‫المطلب الثاني‪:‬مدلول قاعدة الرسمية‪.

‬‬

‫إن الرسمية هي طائفة من طوائف الشكلية والتي أصبحت تشكل االستثناء عن مبدأ الرض ائية‪ ،‬فق د قرره ا المش رع في‬
‫حاالت استثنائية وفي بعض التصرفات‪،‬نظرا ألهميتها في اس تقرار المع امالت ل ذا س نتطرق في ه ذا المطلب إلى ماهي ة قاع دة‬
‫الرسمية وذلك بتبيان مفهوم المحررات الرسمية‪،‬واألشخاص المؤهلين إلضفاء الرسمية عليها‪،‬ثم الغاي ة من الش كل الرس مي في‬
‫إطار المعامالت القانونية وخاصة المعامالت العقارية‪.‬‬

‫الفرع األول‪:‬مفهوم المحرر الرسمي‬

‫أوال‪-‬تعريف المحرر الرسمي‪ :‬إن القاعدة العام ة هي خض وع مختل ف التص رفات والعق ود إلى إرادة المتعاق دين طبق ا‬
‫للقاعدة المعروفة‪(:‬أن العقد شريعة المتعاقدين )‪،‬بحيث يجوز لهم نس خ اتفاق اتهم في أي ق الب تطبيق ا لحري ة المع امالت‪،‬ويعت بر‬
‫اتفاقهم هو المصدر الوحيد الذي يرجع إليه في حالة نشوب نزاع‪.‬‬

‫إن هذه القاعدة تتعلق بمحل غير عقاري‪،‬فبالرجوع إلى النصوص التنظيمية والتشريعية نجد أن المشرع قد قرر ح االت‬
‫استثنائية تخرج عن إطار الشريعة العامة في التعاقد‪ ،‬ويتضمن هذا االستثناء إخضاع بعض المعامالت إلى ش كل معين كم ا ه و‬
‫الحال بالنسبة للتصرفات الواردة على العقار‪،‬بحيث جعل المشرع ذلك الشكل من النظام العام‪،‬فمخالفته تؤدي إلى البطالن وذل ك‬
‫ما نصت عليه المادة ‪ 324‬مكرر‪ 1‬من القانون المدني‪(:‬زيادة على العقود التي يأمر القانون بإخضاعها إلى الشكل الرسمي‪ ،‬يجب‬
‫تحت طائلة البطالن تحرير العقود التي تتضمن نقل ملكية العقار وحقوق عقارية‪.)...‬‬

‫وعليه البد أن تفرغ هذه العقود في محررات رسمية أمام ضابط عمومي أو موظف عام في حدود سلطته واختصاصه‪.‬‬
‫فيقصد بقاعدة الرسمية إفراغ كل تصرف ق انوني في ش كل معين من ط رف أش خاص مختص ين أق ر لهم الق انون ه ذه‬
‫‪.‬‬
‫الصفة‬

‫أما بالنسبة للمحرر الرسمي فقد عرفه المشرع الجزائري في المادة ‪ 324‬كما يلي‪(:‬العقد الرسمي عقد يثبت في ه موظ ف‬
‫أو ضابط عمومي أو شخص مكلف بخدمة عامة ما تم لديه‪،‬أو ما تلقاه من ذوي الشأن ‪ ،‬وذلك طبقا لألشكال القانونية‪،‬وفي ح دود‬
‫سلطته واختصاصه)‪.‬‬

‫جزاء تخلف الشكل الرسمي في المعامالت العقارية‬

‫أوال‪-‬بطالن العقد لتخلف الشكل الرسمي‪:‬‬

‫إن القرار الذي توصلت إليه المحكمة العليا وضع حدا للتناقض الذي ساد فترة زمنية معت برة وال ذي ال يعت بر في حقيق ة‬
‫األمر اجتهادا قانونيا بالقدر ما هو إال تطبيق سليم للقانون‪،‬بحيث أن كل تصرف يشترط في ه الق انون الرس مية ويح رر في ش كل‬
‫آخر يخالف القانون يؤدي إلى البطالن‪،‬ذلك أن الشكل الرسمي شرط ض روري للص حة وركن من أركان ه فبتخلف ه يعت بر العق د‬
‫باطل بطالنا مطلقا باعتباره من النظام العام ويثيره القاضي من تلقاء نفسه حسب(المادة ‪ 102‬من القانون الم دني) ويعت بر العق د‬
‫في حكم العدم قانونا‪،‬وقد أكدت عليه المادة ‪ 324‬مكرر ‪ 1‬ق‪.‬م وهو ما قرره المش رع بمقتض ى الف ترة األولى من الم ادة ‪ 56‬من‬
‫قانون التوجيه العقاري الصادر تحت رقم ‪،29-90‬وذلك بالبطالن المطلق لك ل معامل ة عقاري ة تمت خرق ا لنص الم ادة ‪ 55‬من‬
‫القانون نفسه وذلك على الوجه التالي‪(:‬كل معاملة تمت بخرق أحكام المادة ‪ 55‬أعاله باطلة و عديمة األث ر)‪ ،‬فه ذه الم ادة تتعل ق‬
‫ببطالن التصرفات العقارية التي تنصب على األراضي الفالحية إذا لم تحترم الشكل الرسمي‪.‬‬

‫إن بطالن العقد له نتيجة واحدة وهو العودة للوضعية األولى قبل التعاقد وقوامه المصلحة العام ة وليس ت الخاص ة ال تي‬
‫تقرر البطالن النسبي‪.‬‬

‫ثانيا‪-‬أثار العقد الباطل لتخلف الشكل الرسمي‪:‬‬

‫إن تقرير البطالن لتخلف الشكل الرسمي يخضع للقواعد العامة المقررة للبطالن المطلق‪ ،‬بحيث يجوز التمس ك ب ه لك ل‬
‫ذي مصلحة كما أنه ال يمكن إجازته‪.‬‬

‫‪-1‬التمسك بالبطالن‪:‬‬

‫نص المشرع الجزائري في المادة ‪ 102‬من القانون المدني على أنه لكل ذي مصلحة التمسك ببطالن العقد‪،‬ويقص د ب ذي‬
‫مصلحة كل صاحب حق يؤثر فيه صحة العق د أو بطالن ه وبالت الي ف ذي مص لحة ه و كال المتعاق دين وخلفهم ا الع ام والخ اص‬
‫والدائن كما أن القاضي يتمسك ببطالن العقد من تلقاء نفسه‪،‬وتبعا لذلك فالعقد الذي يتخلف فيه الشكل يكون مآله البطالن وال أث ر‬
‫له في ترتيب آثار قانونية وال يمكن تصحيح األوضاع القانونية أثناء البطالن المطلق‪.‬‬

‫‪-2‬التصرف الباطل ال تلحقه اإلجازة‪:‬‬

‫اإلجازة هي النزول عن حق طلب اإلبطال فيزول الخطر ال ذي ك ان يه دد العق د ب الزوال‪،‬وق د ج اء في الم ادة ‪102‬من‬
‫القانون المدني أن البطالن ال يزول باإلجازة وبالتالي فالعقد الباطل ال يكون محال لإلجازة فهو ميت والميت ال يمكن بعث الحياة‬
‫فيه‪.‬‬

‫لقد‬ ‫‪ -3‬سقوط دعوى البطالن بالتقادم‪:‬‬

‫نص المشرع في المادة ‪100‬ق‪.‬م على سقوط دعوى البطالن بمضي المدة ولكن هذا ال يعني أن التصرف الباطل يظل صحيحا‬
‫بمضي المدة ‪،‬ولكن إذا تقادمت دعوى البطالن يجوز الدفع بالبطالن الذي ال يتقادم‪،‬فمثال إذا تصرف شخص في منزله بعقد‬
‫عرفي فهنا العقد باطل لتخلف الشكل الرسمي‪،‬فالبائع يرفع دعوى البطالن إذا لم تتقادم أما إذا تقادمت يدفع بالبطالن أو يتمسك‬
‫به دفعا إذا ما رفع عليه المشتري دعوى يطالب فيها بإتمام إجراءات البيع النهائي أمام الموثق ألن الدفوع ال تتقادم‬

‫فإذا سلم المبيع للمشتري فهنا إذا انقضت دعوى البطالن بالتقادم فيجوز له أن يرف ع دع وى باس تحقاق على المش تري‬
‫فهي ال تتقادم ‪.‬‬
 ‫‪-4‬عودة المتعاقدين إلى الحالة التي كان عليها‪:‬‬

‫فقد حرصت المحكمة العليا في قرارها المبدأ على أن آثار العقد الباطل أو البطالن الذي هو قوامه المصلحة العامة‪،‬فإن ه‬
‫يستحيل على األطراف إنشاء أي التزام أيا كان نوعه وال أية مسؤولية عقدية لكن تترتب عليه المسؤولية التقصيرية‪،‬على أساس‬
‫اإلخالل بالتزام قانوني أال وهو االلتزام بتحرير المعامالت العقارية في ش كل مح دد قانون ا وه و الش كل الرس مي‪،‬ويعت بر خط أ‬
‫تقصيري رتب ضررا للمشتري الذي حرمه من التملك باعتبار العقد باطل ‪،‬وال يتملك بموجبه المشتري العق ار الم بيع‪،‬ولكن يتم‬
‫تحميلهما المسؤولية مشتركة باعتبار أن المشتري كذلك شارك في هذا الخطأ الذي يرتب مسؤولية تقصيره ‪،‬وحتى ه ذا االل تزام‬
‫القانوني مفروض عليه وكان عليه أن يدفع البائع بإبرام العقد الذي بينهما في شكل رسمي‪.‬‬

‫وبهذا ال يمكن للقضاء الحكم بتصحيح هذا العقد الباطل‪،‬وذلك بالتوجه أمام الموثق إلتمام إج راءات ال بيع والتوقي ع على‬
‫العقد وهو ما يتنافى مع مبدأ سلطان اإلرادة‬

‫إن القاعدة المنصوص عليه ا في الم ادة ‪ 324‬مك رر ‪ 1‬هي قاع دة آم رة وليس ت مكمل ة‪ ،‬فال يمكن ألط راف التص رف‬
‫نقضها أو مخالفتها بسلطانهم أو االتفاق على االكتفاء بإفراغ عقدهم في شكل رسمي‬

‫وبذلك إذا تق رر الحكم ب البطالن يص بح غ ير ق ادر على أن ي ترتب علي ه أي أث ر ق انوني مس تقبال وإنم ا ينص رف إلى‬
‫الماضي‪،‬بحيث يعود الطرفان إلى الحالة التي كانا عليها قبل إجراء التصرف فإذا كان مستحيال جاز الحكم بتعويض عادل وذلك‬
‫ما نصت عليه المادة ‪ 103‬من القانون المدني‪.‬‬

‫ولكن مسألة البطالن هي من النظام الع ام يس وغ للقاض ي إثارته ا‪ ،‬وبالت الي ع ودة المتعاق دين إلى الحال ة األولى وذل ك‬
‫بإلزام المشتري بترك العين‪ ،‬على أن يرد البائع الثمن عمال بقاعدة عدم جواز اإلثراء بال سبب‪.‬‬

‫حيث أن التصرف العقاري في حد ذاته باط ل بطالن ا مطلق ا لتخل ف أح د أركان ه‪ ،‬وبالت الي ال ي رتب أي أث ر وال ح تى‬
‫التزامات شخصية وإنما يعاد األطراف للحالة التي كان عليها‪.‬‬

‫بحيث ال يستطيع المشتري تملك العقار بمقتضى عقد عرفي باطل بمقتضى التقادم العش ري عمال بنص الم ادة ‪ 828‬من‬
‫القانون المدني ولو كان حس ن الني ة‪ ،‬ألن العق د الباط ل ال يص لح س ببا ص حيحا بمفه وم الم ادة س الفة ال ذكر ألن ي ؤدي للتق ادم‬
‫العشري‪.‬‬