‫محاضرات القاوون التجاري‬

‫المحاضرجاثىان وعشرون‬
‫عقد الرهه التجاري والحساب الجاري‬
‫سبقت اإلشارة إلى أف قانوف التجارة رقـ ‪ 63‬لسنة ‪ 4<;7‬نظـ تحت عنواف العقود‬
‫التجارية ثالثة أنواع مف ىذه العقود ضمف الفصؿ األوؿ مف الباب الرابع ىي الرىف التجاري‬
‫واإليداع في المستودعات العامة والحساب الجاري ‪ .‬وكذلؾ نظـ أحكاـ عقود تجارية أُخرى ضمف‬
‫الفصؿ الثاني مف الباب الرابع المخصص لمعمميات المصرفية‪ ،‬كعقد وديعة النقود واجارة الخزائف‬
‫واالعتماد لمسحب عمى المكشوؼ واالعتماد المستندي ‪ .‬واذا كانت ىذه العقود تمثؿ طائفة ميمة‬
‫مف العقود التجارية لكونيا تمثؿ أنشطة يكثر وقوعيا ضمف البيئة التجارية‪ ،‬إالّ أنيا بطبيعة‬
‫الحاؿ‪ ،‬ال تمثؿ جميع ما يقع ضمف البيئة المذكورة مف عقود وتصرفات في ظؿ ما يفرزه التعامؿ‬
‫ثـ فإف الضرورة تدعو إلى‬
‫التجاري مف صور مستجدة استجابة لحاجات التجارة المتجددة ‪ ،‬ومف َّ‬
‫إعادة النظر في طائفة العقود التجارية التي ينظميا قانوف التجارة الحالي وتنظيـ عقود أصبحت‬
‫محؿ اىتماـ مف قبؿ أغمب المشرعيف‪ ،‬كعقود نقؿ التكنولوجيا‪ ،‬وعقد اإليجار التمويمي‪ ،‬وعقد‬
‫االشتراؾ في خدمة الياتؼ النقّاؿ‪ ،‬فضالً عف العقود الحديثة التي أفرزىا العمؿ المصرفي‪.‬‬
‫وعمى أية حاؿ ستقتصر دراستنا عمى أحكاـ العقود التجارية التي نظميا قانوف التجارة‬
‫عمى بياف أحكاـ عقد الرىف التجاري (مبحث أوؿ) وعقد الحساب الجاري (مبحث ٍ‬
‫ثاف) ‪.‬‬
‫المثحث األول‪ :‬عقد الرهه التجاري‬
‫نظـ قانوف التجارة الحالي في المواد ‪ 534-4;9‬ضمف الفرع األوؿ مف الفصؿ األوؿ‬
‫مف الباب الرابع الموسوـ بالعقود التجارية والعمميات المصرفية‪ ،‬أحكاـ عقد الرىف التجاري‪،‬‬
‫ونتولى التعريؼ بيذا العقد وانشائو وأنواعو واستبدالو (مطمب أوؿ) وما ىي آثاره (مطمب ٍ‬
‫ثاف)‪.‬‬
‫المطلة األول ‪ :‬التعريف تعقد الرهه التجاري وإوشائه‬
‫وأوواعه واستثداله‪:‬‬
‫نبيف أوالً المقصود بعقد الرىف التجاري (فقرة أوالً) وانشائو (فقرة ثانياً) وأنواعو (فقرة ثالثاً)‬
‫واستبدالو (فقرة رابعاً) ‪:‬‬
‫الفقرة أولً ‪ :‬التعريف بعقد الرهن التجاري‬
‫لـ يتضمف قانوف التجارة تعريفاً لعقد الرىف التجاري خالفاً لباقي العقود التجارية التي‬
‫خصيا بتعاريؼ تحدد معناىا‪ .‬إال أف المادة ‪ 4;9‬مف قانوف التجارة تضمنت ما يمكف اعتباره‬
‫بعض عناصر التعريؼ المذكور عندما حددت نطاؽ سرياف أحكاـ الرىف التجاري الواردة في‬
‫القانوف المذكور إذ نصت عمى أف " تسري أحكاـ ىذا الفرع عمى كؿ رىف يتقرر عمى ماؿ منقوؿ‬
‫توثيقاً لديف مترتب عمى عمؿ تجاري بالنسبة إلى كؿ مف المديف والدائف أو بالنسبة إلى أحدىما‬
‫"‪.‬‬
‫وفي ضوء ما تقدـ يمكف تعريؼ عقد الرىف التجاري بأنو عقد يتـ بيف المديف الراىف‬
‫والدائف المرتيف يرد عمى ماؿ منقوؿ يضعو المديف الراىف تحت حيازة المرتيف أو أي شخص‬
‫أخر يتـ االتفاؽ عميو ضماناً لموفاء بديف ناشئ عف عمؿ تجاري بالنسبة إلى كؿ مف المديف‬
‫والدائف أو بالنسبة إلى أحدىما‪.‬‬
‫ويبدو مف ىذا التعريؼ بأف الرىف التجاري يتسـ بخصيصتيف تميزه عف الرىف المقرر‬
‫بموجب القواعد العامة وىما ‪:‬‬
‫أوالً ‪ :‬إنو رىف يتقرر عمى ماؿ منقوؿ خالفاً لمرىف المدني الذي يرد عمى عقار أو منقوؿ‪.‬‬
‫ثانياً ‪ :‬إنو رىف يتقرر ضماناً لموفاء بديف مترتب عمى عمؿ تجاري بالنسبة إلى كؿ مف المديف‬
‫والدائف أو بالنسبة إلى أحدىما‪ .‬وىكذا يبدو أف العبرة في إضفاء الصفة التجارية عمى الرىف ىي‬
‫بطبيعة الديف الموثؽ بالرىف‪ ،‬فإذا كاف متعمقاً أو ناشئاً عف عمؿ تجاري كاف الرىف تجارياً ‪ ،‬أما‬
‫إذا كاف متعمقاً بعمؿ غير تجاري فال يعد‪ -‬رىناً تجارياً ولو كاف الراىف تأج اًر(‪.)4‬‬
‫فمثالً ال يعد الرىف الذي يقرره التاجر عمى بعض أموالو تأميناً لموفاء بثمف سيارة اشتراىا‬
‫لحاجاتو الخاصة رىناً تجارياً‪ ،‬ألف ىذا الديف يعد مدنياً طالما كانت السيارة مخصصة الستعمالو‬
‫الشخصي‪.‬‬
‫وطالما كاف الديف الموثؽ بالرىف يعد تجارياً إذا كاف متعمقاً بعمؿ تجاري فال أىمية لصفة‬
‫(‪)5‬‬
‫فقد يكوف تجارياً بالنسبة لكمييما‪ -‬أي الدائف والمديف‪ -‬أو أحدىما أي الدائف دوف المديف‬ ‫طرفيو‬
‫أو العكس‪.‬‬

‫الفقرة ثانياً ‪ :‬إنشاء الرهن التجاري‬

‫خالفاً لمرىف الحيازي الذي نظمتو المادة ‪ 4655‬مف القانوف المدني الذي يعد عقداً عينياً‬
‫(‪)6‬‬
‫يعد الرىف التجاري عقداً رضائيا ال يعد انتقاؿ حيازة المرىػوف إلى‬ ‫ال يتـ وال يمزـ إال بالقبض‬
‫الدائف المرتيػف ركناً النعقاده‪ ،‬إذ نصت المػادة ‪ 4;:‬مف قانػوف التجػارة " يشترط لنفاذ الرىف في‬
‫حؽ كؿ مف المديف والغير أف تنتقؿ حيازة المرىوف إلى الدائف المرتيف أو إلى عدؿ يعينو‬
‫الطرفاف "‪ .‬فانتقاؿ الحيازة إلى الدائف المرتيف أو العدؿ الذي يعينو الطرفاف ىو شرط لنفاذ الرىف‬

‫(‪)1‬‬
‫الػػدكتور النػػاىي‪ ،‬صػػالح الػػديف‪ ،‬مصػػدر سػػبؽ ذكػره‪ ،‬ص‪ ،577‬الػػدكتور ناصػػيؼ‪ ،‬إليػػاس‪ ،‬مصػػدر سػػبؽ‬
‫ذكره‪ ،‬ص ‪.486‬‬
‫(‪)2‬‬
‫أُسػػتاذنا الػػدكتور يػػاممكي‪ ،‬أكػػرـ‪ ،‬القػػانوف التجػػاري‪ ،‬مصػػدر سػػبؽ ذك ػره‪ ،‬ص<‪ ،8‬أُسػتاذنا الػػدكتور سػػامي‪،‬‬
‫فػػوزي محمػػد‪ ،‬مصػػدر سػػبؽ ذك ػره‪ ،‬ص‪ ،534‬الػػدكتور المقػػدادي‪ ،‬عػػادؿ‪ ،‬مصػػدر سػػبؽ ذك ػره‪ ،‬ص‪،63:‬‬
‫الدكتور المصري‪ ،‬حسني‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬ص‪.465‬‬
‫(‪)3‬‬
‫المادة ‪ 4655‬مف القانوف المدني التي تنص عمى " ‪ -4‬يشترط لتماـ الرىف الحيازي ولزومػ ػ ػػو عمػ ػ ػػى‬
‫الراىف أف يقبض المرتيف المرىوف "‪.‬‬
‫في حؽ المديف والغير وليس شرطاً النعقاده ‪ .‬بؿ أف القانوف يشير إلى عدـ لزوـ انتقاؿ الحيازة‬
‫إلى الدائف المرتيف في أحواؿ سنبينيا في موضع الحؽ‪.‬‬
‫ولما كاف الرىف ىو حؽ تبعي يتقرر ضماناً لموفاء بالتزاـ ما‪ ،‬فينبغي أف يكوف ىذا‬
‫االلتزاـ صحيحاً مستجمعاً أركانو وشروط صحتو‪ .‬وىذا ما يتطمب أف يكوف الماؿ المرىوف مما‬
‫يصح التعامؿ فيو ( المادة ;‪ 465‬مدني)‪ .‬فضالً عف وجوب أف يكوف المديف الراىف مالكاً لمماؿ‬
‫المرىوف أو متصرفاً فيو (‪ 4657‬مدني)‪.‬‬

‫الفقرة ثالثاً ‪ :‬أنواع الرهن التجاري‬

‫يبدو الرىف التجاري عمى نوعيف يتمثؿ أوليما برىف المنقوالت المادية وثانييما برىف‬
‫المنقوالت المعنوية ويخضع كال ىذيف النوعيف إلى أحكاـ خاصة نتولى بيانيا تباعاً‪.‬‬

‫أولً ‪ :‬رهن المنقول المادي‬

‫سبقت اإلشارة أف المادة ‪ 4;:‬مف قانوف التجارة اشترطت لنفاذ الرىف التجاري في حؽ‬
‫المديف والغير أف تنتقؿ حيازة الماؿ المرىوف إلى الدائف المرتيف أو عدؿ يعينو الطرفاف وذلؾ‬
‫ليتمكف المرتيف أو العدؿ ػ وىو مف يحوز الشيء لحساب الدائف المرتيف‪ -‬مف حبسو لحيف الوفاء‬
‫بااللتزاـ المضموف‪ .‬وقد بينت الفقرة ثانياً مف المادة ‪ 4;:‬مف قانوف التجارة المقصود بانتقاؿ‬
‫الحيازة إذ نصت " يعتبر الدائف المرتيف أو العدؿ حائ اًز المرىوف في الحالتيف اآلتيتيف‪:‬‬
‫إذا وضع تحت تصرفو بكيفية تحمؿ الغير عمى االعتقاد بأف الشيء قد أصبح في‬ ‫‪-4‬‬
‫عيدتو‪.‬‬
‫إذا تسمـ سنداً يمثؿ المرىوف ويعطي حائزه حؽ تسممو "‪.‬‬ ‫‪-5‬‬
‫ويبدو مما تقدـ أف انتقاؿ الحيازة قد يكوف بشكؿ فعمي‪ ،‬كما لو تسمـ المرتيف الماؿ‬
‫المرىوف فعمياً‪ .‬وقد تكوف بشكؿ حكمي‪ ،‬وىو أف يوضع المرىوف تحت تصرؼ المرتيف بكيفية‬
‫تحمؿ الغير عمى االعتقاد بأنو أصبح تحت حيازتو‪ ،‬كما لو كاف الماؿ المرىوف عبارة عف بضائع‬
‫مودعة في مخزف مقفؿ سمـ مفتاحو إلى الدائف المرتيف‪ .‬أو موضوعاً في حاوية مقفمة سمـ‬
‫مفتاحيا إلى الشخص المذكور‪.‬‬
‫ففي المثاؿ السابؽ‪ .‬فإف تسميـ المفتاح في الحالتيف المذكورتيف تدؿ عمى أف المرىوف قد‬
‫أصبح فعالً في حيازة الدائف المرتيف ‪.‬‬
‫وي ُّ‬
‫عد تسميماً حكمياً حالة ما إذا تسمـ الدائف المرتيف سنداً يمثؿ المرىوف ويعطي حائزه‬ ‫ُ‬
‫حؽ تسممو‪ ،‬كما لو كاف الماؿ المرىوف بضاعة يتـ نقميا وتسمـ المرتيف وثيقة نقميا أو سند‬
‫شحنيا‪ ،‬فحيازتو ليذه الوثيقة أو السند يعد حيازة لمبضاعة المرىونة(‪ .)7‬وىكذا يبدو أف انتقاؿ‬
‫الحيازة ال يشترط فيو أف يكوف مادياً‪ ،‬وانما يمكف نقؿ الوسيمة القانونية التي تمثؿ الماؿ المرىوف‬
‫استيالء مادياً عمى الماؿ المرىوف‪ ،‬إال أنيا تفيد تسمط الدائف المرتيف عميو‬
‫ً‬ ‫ػ وىي وأف لـ تتضمف‬
‫وخروج الشيء مف سمطة الراىف ػ وأعالـ الغير بحؽ الدائف المرتيف(‪.)8‬‬
‫وقد أشارت المادة ;;‪ 4‬مف قانوف التجارة إلى أف " ينتقؿ حؽ الرىف بتسميـ السند الثابت‬
‫فيو‪ .‬واذا كاف السند مودعاً عند الغير اعتبر تسميـ وصؿ اإليداع بمثابة تسميـ السند ذاتو بشرط‬
‫أف يكوف السند معيناً في الوصؿ تعييناً نافياً لمجيالة الفاحشة وأف يرضى المودع لديو بحبس‬
‫السند لحساب الدائف المرتيف‪." ...‬‬
‫ثانياً ‪ :‬رهن المنقول المعنوي‬
‫تتمثؿ المنقوالت المعنوية بجميع السندات التي تمثؿ حقوقاً ثابتة لممديف الراىف سواء‬
‫أكانت سندات أسمية أو سندات ألمر‪ ،‬ويكتفي بالكتابة لرىف ىذه المنقوالت دوف اشتراط نقؿ‬
‫الحيازة فعمياً أو حكميا كما في المنقوؿ المادي‪.‬‬
‫وقد أشارت المادة <;‪ 4‬مف قانوف التجارة إلى األحكاـ المتعمقة برىف ىذه المنقوالت إذ‬
‫بينت‪:‬‬

‫" أوالً ‪ :‬يتـ رىف الحؽ في السند االسمي بحوالة يذكر فييا أنو عمى سبيؿ الرىف ّ‬
‫وتقيد في دفاتر‬
‫الجية التي أصدرت السند‪.‬‬
‫ثانياً ‪ :‬يتـ رىف الحؽ الثابت في السند لألمر بتظيير يذكر فيو ((لمرىف)) أو أية عبارة تفيد ذلؾ‪.‬‬
‫ثالثاً ‪ :‬يكوف الرىف المشار إليو في الفقرتيف (أوالً وثانياً) مف ىذه المادة نافذاً في حؽ المديف دوف‬
‫حاجة إلى إعالنو إليو أو قبولو ّإياه " ‪.‬‬
‫ونبيف أوالً كيفية رىف السند االسمي ثـ السند لألمر ‪:‬‬
‫رىف السند االسمي‪ :‬يقصد بالسند االسمي جميع األوراؽ المالية القابمة لمتداوؿ التي‬ ‫‪-4‬‬
‫تتخذ شكالً أسمياً‪ ،‬وتتمثؿ ىذه السندات في القانوف العراقي بأسيـ الشركات المساىمة والمحدودة‬
‫سواء أكانت مختمطة أو خاصة(‪ .)9‬وسندات القرض التي تصدرىا الشركات المساىمة أو أية‬
‫جية أخرى منحيا القانوف حؽ إصدارىا(‪ .):‬وكذلؾ وثيقة النقؿ التي أجازت المادة (‪ ):7‬مف‬
‫قانوف النقؿ إصدارىا باسـ شخص معيف(;)‪.‬‬

‫(‪)2‬‬
‫الدكتور العكيمي‪ ،‬عزيز‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬ص‪.5:8‬‬
‫(‪)3‬‬
‫المصدر نفسو ‪ ،‬ص‪.5:9‬‬
‫(‪)1‬‬
‫المادة <‪ 5‬مف قانوف الشركات رقـ ‪ 54‬لسنة ‪.4<<:‬‬
‫(‪)2‬‬
‫المادة ‪ ::‬مف القانوف أعاله‪.‬‬
‫(‪)3‬‬
‫ينظر ما سبؽ‪ ،‬ص ;‪ 55‬وما بعدىا مف ىذا المؤلؼ ‪.‬‬
‫ووفقاً لما قررتو الفقرة أوالً مف المادة <;‪ 4‬مف قانوف التجارة المشار إلييا أعاله فأف رىف‬
‫ىذه السندات يتـ بإجراء حوالة إلى الدائف المرتيف يثبت فييا أف ىذه السندات مقدمة عمى سبيؿ‬
‫الرىف‪ ،‬وينبغي تأشير ذلؾ في سجالت أو دفاتر الجية التي أصدرتيا‪ .‬ويجب كذلؾ مراعاة‬
‫أحكاـ القوانيف التي تنظـ إصدار ىذه السندات‪ .‬فعمى سبيؿ المثاؿ إذا كانت ىذه السندات عبارة‬
‫عف أسيـ صادرة عف شركات مساىمة فيجب بمقتضى المادة ‪ :4‬مف قانوف الشركات رقـ ‪54‬‬
‫لسنة ‪ 4<<:‬أف ينظـ " عقد رىف يتضمف التزامات الراىف والمرتيف مع وجوب تأشيره في سجؿ‬
‫خاص لدى الشركة‪ "...‬وكذلؾ مراعاة أحكاـ القانوف المؤقت ألسواؽ األوراؽ المالية رقـ ‪:7‬‬
‫لسنة ‪ 5337‬إذا كانت األسيـ صادرة عف شركات مساىمة مدرجة في سوؽ العراؽ لألوراؽ‬
‫(<)‬
‫الذي أوكؿ‬ ‫المالية‪ ،‬إذ ألزـ القانوف المذكور بتأسيس ما أطمؽ عميو (بمركز اإليداع العراقي)‬
‫إليو حفظ جميع األوراؽ المالية التي يتـ إيداعيا إليو ليقوـ بإجراء عمميات التسوية والمقاصة‬
‫(‪)43‬‬
‫بعد أف تحولت ىذه األوراؽ عف صورتيا المادية التي تمثميا‬ ‫لكؿ التعامالت التي ترد عمييا‬
‫الشيادات الصادرة عف الجيات التي أصدرتيا إلى قيود دفترية لدى المركز المذكور(‪ ،)44‬ومف‬
‫ثـ ينبغي أعالـ المركز المذكور بالرىف الواقع عمى األسيـ المودعة لديو ليمتنع عف إجراء‬
‫التعامؿ عمييا‪.‬‬
‫رىف السند لألمر ‪ :‬يقصد بالسندات ألمر جميع السندات القابمة لمتظيير‪ ،‬وتتمثؿ ىذه‬ ‫‪-5‬‬
‫السندات في القانوف العراقي باألوراؽ التجارية وىي عمى وجو التحديد الحوالة التجارية‬
‫(‪)45‬‬
‫وجميع السندات األخرى الصادرة ألمر‪ ،‬التي تمثؿ‬ ‫(السفتجة) والسند لألمر (الكمبيالة)‬
‫بضائع أو يكوف محميا مبمغ نقدي‪ .‬كوثيقة النقؿ التي أجاز قانوف النقؿ إصدارىا ألمر شخص‬
‫معيف ويتـ تداوليا بالتظيير إذا كانت لألمر‪ .‬وكذلؾ شيادة اإليداع ووثيقة الرىف التي أجازت‬
‫المادة ‪ 53:‬مف قانوف التجارة لممستودع العاـ إصدارىا باسـ المودع أو ألمره وأجازت التنازؿ‬
‫عنيا متصمتيف أو منفصمتيف بالتظيير‪ ،‬أما إذا ظيرت وثيقة الرىف منفصمة عف شيادة اإليداع‬
‫فيجب أف يكوف التظيير األوؿ مقروناً بشرط األمر مع بياف الديف الموثؽ بالرىف وبيانات تتعمؽ‬
‫بو نصت عمييا المادة ;‪ 53‬مف قانوف التجارة‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫‪.5337‬‬ ‫المادة ‪ 46‬مف القسـ األوؿ مف القانوف المؤقت ألسواؽ األوراؽ المالية رقـ ‪ :7‬لسنة‬
‫(‪)2‬‬
‫المادة أعاله مف القانوف أعاله ‪..‬‬
‫(‪)3‬‬
‫المادة ‪ 6‬مف القسـ < مف القانوف أعاله‪ ،‬وفي تفصيؿ ذلػؾ ينظػر كتابنػا األطػر القانونيػة لسػوؽ األوراؽ‬
‫المالية‪ ،‬سابؽ اإلشارة إليو‪ ،‬ص‪.433‬‬
‫(‪)4‬‬
‫ومع أف الصؾ يعد مف األوراؽ التجارية إال أنو ال يجوز رىنػو لكونػو يعػد مسػتحؽ األداء لػدى اإلطػالع‪،‬‬
‫وال يعد أداة ائتماف وانما أداة وفاء‪.‬‬
‫ووفقاً لمفقرة ثانياً مف المادة <;‪ 4‬مف قانوف التجارة فأف مثؿ ىذه السندات يتـ رىنيا‬
‫بالتظيير عمى أنو يذكر فيو أنو لمرىف أو أي عبارة أخرى تفيد ذلؾ كالضماف ‪.‬‬
‫وينبغي اإلشارة إلى أف الرىف الواقع عمى السندات االسمية أو لألمر وكما قررت ؼ ‪6‬‬
‫مادة <;‪ 4‬يكوف نافذاً في حؽ المديف دوف حاجة إلى إعالنو بالرىف أو قبولو‪ ،‬خالفاً لمحوالة‬
‫المدنية التي ال تسري في حؽ المديف (المحاؿ عميو) أو الغير إال إذا قبميا األخير أو أعمنت لو‬
‫عمى أف نفاذىا في حؽ الغير يستمزـ أف يكوف ىذا القبوؿ ثابت التاريخ "المادة ‪ 696‬مدني"‪.‬‬

‫رهن الديون والحقوق األخرى‪:‬‬

‫لـ يتضمف قانوف التجارة نصاً صريحاً بجواز رىف الديوف الثابتة بسندات ضماناً لديف‬
‫تجاري‪ ،‬إال أنو مف الجائز وفقاً ألحكاـ القواعد العامة رىف جميع الديوف إال أف مثؿ ىذا‬
‫الرىف ال يتـ إال بحيازة المرتيف لسند الديف المرىوف‪ ،‬وال يكوف الرىف نافذاً في حؽ المديف‬
‫إال بإعالنو ىذا الرىف أو بقبولو ّإياه وىذا ما نصت عميو المادة ‪ 4687‬مدني ‪.‬‬
‫أما بالنسبة لمحقوؽ األخرى غير الثابتة في السندات االسمية والسندات لألمر ومثاليا‬
‫حقوؽ الممكية الصناعية والتجارية‪ ،‬كالعالمة التجارية أو براءة االختراع‪ ،‬فأنو مف الجائز وفؽ‬
‫المادة السابعة عشر مف قانوف العالمات التجارية والبيانات التجارية رقـ ‪ 54‬لسنة ‪ 4<8:‬رىف‬
‫العالمة‪ ،‬وبإشيار الرىف لدى مسجؿ العالمات التجارية‪ .‬وكذلؾ أشار قانوف براءة االختراع‬
‫والنماذج الصناعية رقـ ‪ 98‬لسنة ‪ 4<:3‬في المادة الخامسة والعشروف إلى جواز رىف براءة‬
‫االختراع‪ ،‬وال يكوف الرىف حجة عمى الغير إال مف تاريخ تأشير ذلؾ في السجؿ المعد مف‬
‫مسجؿ براءة االختراع والنماذج الصناعية‪.‬‬

‫الفقرة رابعاً ‪ :‬إستبدال المال المرهون‬

‫األصؿ وجوب بقاء الماؿ المرىوف في حيازة المرتيف‪ ،‬ولو حكماً‪ ،‬وعدـ رفع إشارة الرىف‬
‫لغاية الوفاء بالديف المضموف‪ ،‬إال أنو قد تط أر ظروؼ ما تتطمب استبداؿ الماؿ المرىوف بغيره‪.‬‬
‫فضالً عف أف المديف قد يرغب في االستفادة مف الماؿ المرىوف وذلؾ باستبدالو بغيره مف دوف‬
‫إنشاء رىف جديد‪ ،‬وىو ما يطمؽ عميو الفقو بػ "مكنة االستبداؿ"‪ .‬وقد أجازت المادة ‪ 4<5‬مف‬
‫قانوف التجارة استبداؿ الماؿ المرىوف‪ ،‬إال أنيا ميزت بيف ما إذا كاف الماؿ المرىوف مثمياً أو كاف‬
‫مف األمواؿ المعينة بالذات وعمى التفصيؿ اآلتي‪:‬‬
‫‪ -4‬الماؿ المرىوف شيء مثمي ‪ :‬تنص الفقرة أوالً مف المادة ‪ 4<5‬مف قانوف التجارة ((إذا‬
‫ترتب الرىف عمى ماؿ مثمي بقي الرىف قائماً ولو استبدؿ بالمرىوف ماؿ أخر مف‬
‫نوعو))‪.‬‬
‫ويبدو مف النص المتقدـ بأف إذا كاف الماؿ المرىوف ىو مف قبيؿ األشياء المثمية أي مف‬
‫األشياء المعينة بالنوع‪ ،‬فأنو مف الجائز استبدالو بنوع أخر‪ ،‬مف دوف أف يؤدي ذلؾ إلى انقضاء‬
‫الرىف أو إنشاء رىف جديد طالما أنو ينصب عمى استبداؿ الماؿ المرىوف فحسب ويشترط لذلؾ‪:‬‬
‫وجوب االتفاؽ بيف الراىف والمرتيف عمى ذلؾ‪.‬‬ ‫أ‪-‬‬
‫ب‪ -‬أف يتـ استبداؿ المرىوف بنوع مماثؿ لو مف حيث الوزف أو الحجـ أو القياس أو العدد‪.‬‬
‫وتظير فائدة االستبداؿ في كونو يحقؽ مصمحة أو فائدة بالنسبة لمطرفيف‪ ،‬ففيما يتعمؽ‬
‫بالدائف المرتيف فأف االستبداؿ سيجعؿ حقو مضموناً بأمواؿ سميمة يحؽ لو التنفيذ عمييا وبيعيا‬
‫عف طريؽ القضاء‪ ،‬واستيفاء الديف الموثؽ بالرىف مف ثمنيا عند امتناع المديف ال ارىف ودوف‬
‫تعرضو لممخاطر فيما لو كانت تمؾ األمواؿ تالفة يتعذر بيعيا‪ .‬أما بالنسبة لممديف الراىف فأف‬
‫االستبداؿ يمكنو مف بيعيا قبؿ تفاقـ تمفيا فيما لو بقيت لمدة أطوؿ لدى الدائف المرتيف(‪.)46‬‬
‫الماؿ المرىوف شيئاً معيناً بالذات – نصت الفقرة ثانيا مف المادة ‪ 4<5‬مف قانوف‬ ‫‪-5‬‬
‫التجارة (( إذا كاف المرىوف مف األمواؿ المعينة بالذات جاز لممديف أف يستبدؿ بو غيره أف كاف‬
‫تـ االتفاؽ عمى ذلؾ في عقد الرىف وقبؿ الدائف المرتيف بالبدؿ))‪.‬‬
‫ويظير مما تقدـ أنو مف الجائز استبداؿ الماؿ المرىوف المعيف بالذات بغيره بشروط ىي‪:‬‬
‫أف ينص عقد الرىف صراحة عمى جواز استبداؿ الماؿ المرىوف بغيره‪ ،‬فإذا لـ ينص عمى‬ ‫أ‪-‬‬
‫ذلؾ فال يجوز االستبداؿ‪ ،‬إال أنو مف الجائز لمراىف والمرتيف االتفاؽ عمى االستبداؿ‬
‫الحقاً‪ ،‬ويعد ىذا تعديالً لعقد الرىف‪.‬‬
‫ب‪ -‬موافقة الدائف المرتيف عمى قبوؿ البدؿ ‪ ،‬فإذا لـ يقبؿ بذلؾ تعذر االستبداؿ‪ .‬وقد أشارت‬
‫بعض القوانيف التجارية إلى أف االستبداؿ ينبغي إال يؤدي إلى اإلخالؿ بحقوؽ الغير‬
‫حسف النية إذا كاف قد ترتب لو حؽ عمى ذلؾ الماؿ(‪.)47‬‬

‫المطلب الثاني ‪ :‬آثار عقد الرهه التجاري‪:‬‬

‫لما كاف عقد الرىف التجاري ىو مف قبيؿ العقود الممزمة لمجانبيف فيو يرتب التزامات‬
‫عمى عاتؽ الدائف المرتيف وبالمقابؿ التزامات عمى عاتؽ المديف الراىف‪ .‬وقد نظـ قانوف التجارة‬
‫البعض مف ىذه االلتزامات تاركاً ما سواىا إلى أحكاـ القواعد العامة المقررة في القانوف المدني‬
‫بشأف الرىف‪ .‬ونبيف التزامات الدائف المرتيف (فقرة أوالً) والتزامات المديف الراىف(فقرة ثانياً) عمى‬
‫أف نبيف بعد ذلؾ األحكاـ الخاصة بإجراءات التنفيذ عمى الماؿ المرىوف( فقرة ثالثا)‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫الدكتور المقدادي‪ ،‬عادؿ‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬ص ;‪.64<-64‬‬
‫(‪)1‬‬
‫المادة ‪ 554‬تجارة عماني‪.‬‬
 ‫الفقرة أولً‪ :‬التزامات الدائن المرتهن‬
‫يمتزـ الدائف المرتيف بما يأتي ‪:‬‬
‫أولً‪ :‬المحافظة على المال المرهون‬
‫يمتزـ الدائف المرتيف بالقياـ بكافة التدابير الالزمة لممحافظة عمى الماؿ المرىوف‬
‫وصيانتو‪ ،‬وأف يبذؿ في ذلؾ العناية التي يبذليا الشخص المعتاد (ـ‪ 466;/‬مدني)‪ .‬وىذه‬
‫التدابير تختمؼ باختالؼ طبيعة الماؿ المرىوف‪ ،‬فإذا كاف مف األشياء التي تتطمب عناية‬
‫خاصة‪ ،‬كحفظو في مخازف مبردة وجب عميو القياـ بذلؾ‪ ،‬واالّ كاف مسؤوالً عف األضرار التي‬
‫(‪)48‬‬
‫تمحؽ بالشيء ‪ .‬وكذلؾ الحاؿ إذا كاف الماؿ المرىوف أوراقاً تجارية مظيرة إليو تظيي اًر تأمينياً‬
‫أو توثيقياً فعميو القياـ باإلجراءات التي فرضيا القانوف لممحافظة عمى الحقوؽ الناشئة عنيا‪،‬‬
‫كتقديميا لمقبوؿ أو لموفاء‪(.‬ـ‪ 8</‬تجارة)‪ .‬فإذا أىمؿ ذلؾ تحمؿ النتائج المترتبة عمى ىذا‬
‫اإلىماؿ(‪.)49‬‬
‫إال أف قانوف التجارة أجاز في المادة ‪ 4<8‬لمدائف المرتيف أف يطمب مف المحكمة األذف‬
‫في بيع المرىوف إذا تعرض لميالؾ أو التمؼ أو صبحت صيانتو تستمزـ نفقات باىظة‪ ،‬ولـ يقدـ‬
‫المديف ماالً أخ اًر بدلو‪ ،‬وفي ىذه الحالة ينتقؿ الرىف إلى الثمف الناتج مف البيع‪.‬‬

‫ثانياً‪ :‬القيام باإلجراءات الالزمة لتحصيل الحقوق المتعلقة بالمال المرهون‪:‬‬

‫تنص المادة ‪ 4<4‬مف قانوف التجارة " عمى الدائف المرتيف أف يستعمؿ لحساب المديف‬
‫جميع الحقوؽ واإلجراءات المتعمقة بالمرىوف وأف يقبض قيمتو وأرباحو وفوائده وغير ذلؾ مف‬
‫المبالغ الناتجة منو عمى أف يخصـ ما يقبضو مف الديف الموثؽ بالرىف"‪.‬‬
‫ومما تقدـ يتضح بأف لمدائف المرتيف أف يستعمؿ لمصمحة مدينو الحقوؽ التي يخوليا‬
‫الماؿ المرىوف‪ ،‬فإذا كاف ىذا الماؿ أسيماً تخوؿ مالكيا حؽ االكتتاب باألسيـ الجديدة التي‬
‫أصدرتيا الشركة عند زيادة رأس ماليا‪ ،‬فمممرتيف أف يستعمؿ حؽ مدينو في االكتتاب بيذه‬
‫األسيـ‪ ،‬إال أف عمى المديف أف يدفع لمدائف المرتيف األمواؿ الالزمة لالكتتاب(‪ ،)4:‬واال تعذر‬
‫عميو القياـ بذلؾ‪.‬‬
‫ويكوف المرتيف ممزماً باتخاذ اإلجراءات الالزمة لتحصيؿ الحقوؽ الناشئة عف المرىوف‬
‫لمصمحة المديف الراىف‪ ،‬ومف ذلؾ قبض قيمتو إذا كاف أوراقاً تجارية في ميعاد استحقاقيا إثناء‬

‫(‪)2‬‬
‫الدكتور المقدادي‪ ،‬عادؿ‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬ص‪.655‬‬
‫(‪)3‬‬
‫الدكتور الناىي‪ ،‬صالح الديف‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬ص‪.584‬‬
‫(‪)1‬‬
‫الدكتور العكيمي‪ ،‬عزيز‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬ص‪.5;5‬‬
‫سرياف الرىف‪ ،‬أو قبض أرباحو إذا كاف أسيماً أو فوائده إذا كاف عبارة عف سندات قرض‬
‫أصدرتيا شركات مساىمة أو جيات أخرى‪.‬‬
‫ولما كاف الراىف ال يفقد ممكية المرىوف فميس لممرتيف االنتفاع بالمرىوف دوف مقابؿ‬
‫(ـ‪ 4673/‬مدني)‪ .‬ويعد ما يقبضو المرتيف مف فوائد أو أرباح أو ثمار ممكاً لمراىف‪ ،‬إال أف‬
‫لممرتيف أف يخصـ ما قبضو مف الديف الموثؽ بالرىف‪ ،‬ولـ ينص قانوف التجارة العراقي صراحة‬
‫عمى أولوية المبالغ التي يقوـ بخصميا‪ ،‬بينما ألزمت بعض القوانيف العربية المرتيف أف يخصـ‬
‫مما قبضو أوالً المصروفات التي أنفقيا ثـ فوائد الديف‪ ،‬ثـ أصؿ الديف المضموف بالرىف(;‪.)4‬‬

‫إعطاء الراهن وصالً بالرهن‬ ‫ثالثاً ‪:‬‬

‫تنص المادة ‪ 4<3‬مف قانوف التجارة ((عمى الدائف المرتيف أف يسمـ المديف‪ ،‬أف طمب‬
‫منو ذلؾ‪ ،‬وصالً يبيف فيو ماىية المرىوف ونوعو ومقداره ووزنو وغير ذلؾ مف األوصاؼ المميزة‬
‫لو ))‪.‬‬

‫منع المرتهن من تملك المال المرهون ‪:‬‬ ‫رابعاً ‪:‬‬

‫قد يستغؿ المرتيف حاجة الراىف إلى االئتماف فيشترط عميو تممؾ الماؿ المرىوف عند عدـ‬
‫(<‪)4‬‬
‫‪ Voie Paree‬أو " شرط الطريؽ‬ ‫الوفاء بالديف المضموف وىذا ما يطمؽ عميو (بغمؽ الرىف)‬
‫المميد" (‪ ،)53‬أو بيعو دوف مراعاة أحكاـ القانوف المقررة بشأف كيفية التنفيذ عمى الماؿ المػرىوف‪.‬‬
‫ونظ اًر لمعسؼ الذي يمقاه الراىف فقد قررت المادة ‪ 4<9‬مف قانوف التجارة بأنػو " يبطؿ كؿ شرط‬
‫في عقد الرىف أو كؿ اتفاؽ بعده يعطي الدائف المرتيف في حاؿ عدـ استيفاء الديف عند حموؿ‬
‫أجؿ الحؽ في تممؾ المرىوف أو بيعو دوف مراعاة األحكاـ الممنصوص عمييا في المادة ‪4<6‬‬
‫مف قانوف التجارة "‪.‬‬
‫ويرى غالبية الفقو بأف البطالف المذكور يتعمؽ بالنظاـ العاـ‪ .‬ذلؾ ألف اإلجراءات التي‬
‫حددىا القانوف لمدائف الستيفاء حقو مف الماؿ المرىوف وضعت لضماف حؽ طرفي عقد الرىف بما‬

‫(‪)1‬‬
‫المادة ‪ 557‬تجارة عماني‪ ،‬وفي تفصيميا ينظر الدكتور المقدادي‪ ،‬عادؿ‪ ،‬مصدر سبؽ ذكػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػ ػره‪،‬‬
‫ص‪.656‬‬
‫(‪)2‬‬
‫المادة ‪ 4634‬مف القانوف المدني " ال بغمؽ الرىف ‪."...‬‬
‫(‪)3‬‬
‫الدكتور البارودي‪ ،‬عمي‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬ص ‪ ،443‬الدكتور مصطفى‪ ،‬أحمػد بركػات‪ ،‬مصػدر سػبؽ‬
‫ذكره‪ ،‬ص‪.446‬‬
‫يحقؽ التوازف بيف المصالح المتعارضة‪ ،‬ومف ثـ فأي إخالؿ بيذه اإلجراءات ال يقره القانوف ولو‬
‫ارتضاه المتعاقداف(‪.)54‬‬
‫ووفقاً لممادة ‪ 4<6‬مف قانوف التجارة فأف البطالف ال يقتصر عمى الشرط الوارد في عقد‬
‫الرىف فحسب‪ ،‬وانما كؿ اتفاؽ بعده يتضمف شرطاً بالمعنى المتقدـ ذكره‪ .‬بينما ذىب البعض إلى‬
‫جواز االتفاؽ الالحؽ بعد إنشاء الرىف بالتصرؼ بالماؿ المرىوف بالطريقة التي يراىا طرفا عقد‬
‫الرىف أنيا مناسبة(‪.)55‬‬

‫الفقرة ثانياً ‪ :‬التزامات المدين الراهن‬

‫يمتزـ المديف الراىف بما يأتي ‪:‬‬
‫أوالً ‪ :‬الوفاء بمبمغ الديف المضموف بالرىف وكافة نفقات حفظ وصيانة المرىوف التي ينفقيا الحائز‬
‫سواء أكاف الدائف المرتيف أو العدؿ الذي عينو الطرفاف‪ ،‬وكذلؾ المصاريؼ التي بذلت‪،‬‬
‫كمصاريؼ النقؿ أو التأميف‪ ،‬فإذا أمتنع المديف عف الوفاء فأنو يمزـ كذلؾ بدفع فوائدىا‪.‬‬
‫ثانياً ‪ :‬يمتزـ المد يف بأف يظؿ الماؿ المرىوف بذات قيمتو وقت إنشاء الرىف فإذا نقصت قيمتو‬
‫إثناء الرىف لسبب ال يرجع إلى الدائف المرتيف‪ ،‬كتمؼ أو ىالؾ بعض أو كؿ أجزائو‪ ،‬أو‬
‫كاف عبارة عف أوراؽ مالية انخفضت قيمتيا‪ ،‬فيمزـ المديف بتقديـ ضماف يقبمو الدائف‬
‫المرتيف تعويضاً عف النقص الحاصؿ في الماؿ المرىوف‪ ،‬فإذا امتنع عف ذلؾ جاز‬
‫لممرتيف أف يطمب مف المحكمة األذف لو في بيعو وينتقؿ حؽ الرىف إلى ثمف البيع وىذا‬
‫ما قررتو المادة ‪ 4<8‬مف قانوف التجارة‪.‬‬

‫الفقرة ثالثاً ‪ :‬إجراءات التنفيذ على المال المرهون‬

‫إذا حؿ أجؿ الديف المضموف بالرىف التجاري‪ ،‬وأمتنع المديف الراىف عف الوفاء بو جاز‬
‫لمدائف المرتيف اتخاذ إجراءات التنفيذ عمى الماؿ المرىوف‪ .‬وقد عمد قانوف التجارة إلى تقرير‬
‫إجراءات ميسرة بقصد التنفيذ عمى الماؿ المرىوف تتفؽ مع طبيعة النشاط التجاري القائـ عمى‬
‫السرعة في إبراـ الصفقات وتنفيذىا وتتمثؿ ىذه اإلجراءات بما يأتي‪:‬‬

‫(‪)4‬‬
‫الدكتور البارودي‪ ،‬عمي‪ ،‬مصػدر سػبؽ ذكػره‪ ،‬ص‪ ،443‬الػدكتورة القميػوبي‪ ،‬سػميحة‪ ،‬مصػدر سػبؽ ذكػره‪،‬‬
‫ص <‪ ،53‬الدكتور المصري‪ ،‬حسني‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬ص‪.485‬‬
‫(‪)1‬‬
‫الدكتور ناصيؼ‪ ،‬إلياس‪ ،‬مصدر سبؽ ذكره‪ ،‬وىو يسوغ ذلؾ بأف المادة ‪ 5:4‬مف قانوف التجػارة المبنػاني‬
‫حظرت شرط تممؾ المرىوف أو التصػرؼ بػو خالفػاً ألحكػاـ القػانوف إذا مػا ورد مثػؿ ىػذا الشػرط فػي عقػد‬
‫الرىف‪ ،‬وليس االتفاؽ الالحؽ‪ ،‬ص‪.4;3‬‬
‫إف أولى إجراءات التنفيذ عمى الماؿ المرىوف ىو وجوب إعذار المديف وذلؾ بدعوتو‬ ‫أوالً ‪:‬‬
‫لموفاء‪ ،‬وقد قررت المادة ‪ 4<6‬ىذا اإلجراء إال أنيا لـ تحدد كيفية وقوعو‪ ،‬ولذا يكوف مف‬
‫الجائز وقوعو بورقة رسمية أو ورقة عادية(‪.)56‬‬
‫ثانياً ‪ :‬عمى الدائف المرتيف‪ ،‬ووفقاً لحكـ الفقرة أوالً مف المادة ‪ 4<6‬مف قانوف التجارة‪ " ،‬بعد‬
‫انقضاء سبعة أياـ مف تاريخ إنذار المديف بالوفاء أف يطمب مف المحكمة األذف لو في‬
‫بيع الماؿ المرىوف بطريؽ االستعجاؿ طبقاً لقانوف المرافعات المدنية ووفقاً لمطريقة التي‬
‫تعينيا المحكمة "‪.‬‬
‫ويبدو مف النص المتقدـ أف طمب بيع الماؿ المرىوف يقع بناء عمى عريضة يقدميا‬
‫الدائف المرتيف إلى المحكمة وفقاً ألحكاـ المادة ‪ 484‬مف قانوف المرافعات المدنية رقـ ‪ ;6‬لسنة‬
‫<‪ 4<9‬ويجب عمى المحكمة إجابة طمبو بالقبوؿ أو الرفض في اليوـ التالي لتقديميا عمى األكثر‬
‫( المادة ‪ 485‬مرافعات مدنية ) دوف أف تكمفو بإقامة دعوى بذلؾ‪.‬‬
‫ثالثاً ‪ :‬فإذا ما تـ بيع الماؿ المرىوف جاز لمدائف المرتيف أف يستوفي دينو والفوائد والمصاريؼ مف‬
‫ثمف البيع بالتقدـ عمى سائر الدائنيف العادييف لمراىف وىذا ما قررتو الفقرة ثانياً مف المادة ‪4<6‬‬
‫التجارة‪.‬‬
‫وقد أجازت المادة ‪ 4<7‬مف قانوف التجارة لمدائف المرتيف‪ -‬إذا ورد الرىف عمى عدة‬
‫أمواؿ‪ -‬أف يعيف الماؿ الذي يجري عميو البيع‪ ،‬ما لـ يتضمف عقد الرىف شرطاً بخالؼ ذلؾ‪.‬‬
‫وفي جميع األمواؿ ال يجوز أف يشمؿ البيع إال ما يكفي لموفاء بحؽ الدائف‪.‬‬

‫(‪)1‬‬
‫وىػػذا مػػا ي ػراه الػػبعض مػػف الفقػػو‪ ،‬ألف التيسػػير فػػي إج ػراءات التنفيػػذ عمػػى المػػاؿ المرىػػوف تتطمػػب بج ػواز‬
‫األعذار بورقة عادية تتضمف معنى األعذار بشكؿ قطعي ‪ ...‬الدكتور‪ ،‬المصري‪ ،‬حسني‪ ،‬مصػدر سػبؽ‬
‫ذكره‪ ،‬ص<‪.47‬‬