Professional Documents
Culture Documents
Cours Service Public
Cours Service Public
أستاذ المقياس
د.دخينيسة
2022-2021
مقدمة عامة
ان المرفق العام هو امتداد للضبط وشامل له انطالقا من فكرة المرافق السيادية.
المرفق العام هو معيار الختصاص القاضي اإلداري.
أدت أزمة 1929لظهور المرفق اإلداري الصناعي والتجاري.
المرفق العام ال يخضع فقط للقانون اإلداري يخضع للقانون الع;;ام والخ;;اص (منظ;;ور
واقعي).
القانون األول الذي تخضع إليه المرافق العامة هو القانون الدستوري.
المرفق العام الدستوري
النص الدستوري ال ينص على المرفق العام إال بشكلعابر ،من خالل المادة 59و المادة 170
التي تتكلم عن مجال اختصاص مجلس المحاسبة األسس الدستورية للقانون اإلداري.
استقاللية السلطة اإلدارية واإلدارة عن السلطة السياسية.
المرفق العام استفاد من أسس دستورية له ظهر م;;ا يس;مى ب;;المرفق الع;;ام الدس;توري اس;تمده
المجلس الدستوري الفرنسي من ديباج;;ة دس;;تور ،1946ظه;;ر الق;;رار المتعل;;ق بالخوصص;;ة
.86/214
ذكر القاضي الحيثية كما يلي :
هناك مرافق عامة تستمد ضرورتهامن مبادئ وقواعد ذات طبيعة دستورية.
خلق ما يسمى المرف;;ق الع;;ام الدس;;توري وال;;ذي يس;;تند إلى 3عناص;;ر انطالق;;ا من التعري;;ف
التالي:
"نشاط ذو نفع عام أو صالح عام وطني لتجسيد إرادة المؤسس الدستوري بجعله إلزاميا"
إدارة المؤسس
مرتبط بالنشاط العام
مرتبط بالدولة
1
إرادة المؤسس: -1
يميزه عن باقي المرافق العمومية حيث يظهر "ضرورة دستورية" فاألمر يعود للمجلس
الدستوري.
يترتب عن هذا تمييز المرافق اإلدارية الدستورية عن األخرى التشريعية والتنفيذية.
وهي ليست فئة جديدة من المرافق بل هي جزء منها ال تحدد إيجابيا بل سلبيا.
كذلك كل ما هو احتكار طبيعي هو مرفق عام.
الصالح العام: -2
شرط أساسي العتبار المرفق العام دستوريا وهذا م;;ا يحيلن;;ا للمراف;;ق العام;;ة اإلداري;;ة وال;;تي
تمارس السلطة العامة على خالف التي تمارس وظيفة اقتصادية.
االرتباط العضوي بالدولة : -3
المرافق العامة الوطنية دون المحلية ويستبعد كل ما هو مسير من طرف شخص خاص.
كخالصة :
المرافق العامة الدستورية هي جزء من المرافق العامة يترتب عنه;;ا اإلش;;ارةالى نم;;ط تس;;يير
المرفق العام تقتضي تسييرها من طرف شخص عام مرتبط بالدولة ،مبدئيا ،ألن ذلك ال يمن;;ع
من تسييرها من طرف شخص خاص إذا ضمنت الدولة ذلك.
يرتبط نمط تسيير المرفق الع;;ام بالرأس;;مال ورقاب;;ة الدول;;ة حيث اش;;ترط المجلس الدس;;توري
الفرنسي في ق;;رار 96ـ 350يرب;;ط ه;;ذا ب;;امتالك الدول;;ة ألغلبي;;ة رأس;;مال الش;;ركة وبالت;;الي
يقتضي الخضوع لرقابة الدولة.
بالنسبة للنظام القانوني لهذه المرافق فهي نفسها المساواة ،الحياد واالستمرارية.
2
نشأة المرفق العام
المرفق العم;ومي ل;ه عالق;ة بالدس;تور ،يجب الرج;وع للمرف;ق العم;ومي من نظ;رة تاريخي;ة
والذي له أصول فرنسية.
ننطلق من المرفق العم;;ومي من منظ;;ور فرنس;;ي ( )1789نتع;;رف على مراحل;;ه التاريخي;;ة،
المنطق التاريخي واأليديولوجية الفرنسية للمرفق العمومي تختلف عن باقي الدول.
مراحل نشأة المرفق العمومي:
نم;;يز بين مرحل;;تين :المرحل;;ة القض;;ائية والمرحل;;ة الثاني;;ة مس;;اهمة الفق;;ه في بن;;اء المرف;;ق
العمومي.
المرحلة القضائية -1
مفهوم المرفق العمومي الحديث يختلف عن جذوره التاريخية.
المقاربة التاريخية
كيف تم بناء القانون اإلداري والذي منه انبثقت فكرة المرفق العمومي؟
إن القانون اإلداري :يربط الف;رد والدول;ة وبين اإلدارات داخ;ل الدول;ة بعالق;ة مم;يزة و ك;ان
يفوق بين السلطات اإلدارية والقضائية.
يتكفل القضاء بالنزاعات بين األفراد والنزاعات اإلدارية تتكفل بها اإلدارة.
ثم جاءت الثورة الفرنسية ،بين تج;;اوزات المالك اتج;;اه الرعاي;;ا ،نتيج;;ة الحص;;انة ال;;تي ك;;ان
يتمتع بها الملك وال;;تي تجع;;ل القض;;اء ع;;اجزا عن متابعت;;ه والت;;دخل في إدارت;;ه عن;;دما يتج;;ه
الرعية البسيط للقضاء.
عندما سادت الفوضى أنشأ الملك جهاز قضائي إداري ـ مجلس الدولةـ وأسند له اختصاصات
استشارية فقط (فالشكوى يعرضها المجلس على الملك ليقرر).
وقف مجلس الدولة على عدة شكاوى وقضايا ،واستغل هذه الفوضى ليدين في بعض القض;;ايا
اإلدارة.
مرحلة اإلدارة القاضية :القضية ترفع ضد اإلدارة ومجلس الدول يحول القضية لإلدارة ،مما
أدى لفقدان الملك لثقة الرعايا ،من هنا ظهرت نظرية التعسف في استعمال السلطة.
3
فأصبح مجلس الدولة يتنصل من الصفة السياسية ويكتسي الصفة القضائية المحضة ،وأصبح
القاضي يقر بتعسف اإلدارة في استعمال حق الرعايا.
لماذا مجلس الدولة في فرنسا به اختصاص سياسي وإداري وهذا يرجع ألصوله التاريخية(له
شرعية تاريخية).
ثم جاءت مرحلة القرارات الشهيرة التي أسست للقانون اإلداري.
قرار بالنكو :طفلة صغيرة دهستها عربة تابعة للدول;;ة ووال;;دها أراد الحص;;ول على تع;;ويض
القاض;;ي رأى أن;;ه غ;;ير مختص في قض;;ايا اإلداري وال;;ذي رأى ك;;ذلك أن;;ه غ;;ير مختص في
قضايا التعويض وهنا اتجه لمحكمة التنازع الفصل بين القضاء اإلداري والعادي وال;;تي رأت
أن القضاء اإلداري هو الذي يجب أن يفصل.
لكي يفصل القاضي في قضية بالنكو يجب أن يقوم ب :
الفصل في مضمون النزاع :وهنا المسألة تتعلق بالتعريض( .معيار موضوعي).
هذا الموضوع تسبب فيه أحد مرافق اإلدارة (الدولة) (وهنا ظهرت فكرة المرفق العمومي).
إذا كانت الدولة موج;ودة في ه;ذه القض;ية ه;ل تتعام;ل كب;اقي األط;راف ؟ ب;الطبع ال بالت;الي
القواعد التي ستحكم القضية هي من نوع خاص ومنه فإن القانون الذي يحكم القض;;ية ه;;و من
نوع خاص.
قضية بالنكو أتت بفكرتين :
ـ فكرة المرفق العمومي
ـ فكرة السلطة العامة
أصبح القاضي اإلداري بالمرفق العمومي كمعيار اختصاص.
مساهمات الفقه في بناء فكرة المرفق العمومي -2
Ecole de Bordeau du Service Public
الفقه بدأ ي;دعم م;ا توص;ل إلي;ه القض;اء ،ثم ج;اءت مدرس;ة أخ;رى وأخ;ذت بق;رارات مجلس
الدولة.
4
مدرسة السلطة العامة:
المرفق العمومي:
1ـ هو مسألة موضوعية :المرفق العمومي ال تنشئه الدولة وإنما تقوم بالتعرف عليه ،المرف;;ق
العمومي نشاط على الحكام التكفل به.
2ـ المرفق العمومي فكرة مجردة :بعض األنشطة يقبله;ا مجتم;ع معين وتص;بح أساس;ية يجب
أن تتكفل به الدولة وقد تكون غير أساسية ال يجب أن تتكفل له الدولة.
3ـ المرفق العمومي مؤسسة اجتماعية أكثر منها قانون.
كيف يمكن تعريف المرفق العمومي :
من الناحية القانونية:
المعيار الموضوعي :الجهاز نفسه يعتبر مرفق.
المعيار المادي :ما تتكفل به اإلدارة من مصلحة عامة ،فهو مبني على الصالح العام وهو م;;ا
يطالب به األفراد التكفل به.
مطلب اجتماعي عندما تتكفل به الدول66ة يكتس66ب ص66بغة سياس66ية ويوض66ع في إط66ار ق66انوني
إللزام الدولة واألفراد به.
الدولة هي من تقرر إعالء صيغة المصلحة العامة أم ال.
المرفق العمومي هو فكرة تتطور حسب طبيعة المجتمعات.
5
استغلت مدرسة المرفق العام قرار بالنكو لتحدد مج;;ال الق;;انون اإلداري وش;;رح وتحدي;;د ك;;ل
عناصر القانون اإلداري.
مدرسة السلطة العامة :تقليص مجال اإلدارة.
المرفق العام كمفهوم مادي ،مطاط ،فالصلة بين المرفق العام والمالي;ة العام;ة :المالي;ة العام;ة
أساس تغذية النقاش.
فصعوبات التمويل أدت لهذا النقاش،إذ هناك ظاهرة عج;;ز الميزاني;;ة .فتقليص العج;;ز أساس;;ه
تقليص المرفق العام.
يعتبر الليبراليون المرفق العام كنوع من التدخل ،قضية المالي;;ة العام;;ة والقض;;اء على العج;;ز
الموازناتي و تقليص المرفق العام( .تبذير ،تغذية للعجز يفسد ميكانيزمات السوق).
فالمرفق العام بدأ ببعد اجتماعي وهذا ما أدى لحياده عن دوره األساسي.
ومهما يكن فإن للمرفق العام صلة بالمالية العامة والمحاسبة العمومية ،إذ نج;;د بعض القواع;;د
الهامة :
قاعدةلإليداع اإلجباري لألموال العمومية لدى الخزين;;ة .ن;;وع من الحماي;;ة للم;;ال العامض;;مانا
الستمرارية المرفق العام.
فاالهتمام بقضية التمويل من خالل التفكير في أسعار المرافق العامة وتكلفتها عبر السياس;;ات
التعريفية (أسعار الكهرباء والغاز ).....
االهتمام بمجموعة من اإلصالحات أدت للخروج عن بعض القواع;;د المتعلق;;ة بالق;;انون الع;;ام
إلضفاء المرونة على بعض القواعد وتكييف بعضها اآلخر مثل القواعد المالية والمحاسبة بما
فيها قواعد الرقابة ،كتغي;ير الرقاب;ة المالي;ة القبلي;ة لرقاب;ة مالي;ة بعدي;ة كقط;اع التعليم الع;الي
والبحث العلمي وهذا إلضفاء بعض قواعد المرونة على قواعد التسيير.
واللجوء المفرط لهذه المرونة خاصة فيما يتعلق ب EPICالذي جعلها ال تخضع بشكل كب;;ير
للرقابة العمومية.
6
المرونة التي تهدف للفعالية أصبحت تساهم بشكل كبير في تضخم النفقات.
كذلك أدت مسألة التمويل للبحث عن ط;;رق مكمل;;ة للتموي;;ل "وليس;;ت بديل;;ة" وه;;ذا م;;ا ي;;برر
اللجوء لصيغة االمتياز وتفويض المرافق العامة.
األزمة الحالية أدت لللجوء الكبير لصيغة االمتياز وتفويض المرافق العامة.
قامت الجزائر بتجربة في مجال الطرق السريعة ،والمطارات ومجال الغاز والكهرباء.
المرفق العام والقانون الخاص
القانون العام هو الحصن الطبيعي والقانون الخاص تبنى المرفق العام.
إن مسألة خضوع المرفق الع;;ام للق;;انون الخ;;اص قديم;;ة وق;;د تقهق;;رت،نتيج;;ة لتقليص اإلدارة
المرفق العام بالنظر لتوجهات النيوليبرالية الغالبة حاليا.
يغلب على هذه الظاهرة (الخوصص;ة) اآلن ،البع;د الجن;ائي للنش;اط اإلداري وك;ذا الخض;وع
المتزايد لقانون السوق خصوصا قوانين المنافس;;ة وحماي;;ة المس;;تهلك ال;;تي نش;;هدها في معظم
النظم على ضوء مسار األوربة Europesationوالعولمة.
والذي أضفى على القانون اإلداري طابعا ذاتيا subjectif ،ب;;دل طابع;;ه الموض;;وعي فحول;;ه
من م;;دافع وح;;امي للش;;رعية والص;;الح الع;;ام لق;;انون يك;;رس ال;;دفاع عن المص;;الح الفردي;;ة
للمواطنين فقد تحول المستفيد من المرفق العام من مرتفق إلى زبون وبالتالي فقد حول طبيعة
العالقة مع المرفق العام .فالخضوع للقانون الجنائي أدى لتقرير مسؤولية األعوان والموظفين
والمنتخبين القائمين على المرافق العامة مم;;ا أدى لظ;;اهرة جدي;;دة وهي المبالغ;;ة في التج;;ريم
التي أعاقت المس;;ير العموميمم;;ا اقتض;;ى من جدي;;د ال;;دعوة إلس;;قاط فع;;ل التح;;ريم عن الفع;;ل
العمومي وهو حاليا مشروع قانون.
وهكذا فإن مجموع هذه المتطلبات المتعقلة بمختلف القوانين ،المنافسة والجنائي وكذا المتعلقة
بالرقابة المالية إلضفاء شفافية على الفعل العمومي "مبدأ الشفافية أصبح مكرس".
ما تعلق بالقانون الجنائي :يتضمن أمرين أساسيين حيث قرر : -1
مبدأ المسؤولية الجنائية لألشخاص المعنوية للقانون العام.
7
ففي النظام الفرنس;ي مثال أق;ره المش;رع في ق;انون العقوب;;ات ،األش;خاص العمومي;;ة م;;ا ع;;دا
الدولة مسؤولون جنائيا حسب ما تنص علي;;ه الق;;وانين والتنظيم;;ات على المخالف;;ات المرتكب;;ة
لحسابها من قبل هيئاتها وممثليها.
المج;;ال العض;;وي :ك;;ل األش;;خاص المعنوي;;ة معني;;ة (الجماع;;ات اإلقليمي;;ة
والمؤسسات العامة) ماعدا الدولة في الجزائر ف;إن تج;ريم الفع;ل العم;ومي ق;ديم
جدا يع;;ود للف;;ترة االش;;تراكية حيث ك;;انت العقوب;;ات الماس;;ة باالقتص;;اد الوط;;ني
(االشتراكي) تصل لحد اإلعدام ولكن أس;قط ذل;;ك م;;ع بداي;;ة إص;;الحات المرف;ق
العام 88ـ 01ولكن بقيت مجاالت كثيرة خاص;;ة م;;ا تعل;;ق بالص;;فقات ومخالف;;ات
الصرف.
القانون الجنائي الخاص -2
يتعلق بالمخالفات التي تنتج عن تصرفات األفراد وتحدث ضررا .هذا السلوك قد يكون س;;لبيا
في مواجهة خطر مسبب لضرر ويشكل سببا للمسؤولية الجنائية ،استقر األمر على أنه يتعل;;ق
بـ :
النقص في الوقاية من الضرر فال يوجد قصد جنائي ولكن هن;;اك تقص;;ير ونقص
في الوقاية.
المخالف;;ات الخاص;;ة في الفع;;ل العم;;ومي ،الرش;;وة واس;;تغالل النف;;وذ في النظ;;ام
الجزائري وقد قلصت بحكم االجتهاد القضائي الذي فصل بين الخط;;أ الشخص;;ي
والمرفقي فمنطق الضمانة تغلب على مبدأ المسؤولية.
ما يتعلق بقانون المنافسة -3
بالنسبة للجزائر أخضع األمر 03ـ03كل نشاطات اإلنتاج والتوزيع والخ;;دمات بم;;ا فيه;;ا تل;;ك
التي يقوم به;;ا األش;خاص العمومي;;ون إذا ك;;انت ال تن;;درج ض;;من إط;;ار ممارس;ة ص;;الحيات
السلطة العامة أو أداء مهام المرفق العام.
8
وفي الحقيقة فإننا ال نمل;;ك اجته;;ادا قض;;ائيا كب;;يرا للقض;;اء اإلداري أو مجلس المنافس;;ة للحكم
على مدى تطبيق القانون ومدى خضوع المرفق للمنافس;;ة .وتوج;;د بعض الق;;رارات البس;;يطة
لقانون المنافسة سنتناول بعضها الحقا.
وبالتالي يمكن قياس على النموذج الفرنسي محاولة مقاربة المنافسة فقد عرفه;;ا مجلس الدول;;ة
الفرنسي بأنها:
"المنافسة هي نمط تنظيم اجتماعي حيث تعود المبادرة الالمركزية إلى األعوان االقتص;;اديين
والتي بطبيعتها تضمن الصرف الفعال للموارد النادرة في الجماعة.
وحيث أن األمر يختلف عن التصرفات الخاصة فالقواعد المطبقة على األشخاص العموميون
س;;تأخذ بعين االعتب;;ار الص;;الح الع;;ام وتك;;ون بالض;;رورة ته;;دف إلى التوفي;;ق بين المنافس;;ة
والمصلحة العام;ة.حيث ول;د م;ا يس;مى في النظ;ام الفرنس;ي الق;انون الع;ام للمنافس;ة يفهم من
النص الخضوع الشامل للمنافسة بغض النظر عن طبيعة المؤسسة خاصة أو عامة وهكذا فإن
القطاع االقتصادي للدولة يخضع للمنافسة وهو مك;;ون من المؤسس;;ات العمومي;;ة ذات الط;;ابع
الصناعي و التجاري.EPIC
تحديد المرفق العام
الجزائر كمس;;تعمرة ك;;انت خاض;;عة للق;;انون االس;;تعماري le droit colonialوه;;و ق;;انون
فرنسي ولكن يكيف على أساس وضعية الجزائر االستعمارية.
1962المجلس التأسيسي أصدر قانون اإلبقاء والعمل بالتشريع الفرنسي إال م;;ا تع;;ارض م;;ع
السيادة الوطنية المرفق العام في الجزائر.
بيان 1965وانتهاج االشتراكية وتكييف المرفق العام من حيث الصيغة القانونية.
المؤسسات االشتراكية وليست مؤسسات وطنية 1976محاولة خلق ق;;انون ،إس;;قاط الوظي;;ف
العمومي (عامل وليس موظف).
78ـ 12القانون األساسي العام للعام;;ل ،لم يع;;د هن;;اك موظ;;ف ع;;ام وليس هن;;اك أمالك عام;;ة
المرفق هو التمييز بين العام والخاص واالشتراكية ليس هناك عام وخاص (عبقرية الليبرالي;;ة
تكمن في الفصل).
9
إصالحات 88أعادت المرفق العام للمواجهةإخراج المرفق العام.
12/01/1988قوانين االستقاللية الفصل بين القانون العام والخاص.
دستور : 1989قطيعة مع االشتراكية
: 1994إتفاق مع FMI
:1995قانون المنافسة وإنشاء قانون المنافسة ،الخوصصة وإدراج المنافسة
:1996تكريس مبدأ حرية التج;ارة والص;ناعة (س;بق الدس;تور الفرنس;ي يع;بر عنه;ا بحري;ة
المبادرة)
أسس للمرفق العام
معيار مادي :المرفق العام يهدف لتحقيق الصالح العام
معيار عضوي :تقوم به اإلدارة
معيار موضوعي :يخضع لنظام قانوني خاص
بالنسبة لتحديد المرفق الع;;ام يص;;عب تحدي;;ده يت;;أرجح بين مفهوم;;ه الم;;ادي (طبيع;;ة النش;;اط)
وبعده الوظيفي الناتج عن تزايد الطلب المتزايد االجتماعي.
فهو يتأثر بجميع التحوالتوخاصة التحول الذي مس الصالح العام الذي تطور من مفه;;وم ق;;ائم
على الجماعي;;;;ة (النم;;;;وذج الفرنس;;;;ي) إلى تص;;;;ور ف;;;;رداني للص;;;;الح الع;;;;ام (تص;;;;ور
Anglosaxonوالذي يعتبر الصالح العام هو مجموعة المصالح الخاصة.
ومهما يكن فإن تحديده يتعلق بالبعد العضوي أي وجود شخص عمومي.
المعيار العضوي أ-
الشك أن تواجد الشخص العمومي يعد ضروريا لتعريف المرفق العام.
"وإن كان هذا الحضور متغيرا"
1ـ وجود شخص عمومي معنوي
2ـ بوجود متغير :درجة وجود الشخص العمومي
(في اإلنشاء والتنظيم والوقاية إال أن وجوده أساسي وضروري في الرقابة).
االستثناء وجود شخص خاص لتسييره شخص معنوي خاص.
10
أساس هذا الوجود :أش;;خاص عمومي;;ة تتكف;;ل ب;;المرفق الع;;ام تح;;ددها أش;;خاص سياس;;ية :إم;;ا
الدولة (الهيئة التشريعية) فتقرير المصلحة العامة يعود للسلطة السياس;;ية (التنفيذي;;ة التنظيمي;;ة
والتشريعية) أو السلطات والهيئات المنتخبة (م .ش .بو م .ش .و)
المعيار المادي ب-
هو نشاط ذو مصلحة عامة ،تخضع هذه المرافق لنظام قانوني خاص.
المصلحة العامة تحددها الدولة في نصوص وتشريعات.
كل مرفق عام يهدف للصالح العام ولكن ليس كل نشاط صالح عام ليس مرفق عام.
في فرنسا أسهم القاضي اإلداري في وضع مفهوم للمرفق العام.
الصالح العام تقوم به الدولة في مهام إدارية.
الصالح العام أساسا قائم على التمييز بين العام والخاص.
مدرسة المرفق العام :بمنظور ليبرالي
فالصالح العام متفوق على الخاص ومنه يجب منح السلطة العامة أو اإلدارة امتيازات السلطة
العامة لتحقيق الصالح العام.
كل مرفق عام هو صالح عام وليس كل نشاط صالح عام هو مرفق عام.
مض;;مون الص;;الح الع;;ام :مض;;مون متط;;ور ومتح;;يز حس;;ب النظم وداخ;;ل ال;;دول وبالت;;الي
فالق;;انون اإلداري اعت;;بره مفه;;وم وظيفي ( :ي;;ؤدي وظيف;;ة قانوني;;ة) يس;;تعمل في النص;;وص
القانونية ومن طرف القاضي ألداء وظيفة وهي تحيد ورسم مجال المرف;;ق الع;;ام ،على ش;;كل
مستويات ودوائر .الدائرة األولى أو الميدان األول :تتعلق أساس;;ا بالمص;;الح الوطني;;ة ،وال;;تي
ترتب;;ط بالمه;;ام الس;;يادية .الع;;دل ،األمن ،ال;;دفاع ،الديبلوماس;;ية ،المالي;;ة ،ك;;ذلك يمكن تمدي;;ده
لقطاعات :النقل ،البريد ،الطاقة فهي المرافق التي تجسد السياس;;ات العمومي;;ة للدول;;ة كتهيئ;;ة
اإلقليم التنمية الريفية ....الخ.
الدائرة الثانية :يمكن أن نصفها بالمرافق التي تحدثها الدولة إضافة للمرافق التي تعتبر مرافق
أساسية :كالمرفق العام للتشغيلوالمتجسد حاليا في الوكال;;ة الوطني;;ة للتش;;غيلوالهدف ه;;و تنظيم
سوق العمل.
11
ويمكن مذلك الحديث عن مرافق عامة أخرى كالمرفق العام للرياضة (07ـ)10
أيضا قانون (14ـ )04قانون السمعي البصري والذي اعتبرته نشاط للخدمة العمومية.
الدائرة الثالثة:
المرافقالتي تفرضها دون أن يكون لها أساس تشريعي وأحيانا تنظيمي.
مثال :السكن االجتماعي فهو حق دستوري وال يوجد نص يتعلق به وهو مجرد نص;;وص ذات
طبيعة تنظيمية ويوجد أحيانا في النصوص ذات الطابع المالي كقانون المالية الذي تحدث عن
السكن االجتماعي.
وهذا طرح إشكاال أمام القاضي اإلداري.
مثل قضية OPGIلوهران أمام ضد مؤسسة األشغال لعين تيموشنت (شركة خاصة).
: OPGIهو EPICال تخضع للقضاء اإلداري وهي مرفق عام بمعيار عضوي.
شخص;;ان اعتباري;;ان يخض;;عان للق;;انون الخ;;اص ،حس;;ب مجلس الدول;;ة( .ط;;رح مش;;كل
االختصاص م 800ق إ م إ)
يمكن أن يتمدد هذا المجال لكل ما ه;;و ترفي;;ه ،ثقاف;;ة ومس;;ارح وال;;تي يمكن أن تعت;;بر مراف;;ق
إداري;;ة وتمويله;;ا ه;;و تموي;;ل عم;;ومي ولكن األزم;;ة المالي;;ة دفعت إلى إمكاني;;ة تموي;;ل ه;;ذه
النشاطات من قبل الخواص .Sponsor
والتي يمكن أن تتحول لنشاطات ص;;الح ع;;ام اقتص;;ادي (حس;ب القض;;اء الفرنس;ي) ش;رط أن
تمول بهدف تمويل نشاطات ثقافية باألساس.
: Le Paris Sportifلم يحترف له القاضي الفرنسي بالصالح العام.
الحدود الذي ترد عليه :
مفهوم المرفق العام استعمل لتوسيع مفهوم السلطة العامة ولتجاوز مفهوم النظام العام لت;;برير
تدخالت الدول;;ة المتزاي;;دة بحكم الض;;رورة خاص;;ة االقتص;;ادية منه;;ا وإض;;فاء الش;رعية على
الدولة .وهذا ما أنتج لنا مفهوم واسع للصالح العام وقد اعتبر البعض أن المرافق العامة تعتبر
تهديدا للحريات .خاصة و أن الكثير من المرافق العامة هي ش;;رط ض;;روري لممارس;;ة كث;;ير
من الحريات كحرية التنقل واالتصال.
12
معيار موضوعي :الخضوع لنظام قانوني خاص
هو المعيار الحسم لتمييز المرفق العام في الواقع الق;;انوني يتم اللج;;وء له;;ذا المعي;;ار في حال;;ة
تسيير مرفق عام من قبل شخص خاص.
القضاء الفرنسي في ق;;رار مش;;هور )Nancy (1963أراد تعري;;ف المرف;;ق من خالل بعض
المعايير 3 ،عناصر:
ـ وجودطابع الصالح العام
ـ أن يتم ذلك تحت رقابة شخص عمومي
ـ استعمال امتيازات السلطة العامة
أزمة المرفق العام
ان تح;والت المرف;ق الع;ام ،النظ;رة الليبرالي;ة اعتبرته;ا أزم;ة بالنس;بة لآلخ;رين :هي تط;ور
طبيعي لدور الدولة.
أسباب تطور تدخل الدولة وعبر الرأسمال ،الذي أدى للحديث عن أزمة.
مظاهر األزمة ظهرت على ضوء « » Bac Delokaال يمكن فهم هذا الق;;رار بمع;;زل عن
أحداثه.
يفترض بالمرفق العام أن يكون في المرافق السيادية ،المظهر األول ظه;;ر م;;ع ق;;رار « Bac
» Delokaألنه أنشأ مرفق عام جديد ،مرفق عام ذو طابع تجاري وصناعي.
في نشاطات المرافق العمومية يجب التمييز بين الوظائف الطبيعية والعرضية كم;;ا ح;;دث في
« » Bac Delokaف;;المرفق الع;;ام أساس;;ا ق;;ائم على فك;;رة أن;;ه إداري .ويك;;ون في مي;;ادين
ومجاالت معينة.
هذا الحل انتقد وهذا االنتقاد أيديولوجي واعتبر تطبيق الق;;انون الخ;;اص على اإلدارة ن;;وع من
العقوبة إال أنه استعمل بكثرة فيما بعد ألنه يضفي مرونة على التسيير.
13
ما هو المرفق العام الصناعي والتجاري؟
المفهوم المادي :قيام هيئة ما بأعمال تجارية بمفهوم القانون التجاري
المرفقالصناعي والتجارييجب أن يحقق المصلحة العامة ويحقق أرباحا.
القانون 88ـ 01م "44عندما تتمكن هيئة عمومية من تمويل أبنائها االستقاللية جزئيا أو كلي;;ا
عن طريق عائد بيع إنتاج تجاري ينجز طبقا لتعريفه معدة مسبقا ول;;دفتر ش;;روط ال;;ذي يح;;دد
األعباء والتقييدات التي تعود على عاتق الهيئة والحقوق والصالحيات المرتبطة بها وكذا عند
االقتضاء حقوق وواجبات المستعملين ،فإنها تأخذ تس;;مية هيئ;;ة عمومي;;ة ذات ط;;ابع ص;;ناعي
وتجاري".
المشرع يؤطر في هذه المادة إنشاء المرافق العامة ذات طابع ص;ناعي وتج;اري ع;بر وض;ع
شروط ومعايير يمكن إجماال ذكرها كما جاءت في المادة:
1ـ الشرط األول متعلق بالتمويل (جزئي وكلي).
2ـ الشرط الثاني أن يكون نتيجة لعائد بيع نشاط إنتاج تجاري.
3ـ الشرط الثالث التسعيرة أو التعريفة.
خالفا للمرفق العام اإلداري القائم على مبدأ المجانية وك;;ذلك ق;;ائم على فك;;رة أن يك;;ون نش;;اط
تجاري وليس إداري ،وهنا حاول المشرع أن يضبط إنش;;اء وتس;;يير المؤسس;;ات ذات الط;;ابع
الصناعي والتجاري.
يورد قيود على السلطة التقديرية لإلدارة فهي ليست حرة وتتقيد بهذه الشروط.
4ـ الشرط الرابع :دفتر الشروط وهو أكبر مؤشر لتكييفه كمرفق عمومي.
االجتهاد القضائي الفرنسي أتى بـ 3معايير :
معيار موضوعي :موضوع النشاط يتشابه مع القطاع الخاص. -
التمويل :عن طريق الرسم أو الضريبة -
نمط التس;;يير :مب;;دئيا تخض;;ع لق;;انون مختل;;ط في عالقته;;ا بالدولةتخض;;عللقانون الع;;ام -
وعالقتها بالغير قانون خاص.
14
إنشاء المرافق العمومية
نتوقف عند مفاهيم أساسية ،للمرفق العمومي 3معايير:
معيار مادي :المرفق العمومي أساسه الص;;الح الع;;ام انطالق;;ا من ه;;ذا س;نتناول إنش;اء -
المرافق العمومية ولكن أوال نتطرق لمفهوم الصالح العام ثم األساليب اإلجرائية.
الصالح العام :مايراد تحقيقه من ط;رف الح;اكم أو الس;لطة العام;ة في مك;ان م;ا أو زم;ان م;ا
ويخضع لرقابة القاضي اإلداري .يجبتحديده بصفة دقيقة من طرف السلطات الحاكمة.
هو ليس الص;;الح ال;;ذي يري;;ده ك;;ل ش;;خص على ح;;دى وليس مجم;;وع مايري;;ده مجموع;;ة من
األشخاص ولكن يراد به غالبا مصلحة مجموعة كب;;يرة تس;;مى األغلبي;;ة .وفي بعض األحي;;ان
يعرف الصالح العام بمصلحة مجموعة قليلة تعيش كأقلية في المجموعة الوطنية.
إذن :
الصالح العام :يؤسس دائما على فكرة المصلحة.
لم نقم بتعريف الصالح العام وإنما تعرفنا عليه كيف يمكن أن نحدده :هو مصلحة المجموعة،
األغلبية واألقلية ،هذه المجموعة تتفق على فكرة معين;;ة ،اذن هن;;اك مراف;;ق وطني;;ةوهناك م;;ا
يخص مجموعة معينة :مرافق محلية.
بالنسبة للمصلحة العامة ،الدولة تطورت في أنش;;طتها وأص;;بح مفه;;وم الص;;الح الع;;ام مرتب;;ط
بتط;ور دور الدول;ة في الس;ابق اقتص;ر دوره;ا على الوظ;ائف الس;يادية وعن;دما تط;ور دور
الدولة في النش;اط االقتص;ادي تغ;ير مفه;وم الص;الح الع;ام ،أص;بحت ال ت;ترك الس;وق لحال;ه
وأصبحت تتدخل في االقتصاد وتشارك فيه وأص;بح الص;الح الع;ام يمت;د للج;انب االقتص;ادي
ويأخذ مفهوم اقتصادي.
هنا أصبح الصالح العام لصيق بفكرتين:
1ـ على الدولة التكفل باالحتياجات األساسية لألفراد
2ـ المحافظة على أموالها بما يكفل استمرارها كأحد الفواعل االقتصادية.
عندما ندمج ما بين ه;;ذين العنص;;رين نس;;تنبط مفهوم;;ا جدي;;دا للص;;الح الع;;ام يتجلى من خالل
تدخل الدولة في المجال االقتص;;ادي بوس;;ائلها وأمواله;;ا وتت;;وخى أق;;ل األض;;رار الناتج;;ة عن
15
السوق وتتكفل باحتياجات المواطنين األساسية ما يجعلها تعي;;د ت;;رتيب أولويته;;ا وهن;;ا تختل;;ف
الدول واألنظمة السياسية باألخذ بهذه الفكرة.
بما أن الدول;ة تح;رص على التكف;ل بمص;الح المواط;نين ولكن الحف;اظ على توازنه;ا الم;الي:
(كفاعل اقتصادي هي رهينة التقلبات االقتصادية والمالية).
كيفية إنشاء المرافق العمومية :
تعود سلطة إنشاء المرافق العمومية إلى الدولة لسببين رئيسيين:
1ـ سبب قانوني :ال يوجد شخص آخر يضعالقانون دون الدولة (هي فقط من تستطيع أن تل;;زم
األفراد).
2ـ سبب سياسي واجتماعي :التوجه السياسي للدولة يفرض إنشاء مرافق معينة و هنا تختل;;ف
من نظام آلخر.
نصت م :122ف " :16يعود للمشرع صالحية إنشاء فئات المؤسسات".
سيأخذ المرفق صيغا مختلفة تتالءم واحتياجات المجتمع :يتكيف المرفق العام وفق متطلب;;ات
المجتم;ع .مفه;وم متغ;ير للمرف;ق العم;ومي النص علي;ه من الس;لطة التش;ريعية متن;اقض م;ع
مفهومه مادام يعطي االختصاص للسلطة التشريعية ال;;تي تأخ;;ذ وقت;;ا ط;;ويال لتقري;;ر وج;;ودأو
عدم وج;;ود ه;;ذه المراف;;ق وك;;ان من األج;;در ت;;رك ه;;ذه الس;;لطة التنظيمي;;ة لت;;واكب تح;;يزات
المجتمع خاصة أنها تتحكم في اإلدارة.
بالنسبة للسبب االجتماعي والسياسي :فهو مرتبط بم;;ا ت;;راه الس;لطة الحاكم;;ة مناس;با لتحقي;;ق
الصالح العام وفق متطلبات فئات مختلفة من المجتم;;ع ويبقى ال;;تزام الدول;;ة بالتكف;;ل ب;;المرافق
العمومية قائما م;;الم ينص الق;;انون على خالف ذل;;ك وع;;ادة م;;ا يع;;دل الق;;انون أو تط;;رأ علي;;ه
تع;;ديالت طفيف;;ة عن;;دما تط;;رأ مس;;تجدات سياس;;ية ،اقتص;;ادية أو ح;;تى اجتماعي;;ة (الض;;غط
االجتماعي).
تتم عملية إنشاء المرافق العمومية عن طريق أسلوبين:
األسلوب األول :األخذ بعين االعتبار احتياجات المجموعة الوطنية وينشأ لهذا الغرض مرافق
عمومية وطنية يستفيد منها كل أفراد المجتمع.
16
األسلوب الثاني :إنشاء المرافق حسب متطلبات مجموعة ال تمث;ل األغلبي;ة ولكن تتم;يز عنهم
وهذا ما يؤدي إلى إنشاء مرافق محلية تخص مناطق معينة.
تنشئ كل من الوالية والبلدية مرافق محلية حسب ما ينص عليه قانون الوالية والبلدية وتح;;دد
إنشاء هذه المرافق في النص القانوني حيث تسند لها تسيير المدارس ....الخ.
المالحظ;;ة األساس;;ية :ه;;ذه الص;;الحيات وزعت على ك;;ل مس;;توى على ح;;دا لكي يتكف;;ل
باحتياجات المواطنين األساسية ويبقى القانون يتحكم في تحديد أنم;;اط ه;;ذه المؤسس;;ات وليس
تذمرات وضغط المجتمع ه;;و ال;;ذي يل;;زم الدول;;ة على المس;توى المحلي على إنش;اء المراف;ق
المحلية كما أن اإلبقاء على هذه المرافق أو إنشاء مرافق أخرى يعود للس;;لطات العمومي;;ة وال
يعتبر حق للمواطنين .قد ترضخ الدول;;ة وف;;ق وس;;ائلها لمتطلب;;اتهم وه;;ذا ال يع;;ني أنه;;ا تنش;;ئ
المرافق العمومي;;ة ب;;دون ظ;;روف مختلف;;ة تس;;تدعي التخلي عن بعض المراف;;ق نظ;;را لبعض
حاجات المواطنين إليها فإنها تأخذ اعتبارات :
1ـ المجال االقتصادي ،أثر إلغاء المرفق على االقتصاد الوطني.
2ـ األثر المالي :ماذا يحقق إلغاء هذه المرافق على ميزانية الدولة.
3ـ على مس;;توى الم;;وارد البش;;رية :كي;;ف تس;;تطيع تحوي;;ل الم;;وظفين من قط;;اع لقط;;اع أو
تسريحهم .وهنا تأخذ الدولة الحذر الشديد من تعريض فئة من المواطنين إلى خطر التسريح.
4ـ األثر االجتماعي :أخطر نتيجة إللغاء المرافق العمومية هو األثر االجتماعي وتبعات;;ه على
الضمان االجتماعي الذي تزيد أعبائه عند إلغاء المرافق العمومية.
إشكالية الصالح العام هي التي تحكم إنشاء إلغاء المرافق العمومية.
إلغاء المرافق العامة ليس مرتبط بالمسألة القانونية فقط بل له آثار اجتماعية ،مالية ،اقتصادية
......الخ.
17
مبادئ المرفق العام
هناك تقسيم بين المبادئ التقليدية والحديثة:
المبادئ التقليدية:
مبدأ المساواة في االنتفاعبالمرفق العام. -1
م 29من الدستور.
المساواة ،التزام قانوني يخضع ل;;ه المرف;;ق الع;;ام يمكن تن;;اول ه;;ذا الموض;;وع في مظه;;رين:
المظهر األول:المساواة في االستفادة من خدمات المرفق العام
من الناحية القانونية نميز 4آثار أساسية
1ـ يقع االلتزام على المرفق بأن يقدم خدمات لكل من يريد االستفادة منها وفق;;ا للش;;روط
المنظمة للمرفق (االستفادة وفق شروط).
تطرحإشكالية المجانية والتعريفة :فكرة المجانية هي نسبية فالحقيقة أن المرفق يدفع ضرائب،
أيضا التعريفة في المرافق االقتصادية والتجارية تطرح إشكالية المجانية.
يهدف المبدأ إلى عدم التمييز وهذا ال يمنع التمييز االجتماعي بين الدخول والمن;;اطق :لتقليص
الفوارق.
2ـ عدم التمييز على أساس الجنس ،الدين ،العرق ....الخ.
3ـ المساواة في االلتحاق بالوظائف العامة ،م 51من الدستور.
4ـ المساواة في الحصول في العقود العامة والطلبات العامة.
قانون اإلجراءات المدني;;ة م " : 946جمي;;ع العق;;ود والص;;فقات العمومي;;ة تخض;;ع لمب;;دأ
المساواة".
المظهر الثاني :المساواة في تحمل األعباء العامة :الضرائب ،الخدمة الوطنية ...الخ ويترتب
عنه آثار:
1ـ تحم;;ل اإلدارة المس;;ؤولية عن األض;;رار الناتج;;ة عن الس;;ير الس;;يئ للمرف;;ق الع;;ام
وأضرار األشغال العمومية.
18
يترتب عن فكرة المساواة :مبدأ االنصاف.
من اآلثار المترتبة كذلك عن مبدأ المساواة:عدم التحيز والحياد.
االمتناع عنتدخل الدولة في الحياة االقتصادية واالجتماعية سيتولد عنه مساس بمبدأ المساواة.
تح;;ول مفه;;وم الحي;;اد إلى مفه;;وم ع;;دم التح;;يز ورف;;ع مس;;توى المتطلب;;ات لتلبي;;ة الحاج;;ات
االقتصادية واالجتماعية.
نتيجة المساواة :نحن بصدد مساواة متحركة نظرا لمتطلبات التمييز اإليجابي.
مبدأ االستمرارية : -2
استمرارية عمل الدولة والمرافق العمومية بانتظام وإطراد بدون توقفات أو انقطاعات بالنظر
لآلثار السيئة على الحياة الوطنية واالجتماعية.
مستمد من التقاليد الفرنسية :قرار إضراب اإلذاعة والتلفزيون 25جويلية .1975
اعتبر المجلس الدس;توري ح;ق اإلض;;راب ح;ق دس;توري يجب التوفي;ق بين ح;ق اإلض;راب
وحماية الصالح العام :اإلضراب تقع عليه قيود أهمها االستمرارية "حق اإلض;;راب مب;;دأ ذو
قيمة دستورية ولكن له قيود ،المشرع مؤهل لرسمها بالقيام ب;;التوفيق بين ال;;دفاع عن الحق;;وق
المهنية ويعد اإلضراب إحدى وسائلها والحفاظ على الصالح العام ويؤدي اإلضراب بطبيعت;;ه
إلى المساس بالصالح العام.
قرار المجلس الدستوري 16أوت " : 2008الحد األدنى" حين أخط;ر من الن;واب واعت;برت
إلزامية اللجوء المفاوضات المسبقة قبل وضع اإلشعار باإلضراب يعتبر قي;;دا ش;;ديدا يح;;د من
ممارسة حق اإلضراب بالنظر لمدة المفاوضات وغياب األخذ بعين االعتبار لطبيعة المطالب
مصدر اإلضراب حيث أورد القاضي الحيثية التالية :
"االعتراف بحق اإلضراب ال يمنع المشرع من إيراد التقييدات الض;;رورية من أج;;ل ض;;مان
سير المرافق العمومية".
19
ال يمكن الفص;;ل بين المب;;دأ في ش;;قيه :الدول;;ة والمراف;;ق العام;;ة فه;;و مؤس;;س للس;;لطة
التنفيذي;;;ة باألس;;;اس في الجزائ;;;ر يمكن تك;;;ييف ومحاول;;;ة االع;;;تراف بوج;;;وده في المجلس
الدستوري من خالل محاولة دسترة :قراري تأجيل انتخابات تجديد م .ش .بلدية ووالئي;;ة ففي
رأيه األول اعتبر التأجيل يستجيب لحرية المواطنين في اختيار ممثليهم.
وعدم تمديد الفترة النيابية يتناسب ذلك مع تنافي ذلك للطابع اإللزامي للعهدة.
اعتبر المجلس الدس;توري بأن;ه "من الض;روري تس;يير الش;ؤون البلدي;ة خالل ف;ترة التأجي;ل
والتي يختص القانون بتحديد كيفيات ذلك".
وهذه الحيثية لم تستند ألي مادة دستورية تعد بداية التأسيس الدستوري لمب;دأ االس;تمرارية فلم
يرد المجلس اصطالح االستمرارية بل استعمل جملة "من الضروري تسيير ش;;ؤون البلدي;;ة"
وهو مصطلح أكثر قوة.
ويمكن القول أن ذلك يعد مبدأ االستمرارية والضرورة مبدآن متالزمان.
إن المجلس قد كيف مبدأ االستمرارية أنه ذو طبيعة دستورية استنادا إلى أن :الق;;انون يختص
بتحديد كيفيات ذلك".
ب;;رز مص;;طلح "اس;;تمرارية الدول;;ة" في بي;;ان المجلس الدس;;توري" :يتعين على الس;;لطات
الدس;;تورية و على المؤسس;;ات المخول;;ة الس;;لطات الدس;;تورية المنص;;وص عليه;;ا في الم;;واد
24/75/79/129/130/153من الدستور أن تسهر على استمرارية الدولة وتوف;;ير الش;;روط
الضرورية للمؤسسات والنظام الدستوري ولقد وجد المبدأ صدى له في بي;;ان المجلس األعلى
لألمن 14جانفي 1992حيث تبناه وصرح" :استمرارية الدولة تقضي سد الفراغ في رئاس;;ة
الجمهورية" دستور .1989
الم;;ادة 24ج;اء تع;;ديل 1996ليكرس;ها بطريق;;ة محتش;مة في نص اليمين الدس;توري ل;;رئيس
الجمهورية "يقسم على السهر على استمرارية الدولة"
ويمكن التأس;;يس له;;ذا المب;;دأ بن;;اء على الق;;انون العض;;وي المتعل;;ق بتنظيم المجلس الش;;عبي
الوطني ومجلس األمة وعملها والعالقات الوظيفية بينهما .02-99المؤسس الدستوري أوك;;ل
مهمة رئاسة الدولة بالنيابة ل;;رئيس مجلس األم;;ة حس;;ب الش;;روط المق;;ررة في الفق;;رتين 2ـ6
20
المادة 88من الدستور وطالما أن المؤسس لم ينص على حالة ح;;ل مجلس األم;;ة فإن;;ه يقص;;د
وضع ضمانات تكفل ديمومة و استمراريةمؤسسات الدولة.
يمكن تأسيس المبدأ على م 57من الدستور والمتعلقة بحق اإلضراب.
يمكن أن يمنع القانون ممارسة هذا الحق أو وضع قيود عليه.
تنص المادة 82ف : 2تستمر الحكومة القائمة في تسيير الش;;ؤون العادي;;ة إلى غاي;;ة انتخ;;اب
م.ش.و وفي حالة إذا لم تحص;;ل من جدي;;د على موافق;;ة م.ش.و وجوب;;ا .والنص على إص;;دار
رئيس الجمهورية لقانون المالية في حالة عدم المصادقة عليه في اآلجال المحددة دستوريا.
وقد جاء الميثاق اإلفريقي بالنص عليه في م 3ف 4
"تتفق الدول األعضاء على تنفيذ المبادئالتالية :
ـ استمرارية الخدمات العامة في كل الظروف".
ويفهم من هذه الظروف :كل مقتضيات الظروف االستثنائية المنصوص عليها دستوريا :حالة
الطوارئ وحالة الحصار.
نالح;;ظ أن المرس;;وم الرئاس;;ي 44ـ 92المعلن حال;;ة الط;;وارئ ينص في م 2على أن حال;;ة
الطوارئ":تهدف إلى اس;;تتباب النظ;;ام الع;;ام وض;;مان أفض;;ل ألمن األش;;خاص والممتلك;;ات،
وتأمين السير الحسن للمصالح العمومية".
ـ النتائج المترتبة عن مبدأ االستمرارية
التزامات اإلدارة
اإلدارة ملزم;;ة على جمي;;ع مس;;توياتها في ك;;ل الظ;;روف بض;;مان الس;;ير الحس;;ن والمس;;تمر
للمرافق العامة ،يقع على رئيس الجمهورية إذ يقسم على اس;;تمرارية الدول;;ة ،وال;;وزير األول
الذي يسهر على حسن سير اإلدارة العامة على كل مستويات اإلدارة المركزية ف;;األمين الع;;ام
للوزارة حسب المرسوم 90ـ 188الساهر على استمرارية العمل اإلداري فهو يمارس السلطة
السلمية على هياكل اإلدارة المركزي;;ة ،و ك;;ذا ال;;والي رئيس ال;;دائرة ورئيس البلدي;;ة ،ف;;الوالي
فهو الضامن لحسن سير المرافق العامة على مستوى الوالية وكذا كل ما يتعلق بتنفيذ القوانين
21
واألنظمة ،فهو يملك سلطة الحلول في مجاالت الضبط اإلداري بشكل خاص وتنفي;;ذ الق;;وانين
واألنظمة بشكل عام.
ونظمت النصوص بالنس;;بة ل;;رئيس البلدي;;ة ،إذ يس;;هر على إقام;;ة المراف;;ق العمومي;;ة المحلي;;ة
حسب ما جاء في مرسوم 94ـ 215بالنسبة لرئيس البلدية كممثل للبلدية وممثل للدولة.
في الجزائ;;ر الم;;ادة 3من المرس;;وم التنفي;;ذي 03ـ 232المتعل;;ق بالخدم;;ة الش;;املة في قط;;اع
االتصاالت "يجب أن تساهم الخدمة الشاملة في ضمان ديمومة تقديم الخدمة الهاتفية والوصل
بالشبكات العمومية لضمان استمرارية الخدم;ة ونج;د ذل;ك ك;ذلك فيم;ا يتعل;ق بامتي;از توزي;ع
الكهرباء والنار إذ ينص المرسوم التنفيذي 08ـ 114في دفتر الش;روط " :من واجب ص;;احب
االمتياز احترام مبادئ المرفق المتنازل عن;;ه وقابلي;;ة مالءمت;;ه والمس;اواة في معالج;ة ش;ؤون
الزبائن وكل واجب آخر يترتب عن المهام المتعلقة بالمرفق العمومي"
التزامات على الموظفين
ضمان الحد األدنى من الخدم;;ة وال;;ذي يع;;د توفيق;;ا بين مب;;دأ اإلض;;راب ومب;;دأ االس;;تمرارية.
فالقانون 90ـ 02ينظم ذلك وينص على ضوابط اإلضراب وحق اإلضراب استثنائي:
امتيازات السلطة العامة :
أشهرهاامتياز األولوية والذي يعني أن القرارات اإلدارية تملك طابع تنفيذي فهي تع;;د س;;ارية
بمجرد صدورها والتي ثبت أن الطعن فيها أمام القاضي اإلداري ال يوقف آثارها أو تنفيذها.
م : 832من قانون اإلجراءات المدنية.
إمكانية استعمال نظرية الظ;;روف االس;;تثنائية كالحص;;ار والط;;وارئ حيث يجب تنفي;;ذ وس;;ير
المرفق العام مهما كانت الظروف.
تنظيم اس;;تقالة الموظ;;ف :إج;;راءات مح;;ددة فه;;و مل;;زم بتق;;ديم طلب بأج;;ل مح;;دد :لض;;مان
استمرارية المرفق العام.
22
ضمانات االستمرارية -
هي نفسها ضمانات المرفق العام
الضمانات المقررة لصالح الموظ;;ف العم;;ومي هي ض;;مانات للمرف;;ق الع;;ام فالوظيف;;ة
التنظيمية للموظف العام تجدد مبرراتها في ضمان المرفق العام.
الضمانات المنصبة على األمالك الوطنية
فهي مخصصة للمرفق العام فإنه ال يمكن التنازل عنها ،وال يمكن اكتس;;ابها بالتق;;ادم والحج;;ز
عليها ....الخ.
الحركي;;ة في المراف;;ق العام;;ة اقتض;;ى تكيف;;ا لنظ;;ام األمالك الوطني;;ة في الجزائ;;ر وأص;;بحت
تخضع لبعض متطلبات النجاعة االقتصادية وبما يمس بتلك الضمانات.
هناك ن;;وع من االن;;دماج بين اس;;تمرارية الدول;;ة والمرف;;ق الع;;ام بع;;د أن ك;;ان هن;;اك ن;;وع من
الفصل فامتيازات المرفق العام هي امتيازات اإلدارة وهي الهيئة ال;;تي تق;;وم بإنش;;اء المراف;;ق
العامة والسهر على سيرها في جميع الظروف.
فمبدأ االستمرارية هو امتياز من امتيازات السلطة العامة.
مبدأ التكيف -3
مبدأ التكيف هو المبدأ الذي يؤسس ويبرر اإلصالح الدائم للمرفق العام.
ينتج هذا المبدأ من الطابع المتغير والمتجدد للمرفق العام فالحاجات متغيرة والمتطلبات تزداد
كما ونوعا بحكم مجموعة من العوامل االقتصادية ،التقنية والثقافية فهو استجابة للتطور الذي
يقتضي وجود حلول مبتكرة جديدة تحافظ على طبيعة المرفق العام بالتوفيق بين المرفق وهذه
المتطلبات.
فكرة الصالح العام لم تعد احتكارا على الدولة فهو أصبح بناء مشتركا وتحديد توافقي للص;;الح
العام .فالصالح العام متحول ومتغيرتحوالت كمية ،نوعية وتطور الحاجات.
فهناك فاعلين جدد يساهمون في تحديد الصالح العام وبالتالي تكيف المرف;;ق الع;;ام لتلبي;;ة ه;;ذه
الحاجات.
23
كل المرافق في الجزائر تعرضت إلى إصالحات على األقل نصية.
يجب على المرفق العام في نظامه القانوني أن يتكيف كلم;;ا اقتض;;ى الص;;الح الع;;ام ذل;;ك
مما يترتب عنه أنه ال يجب إعاقة هذا التكيف بأية عوائق "قوانين" ذات طبيعة قانونية.
اذن هو إزالة وتكييف القواعد العمومية لتكييف الفعل العمومي.
األسس القانونية:
يجد هذا المبدأ أساسه القانوني :
المرسوم 88/131المادة 6و.21
"تسهر اإلدارة دوما على تكييف مهامها وهياكله;;ا م;;ع احتياج;;ات الم;;واطن ،ويجب أن تض;;ع
تحت تص;;رف الم;;واطن خدم;;ة جدي;;دة وت;;دعم ه;;ذا المب;;دأ بأس;;اس اتف;;اقي مم;;ا ي;;دعم مكانت;;ه
الدستورية :يمكن ترقيت;;ه من مب;;دأ تنظيمي لمب;;دأ دس;;توري بحكم اعتب;;ار االتفاقي;;ة مكون;;ا من
مكونات الطائفة الدستورية حيث نصت عليهالمطة 5من الم;;ادة 3من الميث;;اق اإلف;;ريقي لقيم
ومبادئ اإلدارة العامة.
مبدأ التكيف بما أنه جاء في هذه االتفاقية فإنه يرقى لقاعدة ذات طبيعة دستورية
نستنتج 3عناصر لهذه األحكام :
التكيف هو مبدأ لصالح المواطن والمستخدمين
التزام يقع على عاتق اإلدارة
التكيف ينصب على كل من المهام والهياكل
في فرنسا بقي التكيف امتيازا لصالح اإلدارة ،وينصب على المهام والهياكل.
تكيف النظام القانوني :اإلصالحات ذات النظام القانوني.
24
اآلثار لمبدأ التكيف:
ينجز عن مبدأ التكيف آثار مختلفة:
اآلثار على قانون العقود اإلدارية
يترتب عن ذلك امتالك اإلدارة إزاء المتعاقدين معها لبعض االمتيازات التي تبرر على أساس
أنها الساهر على الصالح العام وعلى استمرارية المرفق وذلك مخالفة لقاعدة "حرية التعاق;;د"
والتي تقضي أن العقد شريعة المتعاقدين.
مبدئيا تملك اإلدارة سلطة التأثير في العقود اإلداري;ة في حال;ة الض;رورة وعن;د غي;اب النص
التشريعيوالتنظيمي.
وقد كرس القضاء اإلداري ذلك في الجزائر محاكاة للقضاء الفرنسي وهكذا فإن اإلدارة تمل;;ك
حق التعديل المنفذ للعقود والفسخ من ج;انب واح;د على أس;اس الص;الح الع;ام ح;تى في حال;ة
غياب النص عليها في تلك العقود ويمنع على اإلدارة أن تتنازل عن هذه االمتيازات.
أهم األمثلة ما تعلق بالصفقات العمومية إذ يمكن لإلدارة التعديل حسب نظام الملح;;ق والفس;;خ
من جانب واحد.
يشكل الملح;ق وثيق;;ة تعاقدي;;ة تابع;;ة للص;;فقة وي;;برم في جمي;;ع الح;االت إذا ك;;ان هدف;ه زي;;ادة
الخدمات أو تقليلهاأو تعديل بند أو عدة بنود تعاقدية في الصفقة".
م 136من المرس;;وم 247-15وخاص;;ة ألداء خ;;دمات أو اقتن;;اء ل;;وازم للتكف;;ل بالنفق;;ات
الضرورية لضمان مواصلة المرفق العام الذي أنشئ من قبل.
أما الفسخ المنفرد فقد نصت عليه المادة " 150يمكن للمصلحة المتعاقدة القي;;ام بفس;;خ الص;;فقة
من جانب واحد ،عندما يكون مبررا بسبب المصلحة العام;;ة ،ح;;تى ب;;دون خط;;أ من المتعام;;ل
المتعاقد".
25
على نظام اإلدارة العمومية
بالنسبة لقرارات اإلدارة وعلى نظام أعوانها وأمالكها.
أـ قرارات اإلدارة
أق;ر االجته;;اد القض;;ائي الفرنس;ي مب;;دأ تكي;;ف الق;;رارات اإلداري;;ة حيث ليس ألح;د الح;ق في
المطالبة بإبقاء قرار على أساس الحقوق المكتسبة ،وقد كلن ذلك تعميمها للسلطة المعترف بها
لإلدارة في تعديل وتغيير البنود التنظيمية لعقود امتياز المرافق العام.
ب ـ بالنسبة ألعوان اإلدارة وأمالكها
لإلدارة حق تكييف الوضعية القانونية ألعوانها رغم أن أعوانها يتمتعون بضمانات أساسا في
الوضعية التنظيمية والقانونية (وليست تعاقدية).
26
المبادئ الحديثة
مبدأ الشفافية
طبيع;;ة المب;;دأ ال ي;;رقى ألن يص;;بح مب;;دأ ب;;ل هي متطلب من متطلب;;ات المرف;;ق العم;;ومي و
الحكم الراشد والثقافة الجديدة المتعلقة بالمرفق العمومي واحتلت الش;فافية ح;يزا هام;ا ألن;ه ال
يمكن إقامة مساءلة فعلية بدون شفافية.
ارتبطت كذلك الشفافية بسياسة الوقاية ومكافحة الفساد الحياة السياسية والعامة.
في فرنسا طرحت مسألة شفافية التمويل.
إذن ،لم يستقر تكييفه بأنه مبدأ قانوني بل هو مقتضى من مقتض;يات الحكم الراش;د وه;و مب;دأ
افتراضي.
وتنجر عنه مبادئ أخرى :المشاركة ،الوساطة ،الفعالية والفاعلية.
بالنسبة للجزائر :طابعه القانوني يستند للمرسوم 88/131الذي أورد بعض عناص;;ره والنص
المتعلق بالوقاية ومكافحة الفساد 01/06م 11نصت صراحة أنه وفي إط;;ار إض;;فاء الش;;فافية
وفي إط;;ار تس;;يير الش;;ؤون العمومي;;ة يتعين على المؤسس;;ات والهيئ;;ات واإلدارات أن تل;;تزم
باعتماد إجراءات وقواعد تمكن الجمهور من الحصول علىمعلومات تتعلق بتنظيمه;;ا وس;يرها
وكيفية اتخاذ القرارات فيها.
اذن فهو مبدأ عام تل;تزم ب;ه المؤسس;ات والهيئ;ات واإلدارات العمومي;ة في تنظيمه;ا وس;يرها
وعالقاتها مع الجمه;ور وق;د ارتقى المب;دأ ألن يص;بح معي;ار دس;توري ص;ريح في الدس;تور
التونسي م : 15اإلدارة العمومية في خدمة المواطن والصالح العام تنظم وتعمل وف;;ق مب;;ادئ
الحياد والمساواة واستمرارية المرفق العام وفق مبادئ الشفافية والشجاعة والمساءلة.
بالنسبة للجزائر يمكن تكييف المبدأ بأنه مبدأ ذو قيمة دس;;تورية ب;;النظر إلدراج;;ه في االتفاقي;;ة
اإلفريقية حيث نصت المطة 8من المادة : 3التأسيس لثقافة المساءلة والنزاه;;ة والش;فافية في
الخدمة واإلدارة.
27
تعريف :كما جاء في برنامج ONUظاهرة تشير إلى تقاس;;م المعلوم;;ات والتص;;رف بطريق;;ة
مكشوفة فهي تتيح لمن له مصلحة في شأن ما أن يجمع معلومات حول هذا الشأن قد تكون ل;;ه
دور حاسم في الكشف عن المسائل وحماية مصالحهم.
مضمون ومظاهر الشفافية
سواء بالنسبة إلدارة بحتة وفي مجال المرافق االقتصادية.
اإلدارة البحتة
أهم مظاهرها في الخط;;اب الح;;الي ه;;و محاول;;ة تحس;;ين العالق;;ة بين اإلدارة والم;;واطن وأهم
مظاهرها 88/131الذي يحدد عالقة اإلدارة والمواطن.
رتب هذا المرسوم عدة مبادئ لصالح المواطن :
حق المواطن في اإلعالم والذي يمكن تكييفه بأنه مبدأ عام. -
م 8يتعين على اإلدارة أن تطلع المواطنين على الترتيبات والتدابير التي تس;;طرها وينبغي أن
تس;;تعمل وتط;;ور أي س;;ند مناس;;ب للنش;;ر واإلعالم وق;;د ت;;رتب عن ذل;;ك سلس;;لة من اآلث;;ار
والمظاهر :النشر المنتظم للتعليمات والمناشير والمذكرات واألوام;;ر ال;;تي تهم عالق;;ة اإلدارة
بالمواطن.
ولذا فقد قرر المرسوم أنه يجب خلق وإنشاء نشرات رسمية على مس;;توى ك;;ل إدارة عمومي;;ة
في حالة عدم النشر في الجريدة الرسمية.
النشر المنتظم -
حق المواطن في االطالععلى األحكام والقرارات اإلداري;ة الوث;ائق والمعلوم;ات م;ع مراع;اة
مجال المعلومات والسر المهني.
م " 25/3كلرفض لتسليم الوثائق اإلدارية أن يبلغ الرد المعلل خالل المهلة نفسها المنص;;وص
عليها" فكل قرارات الرفض يجب تعليلها.
األصل أن اإلدارة غير ملزمة بتس;بب قراراته;ا اس;تنادا لقرين;ة الش;رعية باس;تثناء الق;رارات
التأديبية واآلن أصبحت "السلبية"
المرسوم وسع مجال التسبيب ،بالنسبة لإلدارة والسلطات اإلدارية المستقلة.
28
ويمكن الق;;ول بش;;كل ع;;ام اس;;تنادا للم;;ادة 11من 01ـ 06ال;;تي تنص على "ينبغي على
اإلدارة في إطار إضفاء الشفافية على كيفية تسيير الشؤون العمومية تس;;بيب قراراته;;ا عن;;دما
تصدر في غير صالح المواطن ،وتبين طرق الطعن المعمول بها".
فكرة التبسيط :والتي بدأت م;ع المرس;وم 85/131ج;اء في م : 23الح;رص على مزي;د من
تيسير وصول المواطن إلى اإلدارة عن طريق تجنيبه القيام بتنقالت غير مجدي;;ة وقي;;ود غ;;ير
مفيدة وقضت بوضوح الوثائق التي تتكون منها ملفات الخدمات وتعلنها بأية وسيلة مالئمة.
وه;;ذا مس;;ار التبس;;يط س;;نتناوله في ج;;ودة المرف;;ق العم;;ومي :التس;;هيل والتبس;;يط في
اإلجراءات في اإلعالم ....الخ.
تخفيف وتبسيط اإلجراءاتوالوثائق اإلدارية،فالجودة هي جزء من الشفافية.
كذلك حق المواطن في االطالع على مداوالت الـ م.ش.ب التي يجب أن تنشر.
المرافق االقتصادية
القرارات المتعلق;;ة بالص;;فقات العمومي;;ة وه;;ذه الق;;رارات تخض;;ع لمب;;دأ الش;;فافية انطالق;;ا من
اإلعالن عن اإلعالن المؤقت ،النهائي وفتح األظرفة وتخض;ع ه;ذه الق;رارات لش;فافية كامل;ة
كذلك عند منح امتيازات المرافق العمومية والتي تخضع لإلشهار والمنافسة.
كل القرارات واألعمال العمومية أصبحت تخضع لمبدأ الشفافية.
كذلك الرخص المتعلق;;ة بمج;;االت متع;;ددة اقتص;;ادية :رخص االس;;تغالل ،األمالك المنجمي;;ة،
المحروقات ،البحث...
كل األعمال التي تتضمن امتياز إداري تخضع لمبدأ اإلعالن والشفافية.
المشرع هو الذي ينشئ الفئ;;ات واألص;;ناف ،ولكن خل;;ق وإنش;;اء الجامع;;ة مثال يع;;ود للس;;لطة
التنفيذية :المؤسس الدستوري ينظم الفئات وإنشاؤها فرديا يعود للسلطة التنفيذية.
السلطة التنظيمية لها سلطة تقديرية في منح تسيير هذه المرافق.
يخضع اختيار اإلدارة لنمط تسيير المرفق لعدة مبادئ التكيف والفعالة.
29
هذا النمط يخضع لقيود ذات طابع مالي ،فنمط التمويل يتحكم في نمط التسيير خاصة في نمط
االمتياز والتسيير فاإلص;;الح األخ;;ير ال;;ذي ج;;اء في المرس;;وم الص;;فقات العمومي;;ة 247-15
يركز على العناص;;ر المالي;;ة الختي;;ار تفويض;;ات المرف;;ق الع;;ام خاص;;ة م;;ع الظ;;رف الح;;الي
النهيار أسعار النفط ستلجأ الدولة بش;كل ك;ثيف له;ذا النم;ط خاص;ة في التجه;يزات العمومي;ة
وهو عودة لما كان في بداية ،2000الكهرباء ،المط;;ار ،الطري;;ق الس;;ريع ....الخ .وأص;;بحت
جميعها تخض;;ع لمب;;دأ أس;;اس حري;;ة الص;;ناعة والتج;;ارة وم;;ا يش;;تق منه;;ا من مب;;ادئ أخ;;رى
كالمنافسة وحرية الجماعات اإلقليمية.
االستغالل المباشر .1
تعريفه :هو قيام اإلدارة مركزيا أو ال مركزي;ا باس;تغالل المراف;ق العمومي;ة مباش;رة
باس;;تخدامها لموظفيه;;ا وأمواله;;ا ووس;;ائلها القانوني;;ة ،م;;ع تحمله;;ا لتبع;;ات ذل;;ك من
مسؤوليات قانونية.
هو أسلوب لتسيير المرفق العم;ومي يتم;يز باس;تغالل المرف;ق العم;ومي من ط;رف الجماع;ة
العامة التي أنشأته من دون وسيط ،اإلدارة تسيير دون خلق جهاز يقوم بذلك.
فهو الطريقة الطبيعية لتسيير الموافق العامة خاصة التقليدية والسيادية على وج;;ه الخص;;وص
التي تمارس امتيازات السلطة العامة.
اآلثار القانونية :
عدم تمتعها باالستقاللية القانونية والمالي;ة واآلث;ار المترتب;ة عنه;ا م 50من الق;انون .1
المدني.
تسييرها يكون مباشرة من الشخص المعنوي المنشئ لها (مركزيا ومحليا) من حيث .2
الموظفين ،األموال ،الوسائل ....الخوكل أعمالها اإلدارية تبرمها مباشرة.
30
االس;;تغالل المباش;;ر القاع;;دة العام;;ة في التس;;يير وه;;و أم;;ر ط;;بيعي ولكن اإلدارة عن طري;;ق
التكي;;ف تمنح تس;;يير ه;;ذا المرف;;ق لمؤسس;;ة أو ش;;خص معن;;وي آخ;;ر من ب;;اب التخص;;ص أو
الحجم.
التسيير المباشر يرتبط بتسيير اإلدارة البحتة فاإلدارة السيادية تسيير مباشرة.
.2التسيير بالمؤسسة العمومية
اإلدارة يمكن أن تسير المرافق العامة بالمؤسسة العمومية.
المؤسسة العمومية :كما عرفها مجلس الدولة الفرنسي هي شخص معن;;وي بين الق;;انون الع;;ام
يضطلع بمهمة خاصة ويتمتع باستقاللية إدارية معينة.
" :Mesterالمؤسسة العامة هي شخص عمومي من الق;;انون الع;;ام يه;;دف إلى ه;;دف خ;;اص
فهو مكلف بالتكفل بمرفق عام ،وهو لهذا يتمتع باستقاللية التسيير.
نستنتج 3عناصر أو مبادئ للمؤسسة العمومية
أ -االستقاللية :يتم اكتسابها بمنح الشخصية المعنوية وما يترتب عنه;;ا من آث;;ار قانوني;;ة م 50
من القانون المدني والتي من أهمها :
تمثيلها بواسطة سلطة إدارية وحيازة ذمة مالية مستقلة وتهدف هذه االستقاللية لتوف;;ير بش;;رط
من شروط المرونة في التسيير وفعاليتها ،بإمكانها التص;;رف بحري;;ة نس;;بية بواس;;طة م;;ديرها
للتكفل بمهامها وما يتطلبه من أعمال المهارات التس;;ييرية دون الع;;ودة للمص;;الح الوص;;ية في
األعمال الروتينية والعادية.
نظامها القانوني المعد سلفا يعد معيار لهذه االستقاللية والذي يكون بمراسيم تنفيذي;;ة ورئاس;;ية
وبعض القواعد تحدد استثناء في نصوص تشريعية.
االستغالل المباشر يكون أساسا في الهيئات السيادية التخطيط ـ االستشراف ـ رسم السياس;;ات
العمومية و التقييم.
31
ب -التخص;;ص :على خالف الجماع;;ات اإلقليمي;;ة ال;;تي تمل;;ك اختصاص;;ا واس;;عا في ك;;ل
الميادين ،المؤسس;;ة العام;;ة تمل;;ك اختصاص;;ا واح;;دا ،مب;;دئيا يجب أن تل;;تزم بأدائ;;ه وله;;ذا فال
يمكنها القيام إال بالمهمة المحددة في وثيقة إنشائها وال يمكن استعمال ذمتها المالية وامتيازاتها
خارج إطار هذه المهمة.
وهذا المبدأ صعب احترامه فال يملك قواعد تص;ونه ويمكن خرق;ه بس;هولة وأدى ذل;ك لنق;اش
وجدل في النظام الفرنسي ولم نس;;جل أن;;ه تم قي;;ام نق;;اش أو منازع;;ات في القض;;اء ح;;ول ه;;ذا
االختصاص.
وأكد مجلس الدولة الفرنسي في أحد آرائه على المب;;دأ م;;ع قب;;ول أن تم;;ارس ه;;ذه المؤسس;;ات
نشاطات ثانوية بشرط أن تعد المكماللطبيعي تقنيا وتجاريا لمهمتها القانونية األساسية ومثال;;ه
التعليم العالي والبحث العلمي في قطاع الصحة.
نجد في مبدأ االختصاص بنص المشرع لبعض الهيئات أن تنشئ فروعا (مراك;;ز البحث) في
البحث العلمي والتعليم العالي.
ج -االرتباط :بموجب;;ه تخض;;ع المؤسس;ات العمومي;;ة لرقاب;;ة الهيئ;;ات اإلقليمي;;ة ال;;تي أح;دثتها
"الوصاية".
يؤدي هذا المبدأ لتصنيف المؤسسات العمومية إلى مؤسسات عمومية وطنية مرتبط;;ة بالدول;;ة
و مؤسسات عمومية والئية و مؤسسات عمومية بلدية.
االستثناء :يمكن لمؤسسة أن تنشئ مؤسسة أخرى.
القانون 01-88أقام تصنيف المؤسسة العمومية والقواعد التي يخضع لها كل صنف.
1996دسترة فئات المؤسسات م .122
حركية هذه الفئات لها أثر على النظام القانوني ،األمالك ،التمويل ،الصفقات العمومية ...وكل
تص;;رفاتها القانوني;;ة وإض;;فاء ن;;وع من الفعال;;ة والمرون;;ة .وتظه;;ر ه;;ذه الحركي;;ة في حال;;ة
األزمات.
32
ما معنى فئات المؤسسات؟
ال يوجد تعريف تشريعي وال اجتهاد دستوري أو قضائي في فرنس;ا :الفئ;;ة هي هيئ;;ة من نفس
االختصاص.
"يمكننا القول أننا بصدد فئة واحدة إذا كنا بصدد مؤسسات باختصاص;;ات متش;;ابهة ومتقارب;;ة
ولها نفس جهة االرتباط".
فهي تعرف من جهة مبدأين:
ـ االختصاص المتشابه
ـ االرتباط
أ -التصنيفاألساسي
مؤسسات ذات طابع إداري
هي المؤسس;;ات العمومي;;ة التقليدي;;ة مجاله;;ا األساس;;ي القطاع;;ات التقليدي;;ة األساس;;ية :التعليم،
الصحة ....
من حيث نظامها القانوني :تخضع أساسا للقانون الع;;ام (الق;;انون اإلداري ،المالي;;ة ،المحاس;;بة
الوطنية ،الصفقات العمومية)...
فهي مؤسسات إدارية بحتة لها أعمال إدارية بحتة.
لها استقاللية ترتبت عنه;ا تمتعه;ا بذم;ة مالي;ة و االس;تقالل المباش;ر ،رغم أن الدول;ة تمنحه;ا
إعانات من ميزانية الدولة.
مؤسسات ذات طابع صناعي وتجاري :
عرفت المادة 44من القانون 01-88المؤسسة العمومية ذات الط;;ابع التج;;اري والص;;ناعي :
"المؤسسة العمومية التي تتمكن من تمويل أعبائها االستغاللية جزئيا أو كليا عن طريق عائ;;د
بيع إنتاج تجاري يحقق طبقا لتعريفة محددة مسبقا ول;دفتر ش;روط عام;ة ال;ذي يح;دد األعب;اء
والتقييدات وعن;;د االقتض;;اء حق;;وق وواجب;;ات المس;;تعملين" وه;;و تعري;;ف تش;;ريعي .فالنظ;;ام
الفرنسي يوضح أن المعيار األساسي هو طبيع;;ة الخدم;;ة ،والنش;;اط ال;;ذي يق;;ترب من النش;;اط
التجاري والصناعي والذي يقوم به الخواص.
33
فالمعيار األساسي هو طبيعة النش;;اط ،فالمش;;رع ح;;اول تعري;;ف طبيع;;ة النش;;اط وهي مع;;ايير
الضبط ،فالدولة تتمدد في مجال الخواص فاألصل هو حرية التجارة والص;;ناعة وعلى الدول;;ة
عدم التدخل في النشاط الصناعي والتجاري ولكن يمكن أن تت;دخل الدول;ة إذا ك;ان هن;اك نف;ع
عام.
فأول شرط هو أن يكون النشاط ذو طابع صناعي وتجاري.
الشرط الثاني :تمويل حر كلي أو جزئي (ذاتي)
الشرط الثالث :التعريفة
الشرط الرابع :وجود دفتر شروط
كذلك فيما ينص النظام القانوني ،تخضع EPICكمبدأ عام تخضع للقانون الع;;ام في عالقاته;;ا
مع الدولة والقانون الخاص في عالقاتها مع الغير وهو موج;;ود في كاف;;ة المراس;;يم المنش;;ئة لـ
.EPIC
"تخض;;ع مؤسس;;ة س;;ونلغاز في عالقاته;;ا م;;ع الدول;;ة لقواع;;د الق;;انون الع;;ام وتع;;د ت;;اجرة في
عالقاتها مع الغير".
مستخدميها يخضعون لقانون عالقات العمل 90/11فهم ليسوا م;;وظفين ب;;ل عم;;ال وعقوده;;ا
فهي عق;;ود خاص;;ة تخض;;ع للق;;انون التج;;اري إال اس;;تثناءا فهي تخض;;ع لمرس;;وم الص;;فقات
العمومية عندما تمول أعباءها من المساهمات من ميزانية الدولة وه;;ذا بعن;;وان كونه;;ا مرف;;ق
عام.
وتخض;;ع محاس;;بتها للش;;كل التج;;اري ويق;;وم ب;;ذلك مح;;افظي الحس;;ابات وال تخض;;ع لق;;انون
المحاس;;بة العمومي;;ة إال اس;;تثناءا يمكن أن تنص على إقام;;ة أو تع;;يين محاس;;ب عم;;ومي مث;;ل
مؤسسة اإلذاعة والتلفزيون وهي تخضع للمحاسبتين التجارية والعمومية.
رغم أنها تنتج نشاط صناعي وتجاري فإنها ال تس;تهدف ال;ربح وليس;ت مجاني;ة وإنم;ا ته;دف
لتغطية النفقات.
34
فكرة التمويل :نمط التمويل: -
يمكن أو يجب أن تمول بشكل أساسي من التعريفة التي يدفعها المستفيدون من خ;;دماتها وليس
عن طريق الضرائب واإلعانات.
قاعدة التوازن المالي :م 44ال تشترط هذا التوازن رغم اشتراط أن تكون ميزانية الجماع;;ات
اإلقليمية متوازنة.
وهنا التمويل بالنسبة لـ EPICيكون كلي أو جزئي ك;;ل م;;ا يتعل;;ق ب;;التجهيز يق;;ع على ع;;اتق
إعانات الدولة "إعانات وتخصيصات التجه;;يز لتبع;;ات الخدم;;ة العام;;ة" وك;;ذا ترص;;د "باس;;م
العمليات بالرأسمال".
القواعد الخاصة بالتنظيم والتسيير -
م 46من 88ـ" 06يحدد الطابع الصناعي والتجاري للهيئة العمومية وقواعد تنظيمها وسيرها
بموجب عق;;د اإلنش;;اء والق;;وانين األساس;;ية المتخ;;ذة وف;;ق الش;;كل التنظيمي .وع;;ادة م;;ا يك;;ون
بمرسوم تنفيذي".
قد تكون لكل هيئة خاصة قواعد مستقلة ومختلفة (تعود للسلطة التقديرية).
النظام القانوني -
تخضع أساسا إلى القانون الخاص.
الخضوع للقانون العام :يتجس;;د ذل;;ك أساس;;ا في دف;;تر الش;;روط ،وهي من عناص;;ر الخض;;وع
للقانون العام ،وهو يكون بمرسوم تنفيذي وعموما هو قرار إداري تحدد فيه االلتزام;;ات ال;;تي
تقع على عاتق المرفق واالمتيازات التي قد تتمتع بها هذه الهيئة و التي تمنحها اإلدارة.
المب;;ادئ :ع;;ادة م;;ا ينص دف;;تر الش;;روط على مب;;ادئ المرف;;ق الع;;ام ،المس;;اواة،
االستمرارية والتكيف وتظهر خاصة في حالة االمتياز .وهذه المب;;ادئ ت;;برر كث;;ير من
امتيازات السلطة العامة)الحل المنفرد للعقد ـ نظرية الظروف الطارئة .)...
االمتيازات :وهذا عند االقتضاء ،امتيازات السلطة العامة مث;;ل ن;;زع الملكي;;ة الخاص;;ة
للمنفعة العامة.
35
تخضع هذه المؤسسات للمحاس;;بة التجاري;;ة وعقوده;;ا هي تجاري;;ة ويخض;;ع مس;;تخدموها إلى
قانون العمل .11-90
EPIC EPA
تجاري إداري (صحة ،تعليم )... طبيعة النشاط
لقد تم خلق تصنيفات جديدة هو من باب التكيف وإزالة العقبات القانونية اإلجراءات
البيروقراطية الثقيلة بالنسبة للمؤسسات ذات الطابع اإلداري والتي تخضع للقانون اإلداري
والقانون العام.
االمتياز يرد حول أمالك الدولة :تحتفظ الدولة بالملكية ويؤول للشخص استغالل هذا الملك،
من باب الحفاظ وتثمين األمالك العمومية ،وهذا تخيير في نظام األمالك لتسهيل عملية
التمويل من غير الميزانية.
األصناف الجديدة:
إن ظهورها هو من باب أعمال التكييف في الهياكل والمهام :خلق هياكل متكيفة مع المهام.
38
المؤسسة العمومية ذات طابع علمي وتكنولوجي :أحدثت هذه الفئة بالق;;انون المتعل;;ق .1
ببرمج;;ة البحث العلمي والتط;;وير التكنول;;وجي ق;;انون 11ـ 98وج;;اءت بع;;د دس;;تور
1996الذي منح المشرع اختصاص إنشاء فئات جديدة.
أول محاولة جاءت في مرسوم 88ـ 01وهذا عند تأسيس مراكز البحث والتنمية.
إن البحث العلمي ولو كان يخض;;ع لطبيع;;ة إداري;;ة إال أن;;ه يجب أن يخض;;ع لمتطلب;;ات تكييف;;ه
وخصوصية القطاع الذي ينتمي إليه.
من حيث اإلدارة :إضافة للتنظيم الثنائي المدير ومجلس اإلدارة هناك مجلس علمي يتكون من
أعضاء مؤهلين وأحيانا من خارج الهيئة "قاعدة إشراك الباحثين الجزائريين في الخارج".
هناك قواعد مكيفة في مجال التسيير المالي ،فمسؤولي المخابر يملكون صفة اآلمر بالصرف.
المرسوم التنفيذي 99-256يتض;;من كيفي;;ات إح;داث وتنظيم وس;ير المؤسس;ة العمومي;;ة ذات
طابع علمي وتكنولوجي.
يخض;;ع أح;;داثها لمع;;ايير أهمه;;ا الط;;ابع االس;;تعجالي لمي;;دان البحث ،أهمي;;ة ديموم;;ة البحث،
التجميع األمثل لبرامج ومشاريع البحث المتكاملة ،وجود طاقات علمية تقنية ضرورية
39
وجود إمكانيات مالية قابلة للتجنيد وفي حالة ع;;دم ت;;وفر ه;;ذه الش;روط (مثال 16فرق;ة بحث)
يمكن حل هذه المؤسسة.
التوفيق بين فكرة الديمومة واالس;;تقرار الض;;روري ففك;;رة االس;;تمرارية والديموم;;ة مرتبط;;ة
باستمرارية البحث العلمي.
يمكن للمؤسسة أن تقوم بأعمال مختلفة:البحث ،الخبرة ،التكوين وتقديم خدمات ...الخ
يمكن للمرفق أخذ مساهمات والمش;;اركة في تجمع;;ات ذات المص;;لحة المش;;تركة كم;;ا يمكنه;;ا
إحداث فروع ذات طابع اقتص;;ادي والمس;;اهمة م;;ع مؤسس;;ات أخ;;رى في تثمين نت;;ائج البحث
وبش;;كل اس;;تثنائي بع;;د أخ;;ذ موافق;;ة مجلس اإلدارة وال;;وزارة يمكنه;;ا االق;;تراض على الم;;دى
القصير المتوسط والطويل فالتمويل من طرف الدولة يعتبر من معوقات البحث.
ـ ممثل اإلداريين
ـ ممثلين الباحثين
المجلس العلمي:
40
التش;;;كيلة األولى %35 :من أعض;;;اء المجلس العلمي من ب;;;احثين المؤسس;;;ة منتخ;;;بين من
زمالئهم يتكون خاصة من مديري البحث ،الباحثين والمكلفين بالبحث
أعمال المجلس:
تتكون المؤسسة من فرق بحث3 :ـ 6باحثين وقس;;م البحث 4 :ف;;رق بحث وك;;ذلك وح;;دة بحث
تتكون من 8فرق بحث.
إلعطاء المرون;;ة للب;;احثين في التص;;رف في الميزاني;;ة يمكن إح;;داثها بالتع;;اون م;;ع قطاع;;ات
وهيئات أخرى والهيئات االقتصادية ووحدات بحث مع القطاعات (مشتركة).
لها نفس النظام القانوني لـ EPAلكن بعض القواعد مكيفة خاصة فيما يخص الج;;انب الم;;الي
إلعطائها نوع من المرونة في التسيير.
فإضافة إلعانة الدولة يمكن للجماعات اإلقليمية ومؤسسات عمومية أخ;;رى أن تموله;;ا ويمكن
أن تستفيد من مداخيل الخبرة ،الخدمات التي تقدمها ،االختراعات ،الهبات واإلعانات ،براع;;ة
االختراع ،مداخيل الفروع...
41
محاسبة هذه المؤسسات تخضع للمحاسبة التجارية ومحافظ الحسابات..
القانون التوجيهي 99ـ 05ويتعلق األمر بالجامعات فقد اعتبر المشرع مؤسسات التعليم العالي
"فضاء لحرية التفكير والبحث واإلبداع والتخيير ،دون المساس بالنشاطات التربوية والبحث،
ودون المساس بالنظام العام"
تتولى الجامعة مهام التكوين العالي والبحث العلمي والتط;;وير التكنول;;وجي في إط;;ار المرف;;ق
العمومي للتعليم العالي.
ق;د يك;ون ه;ذا التص;نيف يض;م ع;دة أن;واع م 38الجامع;ات ـ المراك;ز الجامعي;ة ـ الم;دارس
والمعاهد خارج الجامعة...
وألننا بصدد مرفق عام مكيف ،يمكن إحداث مدارس ومعاهد لدى وزارات أخ;;رى بن;;اء على
تقرير مشترك مع وزير التعليم العالي.
مجلس علمي :رئيس;;ه ممث;;ل القط;;اع "ال;;وزير" أو ممث;;ل عن;;ه ممثلي اإلدارات ،األس;;اتذة،
الموظفين ممثلي القطاعات األساسية.
من االختصاص;;ات الجدي;;دة :إمكاني;;ة االق;;تراض ،مش;;اريع إنش;;اء الف;;روع واقتن;;اء األس;;هم
واتفاقيات الشراكة مع القطاعات.
المجلس العلمي:
42
لعميد الكلية مجلس علمي يساعده وله سلطة إص;;دار الق;;رار والتوص;;يات فيم;;ا يخص ب;;رامج
البحث إنشاء مراكز البحث ،المجلس العلمي ينتخب من طرف األس;;اتذة وأص;;بحت ل;;ه مهم;;ة
تمثيلية وليست علمية.
رئيس الجامعة هو اآلمر بالصرف تم منح العميد صفة اآلمر بالصرف الثانوي.
القواعد المكيفة:
استعمال موارد الجامعة الناتجة عن نشاطات الخدمة ،الخبرة ،الدراسات وب;;راءات االخ;;تراع
والتسويق خدماتها وشراء واقتناء أسهم.
43
م 49من الق;;انون " 01-88تعت;;بر أجه;;زة الض;;مان االجتم;;اعي هيئ;;ات عمومي;;ة ذات تس;;يير
خ;;اص تحكمه;;ا الق;;وانين المطبق;;ة في ه;;ذا المج;;ال ويح;;دد التنظيم اإلداري له;;ا عن طري;;ق
التنظيم".
ولكن ما هي قواعد التسيير بالنسبة بهذه الهيئة فهو تأمين إجباري فرضته الدولة.
التوفيق بين المتطلبين :تدخل الدولة والتسيير من قبل العمال المتعاقدين وأرباب العمل.
لسنا بصدد مرفق عام بالمعنى العام فهو ليس مجاني فنحن بصدد اشتراكات اجتماعية.
وهذا نظرا ألنها كانت تابعة لوزارة العمل معيار عضوي محض.
هو نظام خاص ،الخصوصية تكمن هل يعود التسيير للدولة أو للخواص (المشتركين)
مجلس اإلدارة يملك صالحيات واسعة اتجاه المدير العام ووصاية حاضرة بقوة.
مجلس اإلدارة له صالحيات تقليدية :المصادقة على الميزانية ،التصرف في المنقوالت .....
المدير العام:
الوصاية :تنصب على األشخاص وكل األعمال :وتخضع كل أعمالها للسلطة للمص;;ادقة على
ميزانية الحسابات ،الهبات لرقابة قبلية.
1ـ ح;دده المرس;وم 92ـ 07وح;اول إعط;;اء أك;;ثر مرون;;ة م " : 02تخض;;ع في عالقاته;;ا م;;ع
اآلخرين للتشريع التجاري" ...
من الناحية المالية :تحدد م 46عمليات العون المكلف بالمالية .فهذا العون يوضع تحت سلطة
الم;;دير الع;;ام وتحت مراقب;;ة مجلس اإلدارة :تح;;دد ص;;الحياته بق;;رارمن وزي;;ر الوص;;اية و
تضبط العالقات بين المدير العام والعون بموجب قرار وزاري.
م : 57تمسك محاسبة الص;;ندوق حس;;ب األش;;كال التجاري;;ة والمخط;;ط المحاس;;بي بق;;رار من
وزير المالية ووزير الضمان االجتماعي.
45
المرفق العام االستعماري ك;;ان يتم;;يز "باالمتي;;از" في التس;;يير االش;;تراكي :بالنس;;بة للقط;;اع
الفالحي ك;;ان هن;;اك تس;;يير ذاتي ( )La charte de Tripoliثم ج;;اءت تجرب;;ة الش;;ركات
الوطنية.
:1971التسيير االشتراكي للمؤسسات :المؤسسات االشتراكية ،إذ خلقت الجزائر فئ;;ة جدي;;دة
المؤسسات االشتراكية (ال يوجد تمييز بين العام والخاص).
بداية الثمانينات :واإلصالحات االقتصادية خاصة في مرف;;ق الم;;اء وأس;;ند تس;;يير المي;;اه إلى
البلديات وعاد االمتياز مع قانون الماء (.)1983
اللجوء لالمتياز يأتي تحت منطق أن التسيير الخاص هو األكثر فعالية وظهر مفهوم االمتي;;از
بمعنى اقتصادي وظهرت خوصصة المؤسسات االقتصادية.
في المرسوم األخير للصفقات العمومي;ة :اعت;بر االمتي;از ش;كل من أش;كال تف;ويض المرف;ق
العام.
تعريف االمتياز
على ضوء األحكام القانونية ككل خاصة المرسوم الرئاس;;ي 247-15اق;;تراح مفه;;وم أوس;;ع:
تفويض المرفق العام وهذا لتمييزه عن الصفقات العمومية.
يمكن تمييزه بموضوعه المتضمن تنفيذ مرف;ق ع;ام وبنم;ط مكاف;أة المتعاق;د م;ع اإلدارة حيث
يجب أن تكون هذه المكافأة مضمونة أساسا من نتيجة استغالل المرفق.
هذا التعريف ج;;اء ب;;ه مجلس الدول;;ة الفرنس;;ي ولتمي;;يزه عن الص;;فقة العمومي;;ة ،اق;;ترح Loi
sapinوالتي عدلت مجموعة قوانين منها 122-93واقترحت التعريف التالي :
46
"عقد بمقتضاه يقوم شخص معنوي من القانون العام بمنح تس;;يير مرف;;ق ع;;ام ال;;ذي ه;;و تحت
مس;;ؤوليته إلى مف;;وض ل;;ه عم;;ومي أو خ;;اص حيث تك;;ون المكاف;;أة مرتبط;;ة أساس;;ا بنتيج;;ة
استغالل المرفق"
ثالثا :التفويض
األصل هو االمتياز كما يدخل تفويض المرفق العام أيضا فيPartenariat Public Privé
فالتفويض في هذا المرسوم الجديد هو االمتياز كم;;ا أن الص;;يغة األص;;لية هي اإليج;;ار وال;;تي
أصبحت في ظل هذا المرسوم شكل من أشكال تفويض المرفق العام.
قانون األمالك الوطنية 08ـ 14المعدل للقانون 90ـ.30
م 64مكرر :يحق تمويل أو بناء ملك عمومي بهدف إنشاء مرفق عام خالل فترة معينة
ويؤول إلى الهيئة المفوضة.
1ـ ملك عمومي :والتي تؤكد على كونه مرفق عام
2ـ المقابل المالي :المكافأة المالية
التي تسمح ب;;التمييز بين;;ه وبين الص;;فقة العمومي;;ة الص;;فقة العمومي;;ة تم;;ول مباش;رة من
الميزانية.
3ـ المدة( :خالل فترة معينة)
4ـ الصيغة العقدية :تكون على شكل اتفاقية
47
أشكال التفويض في ظل المرسوم 247-15
االمتياز ،الوكالة المحفزة ،التسيير،اإليجار،فاألصل هو :االمتياز واإليجار.
وأشكال أخرى :ما هي هذه األشكال األخرى؟ منح اإلدارات فرصة لالبتكار القانوني.
رغم أن ق;;;;;انون الص;;;;;فقات ينص على المنافس;;;;;ة والش;;;;;فافية إال أن;;;;;ه نص على بعض
االستثناءات:يمكن اللجوء فيها إلى التراضي :االحتكار ،في إطار التمويالت التفضيلية...
كذلك عقد التسيير الذي جاء في القانون 89/01المعدل للقانون المدني.
عقد التسيير :يلتزم بموجبه متعامل يتمتع بشهرة معتبرة يسمى مسير إزاء مؤسس;;ة اقتص;;ادية
مختلطة بتسيير كل أمالكها أو بعضها باسمها أو لحسابها مقابل أجر.
48