专题策划 FEATURE STORY

新冠疫情下
如何依据合同进行国际索赔和工期顺延
□田威

在新冠疫情尚未完全得到控 要。 见性和阻碍状况展开。
制的现状下，如何寻求可能采取的 二、如何找到正确的索赔依据 承包商的压力集聚在有责任要
合同应对措施，做好索赔和工期顺 FIDIC合同关于“不可抗力” 证明此次新冠疫情导致其很难履行
延？本文仅从“合同受阻”角度为 的内容清单中，并没有列出“瘟 合同项下的义务，至少在某一或多
同业提供一些思考路径。 疫”这个词。但并不能说明此次新 个方面上，这不会是很容易的事，
冠疫情在FIDIC合同的条件下就被 对承包商的索赔实战和举证能力都
正确运用“合同受阻” 排除在了“不可抗力”（1999版第 提出了挑战。
一、法律概念 19款）、“特别事件”（2017版第 有些缺乏经验的中国承包商注
普通法并没有大陆法“不可抗 18款）、业主风险（1987年第四版 意到FIDIC的1987年第四版第34.5
力”的普遍原则（尽管普通法接受在 第20.4款）或意外风险（1977版第 款/健康和安全和第34.6款/瘟疫里出
其商业合同中有“不可抗力”条款）， 20.2款）这类重大风险事件之外， 现有“瘟疫”这个字眼，感觉似乎
但是有“合同受阻”的说法，也有人 因为FIDIC列出的只是一个未尽清单。 抓到了救命稻草，希望借此就新冠
把它译作“合同落空”。 另外，FIDIC第19.1款里也有“如果 疫情向业主索要经济补偿和工期顺
当签约后出现了双方无法预知 发生双方无法控制的任何事件或情 延。但这是一个方向性的错误，因
的重大风险事件，致使继续履约变 况（包括但不限于‘不可抗力’）” 为这里的“瘟疫”是在谈“承包商
得不可能、不合法，导致合同的基 这样的明文规定。因此，具体的风 应承担的其它义务”的范畴，这两
础动摇，或者完全偏离了签约时的 险事件可以超出合同所列内容，适 条反倒应该是业主引用来拒绝承包
主观预期，这时即可解除合同或者 用范围应该更宽泛。 商索赔的条款。若承包商以此为索
允许变更合同内容。 新冠疫情属于“有经验的承包 赔依据，则可能会与业主形成对峙
根据笔者经验，在发生了很 商无法合理预见并预防发生的任何 僵局，至少会纠缠于歧义之中。
极端的情况变化下，承包商以“合 一种自然力的作用”，符合FIDIC 三、FIDIC合同可运用的合同
同受阻”为由寻求终止合同才有胜 合同关于“不可抗力”和 “特别事 条款
算的可能，虽然可能会造成与业主 件”的描述，所以在国际仲裁时非常 1.第66款/合同受阻
的合作关系紧张，但可以通过这方 可能会得到认可。笔者用“可能”，是 FIDIC合同1977年第三版和
面的诉求迂回达到很多商业妥协之 因为业主也必然就此提出各种理由 1987年第四版的这个条款里都是在
目的，承包商必须为此权衡利弊， 进行反辩，双方交锋会相当激烈， 谈“合同受阻”的处理，如果在签
动态做出决断，把控好大方向最重 争论将主要围绕着风险事件的可预 订合同后发生战争或双方无法控制

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的其它情况，导致双方中的任何一 需注意的是，第65.8款在第 上，承包商要让业主认同“合同受

方实际上或者法律上受阻而不能履 69款/业主违约的付款情形里也被 阻”是很困难的。“合同受阻”的
行其合同义务，或者根据该合同的 提及了如果发生了上述合同终止的 关键是举证压力非常大，必须有确
准据法，双方无法继续履约而解除 情况，业主对承包商有付款义务， 凿证据证明突发事件对承包商产生
合同时，如果合同是按照第65款特殊 这种付款义务与按第6 5 款终止合 了实质影响，并且严重到影响实现
风险的规定而被终止的，业主为已 同时所应承担的相同。但是，除了 合同目的程度。需要特别强调的
完工程向承包商的付款也应按本文 第65.8款中规定的各项付款外，业 是“非常困难”“很不方便”或“实
第65款执行，其实就是业主风险/业 主还应支付承包商由于这一终止合 际损失”之类的说法并不适用于“合
主违约。 同所造成或引发的损失或损害赔偿 同受阻”，这也是项目实操上聚焦
该条款中提到了第65款/特殊 金。 的难点。
风险（1977年第三版和1987年第四 由此可以看出，特殊风险 “合同受阻”在“签订合同
版大同小异），相关子条款内容如 （1987年第四版第65.2款）等同于 后发生的，双方无法控制的其它情
下。特殊风险是：(a)第20.4款(a)， 业主风险（1987年第四版第20.4 况”的观点上与“不可抗力”差异
(c)(d)和(e)所定义的风险；(b)在工程 款）。 很小，同时“合同受阻”的内容较
实施所在国范围内第20.4款 (b) 所 现在把上面的逻辑关系串联起 之“不可抗力”更广泛，包括使用
定义的风险。 来，应该是这样的：合同受阻—— 履约不能原则，即由于发生超出合
2.第65.5款/特殊风险导致的费 特殊风险——业主风险——业主违 同当事人控制能力的突发事件，导
用增加 约，FIDIC合同1987年第四版在提 致某种承诺无法再被履行时，这种
除了承包商按合同任何条款 到的追加付款及已完工程量付款方 承诺就该被解除，承诺人也不应承
享有的其它权利外，业主应偿还承 式时，都是按“业主违约”的条款 担违约责任。由此导致的工程拖期
包商因上述特殊风险所导致的为工 在处理。如果是“合同受阻”，就 和导致的费用增加必须达到非常极
程施工而已经垫付的任何费用（其 属于“业主违约”，业主必须按照 端的程度，也就是几乎为灾难性
实质就是我们中国公司“索赔款” 合同足额赔偿承包商，包括已完工 的，承包商才有可能赢得“合同受
这个概念的主要部分）。承包商要 程计付、到场材料设备和人员遣散 阻”。假如风险事件造成某个项目
在知晓会发生任何此类费用后立即 费用等，理论上还应包括承包商如 成本增加了三分之一，那么承包商
通知咨询工程师，咨询工程师应在 果（假设正常）顺利完成项目所可 据此抗辩说这种情况属于根本性的
与承包商和业主协商后，决定应在 能挣到的合理利润。 改变，应属于“合同受阻”，业主
合同价格之上再追加给承包商的费 四、“合同受阻”应用实务 是否会同意？笔者认为可能性不
用，并通知承包商，同时抄报业 在普通法强调契约精神的思 大。
主。 路下，当事人一旦签约，就要做到 对于目前出现的新冠疫情给国
3.第65.8款/合同终止的付款 有约必守，原则上不因任何事件的 际承包商造成的意外风险，笔者认
如果合同按照上述条款终止， 发生而免除和减轻合同义务，双方 为全部押宝在“不可抗力”条款上
业主应按合同中规定的单价和价格 无论盈亏（甚至是赔大钱），都要 去进行抗辩有待斟酌。做一线海外
支付承包商终止合同前已完成的全 去认真履约。因此，尽管大陆法下 工程项目商务及合约管理工作的人
部工程费用，包括账上尚未支付给 的“不可抗力”与普通法下的“合 员不宜按照国内思维（大陆法系）
承包商的已完工作内容。 同受阻”有某些相似之处，但实际 生搬硬套，必须脚踏实地，全面回

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顾并认真研读合同中其它可能的救 合同的准据法和索赔准备 受阻”，只能具体合同具体分析。

济条款。建议企业要静下心来，认 一、合同的准据法 面对海外项目出现的问题，包括在
真研究FIDIC合同的第40款/工程的 例如，如果双方约定在香港 力图化解这次突发新冠疫情的风险
暂时停工（1977年第三版和1987年 或新加坡仲裁，那么仲裁庭可能推 时，实在没有固定的通用公式可以
第四版，分别是90+28天，或者是 断双方愿意使用香港或新加坡的实 直接套用给出标准答案，必须结合
84+28天；1999版是第8.11款/持续 体法律作为合同准据法——亦即在 不同个案去了解签约双方各自的目
的工程暂停，2017版是8.12款/持续 考虑“合同受阻”原则的法律默示 标和诉求，分析每一个具体合同中
的工程暂停，都是84+28天）—— 时，普通法会起到普适性的影响 的相关条款和规定，不能孤立地去
如果风险事件持续天数较长，FIDIC 力。又例如，中国公司承包的海外 看“不可抗力”条款，试图给出一
合同里认为工程暂停的时间量化到 项目如果在法语、葡语、西班牙语 个普世通说的解释，而是要结合整
长达四个月左右，就足以证明“不 国家（都适用大陆法系），引用“不 份合同及发生的具体事件做出全盘
可抗力”“特别事件”“特殊风险” 可抗力”条款进行抗辩和主张的机 的分析判断，然后权衡利弊，想好
“业主风险”“意外风险”和“合 会就会大一些。 是要真以“不可抗力”终止合同，
同受阻”这类合同风险影响巨大， 当然，也还可以尝试将合同转 还是以“合同受阻”为施压手段，
因而可以实质性地构成阻碍实现合 到适用中国法进行仲裁的地方。在 寻求合同变更、重谈商务条件。同
同目的。另外，第12款/标书的完 中国法下，就目前的新冠疫情，人 时，必须备好妥协方案。
整性，不利实际条件和认为障碍和 大法工委的回复是“对于因此不能 因此，承包商在面对当前新冠
第13款/工程要做得应令咨询工程 履行合同的当事人来说，属于不能 疫情的挑战时，必须要认真研究英
师满意（1999版和2017版对应的 预见、不能避免并不能克服的不可 文原版的合同，以免受文件翻译水
是第4.12款/不可预见的困难和第20 抗力。但法律另有规定的除外。” 平的参差而造成误解。
款/索赔、争议和仲裁）是承包商索 这个判定对中国企业是非常有利 FIDIC不同版本索赔的时间限
要“顺延工期+经济补偿（索赔）” 的。例如若相关保函是从中国直接 定分别如下。
的“根”，是第一个层次上最重要 开出的，那至少在打到国际仲裁 1987年第四版第53款/索赔程
的合同条款，必须善于求本朔源， 时，可以用中国法律在中国申请法 序，如果承包商想进行索赔，在索
搞清其逻辑关系，以此为据一定有 院的保函止付令。 赔事件出现后的28天内必须书面通
助于深层次上与业主讲道理。 二、因案而异、依约索赔 知索赔意向，并一定要在发出该索
无论“不可抗力”还是“合同 每个合同情况不同，各有特 赔意向后的28天内呈交索赔详单，
受阻”，都是要“整死”合同，而 点，就算都是采用的FIDIC合同作为 缺一不可。
承包商大多寻求的是顺延履约时间 通用条件，但因版本不同、专用条 1999版第20.1款/承包商的索
以及再追加经济补偿。因此，抗辩 件不同、合同内容不同、项目所在 赔，承包商在知晓到（或应当知晓
方向应该是聚焦在这两个更具有操 国的准据法不同，以及不同项目受 到）出现了索赔事件后的28天内必
作性的关键诉求上。FIDIC合同中的 此次新冠疫情的影响程度也各不相 须书面通知索赔意向，并一定要
这类条款其实很多，承包商应该下 同等，索赔依据都不相同，难以笼 在其知晓到（或应当知晓到）引
功夫去认真研究项目合同原文，这 统概括。 起索赔事件后的42天内呈交索赔详
才是开展对外交涉的起点，然后再 对于承包商来说，新冠疫情到 单（请特别注意是从第一天数起，
决定取舍什么条款和主攻方向。 底是否构成“不可抗力”或者“合同 而不是从第2 8 天再数起） ， 缺 一

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不可。 大家可以参见下面这张汇总图。 第一步。如何在与业主书面沟通

2017版第20.2.1款/索赔通知和 如果由于承包商缺乏经验，没 并记录索赔时，以一种不冒犯的
20.2.4款/详尽索赔——承包商在知 能在FIDIC合同2017版、1999版和 言辞来发出书面通知，又能确保
晓到（或应当知晓到）出现了索赔 1987年第四版如上限定时间内做出 满足合同中关于证据的各项要求，
事件后的28天内必须书面通知索赔 完整的“不可抗力”记录，那么是 需要对外表达和交涉的技巧。
意向，并一定要在其知晓到（或应 否就彻底没有机会了呢？也未必尽 当承包商面对巨大风险时，
当知晓到）引起索赔的事件后的84 然。如果项目在伊斯兰国家，由于 必须认真考虑借助国际仲裁的手段
天内呈交索赔的合同法理依据。这 沙里亚法认为“合理的索赔永不过 进行对外交涉，这时必须“一手大
里需要指出的是，这第二个从第一 期”，承包商也还是有机会的。 棒，一手胡萝卜”，两手都要硬，
天数起的84天内只是需要交上“索 三、有效沟通、仲裁助力 才能有效维护自身的合法权益。国
赔的合同法理依据”，而无需呈交 除非特别必要，一般应尽量避 际仲裁应该首选三人仲裁庭，这样
索 赔 详 单 ， 承 包 商如果在84天内 免使用“索赔”一词，因为这样很 仲裁过程中仲裁员之间会有商有
没呈交正确的“索赔的合同法理依 容易激怒业主。如果双方没有提前 量，当然也有可能遇到由三人转成
据”，就可能丧失原有合同权益。 做过面对面的充分沟通解释，承包 为一人仲裁庭的情形。关键选择仲
1977年第三版第52.5款/索赔 商千万不要轻易抛出书面索赔。要 裁员时要注意其过往经历和背景，
对于承包商在索赔的书面诉求方面 切记带感情的有效沟通是成功索要 甚至他们的政治态度，都可能影响
并没设定时限的规定。 项目工期和经济补偿（索赔）的 到仲裁结果。

国际工程项目上（FIDIC合同记录及呈交索赔详单的时限小结汇总）

记录索赔意向 呈交索赔的合约或
28天 法律依据，而并非
是索赔详单！ 呈交索赔详单
84天 每个月一次
2017版
（最长84天） （在第一次呈交索
赔详单后）
记录索赔意向
28天 呈交索赔详单
此后每个月新报一次
1999版 42天 你如果是承包商，并且
在第一线做过索赔，单
（最长42天） 就索赔条款来说，你会
选择哪个版本呢？
呈交索赔详单
记录索赔意向 此后每个月新报一次
28天 28天
1987版
（最长56天）

呈交索赔详单
记录索赔意向 每个月一次
1977版 at the earliest
practicable
opportunity
（如果他认为有的话，并要
在第一次呈交索赔详单后）

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