By ทอใจ & ทลว

ถอดเทปครั้งที่ 4 วิชากฎหมายระหว่างประเทศ
อาจารย์จตุรนต์ ถิระวัฒน์

บทที่ 2 ที่มาและบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ

ครั้งที่แล้วเราได้พิจารณาหัวข้อแรก(บทที่ 1 ความหมายของกฎหมายระหว่างประเทศ)เรื่องความหมาย
ของกฎหมายระหว่างประเทศ ลักษณะของกฎหมายระหว่างประเทศและในเรื่องของวิวัฒนาการของกฎหมาย
ระหว่างประเทศ คราวนี้เราก็จะมาศึกษาหัวข้อต่อไปคือเรื่อง ที่มาหรือบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ ซึ่งเรา
ก็จะเริ่มจากบ่อเกิดที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรที่เรียกว่าจารีตประเพณีระหว่างประเทศ ก่อนที่จะลงไปในเนื้อหา
อาจารย์ขอตั้งข้อสังเกตในเบื้องต้นว่า ในเรื่องของจารีตประเพณีระหว่างประเทศเนี่ยจะแตกต่างจากจารีตประเพณี
ที่นักศึกษารู้จักกันในกฎหมายภายใน เช่นที่กล่าวถึงในมาตรา 4 ของประมวลกฎหมายแพ่งและพาณิชย์ 1ตรงนั้ นก็
จะเป็นจารีตท้องถิ่นที่มีลักษณะเฉพาะหรือว่ายกเว้นกฎเกณฑ์ทั่วไป แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศเนี่ย ทั้ง
บทบาท ทั้งความสำคัญ แตกต่างจากที่เรารู้จักกับกฎหมายภายในอย่างมีนัยยะสำคัญ
โดยแรกสุดแน่นอนว่าจะเริ่มด้วยความหมายของที่มาและบ่อเกิดของกฎหมายระหว่างประเทศ ต่อมาคือ
พิจารณาว่ามันเกิดขึ้นได้อย่างไร ต้องอาศัยปัจจัยหรือองค์ประกอบอะไรบ้างที่ทำให้เกิดจารีตประเพณีประเทศ
ขึ้นมาได้ เมื่อทราบแล้วก็จะไปดูประเด็นเรื่องของขอบเขตการใช้บังคับของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ และ
สุดท้ายที่วิวัฒนาการของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ

บ่อเกิดที่ 1 จารีตประเพณีระหว่างประเทศ(บ่อเกิดที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร)

ความหมายของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ

จารีตประเพณีถูก กล่าวถึง ในมาตรา 38 ของธรรมนู ญศาลยุ ต ิ ธรรมระหว่ างประเทศซึ ่ ง เป็น

สนธิสัญญาที่ก่อตั้งศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ(หรือในชื่อเล่นที่เราเรียกติดปากกันว่ าศาลโลก ICJ) ในมาตรา 38
เขาพูดถึงว่า ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ในการอันจะพิจารณาพิพากษาอรรถคดีที่เกิดขึ้น ศาลจำเป็นต้องปรับใช้
ข้อกฎหมาย แต่ข้อกฎหมายที่ศาลจะปรับใช้ได้มาตรา 38 ระบุไว้ว่าจะต้องใช้จากกฎเกณฑ์ที่เป็นจารีตประเพณี

1 ป.พ.พ. มาตรา 4 วางหลักว่ากฎหมายนัน้ ต้องใช้ในบรรดากรณีซึ่งต้องด้วยบทบัญญัติใด ๆ แห่งกฎหมายตามตัวอักษร หรือตาม

ความมุ่งหมายของบทบัญญัตินั้น ๆ
เมื่อไม่มีบทกฎหมายที่จะยกมาปรับคดีได้ ให้วินจิ ฉัยคดีนนั้ ตามจารีตประเพณีแห่งท้องถิ่น ถ้าไม่มีจารีตประเพณีเช่นว่านั้น ให้
วินิจฉัยคดีอาศัยเทียบบทกฎหมายที่ใกล้เคียงอย่างยิ่ง และถ้าบทกฎหมายเช่นนั้นก็ไม่มีด้วย ให้วนิ ิ จฉัยตามหลักกฎหมายทั่วไป
 By ทอใจ & ทลว

ระหว่างประเทศ นอกเหนือจากนั้นก็กฎเกณฑ์ในสนธิสัญญาในหลักกฎหมายทั่วไปอะไรต่างๆ เห็นได้ว่ามีการพูดถึง

ไว้อย่างชัดแจ้งว่าศาลต้องไปค้นหาตรวจสอบและนำมาปรับใช้กับอรรถคดี ศาลไม่สามารถที่จะตัดสินตามความ
พอใจ เหมาะสมได้ ต้องอาศัยหลักก็ดี กฎเกณฑ์ทางกฎหมายก็ดี ซึ่งมาจากที่มาแตกต่างโดยหนึ่งในนั้นก็ที่ที่ มาจารีต
ประเพณีระหว่างประเทศ เพราะฉะนั้นในมาตรา 38 เขาพูดถึงจารีตประเพณีระหว่างประเทศไว้ว่ายังไง? เขาก็พูด
สั้นๆว่าเป็น “ทางปฏิบัติซึ่งได้รับการยอมรับว่าเป็นกฎหมาย” เราจึงจำต้องนำเอาความหมายสั้นๆดังกล่าวมา
วิเคราะห์และลงรายละเอียด
โดยสามารถจะแบ่งศึกษาได้ว่าถ้าจะพูดถึงองค์ประกอบหรือปัจจัยในการเกิดจารีตประเพณี ก็คงต้องมี
ปัจจัยสำคัญ 2 ประการด้วยกัน คือ 1.ทางปฏิบัติของบุคคลในกฎหมายระหว่างประเทศ 2.การยอมรับว่าเป็น
กฎหมาย(ปัจจัยในด้านจิตใจ หรือ ในภาษาไทยก็ คื อความเชื่ อมั ่น ว่า กระทำไปก็เ พราะมีก ฎหมายบัง คับหรือ
กำหนดให้ต้องกระทำ)

1.ทางปฏิบัติของบุคคลในกฎหมายระหว่างประเทศ

แล้วเราจะไปตรวจสอบ ค้นหา พิสูจน์ว่ามันเป็นองค์ประกอบที่นำไปสู่การเกิดขึ้นของจารีตประเพณีได้เนี่ย

ต้องไปดูที่ไหน? อย่างที่เราทราบกันว่าจารีตประเพณีนั้นเป็นบ่อเกิดแบบที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษร ก็ต้องไปดูว่ามัน
เกิดจากการดำเนินการอะไร แต่การดำเนินการเนี่ยเราก็สามารถแบ่งออกได้เป็น 3 วิธีการ(ลักษณะ)

วิธีการแรกเนี่ยก็คือไปตรวจสอบจากสิ่งที่สามารถค้นคว้าได้เป็นหลักฐานที่เป็นลายลักษณ์อักษรของการ
กระทำ ก็คือไปค้นดูตามเอกสาร ทั้งนี้เอกสารก็แบ่งออกเป็น 2 ฝ่าย
1.เอกสารฝ่ายเมือง(เอกสารที่เป็นรัฐบัญญั ติ ) อันเป็นเอกสารที ่องค์กรฝ่ายต่างๆของรัฐ ที่ใช้อ ำนาจ
อธิปไตยในนามของรัฐออกหรือบัญญัติขึ้น มีองค์การไหนบ้างแน่นอนว่าก็คือองค์กรฝ่ายบริหาร นิติบัญญัติและตุลา
การ แต่ละฝ่ายใช้อำนาจในส่วนที่ตนเองรับผิดชอบ เอกสารของฝ่ายบริหารนี้แน่นอนว่าเยอะที่สุดเพราะฝ่ายบริหาร
มีหน้าที่รับผิดชอบการต่างประเทศ กิจการระหว่างประเทศต่างๆไม่ว่าจะเป็นหนังสือเวียน คำสั่ง แถลงการณ์
ประกาศ ระเบียบที่เกี่ยวข้องกับการต่างประเทศ ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศและเกี่ยวข้องกับการปฏิบัติตาม
กฎเกณฑ์หรือบรรทัดฐานระหว่างประเทศ พวกนี้สามารถนำมาเพื่อใช้เป็นหลักฐานพิสูจน์ทางปฏิบัติของรัฐได้ ส่วน
ฝ่ายนิติบัญญัติก็คือกฎเกณฑ์ต่างๆที่ถูกบัญญัติขึ้นก็จะสะท้อนว่าฝ่ายนิติบัญญัติได้ปฏิ บัติต ามหรือได้มี แนวทางใน
การติดต่อกับต่างประเทศอย่างไร ออกกฎหมายเกี่ยวข้องกับเรื่องนักลงทุนต่างชาติ ออกกฎหมายเกี่ ยวกับความ
ร่วมมือในการศาลหรือกระบวนการยุติธรรมกับต่างประเทศ กฎเกณฑ์การส่งผู้ร้ายข้ามแดน ส่วนฝ่ายตุลาการ
ตัวอย่างก็เช่นเมื่อมีการนำคดีขึ้นสู่ศาลที่คู่ขัดแย้งฝ่ายใดฝ่ายหนึ่งเป็นบุคคลากรในคณะผู้แทนทางการทูต หรือการ
กงสุล ตุลาการจะปฏิเสธไม่รับพิจารณาคดีเพราะถือว่ าคู่ความฝ่ายหนึ่งนั้นเป็นบุคคลที่ไม่อยู่ภายใต้เขตอำนาจของ
ศาลไทย ต้องจำหน่ายคดีปล่อยให้ฝ่ายบริหารเป็นผู้ดูแล ทางปฏิบัตินี้ก็เป็นทางปฏิบัติที่เพิ่งจะได้รับการบัญญัติ ให้
 By ทอใจ & ทลว

เป็นกฎหมายลายลักษณ์อักษรเพราะเป็นทางปฏิบัติที่ทำกันมายาวนานและทั่วไป เป็นจารีตในเรื่องของเอกสิทธิ์
ความคุ้มกันทางการทูต เกิดจากหลักการที่ว่ารัฐต่างก็เป็นองค์อธิปัตย์ ผู้แทนของรัฐก็เหมือนกับรัฐ รัฐด้วยกันเองจึง
ไม่สามารถใช้กฎหมายของตัวเองไปพิพากษาตัดสินผู้ที่เท่าเทียมกันได้
2.เอกสารระหว่างประเทศ มี 3 พวก ได้แก่

1.สนธิสัญญา

เป็นความตกลงระหว่างประเทศ รัฐจะไปทำระหว่างกันอย่างไรก็แล้วแต่ หลายเรื่องมันจะมีความเป็ น

สัญญาสำเร็จรูปเช่นเรื่องการคุ้มครองส่งเสริมนักลงทุนต่างประเทศ ไทยจะไปทำกับประเทศอะไรก็แล้วแต่ แต่เราก็
จะมีเงื่อนไขรูปแบบที่ใกล้เคียงกันเป็นโมเดลทำเหมือนๆกันหมด หรืออย่างสัญญาส่งผู้ร้ายข้ามแดนเนื้อหามันก็ จะ
เหมือนๆกันหมดมีแตกต่างกันบ้างตามลักษณะของแต่ละประเทศคู่สัญญา แต่เงื่อนไขหลักๆนั้นเหมือนกันหมด

2.ข้อมติขององค์การระหว่างประเทศ

ข้อมติจำนวนมากเป็นผลจากการทำงานในองค์การระหว่างประเทศ เมื่อรัฐสมาชิกขององค์การนั้นๆรับไป
ปฏิบัติตามแนวทางของข้อมติ ก็ก่อให้เกิดเป็น จารีต ประเพณีระหว่ างประเทศขึ ้นมาได้เ ช่ น การคุ้มครองสิท ธิ
มนุษยชน เป็นมติของสมัชชาสหประชาชาติที่ชื่อว่าปฏิญญาสากลว่าด้วยสิทธิมนุษยชน ในตัวมันเองโดยสภาพเป็น
เพียงข้อข้อแนะนำข้อเสนอแนะไม่มีผลผูกพันทางกฎหมายแต่ร ัฐ สมาชิกรั บไปปฏิ บัต ิเ ช่นเอาเนื้อ หาไปทำเป็ น
สนธิสัญญาหรือนำไปบัญญัติไว้ในกฎหมายภายในของตนอย่างรัฐธรรมนูญ

3.คำพิพากษาของศาลระหว่างประเทศ

คำพิพากษานั้นมิได้สร้างกฎเกณฑ์แต่จะสร้างความชัดเจนในการปรับใช้กฎเกณฑ์ เพราะกฎหมายที่ดีนั้น
ต้องมีลักษณะเป็นนามธรรม ไม่เจาะจงตัวบุคคล ตอนนำมาใช้จึงต้องมีการปรับใช้และการตีความในระดับหนึ่งตาม
บริบทในขณะนั้น คำพิพากษาจึงช่วยเป็นแบบอย่างเป็นบรรทัดฐานการปรับใช้ก ฎหมาย2 ดังนี้คำพิพากษาของศาล

2 (นอกเรื่อง) ตอนที่เราเชิญตุลาการศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมาบรรยายที่ธรรมศาสตร์ เป็นช่วงที่ไทยเป็นเจ้าภาพจัดงาน

สัมมนาที่เกี่ยวข้อง จึงเชิญอดีตประธานศาลโลกมาบรรยายพิเศษ พร้อมกับตุลาการหญิงของศาลโลก ปรากฎว่ามีนักศึกษามา
ลงทะเบียนเข้าฟังบรรยายกันคับคั่งแต่ไม่มีมาเข้าฟังบรรยายเลย แกงหม้อใหญ่ อาจารย์จึงได้ไปดึงนักศึกษาภาคบัณฑิตที่กำลังเรียน
อยู่มา โดยผู้บรรยายพิเศษก็เพิ่งที่จะตัดสินคดีการตีความคำพิพากษาปีพ.ศ.2505(คดีเขาพระวิหาร)เสร็จมาได้สองเดือน นักศึกษาก็
มีคำถามที่ดีมากคือถามถึง “หลักการแนวทางในการตัดสินคดี” ท่านก็ตอบว่าในการตัดสินคดี แน่นอนพื้นฐานตามธรรมนูญศาล
ระหว่างประเทศก็ต้องตัดสินตามกฎเกณฑ์ของกฎหมาย แต่ท่านเพิ่มว่าใช้กฎเกณฑ์บวกกับข้อพิจารณาที่ว่า ผลของการตัด สินจะ
เกิดให้เกิดสันติภาพขึ้นด้วยทั้งในฝ่ายของคู่ขัดแย้งและประชาคมโลก ไม่ใช่ตัดสินแค่ตามตัวอักษร เพราะหากตันสินไปไม่มีฝ่ายไหน
ยอมรับก็ไม่มีประโยชน์อะไรเลย ก็คือปรับใช้ข้อกฎหมายให้นำไปสู่สันติภาพ
 By ทอใจ & ทลว

ระหว่างประเทศจึงมีทั้งรายละเอียดและคำอธิบาย มีขนาดเป็นเล่มไม่เหมือนศาลยติธรรมที่มีแค่เป็นแผ่น ในเนื้อหา

จะมีหลายส่วนด้วยกัน ส่วนแรกเป็นข้อเท็จจริงที่เกิดขึ้นทั้งจากฝั่งผู้ฟ้องคือคำฟ้องและฝั่งผู้ถูกฟ้องคือคำโต้แย้ง
เกลาการอ้ างที่ เลอะเทอะก็ เอาออก ศาลจะเกลาโดยการกำหนดเป็น ประเด็ นและศาลก็จะอ้ างกฎเกณฑ์ของ
กฎหมาย พิจารณาว่าสิ่งที่คู่ขัดแย้งอ้างมาอ้างถูกต้องไหม เป็นกฎเกณฑ์ที่มีอยู่จริงไหม มีเนื้อหาตรงตามที่อ้างไหม
ในคำตัดสินก็จะปรากฏ 1.เหตุผลทางกฎหมายที่ใช้ในการตัดสิน ซึ่งตรงนี้แหละที่จะช่ วยทำให้เกิดความชัดเจน
เกี่ยวกับเรื่องกฎเกณฑ์ เนื้อหาว่าอย่างไรใช้อย่างไร 2.คำสั่งซึ่งผูกพันรัฐที่พิพาทกัน เช่น ในคดีเขาพระวิหารก็มี
คำสั่งให้พื ้นที่เขาพระวิหารอยู่ในพื้นที่อ ธิปไตยของกัมพูชา ให้กองกำลังไทยถอนตั วออกจากตั วปราสาทและ
โดยรอบบริเวณปราสาท ซึ่งเป็นประเด็นที่ขัดแย้งกันภายในศาลโลกว่าบริเวณโดยรอบปราสาทนั้นเราถอนออกจาก
พื้นที่ดังกล่าวรึยัง ท้ายที่สุดคือให้ประเทศไทยคืนสิ่งของทั้งหมดที่พบในปราสาทคืนแก่กัมพูชา

ลักษณะต่อมา (วิธีการที่ 2)ก็ดังที่เราเรียนกฎหมายอาญามาเนี่ย การกระทำการมันก็จะรวมถึง การงด

เว้นกระทำการ ด้วย สิ่งที่เราทำก่อให้เกิดผลเช่นไรสิ่งที่เราไม่ทำก็ก่อให้เกิดผลได้เช่นกันในทางกฎหมาย ยกตัวอย่าง
เช่น เรางดเว้นไม่ไปลักทรัพย์ของผู้อื่น เพราะเราตระหนักดีว่ามันจะมีโทษตามมา การที่เราไม่ทำถือเป็นการกระทำ
เป็นทางปฏิบัติอย่างหนึ่ง ตัวอย่างคือคดีในปี 1974 คดีระหว่างอังกฤษกับไอซ์แลนด์ เป็นคดีการประมง ไอซ์แลนด์
เป็นประเทศเกาะอยู่ทางเหนือของโลก รอบเกาะก็อุดมไปด้วยทรัพยากรทางการประมงจึงเกิดการไปแย่งกันใช้
พื้นที่ดังกล่าวหาทรัพยากร รัฐชายฝั่งก็ต้องการที่จะสงวนทรัพยากรประมงเอาไว้ ให้ชาติตัวเอง ให้เป็นผู้เดียวที่มี
สิทธิ3 ในตอนนี้เรียกว่าเขตประมง หลายประเทศก็ประกาศเขตประมงเพื่อหวงกันทรัพยากรของตน ถ้าอาจารย์จำ
ไม่ผิดเขาประกาศเขตประมงกันไม่กี่ไมล์ทะเลแล้วก็มีการขยายเขตกันมาเรื่อยๆ จนกระทั่งปี ค.ศ. 1971(ถ้าอาจารย์
จำไม่ผิด) เขาประกาศกันถึง 50 ไมล์ทะเล(ถ้าอาจารย์จำไม่ผิดV.2) อังกฤษที่ต้องการจะทำประมงจึงเกิดข้อขัดแย้ง
กับไอซ์แลนด์ยื่นฟ้องจนศาลยุติธรรมระหว่างประเทศมีคำวินิจฉัย โดยศาลยอมรับว่ามีทางปฏิบัติในลักษณะของ
การงดเว้น เพราะรัฐประมงส่วนใหญ่ไม่เข้าไปทำประมงในเขตประมงของไอซ์แลนด์(โดยที่ตอนนั้นยังไม่มีกฎหมาย
ทะเลมากำหนด)4ในเขตพื้นที่ประมาน 12 ไมล์ทะเล ศาลจึงตัดสินว่า จากข้อเท็จจริงที่ว่ามีการงดเว้นไม่ จับปลาใน
เขตของไอซ์แลนด์ในพื้นที่ 12 ไมล์ทะเล5ถือว่ารัฐอื่นผูกพันต้องปฏิบัติตาม

วิ ธ ี ก ารที่ 3 คือ เหตุก ารณ์ที่เกิดขึ้นโดยฉั บพลัน แล้ วก็ เ ป็ น เหตุก ารณ์ ซึ่ งนำไปสู ่การเกิ ด ขึ้ นของจารีต
ประเพณี ถึงแม้ลักษณะนี้จะมีไม่มากแต่ก็เป็นลักษณะหนึ่งที่นำไปสู่การเกิดขึ้นของจารีตประเพณีระหว่ างประเทศ
เช่น หลักเสรีภาพในการใช้อวกาศ ในช่วง 60 กว่าปีที่ผ่านมาหลังจากการแข่งขัน ในการบุกเบิกอวกาศ มนุษย์
ประสบความสำเร็จในการส่งวัตถุขึ้นไปโคจรในอวกาศ ทุกชาติยึดเอาเป็นความสำเร็จร่วมของมนุษยชาติและเริ่มทำ

3 ซึ่งในเรื่องนี้ก็คอ่ ยๆมีการเสนอจนเกิดมาเป็นอาณาเขตทางทะเลต่างๆในปัจจุบนั เช่นเขตเศรษฐกิจจำเพาะ

4 น่าจะเป็นการบ่งชี้ว่าเข้าเงื่อนไข การยอมรับว่าเป็นกฎหมายที่ต้องปฏิบัติตาม
5 อาจารย์วา่ ก็ประมาน 20 กิโลเมตร
 By ทอใจ & ทลว

ตาม จนแปปเดียวทุกคนก็ถือว่าสามารถใช้พื้นที่ได้อย่างเสรี ทั้งนี้ไม่กี่ปีให้หลักก็มีการออกกฎเกณฑ์ต ามมาคือ ข้อ

มติสหประชาชาติว่าด้วยเรื่องการใช้อวกาศในทางสันติ เนี่ยครับแค่แปปเดียวก็เกิดขึ้นมาเป็นจารีตประเพณีได้
ทั้งนี้ใช่ว่าเมื่อเป็นทางปฏิบัติตามสามกรณีข้างต้นแล้วจะเกิดเป็นจารีตได้เลย ทางปฏิบัติจะต้องมีลัก ษณะ
ตามเงื่อนไข 3 ประการคือ ต้องแพร่หลาย ต้องสอดคล้องไปในทิศทางเดียวกัน และต้องเกิดขึ้นซ้ำๆกัน ในช่วง
ระยะเวลาหนึ่ง

-เบรก-

เงื่อนไขหรือลักษณะของทางปฏิบัติที่จะนำไปสู่การเกิดจารีตประเพณีได้ได้แก่

1.จะต้องเป็นทางปฏิบัติที่แพร่หลาย(Wide spread แผ่ออกไปอย่างกว้างขวาง) ก็คือไม่ใช่รัฐใดรัฐหนึ่งทำ

อยู่ตลอดเวลา มันต้องเป็นรัฐทั้งหลาย อาจจะร่วมกันหรือต่างคนต่างทำ หรือว่าทำในลักษณะที่แผ่ขยายทั่วๆไป

2.ต้องเป็นทางปฏิบัติซึ่ง เกิดขึ้นในทำนองเดียวกัน คล้ายกันตรงกัน สอดคล้องกัน ไปในทิศทางเดียวกัน

กรณีตัวอย่างเช่น คดีการลี้ภัยปี 1950 คดีที่เกิดระหว่างประเทศเปรูและโคลอมเบีย เขาโต้แย้งกันเกี่ยวกับเรื่องการ
ลี้ภัยของนักการเมือง ซึ่งในช่วงเวลานั้นทวีปอเมริกาใต้มีความอ่อนไหวทางการเมืองสูง มีนักการเมืองชาวเปรูชื่อ ไอ
ยา เปราทอเร่ เขาก็เคยทำงานอยู่ในฝ่ายรัฐบาลแต่เมื่อเกิดการเปลี่ยนแปลงการปกครอง เขาก็ได้ลี้ภัยออกไปยัง
ประเทศ ปัญหาที่เกิดขึ้นระหว่างกันคือโคลอมเบียเขาก็บอกว่า ฉันจะให้สิทธินักการเมืองของเปรูลี้ภัยได้โดยออก
เอกสารใบผ่านทางให้ออกไปโดยมีความคุ้มครองของโคลอมเบีย เปรูก็เถียงว่าคุณใช้อำนาจอะไร โคลอมเบียก็ว่า
เขาเป็นรัฐผู้ให้การลี้ภัย จึงมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการวินิจฉัยว่า เข้าข่ายที่จำให้ดำเนินการให้การลี้ภัยได้ไ หม โดย
หนึ่งในนั้นก็คือต้องเป็นผู้ต้องหาในคดีทางการเมือง(ไม่ใช่คดีอาญา ซึ่งเป็นหลักในเรื่องของการส่งผู้ร้ายข้ามแดน
โดยปกติรัฐจะส่งผู้ร้ายข้ามแดนให้กลับไปยังรัฐที่จะลงโทษแต่มีข้อยกเว้นว่าไม่ส่งผู้ที่ต้องคดีทางการเมือง) ทางเปรูก็
ถกเถียงต่อว่าโคลอมเบียอ้างแบบนี้โคลัมเบียไม่ได้มีสิทธิจริงอย่างที่อ้าง โคลอมเบียก็อ้างสิทธิตามจารีตประเพณี
ระหว่างประเทศ รัฐที่เป็นผู้ให้การลี้ภัยจะเป็นผู้ที่มีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการวินิจฉัยว่าเข้าเงื่อนไขที่ จะให้ก ารลี้ ภัย
หรือไม่รัฐอื่นเข้ามาแทรกแซงไม่ได้ สุดท้ายเรื่องก็มาถึงศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เมื่อตรวจสอบก็พบว่าทาง
ปฏิบัติโดยเฉพาะในทวีปอเมริกากลางและใต้มีธรรมเนียมปฏิบัตินี้อยู่จริง แต่มีลักษณะที่ไม่แพร่หลายใช้กันใน
เฉพาะกลุ่มและในบางกลุ่มก็แตกต่างกันด้วยซ้ำ ศาลเห็นว่ามันไม่แพร่หลายพอจึงไม่สามารถยกอ้างได้เพราะยังไม่
เกิดเป็นจารีตประเพณี
หรือในอีกคดีหนึ่ง คือคดีประมงในปี 1951 ระหว่างอังกฤษกับนอร์เวย์ เกี่ยวกับเรื่องของการวัดความกว้าง
ของเขตทางทะเล โดยปกติแล้วเราก็วัดจากฝั่ง ก็คื อพื้นที่ที่น้ำขึ้นไม่ถึง แต่ว่าน้ำทะเลมีขึ้นมีลงพื้นที่ดังกล่าวไม่
เท่ากันในแต่ละวัน นักกฎหมายทะเลก็ว่าไม่มีปัญหา เราก็นับช่วงที่น้ำทะเลลงต่ำที่สุดเพื่อให้ออกไปไกลที่สุด แต่
 By ทอใจ & ทลว

เมื่อพวกท่านว่าแต่ละวันมันไม่เท่ากันซักวันก็ว่าให้เฉลี่ยเอาละหาจุดที่จะเป็นฝั่ง เพราะฉะนั้นไม่ว่าจะมีเขตประมง
เท่ าไหร่ ก็ แล้ วแต่ถ้าล้ำเข้ามาก็เป็นการละเมิด น่านน้ำของรัฐ ชายฝั ่ง อั น นี ้ เ ข้ าใจกั น แต่ ปั ญหาคื อชายฝั่งของ
คาบสมุทรสแกนดิเนเวียมีลักษณะพิเศษคือเป็น ฟยอร์ด(fjord) เมื่อฝั่งมีลักษณะเป็นเว้าๆแหว่งๆสิ่งที่ตามมาก็คือ
มันวัดอย่างไร นักกฎหมายทะเลก็ต้องวาดเส้นฐานตรงเพื่อวัดความกว้างของฝั่งทะเล เส้นฐานตรงก็คือเส้นที่ลาก
เชื่อมส่วนเว้าโค้งของชายฝั่งแล้ววัดระยะเขตทางทะเลออกไปจากเส้นดังกล่าว ปัญหาอยู่ตรงนี้ครับ การลากเส้น
เชื่อมจะลากเส้นเชื่อมได้ในความยาวที่สุดไม่เกินเท่าไหร่ เพราะถ้ามันยาวมากชาติอื่นก็ จะเสียประโยชน์ในการ
เดินเรือและการประมง อังกฤษกล่าวหานอร์เวย์ว่าลากเส้นฐานตรงที่มีความยาวเกินกว่า 10 ไมล์ทะเล ถือว่าขัดกับ
ทางปฏิบัติของกฎหมายทะเล เพราะอ้างว่ามีจารีตประเพณีที่ห้ามการลากเส้นฐานตรงเกิน 10 ไมล์ทะเล พอศาล
ตรวจสอบพบว่าแต่ละรัฐชายฝั่งนั้นลากเส้นไม่เท่ากันเยอะแยะไปหมด ศาลจึงชี้ว่า ทางปฏิบัตินี้ยังไม่สอดคล้องไป
ในทิศทางเดียวกัน อังกฤษจะไปบอกว่านอร์เวย์ทำผิดนั้นไม่ได้ เพราะทางปฏิบัตินั้นยังไม่แพร่หลายไม่เป็นไปใน
ทิศทางเดียวกัน จึงยังไม่เกิดเป็นจารีตประเพณีระหว่ างประเทศ นี่ก็เป็นตัวอย่างคดีที่ยืนยันคุณสมบัติของความ
แพร่หลายและความสอดคล้องเป็นไปในทิศทางเดียวกัน

3.คือจะต้องเกิดขึ้นซ้ำๆกันและเกิดขึ้นเป็นช่วงระยะเวลาหนึ่ง ซ้ำๆกันถามว่ามันต้องถี่แค่ไหน สุภาษิต

กฎหมายเขาก็ว่า once is not custom ครั้งเดียวย่อมไม้เกิดจารีตแน่นอน ทุกคนต้องทำและต้องทำซ้ำๆกัน จะ
มากน้อยขึ้นอยู่กับกรอบเวลาที่มันเกิดขึ้น แต่เดิมมันต้องอาศัยความถี่เยอะเพราะมันต้องใช้เวลาเยอะ ถามว่าทำไม
ต้องใช้เวลาเยอะก็เพราะว่าการสื่อสารในอดีตมันยังเป็นเรื่องยากและใช้เวลานาน แต่ในสมัยนี้เราอยู่ในโลกยุคไร้
พรมแดน การสื่อ สารคมนาคมสามารถทำกั นได้ คล่ องตั วขึ ้น จึ ง มี แนวโน้ มที ่ จารี ต ประเพณี จะเกิ ด ขึ้ น ได้ด ้วย
ระยะเวลาสั้นลงเรื่อยๆ

2.การยอมรับว่าเป็นกฎหมาย(ปัจจัยในด้านจิตใจ หรือในภาษาไทยก็คือความเชื่อมั่นว่า กระทำไปก็เพราะมี

กฎหมายบังคับหรือกำหนดให้ต้องกระทำ)
ไม่ว่าเราจะปฏิบัติไปทั้งหมดที่อาจารย์ได้กล่าวในก่อนหน้า ไม่ว่าจะแพร่หลาย สอดคล้องมันก็ต้องปฏิ บัติ
กันภายใต้เงื่อนไขหรือมีแรงจูงใจที่ว่า เพราะเชื่อว่ามีกฎหมายบังคับให้ต้องกระทำ เหมือนกับที่เด็กๆเรารู้ว่าไม่ควร
ทำอะไรเพราะเดี๋ยวจะโดนตำรวจจับ เด็กๆรู้ไหมว่ามันผิดกฎหมายข้อไหนอย่างไรก็ไม่ แต่ก็เพราะเด็กๆเชื่ อว่าทำ
ไม่ได้เพราะมีกฎหมายกำหนดเอาไว้ เพราะฉะนั้นการเชื่อมั่นว่ามีกฎหมายกำหนดให้กระทำเป็นเรื่องที่ต้องพิจารณา
แรงจูงใจ แล้วจะดูได้อย่างไร ในประเด็นนี้ศาลยุติธรรมระหว่างประเทศก็ได้มีโอกาสกล่าวถึงอยู่หลายครั้ง แต่ครั้งที่
ค่อนข้างจะเด่นชัดคือ ปี 1969 ในคดีไหล่ทวีปในทะเลเหนือ(north sea continental shelf case) เป็นข้อพิพาท
ระหว่างอังกฤษกับเยอรมัน ในประเด็นเรื่องการแบ่งเขตไหล่ทวีปในทะเลเหนือระหว่างสองประเทศ ฝ่ายหนึ่งก็บอก
ว่าใช้หลักเส้นมัธยัสถ์ เส้นกึ่งกลางมันมีการทำประมวลโดยกรรมาธิการกฎหมายระหว่างประเทศเอาไว้แล้วนิ หว่าใน
อนุสัญญากรุงเจนีวาปี 1958 ก็ใช้เส้นนี้สิ อีกฝ่ายก็บอกข้าไม่ได้เป็นภาคีก็ไม่ผูกพันแต่ก็ถูกโต้ เถียงว่าก็ต้องผูกพัน
 By ทอใจ & ทลว

เพราะมันกลายเป็นจารีตประเพณีไปแล้ว ก็เกิดการทะเลาะกันว่ามันเป็นหรือไม่เป็น ศาลพิจารณาแล้วสรุปก็คือมัน

ไม่เป็น แต่ประเด็นสำคัญคือศาลให้เปรียบว่า การจะเกิดจารีตประเพณี ความเชื่อมั่นว่าเป็นกฎหมายนั้น เป็ น
เงื่อนไขสำคัญ เพราะการดำเนินการของบุคคลอาจจะมีแรงจูงใจที่ไม่ได้เกิดจากความเชื่อมั่นว่ามีกฎหมายบังคับ จะ
เกิดจารีตประเพณีได้ต้องมีความเชื่อมั่นว่ามีกฎหมายบังคับหรือกำหนดให้ต้องกระทำเท่านั้น แรงจูงใจอื่นๆในทาง
ศีลธรรม อัธยาศัยไมตรี มารยาท สมัยนิยม ความเหมาะสมในทางปฏิบัติไม่ทำให้เกิดจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
ตรงนี้บทเรียนสำคัญคือ บทบาทสำคัญของตุลาการระหว่างประเทศ คือ การเป็นผู้วินิจฉัยจากข้อมูลต่างๆ
ท่านจะเป็นคนหาเจตนา ตรวจสอบจากหลักฐานและบริบท ความต้องการแวดล้อมต่างๆเพื่อจะดูว่า องค์ประกอบ
2 ประการในการเกิดจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้นครบหรือไม่ แล้วเราจะพบว่าในคดีต่ างๆ หลายคดีที่พอศาล
ตรวจสอบศาลบอกว่าไม่เข้าข่ายและตีตกไป

ขอบเขตของการใช้บังคับ
ขอบเขตการใช้บังคับจารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้นมีขอบเขตอยู่ 2 ระดับด้วยกันคือ
1.ขอบเขตการใช้บังคับเป็นการทั่วไป หรือ CIL
จะมีขอบเขตใช้บังคับเป็นการทั่วไปกับทุกรัฐ ไม่ว่ารัฐนั้นจะมีทางปฏิบัติหรือไม่ก็ตาม ใช่ว่าคนอื่นเขาทำกัน
แต่เราไม่ทำแล้วจะไม่ผูกพัน จารีตมันเกิดขึ้นมาได้และก็ผูกพันเราได้ เพราะฉะนั้นหลักก็คือ ไม่ใช่ทุกรัฐต้องปฏิบัติ
ถึงจะอยู่ภายใต้ความผูกพันของจารีตประเพณีเพราะมันใช้ทั่วไป เพียงรัฐส่วนใหญ่ที่เกี่ยวข้องกั บกฎเกณฑ์นั้ นเช่น
กฎหมายทะเลก็คือรัฐที่ใช้ทะเล กฎหมายอวกาศก็คือรัฐที่ใช้อวกาศ ให้ส่วนใหญ่นั้นปฏิบัติเข้าเงื่อนไข เกิดจารีต
ขึ้นมามันใช้บังคับ ปกครองและผูกพันทุกรัฐที่เหลือ ควรระวังรัฐที่ชอบใช้นโยบายแบบ wait and see รอเขาทำกัน
ถ้าเราไม่มีการแสดงจุดยืนหรือท่าทีที่ชัดเจนถือว่ายอมรับโดยดุษฎี ถ้าเกิดขึ้นแล้วผูกพันรัฐทั้งหมด แต่ถ้าเราไม่เห็น
ด้วยสิ่งที่เราต้องทำคือเราต้องคัดค้านในทันทีและปฏิเสธหรือโต้แย้งเป็นเนืองนิตย์ ไปที่ไหนก็แสดงตนตลอดเลยว่า
ไม่เห็นด้วย ไม่ถูกต้อง ยอรับไม่ได้ ให้ชัดแจ้ง แต่ถึงทำอย่างงั้นจารีตประเพณีก็เกิดขึ้นได้อ ยู่ดี ถ้าเราทำอยู่คนเดียว
เพียงแต่จะไม่ผูกพันเราในทางกฎหมาย ทั้งนี้ไม่ผูกพันแต่เราก็ยังจะต้องรับผลกระทบที่เกิดขึ้น แต่ถ้าเราค้านโดยมี
แนวร่วมที่มากพอก็ตีมันตกได้เหมือนกัน เช่น กรณีเขตเศรษฐกิจจำเพาะที่ ไทยเดือดร้อนเนี่ย แต่เดี๋ยวค่อยมาพูดกัน
ในครั้งหน้า6
2.ขอบเขตการใช้บังคับในลักษณะเฉพาะกลุ่ม เฉพาะภูมิภาค
อันนี้ไม่ได้ใช้กับทุกรัฐแต่ใช้กับเฉพาะกลุ่มแต่เงื่อนไขก็คือ รัฐในกลุ่มทุกรัฐต้องปฏิบัติตาม จะต่างจาก
ขอบเขตการใช้บังคับเป็นการทั่วไปที่เพียงส่วนใหญ่ของผู้มีส่วนได้เสียหรือเกี่ยวข้องกับกฎเกณฑ์ปฏิบัติ

6 ความรู้สึกเวลามีแชทเพื่อนมาว่า มึงๆ ละหายไปมันเป็นอย่างงี้นี่เอง