Professional Documents
Culture Documents
مقـدمـة
تعتبر العقارات من أهم الثروات التي تعتمد عليها الدولة في بناء اقتصادها.
و نظرا ألهميتها تناولتها التشريعات الوطنية و الدولية بالتنظيم ،و وفرت لها الحماية
الكافية مهما كان نوعها .
أمالك وطنية وخاصة و وقفية وفقا لمقتضيات المادة 23من القانون رقم 25/90المؤرخ
في 1990/11/18المتضمن التوجيه العقاري .
ويعد الوقف جزءا هاما من األمالك العقارية .و يقصد به حبس العين و التصدق
بمنفعتها على جهة من جهات البر ،وهو بذلك ينطوي على جانبين :جانب ديني ،وجانب قانوني .
فهو نظام شرعي و باب من أبواب الفقه اإلسالمي نظمه المشرع الجزائري بأحكام خاصة في
قانون األسرة و قانون األوقاف الصادر بموجب القانون رقم 10 /91المؤرخ في 1991/04/27
المعدل و المتمم .
ولذلك ،فسنقصر دراستنا على تحليل مسائل ثالث تتعلق بالطبيعة القانونية للوقف و
سنحصرها تباعا فيما يلي :
-2هل ينصب الوقف على المنفعة أم يهدف إلى تمليك المال الموقوف ؟
و قبل اإلجابة على هذه التساؤالت ،يتعين علي بداية أن اعرف الوقف.
سأتناول بداية تعريف الوقف في الفقه اإلسالمي ،ثم أتعرض لتعريفه في القانون
الوضعي .
أن الوقف ال يخرج المال الموقوف عن ملك واقفه ،بل يبقى في ملكه ومفاد هذا التعريف ّ
يجوز له التصرف فيه بكل أنواع التصرفات ،وإذا مات الواقف كان الموقوف ميراث لورثته .إذن
،فكل ما يترتب على الوقف هو تبرع بالمنفعة فقط ،ومن ث ّم ّ
فإن الوقف غير الزم إذ يجوز للواقف
أن يرجع في وقفه متى شاء.
الحجة األولى :قول الرسول صلى هللا عليه وسلم « :ال حبس عن فرائض هللا»( ، )2إذ أنّه
يرى أنّه لو كان الوقف يخرج المال الموقوف عن ملك الواقف ،لكان حبسا عن فرائض هللا ألنّه
يحول بين الورثة وبين أخذ نصيبهم المفروض.
أن هذا الحديث ضعفه بعض الفقهاء( ،)3إضافة إلى ّ
أن المراد به إبطال عادة الجاهلية غير ّ
بقصر اإلرث على الذكور الكبار دون اإلناث والصغار.
الحجة الثانية :ما روي عن القاضي شريح أنّه قال :جاء رسول هللا صلى هللا عليه وسلم
ببيع الحبس ،إذ يرى أبو حنيفة أنّه ليس لنا أن نستحدث حبسا آخر ألنّه غير مشروع.
لكن الحبس الممنوع هو ما كان يحبس لألصنام واألوثان ،وقد جاء الرسول صلى هللا عليه
وسلم ببيعه وإبطاله قضاء على الوثنية( ،)4أ ّما الوقف فهو نظام إسالمي محض.
أ ّما التعريف الثاني فقال به جمهور الفقهاء ،إذ ّ
أن لهم رأيا مخالفا في تعريف الوقف وهو :
« حبس العين على أن تكون مملوكة ألحد من الناس وجعلها على حكم هللا تعالى ،والتصدق
بالمنفعة على جهة من جهات البر ابتداء وانتهاء(.)5
إذن ،فهم – على خالف أبي حنيفة – يرون ّ
أن الوقف يخرج المال الموقوف عن ملك واقفه
بعد تمام الوقف ،ويمنعه من التصرف في العين الموقوفة سواء بعوض أو بغير عوض وإذا مات
( )1يراجع أحمد فراج حسين /أحكام الوصايا واألوقاف في الشريعة اإلسالمية ،دار الجامعة الجديدة للنشر ،
اإلسكندرية ، 2003ص .235ومحمد مصطفى الشلبي /أحكام الوصايا واألوقاف ،ط ، 4الدار الجامعية للطباعة
والنشر ،بيروت ، 1982ص .304
( )2رواه الدار قطني عن ابن عباس ،مشار إليه في وهبة الزحيلي (الوصايا واألوقاف في الفقه اإلسالمي) المرجع
السابق ،ص .154
( )3يراجع محمد أبو زهرة /محاضرات في الوقف ،دار الفكر العربي ،ص .50
( ) 4أحمد فراج /أحكام الوصايا واألوقاف في الشريعة اإلسالمية ،المرجع السابق ،ص .236
( )5أحمد محمود الشافعي /الوصية والوقف في الفقه اإلسالمي ،الدار الجامعية للطباعة والنشر ،بيروت ، 2000
ص .153
الواقف فال يورث المال الموقوف لورثته ،وبهذا تثبت صفة اللزوم للوقف إذ ال يجوز للواقف
الرجوع عنه.
أن عمر بن الخطاب أصاب أرضا من أرض خيبر ،فقال يا الحجة األولى :حديث ابن عمر ّ
رسول هللا أصبت أرضا بخيبر لم أصب ماال قط أنفس عندي منه ،فما تأمرني ؟ فقال :إن شئت
حبست أصلها وتصدقت بها ،فتصدق بها عمر أال تباع وال توهب وال تورث ،في الفقراء وذوي
القربى والرقاب والضعيف وابن السبيل ،ال جناح على من وليها أن يأكل منها بالمعروف ،ويطعم
غير متمول ،أي غير متخذ منها ماال أي ملكا ،وهذا الحديث أصل في مشروعية الوقف.
إذن ،استدل جمهور الفقهاء على أن هذا الحديث يمنع التصرف في المال الموقوف ،إذ
أنّهم يرون ّ
أن الحبس معناه المنع ،أي منع العين على أن تكون ملكا ،وأن تكون محال لتصرف
تمليكي .لكن يالحظ ّ
أن هذا الحديث ال يدل على خروج المال الموقوف عن ملك الواقف.
الحجة الثانية :استمرار عمل األمة منذ صدر اإلسالم إلى اآلن على وقف األموال على
وجوه الخير ،ومنع التصرف فيها من الواقف وغيره.
أن حبس األعيان فيه من المصلحة العامة والخاصة ما الحجة الثالثة :اعتبر جمهور الفقهاء ّ
يجعله يتفق مع المبادئ العامة للشريعة اإلسالمية ،ألنّه يمكن من إقامة دور العبادة والعالج والعلم
،والبر بالفقراء والتعاون على البر والتقوى(.)6
أ ّما المالكية فيعرفون الوقف بأنّه « :حبس العين عن التصرفات التمليكية مع بقائها على
ملك الواقف والتبرع الالزم بريعها على جهات البر »(.)7
تم أن المالكية التزموا موقفا وسطا بين المذهبين السابقين ،فإنّه متى
إذن ،نالحظ ّ
الوقف عندهم يمنع الواقف من التصرف في العين الموقوفة ،ويلزم بالتصدق بالمنفعة مع بقاء
العين على ملكه(.)8
أن العين الموقوفة ال تخرج عن ملك الواقف بل تبقى فهم يتفقون مع مذهب أبي حنيفة في ّ
على ملكه ،ولكنّه يمنع من التصرف فيها بالتصرفات الناقلة للملكية ،ويلتزم بالتصدق بمنفعتها وال
يجوز له الرجوع فيه كما هو في مذهب جمهور الفقهاء.
هذه هي التعاريف الّتي جاء بها فقهاء الشريعة اإلسالمية بصدد الوقف فبأي التعريف أخذ
المشرع الجزائري ؟ ذلك ما سأجيب عليه فيما يلي :
( )6أحمد فراج حسين /أحكام الوصايا واألوقاف في الشريعة اإلسالمية ،المرجع السابق ،ص .237
( )7محمد مصطفى الشلبي /أحكام الوصايا واألوقاف ،المرجع السابق ،ص .305
( )8وهبة الزحيلي /الوصايا والوقف في الفقه اإلسالمي ،الطبعة الثانية ،دار الفكر ،دمشق ،سوريا ، 1993ص
.156
-2تعريف الوقف في القانون الجزائري
إذا رجعنا إلى قانون األسرة الجزائري ،فإنّنا نجد المشرع نص في المادة 213منه على ما
يلي « :الوقف حبس المال عن التملك ألي شخص على وجه التأبيد والتصدق».
أن المشرع الجزائري قد أخذ بالرأي الفقهيإذا حللنا هذه المادة فيمكن أن نستخلص منها ّ
الثاني( )9الّذي يخرج المال الموقوف عن ملك واقف بعد تمام الوقف(.)10
أن هذا الرأي جعل ملكية الوقف على حكم ويمنعه من التصرف في العين الموقوفة ،فير ّ
هللا تعالى بخالف المشرع الجزائري الّذي بالرغم من أنّه أخرج المال الموقوف عن ملك واقفه أو
أي شخص آخر كالموقوف عليهم إالّ أنّه لم يحدد صراحة إلى من تؤول هذه الملكية(.)11
وإذا كان هذا هو تعريف قانون األسرة للوقف ّ ،
فإن القضاء الجزائري اعتمد نفس التعريف
،بحيث قضت المحكمة العليا بما يلي « :الوقف هو حبس المال عن التملك ألي شخص على وجه
التأبيد والتصدق »(.)12
وتجدر اإلشارة إلى ّ
أن المشرع الجزائري أورد – في المادة السالفة الذكر – عبارة التأييد ،
وهو بذلك يأخذ برأي جمهور فقهاء الشريعة اإلسالمية الّذين يشترطون لصحة الوقف أن يكون
ألن الوقف في رأيهم صدقة دائمة( ،)13وهذا ما أكد عليه المشرع في المادة 28من قانون مؤبدا ّ
األوقاف()14الّتي نص فيها على ما يلي « :يبطل الوقف إذا كان محددا بزمن ».
( ) 10يراجع تعليق ا لسيدة :بوتارن فايزة ،رئيسة قسم بالغرفة العقارية على القرار الصادر عن م ع غ ع ،القسم
، 03ملف رقم 204958الصادر بتاريخ ، 2001/01/31 :والمنشور باالجتهاد القضائي للغرفة العقارية ،ج1
أن الوقف هو تصرف نهائيّ .
..فإن أثره هو إلغاء عقد ملكية سنة ، 2004ص 136والّذي قالت فيه ما يلي « :بما ّ
المحبس ،أي في قضية الحال ملكية المالكين األصليين ولم يعد في إمكانهم تغيير طبيعة الوقف بتصرفات أخرى
كالهبة.»...
( ) 12قرار م ع غ أ ش ،ملف رقم ، 189265الصادر بتاريخ ، 1998/05/19 :والمنشور بـ م ق سنة ، 2000
ع ، 1ص .178
( ) 13يراجع :محمد أبو زهرة /محاضرات في الوقف ،المرجع السابق ،ص 74وما يليها.
( ) 14الصادر بموجب القانون رقم 10/91الصادر بتاريخ 27 :أبريل ، 1991منشور ب ج ر العدد 21لسنة
.1991
إذن ،إذا أخذنا بأحكام المادتين السالفتي الذكر ،فيمكن أن نستنتج ّ
أن المشرع الجزائري
اشترط أن يكون الوقف مؤبدا ،واعتبره باطال متى كان مؤقتا.
أن المشرع الجزائري حذا حذو فقهاء الشريعة اإلسالمية واستعمل وأشير أيضا ،إلى ّ
عبارة " التصدق " عند تعريفه للوقف ،إالّ ّ
أن فقهاء الشريعة اإلسالمية أضافوا عبارة :التصدق
بالمنفعة على جهة من جهات البر ابتداء وانتهاء ،وكالهما يؤدي نفس المعنى ّ ،
ألن التصدق ال
يكون إالّ على جهة من جهات البر والخير.
كما نجد تعريفا آخر للوقف أورده المشرع في المادة 03من القانون رقم 10/91 :الصادر
بتاريخ 1991/04/27 :المتعلق باألوقاف( ، )15والّتي نص فيها على ما يلي « :الوقف هو حبس
العين عن التملك على وجه التأبيد والتصدق بالمنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر
والخير ».
أن هذا التعريف هو ذاته الوارد بنص المادة 213من قانون األسرة ،إالّ ّ
أن والمالحظ ّ
المشرع خص الوقف بحبس المال بصفة عامة في قانون األسرة بينما حدد الوقف في حبس العين
عن التملك في قانون األوقاف( ،)16كما أنّه استغنى عن عبارة " ألي شخص " وأضاف عبارة "
المنفعة على الفقراء أو على وجه من وجوه البر والخير " مقتديا في تلك بتعريف فقهاء الشريعة
اإلسالمية.
أن التعريف الوارد في قانون األوقاف رقم 10/91أكثر وضوحا من التعريفإذن ،يالحظ ّ
()17 الوارد بقانون األسرة ألنّه بين جليا ّ
أن التصدق يكون بالمنفعة فقط وليس على العين الموقوفة .
سأحاول فيما يلي أن أتعرض للتكييف القانوني الّذي يمكن استخالصه لطبيعة الوقف.
لتحديد الطبيعة القانونية للوقف يجب اإلجابة عن التساؤل التالي :هل يعتبر الوقف عقدا أو
تصرفا باإلرادة المنفردة ؟ وبعبارة أوضح هل ينشأ الوقف بتطابق إرادتي الواقف والموقوف عليه
أم يكفي النعقاده صحيحا وجود اإليجاب من الواقف ؟
قبل اإلجابة على هذا التساؤل ،أشير بداية إلى اختالف الفقهاء في بيان ما يعد ركنا في
الوقف وما يعتبر من شروطه .وهذا االختالف ناجم عن اختالف نظرة كل منهم إلى مدى إمكان
( ) 16يراجع شريف بن عقون /الوقف في التشريعات الجزائرية ،مجلة الموثق العدد 7لسنة ، 2002ص .47
( ) 17محمد كنازة /الوقف العام في التشريع الجزائري ،دراسة قانونية مدعمة باألحكام الفقهية والقرارات القضائية
،دار الهدى ،الجزائر ، 2006ص .11
عدمه. من وحدها بالصيغة الوقف قيام
أن الوقف يمكن أن ينشأ بالصيغة وحدها جعله الركن الوحيد له( ،)18ومن رأى ّ
أن الصيغة فمن رأى ّ
()19
أن للوقف أركانا أربعة وهي الواقف والموقوف والموقوف ال تكفي وحدها لنشوء الوقف قرر ّ
عليه والصيغة الدالة على إنشائه.
وإذا رجعنا إلى المشرع الجزائري ،فإنّنا نجده تأثر بالرأي الفقهي الثاني ،إذ نص في
المادة 09من القانون رقم 10/91المتعلق باألوقاف()20على ما يلي « :أركان الوقف هي :
أن الوقف من التصرفات الّتي توجد بإرادة منفردة( ،)21ومعنى هذا أنّه
لقد اتفق الفقهاء على ّ
يتحقق بوجود اإليجاب من الواقف فقط .
وإذا كان الفقه مستقرا على اعتبار الوقف من التصرفات الصادرة بإرادة منفردة ،ف ّ
إن
القانون الجزائري مستقر على اعتماده أيضا ،إذ عرف المشرع الجزائري الوقف في الفقرة األولى
من المادة الرابعة من القانون رقم 10/91المتعلق باألوقاف بما يلي « :الوقف عقد التزام تبرع
صادر عن إرادة منفردة ».
أن المشرع استعمل عبارة عقد والتزام بتبرع صادر عن إرادة وهذا التعريف منتقد ذلك ّ
منفردة رغم اختالفهما ،فاعتبار الوقف عقدا يعني اقتران إيجاب الواقف مع قبول الموقوف عليه
ألن الوقف ال ينعقد بتطابق اإليجاب والقبول حتّى يسمى عقدا ،بل ينعقد بإرادة
وهذا غير صحيح ّ ،
الواقف وحده.
وتجدر اإلشارة إلى ّ
أن الصياغة الفرنسية للمادة الرابعة كانت موفقة ،إذ اعتبر المشرع
الجزائري الوقف تصرفا قانونيا صادرا من جانب واحد(.)22
( ) 18هذا االتجاه قال به األحناف ،ويعرف الركن عند أصحاب هذا الرأي أنّه :جزء الشيء الّذي ال يتحقق إالّ به ،
أو ما به قوام الشيء .يراجع :وهبة الزحيلي /الوصايا واألوقاف في الفقه اإلسالمي ،المرجع السابق ،ص .159
( ) 19هذا االتجاه قال به جمهور الفقهاء :المالكية والشافعية والحنابلة ،وهم على خالف ذلك ،يعرفون الركن بأنّه :
ما ال يتم الشيء إالّ به ،سواء كان جزءا منه أم ال .يراجع :محمد مصطفى الشلبي /أحكام الوصايا واألوقاف ،
المرجع السابق ،ص .324
( ) 21يراجع :محمد تقية /اإلرادة المنفردة كمصدر لاللتزام في القانون الجزائري والشريعة اإلسالمية ،المؤسسة
الوطنية للكتاب ،الجزائر ، 1984ص .228
)(22
L’article 4 du la loi 91/10 : « Le wakf est acte par lequel une volonté
individuelle s’engage à faire une donation ».
وإذا كان المشرع الجزائري قد استعمل عبارة العقد ،فإنّما قد استمد ذلك من الفقهاء
المسلمين القدامى الّذين كانوا يطلقون عبارة " العقد " على كل من التصرف الصادر من جانبين
أن فقهاء الشريعة المحدثين قصروا العقد على التصرف والتصرف الصادر من جانب واحد ،غير ّ
الناجم عن توافق إرادتين ،واعتبروا ّ
أن اإلرادة المنفردة ليست بعقد(.)23
لذلك فإنّني أقترح تعديل النص العربي للمادة الرابعة من قانون األوقاف لتصبح كاآلتي « :
الوقف التزام تبرع صادر عن إرادة منفردة ».
وإذا كان الوقف تصرفا ينشأ بإرادة منفردة ،فإنّه يبرم بمجرد صدور اإليجاب من الواقف ،
ويقصد باإليجاب في العقود بوجه عام التعبير البات النهائي الّذي يقصد به صاحبه أثرا قانونيا طالما
صادفه قبول(.)24
وفي مجال الوقف ،ال يحتاج اإليجاب إلى قبول حتّى يتحقق إبرامه و إالّ كان عقدا ،إذن ما
قيمة القبول في الوقف ؟
يتعين علينا لمعرفة مكانة القبول في الوقف أن نفرق بين مرحلتين ،بسبب ما أدخله القانون
رقم 10/02 :المؤرخ في 14ديسمبر )25(2002من تعديالت على قانون األوقاف رقم 10/91 :
المؤرخ في 27أفريل 1991فيما يتعلق بالقبول.
لم يشترط قبول الموقوف عليه للوقف متى كان الوقف عاما ،وكذلك الحال بالنسبة للوقف
الخاص إذ لم يتطلب فيه اقتران اإليجاب بقبول وما قبول الموقوف عليه إالّ شرط الستحقاق الوقف
،وهو حكم يتماشى وقواعد التصرفات الصادرة من جانب واحد(.)28
() 23
محمد أبو زهرة /محاضرات في الوقف ،المرجع السابق ،ص .55
( ) 24في معنى اإليجاب :يراجع أنور سلطان /الموجز في مصادر االلتزام ،اإلسكندرية ، 1970بند ، 66ص 69
وما يليها.
( ) 25القانون رقم 10/02 :المؤرخ في 14ديسمبر 2002المعدل والمتمم للقانون رقم 10/91المؤرخ في 27 :
أفريل 1991المتعلق باألوقاف ،المنشور في الجريدة الرسمية ،العدد 83لسنة .2002
( ) 26يراجع :محمد كنازة /الوقف العام في التشريع الجزائري ،المرجع السابق ،ص .68
( ) 27تنص الفقرة الثانية من المادة 13من القانون رقم 10/91المؤرخ في 1991/04/27 :المتعلق باألوقاف على
مايلي « :فالشخص الطبيعي يتوقف استحقاقه للوقف على وجوده وقبوله ،أ ّما الشخص المعنوي فيشترط فيه أال
يشوبه ما يخالف الشريعة اإلسالمية ».
( ) 28يراجع زواوي فريدة /نظرات في قانون األوقاف ،المرجع السابق ،ص .205
أن عدم قبول الموقوف عليه الوقف الخاص ال يؤدي إلى بطالنه وإنّما يبقى صحيحا كما ّ
ألن الوقف تصرف باإلرادة المنفردة يكفي لقيامه إيجاب الواقف فقط ،ولكنّه يتحول إلى وقف عام
ّ
()29
وفقا لمقتضيات المادة 07من نفس القانون .
أن القبول ليس ركنا في الوقف ،غير ّ
أن المشرع الجزائري اعتبره م ّما سبق ذكره ،نستنج ّ
شرطا الستحقاق الوقف متى كان الموقوف عليه شخصا طبيعيا.
أ ّما بالرجوع إلى القانون رقم 10/02 :المؤرخ في 14ديسمبر 2002نجد ّ
أن المشرع
عدل نص المادة 13لتصبح كاآلتي « :الموقوف عليه في مفهوم هذا القانون ،هو شخص معنوي
ال يشوبه ما يخالف الشريعة اإلسالمية ».
أن الموقوف عليه أصبح دائما شخصا معنويا ،إضافة إلى أ ّن ما يستفاد من هذه المادة ّ
المشرع ألغى الفقرة الثانية من المادة 13من القانون رقم 10/91 :المتعلق باألوقاف الّتي كانت
تشترط قبول الشخص الطبيعي للوقف الستحقاقه ،ومن ث ّم نستنتج ّ
أن القبول لم يعد ركنا وال شرط
استحقاق في الوقف ،وما يؤكد ذلك إلغاء المشرع لنص المادة السابعة من القانون رقم 10/91
السالفة الذكر.
أن المشرع الجزائري – هدف من وراء تعديله لهذه المواد – التأكيد على إذن ،نستخلص ّ
ّ
أن الوقف تصرف باإلرادة المنفردة يكفي لقيامه إيجاب من الواقف فقط ،أ ّما القبول فليس ركنا في
. الستحقاقه شرطا وال الوقف
-2هل ينصب الوقف على المنفعة أم يهدف إلى تمليك المال الموقوف ؟
لالجابة على هذا التساؤل المطروح في هذا المجال ،رجعنا إلى قانون األسرة الجزائري ،
أن « :الوقف حبس المال عن التملك ألي شخص على فنجد المشرع نص في المادة 213منه على ّ
وجه التأبيد والتصدق » ،كما نص في المادة الثالثة من القانون رقم 10/91 :المتعلق باألوقاف
على ما يلي :
« الوقف هو حبس العين عن التملك على وجه التأبيد و التصدق بالمنفعة على الفقراء أو
على وجه من وجوه البر و الخير " ،و نص في المادة 17من نفس القانون على ما يلي « :إذا
صح الوقف زال حق ملكية الواقف ويؤول حق االنتفاع إلى الموقوف عليه في حدود أحكام الوقف
وشروطه ».
أن الوقف ينصب أصال على إذا أخذنا بعين االعتبار المواد السالفة الذكر ،يمكننا أن نستنج ّ
المنفعة وال يهدف إلى تمليك الشيء الموقوف وبالتالي ال يكون للموقوف له إالّ االنتفاع بالوقف وال
تنتقل إليه ملكية المال الموقوف من الواقف كما هو الحال في التبرعات األخرى مثل الهبة
والوصية.
( ) 29نص المشرع في المادة 07من القانون رقم 10/91المتعلق باألوقاف على ما يلي « :يصير الوقف الخاص
وقفا عاما إذا لم يقبله الموقوف عليهم ».
وبالرجوع إلى أحكام القضاء الجزائري نجده اعتمد نفس الموقف ،وللتدليل على ذلك أشير
إلى القرار الصادر عن المحكمة العليا بتاريخ ،)30(2000/05/31 :والّذي قضت فيه بما يلي « :
الحبس يعد من أعمال التبرع الّتي يستفيد المحبس له من حق االنتفاع فقط.»...
إذن ،ال يجوز للواقف – كقاعدة عامة – أن يتصرف في المال الموقوف بالتصرفات الناقلة
للملكية من بيع أو هبة أو تنازل وفقا لمقتضيات المادة 23من القانون رقم 10/91 :المتعلق
باألوقاف ،إالّ استثناء في بعض الحاالت الّتي يجوز فيها استبدال العين الموقوفة بملك آخر في
حاالت خاصة وبشروط محدودة(.)31
وهذا ما أكد عليه القضاء الجزائري ،بحيث قضت المحكمة العليا في قرارها الصادر
بتاريخ 16 :جويلية )32(1997بما يلي « :من المقرر شرعا وقانونا ّ
أن العين المحبسة ال يجوز
التصرف فيها بأي تصرف ناقل للملكية سواء بالبيع أو الهبة أو غيرها».
وفقا لما سبق إيراده ،يشبه الوقف حق االنتفاع فالهدف من الوقف انتفاع الواقف من المال
أن حق الموقوف عليه في الوقف حق شخصي بينما حق المنتفع هو حق عيني(،)33 الموقوف ،غير ّ
لذا يقصد باالنتفاع بالوقف استقالل المال الموقوف للحصول على منافعه أو غالته وفقا لما تسمح به
طبيعة الشيء الموقوف وإرادة الواقف ومقاصد الشريعة اإلسالمية في مجال األوقاف حسب
( ) 30يراجع قرار م ع غ ع ،ملف رقم 195280صادر بتاريخ ، 2000/05/31 :منشور باالجتهاد القضائي
للغرفة العقارية ،الجزء األول ،لسنة ، 2004ص .138
وذات المعنى كرسه قرار م ع غ ع ،القسم ، 3ملف رقم 215924الصادر بتاريخ ، 2001/09/26 :منشور
باالجتهاد القضائي للغرفة العقارية ،الجزء األول لسنة ، 2004ص ، 80إذ جاء في تسببيب القرار ما يلي « :
حيث ال يمكن لـ (ش – أ) أن تحبس ما آل إليها من زوجها األول مادام أنّها مستفيدة بحبس ال يمكن تغييره ».
( ) 31تنص المادة 24من القانون رقم 10/91الصادر بتاريخ 27أفريل 1991والمتعلق باألوقاف على ما يلي « :
ال يجوز أن تعوض عين موقوفة أو يستبدل بها ملك آخر إالّ في الحاالت اآلتية :
حالة ضرورة عامة كتوسيع مسجد أو مقبرة أو طريق عام في حدود ما تسمح به الشريعة اإلسالمية.
حالة انعدام المنفعة في العقار الموقوف وانتفاء إتيانه بنفع قط ،شريطة تعويضه بعقار يكون مماثال أو أفضل منه.
تثبت الحاالت المعينة أعاله بقرار من السلطة الوصية بعد المعاينة والخبرة ".
( ) 32قرار م ع غ ع ،ملف رقم 157310الصادر بتاريخ ، 1997/07/16 :منشور بـ م ق لسنة ، 1997العدد
األول ،ص . 34
( ) 33يراجع :نادية براهيمي /الوقف وعالقته بنظام األموال في القانون الجزائري ،بحث لنيل شهادة الماجستير في
العقود والمسؤولية ،تحت إشراف د .الغوتي بن ملحة ،بن عكنون الجزائر ، 1995 ،ص .177
وأيضا :الغوتي بن ملحة /مكانة الوقف في القانون العقاري ،منشور بـ م ج ع ق /ق س رقم 02لسنة ، 2000
الجزء ، 42ص .134
الكيفيات المحددة قانونا( )34طبقا لمقتضيات المادتين 18و 45من القانون رقم 10/91المتعلق
باألوقاف ،فإذا كان الشيء الموقوف مسكنا فإنّما أن يسكنه الموقوف عليه أو ينتفع بأجرته إذا أجره
وإذا كان أرضا زراعية يجوز زراعتها أو غرسها أشجارا .ويترتب على اعتبار الوقف حقا
شخصيا وحق االنتفاع حقا عينيا النتائج التالية :
إن المنتفع له حق عيني يقع مباشرة على الشيء المنتفع به وال يتوسط بينهما مالك ّ
الشيء( ،)35وبهذا يتميز عن حق الموقوف عليه الّذي يلزم فيه الواقف بتمكينه من االنتفاع بالمال
الموقوف فيتوسط الواقف بين الموقوف له والمال الموقوف.
يجوز للمنتفع رهن حق االنتفاع رهنا رسميا أو حيازيا حسب األحوال( ،)36بينما ال يجوز
للموقوف عليه رهن الوقف وإنّما يمكنه جعل حصته ضمانا للدائنين في المنفعة فقط أو في الحصة
العائدة إليه وفقا لمقتضيات المادة 21من القانون رقم 10/91المتعلق باألوقاف.
إذا تنازل المنتفع عن حق االنتفاع للغير فإنّه ينزل عن حق عيني ال يقتضي تدخل المالك
بينما ال يمكن للواقف التنازل عن الوقف العام()37إالّ لجهة من نوع جهة الخير الموقوف عليها أصال
وبعد الحصول على موافقة صريحة من السلطة المكلفة باألوقاف(.)38
( ) 34لمعرفة طرق استثمار األمالك الوقفية يراجع نص المواد 26مكرر وما يليها من القانون رقم 07/01 :الصادر
بتاريخ 22ماي 2002المعدل والمتمم للقانون رقم 10/91الصادر بتاريخ 24أفريل 1991المتضمن قانون
األوقاف ،منشور بالجريدة الرسمية العدد 29لسنة .2002
( ) 35عبد الرزاق السنهوري /الوسيط في شرح القانون المدني ،أسباب كسب الملكية ،الجزء التاسع ،فقرة ، 477
ص .1201
( ) 36إذا كان محل حق االنتفاع عقارا فيتم رهنه رهنا رسميا أ ّما إذا كان منقوال فيتم رهنه رهنا حيازيا .يراجع نص
المواد 882وما يليها من القانون المدني.
أن المشرع الجزائري ألغى المادة 19من القانون رقم 10/91بموجب القانون رقم 10/02 ( ) 37تجدر اإلشارة إلى ّ
الصادر بتاريخ ، 2002/12/14والمنشور بـ ج ر العدد 83لسنة 2002والّتي كانت تنص على ما يلي « :يجوز
للموقوف عليه في الوقف الخاص التنازل عن حقه في المنفعة وال يعتبر ذلك ابطاال للوقف ».
إذن ،فقد ألغى المشرع الجزائري هذه المادة ّالتي كانت تجيز للموقوف عليه – في الوقف الخاص – التنازل عن
حقه في المنفعة وأبقى فقط على إمكانية التنازل في الوقف العام.
( ) 38يراجع نص المادة 20من القانون رقم 10/90 :الصادر بتاريخ 27أبريل 1990المتعلق باألوقاف.
( ) 39هذا هو النص الجديد للمادة 49من ق م الّتي تم تعديلها بموجب المادة 21من القانون رقم 10/05المؤرخ في
20جوان 2005المعدل والمتمم لألمر رقم 58/75المؤرخ في 26سبتمبر 1975المتضمن القانون المدني ،
منشور في ج ر العدد 44لسنة .2005
أن « :الوقف ليس ملكا لألشخاص الطبيعيين وال االعتباريين ،ويتمتع قانون األوقاف()40على ّ
بالشخصية المعنوية وتسهر الدولة على احترام إرادة الواقف وتنفيذها ».
أن للوقف شخصية معنوية مستقلة عن الشخص المستحق له .ومنح ومفاد هاتين المادتين ّ
المشرع الوقف الشخصية المعنوية يضع حدا للجدل الفقهي الّذي كان مطروحا حول تحديد الجهة
الّتي يؤول إليها الملك الوقفي للواقف أو الموقوف عليه أو في حكم هللا تعالى(.)41
وإن االعتراف بالشخصية االعتبارية للوقف يضمن له االستقالل المالي واإلداري ،من ّ
خالل تمتعه بذمة مالية مستقلة عن ذمة الواقف والموقوف عليه وتمثيله من ممثل قانوني يتصرف
باسمه ويتولى إدارته()42وتمثيله أمام القضاء يسمى ناظر الوقف.
وقد أصدر المشرع الجزائري بتاريخ أول ديسمبر 1998المرسوم التنفيذي رقم :
)43(381/98المحدد لشروط إدارة األمالك الوقفية وتسييرها وحمايتها وكيفيات ذلك ،نص فيه على
شروط تعيين ناظر الوقف()44وحقوقه وكيفية أداء مهامه وانتهائها(.)45
وتتمثل مهام ناظر الوقف()46في السهر على الملك الوقفي والمحافظة عليه وصيانته
وترميمه وإعادة بنائه عند االقتضاء والقيام بكل عمل يفيد المال الوقفي ويدفع الضرر عنه ،كما
يسهر على تحصيل عائداته وأداء حقوق الموقوف عليهم بعد خصم نفقات المحافظة على الوقف
وخدمته المثبتة قانونا ،كما يهدف إلى استثمار األمالك الوقفية وفقا إلرادة الواقف وطبقا ألحكام
الشريعة اإلسالمية حسب الكيفيات المحددة قانونا(.)47
( ) 40الصادر بموجب القانون رقم 10/91 :الصادر بتاريخ ، 1991/04/27منشور بـ ج ر العدد 21لسنة .1991
( ) 41يراجع رامول خالد /اإلطار القانوني والتنظيمي ألمالك الوقف في الجزائر ،دراسة مقارنة بأحكام الشريعة
اإلسالمية مدعمة بأحدث النصوص القانونية واالجتهادات القضائية ،دار هومة ،الجزائر ، 2004ص .51
( ) 42تنص المادة 33من القانون رقم 10/91المتعلق باألوقاف على ما يلي « :يتولى إدارة األمالك الوقفية ناظر
الوقف حسب كيفيات تحدد عن طريق التنظيم ».
( ) 44يراجع نص المادتين 16و 17من المرسوم التنفيذي رقم 381/98المذكور أعاله.
( ) 47يراجع نص المادة 45من القانون رقم 07/02الصادر بتاريخ 22ماي 2002المعدل والمتمم للقانون رقم
10/91الصادر بتاريخ 24أفريل 1991المتضمن قانون األوقاف ،والمنشور بـ ج ر العدد 29لسنة . 2002
ويمارس ناظر الوقف الخاص()48مهامه حسب شروط الواقف طبقا ألحكام القانون،
ويعتبر مسؤوال أمام الموقوف عليه والواقف إن اشترط ذلك وكذلك الجهة المكلفة باألوقاف(.)49
أ ّما ناظر الوقف العام()50فيمارس مهامه تحت رقابة وإشراف وكيل األوقاف في مقاطعته
وناظر الشؤون الدينية( ،)51وبالنسبة للجزائر فقد عهد بنظارة األمالك الوقفية العامة لوزارة الشؤون
الدينية واألوقاف الّتي أسست بدورها لجنة مركزية لألوقاف لهذا الغرض طبقا لنص المادة التاسعة
من المرسوم التنفيذي رقم 381/98المؤرخ في أول ديسمبر 1998والمحدد لشروط إدارة األمالك
الوقفية وتسييرها وحمايتها وكيفيات ذلك( .)52أ ّما على المستوى المحلي فيمثل الوقف العام المدير
الوالئي للشؤون الدينية واألوقاف فوكيل الوقف فناظر الملك الوقفي والّذي يقوم بدور النظارة
ّ
فإن الممثل الحقيقي للوقف العام المباشرة للوقف ويمارس مهامه كأجير لدى الوزارة .إذن ،
في القانون الجزائري هو وزير الشؤون الدينية واألوقاف فهو الّذي يتقاضى باسمه ،كما له أن
يفوض هذه السلطات للهيئات المختصة في وزارته ،ومن ث ّم ّ
فإن لوزير الشؤون الدينية تمثيل
مزدوج فهو يمثل الوزارة أي الدولة كشخص معنوي من جهة ،ويمثل الوقف العام كشخص معنوي
آخر مستقل من جهة أخرى(.)53
( ) 48الوقف الخاص هو ما يحبسه الواقف أول األمر على معين سواء كان واحدا أو أكثر ،سواء كانوا معينين
بالذات كأحمد وإبراهيم ومحمود أو معينين بالوصف :كأوالده أو أوالد فالن سواء كانوا أقارب أم ال ،ث ّم من بعد
هؤالء المعينين على جهة بر.
يراجع :محمد مصطفى الشلبي /أحكام الوصايا واألوقاف ،المرجع السابق ،ص .318
وقد عرفه المشرع الجزائري في الفقرة الثانية من المادة 06من القانون رقم 10/91المتعلق باألوقاف الملفاة ،بما
يلي " :الوقف الخاص هو ما يحبسه الواقف على عقبه من الذكور واإلناث أو على أشخاص معينين ث ّم يؤول إلى
الجهة الّتي يعينها الواقف بعد انقطاع الموقوف عليهم ".
( ) 49يراجع نص المادة 14من المرسوم التنفيذي رقم 381/38المشار إليه سابقا.
( ) 50عرف المشرع الجزائري الوقف العام في المادة 06من القانون رقم 10/02المؤرخ في 14 :ديسمبر 2002
المعدل والمتمم للقانون رقم 10/91الصادر بتاريخ 24أفريل 1991المتضمن قانون األوقاف ،والمنشور بـ ج ر
العدد 29لسنة 2002بما يلي « :الوقف العام هو ما حبس على جهات خيرية من وقت إنشائه ،ويخصص ريعه
للمساهمة في سبيل الخيرات وهو قسمان :
وقف يحدد فيه مصرف معين لريعه فيسمى وقفا عاما محدد الجهة ،وال يصح صرفه على غيره من وجوه الخير إالّ
إذا استنفذ.
وقف ال يعرف فيه وجه الخير أراده الواقف فيسمى وقفا عاما غير محدد الجهة ،ويصرف ريعه في نشر العلم
وتشجيع البحث فيه وفي سبيل الخيرات ».
( ) 53محمد كنازة /الوقف العام في التشريع الجزائري ،المرجع السابق ،ص .36