Professional Documents
Culture Documents
المجال الجديد لتطبيق إجراءات الصفقات العمومية وفق المرسوم الرئاسي الجزائري 15-247
المجال الجديد لتطبيق إجراءات الصفقات العمومية وفق المرسوم الرئاسي الجزائري 15-247
ملخص :
قام املشرع الجزائري في املرسوم الرئا�سي 247-15املؤرخ في 16سبتمبر 2016بتعديل
مجال تطبيق إجراءات الصفقات العمومية الوارد في املرسوم الرئا�سي 236-10امللغى ،ألسباب
سياسية واقتصادية مستفيدا من املادة 2واملادة 3من قانون الصفقات العمومية الفرن�سي
لسنة . 2006
جاء هذا التعديل ملجال تطبيق إجراءات الصفقات العمومية واردا في املادتين 6و7
من املرسوم الرئا�سي 247-15مستعمال في ذلك املشرع الجزائري معياره األصلي أال وهو املعيار
العضوي .
فحدد في املادة 6مجال تطبيق املرسوم الرئا�سي في الدولة والجماعات االقليمية
واملؤسسات العمومية االدارية ،كما استعمل املعيار املادي أيضا بصورة استثنائية في الفقرة
األخيرة من نفس املادة ،و ربط املؤسسات العمومية الخاضعة للتشريع الذي يحكم النشاط
التجاري بمجال تطبيق إجراءات الصفقات العمومية ،عندما تكلف بإنجاز عملية ممولة كليا
أو جزئيا ،بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة أو من الجماعات االقليمية.
في حين أن املشرع الجزائري حدد في املادة 7العقود العامة التي ال تخضع إلجراءات
وأحكام قانون الصفقات العمومية في قائمة تعدادية ،معتمدا على املعيار املادي كأساس
ليخرج مجموعة من العقود اإلدارية من قائمة العقود اإلدارية التي كان باإلمكان أن تكون
خاضعة إلجراءات وأحكام قانون الصفقات العمومية .
الكلمات املفتاحية :الصفقات العمومية ،املعيار العضوي واملادي ،اإلشراف املنتدب على
املشاريع ،املنافسة ،العقود .
Résumé:
Dans le décret présidentiel15-247 du 16 Septembre 2016 , Le législateur Al-
gérien a modifié le champ d›application des procédures de passation des marchés
publics contenues dans le décret présidentiel 10-236 abrogée, pour des raisons
politiques et économiques et en se basant sur l›article 2 et 3 de la loi des marchés
publiques françaises de 2016.
Cette modification est comprise dans les articles 6 et 7 du décret présidentiel
du 15-247 en utilisant son critère d›origine ; le critère organique.
Dans l›article 6, les dispositions du décret présidentielle sont applicables ex-
clusivement aux marchés publics, objet des dépenses de l›Etat et des collectivités
territoriales et des établissements publics a caractère administratif.
Le législateur Algérien a également utilisé le critère matériel exceptionnel�-
lement dans le dernier paragraphe du même article pour soumettre les établisse-
ments publics à la législation régissant les activités commerciales , lorsque ceux-ci
sont chargés de la réalisation d’une opération financée , totalement ou partielle-
ment , sur concours temporaire ou définitif de l’Etat ou des collectivités territoriales.
Bien que dans l›article 7 du même décret , le législateur Algérien a définit les
contrats non soumis aux dispositions de la loi des marchés publics en ce basant
sur le critère matériel et en les faisant sortir du champ d’application un ensemble
de contrats administratifs de la liste des contrats administratifs qui pouvaient être
soumis aux procédures et aux dispositions de la Loi des marchés publics.
Mots clés: transactions publiques, critères organiques et physiques, supervision
de projet, concurrence, contrats.
مقدمة :
إن قراءة نص املادة 6من املرسوم الرئا�سي 247-15املؤرخ في 16سبتمبر 2016املنظم
للصفقات العمومية وتفويض املرافق العامة ،تسمح لنا من تحديد مجال تطبيق أحكام
وإجراءات الصفقات العمومية ،وهذا التحديد ملجال التطبيق سيبين لنا مفهوم الصفقة
العمومية .
هذا املفهوم للصفقة العمومية مبني على أساسين مزدوجين ،األساس األول هو عضوي
يدور حول املتعاقدين الذين يطبق عليهم قانون الصفقات العمومية.
األساس الثاني ،هو مادي يعرف من خالل الخصائص ومحتوى العقود املعنية بتطبيق
قانون الصفقات العمومية.
وفي ذلك ،حدد املشرع الجزائري في املادة 6املصالح املتعاقدة في قائمة تعدادية ،وهو في
نفس الوقت تعداد أقل من ما كان عليه التعداد في املادة 2من املرسوم الرئا�سي 236-10املؤرخ
في 07أكتوبر 2010املنظم للصفقات العمومية امللغى ،2،1ال�شيء الذي يدفعنا للتساؤل حول
مصير املصالح املتعاقدة التي لم يتم اإلشارة إليها مثل الهيئات الوطنية املستقلة واملؤسسات
العمومية املتخصصة التي ليس لها طابع اقتصادي وال تجاري و ال صناعي .
ثم يضيف املرسوم 247-15املادة 7التي لم تكن لها مادة أخرى في املرسوم الرئا�سي
236-10تماثلها ليستثني مجموعة من العقود اإلدارية من الخضوع ألحكام وإجراءات قانون
الصفقات العمومية .
هذه القائمة التعدادية جاءت على سبيل الحصرتقوم هي األخرى على أساسين ،األساس
األول عضوي يرتبط باملصلحة املتعاقدة ،واألساس الثاني مادي أو موضوعي يقوم على طبيعة
العقود اإلدارية املقصاة.
لذلك سأبحث في مجال تطبيق إجراءات وأحكام قانون الصفقات العمومية الجديد
واملجاالت املستثناة من تطبيقه .
وفي ذلك ،سأعتمد على خطة ثنائية من مبحثين :
املبحث األول :األشخاص الخاضعة لقانون الصفقات العمومية
املبحث الثاني :العقود املبرمة من األشخاص العامة وغيرالخاضعة لقانون الصفقات العمومية.
املرسوم التنفيذي في حين أن املرسومين الرئاسيي 250-02و 236-10لم يذكروا كلمة الدولة
واستعملوا اإلدارات العمومية التي تتسم بشمولية واإلطالق في حين أن كلمة الدولة أكثر دقة
ووضوح.
◄موقف املرسوم الرئا�سي 247-15من الهيئات الوطنية املستقلة :
أورد املرسوم التنفيذي 7 434-91في مادته الثانية على عبارة تطبيق الصفقات العمومية
على الهيئات الوطنية املستقلة وهو ذات الوصف في املادة 2من املرسوم الرئا�سي 250-02
واملادة 2من املرسوم الرئا�سي . 236-10
ويقصد بالهيئات الوطنية املستقلة البرملان بغرفتيه املجلس الشعبي الوطني ومجلس
األمة ،واملجلس الدستوري واملحكمة العليا ومجلس الدولة ومجلس املحاسبة والهيئات
االستشارية الوطنية كاملجلس االقتصادي واالجتماعي وهي تمارس نشاط وطنيا على كامل إقليم
الدولة.
لم ينص املشرع الجزائري في املرسوم الرئا�سي 247-15على تطبيق إجراءات الصفقات
العمومية على الهيئات الوطنية املستقلة ،فهل هوتراجع عن خضوع هذه األخيرة إلجراءات قانون
الصفقات العمومية ؟ في حقيقة األمر حتى وإن كانت هذه الهيئات تتمتع ببعض االستقاللية ،
فإنها ال تتمتع بشخصية قانونية مختلفة عن الشخصية القانونية للدولة ،وبالتالي فهي تخضع
إلجراءات قانون الصفقات العمومية .
وعدم نصها املشرع الجزائري في املادة 6ليس تراجع وإنما تأكيد على أنها أشخاص قانونية
تتمتع بنوع من االستقاللية غيرأنه هذه االستقاللية ال تخرج عن الشخصية القانونية للدولة.
ففي فرنسا ومنذ قرار مجلس الدولة في قرار املجالس النيابية املؤرخ في 5مارس 1999
اعترف للمجالس النيابية بسلطة مرتبطة بسلطة الدولة إلى جانب الهيئات الوطنية املستقلة
8
وبالتالي خضوعها إلجراءات الصفقات العمومية في مجال نفقاتها.
الفرع الثاني :الجماعات االقليمية
عبارة الجماعات اإلقليمية عرفها القانون قم 10-11املؤرخ في 22جوان 2011املتعلق
بالبلدية 9في مادته األولى «:البلدية هي الجماعة اإلقليمية القاعدية للدولة ، »...وقانون رقم
07-12املؤرخ في 21فبرايرسنة 2012املتعلق بالوالية 10في مادته األولى « :الوالية هي الجماعة
اإلقليمية للدولة ».
في حين كان ينص دستورسنة 1996على مفهوم جماعات محلية ،ومفهوم
الجماعات االقليمية لم يعرفه املؤسس الدستوري إال في الدستور الجزائري الجديد
ينص في مادته 16في فقرتها األولى على أن الجماعات اإلقليمية للدولة هي البلدية والوالية.
فكال من البلدية والوالية مجموعتان إقليميتان تتمتعان بالشخصية املعنوية واالستقالل املالي
و وحدتان منفصلتان عن الدولة انفصاال عضويا وقانونيا ،اعترف لهما املشرع بأساس قانوني
بأنهما :جماعات إقليمية.
فهما يشكالن كيانا ذاتيا و لهما وجود مستقل كرسه القانون املدني في املادة 49و ، 11 50
واملادة األولى من قانون البلدية بنصها «:وتتمتع بالشخصية املعنوية و الذمة املالية . »...
واملادة األولى الفقرة الثانية من قانون الوالية بنصها ... «:وتتمتع بالشخصية املعنوية
والذمة املالية املستقلة » .
منحت هذه القوانين الثالثة للبلدية والوالية الشخصية القانونية املعنوية واالستقالل
املالي ،ومنحت لهما ميزانية مستقلة عن ميزانية الدولة ودمثان مستقلتان عن ذمة الدولة،
ولهما من الوسائل املادية والبشرية ما يسمح لهما بالتعاقد.
إن البلدية والوالية بتمتعهما باستقاللية مالية يكونان مؤهالن لتسيير الشؤون املحلية
وأهلية التعاقد ووظيفتها داخل التنظيم االداري للدولة وأعبائها املختلفة تفرض عليها الدخول
في عالقات عقدية لتنفيذ مشاريع تنموية وخدمة الجمهور ،وعقودهما من قبيل العقود اإلدارية
وتعتبرصفقات عمومية متى توفرت على شروط مالية وموضوعية وعضوية.
ومن أجل ذلك خص املشرع الجزائري في قانون البلدية 189من قانون البلدية بنصها:
« يتم إبرام صفقات اللوازم واألشغال أو تقديم الخدمات التي تقوم بها البلدية واملؤسسات
العمومية البلدية ذات الطابع االداري طبقا للتنظيم الساري املفعول املطبق على الصفقات
العمومية » .
وخص في قانون الوالية نص املادة 135من قانون الوالية بنصها « :تبرم الصفقات
الخاصة باألشغال أو الخدمات أو التويردات للوالية ومؤسساتها العمومية ذات الطابع االداري
طبقا للقوانين والتنظيمات املعمول بها واملطبقة على الصفقات العمومية » .
وما هو إال تأكيد على نص املادة 6في فقرتها الثانية من املرسوم الرئا�سي . 247-15
الفرع الثالث :املؤسسات العمومية ذات الطابع االداري
بصفة عامة ،املؤسسات العمومية االدارية هي وسيلة املباشرة في تسييراملرافق العامة،
فالدولة تخلت عن التسيير املباشر للمرفق العام فلجأت إلنشاء هيئة إدارية خصيصا لتسير
مرفق معين .
إن اللجوء إلى مثل هذا الطريقة تجعل املرفق العام يسير بأكثر مرونة واستقاللية لتأقلم
1065 مجلة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية
املجال الجديد لتطبيق إجراءات الصفقات العمومية العدد التاسع
مارس 2018املجلد الثاني
وفق املرسوم الرئا�سي الجزائري 247-15
وبالتالي ينطبق عليها ما ينطبق على املؤسسات العمومية االدارية من حيث خضوعها
إلجراءات الصفقات العمومية.
إن القضاء االداري الفرن�سي يعتبر هذه املؤسسات مؤسسات عمومية إدارية مرتبطة
بالدولة ،إلى جانب غرفة التجارة والصناعة وغرفة الفالحة تزاول نشاطا متخصصا في مجال
14
فني واحد .
الفرع الرابع :املؤسسات العمومية الخاضعة للتشريع الذي يحكم النشاط التجاري
أخضع املشرع الجزائري ومنذ قانون الصفقات العمومية 236-10املؤسسات ذات طابع
صناعي وتجاري لقانون الصفقات العمومية ملا تكون ممولة جزئيا أو كليا من طرف الدولة أي
من مال الخزينة العمومية بمعنى استثمار ممول من قبل ميزانية الدولة فإن العقد يخضع من
حيث طرق االبرام أو االجراءات أو التنفيذ أو ممارسة سلطات املصلحة املتعاقدة .
حافظ املشرع الجزائري على هذا املنهج في املادة 6الفقرة األخيرة حينما أخضع املؤسسات
العمومية الخاضعة للتشريع الذي يحكم النشاط التجاري ،عندما تكلف بإنجازعملية ممولة،
كليا أو جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة أو من الجماعات اإلقليمية.
في حقيقة األمرهذه الفقرة تطرح عدة مالحظات :
-املالحظة األولى :استبعاد املؤسسات العمومية االقتصادية بنص
إن املشرع الجزائري لم يستعمل عبارة املؤسسات ذات الطابع الصناعي والتجاري
وإنما استعمل عبارة املؤسسات العمومية الخاضعة للقانون للتشريع الذي يحكم النشاط
التجاري وهو ما يفهم منه أن املشرع وسع من مجال تطبيق قانون الصفقات العمومية على
كل املؤسسات العمومية الخاضعة في نشاطها للقانون التجاري لتشمل املؤسسات العمومية
االقتصادية واملؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري ،غيرأنه سرعان ما نصطدم
بتراجع من املشرع الجزائري في املادة 9من املرسوم الرئا�سي 247-15التي تنص صراحة على أن
املؤسسات العمومية االقتصادية ال تخضع ألحكام إبرام الصفقات العمومية.
فإذا كانت الفقرة األخيرة من املادة 6هي النص العام وهي األصل فإن املادة 7هي النص
الخاص واالستثناء ،لذلك نتساءل حول محتوى التعديل وإضافة املؤسسات العمومية
االقتصادية للمؤسسات العمومية ذات الطابع الصناعي والتجاري ،ليتنازل عن إخضاع
املؤسسات العمومية االقتصادية لقانون الصفقات العمومية بنص واضح ال يقبل االستثناء ،
فاملؤسسات العمومية االقتصادية ال تخضع لقانون الصفقات العمومية سواء مولت املشروع
من رأس مالها أم مولت كليا أو جزئيا من ميزانية الدولة.
خبرة ونجاعة لتقديم العقد وهو ما يؤثر على النجاعة املرجوة رغم املحافظة على االستعمال
الحسن للمال العام رغم أن املشرع في املادة 5سبق النجاعة على حسن استعمال املال العام.
الفرع الثاني :العقود املبرمة من املطة 2إلى املطة 8
من املادة 7من املرسوم الرئا�سي 247-15
هي عقود جاءت على سبيل الحصر تستثني عقود محددة حصرا سواء بسبب املصلحة
املتعاقدة أم بسبب طبيعة العقد اإلداري.
أوال :العقود املبرمة مع املؤسسات العمومية املنصوص عليها في املطة األخيرة من
املادة 6أعاله عندما تزاول هذه املؤسسات نشاطا ال يكون خاضعا للمنافسة
تق�صى وفق الفقرة الثانية من املادة 7من املرسوم الرئا�سي 247-15من تطبيق إجراءات
وأحكام قانون الصفقات العمومية كل العقود املبرمة مع املؤسسات العمومية االقتصادية
واملؤسسات ذات الطابع الصناعي والتجاري .
في حقيقة األمر هذه مؤسسات تخضع في نشاطها للقانون التجاري ،كما أنها تخضع
للمنافسة ،غير أنه ووفق املطة األخيرة من املادة 6تكون هذه املؤسسات خاضعة لقانون
الصفقات العمومية عندما تكلف بإنجازعملية ممولة كليا أو جزئيا ،بمساهمة مؤقتة أو نهائية
من الدولة أو الجماعات االقليمية .في حين الفقرة الثانية من املادة 7تق�صي العقود املبرمة من
طرف هذه املؤسسات العمومية الخاضعة للتشريع الذي يحكم النشاط التجاري عندما تكلف
بإنجازعملية ممولة كليا أو جزئيا ،بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة أو الجماعات االقليمية
عندما تكون هذه املؤسسات العمومية تستفيد بموجب تنظيمات من انتاج أو عمل حصري ال
تخضع فيه للمنافسة.
هذا التنظيم يسمح لها بالعمل أو باإلنتاج الحصري ،وبالتالي حينما تريد املصلحة
املتعاقدة الخاضعة إلجراءات وأحكام الصفقات العمومية من إبرام عقد مع هذه املؤسسات
،ال تخضع إلجراءات وأحكام قانون الصفقات العمومية ألنها أصال مؤسسات في عمل أو إنتاج
حصري ال يخضع ألي نوع من املنافسة.
ثانيا :العقود املتعلقة باقتناء أو تأجيرأراض أو عقارات
أق�صى املشرع الجزائري في الفقرة الرابعة منه من املرسوم الرئا�سي 247-15العقود
املرتبطة باقتناء أو تأجير أراض أو عقارات من تطبيق إجراءات وأحكام قانون الصفقات
العمومية ،كما تق�صى أيضا أي حق يرتبط بهذه الحقوق .
فحسب الفقه الفرن�سي ،فإن هذه العقود املقصاة من تطبيق قانون الصفقات العمومية
ال تخص العقود املبرمة حالة االنتهاء من البناء أو عقود االيجاراملرهونة إداريا ،حيث أن تطبيق
الحالة ال يكون إال على األموال العقارية املوجودة والثابتة.17
في حقيقة األمر ،هذه العقود هي أصال عقود ال تخضع لقانون الصفقات العمومية وهي
عقود مقصاة من تطبيقه بحيث أن من تعريف الصفقة العمومية وتعريف عقد األشغال
العامة نستنتج أنه وجوبا ال بد أن تكون املصلحة املتعاقدة هي صاحبة املشروع ويكون املشروع
لحسابها ومصلحتها ،في حين أن عملية االقتناء والتأجير لألرا�ضي والعقارات ال تتوفر على هذا
الشرط األسا�سي لعقد الصفقة العمومية.
ثالثا :العقود املتعلقة باإلشراف املنتدب على املشاريع
تسمح هذه العقود للشخص العام وهو صاحب املشروع من طلب املناقصة سواء من
أشخاص القانون االعم أو أشخاص القانون الخاص من أجل مساعدته والوقوف إلى جانبه
وتمثيله بموجب عدة أصناف في تسييرعقد أشغال عامة لتحقيق مصلحة عامة .
وظيفة صاحب املشروع تتمثل في التأكد من الفرصة املتاحة للعملية املقترحة ،يكون
مكلف بتحديد املنطقة لألشغال وتحديد البرنامج وتوفيرالغالف املالي االحتمالي والتأكد من من
التمويل للمشرع واختيار االجراءات والخطة التي سيتم بها إنجاز املشروع مع املقاول الذي وقع
االختيارعليه .
يجب أن تتوفرفي صاحب املشروع املنتدب ثالثة شروط:
-1الشخص العام يجب أوال أن يتحمل مسؤولية البناء واألشغال ،ويجب أن تكون تحمله
لهذه املسؤولية إلى جاب إدارة التقنية لألشغال وعمليات استقبال األشغال.
-2املشروع يجب ألن يتم بناؤه حسب احتياجات الشخص العام املسؤول عن العملية .
18
-3املشروع يجب أن يصبح ملكية الشخص العام بعد االنتهاء من األشغال.
رابعا :العقود املبرمة مع بنك الجزائر
تق�صى من تطبيق إجراءات وأحكام قانون الصفقات العمومية كل عمليات القرض املالي
من البنك املركزي وكذا عمليات التغطية املالية أو تقديم خدمات لصالح البنك املركزي .
كما تستثنى كل العمليات البنكية مع البنك املركزي من تطبيق إجراءات وأحكام قانون
الصفقات العمومية.
خامسا :العقود املبرمة بموجب إجراءات املنظمات والهيئات الدولية أو بموجب االتفاقات
الدولية عندما يكون ذلك مطلوبا
تق�صى من تطبيق إجراءات وأحكام قانون الصفقات العمومية العقود املبرمة وفق
اتفاقات أو تعهدات أو التزامات نصت عليها أو فرضتها منظمات أو هيئات دولية منظمة إليها
اللجزائر وعضوه فيها ،أو نصت عليها وفرضتها اتفاقيات دولية صادقت عليها الجزائر والتزمت
بتطبيقها دون تحفظات مرتبطة بموضوع العقود.
سادسا :العقود املتعلقة بالصلح والتحكيم
تق�صى من تطبيق أحكام وإجراءات املرسوم الرئا�سي 247-15املنظم للصفقات العمومية
وتفويض املرافق العامة العقود التي تكون موضوعاتها عملية الصلح والتحكيم التي تقوم بها
أشخاص أو هيئات أو شركات خاصة وطنية أو دولية ،فأتعاب هذه األشخاص ومهما بلغت ال
تعد صفقات عمومية وال تخضع ألحكام هذا القانون.
غيرأن املشرع املشرع الجزائري بهذا املوقف خالف املشرع الفرن�سي الذي لم يق�صي هذا
19
النوع من العقود اإلدارية املرتبطة بالصلح والتحكيم من تطبيق قانون الصفقات العمومية .
سابعا :العقود املبرمة مع محامين بالنسبة لخدمات املساعدة والتمثيل
تق�صى من تطبيق أحكام وإجراءات املرسوم الرئا�سي 247-15املنظم للصفقات العمومية
وتفويض املرافق العامة العقود التي تكون موضوعاتها أتعاب املحامي سواء كان شخص أم
شركة مدنية وسواء كان هذا الشخص وطني أم أجنبي وسواء تعلق األمربالتمثيل في املحاكم أم
املساعدة باالستشارة القانونية في أعمال وأشغال املصلحة املتعاقدة.
الفرع الثالث :العقود املبرمة مع هيئة مركزية للشراء
خاضعة لقانون الصفقات العمومية
نص املشرع في الفقرة األخيرة من املادة 7على أن العقود املبرمة بين الهيئات واملصالح
واملرافق وبين هيئاتها املركزية ال تعد من قبيل العقود الخاضعة في إبرامها وتنفيذها لقانون
الصفقات العمومية وما هو إال تكريس الجتهاد قضائي فرن�سي قائم هو أيضا على اجتهاد قضائي
أوربي.
لقد اتفق الفقه والقضاء الفرن�سي على تسمية هذا النوع من العقود غير الخاضعة
إلجراءات قانون الصفقات العمومية بالعقود املنزلية ،بمعنى أنها عقود داخلية بين الهيئة األم
والهيئات واملصالح التابعة والخاضعة لها.
وعلى هذا املستوى من التفكير ،فإنه تق�صى من تطبيق إجراءات قانون الصفقات
العمومية ،عقود األشغال العامة وعقود اقتناء اللوازم وعقود الخدمات وعقود األشغال التي
تكون مبرمة بين املصالح والهيئات املتعاقدة وبين الهيئات املركزية للشراء أي امللبية للطلبات
والحاجات .
ولتكون الهيئة هيئة مركزية بمفهوم الفقرة األخيرة من املادة 7ال بد من توافر شروط
ثالثة مجتمعة :
الشرط األول :يجب أن تكون للهيئة املركزية للشراء سلطة الوصاية والرقابة على الهيئة
أو املصلحة املتعاقدة صاحبة الطلب أو من ترغب تلبية حاجاتها ،وهذه الوصاية والرقابة يجب
أن تكون نفس الوصاية و الرقابة التي تمارسها املصلحة والهيئة املتعاقدة على مصالحها هي.
كما يجب أن ال تمتلك هذه املصلحة والهيئة املتعاقدة أي استقاللية اتجاه الهيئة املركزية
للشراء.
غير أن درجة االستقاللية ليست معيار للقول أن هذه الهيئة أو املصلحة املتعاقدة ال
يمكنها إبرام صفقات عمومية مع الهيئة املركزية للشراء ،إذ أن الوصاية والرقابة ليس مقياس
لقول ذلك،وأحسن مثال على ذلك عالقة الوالية بالبلدية ،أين األولى تمتلك الوصاية والرقابة
على الثانية في حين أن العقود املبرمة بينهما ليست عقود صفقات عمومية ليس بسبب أن
الوالية هيئة مركزية للشراء على البلدية صاحبة الحاجة والطلب وإنما أن العقد بين هيئتين
عموميتين إداريتين .
الشرط الثاني :في عدم االعتماد على االستقاللية بين املصلحة أوالهيئة املتعاقدة والهيئة
املركزية للشراء يجب األخذ بعين االعتبار شرط ثاني مجتمع مع الشرط األول ،ويتمثل الشرط
الثاني في ضرورة أن تنجز الهيئة أو املصلحة املتعاقدة أغلب وأهم نشاطاته مع الهيئة املركزية
للشراء .
بمعنى آخر ،أن يرتبط نشاط املصلحة أو الهيئة املتعاقدة بنشاط الهيئة املركزية للشراء
ويكون لصالحها ومصلحتها.
فزيادة على الوصاية العضوية ال بد أن يرتبط نشاط املصلحة أو الهيئة املتعاقدة
بنشاط ولصالح وملصلحة الهيئة املركزية للشراء.
وهذا الشرط أكده املشرع الجزائري في املادة 7الفقرة األخيرة حينما أكد أن من
شروط عدم اعتبار العقود املبرمة بين املصالح أو الهيئات املتعاقدة والهيئة املركزية للشراء
عقود صفقات عمومية أن تتصرف األولى لحاسب الثانية.
الشرط الثالث :فزيادة على الوصاية وارتباط نشاط املصلحة املتعاقدة ولحساب الهيئة
املركزية للشراء ،هناك شرط ثالث مجتمع مع الشروط االثنين السابقتين هو وجوب أن تكون
الهيئة املركزية للشراء هي نفسها من األشخاص العامة الخاضعة لقانون الصفقات العمومية
وفق املادة 6من املرسوم الرئا�سي . 247-15
وهو ما أكده املشرع في املادة 7من نفس املرسوم الرئا�سي حينما أكد أن ال تخضع لقانون
الصفقات العمومية ،العقود املبرمة مع هيئة مركزية للشراء خاضعة ألحكام الصفقات
20
العمومية.
الفرع الرابع :خضوع املؤسسات العمومية االقتصادية للمنافسة في السوق
يبدو أن إقصاء املؤسسات العمومية االقتصادية من مجال تطبيق قانون الصفقات
العمومية في املادة 9من املرسوم الرئا�سي «: 247-15ال تخضع املؤسسات العمومية االقتصادية
ألحكام إبرام الصفقات العمومية املنصوص عليها في هذا الباب ».
و يرجع السبب في هذا اإلقصاء أن املؤسسات العمومية االقتصادية تخضع للقانون
التجاري ،وبالتالي ملنافسة السوق من طرف املؤسسات الخاصة.
فال يعقل إخضاع هذه املؤسسات التنافسية إلجراءات قانون الصفقات العمومية
املعقدة والطويلة فمثال مؤسسة نقل وهران للحافالت مؤسسة عمومية اقتصادية منشأة من
طرف الوالية ،تخضع ملنافسة السوق من طرف املؤسسات الخاصة للنقل .وبالتالي هي ملزمة
بتحقيق املردودية والربح ،في مجال التنافس فيه مع املؤسسات النقل الخاصة كبيرجدا .
فمن غير املعقول إخضاع هذه املؤسسة إلجراءات قانون الصفقات العمومية
في عملية شراء قطع الغيار مثال ،والتي ستأخذ على أقل 6أشهر بتحضير دفتر الشروط
والدعوة للمنافسة عن طريق النشر في يوميتين وطنيتين ثم فتح األظرفة والتقويم
التقني واملالي واملنح املؤقت وانتظار الطعون وصوال ملنح النهائي للصفقة وبداية تنفيذها.
في حقيقة األمر ،هذا االقصاء يطرح بعض التساؤالت على اعتبارأن املرسوم الرئا�سي 236-10
املنظم للصفقات العمومية أدرج املؤسسات العمومية االقتصادية ضمن املصالح املتعاقدة
الخاضعة لقانون الصفقات العمومية في عقود األشغال العامة واقتناء اللوازم و الخدمات
والدراسات .
غير أن قضايا الفساد التي ظهرت في سنة 2010وما طرحت من إشكاليات قانونية
تدور حول ما مدى خضوع شركة سونا طراك لقانون الصفقات العمومية في إجراءات إبرامها
لصفقاتها أو تخضع إلجراءات خاصة داخلية .
وكان جواب املحاكم الجزائية أن سونا طراك تخضع لقانون الصفقات العمومية
بوصفها مؤسسة عمومية اقتصادية وال تخضع ألي إجراءات خاصة داخلية ،ومن تم تمت
متابعة األشخاص الذين أبرموا صفقات بناء على هذه اإلجراءات الخاصة الداخلية ودون
احترام لقانون الصفقات العمومية .األمرالذي دفع بشلل في هذه الشركة على أساس أن الكل
أصبح يرفض املشاركة في إبرام الصفقات العمومية ،فتدخل املشرع الجزائري بموجب املرسوم
الرئا�سي بموجب املرسوم الرئا�سي 03-13املؤرخ في 13يناير 2013معدال املادة 2من املرسوم
الرئا�سي 236-10ومخرجا املؤسسات العمومية االقتصادية من قانون الصفقات العمومية ،
وهو في الحقيقة األمر كان إلخراج شركة سونا طراك من تطبيق هذا القانون بوصفها مؤسسة
عمومية اقتصادية.
الخاتمة :
عالج املشرع الجزائري في املرسوم 247-15املؤرخ في 16سبتمبر 2016في املادة 6
األشخاص الخاضعة لقانون الصفقات العمومية وحدده في قائمة تعدادية وحصرها في الدولة
والجماعات االقليمية واملؤسسات العمومية االدارية واملؤسسات العمومية الخاضعة للتشريع
الذي يحكم النشاط التجاري عندما تكلف بإنجازعملية ممولة كليا أوجزئيا ،بمساهمة مؤقتة
أو نهائية من الدولة أو من الجماعات االقليمية.
كما أن الهيئات الوطنية املستقلة إلى جانب املؤسسات العمومية املتخصصة التي ليس
لها طابع اقتصادي وال تجاري وال صناعي ورغم عدم النص عيهم في هذا القانون ورغم أن
املرسوم الرئا�سي 236-10كان ينص عليهما ،فإنهما يبقيان خاضعان ألحكام وإجراءات قانون
الصفقات العمومية وال يعد عدم النص عليهما تراجع من جانب املشرع الجزائري.
في حين أن املشرع الجزائري عالج األشخاص والعقود العامة التي ال تخضع إلجراءات
وأحكام قانون الصفقات العمومية في قائمة تعدادية معتمدا على أساسين ،هما األساس
العضوي واألساس املادي أو املوضوعي ليخرج مجموعة من العقود اإلدارية من قائمة العقود
اإلدارية التي كان باإلمكان أن تكون خاضعة إلجراءات وأحكام قانون الصفقات العمومية .
يبقى أن نشير أن كال من املادة 6واملادة 7هي نقل حرفي لقانون الصفقات العمومية
الفرن�سي ال سيما املادتين 2و 3منه.
: الهوامش
.2015سبتمبر20 املؤرخة في50 الجريدة الرسمية رقم1
3 Bernard Castaing .Rosan Noguellou et Catherine Prebissy-Schnall : Les marchés Publics , Notion .Modalités de
gestion,Exécution,LITEC,Edition duJuris-Classeur,Paris,2002,p: 6.
4 BEN KHALIFA Faouzi : Le droit des marchés publics ,Edition CLE, Tunis, 2005.p.p :37-38.
1967 لسنة52 الجريدة الرسمية رقم، 1967 جوان17 املؤرخ في90-67 األمر5
1982 أفريل23 املؤرخة في15 الجريدة الرسمية رقم، 1982 أفريل10 املؤرخ في145-82 املرسوم6
.1991 لسنة57 الجريدة الرسمية رقم، 1991 نوفمبر09 املؤرخ في434-91 املرسوم التنفيذي7
8 CE .Assemblée ,5 mars 1999,président de l’assemblée nationale: Les grands Arrêts ,n°118 ; CJEG,1999,p 18.concl
C.Bergeal ,RFDA,1999p.333,concl.C.Bergal ;AJDA,1999,p.409,Chr F.Raynaud et P.Fombeur,JCP G,1999,II , N
10090 ,note Dessclodures.
. 51-50 :ص.ص،2011 ، جسور للنشروالتوزيع، شرح تنظيم الصفقات العمومية: بوضياف عمار11
14 CE ,13 janvier 1995 ,Chambre de commerce et d’industre de la Vienne , Rec.p.26- CE 9 dec 1987 , Chambre d’agri-
culture des deux-Sèvres,Rec.p.403. LAJOYE Christophe:
Droit des marchés publics ,5 édition , Gualino Lextenso éditions ,2002 p.50.
18 BRACONNIER Stéphane : Droit des marchés publics ,Imprimerie Nationale, Éditions techniques ,,Paris
2002,p.p:102-106.