Professional Documents
Culture Documents
1مداخلة الحق في المنافسة، عطوي مريم
1مداخلة الحق في المنافسة، عطوي مريم
مقدمة:
ويعتبر األمر 06-95المتعلق بالمنافسة ،من النصوص الرسمية التي اعترفت ضمنيا بمبدأ حرية
التجارة والصناعة قبل تكريسها صراحة بالمادة 37من دستور .1996وقد نص هذا األمر صراحة على
مبدأ حرية المنافسة ،حيث أخضع تحديد األسعار لقانون العرض والطلب أي لقواعد السوق ،استنادا
لقواعد المنافسة الحرة.
كما يمثل تكريس مبدأ حرية التجارة والصناعة بموجب المادة 37من دستور 1996تأسيسا
ضمنيا لمبدأ حرية المنافسة باعتباره مبدأ ال ينفصل عن مبدأ حرية التجارة والصناعة .لكن التعديل
الدستوري 2016تضمن أحكاما مختلفة وتعديالت فيما يخص توسيع مجال الحرية على مستوى النشاط
االقتصادي كما أنه فرض حدود ممارسة هاته الحرية .
فهل تمثل أحكام المادة 43من التعديل الدستوري 2016تفعيال للضمان الدستوري لمبدأ حرية
المنافسة؟
تجسد تكريس الحق في المنافسة في القانون الجزائري على مرحلتين ،مرحلة تكريس تشريعي وأخرى
دستوري.
وإذا كانت القيمة الدستورية لحرية المنافسة تستمد في نص المادة 37من كونها مالزمة لحرية
المبادرة الخاصة التي ضمنها وكرسها دستور 1996وكذا الفقرة األولى من المادة 43من دستور ،2016
أي أن الحق في المنافسة مكرس ضمنيا بتكريس مبدأ حرية التجارة واالستثمار ،فإن ما يالحظ من أحكام
المادة 43في باقي فقراتها هو اإلشارة الضمنية لمبدأ حرية المنافسة كما سيتم توضيحه:
-1أوال عبارة " تكفل الدولة ضبط السوق" ،هي إشارة صريحة لوجود المنافسة الحرة فالحديث عن
ضبط السوق ال يكون إال في سوق يقوم على المنافسة الحرة يتنافس فيه األعوان االقتصاديون
دون قيد ،مما يستوجب ضبط السوق لحماية المنافسة.
-2عبارة " تعمل الدولة على تحسين مناخ األعمال ،وتشجع على ازدهار المؤسسات دون تمييز
خدمة للتنمية االقتصادية " إشارة المؤسس إلى التزام الدولة المساواة بين المؤسسات دون تمييز.
أي أن تمتن ع الدولة عن تقييد المنافسة وتفضيل متنافس عن اآلخر وفقا لمبدأ المساواة .وأن يمارس
كل متنافس دوره دون عوائق أو حواجز وهذا ما تفترضه المنافسة الحرة.
-3عبارة " يمنع القانون االحتكار" النص على منع االحتكار ،وهو ممارسة مخالفة للمنافسة الحرة،
منع االحتكار إشارة صريحة من المشرع لضمان حرية المنافسة .فحرية المنافسة تقوم على
1بوقطوف بهجت ،مبدأ حرية األسعار في القانون الجزائري ،مذكرة ماجستير ،جامعة الجزائر 1بن يوسف بن خدة ،الجزائر،2013-2012 ،
ص.32.
2محمد الشريف كتو ،الممارسات المنافية للمنافسة في القانون الجزائري ،دراسة مقارنة بالقانون الفرنسي ،جامعة مولود معمري ،تيزي وزو،
أطروحة دكتوراه ،2005-2004 ،ص.33.
3تعتبر حرية المنافسة قيمة حقوقية رديفة لحرية المبادرة الخاصة التي تضمن أغلب الدساتير الحالية ومن بينها الجزائري حق ممارستها ،على
أساس أن حق األشخاص في مزاولة نشاطهم كفاعلين اقتصاديين ال يتأتى إال اذا كان مؤطرا بضمانات قانونية ناجعة قوية ،يقع على رأسها القانون
األساسي للدولة أي الدستور ،يقصد هنا دستور .1996محمد تيورسي ،الضوابط القانونية للحرية التنافسية في الجزائر ،دار هومة ،الجزائر،
،2013ص.121.
أساس التعددية في المتعاملين االقتصاديين ، 4وهي كما عرفها أستاذ تيورسي " المنافسة تعني
تعدد القائمين والممارسين للنشاط االقتصادي ،فحرية المنافسة تعني العمل في سوق يتعدد فيه
الممارسون االقتصاديون لنفس النشاط وأن يستمروا في هذه المنافسة دون قيود" 5فاذا كان التعدد
هو المنافسة ،واالحتكار ممنوع بموجب نص دستوري ،فإن حرية المنافسة مكرسة بموجب هذا
النص.
وهذه الفقرة التي تمنع االحتكار دون تحديد لصورة معينة لالحتكار في إطار هذا المنع،
يعاب عليها أنها تتعارض مع أحكام قانون المنافسة التي التمنع إال التعسف في االحتكار بموجب نص
المادة 7من األمر " 03-03يحظر كل تعسف ناتج عن وضعية هيمنة على السوق أو احتكار لها أو
على جزء منها " .مما يطرح مسألة عدم دستورية النص التشريعي الذي يسمح وفقا لصياغته الحالية
بوجود احتكارات إذا لم تكن تعسفية وهذا يتعارض مع الحكم الدستوري الذي يمنع أي احتكار بصفة
6
مطلقة.
-4عبارة " يمنع القانون االحتكار والمنافسة غير النزيهة " نصه على أن القانون يمنع المنافسة غير
النزيهة إ شارة منه لقانون الممارسات التجارية ،فاستعمال المشرع مصطلح " المنافسة النزيهة " يحيل
إلى قانون الممارسات التجارية ،بدل المنافسة الحرة التي ترتبط أكثر مع قانون المنافسة .وهذا يؤكد أنه
في الجزء األول من الفقرة عندما نص على القانون الذي يمنع االحتكار أنه يشير لقانون المنافسة.
وعليه فإن إشارة المشرع للمبدأ في التعديل الدستوري ،72016يعد دون شك تفعيل للمبدأ وارتقاء
به لمصاف القواعد الدستورية .وبالتالي تستأثر السلطة التشريعية وحدها تقييد هاته الحرية.
وبالرجوع للمادة 43من دستور 2016فهي من جهة تضمن حرية المبادرة الخاصة ،ومن جهة
تبين حدود هذه الحرية واإلطار الذي تمارس فيه.
ورد في نص المادة " 43حرية التجارة واالستثمار في إطار القانون " أي يمكن للمشرع تقييد
هاته الحرية من خالل تنظيم ممارستها .أي أن الممارسة الحرة لألنشطة االقتصادية مرهونة بأن تمارس
في إطار واضح ،شفاف وغير مستثني فئة معينة إال ما استثناه القانون بنص صريح .فقد أقر المشرع
الدستوري وفقا لهذه الفقرة بأن حرية ممارسة النشاط االقتصادي تحددها استثناءات تبررها إما مقتضيات
المنافسة أو ضرورة حماية المستهلك وتتمثل أساسا في االحتكارات الطبيعية ،األنشطة المقننة وكذا
األسعار المقننة.
المكانة التي يت متع بها المبدأ أعطته حصانة ضد أي مساس إال بموجب تعديل دستوري جديد ،لكن
هذا ال يعني أن المبدأ مطلق ،بل قيده الدستور بأن يكون في إطار القانون بأن فتح المجال أمام إمكانية
8
وضع قيود تشريعية على هذه الحرية ،بشرط أال يكون من شأنها إعادة النظر في المبدأ بمجمله.
االحتكارات الطبيعية: -1
4محند وعلي عيبوط ،االستثمارات األجنبية في القانون الجزائري ،دار هومة ،الجزائر ،2012 ،ص 198.و ص.199.
5محمد تيورسي ،المرجع السابق ،ص.100.
6بوحاليس الهام ،الحماية القانونية للسوق في ظل قواعد المنافسة ،أطروحة دكتوراه ،جامعة اإلخوة منتوري ،قسنطينة ،2017-2016 ،ص.26.
7القانون 01-16المؤرخ في 06مارس ،2016يتضمن التعديل الدستوري ،الجريدة الرسمية عدد 14سنة .2016
8ولد رابح صافية ،مداخلة نسبية حرية التجارة والصناعة في القانون الجزائري ،قدمت ضمن أعمال ملتقى أثر التحوالت االقتصادية على
المنظومة القانونية ،جامعة جيجيل 30 ،نوفمبرو 1ديسمبر ،2011ص.6.
وفقا لمبدأ حرية المنافسة ،يكون ألي شخص الحق في ممارسة أي نشاط ،لكن في الواقع مازالت
الدولة تحتكر بعض األنشطة ،وهو ما يتعارض والنص الدستوري.
وبمقاربة الوضع بما سبق فإنه في إطار المرسوم التشريعي 12-93المستثمرون الخواص ال
يمكنهم التدخل في كل القطاعات االقتص ادية فهناك مجاالت مفتوحة للدولة دون الخواص ،وهذا في ظل
احتكار الدولة لمختلف المجاالت االقتصادية .وفي ظل األمر 903-01الذي لم يتضمن أي نص يحدد
مجاالت محددة للدولة لالستثمار أو تمنع الدولة من االستثمار ،فقد تم تحرير العديد من األنشطة التي كانت
تعرف باالسترات يجية مثل الكهرباء والغاز ،المواصالت ،المناجم ،المحروقات التجارة الخارجية تباعا في
الفترة الممتدة من ( )2000-2005وهذا في ظل دستور .1996
ورغم تكريس المبدأ صراحة في دستور 1996وتحرير معظم األنشطة ،إال أن المبدأ يحده
استمرار احتكار الدولة لبعض األنشطة االقتصادية احتكار تام أو جزئي ،في إطار ما يعرف باالحتكارات
الطبيعية التي عرفتها المادة 5من األمر " :10 06-95حاالت السوق أو النشاط التي تتميز بوجود عون
اقتصادي واحد يستغل هذا السوق أو قطاع نشاط معين" منشأ هذه االحتكارات واقعي ،أدت إليه ظروف
أو طبيعة الخدمة والسل عة ولم تنشأ بفعل ممارسات غير مشروعة .ولذلك يقبل بقاؤها بعيدة عن مقتضيات
المنافسة .وتمثل ضرورة للمستهلك وهو ما أدى الى استمرار احتكارها ولو جزئيا ومثال ذلك مرفق
الكهرباء ولو أنه حرر منذ 2002وفتح للمنافسة فيما يخص اإلنتاج فحسب ( بناء و استغالل المنتجات)
يبقى سونلغاز المتعامل التاريخي العمومي يمارس احتكار طبيعي في نقل الكهرباء والغاز ،واستمرار
11
تدخل الدولة هنا يندرج ضمن ضمان الخدمة العمومية.
كما أن استمرار الممارسة الحرة لألنشطة االقتصادية يجب أن يتم في إطار القانون ،فحرية
التجارة والصناعة ال يقصد بها ممارسة األنشطة االقتصادية دون االلتزام بما يفرضه القانون من قواعد
تحكم النشاط أو الخروج عنها ،لكن يقصد بها ممارسة في إطار القانون بكل وضوح وشفافية وبالمساواة
بين كل األشخاص والفئات دون إقصاء .إال أنه من حيث الواقع المعاش يالحظ أن هناك أنشطة ال زالت
الدولة تحتكرها وال تسمح لغيرها بالممارسة في إطار ذلك االحتكار سواء من قبل الخواص ،إال من سمح
له بممارستها بموجب نص خاص .وهذا األمر يتعارض مع النص الدستوري الذي يضمن أن تمارس
التجارة والصناعة بحرية ودون تمييز .هناك من يبرر هذا االستمرار في االحتكار أو تقنين الدخول لبعض
األنشطة رغم دستورية حرية المبادرة بارتباط هاته األنشطة بالنظام العام ،أو بارتباطها بمقتضيات
المصلحة العامة من أمن وطني وصحة عامة وآداب عامة.12
-2األنشطة المقننة:
نصت المادة 1من مرسوم تشريعي 12-93ترقية االستثمار على أن المستثمرون الخواص ال
يمكنهم التدخل في كل القطاعات االقتصادية .فقد تم تحديد مجاالت خاصة بالدولة ال يمكن للخواص
9األمر 03-01المؤرخ في 20 :أوت ،2001يتعلق بتطوير االستثمار ،الجريدة الرسمية ،عدد 47سنة .2001
10أمر 06-95المؤرخ في 25 :جانفي ،1995يتعلق بالمنافسة ،الجريدة الرسمية ،عدد 9سنة .1995
11بوحاليس الهام ،االلمرجع السابق ،ص22.
12عماد عجابي ،تكريس مبدأ حرية التجارة والصناعة في الجزائر ،مجلة الباحث للدراسات األكاديمية ،العدد ،4ديسمبر ،2014ص.4.
ممارسة أي نشاط فيها ،هذا القيد على حرية المنافسة يمثل احتكار الدولة الكلي لمختلف المجاالت
االقتصادية كان تعر فه مختلف قوانين االستثمار الجزائري قبل تبني حرية الصناعة والتجارة .13
لكن في ظل اإلصالحات التي عرفها المجال االقتصادي وتبني حرية التجارة واالستثمار ،أصبح
المجال مفتوح للخواص وطنين وأجانب دون تحديد لنشاط معين ،لكن لم يتم اطالق المبدأ فقد استعمل
عبارة " في إطار القانون" ،حيث يمكن تحديد نطاق وأطر تمارس فيها األنشطة االقتصادية من قبل
السلطة التشريعية والتنفيذية على حد سواء وهو ما يعرف باألنشطة المقننة.
والمادة 3من قانون 14 09-16المتعلق باالستثمار والتي كانت في ظل التعديل الدستوري أشارت
لمفهوم األنشطة المقننة بنصها " :تنجز االستثمارات ...في ظل احترام القوانين والتنظيمات السيما
المتعلقة بالنشاطات والمهن المقننة "..وتعتبر نشاطا مقننا كل نشاط أو مهنة يخضعان للقيد في السجل
التجاري ،ويستوجبان شروط خاصة للسماح بممارسة كل منهما.
تقنين األنشطة أو المهن يستند إلى اعتبارات منها تعلقها بالظام العام ،أمن الممتلكات واألشخاص،
حماية الصحة العمومية ،حماية اآلداب العامة ،حماية الثروات الطبيعية والممتلكات الطبيعية.
بعض القيود األخرى تكون على االستثمار األجنبي تخرج عن مبدأ حرية المنافسة وليس لها
أساس في ظل المبدأ ،منها اجبارية الشراكة %51-49بالنسبة لالستثمارات التي تهدف إلى انتاج سلع
وخدمات تتم في اطار شراكة مع متعامل وطني ،15وكذلك مبدأ الشراكة بنسبة %30على األقل من قيمة
رأسمال لفائدة المتعامل الوطني.16
-3األسعار المقننة:
من بين أهم مبادئ المنافسة الحرة حرية األسعار التي نصت عليها المادة 4من األمر" 03-03
17
تحدد أسعار السلع والخدمات بصفة حرة وفقا لقواعد المنافسة الحرة والنزيهة " وأكدت المادة في فقرتها
الثانية أن ممارسة األسعار تكون بحرية مع احترام أحكام التشريع والنظيم المعمول بهما وكذا على أساس
قواعد اإلنصاف والشفافية .فاألصل أن هاته المادة أكدت على حرية األسعار كعنصر من عناصر حرية
المنافسة ،مع تحديد هذه الحرية باحترام التشريع والتنظيم من جهة ،وقواعد االنصاف والشفافية من جهة.
حاالت تتعلق بأحكام تشريعية وتنظيمية في قطاعات معينة مثل قطاع الصيدلة ،سيارات
األجرة ، 18وقواعد االنصاف والشفافية التي ينص عليها العرف التجاري من جهة وأحكام قانون 02-04
19ل معدل والمتمم الذي يحدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية الذي تنص مادته األولى" :يهدف
13قانون االستثمار 1988قلص من حجم القطاعات االستراتيجية المحتكرة من قبل الدولة ،كما أصبحت النشاطات المغلوقة في وجه القطاع
الخاص محددة بموجب نصوص تشريعية فقط ،بالتالي جردت السلطة التنفيذية من صالحيات تخصيص نشاط معين ،كما تم الغاء كل النصوص
التنظيمية المؤطرة لذلك .ولد رابح صافبة ،المرجع السابق ،ص.5.
14قانون ،09-16مؤرخ في 03 :أوت ،2016يتعلق بترقية االستثمار ،الجريدة الرسمية ،عدد. 46
15بوحاليس الهام،المرجع السابق ،ص.27.
16عميروس فتحي ،التكريس الدستوري لحرية االستثمار في الجزائر ،مجلة الحقوق والعلوم السياسية ،جامعة عباس لغرور خنشلة ،العدد 8
جزء ،2جوان ،2018ص.8.
17
أمر رقم 03ـ ، 03مؤرخ في 19جويلية ، 2003يتعلق بالمنافسة ،معدل و متمم ،الجريدة الرسمية عدد ، 43مؤرخ في 20جويلية .2003
18عجابي،المرجع السابق.،ص.8.
19قانون ، 02-04المؤرخ في 23 :جويلية ، 2004يحدد القواعد المطبقة على الممارسات التجارية ،الجريدة الرسمية العدد 41سنة ،2004
المعدل والمتمم بالقانون 06-10المؤرخ في 15أوت ،2010الجريدة الرسمية العدد 46سنة .2010
هذا القانون إلى تحديد قواعد ومبادئ شفافية ونزاهة الممارسات التجارية التي تقوم بين األعوان
االقتصاديين وبين هؤالء والمستهلكين ،وكذا حماية المستهلك وإعالمه".
لكن األمر 03-03أقر في المادة الخامسة منه للدولة أن تتدخل بصفة استثنائية لتحديد األسعار أحيانا
تدخال مباشرا يتناقض ومبدأ حرية المنافسة ،بأن نصت على إمكانية تحديد هوامش وأسعار السلع والخدمات أو
األصناف المتجانسة من السلع والخدمات أو تسقيفها أو التصديق عليها عن طريق التنظيم.
تتخذ تدابير تحديد هوامش الربح وأسعار السلع والخدمات أو تسقيفها أو التصديق عليها على أساس
اقتراحات القطاعات المعنية وذلك لألسباب الرئيسية اآلتية:
-تثبيت استقرار مستويات أسعار السلع والخدمات الضرورية ،ذات االستهالك الواسع ،في حالة
اضطراب محسوس للسوق.
-مكافحة المضاربة بجميع أشكالها والحفاظ على القدرة الشرائية للمستهلك.
كما يمكن اتخاذ تدابير مؤقتة لتحديد هوامش الربح وأسعار السلع والخدمات أو تسقيفها ،حسب األشكال
نفسها ،في حالة ارتفاعها المفرط وغير المبرر ،السيما بسبب اضطراب خطير للسوق أو كارثة أو
صعوبات مزمنة في التموين داخل قطاع نشاط معين أو في منطقة جغرافية معينة أو في حاالت
االحتكار الطبيعية.
خاتمة:
من خالل هاته الدراسة على ضوء أحكام المادة 43من دستور 2016نستنتج مايلي:
تبني المنافسة الحرة ضمن الحرية االقتصادية ،فقد انتقلت من االعتراف القانوني من قانون المنافسة، -
إلى التكريس الدستوري لها ،حتى وان كان ذلك بطريقة ضمنية فال يمكن تصور منع المنافسة غير
النزيهة دون وجود حرية المنافسة.
رغم تكريس المبدأ إال أن تحقيقه الفعلي لم يصل إلى التكريس النظري نظرا للحدود والقيود التي -
وضعها المشرع.
توسيع الحرية في النشاط االقتصادي بنصه على حرية االستثمار يستدعي فتح باقي االحتكارات -
للمنافسة الحرة.
أصبح كل من منع االحتكار والمنافسة غير النزيهة يتمتع بضمانة دستورية .وهاته المبادئ نواة قانون -
الضبط .
أضافت المادة 43الجديد لكنه ذا طابع شكلي إذ ال يظهر أثره في النصوص التشريعية فمثال قانون -
االستثمار الصادر في ظله يعد النظر في مسألة قاعدة الشراكة . % 51-49
حصر حرية المنافسة بكل صورها وعناصرها بأن تكون في إطار القانون وهو ما يشكل قيد أساسي -
على هاته الحرية فقد يكون لهاته االستثناءات مايبررها فعال وقد تكون غير مبررة ،وفي كل الحاالت
تبقى قيدا على حرية الممنافسة والتطبيق المطلق للمبدأ.
وفي األخير يطرح التسؤال في ظل عدم التوازن في األخذ بالمبدأ عن مدى رغبة المشرع الفعلية في -
تبني المبدأ؟
وفي الحقيقة تبني المبدأ ال يرجع الرادة فعلية في تبنيه ،بل هو مسار فرضته الظروف االقتصادية
الوطنية والمحيط الدولي من خالل رغبة الجزائر االنضمام لمنظمة التجارة الدولية ،وإبرام مختلف
االتفاقات الدولية في المجال والتي تلزم الجزائر في كل مرة باجراء تعديالت من خالل التقارير التي
تعدها في الموضوع.
وتعود هاته الرغبة لسنة 1995حيث أودعت الجزائر طلب االنضمام لمنظمة التجارة الدولية،
وكل التعديالت والقرارات في المجال االقتصدي بهدف تحقيق هذه الغاية.