‫لجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي‬ ‫ا ال و نسيتر ا ل‬

‫دليل األونسيترال التشريعي‬

‫بشأن الشراكات بين‬
‫القطاعين العام والخاص‬

‫األمم المتحدة‬
 ‫ميكن احلصول على مزيد من املعلومات من أمانة األونسيترال على العنوان التالي‪:‬‬
‫‪UNCITRAL secretariat, Vienna International Centre‬‬
‫‪P.O. Box 500, 1400 Vienna, Austria‬‬
‫الفاكس‪(+43-1) 26060-5813 :‬‬ ‫ ‬
‫الهاتف‪(+43-1) 26060-4060 :‬‬
‫البريد اإللكتروني‪uncitral@un.org :‬‬ ‫ ‬ ‫اإلنترنت‪uncitral.un.org :‬‬
 ‫جلنـة األمـم املتحـدة للقانـون التجـاري الدولي‬

‫دليل األونسيترال‬
‫التشريعي بشأن الشراكات‬
‫بني القطاعني العام واخلاص‬

‫األمم املتحدة‬
‫فيينا‪2020 ،‬‬
 ‫ً‬
‫ملحوظة‬
‫ُّ‬ ‫َّ‬
‫ويدل إيراد رمز منها على إحالة مرجعية‬ ‫تتألف رموز وثائق األمم املتحدة من حروف وأرقام معا‪.‬‬
‫إلى إحدى وثائق األمم املتحدة‪.‬‬

‫‪UNITED NATIONS PUBLICATION‬‬

‫‪e-ISBN 978-92-1-005755-4‬‬

‫© األمم املتحدة‪ ،‬متوز‪/‬يوليه ‪ .2021‬جميع احلقوق محفوظة‪.‬‬

‫َّ‬
‫يتضمنها على‬ ‫ال تنطوي التسميات املستخدمة في هذا املنشور وال طريقة عرض املادة التي‬
‫ِّ‬ ‫اإلعراب عن ِّ‬
‫أي رأي كان من جانب األمانة العامة لألمم املتحدة بشأن املركز القانوني ألي بلد‬
‫أو إقليم أو مدينة أو منطقة أو للسلطات القائمة فيها أو بشأن تعيني حدودها أو تخومها‪.‬‬

‫هذا املنشور من إنتاج‪ :‬قسم اللغة اإلنكليزية واملنشورات واملكتبة‪ ،‬مكتب األمم املتحدة في فيينا‪.‬‬
 ‫متهيد‬
‫أعدت جلنة األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي (األونسيترال) األحكام التشريعية النموذجية‬
‫والدليل التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص واعتمدتهما في دورتها الثانية‬
‫واخلمسني (فيينا‪ 19-8 ،‬متوز‪ /‬يوليه ‪ )1(.)2019‬وشارك بصورة نشطة في األعمال التحضيرية‪،‬‬
‫‪1‬‬

‫إلى جانب ممثلي الدول األعضاء في اللجنة‪ ،‬ممثلون عن الكثير من الدول األخرى وعدة منظمات‬
‫دولية‪ ،‬حكومية دولية وغير حكومية على السواء‪ُ .‬ويذكر أن األحكام التشريعية النموذجية تصوغ بلغة‬
‫تشريعية النصائح املستقاة من التوصيات الواردة في الدليل التشريعي‪.‬‬

‫مؤات للشراكات بني‬

‫ٍ‬ ‫وتهدف األحكام التشريعية النموذجية إلى املساعدة على إنشاء إطار تشريعي‬
‫القطاعني العام واخلاص‪ .‬وهي تتبع املالحظات املقابلة لها الواردة في الدليل التشريعي‪ ،‬الذي‬
‫يتضمن مقدمة حتليلية تشير إلى مسائل منها املسائل املالية والرقابية والقانونية والسياساتية التي‬
‫ُ‬
‫أثيرت بشأن هذا املوضوع‪ُ .‬وينصح املستعملون بقراءة األحكام التشريعية النموذجية مقترنة بالدليل‬
‫التشريعي‪ ،‬الذي يقدم معلومات أساسية تعزز فهم التوصيات التشريعية‪.‬‬

‫وتتناول األحكام التشريعية النموذجية مسائل من املهم معاجلتها في التشريعات املتعلقة حتديدا‬
‫بالشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ .‬لكنها ال تتناول مجاالت أخرى من القانون تؤثر هي أيضا‪،‬‬
‫على نحو ما يرد في الدليل التشريعي‪ ،‬في تلك الشراكات‪ .‬وعالوة على ذلك‪ ،‬يتطلب النجاح في تنفيذ‬
‫الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ ،‬إلى جانب توفر إطار تشريعي مالئم‪ ،‬استيفاء شروط متنوعة‬
‫أخرى من قبيل الهياكل واملمارسات اإلدارية املناسبة‪ ،‬والقدرة املؤسسية‪ ،‬واخلبرة الفنية‪ ،‬واملوارد‬
‫البشرية واملالية املالئمة‪ ،‬واالستقرار االقتصادي‪.‬‬

‫يحدثان ويوسعان نطاق نصني‬ ‫وجدير بالذكر أن األحكام التشريعية النموذجية والدليل التشريعي ِّ‬
‫سابقني أعدتهما األونسيترال ويحالن محلهما‪ ،‬أال وهما الدليل التشريعي بشأن مشاريع البنية‬
‫املمولة من القطاع اخلاص‪ ،‬الذي اعتمدته األونسيترال في دورتها الثالثة والثالثني‬ ‫َّ‬ ‫التحتية‬
‫(نيويورك‪ 12 ،‬حزيران‪/‬يونيه و‪ 7‬متوز‪/‬يوليه ‪ )2(،)2000‬واألحكام التشريعية النموذجية بشأن مشاريع‬
‫‪2‬‬

‫املمولة من القطاع اخلاص التي اعتمدتها األونسيترال في دورتها السادسة والثالثني‬‫البنية التحتية َّ‬
‫(‪)3‬‬
‫(فيينا‪ 30 ،‬حزيران‪/‬يونيه ‪ 11-‬متوز‪/‬يوليه ‪.)2003‬‬
‫‪3‬‬

‫(‪ )1‬الوثائق الرسمية للجمعية العامة‪ ،‬الدورة الرابعة والسبعون‪ ،‬امللحق رقم ‪ ،)A/74/17( 17‬الفصل الثالث‬
‫واملرفق األول‪.‬‬
‫(‪ )2‬الوثائق الرسمية للجمعية العامة‪ ،‬الدورة اخلامسة واخلمسون‪ ،‬امللحق رقم ‪ ،)A/55/17( 17‬الفقرة ‪.372‬‬
‫(‪ )3‬الوثائق الرسمية للجمعية العامة‪ ،‬الدورة الثامنة واخلمسون‪ ،‬امللحق رقم ‪ ،)A/58/17( 17‬الفقرة ‪.171‬‬

‫‪iii‬‬
 ‫املحتويات‬
‫‪iii‬‬ ‫متهيد������������������������������������������������������������������������������������������������‬
‫‪xi‬‬ ‫قرار اتخذته اجلمعية العامة في ‪ 18‬كانون األول‪/‬ديسمبر ‪�����������������������������������2019‬‬

‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ��������������������������� ‪1‬‬ ‫ِّ‬
‫ِّ‬
‫مقدمة ���������������������������������������������������������������������������������� ‪1‬‬ ‫ألف‪-‬‬
‫‪ -1‬تنظيم الدليل ونطاقه ������������������������������������������������������������ ‪2‬‬
‫‪ -2‬املصطلحات املستخدمة في الدليل���������������������������������������������� ‪4‬‬
‫باء‪ -‬معلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ������������������������� ‪8‬‬
‫‪ -1‬االستثمار اخلاص وسياسة البنية التحتية��������������������������������������� ‪8‬‬
‫‪ -2‬إعادة هيكلة قطاعات البنية التحتية �������������������������������������������� ‪10‬‬
‫‪  -3‬أشكال مشاركة القطاع اخلاص في مشاريع الشراكة‬
‫بني القطاعني العام واخلاص���������������������������������������������������� ‪14‬‬
‫‪ -4‬هياكل ومصادر متويل مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص���������� ‪16‬‬
‫‪  -5‬األطراف الرئيسية املشتركة في تنفيذ مشاريع الشراكة‬
‫بني القطاعني العام واخلاص���������������������������������������������������� ‪20‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام ������������������������������������������������������������� ‪25‬‬
‫ألف‪ -‬مالحظات عامة ������������������������������������������������������������������������ ‪25‬‬
‫باء‪  -‬املبادئ التوجيهية واخليارات بشأن اإلطار القانوني للشراكات بني القطاعني‬
‫العام واخلاص �������������������������������������������������������������������������� ‪25‬‬
‫‪  -1‬مبادئ توجيهية عامة بشأن اإلطار القانوني للشراكات بني القطاعني‬
‫العام واخلاص ������������������������������������������������������������������� ‪26‬‬
‫‪ -2‬القانون الدستوري والشراكات بني القطاعني العام واخلاص ������������������� ‪33‬‬
‫‪ -3‬التشريعات العامة والتشريعات اخلاصة بقطاعات محددة ��������������������� ‪34‬‬
‫جيم‪ -‬نطاق صالحيات إبرام الشراكات بني القطاعني العام واخلاص���������������������� ‪35‬‬
‫َّ‬
‫املخولة وميادين النشاط املناسبة��������������������������������������� ‪36‬‬ ‫‪ -1‬الهيئات‬
‫‪ -2‬الغرض من الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ونطاقها ������������������ ‪36‬‬
‫دال‪ -‬صالحيات الرقابة التنظيمية خلدمات البنية التحتية �������������������������������� ‪38‬‬
‫‪ -1‬االختصاصات والواليات القطاعية املسندة إلى هيئات الرقابة التنظيمية ����� ‪39‬‬
‫‪ -2‬اآلليات املؤسسية ���������������������������������������������������������������� ‪39‬‬
‫‪ -3‬صالحيات هيئات الرقابة التنظيمية �������������������������������������������� ‪40‬‬
‫‪ -4‬تكوين هيئات الرقابة التنظيمية وموظفوها وميزانيتها ������������������������� ‪41‬‬
‫‪ -5‬عملية الرقابة التنظيمية وإجراءاتها��������������������������������������������� ‪42‬‬
‫‪ -6‬الطعن في قرارات هيئة الرقابة التنظيمية�������������������������������������� ‪43‬‬
‫‪ -7‬تسوية املنازعات بني مقدمي اخلدمات العمومية ������������������������������� ‪44‬‬

‫‪v‬‬
 ‫ً‬
‫تخطيط املشروع وإعداده������������������������������������������������������������������ ‪45‬‬ ‫ثانيا‪-‬‬
‫ألف‪ -‬مالحظات عامة ������������������������������������������������������������������������ ‪45‬‬
‫باء‪ -‬تقييم املشروع واخليارات املتعلقة به���������������������������������������������������� ‪46‬‬
‫‪ -1‬مردود املال املنفق ("االقتصاد والكفاءة") ���������������������������������������� ‪46‬‬
‫‪ -2‬تقييم اآلثار املالية ���������������������������������������������������������������� ‪49‬‬
‫‪ -3‬تقييم األثر على الرفاه واألثر االجتماعي ���������������������������������������� ‪51‬‬
‫‪ -4‬تقييم األثر البيئي����������������������������������������������������������������� ‪52‬‬
‫‪ -5‬األثر على املنافسة���������������������������������������������������������������� ‪53‬‬
‫جيم‪ -‬مخاطر املشاريع وتوزيع املخاطر ������������������������������������������������������� ‪54‬‬
‫‪ -1‬نظرة عامة على الفئات الرئيسية من مخاطر املشاريع �������������������������� ‪55‬‬
‫‪ -2‬الترتيبات التعاقدية لتوزيع املخاطر وتخفيفها ����������������������������������� ‪58‬‬
‫دال‪ -‬التنسيق اإلداري������������������������������������������������������������������������� ‪61‬‬
‫‪ -1‬تنسيق التدابير التحضيرية������������������������������������������������������� ‪62‬‬
‫‪ -2‬التحضيرات الختيار الشريك اخلاص�������������������������������������������� ‪62‬‬
‫‪ -3‬الترتيبات الالزمة لتيسير إصدار الرخص والتصاريح��������������������������� ‪64‬‬
‫هاء‪ -‬الدعم احلكومي������������������������������������������������������������������������� ‪65‬‬
‫‪ -1‬االعتبارات السياساتية املتعلقة بالدعم احلكومي�������������������������������� ‪65‬‬
‫‪ -2‬أشكال الدعم احلكومي����������������������������������������������������������� ‪67‬‬
‫واو‪ -‬الضمانات التي تقدمها املؤسسات املالية الدولية�������������������������������������� ‪75‬‬
‫‪ -1‬الضمانات املقدمة من مؤسسات اإلقراض املتعددة األطراف ������������������� ‪76‬‬
‫‪ -2‬الضمانات التي تقدمها الوكالة الدولية لضمان االستثمار����������������������� ‪77‬‬
‫زاي‪ -‬الضمانات التي تقدمها وكاالت ائتمانات التصدير ووكاالت تشجيع‬
‫االستثمار ������������������������������������������������������������������������������� ‪79‬‬

‫ً‬
‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد �������������������������������������������������������������������������������� ‪81‬‬
‫ألف‪ -‬مالحظات عامة ������������������������������������������������������������������������ ‪81‬‬
‫‪ -1‬إجراءات اإلرساء املشمولة بالدليل ����������������������������������������������� ‪82‬‬
‫‪ -2‬األهداف العامة إلجراءات اإلرساء����������������������������������������������� ‪82‬‬
‫‪  -3‬السمات اخلاصة إلجراءات اإلرساء املتعلقة بالشراكات‬
‫بني القطاعني العام واخلاص����������������������������������������������������� ‪86‬‬
‫‪ -4‬األعمال التحضيرية إلجراءات اإلرساء ������������������������������������������ ‪89‬‬

‫‪vi‬‬
 ‫ملقدمي العروض ����������������������������������������������������� ‪91‬‬‫باء‪ -‬االختيار األولي ِّ‬
‫‪ -1‬الدعوة إلى إجراءات االختيار األولي ������������������������������������������ ‪92‬‬
‫‪ -2‬معايير االختيار األولي��������������������������������������������������������� ‪93‬‬
‫مقدمي العروض ���������������������� ‪95‬‬ ‫‪ -3‬املسائل ذات الصلة مبشاركة احتادات ِّ‬
‫‪ -4‬االختيار األولي ومنح األفضلية للمؤسسات املحلية ��������������������������� ‪96‬‬
‫‪ -5‬اإلسهام في تكاليف املشاركة في إجراءات اإلرساء ��������������������������� ‪97‬‬
‫‪ -6‬إجراءات االختيار األولي������������������������������������������������������� ‪97‬‬
‫جيم‪ -‬إجراءات طلب االقتراحات ���������������������������������������������������������� ‪98‬‬
‫‪ -1‬هيكل اإلجراءات ومراحلها ���������������������������������������������������� ‪98‬‬
‫‪ -2‬مضمون طلب االقتراحات ����������������������������������������������������� ‪103‬‬
‫‪ -3‬اإليضاحات والتعديالت ������������������������������������������������������� ‪110‬‬
‫‪ -4‬معايير التقييم ����������������������������������������������������������������� ‪110‬‬
‫‪ -5‬تقدمي االقتراحات وفتح مظاريفها �������������������������������������������� ‪114‬‬
‫مقدمي العروض ��������������������������������������������������� ‪115‬‬ ‫‪ -6‬احلوار مع ِّ‬
‫‪ -7‬املفاوضات النهائية وإرساء العقد ��������������������������������������������� ‪116‬‬
‫دال‪ -‬إرساء العقد بالتفاوض املباشر������������������������������������������������������ ‪117‬‬
‫‪ -1‬الظروف املبيحة للتفاوض املباشر��������������������������������������������� ‪118‬‬
‫‪ -2‬تدابير تعزيز الشفافية في إرساء العقود بالتفاوض املباشر ������������������ ‪119‬‬
‫هاء‪ -‬االقتراحات غير امللتمسة������������������������������������������������������������ ‪121‬‬
‫‪ -1‬اعتبارات السياسات العامة���������������������������������������������������� ‪122‬‬
‫‪ -2‬إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة ����������������������������������� ‪124‬‬
‫واو‪ -‬سرية املعلومات ���������������������������������������������������������������������� ‪129‬‬
‫زاي‪ -‬اإلشعار بإرساء عقد املشروع ������������������������������������������������������� ‪129‬‬
‫حاء‪ -‬سجل إجراءات إرساء العقد �������������������������������������������������������� ‪130‬‬
‫طاء‪ -‬إجراءات إعادة النظر ��������������������������������������������������������������� ‪133‬‬

‫ً‬
‫رابعا‪ -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراكة ������ ‪135‬‬
‫ألف‪ -‬أحكام عامة بشأن عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص �������������������� ‪135‬‬
‫ُّ‬
‫‪ -1‬النهج التشريعية���������������������������������������������������������������� ‪135‬‬
‫‪ -2‬القانون الناظم لعقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ������������������ ‪136‬‬
‫‪ -3‬إبرام عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص����������������������������� ‪137‬‬

‫‪vii‬‬
‫الهيكل املؤسسي للشريك اخلاص ��������������������������������������������������� ‪139‬‬ ‫باء‪-‬‬
‫جيم‪ -‬موقع املشروع وموجوداته وحقوق االرتفاق اخلاصة به ����������������������������� ‪142‬‬
‫‪ -1‬ملكية موجودات املشروع������������������������������������������������������� ‪142‬‬
‫‪ -2‬احتياز األرض الالزمة لتنفيذ املشروع����������������������������������������� ‪145‬‬
‫‪ -3‬حقوق االرتفاق����������������������������������������������������������������� ‪146‬‬
‫دال‪ -‬الترتيبات املالية���������������������������������������������������������������������� ‪147‬‬
‫‪ -1‬االلتزامات املالية للشريك اخلاص �������������������������������������������� ‪147‬‬
‫‪ -2‬مصادر السداد وطرائقه������������������������������������������������������� ‪148‬‬
‫هاء‪ -‬املصالح الضمانية ������������������������������������������������������������������� ‪156‬‬
‫‪ -1‬املصالح الضمانية في املوجودات املادية��������������������������������������� ‪157‬‬
‫‪ -2‬املصالح الضمانية في املوجودات غير امللموسة ������������������������������� ‪158‬‬
‫‪ -3‬املصالح الضمانية في املستحقات التجارية ����������������������������������� ‪159‬‬
‫‪ -4‬املصالح الضمانية في شركة املشروع ����������������������������������������� ‪160‬‬
‫واو‪ -‬تنازل الشريك اخلاص عن احلقوق�������������������������������������������������� ‪160‬‬
‫زاي‪ -‬نقل حصة غالبة في شركة املشروع ������������������������������������������������� ‪161‬‬
‫حاء‪ -‬أشغال التشييد ���������������������������������������������������������������������� ‪163‬‬
‫‪ -1‬استعراض خطط التشييد واملوافقة عليها ������������������������������������ ‪164‬‬
‫‪ -2‬التغيير في شروط التشييد���������������������������������������������������� ‪164‬‬
‫َّ‬
‫املخولة للسلطة املتعاقدة ���������������������������������� ‪166‬‬ ‫‪ -3‬صالحيات الرصد‬
‫‪ -4‬فترة الضمان������������������������������������������������������������������� ‪167‬‬
‫طاء‪ -‬تشغيل البنية التحتية���������������������������������������������������������������� ‪167‬‬
‫‪ -1‬املعايير التقنية واخلدمية ������������������������������������������������������ ‪168‬‬
‫‪ -2‬توسيع نطاق اخلدمات��������������������������������������������������������� ‪169‬‬
‫‪ -3‬استمرارية اخلدمة������������������������������������������������������������� ‪170‬‬
‫‪ -4‬املساواة في معاملة الزبائن أو املستعملني ������������������������������������� ‪170‬‬
‫‪ -5‬ترابط شبكات البنية التحتية والوصول إليها���������������������������������� ‪171‬‬
‫‪ -6‬اشتراطات اإلفصاح وااللتزامات املتعلقة بالشفافية �������������������������� ‪172‬‬
‫‪ -7‬صالحيات الشريك اخلاص اإلنفاذية ����������������������������������������� ‪173‬‬
‫ترتيبات تعاقدية عامة��������������������������������������������������������������� ‪173‬‬ ‫ياء‪-‬‬
‫‪ -1‬التعاقد من الباطن������������������������������������������������������������� ‪174‬‬
‫‪ -2‬املسؤولية إزاء املستعملني وإزاء الغير������������������������������������������ ‪176‬‬
‫‪ -3‬ضمانات األداء والتأمني ������������������������������������������������������� ‪177‬‬

‫‪viii‬‬
‫‪ -4‬التغيرات في الشروط ��������������������������������������������������������� ‪182‬‬
‫‪ -5‬العوائق التي ِّ‬
‫تسوغ اإلعفاء����������������������������������������������������� ‪188‬‬
‫‪ -6‬اإلخالل بااللتزامات وسبل االنتصاف����������������������������������������� ‪191‬‬
‫ً‬
‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ������������������� ‪195‬‬
‫ألف‪ -‬مالحظات عامة ��������������������������������������������������������������������� ‪195‬‬
‫مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ������������������������������������ ‪195‬‬ ‫باء‪-‬‬
‫جيم‪ -‬متديد عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ��������������������������������� ‪197‬‬
‫دال‪ -‬اإلنهاء�������������������������������������������������������������������������������� ‪199‬‬
‫‪ -1‬إنهاء االتفاق من جانب السلطة املتعاقدة�������������������������������������� ‪200‬‬
‫‪ -2‬اإلنهاء من جانب الشريك اخلاص��������������������������������������������� ‪206‬‬
‫‪ -3‬اإلنهاء من جانب ٍّ‬
‫أي من الطرفني ��������������������������������������������� ‪208‬‬
‫هاء‪ -‬تبعات انقضاء عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص أو إنهائه��������������� ‪208‬‬
‫‪ -1‬نقل ملكية املوجودات املتعلقة باملشروع���������������������������������������� ‪209‬‬
‫‪ -2‬الترتيبات املالية عند اإلنهاء��������������������������������������������������� ‪211‬‬
‫‪ -3‬تدابير التصفية والتدابير االنتقالية ������������������������������������������� ‪217‬‬
‫ً‬
‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات����������������������������������������������������������������������� ‪223‬‬
‫ألف‪ -‬مالحظات عامة ��������������������������������������������������������������������� ‪223‬‬
‫املنازعات بني السلطة املتعاقدة والشريك اخلاص ���������������������������������� ‪225‬‬ ‫باء‪-‬‬
‫‪ -1‬اعتبارات عامة بشأن طرائق درء املنازعات وتسويتها������������������������� ‪225‬‬
‫‪ -2‬الطرائق الشائع استخدامها من أجل درء املنازعات وتسويتها ���������������� ‪227‬‬
‫جيم‪ -‬املنازعات بني مؤسسي املشروع وبني الشريك اخلاص ومقرضيه‬
‫واملتعاقدين معه ِّ‬
‫ومورديه ������������������������������������������������������������ ‪242‬‬
‫املنازعات التي تشمل زبائن مرفق البنية التحتية أو مستعمليه ��������������������� ‪242‬‬ ‫دال‪-‬‬
‫ً‬
‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة������������������������������������������������� ‪245‬‬
‫ألف‪ -‬مالحظات عامة ��������������������������������������������������������������������� ‪245‬‬
‫املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة����������������������������������������������� ‪245‬‬ ‫باء‪-‬‬
‫‪ -1‬تشجيع االستثمار وحمايته ���������������������������������������������������� ‪246‬‬
‫‪ -2‬القوانني املتعلقة بامللكية ������������������������������������������������������� ‪247‬‬
‫‪ -3‬املصالح الضمانية�������������������������������������������������������������� ‪248‬‬

‫‪ix‬‬
‫‪ -4‬قانون امللكية الفكرية ���������������������������������������������������������� ‪250‬‬
‫‪ -5‬القواعد واإلجراءات املتعلقة باالحتياز اإلجباري لألمالك اخلاصة ���������� ‪252‬‬
‫‪ -6‬العقود العمومية���������������������������������������������������������������� ‪253‬‬
‫‪ -7‬العقود اخلاصة ���������������������������������������������������������������� ‪255‬‬
‫‪ -8‬قانون الشركات ���������������������������������������������������������������� ‪255‬‬
‫‪ -9‬القانون الضريب‍ي واملسائل الضريبية العابرة للحدود ������������������������� ‪257‬‬
‫‪ -10‬التخليص اجلمركي والرسوم اجلمركية���������������������������������������� ‪259‬‬
‫‪ -11‬القواعد واملمارسات املحاسبية ������������������������������������������������ ‪259‬‬
‫‪ -12‬تخصيص اعتمادات امليزانية والقواعد املحاسبية����������������������������� ‪260‬‬
‫‪ -13‬حماية البيئة والشراكات بني القطاعني العام واخلاص ����������������������� ‪261‬‬
‫‪ -14‬قوانني حماية املستهلكني������������������������������������������������������� ‪263‬‬
‫‪ -15‬قانون اإلعسار ����������������������������������������������������������������� ‪264‬‬
‫‪ -16‬تدابير مكافحة الفساد��������������������������������������������������������� ‪265‬‬
‫‪ -17‬قوانني ومعايير العمل ���������������������������������������������������������� ‪266‬‬
‫‪  -18‬مشاركة أصحاب املصلحة في الشراكات بني القطاعني‬
‫العام واخلاص������������������������������������������������������������������ ‪266‬‬
‫جيم‪ -‬االتفاقات الدولية�������������������������������������������������������������������� ‪267‬‬
‫‪ -1‬العضوية في املؤسسات املالية الدولية ���������������������������������������� ‪267‬‬
‫‪ -2‬االتفاقات العامة بشأن تيسير التجارة وتشجيعها����������������������������� ‪268‬‬
‫‪ -3‬االتفاقات الدولية املتعلقة بصناعات معينة������������������������������������ ‪268‬‬

‫الفهرس���������������������������������������������������������������������������������������������‪271‬‬

‫‪x‬‬
 ‫قرار اتخذته‬
‫اجلمعية العامة‬
‫في ‪ 18‬كانون األول‪/‬ديسمبر ‪2019‬‬
‫[بناء على تقرير اللجنة السادسة (‪])A/74/423‬‬

‫‪ -183/74‬أحكام جلنة األمم املتحدة‬

‫للقانون التجاري الدولي (األونسيترال) التشريعية النموذجية‬
‫بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫َّ‬
‫إن اجلمعية العامة‪،‬‬

‫املؤرخ ‪ 17‬كانون األول‪/‬ديسمبر ‪ 1966‬الذي أنشأت مبوجبه‬ ‫إذ تشير إلى قرارها ‪( 2205‬د‪َّ )21-‬‬
‫َ‬
‫تشجع التنسيق والتوحيد التدريجيني للقانون‬ ‫جلنة األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي وكلفتها بأن‬
‫التجاري الدولي وبأن تراعي في هذا الصدد مصالح جميع الشعوب‪ ،‬وخاصة شعوب البلدان النامية‪،‬‬
‫ً‬
‫في إمناء التجارة الدولية إمناء كبيرا‪،‬‬
‫أيضا إلى قرارها ‪َّ ،4/58‬‬ ‫ً‬
‫املؤرخ ‪ 31‬تشرين األول‪/‬أكتوبر ‪ ،2003‬الذي اعتمدت مبوجبه‬ ‫وإذ تشير‬
‫(‪)1‬‬
‫اتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد‪،‬‬
‫‪1‬‬

‫املؤرخ ‪ 25‬أيلول‪/‬سبتمبر ‪ ،2015‬الذي اعتمدت مبوجبه خطة‬ ‫وإذ تشير كذلك إلى قرارها ‪َّ ،1/70‬‬
‫املؤرخ ‪ 27‬متوز‪/‬يوليه ‪ ،2015‬الذي َّ‬
‫أقرت مبوجبه‬ ‫التنمية املستدامة لعام ‪ ،2030‬وإلى قرارها ‪َّ ،313/69‬‬
‫خطة عمل أديس أبابا الصادرة عن املؤمتر الدولي الثالث لتمويل التنمية‪،‬‬
‫ً‬
‫دورا ًّ‬
‫مهما في حتسني‬ ‫واقتناعا منها بأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ميكن أن تؤدي‬
‫ً‬
‫توفير البنى التحتية واخلدمات العمومية وإدارتها إدارة سليمة‪ ،‬وفي دعم اجلهود احلكومية الرامية‬
‫إلى حتقيق أهداف التنمية املستدامة‪،‬‬

‫(‪ )1‬انظر أيضا ‪.United Nations, Treaty Series, vol. 2349, No. 42146‬‬

‫‪xi‬‬
‫وإذ يساورها القلق ألن قصور اإلطار القانوني ونقص الشفافية ميكن أن يثبطا االستثمار‬
‫ُّ‬
‫التصرف في‬ ‫في البنى التحتية واخلدمات العمومية ويفضيا إلى تزايد خطر الفساد وسوء‬
‫األموال العمومية‪،‬‬

‫وإذ تشدد على أهمية توفير إجراءات ناجعة وشفافة إلرساء عقود الشراكة بني القطاعني العام‬
‫واخلاص و تيسير تنفيذ املشاريع من خالل قواعد ِّ‬
‫تعزز الشفافية واإلنصاف واالستدامة الطويلة‬
‫األمد وتزيل القيود غير املستصوبة املفروضة على مشاركة القطاع اخلاص في تطوير البنى التحتية‬
‫واخلدمات العمومية وتشغيلها‪،‬‬

‫القيمة التي وفرتها اللجنة للدول األعضاء من أجل وضع إطار تشريعي‬ ‫وإذ تشير إلى اإلرشادات ِّ‬
‫مؤات بهذا الشأن‪ ،‬وذلك من خالل دليلها التشريعي بشأن مشاريع البنية التحتية املمولة من القطاع‬
‫اخلاص (‪ )2‬واألحكام التشريعية النموذجية بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص املصاحبة‬ ‫‪2‬‬

‫لهذا الدليل‪ )3( ،‬وإلى التوصية الصادرة عن اجلمعية العامة في قرارها ‪َّ ،76/58‬‬
‫املؤرخ ‪ 9‬كانون األول‪/‬‬ ‫‪3‬‬

‫ديسمبر ‪ ،2003‬بأن تولي الدول االعتبار الواجب لتلك النصوص عند تنقيح أو اعتماد تشريعات تتعلق‬
‫مبشاركة القطاع اخلاص في تطوير البنى التحتية العمومية وتشغيلها‪،‬‬

‫ِّ‬ ‫واقتناعا منها َّ‬

‫بأن املشورة املسداة من قبل اللجنة ستوفر املزيد من املساعدة للدول‪ ،‬وال سيما‬
‫البلدان النامية‪ ،‬في تعزيز احلوكمة الرشيدة وإرساء أطر تشريعية مالئمة ملشاريع الشراكة بني‬
‫القطاعني العام واخلاص‪،‬‬

‫(‪)4‬‬
‫‪ -1‬تعرب عن تقديرها للجنة األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي النتهائها من وضع وإقرار‬
‫األحكام التشريعية النموذجية بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ )5( ،‬والدليل التشريعي‬
‫‪5‬‬ ‫‪4‬‬

‫بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص؛‬

‫‪ -2‬تطلب إلى األمني العام أن ينشر األحكام التشريعية النموذجية والدليل التشريعي بلغات‬
‫األمم املتحدة الرسمية الست‪ ،‬مبا يشمل نشرهما إلكترونيا بتلك اللغات‪ ،‬وأن يعممهما على نطاق‬
‫واسع على احلكومات واملنظمات الدولية احلكومية وغير احلكومية املعنية‪ ،‬وعلى كيانات القطاع‬
‫اخلاص واملؤسسات األكادميية؛‬

‫(‪ )2‬منشورات األمم املتحدة‪ ،‬رقم املبيع ‪.A.01.V.4‬‬

‫(‪ )3‬الوثائق الرسمية للجمعية العامة‪ ،‬الدورة الثامنة واخلمسون‪ ،‬امللحق رقم ‪ ،)A/58/17( 17‬املرفق األول‪.‬‬
‫(‪ )4‬املرجع نفسه‪ ،‬الدورة الرابعة والسبعون‪ ،‬امللحق رقم ‪ ،)A/74/17( 17‬الفصل الثالث‪.‬‬
‫(‪ )5‬املرجع نفسه‪ ،‬املرفق األول‪.‬‬

‫‪xii‬‬
‫‪ -3‬توصي جميع الدول بأن تولي االعتبار الواجب لألحكام التشريعية النموذجية وللدليل‬
‫التشريعي عند تنقيح أو اعتماد تشريعات تتعلق بالشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ ،‬وتدعو‬
‫الدول التي استخدمت األحكام التشريعية النموذجية إلى إبالغها بذلك‪.‬‬

‫اجللسة العامة ‪51‬‬

‫‪ 18‬كانون األول‪/‬ديسمبر ‪2019‬‬

‫‪xiii‬‬
 ‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات‬ ‫ِّ‬
‫(‪)1‬‬
‫بني القطاعني العام واخلاص‬
‫ِّ‬
‫مقدمة‬ ‫ألف‪-‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -1‬شــهدت أدوار القطاعــن العــام واخلــاص فــي تنميــة البنيــة التحتيــة تطــورا كبيــرا علــى مــر الزمــن‪.‬‬
‫ويعــود تاريــخ خدمــات عموميــة مثــل إضــاءة الشــوارع بالغــاز وتوزيــع الطاقــة الكهربائيــة واإلرســال‬
‫البرقــي (التلغــراف) واالتصــال الهاتفــي والقطــارات البخاريــة وخطــوط التــرام الكهربائيــة إلــى القــرن‬
‫التاســع عشــر‪ .‬وتولــى القطــاع اخلــاص متويــل العديــد مــن أوائــل مشــاريع الطــرق أو القنــوات‪ ،‬وحــدث‬
‫تطــور ســريع فــي التمويــل الدولــي للمشــاريع‪ ،‬مبــا فــي ذلــك إصــدار ســندات دوليــة لتمويــل الســكك‬
‫احلديديــة أو غيــر ذلــك مــن املشــاريع الكبــرى للبنيــة التحتيــة‪.‬‬
‫َّ‬
‫إال َّ‬
‫أن االجتــاه الــذي ســاد علــى النطــاق العاملــي طيلــة اجلــزء األكبــر مــن القــرن العشــرين كان‬ ‫‪-2‬‬
‫ـرا ما ُأ ِّ‬
‫ممــت‬
‫ً‬
‫ينحــو نحــو اضطــاع القطــاع العــام بتطويــر البنيــة التحتيــة وغيرهــا مــن اخلدمــات‪ .‬وكثيـ‬
‫ُ‬
‫شــركات تشــغيل البنيــة التحتيــة‪ ،‬أو أخضعــت لعمليــات إدمــاج واحتيــاز لتقليــل املنافســة‪ .‬وفــي العديــد‬
‫مــن البلــدان‪ ،‬اســتلزم قيــام الشــركات اخلاصــة بتوفيــر اخلدمــات العموميــة احلصــول علــى ترخيــص‬
‫أو امتيــاز مــن احلكومــة‪ .‬كمــا انخفضــت فــي تلــك الفتــرة درجــة انفتــاح االقتصــاد العاملــي‪ .‬ولــم تبــق‬
‫َّ‬
‫إال فــي عــدد صغيــر نسـ ًّ‬ ‫ِّ‬
‫ـبيا مــن البلــدان؛‬ ‫قطاعــات البنيــة التحتيــة فــي أيــدي شــركات خاصــة تشــغلها‬
‫ً‬
‫وكثيــرا ما كانــت هــذه الشــركات تعمــل فــي ظــل منافســة ضئيلــة أو دون منافســة علــى اإلطــاق‪ .‬وفــي‬
‫كثيــر مــن البلــدان‪ ،‬أصبحــت هيمنــة القطــاع العــام فــي مجــال توفيــر خدمــات البنيــة التحتيــة َّ‬
‫مكرســة‬
‫فــي الدســتور‪.‬‬

‫‪ -3‬وقــد بــدأ االجتــاه العكســي نحــو مشــاركة القطــاع اخلــاص وتنافســه فــي قطاعــات البنيــة التحتيــة‬
‫َّ‬
‫فــي أوائــل ثمانينــات القــرن العشــرين‪ .‬ومــن بــن العوامــل التــي حفــزت هــذا التطــور مــا مت التوصــل‬

‫(‪ )1‬يعــرض القســم بــاء معلومــات أساســية عامــة عــن مســائل درســها الدليــل مــن منظــور تشــريعي‪ .‬ولالطــاع‬
‫معمقــة بشــأن السياســات واجلوانــب الفنيــة‪ ،‬يوصــى القــارئ بوجــه خــاص بالرجــوع إلــى منشــورات‬ ‫علــى معلومــات َّ‬
‫أصدرتها منظمات دولية أخرى‪ ،‬من بينه ا �‪Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Trans‬‬
‫‪ ،fer (BOT) Projects‬الذي أعدتــه منظمــة األمم املتحــدة للتنميــة الصناعيــة (منشــورات اليونيــدو‪ ،‬رقــم املبيــع‪:‬‬
‫‪( )UNIDO.95.6.E‬يشــار إليــه فيمــا يلــي مببــادئ اليونيــدو التوجيهيــة للبنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة)‪،‬‬
‫و‪ ،Public-Private Partnerships Reference Guide‬اإلصدار الثالث‪ ،‬الذي أعده البنك الدولي وشركاؤه (البنك الدولي‬
‫لإلنشاء والتعمير‪/‬البنك الدولي‪ ،)2017 ،‬و‪Recommendations of the Council on Principles for Public Governance of‬‬
‫‪ ،Public-Private Partnerships‬منظمــة التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي‪ ،‬أيار‪/‬مايــو ‪.2012‬‬

‫‪1‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪2‬‬

‫إليــه مــن ابتــكارات تكنولوجيــة مهمــة‪ ،‬وارتفــاع مســتوى املديونيــة‪ ،‬وقيــود امليزانيــة الصارمــة التــي حتـ ُّـد‬
‫مــن قــدرة القطــاع العــام علــى تلبيــة االحتياجــات املتزايــدة فــي مجــال البنيــة التحتيــة‪ ،‬والتوســع فــي‬
‫أســواق رأس املــال الدوليــة واملحليــة ومــا ترتــب علــى ذلــك مــن حتســن فــرص الوصــول إلــى التمويــل‬
‫اخلــاص؛ وازديــاد عــدد التجــارب الناجحــة علــى الصعيــد الدولــي فــي مجــال مشــاركة القطــاع اخلــاص‬
‫وتنافســه فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ .‬واعتمــدت بلــدان كثيــرة قوانــن جديــدة ال تقتصــر علــى تنظيــم‬
‫ً‬
‫مثــل تلــك املعامــات وإمنــا تعـ ِّـدل أيضــا بنيــة الســوق وسياســات املنافســة فيمــا يتعلــق بالقطاعــات التــي‬
‫حتدث فيها‪.‬‬

‫‪ -4‬والغــرض مــن الدليــل هــو املســاعدة فــي وضــع أو تكييــف إطــار قانونــي لتيســير مشــاركة‬
‫القطــاع اخلــاص فــي تطويــر البنيــة التحتيــة أو املرافــق أو اخلدمــات العموميــة مــن خــال الشــراكات‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص بغيــة حتســن كفــاءة وفعاليــة البنــى التحتيــة واخلدمــات العموميــة‪.‬‬
‫واإلرشــادات املقدمــة فــي الدليــل تســتهدف حتقيــق التــوازن بــن تيســير إقامــة تلــك الشــراكات وحمايــة‬
‫املصلحــة العامــة‪ .‬ويناقــش الدليــل شــواغل أساســية تتعلــق باملصلحــة العامــة وتعتــرف بهــا معظــم النظــم‬
‫القانونيــة‪ ،‬رغــم كثــرة االختالفــات مــن حيــث السياســات واملعاجلــة التشــريعية‪.‬‬

‫‪ -5‬ومــن املواضيــع ذات األهميــة فيمــا يتعلــق باملصلحــة العامــة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬االســتمرارية‬
‫فــي توفيــر اخلدمــات العموميــة‪ ،‬واســتدامة املشــاريع ومعقوليــة تكلفتهــا علــى املــدى الطويــل‪ ،‬ومعاييــر‬
‫احلمايــة البيئيــة والصحــة واألمــان واجلــودة‪ ،‬واإلنصــاف فــي األســعار التــي ُيطلــب إلــى اجلمهــور‬
‫ُّ‬
‫حتملهــا‪ ،‬ومعاملــة الزبائــن أو املســتعملني دون متييــز‪ ،‬والكشــف الكامــل عــن املعلومــات املتعلقــة بتشــغيل‬
‫مرافــق البنيــة التحتيــة‪ ،‬واملرونــة ملواجهــة الظــروف املتغيــرة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك توســيع نطــاق اخلدمــات‬
‫َّ‬
‫لتلبيــة تزايــد الطلــب واملراجعــة الدوريــة للشــروط واألحــكام التعاقديــة‪ ،‬ومســاءلة صنــاع القــرار‪ ،‬ورصــد‬
‫ً‬
‫تنفيــذ املشــاريع‪ .‬أمــا الشــواغل األساســية للقطــاع اخلــاص فهــي تتضمــن عــادة قضايــا مثــل اســتقرار‬
‫البيئــة القانونيــة واالقتصاديــة فــي البلــد املضيــف‪ ،‬وشــفافية القوانــن واللوائــح التنظيميــة وإمكانيــة‬
‫التنبــؤ وضمــان احليــاد فــي تطبيقهــا‪ ،‬وإمكانيــة إنفــاذ حقــوق امللكيــة وتوافــر ضمانــات بشــأن احتــرام‬
‫َّ‬ ‫َّ‬
‫امللكيــة اخلاصــة وعــدم املســاس بهــا إال لدواعــي املصلحــة العامــة وإال إذا ُدفــع تعويــض‪ ،‬وحريــة‬
‫ـتثمر علــى عائــد معقــول‬‫األطــراف فــي االتفــاق علــى شــروط جتاريــة تكفــل احلصــول مــن رأس املــال املسـ َ‬
‫يتناســب مــع املخاطــر التــي يتحملهــا مســتثمرو القطــاع اخلــاص‪ .‬وال يقــدم الدليــل مجموعــة وحيــدة مــن‬
‫ُّ‬
‫احللــول النموذجيــة ملعاجلــة هــذه الشــواغل‪ ،‬ولكنــه يســاعد القــارئ علــى تقييــم مختلــف النهــج املتاحــة‬
‫واختيــار أنســبها فــي الســياق الوطنــي أو املحلــي‪.‬‬

‫‪ -1‬تنظيم الدليل ونطاقه‬

‫ً‬
‫‪ -6‬يتألــف الدليــل مــن إرشــادات وتوصيــات تشــريعية فــي شــكل ملحوظــات تقــدم حتليــا للمســائل‬
‫املاليــة والتنظيميــة والقانونيــة والسياســاتية الرئيســية وغيرهــا مــن املســائل املطروحــة فــي إطــار‬
‫ُ‬
‫املوضــوع‪ .‬وت ْـت ـ َـب ُع امللحوظــات‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬بأحــكام تشــريعية منوذجيــة تبــن الكيفيــة التــي ميكــن‬
‫بهــا للمشـ ِّـرع أن يترجــم اإلرشــادات والتوصيــات الــواردة فــي الدليــل إلــى صيغــة تشــريعية‪ُ .‬وينصــح‬
‫مســتعمل الدليــل بــأن يقــرأ األحــكام التشــريعية النموذجيــة مقرونــة بامللحوظــات التــي تقــدم معلومــات‬
‫أساســية تعـ ِّـزز مــن فهمهــا‪.‬‬
‫‪3‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫ً‬
‫‪ -7‬وتتنــاول األحــكام النموذجيــة مســائل ينبغــي معاجلتهــا فــي القوانــن املعنيــة حتديــدا بالشــراكات‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وهــي ال تتنــاول مجــاالت القانــون األخــرى التــي لهــا بدورهــا ‪ -‬كمــا‬
‫يناقــش فــي الدليــل ‪ -‬تأثيــر علــى تلــك الشــراكات‪ .‬ويضــاف إلــى ذلــك َّ‬ ‫َ‬
‫أن التنفيــذ الناجــح لتلــك‬
‫ً‬
‫الشــراكات يتطلــب عــادة تدابيــر شــتى تتجــاوز إرســاء إطــار تشــريعي مناســب‪ ،‬مثــل توفيــر الهيــاكل‬
‫واملمارســات اإلداريــة املالئمــة‪ ،‬والقــدرات التنظيميــة‪ ،‬واخلبــرة الفنيــة‪ ،‬واملــوارد البشــرية واملاليــة‬
‫ُ‬ ‫املناســبة‪ ،‬واالســتقرار االقتصــادي‪ .‬ورغــم َّ‬
‫أن بعــض هــذه املواضيــع قــد ذكــر فــي امللحوظــات‪ ،‬فإنهــا لــم‬
‫َ‬
‫تعالــج فــي األحــكام النموذجيــة‪.‬‬

‫‪ -8‬واملقصــود هــو اســتعمال الدليــل كمرجــع تســتعني بــه الســلطات الوطنيــة والهيئــات التشــريعية‬
‫عنــد إعــداد قوانــن جديــدة أو اســتعراض مــدى مالءمــة القوانــن القائمــة‪ .‬ولهــذه الغايــة‪ ،‬يســاعد‬
‫ً‬
‫الدليــل فــي اســتبانة مجــاالت مــن القانــون أوثــق ارتباطــا بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫ويناقــش مضمــون القوانــن التــي مــن شــأنها أن تيســر اجتــذاب رؤوس األمــوال اخلاصــة‪ ،‬الوطنيــة‬
‫واألجنبيــة‪ .‬ويشــير الدليــل باختصــار إلــى مجــاالت قانونيــة أخــرى منهــا‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬تعزيــز‬
‫وحمايــة االســتثمارات‪ ،‬وقانــون امللكيــة‪ ،‬واملصالــح الضمانيــة‪ ،‬وقواعــد وإجــراءات االحتيــاز القســري‬
‫للممتلــكات اخلاصــة‪ ،‬وقانــون العقــود العــام‪ ،‬والقواعــد املتعلقــة بالعقــود العموميــة وقانــون الضرائــب‬
‫وقوانــن حمايــة البيئــة وحمايــة املســتهلك (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات‬
‫ً‬
‫الصلــة")‪ ،‬ميكــن معاجلتهــا حتديــدا فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو ينبغــي‬
‫مراعاتهــا لــدى إرســاء إطــار تشــريعي أو تنظيمــي فيمــا يتعلــق بتلــك الشــراكات‪ .‬وال ُيقصــد مــن الدليل أن‬
‫أن الدليــل يناقــش بعــض‬‫يقــدم إرشــادات بشــأن صــوغ االتفاقــات املتعلقــة بتنفيــذ تلــك الشــراكات‪ .‬غيــر َّ‬
‫ً‬
‫املســائل التعاقديــة (كمــا فــي الفصــل الرابــع مثــا‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬والفصــل اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه") بقــدر ما تتعلــق باألمــور التــي قــد يفيــد التطــرق إليهــا فــي التشــريعات‪.‬‬

‫‪ -9‬ويشــمل الدليــل مجموعــة واســعة مــن ترتيبــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ال ســيما‬
‫الترتيبــات التــي تنطــوي علــى التــزام الشــريك اخلــاص بتصميــم مرفــق أو نظــام جديــد وبنائــه وصيانتــه‬
‫وتشــغيله أو إعــادة تأهيــل مرفــق أو نظــام قائــم وحتديثــه وتوســيعه وصيانتــه وتشــغيله‪ .‬وقد يتولــى‬
‫الشــريك اخلــاص تشــغيل هــذه املرافــق أو النظــم لتوفيــر اخلدمــات أو الســلع للجمهــور‪ ،‬أو قــد تكــون‬
‫مفتوحــة الســتخدامها مــن جانــب اجلمهــور حتــت ســيطرة الشــريك اخلــاص‪ ،‬أو قــد تســتخدمها‬
‫ً‬
‫احلكومــة أيضــا لتلبيــة احتياجاتهــا اخلاصــة أو لدعــم توفيــر إحــدى اخلدمــات العموميــة‪ .‬ويشــمل‬
‫الدليــل الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي يســترد فيهــا القطــاع اخلــاص اســتثماره‬
‫مــن خــال تقاضــي أثمــان مــن اجلمهــور أو مــن ســلطة عموميــة (أو كليهمــا) مقابــل االنتفــاع مبرفــق‬
‫أو نظــام البنيــة التحتيــة أو لقــاء ما ينتجــه مــن خدمــات أو ســلع‪ ،‬وكذلــك الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص التــي تســدد فيهــا الســلطة املتعاقــدة أو جهــة حكوميــة أخــرى وحدهــا ثمــن املرافــق‬
‫أو الســلع أو اخلدمــات املقدمــة مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومــع‬
‫ً‬ ‫أن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ُتـ َ‬ ‫َّ‬
‫ـدرج أحيانــا فــي عــداد املعامــات األخــرى املتعلقــة‬
‫ـإن الدليــل ال يتنــاول معامــات "اخلصخصــة" التــي‬ ‫ب ـ "خصخصــة" املهــام أو املمتلــكات احلكوميــة‪ ،‬فـ َّ‬
‫ال ترتبــط بتطويــر البنيــة التحتيــة واملرافــق واخلدمــات العموميــة وتشــغيلها‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن‬
‫الدليــل ال يتطــرق إلــى مشــاريع اســتغالل املــوارد الطبيعيــة‪ ،‬مثــل مشــاريع اســتغالل املناجــم أو النفــط‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪4‬‬

‫أو الغــاز مبوجــب نــوع مــن "االمتيــاز" أو "الرخصــة" أو "اإلذن" تصــدره الســلطات العموميــة فــي‬
‫البلد املضيف‪.‬‬

‫‪ -2‬املصطلحات املستخدمة في الدليل‬

‫معينــة كثيــرة الــورود فــي الدليــل‪َّ .‬أمــا‬
‫‪ -10‬توضــح الفقــرات التاليــة معانــي واســتخدامات تعابيــر َّ‬
‫بالنســبة للمصطلحــات غيــر الــواردة أدنــاه‪ ،‬كاملصطلحــات الفنيــة املســتخدمة فــي الكتابــات املتعلقــة‬
‫فينصــح القــارئ بالرجــوع إلــى مصــادر أخــرى للمعلومــات عــن هــذا‬ ‫بــاإلدارة املاليــة وإدارة األعمــال‪ُ ،‬‬
‫املوضــوع‪ ،‬مثــل املبــادئ التوجيهيــة التــي أعدتهــا منظمــة األمم املتحــدة للتنميــة الصناعيــة (اليونيــدو)‬
‫بشــأن تطويــر البنــى التحتيــة عــن طريــق مشــاريع البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة بعنــوان ‪Guidelines for‬‬
‫(‪)2‬‬
‫‪.Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT) Projects‬‬

‫(أ)  "البنية التحتية العمومية" و"اخلدمات العمومية"‬

‫‪ُ -11‬يســتعمل تعبيــر "البنيــة التحتيــة العموميــة" فــي الدليــل مبعنــى املرافــق املاديــة التــي توفــر أو تضــم‬
‫خدمــات أساســية للجمهــور بصــورة مباشــرة أو غيــر مباشــرة‪ .‬وميكــن العثــور فــي مختلــف القطاعــات‬
‫ً‬
‫علــى أمثلــة للبنــى التحتيــة التــي تنــدرج فــي إطــار هــذا املعنــى‪ .‬وهــي تشــمل أنواعــا مختلفــة مــن املرافــق‬
‫أو املعــدات أو النظــم‪ :‬محطــات توليــد الطاقــة الكهربائيــة وشــبكات توزيــع الكهربــاء (قطــاع الكهربــاء)‪،‬‬
‫ونظــم االتصــاالت الهاتفيــة املحليــة واخلارجيــة وشــبكات إرســال البيانــات (قطــاع االتصــاالت)‪،‬‬
‫ومحطــات حتليــة امليــاه ومحطــات معاجلــة ميــاه الصــرف ومرافــق توزيــع امليــاه (قطــاع امليــاه)‪ ،‬ومرافــق‬
‫ومعــدات جمــع النفايــات والتخلــص منهــا (قطــاع التصحــاح)‪ ،‬والتجهيــزات املاديــة والنظــم املســتخدمة‬
‫للنقــل العمومــي‪ ،‬ومنهــا الســكك احلديديــة داخــل املــدن وفيمــا بــن املــدن‪ ،‬وقطــارات األنفــاق‪ ،‬وخطــوط‬
‫احلافــات‪ ،‬والطــرق واجلســور واألنفــاق واملوانــئ‪ ،‬واخلطــوط اجلويــة واملطــارات (قطــاع النقــل)‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ويشــمل تعبيــر "البنيــة التحتيــة" أيضــا املرافــق أو النظــم‪ -‬ســواء أكانــت مفتوحــة أو متاحــا الوصــول إليهــا‬
‫للجمهــور أم ال ‪ -‬التــي حتتاجهــا احلكومــة أو الســلطات العموميــة األخــرى لتنفيــذ مهامهــا (املحاكــم‬
‫واملبانــي اإلداريــة) أو املرافــق التــي تضــم اخلدمــات العموميــة‪ ،‬مثــل املــدارس أو مرافــق الرعايــة‬
‫الصحيــة أو املؤسســات اإلصالحيــة‪.‬‬

‫‪ -12‬واخلــط الفاصــل بــن البنيــة التحتيــة اململوكــة للقطــاع العــام وتلــك اململوكــة للقطــاع اخلــاص‬
‫أمــر يجــب أن يحــدده كل بلــد فــي إطــار نظامــه العــام‪ .‬ففــي بعــض البلــدان‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬متتلــك‬
‫احلكومــة املطــارات‪ ،‬فــي حــن أنهــا فــي بلــدان أخــرى ملــك للقطــاع اخلــاص ولكنهــا تخضــع للوائــح‬
‫أن املستشــفيات وغيرهــا مــن‬ ‫التنظيميــة أو لشــروط اتفــاق ُأبــرم مــع ســلطة عموميــة مختصــة‪ .‬كمــا َّ‬
‫املرافــق الطبيــة‪ ،‬والســجون واإلصالحيــات يجــوز أن تكــون فــي أيــدي القطــاع العــام أو القطــاع اخلــاص‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫تبعــا لألفضليــات الســائدة فــي البلــد املعنــي‪ .‬وكثيــرا‪ ،‬إن لــم يكــن دائمــا‪ ،‬ما تتولــى كيانــات مــن القطــاع‬
‫اخلــاص تشــغيل مرافــق الطاقــة الكهربائيــة واالتصــاالت‪ ،‬وإن ظــل التوزيــع فــي أيــدي القطــاع العــام‪.‬‬
‫ً‬
‫وال يــورد الدليــل رأيــا بصــدد احلــد الــذي ينبغــي أن ُيرســم عنــده اخلــط الفاصــل فــي هــذا البلــد أو ذاك‪.‬‬

‫(‪ )2‬منشــور لليونيــدو‪ ،‬رقــم املبيــع ‪ ،UNIDO.95.6.E‬يشــار إليــه فيمــا يلــي باســم مبــادئ اليونيــدو التوجيهيــة‬
‫للبنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة‪.‬‬
‫‪5‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -13‬ومفهومــا "البنيــة التحتيــة العموميــة" و"اخلدمــات العموميــة" راســخان فــي التقاليــد القانونيــة‬
‫ً‬
‫لــدى بعــض البلــدان‪ ،‬إذ يخضعــان أحيانــا ملجموعــة مــن القوانــن العامــة‪ ،‬املعروفــة باســم "القانــون‬
‫اإلداري" (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)28-25‬غيــر‬
‫أن اخلدمــات العموميــة فــي بعــض البلــدان األخــرى‪ ،‬وإن كانــت خاضعــة للوائــح تنظيميــة خاصــة‪،‬‬ ‫َّ‬
‫ُ‬
‫ال تعتبــر مختلفــة فــي صميمهــا عــن أنــواع أخــرى مــن األعمــال التجاريــة‪ .‬وال ينبغــي لتعبيــري "اخلدمــات‬
‫العموميــة" و"مقدمــو اخلدمــات العموميــة"‪ ،‬مبعناهمــا املســتخدم فــي هــذا الدليــل‪ ،‬أن ُيفهمــا باملعنــى‬
‫أي نظــام قانونــي َّ‬
‫معيــن‪.‬‬ ‫التقنــي الــذي قــد ُينســب إليهمــا فــي ِّ‬

‫(ب)  "الشراكة بني القطاعني العام واخلاص" والتعابير ذات الصلة‬

‫‪ُ -14‬يســتخدم تعبيــر "الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص" فــي املمارســة العمليــة لإلشــارة إلــى‬
‫طائفــة واســعة مــن الترتيبــات التعاقديــة أو املشــاريع املشــتركة التــي يتعــاون مــن خاللهــا القطاعــان العــام‬
‫واخلــاص لبلــوغ هــدف مشــترك‪ ،‬وليــس هنــاك تعريــف قانونــي معتــرف بــه ًّ‬
‫دوليــا يشــمل جميــع الصــور‬
‫املمكنــة لهــذه الشــراكات‪ُ .‬ويســتخدم تعبيــر "الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص" فــي الدليــل‬
‫ً‬
‫لإلشــارة حتديــدا إلــى الترتيبــات الطويلــة األجــل بــن الســلطات العموميــة والكيانــات اخلاصــة التــي‬
‫تســهم فــي التمويــل اخلــاص للبنيــة التحتيــة العموميــة باملعنــى الواســع املشــار إليــه فــي الفقــرة ‪ 11‬أعــاه‪.‬‬

‫‪ -15‬وال متثــل الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فئــة جديــدة مــن فئــات العقــود احلكوميــة‪.‬‬
‫ً‬
‫وفــي الواقــع‪ ،‬ميكــن لتلــك الشــراكات أن تســتخدم العديــد مــن الهيــاكل التعاقديــة املعروفــة جيــدا (مثــل‬
‫عقــود اإليجــار واالمتيــازات وعقــود اخلدمــات وعقــود اإلجنــاز الكلــي (تســليم املفتــاح) وعقــود التصميــم‬
‫فالبنــاء فالتمويــل فالتشــغيل)‪ .‬وميكــن تقســيم ترتيبــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي‬
‫ً‬
‫يشــملها الدليــل إلــى فئتــن عريضتــن‪ .‬ويتنــاول الدليــل أوال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫التــي يتولــى فيهــا الشــريك اخلــاص تشــغيل البنيــة التحتيــة وتقاضــي ثمــن مــن اجلمهــور مبقتضــى‬
‫ً‬
‫ترخيــص أو "امتيــاز" (انظــر الفقــرة ‪ )18‬صــادر عــن احلكومــة ُ(يعــرف هــذا النــوع أيضــا باســم "الشــراكة‬
‫االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص")‪ ،‬ثــم يتنــاول الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫التــي يضطلــع فيهــا الشــريك اخلــاص ببعــض األعمــال فيمــا يتعلــق ببنيــة حتتيــة أو مرفــق (تتــراوح‬
‫وأي مســاهمة منــه)‬‫هــذه األعمــال بــن التصميــم والتشــييد والتجديــد والتوســيع والصيانــة أو اإلدارة ِّ‬
‫أو نظــام خدمــات (خدمــات االســتعالمات أو االتصــاالت أو خدمــات الزبائــن)‪ ،‬ولكنــه ال يتقاضــى َّ‬
‫أي‬
‫ً‬
‫رســوم بشــكل مباشــر مــن اجلمهــور حيــث يتلقــى‪ ،‬بــدال مــن ذلــك‪ ،‬مدفوعــات مــن الســلطة املتعاقــدة‬
‫أو جهــة حكوميــة أخــرى ("الشــراكة غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص")‪.‬‬

‫‪ -16‬وتشــبه هــذه احلالــة األخيــرة ما ُيعــرف فــي بعــض النظــم القانونيــة باســم "شــراكات البنــى‬
‫التحتيــة" أو "عقــد الشــراكة"‪ ،‬وهــو ترتيــب مبتكــر يتيــح اشــتراء األشــغال أو اخلدمــات مقابــل ســداد‬
‫مدفوعــات طــوال مــدة العقــد‪ ،‬دون التــزام مســبق بتقــدمي أمــوال عموميــة‪ .‬ومبوجــب هــذه الترتيبــات‪،‬‬
‫ً‬
‫يتولــى الشــريك اخلــاص عــادة متويــل وتشــييد مرفــق البنيــة التحتيــة ثــم ينقــل ملكيتــه بعــد إمتامــه إلــى‬
‫الســلطة املتعاقــدة أو اجلهــة التــي تعينهــا‪ .‬وغالبــا ما ُيســتخدم هــذا الترتيــب مــن أجــل تشــييد مرافــق‬
‫توفــر خدمــات عموميــة تقدمهــا الســلطة املتعاقــدة مباشــرة‪ ،‬بينمــا يظــل الشــريك اخلــاص مســؤوال‬
‫عــن تشــغيل املرفــق وصيانتــه طــوال فتــرة اســتمرار ترتيــب الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪6‬‬

‫ً‬
‫وبصــرف النظــر عــن نــوع الترتيــب‪ ،‬يشــير الدليــل عمومــا إلــى الســلطة العموميــة التــي تعقــد شــراكة‬
‫ِّ‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص باســم "الســلطة املتعاقــدة"‪ ،‬وإلــى الكيــان اخلــاص الــذي ينفــذ مشــروع‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص باســم "الشــريك اخلــاص"‪ .‬ويشــار إلــى االتفــاق املبــرم بــن‬
‫الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص‪ ،‬الــذي يحــدد نطــاق مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص وأحكامــه وشــروطه فــي الدليــل‪ ،‬باســم "عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -17‬ويســتخدم الدليــل أحيانــا‪ ،‬حســب الســياق‪ ،‬عبــارة "شــركة املشــروع" لإلشــارة علــى وجــه التحديــد‬
‫معيــن مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن‬‫إلــى كيــان اعتبــاري مســتقل ُينشــأ لغــرض تنفيــذ مشــروع َّ‬
‫العــام واخلــاص‪.‬‬

‫(ج) "االمتياز" والتعابير ذات الصلة‬

‫ً‬
‫‪ -18‬عــادة ما يتطلــب قيــام كيــان مــن غيــر الســلطات العموميــة بتوفيــر "خدمــة عموميــة" احلصــول‬
‫ُ‬
‫علــى إذن مــن الهيئــة احلكوميــة املختصــة فــي بلــدان كثيــرة‪ .‬وتســتخدم تعابيــر مختلفــة لتعريــف هــذه‬
‫ُ‬
‫األذون فــي القوانــن الوطنيــة وبعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬وقــد تســتخدم تعابيــر شــتى لإلشــارة إلــى أنــواع‬
‫مختلفــة مــن األذون‪ .‬ومــن التعابيــر الشــائعة فــي هــذا الشــأن "االمتيــاز" أو "حــق االمتيــاز" أو "الرخصــة"‬
‫أو "اإلجــارة" ("اإلكــراء")‪ .‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬وال ســيما النظــم املنتميــة إلــى تقاليــد القانــون‬
‫ُ َّ‬
‫املدنــي‪ ،‬تصنــف بعــض أنــواع مشــاريع البنيــة التحتيــة ضمــن فئــات محــددة (مثــل "امتيــاز أشــغال‬
‫عموميــة" أو "امتيــاز خدمــات عموميــة")‪ .‬ويســتخدم الدليــل كلمــة "االمتيــاز" فــي الســياقات املناســبة‬
‫لإلشــارة عمومـ ًـا إلــى هــذا اإلذن دون التقيــد باملعنــى التقنــي الــذي قــد يقتــرن بهــا فــي إطــار ِّ‬
‫أي نظــام‬
‫معيــن أو ِّ‬
‫أي قانــون محلــي‪.‬‬ ‫قانونــي َّ‬

‫‪ -19‬ويســتخدم الدليــل‪ ،‬فــي الســياقات املناســبة‪ ،‬عبــارة "صاحــب االمتيــاز" لإلشــارة علــى وجــه‬
‫ِّ‬
‫التحديــد إلــى الكيــان الــذي ينفــذ أحــد مشــاريع البنيــة التحتيــة مبوجــب امتيــاز تصــدره ســلطة عموميــة‬
‫ُ‬
‫فــي البلــد املضيــف‪ .‬وال تســتخدم فــي الدليــل تعابيــر أخــرى قــد تكــون مســتخدمة فــي بعــض النظــم‬
‫ً‬
‫القانونيــة لإلشــارة إلــى بعــض أشــكال اتفاقــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ومنهــا مثــا‬
‫"اتفــاق االمتيــاز" أو "عقــد االمتيــاز"‪.‬‬

‫(د)  اإلشارات إلى السلطات الوطنية‬

‫‪ -20‬تشــمل كلمــة "احلكومــة"‪ ،‬حســبما هــي مســتخدمة فــي الدليــل‪ ،‬مختلــف الســلطات العموميــة‬
‫للبلــد املضيــف التــي ُيعهــد إليهــا مبهــام تنفيذيــة أو مبهــام صنــع السياســات علــى الصعيــد‬
‫ً‬
‫الوطنــي أو الداخلــي أو املحلــي‪ .‬ويســتخدم تعبيــر "الســلطات العموميــة" لإلشــارة خاصــة إلــى‬
‫الكيانــات املنتميــة إلــى الســلطة التنفيذيــة للحكومــة أو املرتبطــة بهــا‪ُ .‬ويســتخدم تعبيــر "الســلطة‬
‫التشــريعية" و"املشـ ِّـرع" لإلشــارة علــى وجــه التحديــد إلــى األجهــزة التــي متــارس مهــام تشــريعية فــي‬
‫البلد املضيف‪.‬‬

‫‪ -21‬ويســتخدم تعبيــر "الســلطة املتعاقــدة" بوجــه عــام فــي الدليــل لإلشــارة إلــى الســلطة العموميــة‬
‫بالبلــد املضيــف التــي تقــع علــى عاتقهــا املســؤولية الشــاملة عــن املشــروع والتــي ُيرســى عقــد املشــروع‬
‫باســمها‪ .‬ويجــوز أن تكــون هــذه الســلطة وطنيــة أو إقليميــة أو محليــة (انظــر الفقرتــن ‪ 71‬و‪ 72‬أدنــاه)‪.‬‬
‫‪7‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -22‬ويســتخدم تعبيــر "هيئــة الرقابــة التنظيميــة" فــي الدليــل لإلشــارة إلــى الســلطة العموميــة التــي‬
‫ُ‬
‫تنــاط بهــا صالحيــات إصــدار وتطبيــق قواعــد ولوائــح تنظيميــة حتكــم تنفيــذ املشــروع وتشــغيله‪ .‬ويجــوز‬
‫إنشــاء هيئــة الرقابــة التنظيميــة مبوجــب قانــون تشــريعي يهــدف حتديــدا إلــى تنظيــم قطــاع َّ‬
‫معيــن مــن‬
‫قطاعــات البنيــة التحتيــة العموميــة‪.‬‬

‫(ه‍)  "البناء فالتشغيل فنقل امللكية" والتعابير ذات الصلة‬

‫ً‬ ‫‪ُ -23‬ت َّ‬
‫قســم أحيانــا مختلــف أنــواع املشــاريع املشــار إليهــا فــي هــذا الدليــل بوصفهــا شــراكات بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص إلــى فئــات عــدة تبعــا لنــوع مشــاركة القطــاع اخلــاص أو ملكيــة البنيــة التحتيــة‬
‫ً‬
‫ذات الصلــة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬علــى النحــو املبــن أدنــاه (انظــر أيضــا املناقشــة بشــأن أمنــاط مشــاركة‬
‫القطــاع اخلــاص فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي الفقــرات ‪:)55-48‬‬

‫(أ) "البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة" )‪ .(BOT‬يوصــف املشــروع بأنــه مــن مشــاريع البنــاء‬
‫ً‬
‫ـريكا ًّ‬
‫خاصــا لتمويــل وتشــييد مرفــق أو نظــام‬ ‫فالتشــغيل فنقــل امللكيــة عندمــا تختــار الســلطة املتعاقــدة شـ‬
‫للبنيــة التحتيــة‪ ،‬وتعطــي هــذا الكيــان اخلــاص حــق صيانتــه و‪/‬أو تشــغيله علــى أســاس جتــاري لفتــرة‬
‫َّ‬
‫معينــة‪ ،‬تنتقــل ملكيــة املرفــق بعــد انقضائهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة؛‬

‫(ب) "البنــاء فنقــل امللكيــة فالتشــغيل" )‪ .(BTO‬يوصــف مشــروع بأنــه مــن مشــاريع البنــاء فنقــل‬
‫ً‬
‫ـريكا ًّ‬
‫خاصــا لتخطيــط مرفــق أو نظــام للبنيــة‬ ‫امللكيــة فالتشــغيل عندمــا تختــار ســلطة متعاقــدة شـ‬
‫ً‬
‫التحتيــة ومتويلــه وتصميمــه وتشــييده بحيــث يصبــح ملــكا للســلطة املتعاقــدة مباشــرة حــال إكمالــه‪ ،‬مــع‬
‫احتفــاظ الشــريك اخلــاص بحــق صيانــة املرفــق وتشــغيله لفتــرة َّ‬
‫معينــة؛‬

‫(ج) "البنــاء فاإليجــار فالتشــغيل فنقــل امللكيــة" )‪ (BROT‬أو "البنــاء فاإلجــارة فالتشــغيل فنقــل‬
‫امللكيــة" )‪ .(BLOT‬هاتــان صيغتــان أخريــان ملشــاريع البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة (‪ )BOT‬أو البنــاء‬
‫ً‬
‫فنقــل امللكيــة فالتشــغيل (‪ )BTO‬حيــث يقــوم الشــريك اخلــاص‪ ،‬إضافــة إلــى االلتزامــات وغيرهــا مــن‬
‫الشــروط املعتــادة فــي مشــاريع البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة (‪ ،)BOT‬بتأجيــر املوجــودات املاديــة التــي‬
‫َيشــغلها املرفــق للســلطة املتعاقــدة ملــدة االتفــاق ويتعهــد بصيانــة املرفــق وتشــغيله؛‬
‫َّ‬
‫(د) "البنــاء فاالمتــاك فالتشــغيل فنقــل امللكيــة" )‪ .(BOOT‬هــذه مشــاريع ُيكلــف فيهــا الشــريك‬
‫اخلــاص بتخطيــط مرفــق مــن مرافــق البنيــة التحتيــة ومتويلــه وتصميمــه وتشــييده وتشــغيله وصيانتــه‪،‬‬
‫مقابــل احلــق فــي حتصيــل رســوم ومصاريــف أخــرى مــن مســتعمليه‪ .‬ومبوجــب هــذا الترتيــب‪ ،‬ميلــك‬
‫الكيــان اخلــاص املرفــق وموجوداتــه إلــى أن تنتقــل ملكيتــه إلــى الســلطة املتعاقــدة؛‬

‫(ه‍) "البنــاء فاالمتــاك فالتشــغيل" )‪ .(BOO‬تشــير هــذه العبــارة إلــى املشــاريع التــي ميلــك فيهــا‬
‫ً‬
‫الشــريك اخلــاص املرفــق علــى أســاس دائــم وال يكــون ملتزمــا بنقــل ملكيتــه إلــى الســلطة املتعاقــدة‪.‬‬

‫ُ‬ ‫‪ -24‬وإلــى جانــب التعابيــر املســتخدمة لتركيــز االهتمــام علــى نظــام امللكيــة َّ‬
‫املعيــن‪ ،‬قد تســتخدم تعابيــر‬
‫َّ‬
‫أخــرى للتأكيــد علــى التــزام أو أكثــر مــن التزامــات الشــريك اخلــاص‪ .‬ففــي بعــض املشــاريع‪ ،‬تســلم‬
‫مرافــق البنيــة التحتيــة املوجــودة إلــى كيانــات مــن القطــاع اخلــاص لكــي تتولــى حتديثهــا أو جتديدهــا‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪8‬‬

‫ً‬ ‫وتشــغيلها وصيانتهــا علــى أســاس دائــم أو لفتــرة َّ‬

‫معينــة‪ .‬وتبعــا ملــا إذا كان الشــريك اخلــاص ســيملك‬
‫ُ‬
‫مرفــق البنيــة التحتيــة هــذا‪ ،‬قد تســمى هــذه الترتيبــات إما ترتيبــات "التجديــد فالتشــغيل فنقــل‬
‫امللكيــة" (‪ )ROT‬أو ترتيبــات "التحديــث فالتشــغيل فنقــل امللكيــة" (‪ )MOT‬فــي احلالــة األولــى‪،‬‬
‫أو ترتيبــات "التجديــد فاالمتــاك فالتشــغيل" (‪ )ROO‬أو ترتيبــات "التحديــث فاالمتــاك فالتشــغيل"‬
‫(‪ )MOO‬فــي احلالــة الثانيــة‪ُ .‬ويســتخدم تعبيــر "التصميــم فالبنــاء فالتمويــل فالتشــغيل" (‪)DBFO‬‬
‫ً‬
‫أحيانــا للتشــديد علــى املســؤولية اإلضافيــة التــي تقــع علــى عاتــق الشــريك اخلــاص لتصميــم املرفــق‬
‫ومتويل تشييده‪.‬‬

‫باء‪ -‬معلومات أساسية عن الشراكات‬

‫بني القطاعني العام واخلاص‬
‫‪ -25‬فــي معظــم البلــدان التــي أنشــأت بنيــة حتتيــة جديــدة مــن خــال االســتثمار اخلــاص‪ ،‬متثــل‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أداة مهمــة لتلبيــة االحتياجــات الوطنيــة مــن البنيــة التحتيــة‪.‬‬
‫وتشــمل العناصــر اجلوهريــة للسياســات الوطنيــة حتديــد مســتوى املنافســة املنشــود لــكل مــن قطاعــات‬
‫ُ‬
‫البنيــة التحتيــة‪ ،‬والطريقــة التــي يتشــكل بهــا القطــاع‪ ،‬واآلليــات التــي تســتخدم لضمــان حســن أداء‬
‫أســواق البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات العموميــة لوظائفهــا‪ .‬والسياســات الوطنيــة الراميــة إلــى تعزيــز‬
‫ً‬
‫اســتثمار القطــاع اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة كثيــرا ما تصحبهــا تدابيــر تســتهدف إيجــاد منافســة‬
‫بــن مقدمــي اخلدمــات العموميــة أو منــع إســاءة اســتغالل الظــروف االحتكاريــة التــي تتعــذر فــي‬
‫ظلها املنافسة‪.‬‬

‫‪ -26‬ولــدى اســتحداث برامــج لترويــج اســتثمارات القطــاع اخلــاص فــي إنشــاء وتشــغيل البنيــة التحتيــة‬
‫واخلدمــات العموميــة‪ ،‬وجــد عــدد مــن البلــدان أن مــن املفيــد مراجعــة االفتراضــات التــي تأسســت‬
‫عليهــا احتــكارات القطــاع العــام‪ ،‬مبــا فــي ذلــك الظــروف التاريخيــة واألحــوال السياســية التــي أدت إلــى‬
‫نشــوئها‪ ،‬وذلــك بهــدف حتقيــق ما يلــي‪:‬‬

‫(أ) استبانة األنشطة التي ال تزال حتتفظ بخصائص االحتكار الطبيعي؛‬

‫(ب) تقييــم جــدوى إدخــال املنافســة فــي قطاعــات َّ‬
‫معينــة مــن قطاعــات البنيــة التحتيــة ومــدى‬
‫الرغبــة في إدخالهــا‪.‬‬

‫‪ -1‬االستثمار اخلاص وسياسة البنية التحتية‬

‫‪ -27‬تتوقــف التدابيــر التــي قــد تكــون مطلوبــة لتنفيــذ السياســات احلكوميــة الراميــة إلــى ترويــج‬
‫ً‬
‫التنافــس فــي مختلــف قطاعــات البنيــة التحتيــة أساســا علــى الهيــكل الســوقي الســائد‪ .‬وتشــمل العناصر‬
‫معيــن احلواجــز التــي حتــول دون دخــول املنافســن‪،‬‬ ‫الرئيســية التــي يتميــز بهــا أي هيــكل ســوقي َّ‬
‫ســواء أكانــت اقتصاديــة أو قانونيــة أو تقنيــة أو غيــر ذلــك‪ ،‬ودرجــة التكامــل الرأســي أو األفقــي‪ ،‬وعــدد‬
‫الشــركات التــي تعمــل فــي الســوق‪ ،‬وكذلــك مــدى توافــر املنتجــات أو اخلدمــات البديلــة‪.‬‬
‫‪9‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫(أ)   سياسات التنافس واالحتكارات‬

‫‪ -28‬يشــير مصطلــح "االحتــكار" مبعنــاه الدقيــق إلــى الســوق التــي ال يوجــد فيهــا ســوى متعهــد توريــد‬
‫واحــد‪ .‬غيــر َّ‬
‫أن االحتــكار اخلالــص والتنافــس التــام إمنــا همــا طرفــان لسلســلة مــن األطيــاف املختلفــة‪.‬‬
‫وتتميــز معظــم أســواق الســلع أو اخلدمــات بدرجــة مــن درجــات التنافــس تقــع بــن هذيــن احلديــن‬
‫ً‬
‫األقصيــن‪ .‬وعمومــا‪ ،‬ميكــن تصنيــف االحتــكارات بأنهــا احتــكارات طبيعيــة‪ ،‬واحتــكارات قانونيــة‪،‬‬
‫ُ‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫واحتــكارات بحكــم الواقــع؛ وميكــن أن يســتوجب كل نــوع منهــا نهجــا متباينــا مــن نهــج السياســات‪:‬‬
‫(أ) االحتــكارات الطبيعيــة‪ .‬هــي األنشــطة االقتصاديــة التــي تتيــح ملتعهــد توريــد واحــد أن يـ ِّ‬
‫ـورد‬
‫ـوردان أو أكثــر‪ .‬وهــذه هــي احلــال املعتــادة فــي األنشــطة‬ ‫للســوق كلهــا بتكلفــة أقــل ممــا لــو كان هنــاك مـ ِّ‬
‫االقتصاديــة التــي تتطلــب اســتثمارات كبيــرة وتكاليــف ثابتــة عاليــة‪ ،‬ولكــن تتناقــص فيهــا تكاليــف إنتــاج‬
‫ً‬
‫كل وحــدة إضافيــة مــن اخلدمــات (مثــا إنتــاج متــر مكعــب إضافــي مــن املــاء) مــع ازديــاد الطلــب عليهــا‪.‬‬
‫ً‬
‫وغالبــا ما تتميــز االحتــكارات الطبيعيــة بأنهــا تقتضــي اســتثمارات ضخمــة محــددة مقدمــا مبــا يجعــل‬
‫أي شــركة جديــدة تفتقــر إلــى وفــورات علــى نفــس املســتوى مــن الضخامــة أن تدخــل‬ ‫مــن الصعــب علــى ِّ‬
‫الســوق وتنافــس متعهــد التوريــد احلالــي؛‬
‫(ب) االحتــكارات القانونيــة‪ .‬تنشــأ االحتــكارات القانونيــة مبوجــب القانــون‪ ،‬وقــد تشــمل‬
‫قطاعــات أو أنشــطة تنــدرج أو ال تنــدرج فــي عــداد االحتــكارات الطبيعيــة‪ .‬وفــي الفئــة األخيــرة‪ ،‬توجــد‬
‫ً‬ ‫االحتــكارات لســبب وحيــد هــو َّ‬
‫أن املنافســة محظــورة‪ .‬وكانــت التطــورات التــي جعلــت بلدانــا كثيــرة تنشــئ‬
‫أن االحتياجــات الوطنيــة إلــى البنيــة‬ ‫احتــكارات قانونيــة تســتند فــي كثيــر مــن األحيــان إلــى اعتبــار َّ‬
‫التحتيــة ال ميكــن تلبيتهــا تلبيــة كافيــة‪ ،‬مــن حيــث النوعيــة ومــن حيــث الكميــة‪ ،‬بتــرك البنيــة التحتيــة‬
‫للســوق احلــرة؛‬
‫(ج) االحتــكارات بحكــم الواقــع‪ .‬قد ال تكــون هــذه االحتــكارات ناجتــة بالضــرورة عــن أســس‬
‫ً‬
‫اقتصاديــة أو عــن أحــكام قانونيــة‪ ،‬بــل رمبــا تكــون ناجتــة عــن مجــرد انعــدام املنافســة املترتــب‪ ،‬مثــا‪،‬‬
‫علــى الطابــع املتكامــل لشــركة البنيــة التحتيــة‪ ،‬وقــدرة تلــك الشــركة دون ســواها مــن ِّ‬
‫املورديــن علــى‬
‫الســيطرة علــى املرافــق اجلوهريــة‪.‬‬
‫ً‬ ‫‪ -29‬ومــع َّ‬
‫أن االحتــكارات تسـ َّـوغ أحيانــا باالســتناد إلــى أســس قانونيــة أو سياســية أو اجتماعيــة‪ ،‬فإنهــا‬
‫ً‬
‫قــد تــؤدي إلــى آثــار اقتصاديــة ســلبية‪ .‬فعــادة ما يكــون مقــدم اخلدمــات الــذي يعمــل فــي ظــل ظــروف‬
‫ً‬
‫احتكاريــة قــادرا علــى حتديــد أســعار أعلــى ممــا ُيتقاضــى فــي ظــل املنافســة‪ .‬وينطــوي فائــض الربــح‬
‫أن االحتــكارات‬ ‫تبيــن َّ‬
‫النــاجت عــن نقــص املنافســة علــى نقــل الثــروة مــن املســتهلكني إلــى املنتجــن‪ .‬كمــا َّ‬
‫تكبــد االقتصــاد خســارة صافيــة فــي جانــب الرفــاه نتيجــة لتضخــم األســعار النــاجت عــن‬ ‫تــؤدي إلــى ُّ‬
‫انخفــاض مصطنــع فــي اإلنتــاج‪ ،‬وانخفــاض فــي معــدل االبتــكار‪ ،‬وعــدم كفايــة اجلهــود الراميــة إلــى‬
‫ً‬
‫خفــض تكاليــف اإلنتــاج‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬وخاصــة فــي حالــة قطاعــات البنيــة التحتيــة‪ ،‬قد تكــون‬
‫تبيــن َّ‬
‫ـا‪َّ ،‬‬‫ً‬
‫أن لنقــص التنافــس والكفــاءة فــي قطــاع االتصاالت‬ ‫هنــاك آثــار ثانويــة علــى أســواق أخــرى (فمثـ‬
‫انعكاســات ســلبية نتيجــة لزيــادات فــي التكلفــة بالنســبة لالقتصــاد فــي مجملــه)‪.‬‬

‫‪ -30‬وعلــى الرغــم مــن اآلثــار االقتصاديــة الســلبية لالحتــكارات وغيرهــا مــن احلواجــز التنظيميــة‬
‫ً‬
‫أمــام املنافســة‪ ،‬فقــد جــرى اإلبقــاء عليهــا أحيانــا مــع عــدم وجــود ظــروف االحتــكار الطبيعــي‪ .‬ومــن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪10‬‬

‫ُ‬ ‫ُ‬
‫األســباب التــي تذكــر لإلبقــاء علــى االحتــكارات أنهــا ميكــن أن تســتخدم فــي حتقيــق أهــداف سياســاتية‬
‫معينــة أو إلــى فئــات َّ‬
‫معينــة مــن املســتهلكني بأســعار‬ ‫معينــة‪ ،‬مثــل ضمــان تقــدمي اخلدمــات فــي مناطــق َّ‬ ‫َّ‬
‫َّ‬
‫منخفضــة أو حتــى بأســعار أقــل مــن التكلفــة‪ .‬ومــن أمثلــة اخلدمــات التــي ميكــن أال تغطــي فيهــا األسـ ُ‬
‫ـعار‬
‫ُ‬ ‫َ‬
‫التكاليــف خطــوط الهاتــف اخلاصــة باالســتغاثة‪ ،‬وخدمــات امليــاه أو الطاقــة الكهربائيــة‪ ،‬والنقــل بأســعار‬
‫معينــة مــن الــركاب (مثــل تالميــذ املــدارس أو املواطنــن املســنني)‪ ،‬وكذلــك‬ ‫مخفضــة بالنســبة لفئــات َّ‬
‫اخلدمــات األخــرى املقدمــة إلــى املســتعملني مــن ذوي الدخــل املنخفــض أو الريفيــن‪ .‬ويســتطيع‬
‫مقــدم اخلدمــات االحتــكاري أن ميـ ِّـول تقــدمي هــذه اخلدمــات مــن خــال إعانــات "دعــم تبادلــي"‬
‫داخلــي يتأتــى مــن اخلدمــات الرابحــة األخــرى التــي تقـ َّـدم فــي مناطــق أخــرى أو إلــى فئــات أخــرى‬
‫من املستهلكني‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -31‬وثمــة ســبب آخــر ُيذكــر أحيانــا لإلبقــاء علــى االحتــكارات القانونيــة مــع عــدم وجــود ظــروف‬
‫االحتــكار الطبيعــي هــو جعــل القطــاع أكثــر جاذبيــة ملســتثمري القطــاع اخلــاص‪ .‬فقــد يصـ ُّـر متعهــدو‬
‫التشــغيل مــن ذلــك القطــاع علــى منحهــم حقوقـ ًـا حصريــة لتقــدمي خدمــة َّ‬
‫معينــة مــن أجــل احلــد مــن‬
‫أن ذلــك الهــدف ينبغــي موازنتــه مــع مصالــح املســتهلكني‬ ‫املخاطــرة التجاريــة الســتثماراتهم‪ .‬غيــر َّ‬
‫ومصالــح االقتصــاد فــي مجملــه‪ .‬فبالنســبة للبلــدان التــي تدعــو فيهــا احلاجــة إلــى منــح حقــوق‬
‫حصريــة كحافــز لالســتثمار مــن القطــاع اخلــاص‪ ،‬قد يكــون مــن املســتصوب النظــر فــي تقييــد‬
‫املنافســة‪ ،‬وإن يكــن ذلــك بصفــة مؤقتــة فحســب (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقرتني ‪ 21‬و‪.)22‬‬

‫(ب)   نطاق التنافس في القطاعات املختلفة‬

‫‪ -32‬كانــت الظــروف االحتكاريــة إلــى عهــد قريــب ســائدة فــي معظــم قطاعــات البنيــة التحتيــة إمــا‬
‫طبيعيــا أو َّ‬
‫ًّ‬ ‫ً‬ ‫َّ‬
‫ألن احلواجــز التنظيميــة أو غيرهــا مــن احلواجــز أمــام الدخــول‬ ‫ألن القطــاع كان احتــكارا‬
‫أو التشــغيل (مثــل الهيــكل املتكامــل رأسـ ًّـيا ملقدمــي اخلدمــات العموميــة) حالــت دون التنافــس الفعــال‪.‬‬
‫ْ‬ ‫ً‬ ‫غيــر َّ‬
‫التكنولوجييــن واحلاجــة املتزايــدة إلــى متويــل‬ ‫أن هنــاك عــددا مــن العوامــل مثــل التقــدم واالبتــكار‬
‫البنــى التحتيــة وتوفيــر املــوارد املاليــة لهــا واإليــرادات احلكوميــة املحــدودة واحلاجــة إلــى تطوير وتشــغيل‬
‫وســعت النطــاق املحتمــل للمنافســة فــي قطاعــات البنيــة‬ ‫البنيــة التحتيــة العموميــة بطريقــة أكثــر كفــاءة‪َّ ،‬‬
‫التحتيــة‪ ،‬ممــا حفــز الهيئــات التشــريعية والتنظيميــة فــي معظــم البلــدان علــى تشــجيع املنافســة فــي‬
‫شــتى قطاعــات البنيــة التحتيــة‪ ،‬وذلــك باعتمــاد تشــريعات تلغــي االحتــكارات وغيرهــا مــن احلواجــز‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫املقامــة أمــام الدخــول‪ِّ ،‬‬
‫وتغيــر الطريقــة التــي نظمــت بهــا قطاعــات البنيــة التحتيــة‪ ،‬وتنشــئ إطــارا‬
‫للرقابــة التنظيميــة يشــجع املنافســة الفعالــة‪ .‬ويتوقــف مــدى إمكانيــة حتقيــق املنافســة الناجعــة علــى‬
‫ماهيــة القطــاع ذاتــه وعلــى حجــم الســوق وغيــر ذلــك مــن العوامــل‪.‬‬

‫إعادة هيكلة قطاعات البنية التحتية‬ ‫‪-2‬‬

‫‪ -33‬فــي بلــدان كثيــرة‪ ،‬جــاءت مشــاركة القطــاع اخلــاص فــي إنشــاء البنيــة التحتيــة علــى إثــر اســتحداث‬
‫ً‬
‫تدابيــر إلعــادة هيكلــة قطاعــات البنيــة التحتيــة‪ .‬وعــادة ما تبــدأ التدابيــر التشــريعية بإلغــاء القواعــد‬
‫التــي حتظــر مشــاركة القطــاع اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة وبإزالــة ســائر العقبــات القانونيــة األخــرى‬
‫‪11‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫أن مــن اجلديــر بالذكــر‬ ‫التــي حتــول دون املنافســة وال ميكــن تبريرهــا بدواعــي املصلحــة العامــة‪ .‬غيــر َّ‬
‫معيــن أمــام املنافســة إمنــا هــو قــرار ُيتخــذ فــي ضــوء‬ ‫َّ‬
‫أن املــدى الــذي ميكــن الذهــاب إليــه فــي فتــح قطــاع َّ‬
‫السياســة االقتصاديــة الشــاملة للبلــد املعنــي‪ .‬فقــد يكــون لبعــض البلــدان‪ ،‬وال ســيما البلــدان الناميــة‪،‬‬
‫َّ‬ ‫مصلحــة مشــروعة فــي تشــجيع تنميــة قطاعــات َّ‬
‫معينــة مــن الصناعــات املحليــة‪ ،‬وقــد تقـ ِّـرر مــن ثــم أال‬
‫معيــن مــن قطاعــات البنيــة التحتيــة‪.‬‬‫تفتــح بــاب املنافســة فــي عــدد َّ‬

‫‪ -34‬وبالنســبة لألوضــاع االحتكاريــة الناجمــة عــن أحــكام حظــر قانونيــة ال عــن عوامــل اقتصاديــة‬
‫وتكنولوجيــة أساســية‪ ،‬يتمثــل اإلجــراء التشــريعي الرئيســي املطلــوب الســتحداث املنافســة فــي إزالــة‬
‫احلواجــز القانونيــة القائمــة‪ .‬وقد يتطلــب األمــر تعزيــز ذلــك بســن قواعــد للمنافســة (مثــل حظــر‬
‫التواطــؤ والتحالفــات االحتكاريــة (الكارتــل) والتســعير االفتراســي وغيــر ذلــك مــن املمارســات التجاريــة‬
‫املجحفــة)‪ ،‬وبفــرض ضوابــط تنظيميــة (انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)60-37‬غيــر أنــه فيمــا يتعلــق بعــدد مــن األنشــطة‪ ،‬ال ميكــن حتقيــق التنافــس الفعــال مبجــرد‬
‫إزالــة احلواجــز التشــريعية دون اتخــاذ تدابيــر تشــريعية إلعــادة هيكلــة القطــاع املعنــي‪ .‬وفــي بعــض‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ُ‬
‫البلــدان‪ ،‬أبقــي علــى االحتــكارات مؤقتــا وللفتــرة الالزمــة فقــط لتيســير انتقــال تدريجــي وأكثــر انتظامــا‬
‫ًّ‬
‫اجتماعيــا مــن هيــكل احتــكاري للســوق إلــى هيــكل تنافســي للســوق‪.‬‬ ‫ومقبــول‬

‫(أ)  فض الترابط في قطاعات البنية التحتية‬

‫‪ -35‬ميكــن للتكامــل الرأســي أو األفقــي(‪ )3‬بــن اجلهــات الفاعلــة فــي الســوق‪ ،‬مبــا فــي ذلــك شــركات‬
‫البنيــة التحتيــة‪ ،‬أن يــؤدي إلــى تقليــل املنافســة فــي الســوق بشــكل كبيــر‪ .‬وقد تســيء الشــركات املتكاملــة‬
‫اســتعمال مركزهــا فــي الســوق باســتئصال منافســيها أو منــع دخــول منافســن آخريــن فــي الســوق‪.‬‬
‫َّ‬
‫وتتضاعــف اآلثــار املخلــة بقواعــد املنافســة التــي تنجــم عــن هــذه الوضعيــة بوجــود عناصــر احتكاريــة‬
‫فــي بعــض خدمــات البنــى التحتيــة‪ ،‬مثــل وجــود مرفــق مــادي وحيــد للســكك احلديديــة أو الطــرق‪ .‬غيــر‬
‫أن التكامــل ميكنــه أيضــا‪ ،‬فــي الوقــت نفســه‪ ،‬أن يزيــد مــن الكفــاءة‪ ،‬ممــا يعــزز املنافســة‪ .‬وعلــى هــذا‬
‫النحــو‪ ،‬ينبغــي عمومــا إجــراء تقييــم اقتصــادي علــى أســاس كل حالــة علــى حــدة مــن أجــل حتديــد مــا إذا‬
‫ً‬
‫كان نــوع أو مســتوى معــن مــن التكامــل مالئمــا إجمــاال للمنافســة أو يضــر بهــا‪ .‬وعلــى أي حــال‪ ،‬فقــد‬
‫تبــن لبعــض البلــدان‪ ،‬فــي ضــوء صعوبــة إتاحــة املجــال للمنافســة فــي بعــض أنــواع البنــى التحتيــة‪ ،‬أن من‬
‫الضــروري الفصــل بــن العنصــر االحتــكاري (علــى ســبيل املثــال‪ ،‬شــبكة التزويــد بالكهربــاء) والعناصــر‬
‫التنافســية فــي بعــض قطاعــات البنــى التحتيــة (علــى ســبيل املثــال‪ ،‬إنتــاج الطاقــة)‪.‬‬

‫‪ -36‬بيــد أنــه يلــزم تدقيــق النظــر فــي تكلفــة هــذه التغييــرات ومنافعهــا‪ .‬وميكــن أن تشــمل تلــك التكلفــة‬
‫ً‬
‫التكاليــف املرتبطــة بالتغييــر نفســه (مثــا تكاليــف املعامــات وعمليــة االنتقــال‪ ،‬مبــا فيهــا اخلســارة‬
‫الواقعــة علــى الشــركات التــي تفقــد‪ ،‬نتيجــة للمخطــط اجلديــد‪ ،‬منافــع أو مراكــز محميــة)‪ ،‬والتكاليــف‬
‫ً‬
‫الناجتــة عــن تطبيــق املخطــط اجلديــد‪ ،‬وال ســيما ازدياد تكاليــف التنســيق الناجتــة مثــا عــن زيــادة‬
‫ُّ‬
‫تعقــد تخطيــط الشــبكات‪ ،‬أو عمليــات التوحيــد القياســي أو التنظيــم التقنيــة‪ .‬ومــن جهــة أخــرى‪ ،‬ميكــن‬

‫(‪ )3‬التكامــل الرأســي يعنــي الســيطرة املشــتركة علــى منشــأتني جتاريتــن تغطيــان مرحلتــن مختلفتــن مــن مراحــل‬
‫ً‬
‫اإلنتــاج‪ ،‬مثــا صانــع املعــدات الكهربائيــة وشــركة للخدمــات الهندســية وتركيــب الشــبكات الكهربائيــة‪ .‬أمــا التكامــل‬
‫األفقــي فهــو دمــج منشــأتني جتاريتــن تغطيــان مرحلــة إنتاجية واحــدة‪ ،‬مثــل شــركتني مــن شــركات النقــل‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪12‬‬

‫أن تشــمل الفوائــد االســتثمارات اجلديــدة‪ ،‬وتقــدمي خدمــات أفضــل أو خدمــات جديــدة‪ ،‬وازديــاد‬
‫اخليــارات املتاحــة‪ ،‬وانخفــاض التكاليــف االقتصاديــة‪.‬‬

‫(ب)   التجارب احلديثة في قطاعات البنية التحتية الرئيسية‬

‫الكهرباء‬ ‫‘‪’1‬‬
‫ً‬
‫‪ -37‬تقضــي قوانــن الكهربــاء التــي ُســنت مؤخــرا فــي بلــدان مختلفــة بفــض ترابــط قطــاع الطاقــة‬
‫الكهربائيــة عــن طريــق الفصــل بــن أنشــطة توليــد الكهربــاء ونقلهــا وتوزيعهــا‪ .‬وفــي بعــض احلــاالت‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫يجــري أيضــا التمييــز بــن التوريــد والتوزيــع‪ ،‬لكــي ال يظــل خاضعــا لالحتــكار ســوى النشــاط االحتــكاري‬
‫(أي نقــل الكهربــاء عبــر األســاك مــن أجــل االســتعمال العمومــي)‪ .‬وفــي تلــك البلــدان‪ ،‬ال تقــوم شــركات‬
‫نقــل الكهربــاء وتوزيعهــا بشــراء الكهربــاء أو بيعهــا بل تنقلهــا فقــط مقابــل رســم حتــدده ضوابــط‬
‫تنظيميــة‪ .‬ويجــري التعامــل التجــاري فــي الكهربــاء بــن املنتجــن أو الوســطاء مــن ناحيــة واملســتعملني‬
‫مــن ناحيــة أخــرى‪ .‬وفــي بعــض البلــدان املعنيــة‪ ،‬يقتصــر التنافــس علــى كبــار املنتفعــن أو يجــري‬
‫اســتحداثه بالتدريــج‪.‬‬

‫‪ -38‬وفــي احلــاالت التــي اختــارت فيهــا البلــدان إدخــال التنافــس فــي قطاعــي الطاقــة الكهربائيــة‬
‫والغــاز‪ ،‬صــدرت تشــريعات جديــدة تنظــم هيــكل الســوق اجلديــد وحتــدد نطــاق عمليــات فــض ترابــط‬
‫ً‬
‫الســوق (وشــمل ذلــك أحيانــا عــدد مقدمــي اخلدمــات العموميــة الذيــن ينبغــي أن تنبثــق عنهــم الهيئــة‬
‫االحتكاريــة القائمــة)‪ ،‬أو إزالــة احلواجــز التــي تعتــرض دخــول أطــراف جديــدة فــي الســوق‪ .‬كمــا وضعــت‬
‫قوانــن الطاقــة هــذه قواعــد محـ َّـددة للتنافــس‪ ،‬منهــا قواعــد هيكليــة (مثل حظــر متلــك شــركة تعمــل فــي‬
‫قطــاع معــن مــن الســوق لشــركة أخــرى تعمــل فــي قطــاع آخــر مــن الســوق (امللكية العابــرة للقطاعــات)‪،‬‬
‫كاإلنتــاج والنقــل والتوزيــع‪ ،‬أو بيــع وتوزيــع الغــاز والكهربــاء) ومنهــا قواعــد ســلوكية (مثل قواعــد وصــول‬
‫ُ‬
‫الغيــر إلــى اخلدمــات املعنيــة‪ ،‬وحظــر التحالفــات وســائر الترتيبــات التواطئيــة)‪ .‬وقد أنشــئت مؤسســات‬
‫جديــدة وآليــات جديــدة للرقابــة التنظيميــة‪ ،‬مثــل مجمعــات الطاقــة الكهربائيــة أو آليــات التوزيــع‬
‫أو هيئــات الرقابــة التنظيميــة فــي مجــال الطاقــة‪ ،‬لكــي يتســنى لألســواق اجلديــدة للطاقــة أن تعمــل‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ـرا‪ ،‬فقــد َّ‬
‫تعيــن‪ ،‬اقترانــا بهــذه التغييــرات‪ ،‬تعديــل جوانــب أخــرى مــن جوانــب قانــون الطاقــة‬ ‫بنجــاح‪ .‬وأخيـ‬
‫وسياســاتها‪ ،‬مبــا فــي ذلــك القواعــد التــي حتكــم أســواق النفــط والغــاز والفحــم وســائر مصــادر الطاقــة‪.‬‬

‫‘‪  ’2‬املياه والتصحاح‬

‫‪ -39‬إن فــض الترابــط األفقــي هــو أشــيع ما اسـ ُـتحدث فــي قطــاع امليــاه والتصحــاح مــن إصالحــات‬
‫لهيــكل الســوق‪ .‬وقد أنشــأت بعــض البلــدان‪ ،‬التــي لــم يكــن لديهــا ســوى مرفــق وحيــد للميــاه‪ ،‬عــدة‬
‫مرافــق للميــاه‪ .‬ويشــيع هــذا بوجــه خــاص فــي البلــدان التــي توجــد فيهــا شــبكات منفصلــة غيــر مترابطــة‬
‫أن فــض الترابــط األفقــي‬ ‫تبيــن مــن واقــع املمارســة َّ‬
‫أو قليلــة الترابــط‪ ،‬وإن لــم يقتصــر عليهــا‪ .‬وقد َّ‬
‫ييســر املقارنــة بــن أداء مقدمــي اخلدمــات‪.‬‬

‫‪ -40‬وقــد دعــت بعــض البلــدان املســتثمرين مــن القطــاع اخلــاص إلــى توريــد امليــاه باجلملــة إلــى مرفــق‬
‫ً‬
‫عــام‪ ،‬أو إلــى بنــاء وتشــغيل محطــات ملعاجلــة امليــاه أو حتليتهــا‪ ،‬مثــا‪ .‬وفــي إطــار فــض الترابــط الرأســي‬
‫‪13‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫ً‬
‫هــذا‪ ،‬يقــدم القطــاع اخلــاص اخلدمــات (واالســتثمارات املنفصلــة الالزمــة لهــا) عــادة مبوجــب عقــد‬
‫ًّ‬ ‫ً‬ ‫ُ‬
‫جذريــا فــي الطابــع االحتــكاري لهيــكل الســوق‪ .‬فاملحطــات‬ ‫مبــرم مــع مرفــق عــام وال تحـ ِـدث تغييــرا‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫ال تتنافــس عــادة‪ ،‬كمــا ال ُيســمح لهــا عــادة بالتوريــد للزبائــن مباشــرة متخطيــة املرفــق العــام‪ .‬وقد أدخــل‬
‫عــدد مــن البلــدان التنافــس فــي توريــد امليــاه باجلملــة ونقلهــا‪ ،‬وفــي بعــض احلــاالت‪ ،‬توجــد أســواق‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫نشــطة للميــاه‪ .‬وفــي بلــدان أخــرى‪ ،‬يقتصــر التنافــس علــى امليــاه التــي ت َّعبــأ فــي زجاجــات أو تنقــل‬
‫بالشــاحنات وتبــاع بأثمــان غاليــة‪ ،‬كمــا يقتصــر علــى اآلبــار اخلاصــة‪.‬‬

‫‘‪ ’3‬النقل‬
‫ُ‬
‫‪ -41‬فــي إطــار تدابيــر إعــادة الهيكلــة التــي تتخــذ فــي بلــدان مختلفــة‪ ،‬يجــري التمييــز بــن البنيــة‬
‫التحتيــة للنقــل وخدمــات النقــل‪ .‬فالبنيــة التحتيــة قــد تتســم فــي كثيــر مــن احلــاالت بخصائــص‬
‫االحتــكار الطبيعــي‪ ،‬فــي حــن تكــون اخلدمــات تنافســية بصفــة عامــة‪ .‬وينبغــي النظــر إلــى التنافــس‬
‫ً‬
‫فــي خدمــات النقــل ال فــي نطــاق نــوع واحــد مــن أنــواع النقــل فحســب‪ ،‬بــل ينبغــي أيضــا أن يشــمل أنــواع‬
‫ً‬
‫ـرا َّ‬
‫ألن القطــارات والشــاحنات واحلافــات واخلطــوط اجلويــة والســفن متيــل إلــى‬ ‫النقــل املختلفــة‪ ،‬نظـ‬
‫التنافــس علــى الــركاب والبضائــع‪.‬‬

‫‪ -42‬وفيمــا يتعلــق بالســكك احلديديــة‪ ،‬اختــارت بعــض البلــدان الفصــل بــن ملكيــة وتشــغيل البنيــة‬
‫التحتيــة (مثل خطــوط الســكك احلديديــة‪ ،‬ونظــم اإلشــارات‪ ،‬ومحطــات القطــارات)‪ ،‬مــن ناحيــة‪،‬‬
‫وخدمــات النقــل بالســكك احلديديــة (مثــل نقــل الــركاب والبضائــع)‪ ،‬مــن ناحيــة أخــرى‪ .‬وفــي تلــك‬
‫ً‬
‫النظــم‪ ،‬ال يســمح القانــون ملشــغل خطــوط الســكك احلديديــة بــأن يقــدم أيضــا خدمــات النقــل‪ ،‬إذ‬
‫تقدمهــا شــركات أخــرى تكــون فــي كثيــر مــن األحيــان متنافســة فيما بينهــا‪ .‬وســمحت بلــدان أخــرى‬
‫لشــركات متكاملــة بــأن تشــغل البنيــة التحتيــة عــاوة علــى تقــدمي اخلدمــات‪ ،‬ولكن طبقــت حقــوق‬
‫ً‬
‫الغيــر فــي االنتفــاع بالبنيــة التحتيــة‪ ،‬وتســمى هــذه احلقــوق أحيانــا "حقــوق اســتخدام خطــوط الســكك‬
‫احلديديــة"‪ .‬وفــي هــذه احلــاالت‪ ،‬يكــون لشــركات النقــل‪ ،‬ســواء أكانــت شــركة أخــرى للســكك احلديديــة‬
‫أو شــركات تقــدم خدمــات النقــل‪ ،‬احلــق فــي اســتخدام خطــوط الســكك احلديديــة بشــروط َّ‬
‫معينــة‪،‬‬
‫ويتعــن علــى الشــركة التــي تســيطر علــى خطــوط الســكك احلديديــة أن تســمح بذلــك االســتخدام‪.‬‬

‫‪ -43‬وفــي العديــد مــن البلــدان‪ ،‬كانــت تديــر املوانــئ حتــى وقــت قريــب احتــكارات مــن القطــاع العــام‪.‬‬
‫ولــدى فتــح بــاب املشــاركة فــي هــذا القطــاع أمــام القطــاع اخلــاص‪ ،‬نظــر املشـ ِّـرعون فــي منــاذج متباينــة‪.‬‬
‫ً‬
‫ففــي نظــام مينــاء املالــك‪ ،‬تكــون هيئــة املينــاء مســؤولة عــن البنيــة التحتيــة عــاوة علــى التنســيق العــام‬
‫ألنشــطة املينــاء‪ ،‬غيــر أنهــا ال تقــدم اخلدمــات إلــى الســفن وال البضائــع‪ .‬وفــي موانــئ اخلدمــات‪ ،‬تكــون‬
‫نفــس الهيئــة مســؤولة عــن البنيــة التحتيــة وعن اخلدمــات‪ .‬ورمبــا يكــون إدخــال التنافــس واحلفــاظ‬
‫عليــه بــن مقدمــي اخلدمــات (مثــل قــوارب اجلــر‪ ،‬وأعمــال التحميــل والتفريــغ‪ ،‬والتخزيــن) أســهل فــي‬
‫إطــار نظــام املالــك‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -44‬وقــد يلــزم أيضــا إدخــال تغييــرات علــى التشــريعات التــي حتكــم املطــارات‪ ،‬ســواء للســماح‬
‫ً‬ ‫باالســتثمار اخلــاص أو بالتنافــس بــن املطــارات أو داخــل املطــارات‪ .‬ورمبــا َّ‬
‫تعيــن النظــر بعنايــة أيضــا‬
‫فــي الصــات بــن تشــغيل املطــارات ومراقبــة احلركــة اجلويــة‪ .‬وقد أدخلــت بلــدان عديــدة التنافــس فــي‬
‫املطــارات فيمــا يتعلــق بخدمــات مناولــة البضائــع وتقــدمي الطعــام وغيــر ذلــك مــن اخلدمــات التــي تقـ َّـدم‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪14‬‬

‫إلــى الطائــرات‪ ،‬وكذلــك فــي تقــدمي خدمــات الــركاب مثــل حوانيــت البيــع بالتجزئــة واملطاعــم ومواقــف‬
‫الســيارات ومــا إلــى ذلــك‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ُ ،‬ع ِهـ َـد بتشــييد وتشــغيل محطــة ســفر جديــدة فــي مطــار‬
‫قائــم إلــى متعهــد جديــد‪ ،‬وبذلــك اسـ ُـتحدث التنافــس بــن محطــات الســفر‪ .‬وفــي بلــدان أخــرى‪ُ ،‬بنيــت‬
‫مطــارات جديــدة علــى أســاس نظــام البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة (‪ُ ،)BOT‬‬
‫وحولــت ملكيــة املطــارات‬
‫القائمــة إلــى القطــاع اخلــاص‪.‬‬

‫(ج)  التدابير االنتقالية‬

‫إن االنتقــال مــن االحتــكار إلــى الســوق يتطلــب إدارة متأنيــة‪ .‬وقد دفعــت بعــض العوامــل السياســية‬ ‫‪َّ -45‬‬
‫أو االجتماعيــة أو عوامــل أخــرى بعــض البلــدان إلــى اتبــاع نهــج تدريجــي أو مرحلــي فــي التنفيــذ‪ .‬ومبــا‬
‫أن التكنولوجيــا وغيرهــا مــن العوامــل اخلارجيــة دائمــة التغيــر‪ ،‬فقــد اعتمــد بعــض البلــدان إصالحــات‬ ‫َّ‬
‫قطاعيــة ميكــن تســريعها أو تعديلهــا ملراعــاة هــذه الظــروف املتغيــرة‪.‬‬

‫أن التنافــس ال ينبغــي إدخالــه دفعــة واحــدة‪ .‬وفــي تلــك احلــاالت‪ ،‬نــص‬ ‫‪ -46‬ورأى بعــض البلــدان َّ‬
‫التشــريع علــى حقــوق حصريــة مؤقتــة‪ ،‬أو علــى تقييــد عــدد مقدمــي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬أو علــى‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫قيــود أخــرى علــى املنافســة‪ .‬والقصد مــن هــذه التدابيــر هــو إعطــاء مقــدم اخلدمــة احلالــي وقتــا كافيــا‬
‫لالســتعداد للمنافســة وتعديــل األســعار‪ ،‬مــع منــح مقــدم اخلدمــة العموميــة حوافــز كافيــة لالســتثمار‬
‫ً‬
‫وتوســيع اخلدمــة‪ .‬وأدرجــت بلــدان أخــرى أحكامــا تقضــي بإجــراء مراجعــة دوريــة (حــن مراجعــة‬
‫ً‬
‫األســعار مثــا) لهــذه القيــود‪ ،‬بهــدف التأكــد ممــا إذا كانــت الظــروف التــي كانــت تسـ ِّـوغها عندمــا‬
‫اسـ ُـتحدثت ال تــزال ســائدة‪.‬‬

‫‪ -47‬وثمــة تدبيــر انتقالــي آخــر‪ ،‬علــى األقــل فــي البلــدان التــي يوجــد فيهــا مقدمــو خدمــات عموميــة‬
‫حاليــا أو خصخصتهــا‪ .‬وفــي‬ ‫تابعــون للحكومــة‪ ،‬يتمثــل فــي إعــادة هيكلــة الهيئــة التــي تقــدم اخلدمــة ًّ‬
‫ُ‬
‫أغلبيــة البلــدان التــي طبقــت فيهــا اخلصخصــة علــى املنشــآت اململوكــة للدولــة التــي تقــدم خدمــات‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫عموميــة‪ ،‬جــاء التحريــر فــي الغالــب مصاحبــا للخصخصــة أو ســابقا لهــا‪ .‬وانتهجــت بعــض البلــدان‬
‫َ‬ ‫ً‬
‫مســارا آخــر‪ ،‬وخصخصــت شــركات ذات حقــوق حصريــة مهمــة‪ ،‬وكان ذلــك فــي أحيــان كثيــرة مــن أجــل‬
‫أن مــن الصعــب‪ ،‬ومــن األمــور الباهظــة‬ ‫أن هــذه البلــدان وجــدت َّ‬
‫زيــادة إيــرادات اخلصخصــة‪ .‬غيــر َّ‬
‫ً‬
‫التكاليــف أحيانــا‪ ،‬أن تلغــي فــي مرحلــة الحقــة احلقــوق احلصريــة أو االحتــكارات التــي حتمي الشــركات‬
‫اخلاصــة أو املخصخصــة ِّ‬
‫املقدمــة للخدمــات العموميــة أو تقيدهــا أو ِّ‬
‫تقصــر مــدة ســريانها‪.‬‬

‫‪ -3‬أشكال مشاركة القطاع اخلاص في مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -48‬ميكــن تصميــم الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص بأشــكال مختلفــة تتــراوح مــن البنيــة‬
‫ِّ‬
‫التحتيــة التــي ميلكهــا القطــاع العــام ويشــغلها إلــى املشــاريع التامــة اخلصخصــة‪ .‬أمــا مــدى مالءمــة أي‬
‫شــكل مــن هــذه األشــكال املختلفــة ألنــواع البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات فهــو مســألة تقررهــا احلكومــة‬
‫ً‬
‫فــي ضــوء االحتياجــات الوطنيــة إلــى إنشــاء بنيــة حتتيــة أو توفيــر خدمــات‪ ،‬واســتنادا إلــى تقييــم ألجنــع‬
‫معينــة مــن مرافــق البنيــة التحتيــة واخلدمــات وتشــغيلها‪ .‬وميكــن أن‬‫الســبل التــي ميكــن بهــا إنشــاء أنــواع َّ‬
‫ُيســتخدم فــي قطــاع َّ‬
‫معيــن أكثــر مــن خيــار واحــد‪.‬‬
‫‪15‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫(أ)  امللكية العمومية والتشغيل العمومي‬

‫‪ -49‬عندمــا يكــون مــن املســتصوب أن ميتلــك القطــاع العــام البنيــة التحتيــة ويســيطر عليهــا‪ ،‬ميكــن‬
‫ً‬
‫احلصــول علــى متويــل مباشــر مــن القطــاع اخلــاص وتشــغيل البنيــة التحتيــة واخلدمــات وفقــا ملبــادئ‬
‫جتاريــة بإنشــاء كيــان اعتبــاري منفصــل تشــرف عليــه احلكومــة ميتلــك املشــروع ويتولــى تشــغيله‪ .‬وميكــن‬
‫أن يــدار ذلــك الكيــان باعتبــاره مؤسســة جتاريــة خاصــة مســتقلة تخضــع لنفــس قواعــد ومبــادئ األعمــال‬
‫التجاريــة التــي تنطبــق علــى شــركات القطــاع اخلــاص‪ .‬وتوجــد فــي بعــض البلــدان تقاليــد راســخة فــي‬
‫مجــال تشــغيل مرافــق البنيــة التحتيــة الوطنيــة عــن طريــق هــذه األنــواع مــن الشــركات‪ .‬وقد يهيــئ‬
‫فتــح رأس مــال هــذه الشــركات أمــام االســتثمار اخلــاص‪ ،‬أو االســتفادة مــن قــدرة شــركة مــن هــذا‬
‫ً‬
‫القبيــل علــى إصــدار ســندات ديــن أو صكــوك ماليــة أخــرى‪ ،‬فرصــة الجتــذاب االســتثمار اخلــاص فــي‬
‫البنية التحتية‪.‬‬

‫‪ -50‬وميكــن أن يتخــذ إشــراك القطــاع اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة التــي ميلكهــا ويشــغلها القطــاع‬
‫ً‬
‫العــام شــكال آخــر يتمثــل فــي التفــاوض حــول إبــرام "عقــود خدمــات" ينقــل مــن خاللهــا متعهــد التشــغيل‬
‫معينــة تتعلــق بالتشــغيل والصيانــة‪ .‬كمــا ميكــن للحكومــة أن‬ ‫العمومــي إلــى القطــاع اخلــاص أنشــطة َّ‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫تســند نطاقــا واســعا مــن أنشــطة التشــغيل والصيانــة إلــى كيــان مــن القطــاع اخلــاص يتصــرف نيابــة‬
‫ً‬
‫عــن الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ومبوجــب هــذا الترتيــب‪ ،‬الــذي يشــار إليــه أحيانــا باســم "عقــد إدارة"‪ ،‬ميكــن أن‬
‫ً‬
‫تكــون مكافــأة املتعهــد اخلــاص مرتبطــة بأدائــه‪ ،‬وكثيــرا ما يكــون ذلــك مــن خــال آليــة لتقاســم األربــاح‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وإن أمكــن أيضــا اســتخدام طريقــة املكافــأة علــى أســاس رســم ثابــت‪ ،‬خصوصــا عندمــا يجــد الطرفــان‬
‫مــن الصعــب عليهمــا توفيــر آليــات مقبولــة لهمــا لتقييــم أداء املتعهــد‪.‬‬

‫(ب)  امللكية العمومية والتشغيل اخلاص‬

‫ً‬
‫‪ -51‬بــدال عــن ذلــك‪ ،‬ميكــن نقــل عمليــة تشــغيل مرافــق البنيــة التحتيــة واخلدمــات العموميــة بأكملهــا‬
‫إلــى كيانــات مــن القطــاع اخلــاص‪ ،‬كأن ُيمنــح مثــا الكيــان اخلــاص حــق اســتخدام مرفــق َّ‬
‫معيــن وتوفيــر‬
‫اخلدمــات الالزمــة وحتصيــل اإليــرادات التــي يدرهــا ذلــك النشــاط‪ ،‬ويكــون ذلــك فــي العــادة لفتــرة‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫َّ‬
‫معينــة‪ .‬وميكــن أن يكــون هــذا املرفــق قائمــا بالفعــل أو أن يكــون قــد أنشــئ خصيصــا مبعرفــة الكيــان‬
‫اخلــاص املعنــي‪ .‬وهــذا اجلمــع بــن امللكيــة العموميــة والتشــغيل اخلــاص يتصــف بالســمات األساســية‬
‫للترتيبــات التــي قــد يشــار إليهــا فــي بعــض النظــم القانونيــة بعبــارة "امتيــازات األشــغال العموميــة"‬
‫أو "امتيــازات اخلدمــات العموميــة"‪.‬‬

‫‪ -52‬وثمــة شــكل آخــر مــن أشــكال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص يتمثــل فــي اختيار الســلطة‬
‫ً‬
‫املتعاقــدة كيانــا مــن القطــاع اخلــاص لتشــغيل مرفــق أقامتــه احلكومــة بالفعــل أو ُبنــي باســمها‪ ،‬أو ُمـ ِّـو َل‬
‫تشــييده بأمــوال عموميــة‪ .‬وفــي إطــار هــذا الترتيــب‪ ،‬يلتــزم املتعهــد بتشــغيل وصــون البنيــة التحتيــة‪،‬‬
‫ُويمنــح حــق فــرض رســوم علــى اخلدمــات التــي يقدمهــا‪ .‬وفــي هــذه احلالــة‪ ،‬يلتــزم املتعهــد بدفــع‬
‫جــزء مــن اإليــرادات التــي تدرهــا البنيــة التحتيــة إلــى الســلطة املتعاقــدة التــي تســتخدمها بدورهــا فــي‬
‫اســتهالك تكاليــف التشــييد‪ .‬ويشــار إلــى هــذه الترتيبــات فــي بعــض النظــم القانونيــة بعبــارة "اإلجــارة"‬
‫أو "اإلكراء"‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪16‬‬

‫(ج)  امللكية اخلاصة والتشغيل اخلاص‬

‫‪ -53‬فــي إطــار النهــج الثالــث‪ ،‬ال يقتصــر الكيــان اخلــاص علــى تشــغيل املرفــق بــل ميلــك املوجــودات‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫املتصلــة بــه أيضــا‪ .‬وهنــا أيضــا ميكــن أن تكــون هنــاك اختالفــات كبيــرة فــي معاملــة هــذه املشــاريع‬
‫ً‬
‫مبوجــب القوانــن الوطنيــة‪ ،‬وذلــك مثــا فيمــا يتعلــق مبــا إذا كانــت الســلطة املتعاقــدة حتتفــظ باحلــق‬
‫ً‬
‫فــي اســترداد ملكيــة املرفــق أو تتحمــل املســؤولية عــن تشــغيله (انظــر أيضــا الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)28-22‬‬
‫ً‬
‫‪ -54‬وفــي حالــة تشــغيل املرفــق مبوجــب ترخيــص حكومــي‪ ،‬كثيــرا ما يكــون امتــاك القطــاع اخلــاص‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ملوجــودات ماديــة (شــبكة اتصــاالت‪ ،‬مثــا) قابــا للفصــل عــن الترخيــص بتوفيــر اخلدمــة للجمهــور‬
‫(مثــل خدمــات االتصــاالت الهاتفيــة اخلارجيــة)‪ ،‬حيــث َّإن الســلطة العموميــة املختصــة تســتطيع ســحب‬
‫ـإن امتــاك القطــاع اخلــاص للمرفــق قــد ال يســتتبع بالضــرورة‬ ‫معينــة‪ .‬وهكــذا‪ ،‬فـ َّ‬
‫الترخيــص فــي ظــروف َّ‬
‫حــق توفيــر اخلدمــة لزمــن غيــر محــدود‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -55‬وتوجــد أيضــا مخططــات للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تفصــل إدارة املرفــق عــن توفيــر‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫اخلدمــات للجمهــور‪ .‬وتســتخدم هــذه األنــواع مــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص عــادة فــي‬
‫تشــييد املرافــق املســتخدمة فــي القطاعــات غيــر التجاريــة (أي غيــر املتصلــة بتوفيــر الســلع واخلدمــات‬
‫املدفوعــة للجمهــور) أو توســيعها أو جتديدهــا أو إدارتهــا فيمــا يتعلــق بأنشــطة عموميــة أقــل ربحيــة‪.‬‬
‫ـإن مســؤولية توفيــر اخلدمــة العموميــة نفســها ال تــوكل إلــى الشــريك اخلــاص‬ ‫وفــي تلــك الترتيبــات‪ ،‬فـ َّ‬
‫وإمنــا تظــل فــي يــد الســلطة املتعاقــدة أو كيــان حكومــي آخــر‪ .‬وحيــث َّإن الشــريك اخلــاص ال يتقاضــى‬
‫ـوما أو مكوسـ ًـا لقــاء اســتخدام اجلمهــور للمرفــق‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن مصــدر الدفــع الوحيــد أو الرئيســي يأتــي مــن‬
‫ً‬
‫رسـ‬
‫الســلطة املتعاقــدة أو كيــان حكومــي آخــر‪.‬‬

‫‪ -4‬هياكل ومصادر متويل مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫(أ)  مفهوم متويل املشاريع‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫‪ -56‬كثيــرا ما تنفــذ املشــاريع الضخمــة القائمــة علــى الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬والتــي‬
‫تشــتمل علــى إنشــاء مرافــق بنيــة حتتيــة جديــدة‪ ،‬بواســطة شــركة جديــدة ينشــئها مؤسســو املشــروع‬
‫ً‬
‫خصيصــا لهــذا الغــرض‪ .‬ويصبح هــذا الكيــان اجلديــد‪ ،‬الــذي يســمى فــي كثيــر مــن احلــاالت "شــركة‬
‫املشــروع"‪ ،‬أداة جمــع األمــوال مــن أجــل املشــروع‪ .‬وملــا كانــت "شــركة املشــروع" تفتقــر إلــى ســجل ائتمانــي‬
‫ثابــت أو كشــوف حســابات ختاميــة معتمــدة ميكــن للمقرضــن أن يعولــوا عليهــا‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن طريقــة التمويــل‬
‫املفضلــة إلنشــاء البنيــة التحتيــة اجلديــدة تســمى بأســلوب "متويــل املشــاريع"‪ .‬وفــي إطــار معامــات‬
‫هــذا األســلوب يتيــح املقرضــون االئتمــان بقــدر اقتناعهــم بإمكانيــة التعويــل أساســا علــى التدفقــات‬
‫النقديــة واألربــاح التــي ســيجنيها املشــروع بوصفهــا مصــدر املــال الــذي ستسـ َّـدد منــه القــروض‬
‫التــي تلقتهــا شــركة املشــروع‪ .‬وال وجــود عندئــذ لضمانــات أخــرى‪ ،‬وإن ُوجــدت فهــي ال تغطــي ســوى‬
‫ـإن موجــودات املشــروع وإيراداتــه‪ ،‬وكذلــك احلقــوق‬ ‫معينــة‪ .‬وحتقيقـ ًـا لهــذه الغايــة‪ ،‬فـ َّ‬
‫مخاطــر محــدودة َّ‬
‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َّ‬
‫وااللتزامــات ذات الصلــة باملشــروع‪ ،‬تقــدر علــى نحــو مســتقل وتفصــل بدقــة عــن موجــودات حملــة أســهم‬
‫شركة املشروع‪.‬‬
‫‪17‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫ً‬
‫‪ -57‬ويوصــف هــذا األســلوب فــي متويــل املشــاريع أيضــا بأنــه "متويــل دون حــق الرجــوع" نظــرا لتعــذر‬
‫أن املقرضــن‬ ‫يالحــظ مــن حيــث املمارســة املتبعــة َّ‬
‫حملــة أســهم شــركة املشــروع‪ .‬ولكــن َ‬ ‫الرجــوع علــى َ‬
‫َّ‬
‫قلمــا يكونــون مســتعدين لتقــدمي املبالــغ الكبيــرة الالزمــة ملشــاريع البنيــة التحتيــة علــى أســاس التدفــق‬
‫النقــدي املتوقــع للمشــروع أو موجوداتــه فحســب‪ .‬وقد يلجــأ املقرضــون إلــى تقليــل احتمــاالت تعرضهــم‬
‫ً‬
‫للمخاطــر بتضمــن مســتندات املشــروع عــددا مــن ترتيبــات الضمــان املســاندة أو الثانويــة وغيــر ذلك من‬
‫وســائل دعــم االئتمــان التــي يقدمهــا َحملــة أســهم شــركة املشــروع أو احلكومــة أو املشــترون أو غيرهــم‬
‫مــن األطــراف الثالثــة املهتمــة‪ .‬والتســمية الســائدة لهــذا األســلوب هــي التمويــل "بحــق رجــوع محــدود"‪.‬‬

‫(ب)  مصادر متويل مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -58‬يتزايــد الــدور الــذي تؤديــه اآلن بدائــل التمويــل التقليــدي مــن القطــاع العــام فــي مجــال إنشــاء‬
‫البنيــة التحتيــة‪ .‬ففــي الســنوات األخيــرة‪ ،‬اشــتمل االســتثمار فــي البنيــة التحتيــة اجلديــدة فــي بلــدان‬
‫ً‬ ‫مختلفــة علــى مشــاريع َّ‬
‫ممولــة حصــرا أو فــي معظمهــا مــن مصــادر متويــل مــن القطــاع اخلــاص‪ .‬ونوعــا‬
‫التمويــل الرئيســيان همــا متويــل الديــن‪ ،‬ويتخــذ عــادة شــكل قــروض ُيحصــل عليهــا مــن األســواق‬
‫أن مصــادر التمويــل ال تقتصــر علــى هذيــن النوعــن‪.‬‬ ‫التجاريــة‪ ،‬واالســتثمار الســهمي‪ .‬بيــد َّ‬

‫‘‪  ’1‬رأس املال السهمي‬

‫‪ -59‬يقـ َّـدم رأس املــال الســهمي فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي املقــام‬
‫األول مــن مؤسســي املشــروع أو غيرهــم مــن املســتثمرين األفــراد املهتمــن باملســاهمة بحصــة فــي‬
‫ً‬ ‫ً َّ‬ ‫شــركة املشــروع‪ .‬بيــد َّ‬
‫أن رأس املــال الســهمي هــذا ال ميثــل عــادة إال جــزءا مــن إجمالــي تكلفــة مشــروع‬
‫البنيــة التحتيــة‪ .‬وألجــل احلصــول علــى قــروض جتاريــة أو الوصــول إلــى مصــادر متويــل أخــرى لتلبيــة‬
‫احتياجــات املشــروع مــن رأس املــال‪ ،‬يتعــن علــى مؤسســي املشــروع وغيرهــم مــن املســتثمرين األفــراد‬
‫َّ‬
‫أن مينحــوا املقرضــن وغيرهــم مــن مقدمــي رؤوس األمــوال أولويــة فــي الســداد‪ ،‬وبذلــك يقبلــون أال‬
‫َّ‬ ‫ُ‬
‫تدفــع لهــم حصيلــة اســتثماراتهم إال بعــد ســداد مســتحقات مقدمــي رؤوس األمــوال اآلخريــن‪ .‬وعلــى‬
‫ً‬
‫ذلــك فــإن مؤسســي املشــروع يتحملــون عــادة أعلــى درجــة مــن املخاطــر املاليــة وهــم فــي الوقــت نفســه‬
‫يحــوزون علــى أكبــر حصــة مــن أربــاح املشــروع حاملــا تسـ َّـدد قيمــة االســتثمار األولــي‪ .‬كمــا َ‬
‫يالحــظ فــي‬
‫ً‬
‫األحــوال العاديــة أيضــا أن املقرضــن واحلكومــة يرحبــون باملســاهمات االســتثمارية الضخمــة فــي رأس‬
‫املــال مــن جانــب مؤسســي املشــروع‪ ،‬ألن ذلــك يســاعد فــي تخفيــف عــبء خدمــة الديــن علــى التدفــق‬
‫النقــدي لشــركة املشــروع‪ ،‬ويصلــح كضمانــة اللتــزام تلــك الشــركات نحــو املشــروع‪.‬‬

‫‘‪  ’2‬القروض التجارية‬

‫ً‬
‫‪ -60‬كثيــرا ما ميثــل رأس املــال املقتـ َـرض املصــدر الرئيســي لتمويــل الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬وتوفــر األســواق املاليــة رأس املــال املقتـ َـرض بالدرجــة األولــى بواســطة قــروض تقدمهــا إلــى‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫شــركة املشــروع مصــارف جتاريــة وطنيــة أو أجنبيــة وتســتخدم فــي ذلــك عــادة أمــواال مســتمدة مــن ودائــع‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ألجــل قصيــر أو متوســط جتــزي عليهــا تلــك املصــارف عوائــد بأســعار فائــدة عائمــة‪ .‬وتبعــا لذلــك‪ ،‬كثيــرا‬
‫ً‬
‫ما تكــون القــروض املقدمــة مــن املصــارف التجاريــة خاضعــة ألســعار فائــدة عائمــة‪ ،‬ولهــا عــادة آجــال‬
‫اســتحقاق أقصــر مــن مــدة املشــروع‪ .‬بيــد أن املصــارف قــد تفضــل جمــع األمــوال وإقراضهــا ألجــل يتــراوح‬
‫ًّ‬
‫واقتصاديــا فــي ظــروف‬ ‫بــن املتوســط والطويــل بأســعار فائــدة ثابتــة‪ ،‬حينمــا يكــون ذلــك ممكنـ ًـا ًّ‬
‫عمليــا‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪18‬‬

‫ً‬
‫الســوق املاليــة‪ ،‬وذلــك حرصــا علــى جتنــب تعريــض أنفســها وشــركة املشــروع علــى مــدى فتــرة طويلــة‬
‫ُّ‬ ‫ً‬
‫التحوطيــة‪.‬‬ ‫لتقلبــات أســعار الفائــدة‪ ،‬مــع التقليــل أيضــا مــن احلاجــة إلــى اللجــوء إلــى عمليــات التغطيــة‬
‫ـادة بشــرط أن يكــون لســدادها أســبقية علــى ســداد ِّ‬ ‫ً‬
‫أي التزامــات‬ ‫ويقدم املقرضــون القــروض التجاريــة عـ‬
‫أخــرى علــى املقتــرض‪ .‬ولــذا يقــال إن القــروض التجاريــة هــي قــروض "غيــر تابعــة" أو قــروض "ممتــازة"‪.‬‬

‫‘‪  ’3‬الدين "التابع"‬

‫ً‬ ‫ُ‬
‫‪ -61‬النــوع الثالــث مــن األمــوال التــي تســتخدم عــادة فــي هــذه املشــاريع هــو القــروض "التابعــة"‪ ،‬وتســمى‬
‫ً‬
‫أحيانــا رأس املــال "الوســيط" (‪ .)mezzanine‬وهــذه القــروض حتتــل مرتبــة أعلــى مــن مرتبــة رأس املــال‬
‫الســهمي مــن حيــث األســبقية فــي الســداد‪ ،‬ولكنهــا أدنــى مرتبــة مــن القــروض "املمتــازة"‪ .‬وقد تكــون‬
‫أي ديــن "ممتــاز")‪ ،‬أو محــددة‪،‬‬ ‫هــذه التبعيــة عامــة (أي أنهــا توجــد عمومـ ًـا فــي مرتبــة أدنــى مــن مرتبــة ِّ‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫وفــي تلــك احلالــة‪ِّ ،‬‬
‫تعيــن اتفاقــات القــرض بالتحديــد نــوع الديــن الــذي يكــون القــرض تابعــا لــه‪ .‬وكثيــرا‬
‫ً‬
‫ما تقـ َّـدم القــروض التابعــة بأســعار فائــدة ثابتــة‪ ،‬أعلــى عــادة مــن أســعار فوائــد الديــن "املمتــاز"‪ .‬وكأداة‬
‫ً‬
‫إضافيــة الجتــذاب هــذا النــوع مــن رأس املــال‪ ،‬أو كبديــل أحيانــا عــن أســعار الفائــدة العاليــة‪ ،‬قد ُيمنــح‬
‫مقدمــو القــروض التابعــة إمكانيــة املشــاركة املباشــرة فــي املكاســب الرأســمالية‪ ،‬وذلــك بإصــدار أســهم‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫أو ســندات ديــن َّ‬
‫مفضلــة أو قابلــة للتحويــل‪ ،‬وأحيانــا بإتاحــة اخليــار أيضــا فــي االكتتــاب فــي أســهم‬
‫شــركة املشــروع بأســعار تفضيليــة‪.‬‬

‫‘‪  ’4‬املستثمرون املؤسسيون‬

‫ً‬
‫‪ -62‬إضافــة إلــى القــروض التابعــة املقدمــة مــن مؤسســي املشــروع أو مــن مؤسســات ماليــة عموميــة‪،‬‬
‫ميكــن احلصــول علــى قــروض تابعــة مــن شــركات التمويــل وصناديــق االســتثمار وشــركات التأمــن‬
‫ً‬
‫وبرامــج االســتثمار اجلماعيــة (مثــا الصناديــق املشــتركة) أو صناديــق املعاشــات أو غيــر ذلــك‬
‫ً‬
‫ممــا يســمى "املســتثمرون املؤسســيون"‪ .‬فهــذه املؤسســات تتوافــر لديهــا عــادة مبالــغ كبيــرة متاحــة‬
‫ً‬
‫ـدرا ًّ‬
‫مهمــا مــن مصــادر رؤوس األمــوال اإلضافيــة الالزمــة‬ ‫لالســتثمارات الطويلــة األجــل‪ ،‬وقــد متثــل مصـ‬
‫للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬واألســباب الرئيســية التــي تدعوهــا إلــى قبــول املخاطــرة‬
‫بتقــدمي رؤوس األمــوال ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص هــي التطلــع إلــى حتقيــق أربــاح‬
‫مجزيــة واحلــرص علــى تنويــع االســتثمارات‪.‬‬

‫‘‪  ’5‬التمويل من أسواق رؤوس األموال‬

‫ً‬
‫‪ -63‬تلجــأ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أيضــا إلــى التمويــل مــن أســواق رؤوس‬
‫مفضلــة وســندات ديــن وغيرهــا مــن‬ ‫األمــوال‪ .‬وقد ُتجمــع األمــوال علــى هــذا النحــو بطــرح أســهم َّ‬
‫الصكــوك القابلــة للتــداول فــي ســوق لألســواق املاليــة معتــرف بهــا‪ .‬وفــي األحــوال العاديــة‪ ،‬يقتضــي‬
‫طــرح الصكــوك القابلــة للتــداول علــى اجلمهــور احلصــول علــى موافقــة هيئــات الرقابــة التنظيميــة‬
‫ً‬
‫واالمتثــال ملقتضيــات الواليــة القضائيــة املعنيــة‪ ،‬ومنهــا مثــا املقتضيــات التــي تتعلــق باملعلومــات التــي‬
‫ينبغــي تقدميهــا فــي نشــرة اإلصــدار‪ ،‬وكذلــك باحلاجــة‪ ،‬فــي بعــض الواليــات القضائيــة‪ ،‬إلــى التســجيل‬
‫املســبق‪ .‬وقد ال يكــون للســندات وغيرهــا مــن الصكــوك ُّ‬
‫أي ضمــان آخــر غيــر الثقــة العامــة التــي يحظــى‬
‫بهــا ال ـ ُـم ْصدر‪ ،‬أو قــد تكــون مضمونــة برهــن عقــاري أو رهــن حيــازي ملمتلــكات َّ‬
‫معينــة‪.‬‬
‫‪19‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -64‬وعــادة ما تكــون املرافــق العموميــة القائمــة التــي لهــا ســجل جتــاري ثابــت أقــدر علــى الوصــول‬
‫ً‬
‫إلــى أســواق رؤوس األمــوال مــن الشــركات املنشــأة خصيصــا لبنــاء وتشــغيل بنــى حتتيــة جديــدة والتــي‬
‫ً‬ ‫تفتقــر إلــى التصنيــف االئتمانــي املطلــوب‪ .‬والواقــع َّ‬
‫أن عــددا مــن أســواق األوراق املاليــة تشــترط أن‬
‫يكــون لــدى الشــركة ال ـ ُـم ْصدرة ســجل جتــاري ثابــت مــن نــوع ما لفتــرة دنيــا َّ‬
‫معينــة‪ ،‬قبــل الســماح لهــا‬
‫بإصــدار صكــوك قابلــة للتــداول‪.‬‬

‫‘‪  ’6‬التمويل من املؤسسات املالية اإلسالمية‬

‫‪ -65‬املؤسســات املاليــة اإلســامية هــي فئــة أخــرى مــن فئــات مقدمــي رؤوس األمــوال املحتملــن‪.‬‬
‫وتعمــل هــذه املؤسســات مبقتضــى قواعــد وممارســات مســتمدة مــن الشــريعة اإلســامية‪ .‬ومــن أبــرز‬
‫ُ‬
‫ســمات األنشــطة املصرفيــة فــي إطــار هــذه القواعــد عــدم وجــود فوائــد تدفــع علــى املــال أو فــرض‬
‫حــدود صارمــة علــى حــق اقتضــاء فوائــد‪ ،‬وهــو ما يعنــي بالتالــي إقــرار أشــكال أخــرى مــن العــوض‬
‫املجــزي عــن األمــوال املقترضــة‪ ،‬كالتشــارك فــي الربــح أو املشــاركة املباشــرة مــن املؤسســات املاليــة فــي‬
‫النتائــج التــي حتققهــا معامــات عمالئهــا‪ .‬وقد تكــون املؤسســات املاليــة اإلســامية‪ ،‬نتيجــة ألســاليب‬
‫ً‬
‫عملهــا‪ ،‬أكثــر مــن املصــارف التجاريــة األخــرى ميــا إلــى النظــر فــي املشــاركة املباشــرة أو غيــر املباشــرة‬
‫فــي أســهم املشــروع‪.‬‬

‫‘‪  ’7‬التمويل من املؤسسات املالية الدولية‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -66‬قــد تــؤدي املؤسســات املاليــة الدوليــة أيضــا دورا ًّ‬
‫مهمــا فــي تقــدمي القــروض أو الضمانــات‬
‫للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو فــي املســاهمة فــي رؤوس أموالهــا الســهمية‪ .‬وقــد مت‬
‫متويــل عــدد مــن املشــاريع مــن البنــك الدولــي أو مؤسســة التمويــل الدوليــة أو مصــارف إمنائيــة إقليميــة‬
‫تــروج بنشــاط لشــكل الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص لتســيير مثــل تلــك املشــاريع‪.‬‬
‫ً‬ ‫‪ -67‬كمــا َّ‬
‫أن املؤسســات املاليــة الدوليــة قــد تــؤدي دورا فــي توفيــر وســيلة مفيــدة لتكويــن "مجموعــة‬
‫قــروض تشــاركية" (‪ )syndications‬لتقــدمي القــروض إلــى املشــروع‪ .‬فلبعــض هــذه املؤسســات برامــج‬
‫إقــراض خاصــة تصبــح مبقتضاهــا "املقــرض املسـ َّـجل" الوحيــد للمشــروع‪ ،‬فتتصــرف باألصالــة عــن‬
‫نفســها وبالنيابــة عــن املصــارف املشــاركة‪ ،‬وتتحمــل املســؤولية عــن جتهيــز املدفوعــات مــن جانــب‬
‫املشــاركني وعمــا يعقــب ذلــك مــن حتصيــل وتوزيــع ملدفوعــات القــرض الــواردة مــن املقتــرض‪ ،‬ســواء‬
‫مبوجــب اتفاقــات محــددة أو علــى أســاس حقــوق أخــرى متاحــة لهــا مبقتضــى وضعهــا كدائــن َّ‬
‫مفضــل‪.‬‬
‫وقد توفــر بعــض املؤسســات املاليــة الدوليــة أيضــا رؤوس أمــوال ســهمية أو وســيطة‪ ،‬وذلك باســتثمار‬
‫األمــوال فــي صناديــق أســواق رؤوس األمــوال املتخصصــة فــي األوراق املاليــة التــي يصدرهــا متعهــدو‬
‫ً‬
‫تشــغيل البنيــة التحتيــة‪ .‬وأخيــرا‪ ،‬ميكــن أن تقــدم املؤسســات املاليــة الدوليــة ضمانــات ضــد طائفــة‬
‫متنوعــة مــن املخاطــر السياســية‪ ،‬ممــا قــد ييســر مهمــة شــركة املشــروع فــي جمــع األمــوال مــن الســوق‬
‫املاليــة الدوليــة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)98-87‬‬

‫‘‪  ’8‬الدعم من الهيئات املعنية بائتمان التصدير وتشجيع االستثمار‬

‫‪ -68‬قــد تقــدم الهيئــات املعنيــة بائتمــان التصديــر وتشــجيع االســتثمار الدعــم إلــى املشــروع علــى شــكل‬
‫ً‬ ‫قــروض أو ضمانــات أو علــى شــكل يجمــع بــن االثنــن‪ .‬كمــا َّ‬
‫أن مشــاركة تلــك الهيئــات قــد تتيــح عــددا‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪20‬‬

‫مــن املزايــا مثــل احلصــول علــى ســعر فائــدة أدنــى مــن األســعار التــي تطبقهــا املصــارف التجاريــة‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وقــروض أطــول أجــا تكــون أحيانــا بســعر فائــدة ثابــت (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع‬
‫وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)101-99‬‬

‫ً‬
‫‘‪  ’9‬التمويل من القطاعني العام واخلاص معا‬
‫ً‬
‫‪ -69‬إضافــة إلــى القــروض والضمانــات التــي تقدمهــا املصــارف التجاريــة واملؤسســات املاليــة العموميــة‬
‫الوطنيــة أو املتعــددة األطــراف‪ ،‬حــدث فــي عــدد مــن احلــاالت اجلمــع بــن األمــوال العموميــة ورؤوس‬
‫األمــوال اخلاصــة لتمويــل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وقد تكــون تلــك األمــوال‬
‫ً‬
‫العموميــة مســتمدة أصــا مــن إيــرادات حكوميــة أو مــن قــروض ســيادية‪ .‬وقد ُيجمــع بينهــا وبــن‬
‫أمــوال مــن القطــاع اخلــاص علــى ســبيل االســتثمار األولــي أو املدفوعــات الطويلــة األجــل‪ ،‬أو قــد تتخــذ‬
‫شــكل منــح أو ضمانــات حكوميــة‪ .‬وقد تشــترك احلكومــة فــي رعايــة مشــاريع البنيــة التحتيــة عــن‬
‫طريــق املشــاركة فــي األســهم فــي شــركة املشــروع‪ ،‬وبذلــك تقلــل مــن مبلــغ رأس املــال الســهمي ورأس‬
‫املــال املقتـ َـرض املطلــوب مــن مصــادر مــن القطــاع اخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع‬
‫وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 66‬و‪.)67‬‬

‫‪ -5‬األطراف الرئيسية املشتركة في تنفيذ‬

‫مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -70‬قــد تتبايــن األطــراف املشــتركة فــي مشــروع شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تباينــا كبيــرا‬
‫ً‬
‫تبعــا للقطــاع وصيغــة مشــاركة القطــاع اخلــاص والترتيبــات املســتخدمة فــي متويــل املشــروع‪ .‬وحتــدد‬
‫الفقــرات التاليــة األطــراف الرئيســية فــي تنفيــذ مشــروع منطــي للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلاص‬
‫َّ‬
‫ويشــمل تشــييد مرفــق بنيــة حتتيــة جديــد‪ ،‬وينفــذ بأســلوب "متويــل املشــاريع"‪.‬‬

‫(أ)  السلطة املتعاقدة وغيرها من السلطات العمومية‬

‫ً‬
‫‪ -71‬كثيــرا ما يشــترك فــي تنفيــذ شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص عــدد مــن الســلطات العموميــة‬
‫فــي البلــد املضيــف علــى املســتوى الوطنــي أو اإلقليمــي أو املحلــي‪ .‬والســلطة املتعاقــدة هــي الهيئــة‬
‫الرئيســية املســؤولة عــن املشــروع داخــل اإلطــار احلكومــي‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬قد يتطلــب تنفيــذ‬
‫ً‬
‫املشــروع مشــاركة فعليــة (مثــا بشــأن إصــدار الرخــص أو التصاريــح) مــن ســلطات عموميــة أخــرى‬
‫ً‬
‫إضافــة إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬علــى املســتوى احلكومــي نفســه أو علــى مســتوى آخــر‪ .‬وتــؤدي تلــك‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الســلطات دورا حاســما فــي تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ً‬
‫‪ -72‬وحتـ ِّـدد املشــروع عــادة الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى وفقــا لسياســاتها العامــة‬
‫بشــأن إنشــاء البنيــة التحتيــة فــي القطــاع املعنــي (انظــر عمومــا‪ ،‬الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع‬
‫وإعــداده")‪ ،‬كمــا تقــرر نــوع مشــاركة القطــاع اخلــاص التــي مــن شــأنها أن تتيــح املجــال لتشــغيل مرفــق‬
‫البنيــة التحتيــة بأكبــر قــدر مــن الكفــاءة (انظــر أعــاه‪ ،‬الفقــرات ‪ .)55-48‬وبعــد ذلــك‪ ،‬تباشــر الســلطة‬
‫املتعاقــدة العمليــة التــي تــؤدي إلــى إرســاء العقــد علــى الشــريك اخلــاص املختــار (انظــر الفصــل الثالــث‪،‬‬
‫ً‬
‫"إرســاء العقــد")‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬قد يتعــن علــى احلكومــة‪ ،‬طــوال فتــرة املشــروع‪ ،‬أن تقــدم أشــكاال‬
‫‪21‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫ً‬
‫مختلفــة مــن الدعــم ‪ -‬التشــريعي واإلداري والتنظيمــي واملالــي أحيانــا ‪ -‬لضمــان تشــييد املرفــق بنجــاح‬
‫ً‬
‫وتشــغيله كمــا ينبغــي (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)86-56‬وأخيــرا‪،‬‬
‫قد تصبــح احلكومــة‪ ،‬فــي بعــض املشــاريع‪ ،‬هــي املالكــة النهائيــة للمرفــق‪.‬‬

‫(ب)  شركة املشروع ومؤسسو املشروع‬

‫ً‬
‫‪ -73‬عــادة ما تضطلــع بتنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص شــركات مشــاريع مشــتركة‬
‫ـوردي املعــدات الثقيلــة ممــن يهمهــم أن يصبحــوا مقاولــي املشــروع‬ ‫تضــم شــركات التشــييد والهندســة ومـ ِّ‬
‫مورديــه الرئيســيني‪ .‬ويشــار في الدليــل إلــى الشــركات املشــاركة فــي ذلــك املشــروع املشــترك باســم‬ ‫أو ِّ‬
‫"مؤسســو املشــروع"‪ .‬وتعكــف تلــك الشــركات بجــد علــى تطويــر املشــروع خــال مرحلتــه األوليــة‪ ،‬وبالتالي‬
‫ً‬ ‫فـ َّ‬
‫ـإن مقدرتهــا علــى التعــاون فيمــا بينهــا وعلــى اســتخدام شــركاء آخريــن ممــن ُيعـ َّـول عليهــم تكــون عامــا‬
‫ـإن مشــاركة شــركة ذات‬ ‫أساسـ ًّـيا إلجنــاز األعمــال بنجــاح فــي الوقــت املناســب‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ُ‬
‫خبــرة فــي تشــغيل املرفــق مــن النــوع اجلــاري بنــاؤه تعــد عامــا مهمــا لضمــان ســامة املشــروع فــي‬
‫ً‬
‫األجــل الطويــل‪ .‬وكمــا هــو الشــأن فــي أغلــب املشــاريع‪ ،‬عندمــا ينشــئ مؤسســو املشــروع كيانــا اعتباريــا‬
‫ً‬ ‫ًّ‬
‫ـتقال‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن املســتثمرين اآلخريــن فــي األســهم الذيــن ال تربطهــم عالقــة أخــرى باملشــروع (وعــادة‬ ‫مسـ‬
‫ما يكونــون مســتثمرين مؤسســيني أو مصــارف اســتثمار أو مؤسســات إقــراض ثنائيــة أو متعــددة‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫األطــراف‪ ،‬وأحيانــا أيضــا احلكومــة أو شــركة متلكهــا احلكومــة) قــد يشــاركون هــم أيضــا‪ .‬وتشــجع‬
‫ً‬
‫احلكومــة أحيانــا مشــاركة املســتثمرين املحليــن عندمــا يقتضــي األمــر إنشــاء شــركة املشــروع مبوجــب‬
‫قوانــن البلــد املضيــف (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطار‬
‫القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)20-13‬‬

‫(ج) املقرضون‬
‫إن املخاطــر التــي يتعــرض لهــا املقرضــون فــي متويــل املشــاريع‪ ،‬ســواء أكان ذلــك بــدون حــق‬ ‫‪َّ -74‬‬
‫ً‬
‫الرجــوع أو برجــوع محــدود‪ ،‬تكــون أعلــى كثيــرا منهــا فــي املعامــات التقليديــة‪ .‬وتــزداد تلــك املخاطــر‬
‫ً‬
‫بشــدة عندمــا تكــون القيمــة الضمانيــة للموجــودات املاديــة املعنيــة (طريــق أو جســر أو نفــق مثــا) صعبــة‬
‫ً‬
‫التســييل نظــرا لعــدم وجــود "ســوق" ميكــن بســهولة بيــع تلــك املوجــودات فيهــا أو عندمــا تشــكل عقبــة فــي‬
‫ســبيل اســترداد تلــك املوجــودات أو معــاودة حيازتهــا‪ .‬وهذا الظــرف ال يقتصــر تأثيــره علــى الشــروط‬
‫التــي تقـ َّـدم بهــا القــروض (حيــث تــزداد فــي العــادة تكلفــة متويــل املشــروع والشــروط املفروضــة علــى‬
‫ً‬
‫التمويــل علــى ســبيل املثــال)‪ ،‬بــل يؤثــر أيضــا علــى مســألة عمليــة هــي مســألة توافــر األمــوال‪.‬‬

‫‪ -75‬وبالنظــر إلــى ضخامــة االســتثمارات املطلوبــة ملشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫كثيــرا ما تنظــم القــروض فــي شــكل مجموعــة قــروض "تشــاركية" حيــث يقــوم مصــرف أو أكثــر بالــدور‬
‫ً‬
‫القيــادي فــي التفــاوض بشــأن وثائــق التمويــل نيابــة عــن ســائر املؤسســات املاليــة املشــاركة‪ ،‬وهــي خاصــة‬
‫أن املصــارف التجاريــة املتخصصــة فــي اإلقــراض لصناعــات َّ‬
‫معينــة‬ ‫مصــارف جتاريــة‪ .‬واملعتــاد هــو َّ‬
‫ال تكــون علــى اســتعداد للتعــرض ملخاطــر ال تألفهــا (لالطــاع علــى مناقشــة ملخاطــر املشــروع وتوزيــع‬
‫ـا َّ‬ ‫ً‬
‫أن‬ ‫املخاطــر‪ ،‬انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)45-23‬مــن ذلــك مثـ‬
‫املقرضــن آلجــال طويلــة قــد ال يرغبــون فــي تقــدمي قــروض قصيــرة األجــل لتمويــل إقامــة بنيــة حتتيــة‪.‬‬
‫ً‬
‫وعلــى ذلــك‪ ،‬ففــي حالــة املشــاريع الضخمــة‪ ،‬كثيــرا ما يشــترك مقرضــون مختلفــون فــي مراحــل مختلفــة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪22‬‬

‫ً‬
‫مــن املشــروع‪ .‬واجتنابــا للمنازعــات التــي قــد تنشــأ عــن تضــارب اإلجــراءات التــي يتخذهــا املقرضــون‬
‫ً‬
‫فــرادى أو املنازعــات بــن املقرضــن علــى ســداد قروضهــم‪ ،‬يحــدث أحيانــا أن يقــدم املقرضــون األمــوال‬
‫للمشــاريع الكبيــرة مبوجــب اتفــاق إقــراض مشــترك‪ .‬وفــي احلــاالت التــي تقـ َّـدم فيهــا تســهيالت ائتمانيــة‬
‫ً‬
‫متعــددة مبوجــب اتفاقــات إقــراض منفصلــة‪ ،‬يتفــاوض املقرضــون عــادة إلبــرام اتفــاق فيمــا بينهــم‬
‫ً‬
‫("اتفــاق الدائنــن")‪ .‬ويحتــوي هــذا االتفــاق عــادة علــى بنــود تتنــاول مســائل مثــل صــرف املدفوعــات‬
‫معيــن فــي األولويــات‪ ،‬وشــروط إعــان حــاالت التخلــف عــن الســداد‬ ‫بالتناســب مــع احلصــص أو بترتيــب َّ‬
‫والتعجيــل باســتحقاق ســداد االئتمانــات‪ ،‬وتنســيق إجــراءات نــزع امللكيــة عــن الضمانــات املقدمــة مــن‬
‫شــركة املشــروع‪ .‬كمــا تــرد مناقشــة بشــأن العناصــر األساســية للحمايــة القانونيــة التــي يشــترطها‬
‫الدائنــون فــي الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬القســم هــاء (املصالــح الضمانيــة)‪ ،‬القســم الفرعــي ‪( 2‬املصالــح الضمانيــة فــي‬
‫املوجــودات غيــر امللموســة)‪ ،‬وفي الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬القســم‬
‫بــاء‪( ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة)‪ ،‬القســم الفرعــي ‪( 3‬املصالــح الضمانيــة)‪.‬‬

‫(د)  املؤسسات املالية الدولية والهيئات املعنية بائتمان التصدير‬

‫وتشجيع االستثمار‬
‫‪ -76‬ســتكون لــدى املؤسســات املاليــة الدوليــة والهيئــات املعنيــة بائتمــان التصديــر وتشــجيع االســتثمار‬
‫ً‬
‫شــواغل مماثلــة عمومــا لشــواغل مقرضــي املشــروع اآلخريــن‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬ســيهمها بنــوع خــاص‬
‫أن تنفيــذ املشــروع وتشــغيله لــن يتعارضــا مــع أهدافهــا‪ .‬وتولــي املؤسســات املاليــة الدوليــة‬ ‫التأكــد مــن َّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫اهتمامــا متزايــدا للتأثيــر البيئــي ملشــاريع البنيــة التحتيــة ولقدرتهــا علــى االســتدامة الطويلــة األجــل‪.‬‬
‫ً‬
‫وســتنظر املؤسســات املاليــة الدوليــة التــي تقــدم قروضــا للمشــروع بعنايــة خاصــة فــي األســاليب‬
‫واإلجــراءات املتبعــة فــي اختيــار الشــريك اخلــاص‪ .‬وقد أقــر عــدد كبيــر مــن املؤسســات املاليــة‬
‫العامليــة واإلقليميــة والهيئــات الوطنيــة للتمويــل اإلمنائــي مبــادئ توجيهيــة أو اشــتراطات أخــرى تنظــم‬
‫ً‬
‫االشــتراء مبــا تقدمــه مــن أمــوال‪ ،‬وهــو ما يتجلــى عــادة فيمــا تبرمــه مــن اتفاقــات إقــراض موحــدة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫(انظــر أيضــا الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪17‬؛ وانظــر أيضــا قانــون األونســيترال النموذجــي‬
‫لالشتراء العمومي)‪.‬‬

‫ِّ‬
‫  مقدمو التأمني‬‫(ه‍)‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -77‬عــادة ما يتضمــن مشــروع البنيــة التحتيــة تأمينــا ضــد احلــوادث يشــمل منشــآته ومعداتــه‬
‫وضروبــا مــن التأمــن تشــمل املســؤولية ِق َبـ َـل الغيــر والتعويضــات العماليــة‪ .‬ومــن أنــواع التأمــن املمكنــة‬
‫األخــرى التأمــن ضــد توقــف األعمــال‪ ،‬وانقطــاع التدفــق النقــدي‪ ،‬وجتــاوز التكاليــف املقــدرة (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫ً‬
‫الفقرتــن ‪ 128‬و‪ .)129‬وأنــواع التأمــن هــذه تكــون عــادة متاحــة فــي أســواق التأمــن التجاريــة‪ ،‬وإن جــاز‬
‫أن يقتصــر توافــر التأمــن التجــاري علــى بعــض األحــداث االســتثنائية اخلارجــة عــن إرادة األطــراف‬
‫ً‬
‫(كاحلــرب أو حــوادث الشــغب أو التخريــب أو الــزالزل أو األعاصيــر مثــا)‪ .‬وقد بــدأت ســوق التأمــن‬
‫اخلاصــة تضطلــع بــدور متزايــد فــي تغطيــة بعــض أنــواع املخاطــر السياســية‪ ،‬مثــل فســخ العقــد أو عــدم‬
‫أداء الســلطة العموميــة اللتزاماتهــا التعاقديــة‪ ،‬أو املطالبــة املجحفــة بضمانــات مســتقلة‪ .‬وفــي بعــض‬
‫‪23‬‬ ‫ِّ‬
‫مقدمة ومعلومات أساسية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫البلــدان‪ ،‬ينشــئ مقدمــو التأمــن مجموعــات تأمــن شــاملة‪ ،‬الغــرض منهــا جتنــب تــرك مخاطــر َّ‬
‫معينــة‬
‫ً‬
‫دون تغطيــة نتيجــة لوجــود ثغــرات بــن مختلــف وثائــق التأمــن‪ .‬وإضافــة إلــى ما توفــره ســوق التأمــن‬
‫اخلاصــة‪ ،‬ميكــن توفيــر ضمانــات ضــد املخاطــر السياســية مــن جانــب مؤسســات ماليــة دوليــة ُيذكــر‬
‫منهــا البنــك الدولــي‪ ،‬ووكالــة ضمــان االســتثمار املتعــددة األطــراف (‪ ،)MIGA‬واملؤسســة املاليــة‬
‫الدوليــة‪ ،‬واملصــارف اإلمنائيــة اإلقليميــة‪ ،‬كمــا قــد توفرهــا الهيئــات املعنيــة بائتمــان التصديــر وتشــجيع‬
‫االســتثمار (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)101-87‬‬

‫(و)   اخلبراء واملستشارون املستقلون‬

‫ً‬
‫دورا ًّ‬
‫مهمــا فــي مختلــف مراحــل الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬ ‫‪ -78‬يــؤدي اخلبــراء واملستشــارون‬
‫ً‬
‫واخلــاص‪ .‬وتعمــد الشــركات ذات اخلبــرة عــادة إلــى تعزيــز خبراتهــا التقنيــة املتخصصــة باللجــوء إلــى‬
‫ً‬
‫خدمــات خبــراء ومستشــارين خارجيــن‪ ،‬مــن بينهــم مثــا اخلبــراء املاليــون‪ ،‬واملستشــارون القانونيــون‬
‫ً‬
‫الدوليــون‪ ،‬والشــركات االستشــارية املعماريــة والهندســية‪ .‬وكثيــرا ما تعمــل املصــارف التجاريــة‬
‫ومصــارف االســتثمار كمستشــارين ملؤسســي املشــروع فــي ترتيــب متويــل املشــروع املــراد تنفيــذه وفــي‬
‫ً‬
‫صياغتــه‪ ،‬وهــذا نشــاط متميــز عــن التمويــل ذاتــه وإن كان أمــرا ال غنــى عنــه لذلــك التمويــل‪ .‬وميكــن‬
‫ً‬
‫أن يقــدم اخلبــراء املســتقلون مشــورتهم ملقرضــي املشــروع فيمــا يتعلــق مثــا بتقديــر مخاطــر املشــروع‬
‫معيــن‪ .‬كمــا ميكنهــم مســاعدة الســلطات العموميــة فــي اســتحداث اســتراتيجيات‬ ‫فــي بلــد مضيــف َّ‬
‫تخــص قطاعــات َّ‬
‫معينــة إلنشــاء البنيــة التحتيــة‪ ،‬وفــي وضــع إطــار قانونــي وتنظيمــي مالئــم‪ .‬كذلــك قــد‬
‫يســاعد اخلبــراء واملستشــارون املســتقلون الســلطة املتعاقــدة فــي إعــداد دراســات اجلــدوى وغيرهــا مــن‬
‫الدراســات التمهيديــة‪ ،‬وفــي صــوغ طلبــات االقتراحــات‪ ،‬وفي إعــداد الشــروط واملواصفــات التعاقديــة‬
‫املوحــدة‪ ،‬وفــي تقييــم االقتراحــات واملقارنــة فيمــا بينهــا‪ ،‬وفــي التفــاوض بشــأن عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫‪ -79‬ويوجــد إلــى جانــب الكيانــات اخلاصــة عــدد مــن املنظمــات الدوليــة احلكوميــة (مثــل اليونيــدو‬
‫واللجــان اإلقليميــة التابعــة للمجلــس االقتصــادي واالجتماعــي) واملؤسســات املاليــة الدوليــة (مثــل البنــك‬
‫الدولــي واملصــارف اإلمنائيــة اإلقليميــة) التــي لديهــا برامــج خاصــة تتيــح لهــا إمــا توفيــر هــذا النــوع مــن‬
‫املســاعدة التقنيــة مباشــرة للحكومــة أو مســاعدتها فــي العثــور علــى مستشــارين مؤهلــن‪.‬‬
 ‫ً‬
‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني‬
‫واملؤسسي العام‬

‫ألف‪ -‬مالحظات عامة‬

‫‪ -1‬متثــل الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحــد اخليــارات التــي ميكــن للحكومــات أن‬
‫تأخــذ بهــا لتطويــر البنيــة التحتيــة أو شــراء املرافــق أو النظــم املطلوبــة مــن أجــل توفيــر اخلدمــات‬
‫العموميــة أو اســتخدامها مــن جانــب كيــان عمومــي‪ .‬وهنــاك حاجــة إلــى إطــار قانونــي مالئــم الجتــذاب‬
‫االســتثمار اخلــاص نحــو املشــاريع التــي تــرى احلكومــة فائــدة مــن تنفيذهــا فــي إطــار شــراكة بــن‬
‫القطاعــن‪ .‬وينبغــي للبلــدان التــي تنظــر فــي اعتمــاد قوانــن جديــدة وكذلــك البلــدان التــي يوجــد‬
‫فيهــا بالفعــل مثــل ذلــك اإلطــار القانونــي أن تكفــل أن تكــون القوانــن واللوائــح ذات الصلــة مصوغــة‬
‫بوضــوح‪ ،‬وممتثلــة للمبــادئ األساســية للحوكمــة الرشــيدة والتنميــة املســتدامة‪ ،‬وشــاملة لكنهــا مرنــة مبــا‬
‫يكفــي لالســتجابة ألهــداف البلــد وسياســاته فيمــا يتعلــق بتطويــر البنيــة التحتيــة ومواكبــة تطــورات‬
‫التكنولوجيــا والســوق فــي شــتى قطاعــات البنيــة التحتيــة‪ .‬ويتنــاول هــذا الفصــل بعــض املســائل العامــة‬
‫التــي ينبغــي للمشـ ِّـرعني املحليــن أن ينظــروا فيهــا عنــد وضــع اإلطــار القانونــي الــازم للشــراكات بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص أو إعــادة النظــر فيــه‪ ،‬بغيــة حتقيــق هــذه األهــداف‪ .‬ويناقــش القســم بــاء‬
‫(الفقــرات ‪ )28-2‬املبــادئ التوجيهيــة واخليــارات املتعلقــة باإلطــار القانونــي للشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص؛ بينمــا يتنــاول القســم جيــم (الفقــرات ‪ )36-29‬نطــاق صالحيــات تنفيــذ املشــاريع فــي‬
‫إطــار الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص؛ ويعــرض القســم دال (الفقــرات ‪ )60-37‬ملحــة عامــة‬
‫عــن الترتيبــات املؤسســية واإلجرائيــة اخلاصــة بتنظيــم قطاعــات البنيــة التحتيــة‪.‬‬

‫باء‪ -‬املبادئ التوجيهية واخليارات بشأن اإلطار القانوني‬

‫للشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬
‫‪ -2‬يتنــاول هــذا القســم املبــادئ التوجيهيــة العامــة التــي ينبغــي أن ُيسترشــد بهــا فــي وضــع اإلطــار‬
‫القانونــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ويبــن كذلــك اآلثــار القانونيــة املحتملــة التــي قــد‬
‫ً‬
‫ينطــوي عليهــا القانــون الدســتوري للبلــد املضيــف بشــأن تنفيــذ بعــض هــذه املشــاريع‪ .‬وأخيــرا‪ ،‬يتنــاول‬
‫هــذا القســم بإيجــاز اخليــارات املتاحــة بخصــوص مســتوى ونــوع الصكــوك التــي قــد يلــزم ِّ‬
‫ألي بلــد‬
‫اشــتراعها وكذلــك نطــاق تطبيــق تلــك الصكــوك‪.‬‬

‫‪25‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪26‬‬

‫‪ -1‬مبادئ توجيهية عامة بشأن اإلطار القانوني للشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬
‫ِّ‬
‫جتســد أهــداف التنميــة املســتدامة التــزام الــدول األعضــاء فــي األمم املتحــدة بأمــور منهــا "إقامــة‬ ‫‪-3‬‬
‫بنــى حتتيــة جيــدة النوعيــة وموثوقــة ومســتدامة وقــادرة علــى الصمــود‪ ،‬مبــا فــي ذلــك البنــى التحتيــة‬
‫اإلقليميــة والعابــرة للحــدود‪ ،‬لدعــم التنميــة االقتصاديــة ورفــاه اإلنســان‪ ،‬مــع التركيــز علــى ســبل‬
‫اســتفادة اجلميــع منهــا بتكلفــة ميســورة وعلــى قــدم املســاواة‪ )1(".‬وميثــل اإلطــار القانونــي للشــراكات‬
‫ألي بلــد أن يســتخدمها لتنفيــذ‬ ‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص إحــدى األدوات السياســاتية التــي ميكــن ِّ‬
‫َّ‬
‫اســتراتيجيته لتطويــر البنيــة التحتيــة واخلدمــات العموميــة‪ ،‬وينبغــي أن يصــاغ وينفــذ علــى نحــو يتســق‬
‫مــع اســتراتيجية البلــد ويســاعد علــى حتقيــق أهدافهــا‪.‬‬

‫ـود‪ ،‬لــدى النظــر فــي اشــتراع القوانــن‬ ‫‪ -4‬وبنــاء عليــه‪ ،‬لعــل اجلهــات التشــريعية والتنظيميــة املحليــة تـ ُّ‬
‫واللوائــح إلتاحــة فــرص إقامــة الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو لــدى اســتعراض مدى كفاية‬
‫دوليــا فــي مجــال احلوكمــة الرشــيدة‬ ‫اإلطــار القانونــي القائــم‪ ،‬أن تراعــي بعــض املبــادئ املعتــرف بهــا ًّ‬
‫ِّ‬
‫والتنميــة املســتدامة‪ .‬وتســلم اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪" ،‬بأهميــة وضــع أطــر‬
‫قانونيــة عادلــة مســتقرة ميكــن التنبــؤ بهــا مــن أجــل حتقيــق التنميــة املســتدامة املنصفــة الشــاملة للجميــع‬
‫والنمــو االقتصــادي وتوفيــر العمالــة وإيجــاد االســتثمارات وتيســير مباشــرة األعمــال احلــرة"‪ )2(.‬وباملثــل‪،‬‬
‫فــي الفقــرة ‪ 1‬مــن املــادة ‪ 5‬مــن اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد‪ )3(،‬املعتمــدة علــى مســتوى العالــم‬
‫ً‬
‫تقريبــا‪ ،‬تلتــزم الــدول األعضــاء "بوضــع وتنفيــذ أو ترســيخ سياســات فعالــة منســقة ملكافحــة الفســاد‪،‬‬
‫تعــزز مشــاركة املجتمــع وجتســد مبــادئ ســيادة القانــون وحســن إدارة الشــؤون واملمتلــكات العموميــة‬
‫والن‍زاهــة والشــفافية واملســاءلة"‪ .‬وتــرد فــي الفقــرات التاليــة مناقشــة موجــزة لهــذه املبــادئ وغيرهــا مــن‬
‫ً‬
‫املبــادئ التــي تســتهدف بصــورة أكثــر حتديــدا اســتقاء أقصــى الفوائــد مــن الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫استرشــد بهــا فــي اتخــاذ إجــراءات تشــريعية فــي بلــدان مختلفــة‪.‬‬ ‫العــام واخلــاص‪ ،‬والتــي ُ‬

‫(أ)  املصلحة العامة‬

‫‪ -5‬ملــا كانــت الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص متثل أداة لتنفيذ االســتراتيجيات والسياســات‬
‫الراميــة إلــى تطويــر البنيــة التحتيــة واخلدمــات العموميــة فــي ِّ‬
‫أي بلــد‪ ،‬فينبغــي لإلطــار القانونــي لتلــك‬
‫الشــراكات أن يعــزز املصلحــة العامــة ويحميهــا‪ .‬وفــي ســياق الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫تشــير عبــارة املصلحــة العامــة إلــى مصالــح احلكومــة بصفتهــا مســؤولة عــن توفيــر وتنظيــم مرافــق البنية‬

‫(‪ )1‬حتويــل عاملنــا‪ :‬خطــة التنميــة املســتدامة لعــام ‪( 2030‬قــرار اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ‪ ،1/70‬املــؤرخ‬
‫‪ 25‬أيلول‪/‬ســبتمبر ‪ ،)2015‬الهدف ‪.1-9‬‬
‫(‪" )2‬ونســلم بأهميــة وضــع أطــر قانونيــة عادلــة مســتقرة ميكــن التنبــؤ بهــا مــن أجــل حتقيــق التنميــة املســتدامة‬
‫املنصفــة الشــاملة للجميــع والنمــو االقتصــادي وتوفيــر العمالــة وإيجــاد االســتثمارات وتيســير مباشــرة األعمــال‬
‫احلــرة‪ ،‬ونشــيد فــي هــذا الصــدد مبــا قامــت بــه جلنــة األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي مــن أعمــال فــي‬
‫ســبيل حتديــث القانــون التجــاري الدولــي وتنســيقه‪( ".‬إعــان االجتمــاع الرفيــع املســتوى للجمعيــة العامــة املعنــي‬
‫بســيادة القانــون علــى الصعيديــن الوطنــي والدولــي‪ ،‬قــرار اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ‪ ،1/67‬املــؤرخ ‪ 24‬أيلــول‪/‬‬
‫سبتمبر ‪.)2012‬‬
‫اعتمــدت االتفاقيــة مبوجــب قــرار اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ‪ ،4/58‬املــؤرخ ‪ 31‬تشــرين األول‪/‬أكتوبــر‬ ‫(‪ُ )3‬‬
‫‪ ،2003‬ودخلــت حيــز النفــاذ فــي ‪ 14‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪.2005‬‬
 ‫ً‬
‫‪27‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬

‫التحتيــة واخلدمــات العامــة‪ ،‬مــن ناحيــة‪ ،‬ومــن ناحيــة أخــرى أيضــا بصفتهــا مشــتريا أو مســتخدما‪ ،‬بــل‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ورمبــا مالــكا أو مشــغال‪ ،‬للمرافــق أو النظــم املطـ َّـورة فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫أو طرفـ ًـا فــي عقــد تلــك الشــراكة‪ .‬ويســتحق ٌّ‬
‫كل مــن هــذه املنظــورات العنايــة الكافيــة مــن املشـ ِّـرع‪ .‬وفــي‬
‫ً‬ ‫حــن َّ‬
‫أن الدليــل يركــز علــى دور الســلطة املتعاقــدة باعتبارهــا طرفــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫َ‬
‫العــام واخلــاص (وهــو ما يناقــش باســتفاضة‪ ،‬علــى وجــه اخلصــوص‪ ،‬فــي الفصلــن الرابــع‪" ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬واخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد‬
‫ً‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه")‪ ،‬فهــو يولــي االهتمــام أيضــا لــدور احلكومــة‬
‫ِّ ً‬
‫بوصفهــا منظمــا للبنيــة التحتيــة واخلدمــات العموميــة (انظــر‪ ،‬علــى وجــه اخلصــوص‪ ،‬هــذا الفصــل‪،‬‬
‫وكقيــم أو وصـ ٍّـي عليهــا (انظــر‪ ،‬علــى‬‫الفقــرات ‪ ،60-37‬وكذلــك كمديــر للممتلــكات واملــوارد العموميــة ِّ‬
‫وجــه اخلصــوص‪ ،‬الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد")‪.‬‬

‫‪ -6‬كمــا تشــير عبــارة املصلحــة العامــة فــي ســياق الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص إلــى‬
‫مصالــح املواطنــن والشــركات فــي البلــد بوصفهــم مســتخدمني للبنيــة التحتيــة‪ ،‬أو كمســتهلكني‬
‫ومســتخدمني للخدمــات أو الســلع التــي تولدهــا‪ ،‬أو كمســتفيدين نهائيــن مــن اخلدمــات العموميــة‬
‫َّ‬
‫التــي توفــر بدعــم مــن املرافــق أو النظــم املطـ َّـورة فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫وأخيــرا‪ ،‬تشــير هــذه العبــارة إلــى املجتمعــات املحليــة التــي ميكــن أن تتأثــر علــى نحــو مباشــر جــراء‬
‫تطويــر أو تنفيــذ املشــروع‪ ،‬ال ســيما فــي حالــة مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبــرى‪ .‬ومــن هــذا املنظــور‪،‬‬
‫ينبغــي لإلطــار التشــريعي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن يراعــي النظــام الرقابــي املحـ َّـدد‬
‫ً‬
‫لقطــاع البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات املعنــي‪ ،‬وأن يكــون متســقا معــه (انظــر‪ ،‬علــى وجــه اخلصــوص‪ ،‬هــذا‬
‫الفصــل‪ ،‬الفقــرات ‪ ،60-37‬والفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار‬
‫القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)106-88‬وكذلــك القواعــد العامــة املتعلقــة بحمايــة املســتهلك‬
‫(انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 50‬و‪.)51‬‬

‫(ب)   الشفافية‬
‫‪ -7‬يتميــز اإلطــار القانونــي الشــفاف بقواعــد واضحــة يتيســر االطــاع عليهــا‪ ،‬وبإجــراءات ناجعــة‬
‫ِّ‬
‫لتطبيقهــا‪ .‬والقواعــد واإلجــراءات اإلداريــة الشــفافة تهيــئ اإلمكانيــة للتنبــؤ باألمــور‪ ،‬ممــا ميكــن القطــاع‬
‫أي اســتثمار‪ ،‬ومــن ثــم عــرض أفضــل الشــروط‪ .‬والقواعــد‬ ‫اخلــاص مــن تقديــر تكاليــف ومخاطــر ِّ‬
‫واإلجــراءات اإلداريــة الشــفافة قــد تشــجع أيضــا منــاخ االنفتــاح مــن خــال أحــكام تقضــي بنشــر‬
‫القــرارات اإلداريــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‪ ،‬عنــد االقتضــاء‪ ،‬اإللــزام ببيــان األســباب التــي تســتند إليهــا وكشــف‬
‫ً‬
‫ســائر املعلومــات التــي تهـ ُّـم اجلمهــور‪ .‬وهــي تســاعد أيضــا علــى الوقايــة مــن اتخــاذ إجــراءات أو قــرارات‬
‫تعســفية أو غيــر ســليمة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة أو موظفيهــا‪ ،‬ومــن ثــم تســاعد علــى تعزيــز الثقــة‬
‫ببرنامــج الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد املعنــي‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -8‬وتوفــر القواعــد واإلجــراءات الشــفافة إطــارا ملمارســة الســلطة التقديريــة فــي تنفيــذ مشــاريع‬
‫أن القواعــد واإلجــراءات الشــفافة حتـ ُّـد مــن ممارســة‬‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ذلــك َّ‬
‫الســلطة التقديريــة‪ ،‬عنــد االقتضــاء‪ ،‬مبــا يتيــح مراقبتهــا وكذلــك االعتــراض عليها عند اللــزوم‪ .‬والقواعد‬
‫واإلجــراءات اإلداريــة الشــفافة عامــل رئيســي فــي تعزيــز املســاءلة عــن اإلجــراءات أو القــرارات التــي‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪28‬‬

‫تتخذهــا احلكومــة‪ ،‬ممــا يدعــم الن‍زاهــة وثقــة اجلمهــور‪ .‬ومــن شــأن وجــود مجموعــة شــفافة مــن القواعــد‬
‫واإلجــراءات اإلداريــة التــي تنظــم تخطيــط وتنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي‬
‫ً‬
‫أي بلــد تيســير تقييــم برامــج تلــك الشــراكة ومشــاريعها فيــه قياســا علــى النتائــج املنشــودة منهــا‪.‬‬

‫‪ -9‬وشــفافية القواعــد واإلجــراءات اإلداريــة مطلوبــة طــوال دورة حيــاة مشــاريع الشــراكة بــن‬
‫ـدءا مــن تخطيــط وتطويــر املشــاريع وانتهـ ً‬ ‫ً‬
‫ـاء بتشــغيل البنيــة التحتية وتقدمي‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بـ‬
‫اخلدمــات للمواطنــن‪ .‬وميكــن لإلطــار القانونــي الشــفاف للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬على‬
‫ســبيل املثــال‪ ،‬أن يقضــي بنشــر القــرارات الرئيســية بشــأن تنفيــذ املشــاريع‪ ،‬مبــا فــي ذلــك مبــررات‬
‫اختيــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي احلالــة القائمــة فــي ضــوء االســتعراض والتقييــم‬
‫اإللزاميــن للمشــروع مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعداده"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ 4-1‬و‪ .)22-5‬وتكتســي الشــفافية أهميــة خاصــة فيمــا يتعلــق بإرســاء عقــود الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬حيــث يركــز الدليــل علــى خمســة جوانــب رئيســية بهــذا الشــأن‪ ،‬هــي‪:‬‬
‫ِّ‬
‫إتاحــة اطــاع اجلمهــور علــى اإلطــار القانونــي؛ ونشــر الفــرص املتاحــة للمشــاريع؛ والتحديــد والنشــر‬
‫ـتقيم العــروض علــى أساســها؛ وإجــراء العمليــة وفــق القواعد‬ ‫املســبقان لشــروط العقــد الرئيســية التــي سـ َّ‬
‫واإلجــراءات املقـ َّـررة؛ ووجــود نظــام لرصــد االمتثــال للقواعــد املنطبقــة وإنفاذهــا عنــد االقتضــاء (انظــر‬
‫الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ 75 ،27 ،16-14‬و‪ 133 ،76‬و‪ .)143‬وقد تســتتبع الشــفافية‬
‫أثنــاء تشــغيل البنيــة التحتيــة أيضــا إطــاع الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة الرقابــة التنظيميــة اجلمهــور علــى‬
‫املعلومــات املســتهدفة بشــأن الشــريك اخلــاص‪ ،‬مثــل البيانــات املاليــة أو الوثائــق املتعلقــة بتقاريــر األداء‬
‫ً‬
‫(انظــر الفقــرات ‪49-15‬؛ وأيضــا الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 103‬و‪.)104‬‬

‫(ج)   اإلنصاف واالستقرار والقابلية للتنبؤ‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -10‬يرتبــط مبــدأ الشــفافية ارتباطــا وثيقــا باحلاجــة إلــى إطــار قانونــي يتســم باإلنصــاف واالســتقرار‬
‫والقابليــة للتنبــؤ فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬والقوانــن واللوائــح هــي‬
‫ِّ‬
‫األدوات التــي تنظــم بهــا احلكومــات اخلدمــات العموميــة وتكفــل توفيرهــا ملواطنيهــا‪ .‬وهــي تشــكل‪،‬‬
‫فــي الوقــت نفســه‪ ،‬الوســيلة التــي يلجــأ إليهــا مقدمــو اخلدمــات العموميــة وزبائنهــم حلمايــة حقوقهــم‪.‬‬
‫ً‬
‫ويراعــي اإلطــار القانونــي املنصــف املصالــح املتنوعــة (واملتضاربــة أحيانــا) للحكومــة ومقدمــي اخلدمات‬
‫العموميــة وزبائنهــم‪ ،‬ويســعى إلــى حتقيــق تــوازن عــادل بــن تلــك املصالــح‪ .‬ومتثــل االعتبــارات التجاريــة‬
‫ِّ‬
‫للقطــاع اخلــاص‪ ،‬وحــق املســتعملني فــي تلقــي خدمــات مناســبة (ســواء مــن حيــث النوعيــة أو األســعار)‪،‬‬
‫ومســؤولية احلكومــة عــن ضمــان اســتمرار تقــدمي اخلدمــات األساســية ودورهــا فــي تطويــر البنيــة‬
‫التحتيــة الوطنيــة‪ ،‬بعــض املصالــح اجلديــرة بــأن يوليهــا القانــون العنايــة املناســبة‪.‬‬

‫‪ -11‬ويكتســي اســتقرار اإلطــار القانونــي أهميــة خاصــة بالنســبة إلــى الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫ً‬
‫واخلــاص بالنظــر إلــى طــول املــدة التــي تســتغرقها عــادة مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ .‬ويحتــاج الشــريك‬
‫اخلــاص إلــى القــدرة علــى التنبــؤ باملخاطــر والتغيــرات املحتملــة خــال مــدة املشــروع‪ ،‬وعلــى تقييــم تلــك‬
‫املخاطــر والتغيــرات‪ ،‬مــن أجــل تعبئــة املــوارد الالزمــة واتخــاذ اخلطــوات الضروريــة للتخفيــف مــن آثــار‬
‫ً‬
‫املخاطــر املتوقعــة‪ .‬وينبغــي أن تتوافــر للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وللجمهــور أيضــا‪ ،‬القــدرة علــى التعويــل علــى‬
 ‫ً‬
‫‪29‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫اســتمرارية اخلدمــات وشــروط تقدميهــا‪ .‬وبطبيعــة احلــال‪ ،‬ينبغــي أن يكــون اإلطــار القانونــي للشــراكات‬
‫ً‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص قــادرا علــى التكيــف لتلبيــة االحتياجــات املتغيــرة (انظــر الفقــرة ‪28‬؛‬
‫وانظــر أيضــا الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)102-88‬بيــد َّ‬
‫أن التغييــرات غيــر املبــررة أو الســيئة التوقيــت أو التعســفية‬
‫فــي القوانــن واللوائــح مــن شــأنها زعزعــة اســتقرار أداء الشــريك اخلــاص‪ ،‬وتقويــض أســاس الثقــة‬
‫املتبادلــة الالزمــة لنجــاح الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ومــن ثــم تقويــض أهــداف احلكومــة‬
‫وسياســاتها الراميــة إلــى تطويــر البنيــة التحتيــة وتوفيــر اخلدمــات العموميــة‪.‬‬

‫‪ -12‬ومــن شــأن اســتقرار اإلطــار القانونــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن يســاهم فــي‬
‫تعزيــز القــدرة علــى التنبــؤ بنتائــج القــرارات اإلداريــة أو القضائيــة بشــأن إســناد مشــاريع الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص وتنفيذهــا‪ .‬وســيكون لذلــك آثــار إيجابيــة علــى جميــع األطــراف املعنيــة‪.‬‬
‫ً‬
‫فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬ســوف يكــون الشــريك اخلــاص قــادرا علــى تخطيــط املشــروع وإدارتــه مبزيــد مــن‬
‫ً‬
‫الكفــاءة إذا كان قــادرا علــى التعويــل علــى نتائــج ميكــن التنبــؤ بهــا ملختلــف اإلجــراءات اإلداريــة املطلوبــة‬
‫أثنــاء تنفيــذ املشــروع (تصاريــح التشــييد وتقســيم املناطــق‪ ،‬أو عمليــات التفتيــش التقنيــة‪ ،‬أو القــرارات‬
‫التنظيميــة)‪ .‬وقد تتأثــر الســلطة املتعاقــدة نفســها بنتائــج القــرارات الصــادرة عــن ســلطات أخــرى‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وستســتفيد هــي أيضــا مــن العمليــة القابلــة للتنبــؤ بهــا‪ .‬وسـ َـيطمئن اجلمهــور أيضــا إلــى نظــام ميكنــه فــي‬
‫أن القــرارات املتعلقــة بشــروط تقــدمي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬عندمــا‬ ‫إطــاره‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬أن يتوقــع َّ‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫تكــون موضوعــا لشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ســتتبع منطــا ميكــن التنبــؤ بــه‪ ،‬وفقــا للقوانــن‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ً‬
‫واللوائــح املعمــول بهــا‪ ،‬بــدال مــن أن تتخــذ اســتنادا إلــى اعتبــارات غيــر ذات صلــة‪ .‬وتتســم القواعــد‬
‫الســليمة والواضحــة‪ ،‬كشــرط لضمــان إمكانيــة التنبــؤ‪ ،‬بنفــس القــدر مــن األهميــة الــذي تتســم بــه كفــاءة‬
‫اإلجــراءات اإلداريــة وتأهيــل وتدريــب املســؤولني عــن إنفــاذ اإلطــار القانونــي‪.‬‬

‫(د)  اإلدارة السليمة والن‍زاهة واملساءلة‬

‫ً‬
‫‪ -13‬تبعــا لنــوع املشــروع أو طبيعــة املرفــق أو النظــام‪ ،‬ميكــن للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫أن تشــمل إدارة املمتلــكات العموميــة أو صــرف األمــوال العموميــة أو كليهمــا‪ .‬ولذلــك‪ ،‬مــن الضــروري‬
‫أن تضــع القوانــن واللوائــح املنطبقــة ضمانــات مناســبة ملنــع ســوء اإلدارة أو االختــاس أو غيــر ذلــك‬
‫مــن أشــكال اإلدارة غيــر الســليمة للممتلــكات أو األمــوال العموميــة‪ .‬وميكــن العثــور علــى معظــم األحــكام‬
‫بهــذا الصــدد فــي القوانــن واللوائــح التــي تنظــم املمتلــكات العموميــة أو اإلجــراءات اإلداريــة‪ ،‬والضوابط‬
‫املتعلقــة بامليزانيــة واملحاســبة‪ ،‬وكذلــك القوانــن اجلنائيــة (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة‬
‫أي حــال‪ ،‬بالنظــر إلــى ضخامــة بعــض مشــاريع الشــراكة‬ ‫األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)57-55‬وعلــى ِّ‬
‫أن القوانــن اإلداريــة واجلنائيــة ذات‬‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ينبغــي للحكومــة أن تتأكــد مــن َّ‬
‫وأن تلــك الشــراكات لــن يســاء‬ ‫الصلــة ســوف تشــمل الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪َّ ،‬‬
‫اســتخدامها للتهــرب مــن الضوابــط الســارية‪ .‬وفيمــا يتعلــق بالقوانــن املحــددة املتعلقــة بالشــراكات بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص أو بقطاعــات البنيــة التحتيــة التــي تقــام بشــأنها شــراكات مــن هــذا النــوع‪،‬‬
‫أن األحــكام املتعلقــة بتخطيــط الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص وإرســاء‬ ‫مــن املهــم التأكــد مــن َّ‬
‫العقــود ومحتــوى العقــود وتشــغيل مرفــق أو نظــام البنيــة التحتيــة ســوف تعــزز املمارســات الفضلــى علــى‬
‫صعيــد إدارة املمتلــكات واألمــوال العموميــة‪ ،‬ولــن تتضمــن ثغــرات تشــجع علــى الســلوك غيــر الســليم‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪30‬‬

‫‪ -14‬واشــتراط كفالــة الن‍زاهــة فــي إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وفــي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أدائهــا مرتبــط ارتباطــا وثيقــا باحلاجــة إلــى جتنــب ســوء إدارة املمتلــكات أو األمــوال العموميــة‪ .‬وفــي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫هــذا الشــأن أيضــا‪ ،‬عــادة ما ُيتــرك ملجموعــات قوانــن أخــرى أمــر وضــع القواعــد املوضوعيــة لدعــم‬
‫الن‍زاهــة فــي شــكل أحــكام جنائيــة ومعاييــر فــي القانــون اإلداري ومدونــات قواعــد الســلوك‪ .‬ومــن‬
‫الشــواغل الرئيســية فيمــا يتعلــق بتعزيــز الن‍زاهــة احلاجــة إلــى منــع تضــارب املصالــح طــوال املراحــل‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الرئيســية للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬بــدءا بالتخطيــط‪ ،‬ومــرورا بتقــدمي العطــاءات‪،‬‬
‫ـاء بتصفيــة املشــروع‪ .‬وقد تــؤدي ضخامــة الكثيــر مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬ ‫وانتهـ ً‬
‫ً‬
‫واخلــاص‪ ،‬وطــول مدتهــا عــادة‪ ،‬واحلاجــة إلــى التفاعــل املســتمر بــن املســؤولني احلكوميــن وموظفــي‬
‫الســلطة املتعاقــدة وموظفــي أو وكالء الشــريك اخلــاص‪ ،‬إلــى تشــجيع الرشــوة أو االبتــزاز أو غيرهمــا‬
‫َّ‬
‫مــن املمارســات الفاســدة‪ ،‬وإلــى تهيئــة العديــد مــن الفــرص لذلــك‪ .‬ومــن الضــروري كفالــة أال ينتفــع‬
‫مســؤولو الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬ســواء بصــورة مباشــرة أو غيــر مباشــرة‪ ،‬مــن املشــروع أو مــن تعامالتهــم‬
‫ً‬
‫ـوذا غيــر ســليم علــى ِّ‬ ‫ً َّ‬
‫أي مســؤول‬ ‫مــع الشــريك اخلــاص‪ .‬وينبغــي للشــريك اخلــاص أيضــا أال ميــارس نفـ‬
‫مشــارك فــي تصميــم املشــروع أو اختيــاره أو تنفيــذه أو تنظيمــه‪ .‬وينبغــي توفيــر الضمانــات املناســبة‬
‫خــال مرحلــة تصميــم املشــروع مــن خــال إجنــاز دراســات مســتقلة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط‬
‫املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ 22-5‬و‪ ،)52-49‬وإرســاء العقــد اخلــاص بــه مــن خــال إجــراءات تنافســية‬
‫(انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ 85‬و‪ 86‬و‪ 92‬و‪ 103‬و‪ ،)104‬والرصــد واإلشــراف‬
‫املالئمــن أثنــاء تشــغيله (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 103‬و‪ .)104‬وإلــى جانــب األضــرار االقتصاديــة واملاليــة‪،‬‬
‫قد تكــون للممارســات الفاســدة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص آثــار ســلبية خطيــرة‬
‫ً‬
‫علــى اجلمهــور عمومــا‪ ،‬وال ســيما فــي احلــاالت التــي تنطــوي فيهــا الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫ً‬
‫واخلــاص علــى تقــدمي خدمــة عموميــة أو إدارة بنيــة حتتيــة يســتخدمها اجلمهــور‪ .‬وبالفعــل‪ ،‬كثيــرا‬
‫ِّ‬
‫ما تــؤدي املمارســات الفاســدة إلــى التســاهل علــى نحــو غيــر ســليم مــع تدنــي معاييــر الســامة أو األمــن‬
‫ً‬
‫أو اجلــودة‪ ،‬وهــو ما قــد يكــون ســببا فــي وقــوع حــوادث أو أخطــار أخــرى ُيحتمــل أن تتســبب فــي إحلــاق‬
‫الضــرر باملمتلــكات أو تهديــد صحــة املواطنــن أو حياتهــم‪.‬‬

‫أي نظــام فعــال لتوطيــد الن‍زاهــة يتطلــب تطبيــق نظــام فعــال للمســاءلة‪ُ .‬ويتوقــع فــي هــذا‬
‫‪ -15‬وإنفــاذ ِّ‬
‫ً‬
‫الشــأن أيضــا أن توجــد اآلليــات األساســية الالزمــة لتطبيــق ذلــك النظــام فــي مجــاالت القانــون األخــرى‪،‬‬
‫وبخاصــة القوانــن والقواعــد اجلزائيــة واإلداريــة التــي تنظــم التحقيــق واملحاكمــة فــي القضايــا اجلنائية‬
‫(انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .( 57-55‬وميكــن للقوانــن‬
‫واللوائــح اخلاصــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن تســهم فــي تعزيــز املســاءلة‪ ،‬وذلــك‬
‫بتحديــد متطلبــات اإلفصــاح واإلبــاغ املناســبة‪ ،‬إلــى جانــب متكــن الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة حكوميــة‬
‫أخــرى ذات صلــة مــن مراجعــة حســابات الشــريك اخلــاص أو طلــب املعلومــات ذات الصلــة منــه بطريقــة‬
‫أخــرى معقولــة (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار‬
‫القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 103‬و‪.)104‬‬

‫(ه‍)   االقتصاد والكفاءة‬

‫‪ -16‬ينبغــي أن يحــدد اإلطــار القانونــي والتنظيمــي‪ ،‬مبــا فــي ذلــك عمليــات إعــداد امليزانيــة ورصــد‬
‫االعتمــادات‪ ،‬الشــروط الضروريــة لضمــان أن تتســم مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
 ‫ً‬
‫‪31‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫باالقتصــاد فــي التكاليــف والكفــاءة طــوال دورة حياتهــا (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة‬
‫األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)46-44‬وينبغــي أن ُيطلــب إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬قبــل الشــروع فــي‬
‫اختيــار الشــريك فــي املشــروع‪ ،‬إجــراء تقييــم صــارم للتخطيــط واجلــدوى بحيــث ُيــدرس‪ ،‬علــى وجــه‬
‫ً‬
‫اخلصــوص‪ ،‬مــدى اســتخدام الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص للمــوارد اســتخداما أمثــل مــن‬
‫أجــل حتقيــق األثــر املقصــود مــن املشــروع املعنــي (أو اختبــار "مــردود املــال املنفــق" أو ما يعــرف مببــدأ‬
‫"القيمــة مقابــل املــال")‪ .‬وينبغــي عــدم الســماح ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص باملضــي‬
‫إال إذا بينــت تلــك االختبــارات‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪( :‬أ) َّ‬‫ً َّ‬
‫أن املشــروع ينطــوي علــى عالقــة مثلــى‬ ‫قدمــا‬
‫بــن التكلفــة والوقــت وغيرهمــا مــن املــوارد مــن ناحيــة‪ ،‬وجــودة موضــوع املشــروع مــن ناحيــة أخــرى؛‬
‫أن املشــروع ُيتوقــع منــه‪ ،‬إذا أقيــم علــى أســاس أنــه شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أن‬ ‫(ب) َّ‬
‫يقــدم املســتوى املطلــوب مــن اخلدمــات مبســتوى أقــل مــن التكلفــة والوقــت وغيرهمــا مــن املــوارد‪ ،‬دون‬
‫أن الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬ ‫انتقــاص مــن نوعيــة تلــك اخلدمــات‪ ،‬ممــا لــو نفــذ بشــكل آخــر؛ (ج) َّ‬
‫ً‬
‫واخلــاص ســتحقق مســتوى مــن اخلدمــات أفضــل مــن املطلــوب‪ ،‬أو ســتحقق عائــدا أفضــل لالســتثمار‬
‫فــي املشــروع مــن حيــث التكلفــة والوقــت وغيرهمــا مــن املــوارد‪ ،‬ممــا لــو نفــذ بشــكل آخــر (انظــر الفصــل‬
‫الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)16-6‬‬

‫(و)   االستدامة الطويلة األجل‬

‫أي بلــد فــي مجــال تطويــر البنية التحتيــة ضمان توفير اخلدمات‬ ‫‪ -17‬تشــمل األهــداف املهمــة لسياســة ِّ‬
‫العموميــة الطويلــة األجــل‪ ،‬والتحســن املســتمر لنوعيــة البنيــة التحتيــة‪ ،‬وحتقيــق االســتدامة االقتصاديــة‬
‫والبيئيــة واالجتماعيــة‪ُ .‬وت َعـ ُّـد الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص إحــدى األدوات التــي ميكــن ِّ‬
‫ألي‬
‫بلــد أن يســتخدمها لتنفيــذ سياســاته‪ ،‬ولذلــك ينبغــي للقوانــن واللوائــح التــي تتنــاول هــذه الشــراكات‬
‫ً‬
‫حتديــدا أن تســاعد علــى تعزيــز تلــك األهــداف‪ُ .‬ويعتبــر التخطيــط واإلعــداد الســليمان أمريــن ال غنــى‬
‫ً‬
‫عنهمــا لضمــان اســتدامة مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬وخصوصــا عنــد االضطــاع بهــا باعتبارهــا شــراكات‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وتشــمل اخلطــوات اإليجابيــة‪ ،‬مــن منظــور السياســة العامــة‪ ،‬وضــع‬
‫خطــة رئيســية مــن أجــل تطويــر البنيــة التحتيــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك اخلدمــات العموميــة‪ ،‬وحتديــد القطاعــات‬
‫ً‬
‫أو املشــاريع أو أنــواع املشــاريع ذات األولويــة اســتنادا إلــى االعتبــارات االجتماعيــة واالقتصاديــة‪،‬‬
‫واآلثــار املاليــة‪ ،‬واآلثــار علــى التنميــة املســتدامة‪ ،‬والعوامــل األخــرى ذات الصلــة‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -18‬ويتطلــب التخطيــط واإلعــداد الســليمان لفــرادى املشــاريع االختيــار الدقيــق لنــوع املشــروع‪ ،‬اســتنادا‬
‫إلــى القــدرات املاليــة وغيرهــا مــن القــدرات لــدى الســلطة املتعاقــدة (أي ســواء اتخــذ شــكل االشــتراء‬
‫معيــن مــن أنــواع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص)‪ُ .‬ويحتمــل‬ ‫والتشــغيل العموميــن أو أي نــوع َّ‬
‫أن تــؤدي االفتراضــات غيــر الواقعيــة بشــأن مزايــا أو تكاليــف منــوذج الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص إلــى إحبــاط التوقعــات بشــأن تطويــر البنيــة التحتيــة عــن طريــق الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬وينبغــي جتنــب هــذا النــوع مــن االفتراضــات قــدر اإلمــكان عــن طريــق تخطيــط‬
‫املشــاريع وتقييمهــا بعنايــة فــي املراحــل األولــى (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)22-5‬وبالفعــل‪ ،‬قد يــؤدي التخطيــط الســيء أو القواعــد أو اإلجــراءات غيــر الســديدة إلــى‬
‫قصــور الترتيبــات التعاقديــة أو التنظيميــة اخلاصــة بتشــغيل وصيانــة البنيــة التحتيــة العموميــة‪ ،‬واحلــد‬
‫علــى نحــو كبيــر مــن الكفــاءة فــي جميــع قطاعــات البنيــة التحتيــة‪ ،‬وتدنــي نوعيــة اخلدمــات‪ ،‬وزيــادة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪32‬‬

‫التكاليــف علــى احلكومــة أو املســتعملني‪ .‬ومــن منظــور تشــريعي‪ ،‬مــن املهــم احلــرص علــى أن تكــون لــدى‬
‫البلــد املضيــف القــدرة املؤسســية علــى االضطــاع مبختلــف املهــام املعهــود بهــا إلــى الســلطات العموميــة‬
‫املــأذون لهــا بالدخــول فــي شــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬طــوال جميــع مراحــل تنفيذهــا‬
‫(انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)55-46‬ومــن بــن الســبل التــي ميكــن‬
‫بهــا للحكومــة أن تتأكــد مــن جاهزيــة مؤسســاتها للتعامــل مــع مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص إجــراء تقييــم لقدراتهــا املتعلقــة باالســتثمارات العامــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك اســتعراض املؤسســات‬
‫واإلجــراءات املســؤولة عــن التخطيــط وإعــداد ميزانيــات االســتثمار وتقييــم املشــاريع واختيارهــا وإدارة‬
‫املشــاريع ورصــد تنفيذهــا علــى الصعيديــن الوطنــي والقطاعــي‪ .‬وكفــاءة املــوارد املؤسســية واإلداريــة‬
‫الشــاملة فــي البلــد مقــوم أساســي لكفالــة اســتدامة مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫فيــه‪ ،‬وقــد يــود البلــد النظــر فــي اســتخدام أدوات مناســبة جتســد أفضــل املمارســات مــن أجــل تقييــم‬
‫(‪)4‬‬
‫مــدى مالءمــة تلــك املــوارد لضمــان اإلدارة املســتدامة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫(ز) التنافس‬
‫‪ -19‬من التدابير األخرى لتعزيز االســتدامة الطويلة األجل للشــراكات بني القطاعني العام واخلاص‪،‬‬
‫أي سياســة عامــة بشــأن البنيــة التحتيــة علــى الصعيــد الوطنــي‪ ،‬حتقيــق تــوازن صحيــح‬ ‫ضمــن ســياق ِّ‬
‫َّ‬
‫بــن كفتـ ْـي التنافــس واالحتــكار فــي تشــغيل البنيــة التحتيــة وتوفيــر اخلدمــات العموميــة‪ .‬وقد تســاعد‬
‫املنافســة علــى خفــض التكاليــف اإلجماليــة وتوفيــر املزيــد مــن املرافــق املســاندة للخدمــات األساســية‪.‬‬
‫ً‬ ‫وفــي قطاعــات َّ‬
‫معينــة‪ ،‬تســاعد املنافســة أيضــا علــى زيــادة إنتاجيــة اســتثمارات البنيــة التحتيــة‪ ،‬وعلــى‬
‫حتســن االســتجابة الحتياجــات الزبائــن‪ ،‬وعلــى االرتقــاء بنوعيــة اخلدمــات العموميــة‪ ،‬ممــا يــؤدي إلــى‬
‫حتســن بيئــة األعمــال فــي جميــع قطاعــات االقتصــاد‪ .‬انظــر أيضــا "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪.)44-27‬‬

‫‪ -20‬وفيمــا يخــص القوانــن واللوائــح املتصلــة مباشــرة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫يكــون للمنافســة ُبعــدان‪ .‬فمــن جهــة‪ ،‬يشــكل نطــاق املنافســة فــي القطــاع أو النشــاط املعنــي أحــد‬
‫العناصــر التــي ينبغــي أن ُيشــترط علــى الســلطة املتعاقــدة فحصهــا فــي مرحلــة التخطيــط للمشــروع‬
‫(انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 21‬و‪ .)22‬وينبغــي أن يكــون تقييــم‬
‫الســلطة املتعاقــدة مبثابــة أســاس لتحديــد مــا إذا كان ينبغــي أن يكــون للشــريك اخلــاص حــق حصــري‬
‫فــي تشــغيل البنيــة التحتيــة أو توفيــر اخلدمــات ذات الصلــة فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬أو مــا إذا كان باإلمــكان أن يســتفيد القطــاع أو الســوق مــن املنافســة‪ .‬ومــن جهــة أخــرى‪،‬‬
‫ً‬
‫فاملنافســة عــادة ما تكــون أحــد العناصــر الهيكليــة لنظــم االشــتراء العموميــة‪ ،‬وهــي تهــدف إلــى حتقيــق‬
‫أقصــى قــدر مــن املزايــا االقتصاديــة (أو "مــردود املــال املنفــق") للقطــاع العــام‪ .‬ومــن شــأن التنافــس علــى‬
‫عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي شــكل التبــاري الشــديد بــن املســتثمرين املحتملــن‬
‫والكيانــات اخلاصــة املحتملــة علــى فرصــة الظفــر بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن‬
‫يقلــل مــن التكاليــف اإلجماليــة وســائر ضــروب الطلــب علــى املــوارد‪ ،‬وأن يزيــد إنتاجيــة االســتثمار فــي‬
‫البنيــة التحتيــة‪ ،‬وأن يعــزز القــدرة علــى تلبيــة احتياجــات الزبائــن‪ ،‬ومــن ثــم حتســن نوعيــة اخلدمــات‬

‫ً‬
‫(‪ )4‬أعـ َّـد صنــدوق النقــد الدولــي‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬تقييمــا إلدارة االســتثمارات العموميــة ملســاعدة‬
‫البلــدان علــى تقييــم متانــة ممارســات إدارة االســتثمارات العامــة (انظــر‪http://www.imf.org/external/np/fad/ :‬‬
‫‪.)publicinvestment/#5‬‬
 ‫ً‬
‫‪33‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫أن التنافــس ميكــن أن يــؤدي إلــى حتســن مــردود املــال املنفــق فــي الشــراكات بــن‬ ‫العموميــة‪ .‬كمــا َّ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص وإلــى زيــادة إمكانيــة حتقيــق النتيجــة املنشــودة مــن املشــروع املعنــي‪ .‬وعــاوة‬
‫علــى ذلــك‪ ،‬فالتنافــس هــو أحــد املبــادئ التــي ينبغــي أن تسترشــد بهــا نظــم االشــتراء العمومــي املحليــة‬
‫ً‬
‫عمــا بالفقــرة ‪ 1‬مــن املــادة ‪ 9‬مــن اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد‪ .‬وعليــه‪ ،‬يوصــي الدليــل بقــوة‬
‫باللجــوء إلــى اإلجــراءات التنافســية مــن أجــل إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫(انظر الفصل الثالث‪" ،‬إرســاء العقد"‪ ،‬الفقرات ‪ 1‬و‪ 2‬و‪ 17‬و‪ .)18‬وميثل تشــجيع املســتثمرين املحتملني‬
‫والكيانــات التابعــة للقطــاع اخلــاص علــى االنخــراط فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫ـرطا أساسـ ًّـيا للتنافــس علــى العقــود اخلاصــة بتلــك الشــراكات‪ .‬بيــد َّ‬ ‫ً‬
‫أن إجــراءات االشــتراء املوصــى‬ ‫شـ‬
‫ـأن فعاليــة التنافــس تبلــغ أقصــى مداهــا مــن خــال احلــد مــن عــدد املشــاركني‬ ‫بهــا فــي الدليــل ُتسـ ِّـلم بـ َّ‬
‫فــي ســياق مشــاريع البنيــة التحتيــة املتســمة بالتعقيــد‪ .‬وهنــاك ســببان لتبريــر هــذه املفارقــة الظاهريــة‬
‫ً‬
‫أوال‪َّ ،‬‬
‫أن الطبيعــة التقنيــة والتجاريــة واملاليــة املعقــدة ملعظــم مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن‬ ‫همــا‪:‬‬
‫أن الســلطة املتعاقــدة قــد تضطــر إلــى النظــر فــي مقترحــات كثيــرة‪ ،‬ممــا ميثــل‬ ‫العــام واخلــاص تعنــي َّ‬
‫أن ارتفــاع تكاليــف املشــاركة فــي‬ ‫ـتهلكا للوقــت واملــوارد علــى نحــو مفــرط؛ وثانيـ ًـا‪َّ ،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أمــرا مرهقــا ومسـ‬
‫ً‬
‫أن فــرص ظفرهــا بالعقــد‬ ‫اإلجــراءات ســيؤدي إلــى ثنــي الكيانــات اخلاصــة عــن املشــاركة ما لــم تســتيقن َّ‬
‫ً‬
‫فــي نهايــة املطــاف معقولــة‪ .‬وتبعــا لذلــك‪ ،‬تبــدأ إجــراءات االشــتراء املوصــى بهــا فــي الدليــل بعمليــة‬
‫ترمــي إلــى اســتبانة عــدد محــدود مــن الشــركاء املمتازيــن املحتملــن (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء‬
‫العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪.)50-34‬‬

‫‪ -2‬القانون الدستوري والشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -21‬يشــير القانــون الدســتوري فــي عــدد مــن البلــدان إلــى واجــب الدولــة فــي أن تكفــل توفيــر اخلدمــات‬
‫العموميــة‪ .‬وتــورد بعــض هــذه القوانــن الدســتورية قائمــة بقطاعــات البنيــة التحتيــة واخلدمــات التــي‬
‫تنــدرج ضمــن مســؤولية الدولــة‪ ،‬بينمــا تنــاط مهمــة حتديــد هــذه القطاعــات باملشـ ِّـرع فــي قوانــن‬
‫معينــة هــو حكــر علــى‬‫أن توفيــر خدمــات عموميــة َّ‬ ‫أخــرى‪ .‬وتنــص بعــض الدســاتير الوطنيــة علــى َّ‬
‫الدولــة أو كيانــات عموميــة ُتنشــأ خصيصـ ًـا لهــذا الغــرض‪ .‬غيــر َّ‬
‫أن هنــاك دســاتير أخــرى تــأذن للدولــة‬
‫بالتواصــل مــع كيانــات مــن القطــاع اخلــاص لكــي تنشــئ وتشــغل البنيــة التحتيــة وتوفــر اخلدمــات‬
‫العموميــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ُ ،‬تفــرض قيــود علــى مشــاركة األجانــب فــي قطاعــات َّ‬
‫معينــة‪ ،‬أو توجــد‬
‫أحــكام تشــترط مشــاركة الدولــة فــي رأس مــال الشــركات التــي توفــر خدمــات عموميــة‪.‬‬

‫‪ -22‬وفيمــا يتعلــق بالبلــدان التــي ترغــب فــي اســتخدام الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫لتطويــر البنيــة التحتيــة وتوفيــر اخلدمــات العموميــة‪ ،‬مــن املهــم أن تتأكــد هــذه البلــدان ممــا إذا كانــت‬
‫القواعــد الدســتورية الراهنــة تفــرض قيــودا ميكــن أن تعرقــل تنفيذهــا‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬قد تــؤدي‬
‫الشــكوك املتعلقــة باألســاس القانونــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص إلــى تأخيــر تنفيذهــا‬
‫أو حتــى عرقلتــه‪ .‬وقــد أدت املخــاوف مــن أن تكــون هــذه الشــراكات مخالفــة للقواعــد الدســتورية‬
‫املتعلقــة باحتــكارات الدولــة أو بتوفيــر اخلدمــات العموميــة إلــى منازعــات قضائيــة نتــج عنهــا تأثيــر‬
‫ســلبي علــى تنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫‪ -23‬ومــن املهــم كذلــك النظــر فــي القواعــد الدســتورية املتعلقــة مبلكيــة األراضــي أو مرافــق البنيــة‬
‫ً‬
‫التحتيــة‪ .‬فالقانــون الدســتوري لبعــض البلــدان يتضمــن قيــودا بشــأن امللكيــة اخلاصــة لألراضــي وبعــض‬
‫وســائل اإلنتــاج‪ .‬وتعتــرف بلــدان أخــرى بامللكيــة اخلاصــة‪ ،‬لكــن الدســتور يعلــن َّ‬
‫أن جميــع أنــواع البنيــة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪34‬‬

‫التحتيــة أو بعضهــا ملــك للدولــة‪ .‬وميكــن أن يشــكل هــذا النــوع مــن القيــود عقبــة أمــام تنفيــذ املشــاريع‬
‫التــي تتضمــن تشــغيل البنيــة التحتيــة مــن جانــب القطــاع اخلــاص أو تشــغيلها وامتالكهــا مــن جانــب‬
‫القطــاع اخلــاص (انظــر الحقــا الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة" الفقــرات ‪.)28-22‬‬

‫التشريعات العامة والتشريعات اخلاصة بقطاعات محددة‬ ‫‪-3‬‬

‫ً‬
‫‪ -24‬يــؤدي القانــون دورا رئيسـ ًّـيا فــي تدعيــم الثقــة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫ً‬
‫ويتألــف اإلطــار القانونــي لتلــك الشــراكات عمومــا مــن قانــون رئيســي أو مجموعة رئيســية مــن القوانني‪،‬‬
‫ً‬
‫ولوائــح أو مراســيم ثانويــة‪ ،‬وقواعــد داخليــة‪ ،‬وإرشــادات‪ ،‬اســتنادا إلــى اخليــارات السياســاتية للمشـ ِّـرع‬
‫يجســد القانــون التزامـ ًـا سياسـ ًّـيا‪ ،‬ويتيــح حقوقـ ًـا قانونيــة َّ‬
‫معينــة‪ ،‬وقــد ميثــل‬ ‫أو احلكومــة‪ .‬وفــي العــادة‪ِّ ،‬‬
‫مهمــا الســتقرار النظــام القانونــي والرقابــي التنظيمــي مــن خــال توضيــح القواعــد العامــة التــي‬ ‫ضمانـ ًـا ًّ‬
‫ً ُ‬ ‫َّ‬ ‫ُ‬
‫تســند مبقتضاهــا تلــك املشــاريع ثــم تنفــذ‪ .‬وعــادة ما تســتكمل القوانــن التــي حتكــم إرســاء مشــاريع‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وتنفيذهــا‪ ،‬مبــا فــي ذلــك التشــريعات اخلاصــة بقطاعــات‬
‫محــددة‪ ،‬بقوانــن ولوائــح متعلقــة مبســائل أخــرى مختلفــة‪ ،‬مبــا فيهــا التزامــات البلــد الدوليــة فيمــا‬
‫يتعلــق بالضرائــب أو حمايــة االســتثمار‪ ،‬بــل وتوجــد ضــرورة للتنســيق بــن قوانــن الشــراكات وتلــك‬
‫القوانــن واللوائــح (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)6-4‬‬

‫‪ -25‬وفــي ســياق القانــون الدســتوري أو املمارســة التشــريعية‪ ،‬قد حتتــاج بعــض البلــدان إلــى اعتمــاد‬
‫تشــريعات محــددة بخصــوص مشــاريع منفــردة َّ‬
‫معينــة‪ .‬وفــي بلــدان أخــرى لديهــا عــرف راســخ فــي مجــال‬
‫منــح القطــاع اخلــاص امتيــازات لكــي يوفــر خدمــات عموميــة‪ُ ،‬يــؤذن للحكومــة مبوجــب تشــريعات عامــة‬
‫ِّ‬ ‫أن تســند إلــى القطــاع اخلــاص َّ‬
‫أي نشــاط ينفــذه القطــاع العــام تكــون لــه قيمــة اقتصاديــة جتعــل ذلــك‬
‫ً‬
‫النشــاط قابــا لالســتغالل مــن ِقبــل كيانــات مــن القطــاع اخلــاص‪ .‬والتشــريعات العامــة مــن هــذا النــوع‬
‫ً‬
‫تنشــئ إطــارا لتوفيــر معاجلــة موحــدة للمســائل الشــائعة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫فــي قطاعــات مختلفــة مــن البنيــة التحتيــة‪.‬‬
‫َّ‬
‫إال َّ‬
‫أن التشــريعات العامــة‪ ،‬بحكــم طبيعتهــا ذاتهــا‪ ،‬ليســت فــي العــادة مالئمــة ملعاجلــة جميــع‬ ‫‪-26‬‬
‫االشــتراطات اخلاصــة مبختلــف القطاعــات‪ ،‬بــل حتــى فــي البلــدان التــي اعتمــدت تشــريعات عامــة‬
‫أن التشــريعات ِّ‬
‫املكملــة اخلاصــة بقطاعــات‬ ‫تبيــن َّ‬‫تتطــرق إلــى مســائل مشــتركة بــن عــدة قطاعــات‪َّ ،‬‬
‫محــددة تتيــح للمشـ ِّـرع أن يصــوغ قواعــد تضــع فــي االعتبــار بنيــة الســوق فــي كل قطــاع مــن قطاعــات‬
‫البنيــة التحتيــة (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪،‬‬
‫اعتمــدت تشــريعات خاصــة بقطاعــات‬ ‫الفقــرات ‪ .)44-28‬وجتــدر اإلشــارة إلــى أنــه فــي بلــدان عديــدة‪ُ ،‬‬
‫محــددة فــي وقــت كانــت فيــه الدولــة حتتكــر جانبـ ًـا ًّ‬
‫مهمــا مــن البنيــة التحتيــة الوطنيــة‪ ،‬بــل وحتــى هــذه‬
‫البنــى بكاملهــا‪ .‬وفيمــا يتعلــق بالبلــدان املهتمــة بترويــج اســتثمار القطــاع اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة‪،‬‬
‫مــن املســتصوب اســتعراض التشــريعات الراهنــة اخلاصــة بقطاعــات محــددة للتأكــد مــن مــدى مالءمتهــا‬
‫للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ولعـ َّـل البلــدان التــي تنظــر فــي اعتمــاد قانــون عــام بشــأن‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص تــود أن تســتغل هــذه الفرصــة ملراجعــة وتعديــل القوانــن‬
‫القائمــة فيمــا يخــص قطاعــات محــددة‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬لضمــان اتســاقها مــع القوانــن العامــة‬
 ‫ً‬
‫‪35‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أو اإلشــارة بوضــوح علــى نحــو آخــر إلــى النــص‬
‫الــذي تكــون لــه الغلبــة فــي حــال التعــارض (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)8-5‬‬
‫ً‬
‫دورا ًّ‬
‫مهمــا فــي إنشــاء إطــار للرقابــة‬ ‫‪ -27‬وقــد تــؤدي كذلــك التشــريعات اخلاصــة بقطاعــات محــددة‬
‫التنظيميــة لقطاعــات البنيــة التحتيــة (انظــر أدنــاه‪ ،‬الفقــرات ‪ .)60-40‬ووجــود تشــريعات يسترشــد بهــا‬
‫فــي هــذا الشــأن مهــم بشــدة فــي البلــدان التــي متــر باملراحــل األولــى مــن عمليــة إنشــاء أو تطويــر قــدرات‬
‫أن ســلطات الرقابــة التنظيميــة ال تتمتــع بســلطة تقديريــة‬ ‫رقابــة تنظيميــة وطنيــة‪ ،‬فهــي تفيــد فــي تأكيــد َّ‬
‫أن مــن‬‫مقيــدة بثوابــت قياســية ينــص عليهــا القانــون‪ .‬غيــر َّ‬
‫غيــر محــدودة فــي ممارســة مهامهــا‪ ،‬بــل هــي َّ‬
‫ُّ‬
‫املســتصوب بوجــه عــام جتنــب األحــكام التشــريعية الصارمــة أو املفرطــة التفصيــل التــي تتنــاول جوانــب‬
‫تعاقديــة مــن تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬والتــي لــن تكــون فــي معظــم احلــاالت‬
‫مالئمــة لطــول أمــد الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر كذلــك الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪4-2‬؛ والفصــل‬
‫اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪ ،‬الفقــرات ‪.)6-2‬‬

‫‪ -28‬وقــد جلــأت العديــد مــن البلــدان إلــى ســن تشــريعات إلرســاء املبــادئ العامــة للرقابــة التنظيميــة‬
‫لقطاعــات البنيــة التحتيــة والسياســة العامــة األساســية‪ ،‬واإلطــار املؤسســي والرقابــي التنظيمــي‪ .‬بيــد‬
‫أن القانــون قــد ال يكــون أفضــل أداة لوضــع االشــتراطات التقنيــة واملاليــة املفصلــة‪ .‬وهنــاك بلــدان كثيــرة‬ ‫َّ‬
‫ً‬
‫فضلــت ســن لوائــح تنظيميــة توضــح قواعــد أكثــر تفصيــا لتنفيــذ األحــكام العامــة للقوانــن املحليــة‬
‫أن مــن اليســير تطويــع تلــك اللوائــح‬ ‫بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وقد ُوجــد َّ‬
‫للتغييــر فــي البيئــة‪ ،‬ســواء نتــج التغييــر مــن االنتقــال إلــى القواعــد املســتندة إلــى الســوق أو مــن تطــورات‬
‫ُ‬
‫خارجيــة‪ ،‬مثــل التكنولوجيــات اجلديــدة أو مــن الظــروف االقتصاديــة أو الســوقية املتغيــرة‪ .‬وكمــا شــدد‬
‫ً‬
‫عليــه ســابقا فــي الدليــل (انظــر أعــاه‪ ،‬الفقــرة ‪ُ ،)11‬يعتبــر اســتقرار اإلطــار القانونــي أساسـ ًّـيا مــن‬
‫أي بلــد فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وينبغــي‬ ‫أجــل تعزيــز الثقــة فــي سياســة ِّ‬
‫ِّ‬
‫للبلــدان‪ ،‬التــي تختــار قصــر التشــريعات املمكنــة علــى املبــادئ العامــة واســتخدام اللوائــح فيمــا يخــص‬
‫األمــور التفصيليــة‪ ،‬أن تتجنــب التغييــرات املتكــررة فــي اللوائــح أو أوجــه عــدم االتســاق بــن اللوائــح‬
‫والقوانــن التــي تســتند إليهــا‪ ،‬حيــث َّإن ذلــك مــن املصــادر الشــائعة النعــدام اليقــن وقيــام املنازعــات‬
‫فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر كذلــك الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)134-131‬ومهمــا يكــن‬
‫الصــك املســتخدم‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن الوضــوح والقابليــة للتنبــؤ همــا األســاس‪.‬‬

‫جيم‪ -‬نطاق صالحيات إبرام الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -29‬قــد يتطلــب تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســن تشــريعات أو لوائــح تنظيميــة‬
‫ً‬
‫خاصــة تــأذن للدولــة صراحــة بإســناد مهمــة تطويــر البنيــة التحتيــة أو توفيــر خدمــات عموميــة إلــى‬
‫ً‬
‫ـرا ًّ‬
‫مهمــا لتعزيــز ثقــة‬ ‫كيانــات مــن القطــاع اخلــاص‪ .‬وقد يكــون وجــود إذن تشــريعي صريــح تدبيـ‬
‫املســتثمرين املحتملــن‪ ،‬وطنيــن كانــوا أم أجانــب‪ ،‬فــي إطــار سياســة وطنيــة لترويــج اســتثمار القطــاع‬
‫اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة مــن خــال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪36‬‬

‫َّ‬
‫املخولة وميادين النشاط املناسبة‬ ‫‪ -1‬الهيئات‬
‫‪ -30‬فــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬ال يجــوز تفويــض مســؤولية احلكومــة عــن تطويــر البنيــة التحتيــة‬
‫أو توفيــر خدمــات عموميــة إلــى جهــة أخــرى دون إذن تشــريعي مســبق‪ .‬ولذلــك فمــن األهميــة مبــكان‬
‫بالنســبة للبلــدان التــي ترغــب فــي تطويــر البنيــة التحتيــة أو توفيــر اخلدمــات العموميــة عــن طريــق‬
‫ً‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن ينــص القانــون صراحــة علــى اإلذن بإعطــاء كيانــات أخــرى‬
‫غيــر الســلطات العموميــة فــي البلــد املضيــف حــق توفيــر خدمــات عموميــة َّ‬
‫معينــة‪ .‬وقد يكــون وجــود‬
‫حكــم عــام مثــل هــذا ذا أهميــة علــى وجــه اخلصــوص فــي البلــدان التــي تكــون اخلدمــات العموميــة‬
‫ـرا علــى الدولــة‪ ،‬أو حيــث ُيتوخــى إشــراك الكيانــات اخلاصــة فــي تقــدمي خدمــات َّ‬ ‫ً‬
‫معينــة مــن‬ ‫فيهــا حكـ‬
‫ً‬
‫املعتــاد إتاحتهــا مجانــا للجمهــور (انظــر كذلــك الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 41‬و‪.)42‬‬
‫ً‬
‫‪ -31‬وفــي حالــة اعتمــاد تشــريعات عامــة‪ ،‬مــن املســتصوب أيضــا أن حتـ َّـدد بوضــوح الســلطات العموميــة‬
‫أو املســتويات احلكوميــة املختصــة بإرســاء عقــود مشــاريع البنيــة التحتيــة والقيــام مبهــام الســلطات‬
‫ُّ‬ ‫ً‬
‫املتعاقــدة‪ .‬وجتنبــا حلــدوث تأخــر ال لــزوم لــه‪ ،‬مــن املســتصوب علــى اخلصــوص توفــر قواعــد تســمح‬
‫ً‬
‫مبعرفــة األشــخاص أو املكاتــب‪ ،‬الذيــن لديهــم الصالحيــة إلبــرام التزامــات نيابــة عــن الســلطة املتعاقــدة‬
‫(وعــن غيرهــا مــن الســلطات العموميــة‪ ،‬حســب االقتضــاء) فــي مختلــف مراحــل التفــاوض‪ ،‬وللتوقيــع‬
‫علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومــن املفيــد النظــر فــي مــدى الصالحيــات التــي‬
‫قــد حتتــاج إليهــا الســلطات األخــرى غيــر احلكوميــة املركزيــة لتنفيــذ املشــاريع املندرجــة فــي مجــال‬
‫ً‬
‫اختصاصهــا‪ .‬وأمــا املشــاريع التــي تشــمل مكاتــب أو هيئــات علــى مســتويات حكوميــة مختلفــة (مثــا‪،‬‬
‫ً‬
‫وطنيــة أو إقليميــة أو محليــة)‪ ،‬حيــث ال ميكــن أن حتـ َّـدد مقدمــا جميــع املكاتــب والهيئــات ذات الصلــة‬
‫املشــمولة فــي املشــروع‪ ،‬فقــد يلــزم اتخــاذ تدابيــر أخــرى لضمــان التنســيق املناســب فيمــا بينهــا (انظــر‬
‫الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)55-46‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -32‬وتوخيــا للوضــوح‪ ،‬مــن املســتصوب أيضــا أن حتـ َّـدد فــي هــذه التشــريعات العامــة القطاعــات التــي‬
‫ُ‬
‫مــن اجلائــز أن ترســى فيهــا عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وأمــا فــي األحــوال التــي‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫ًّ‬
‫عمليــا أو مرغوبــا فيــه‪ ،‬فمــن اجلائــز بــدال عــن ذلــك أن يحــدد القانــون‬ ‫ال ُيعتبــر فيهــا ذلــك ممكنــا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫األنشــطة التــي ال يجــوز أن تكــون موضوعــا لعقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (مثــا‪،‬‬
‫األنشــطة ذات الصلــة بالدفــاع أو األمــن الوطنيــن)‪.‬‬

‫‪ -2‬الغرض من الشراكات بني القطاعني العام واخلاص ونطاقها‬

‫‪ -33‬قــد يكــون مــن املفيــد أن يعـ ِّـرف القانــون طبيعــة وغــرض املشــاريع التــي ميكــن إقامــة شــراكات‬
‫بشــأنها بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد‪ .‬وقد يتمثــل أحــد النهــج املمكنــة فــي تعريــف مختلــف‬
‫ً‬
‫فئــات املشــاريع وفقــا لنطــاق احلقــوق وااللتزامــات التــي يضطلــع بهــا الشــريك اخلــاص (علــى ســبيل‬
‫املثــال‪" ،‬البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة"‪" ،‬البنــاء فاالمتــاك فالتشــغيل"‪" ،‬البناء فنقل امللكية فالتشــغيل"‪،‬‬
‫ً‬ ‫"البنــاء فنقــل امللكيــة")‪ .‬بيــد َّ‬
‫أن هــذا النهــج غيــر مســتصوب نظــرا للتنــوع الكبيــر فــي املخططــات التــي‬
‫قــد تدخــل فــي املعادلــة بخصــوص االســتثمار اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة (انظــر "مقدمــة ومعلومــات‬
 ‫ً‬
‫‪37‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 23‬و‪ .)24‬وميكــن‪ ،‬كبديــل لهــذا‪،‬‬
‫أن ينــص القانــون بصفــة عامــة علــى جــواز الدخــول فــي شــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فيمــا‬
‫يخــص تطويــر ِّ‬
‫أي نــوع مــن أنــواع البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات العموميــة‪ ،‬أو أنــواع محــددة منهــا‪ .‬وميكــن‬
‫للقانــون أن يوضــح أنــه يجــوز للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن تنطــوي علــى قيــام الشــريك‬
‫ً‬
‫اخلــاص بتوفيــر اخلدمــات للجمهــور مباشــرة عمــا بامتيــاز صــادر عــن الســلطة املختصــة‪ ،‬أو إدارة‬
‫وتشــغيل بنيــة حتتيــة تســتخدمها الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة حكوميــة أخــرى مــن أجــل توفيــر خدمــات‬
‫أن أتعــاب الشــريك اخلــاص‬ ‫عموميــة أو االضطــاع بأنشــطتها هــي‪ .‬وميكــن للقانــون أن يوضــح كذلــك َّ‬
‫ميكــن أن تتخــذ شــكل احلــق فــي تقاضــي ثمــن لقــاء اســتخدام املرفــق أو املبانــي أو لقــاء اخلدمــات‬
‫أو الســلع التــي ينتجهــا‪ ،‬أو شــكل احلصــول علــى مدفوعــات أو تعويــض آخــر ُيتفــق عليــه بــن األطــراف‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وأخيــرا‪ ،‬قد يكــون مــن املفيــد أن يوضــح القانــون أيضــا جــواز اســتخدام الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص مــن أجــل تشــييد وتشــغيل مرفــق أو نظــام جديــد للبنيــة التحتيــة أو مــن أجــل صيانــة مرافــق‬
‫أو نظــم قائمــة للبنيــة التحتيــة وإصالحهــا وجتديدهــا وحتديثهــا وتوســيعها وتشــغيلها‪ ،‬أو مــن أجــل إدارة‬
‫وتقــدمي خدمــة عموميــة فقــط‪.‬‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫املخولــة للشــريك اخلــاص‪ ،‬وخصوصــا‬ ‫‪ -34‬وهنــاك مســألة مهمــة أخــرى تتعلــق بطبيعــة احلقــوق‬
‫ً‬ ‫ًّ‬ ‫ًّ‬
‫حصريــا خالصــا لــه‪ ،‬أو مــا إذا كان الشــريك اخلــاص‬ ‫مــا إذا كان احلــق فــي تقــدمي اخلدمــة حقــا‬
‫ســيواجه منافســة مــن مرافــق أخــرى فــي البنيــة التحتيــة أو مــن مقدمــي خدمــات آخريــن‪ .‬واحلصريــة‬
‫قــد تســري علــى احلــق فــي تقــدمي خدمــة فــي منطقــة جغرافيــة َّ‬
‫معينــة (مثــل شــركة لتوزيــع امليــاه‬
‫فــي مجتمــع محلــي) أو تشــمل اإلقليــم الوطنــي كلــه (مثــل شــركة ســكك حديديــة وطنيــة)؛ وقــد تتعلــق‬
‫ً‬ ‫معيــن مــن الســلع أو اخلدمــات إلــى زبــون َّ‬
‫باحلــق فــي تقــدمي نــوع َّ‬
‫معيــن (مثــا شــركة لتوليــد الطاقــة‬
‫ـورد اإلقليمــي الوحيــد لشــركة نقــل وتوزيــع الطاقــة الكهربائيــة) أو إلــى مجموعــة‬‫الكهربائيــة هــي املـ ِّ‬
‫ً‬
‫محــدودة مــن الزبائــن (مثــا‪ ،‬شــركة وطنيــة للمكاملــات الهاتفيــة اخلارجيــة توفــر وصــات للشــركات‬
‫الهاتفية املحلية)‪.‬‬

‫معيــن أو فئــة َّ‬

‫معينــة‬ ‫‪ -35‬أمــا عــن القــرار بشــأن منــح أو عــدم منــح حقــوق حصريــة بشــأن مشــروع َّ‬
‫ُ‬
‫مــن املشــاريع‪ ،‬فينبغــي اتخــاذه فــي ضــوء سياســة البلــد املضيــف إزاء القطــاع املعنــي‪ .‬وكمــا ذكــر مــن‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫قبــل‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن نطــاق املنافســة يختلــف اختالفــا كبيــرا باختــاف قطاعــات البنيــة التحتيــة‪ .‬ففــي حــن‬
‫معينــة أو شــرائح منهــا بخصائــص االحتــكارات الطبيعيــة‪ ،‬وفــي هــذه احلالــة ال تكــون‬ ‫تتصــف قطاعــات َّ‬
‫اقتصاديــا‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن قطاعــات أخــرى فــي البنيــة التحتيــة‬ ‫ًّ‬ ‫املنافســة املفتوحــة فــي العــادة هــي البديــل الســليم‬
‫قــد فتحــت أبوابهــا بنجــاح أمــام املنافســة احلــرة (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪.)44-37‬‬
‫ً‬
‫‪ -36‬ولهــذا‪ ،‬مــن املستحســن معاجلــة مســألة احلصريــة بطريقــة مرنــة‪ .‬فبــدال مــن اســتبعاد أو فــرض‬
‫شــراكات حصريــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مــن األفضــل أن ينــص القانــون علــى اإلذن مبنــح‬
‫حقــوق حصريــة فــي احلــاالت التــي ُيرتــأى أنهــا مــن املصلحــة العامــة‪ ،‬كمــا فــي احلــاالت التــي تكــون‬
‫فيهــا احلصريــة مسـ َّـوغة مــن أجــل حتقيــق االســتمرارية التقنيــة أو االقتصاديــة للمشــروع‪ .‬وينبغــي‬
‫تبيــن أســباب منــح احلصريــة فــي التقييــم والدراســات املطلــوب إعدادهــا قبــل‬ ‫للســلطة املتعاقــدة أن ِّ‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪38‬‬

‫مباشــرة اختيــار الشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪21‬‬
‫و‪ .)22‬كمــا يجــوز أن تنظــم القوانــن اخلاصــة بقطاعــات محــددة مســألة احلصريــة علــى نحــو يناســب‬
‫كل قطــاع علــى حــدة‪.‬‬

‫دال‪ -‬صالحيات الرقابة التنظيمية خلدمات البنية التحتية‬

‫ً‬
‫‪ -37‬كثيــرا ما ترتبــط مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي تنطــوي علــى قيــام‬
‫الشــريك اخلــاص بتوفيــر اخلدمــات أو الســلع للجمهــور مباشــرة (الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص) بقطاعــات أو أنشــطة تخضــع لتنظيــم خــاص‪ .‬وقد يتألــف إطــار الرقابــة التنظيميــة‬
‫املنطبــق مــن قواعــد وإجــراءات موضوعيــة وصكــوك ومؤسســات‪ .‬وميثــل هــذا اإلطــار أداة مهمــة لتنفيــذ‬
‫السياســة احلكوميــة بشــأن القطــاع املعنــي (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن‬
‫ـوزع الســلطات‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)47-25‬ورهنـ ًـا بالهيــكل املؤسســي للبلــد املعنــي وتـ ُّ‬
‫ِّ‬
‫بــن مختلــف املســتويات احلكوميــة‪ ،‬قد تنظــم التشــريعات اإلقليميــة أو املحليــة بعــض قطاعــات البنيــة‬
‫التحتيــة بالكامــل أو بالتوافــق مــع التشــريعات الوطنيــة‪.‬‬

‫‪ -38‬وتشــمل الرقابــة التنظيميــة خلدمــات البنيــة التحتيــة طائفــة عريضــة مــن املســائل العامــة واملســائل‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫اخلاصــة بقطاعــات محــددة‪ ،‬والتــي قــد تتبايــن كثيــرا وفقــا للواقــع االجتماعــي والسياســي والقانونــي‬
‫أن الدليــل يناقــش بــن حــن وآخــر بعــض املســائل الرقابيــة‬ ‫واالقتصــادي فــي كل بلــد مضيــف‪ .‬ورغــم َّ‬
‫ـادف فــي ســياق مماثــل فــي مختلــف القطاعــات (انظــر‪ ،‬علــى ســبيل‬ ‫التنظيميــة الرئيســية التــي تصـ َ‬
‫املثــال‪ ،‬الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود‬
‫ً‬
‫الشــراكة"‪ ،‬الفقرات ‪ 50-43‬و‪ ،)106-91‬فليس القصد منه أن يســتوفي حصرا جميع املســائل القانونية‬
‫أو السياســاتية الناجمــة عــن الرقابــة التنظيميــة ملختلــف قطاعــات البنيــة التحتيــة‪ .‬ويشــير مصطلــح‬
‫"هيئــات الرقابــة التنظيميــة" إلــى اآلليــات املؤسســية الالزمــة لتنفيــذ ورصــد القواعــد التــي تخضــع لهــا‬
‫وألن القواعــد الواجــب تطبيقهــا علــى تشــغيل البنيــة التحتيــة‬‫أنشــطة متعهــدي تشــغيل البنيــة التحتيــة‪َّ .‬‬
‫ً‬
‫غالبــا ما تســمح بدرجــة مــن الصالحيــة التقديريــة‪ ،‬فمــن الــازم أن يتولــى جهــاز ما تفســير القواعــد‬
‫وتطبيقهــا‪ ،‬ورصــد االمتثــال لهــا‪ ،‬وفــرض اجلــزاءات‪ ،‬وتســوية املنازعــات الناشــئة عــن تنفيــذ القواعــد‪.‬‬
‫أمــا املهــام الرقابيــة التنظيميــة املحــددة ومــدى الصالحيــة التقديريــة التــي تنطــوي عليهــا فســتقررها‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫القواعــد املعنيــة‪ ،‬التــي ميكــن أن تختلــف اختالفــا كبيــرا‪.‬‬

‫أن البلــد الــذي يختــار اإلذن بإقامــة شــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬ ‫‪ -39‬ويفتــرض الدليــل َّ‬
‫أن لديــه الهيــاكل املؤسســية والبيروقراطيــة الصحيحــة‬ ‫أي مــن تلــك القطاعــات قــد اطمــأن إلــى َّ‬‫فــي ٍّ‬
‫ً‬
‫واملــوارد البشــرية الالزمــة لتنفيــذ تلــك الشــراكات‪ .‬ومــع ذلــك‪ ،‬ومســاهمة فــي عمــل الهيئــات التشــريعية‬
‫املحليــة التــي تنظــر فــي مــدى ضــرورة واستحســان إنشــاء هيئــات رقابيــة تنظيميــة لرصــد عمليــة تقــدمي‬
‫اخلدمــات العموميــة‪ ،‬يناقــش هــذا القســم بعــض املســائل املؤسســية واإلجرائيــة الرئيســية التــي قــد‬
‫تبيــن مختلــف اخليــارات التــي اسـ ُـتخدمت‬
‫تنشــأ فــي هــذا الصــدد‪ .‬واملناقشــة الــواردة فــي هــذا القســم ِّ‬
‫فــي التدابيــر التشــريعية املحليــة إلنشــاء إطــار رقابــة تنظيميــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
 ‫ً‬
‫‪39‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫معيــن‪ .‬وميكــن احلصــول‬ ‫أي منــوذج أو هيــكل إداري َّ‬ ‫واخلــاص‪ ،‬بيــد َّ‬
‫أن الدليــل ال يــروج بذلــك إلقامــة ِّ‬
‫ِّ‬
‫علــى معلومــات عمليــة وإرشــادات تقنيــة مــن املؤسســات املاليــة الدوليــة التــي تنفــذ برامــج ملســاعدة‬
‫بلدانهــا األعضــاء فــي إقامــة إطــار رقابــة تنظيميــة واف بالغــرض (مثــل البنــك الدولــي واملصــارف‬
‫اإلمنائية اإلقليمية)‪.‬‬

‫‪ -1‬االختصاصات والواليات القطاعية املسندة إلى هيئات الرقابة التنظيمية‬

‫‪ -40‬ميكــن تنظيــم املســؤوليات الرقابيــة التنظيميــة علــى أســاس قطاعــي أو متعــدد القطاعــات‪.‬‬
‫وقد قــررت البلــدان التــي اختــارت النهــج القطاعــي‪ ،‬فــي حــاالت عديــدة‪ ،‬إدراج القطاعــات أو أقســامها‬
‫الوثيقــة الترابــط ضمــن الهيــكل الرقابــي التنظيمــي نفســه (مثــا هيئــة رقابــة تنظيميــة مشــتركة ملرافــق‬
‫الطاقــة الكهربائيــة والغــاز؛ أو للمطــارات واخلطــوط اجلويــة)‪ .‬وقد نظمــت بلــدان أخــرى عمليــة الرقابة‬
‫التنظيميــة علــى أســاس متعــدد القطاعــات‪ ،‬وذلــك فــي بعــض احلــاالت بتخصيــص جهــة رقابيــة تنظيمية‬
‫واحــدة جلميــع قطاعــات البنــى التحتيــة‪ ،‬وفــي حــاالت أخــرى‪ ،‬بتخصيــص جهــة واحــدة للمرافــق (ملرافــق‬
‫امليــاه والطاقــة الكهربائيــة والغــاز واالتصــاالت) وجهــة أخــرى للنقــل‪ .‬وفــي بعــض البلــدان قــد تتســع‬
‫االختصاصــات املنوطــة بهيئــات الرقابــة التنظيميــة أيضــا لتشــمل عــدة قطاعــات فــي منطقــة معينــة‪.‬‬

‫‪ -41‬وفــي العــادة تدعــم الهيئــات الرقابيــة التنظيميــة التــي يقتصــر اختصاصهــا علــى قطــاع محــدد‬
‫تطويــر اخلبــرة الفنيــة اخلاصــة بالقطــاع‪ .‬كمــا أن الرقابــة التنظيميــة اخلاصــة بقطــاع محــدد قــد‬
‫تيســر تطويــر القواعــد واملمارســات املصممــة خصيصــا الحتياجــات القطــاع املعنــي‪ .‬بيــد أن البــت فــي‬
‫االختيــار ما بــن الرقابــة التنظيميــة اخلاصــة بقطــاع محــدد والرقابــة التنظيميــة العامــة لقطاعــات‬
‫متعــددة يعتمــد إلــى حــد ما علــى القــدرة الرقابيــة التنظيميــة لــدى البلــد‪ .‬فالبلــدان التــي لهــا خبــرة فنيــة‬
‫أن مــن األفضــل أن‬ ‫بســيطة وجتربــة محــدودة فــي مجــال الرقابــة التنظيميــة للبنيــة التحتيــة قــد جتــد َّ‬
‫تخفــض عــدد الهيــاكل املســتقلة وحتــاول حتقيــق وفــورات احلجــم الكبيــر‪.‬‬

‫‪ -42‬وكثيــرا ما ينــص القانــون اخلــاص بإنشــاء آليــة الرقابــة التنظيميــة علــى عــدد مــن األهــداف العامــة‬
‫التــي ينبغــي لهــا أن توجــه أعمــال هيئــات الرقابــة التنظيميــة‪ ،‬ومنهــا مثــا تشــجيع املنافســة‪ ،‬وحمايــة‬
‫مصالــح املســتعملني‪ ،‬وتلبيــة الطلــب‪ ،‬وكفــاءة القطــاع أو مقدمــي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬واســتدامتهم‬
‫املاليــة‪ ،‬واحلفــاظ علــى املصلحــة العامــة أو االلتزامــات املتعلقــة بتوفيــر اخلدمــات العموميــة‪ ،‬وحمايــة‬
‫حقــوق املســتثمرين‪ .‬ومــن شــأن توفــر هــدف أساســي أو هدفــن أساســيني أن يســاعد علــى توضيــح‬
‫الواليــة املســندة إلــى هيئــات الرقابــة التنظيميــة وحتديــد األولويــات مــن بــن األهــداف املتضاربــة فــي‬
‫بعــض األحيــان‪ .‬كمــا أن وجــود واليــة واضحــة قــد يزيــد أيضــا مــن حريــة الهيئــة الرقابيــة التنظيميــة‬
‫فــي التصــرف ومصداقيتهــا‪.‬‬

‫‪ -2‬اآلليات املؤسسية‬
‫‪ -43‬يختلــف نطــاق اآلليــات املؤسســية املعنيــة بالرقابــة التنظيميــة لقطاعــات البنيــة التحتيــة اختالفــا‬
‫ـوكل بعــض البلــدان مهــام الرقابــة التنظيميــة إلــى أجهــزة احلكومــة (مثــا الــوزارات‬‫كبيــرا‪ .‬ففــي حــن تـ ِ‬
‫أو اإلدارات املعنيــة)‪ ،‬تفضــل بلــدان أخــرى إنشــاء هيئــات رقابــة تنظيميــة تتمتــع بحريــة التصــرف‪،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪40‬‬

‫ومنفصلــة عــن احلكومــة‪ .‬وقد قــررت بعــض البلــدان إخضــاع قطاعــات معينــة مــن البنــى التحتيــة‬
‫لتنظيــم رقابــي حــر التصــرف ومســتقل‪ ،‬فــي حــن تركــت قطاعــات أخــرى حتــت التنظيــم الرقابــي‬
‫الــوزاري‪ .‬وقد يجــري أحيانــا تقاســم الســلطات أيضــا بــن هيئــة رقابــة تنظيميــة حــرة التصــرف‬
‫وبــن احلكومــة‪ ،‬كمــا هــو األمــر فــي كثيــر مــن األحيــان فيمــا يتعلــق بالتراخيــص‪ .‬ومــن األهميــة‬
‫مبــكان‪ ،‬مــن املنظــور التشــريعي وضــع ترتيبــات مؤسســية خاصــة باملهــام الرقابيــة التنظيميــة تكفــل‬
‫للهيئــة الرقابيــة قــدرا وافيــا مــن الكفــاءة‪ ،‬مــع مراعــاة التقاليــد السياســية والقانونيــة واإلداريــة‬
‫في البلد‪.‬‬

‫‪ -44‬وتكــون كفــاءة النظــام الرقابــي فــي معظــم احلــاالت رهينــة باملوضوعيــة التــي تتخــذ بهــا‬
‫القــرارات الرقابيــة التنظيميــة‪ .‬وهــذا بــدوره يتطلــب أن تكــون هيئــات الرقابــة التنظيميــة قــادرة‬
‫علــى اتخــاذ القــرارات دون تدخــات أو ضغــوط غيــر مناســبة مــن متعهــدي تشــغيل البنيــة التحتيــة‬
‫ومقدمــي اخلدمــات العموميــة‪ .‬ولبلــوغ هــذه النتيجــة‪ ،‬تشــترط األحــكام التشــريعية فــي عــدة بلــدان‬
‫توفــر االســتقاللية فــي عمليــة صنــع القــرار الرقابــي التنظيمــي‪ .‬وبغيــة حتقيــق املســتوى املنشــود مــن‬
‫االســتقاللية‪ ،‬مــن املســتصوب فصــل املهــام الرقابيــة التنظيميــة عــن املهــام التشــغيلية بإلغــاء أيــة مهــام‬
‫رقابيــة قــد ال تــزال موكلــة إلــى مقدمــي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬وإناطــة هــذه املهــام بكيــان مســتقل قانونيــا‬
‫ُ‬
‫ووظيفيــا‪ .‬ثــم تســتكمل االســتقاللية فــي الرقابــة التنظيميــة بأحــكام ملنــع تضــارب املصالــح‪ ،‬كأن يحظــر‬
‫علــى موظفــي الهيئــة الرقابيــة أداء مهــام‪ ،‬أو قبــول هدايــا‪ ،‬أو إبــرام عقــود‪ ،‬أو إقامــة أيــة عالقــة أخــرى‬
‫(مباشــرة أو عــن طريــق أفــراد األســرة أو وســطاء آخريــن) مــع الشــركات اخلاضعــة للرقابــة التنظيميــة‪،‬‬
‫أو مــع شــركاتها األم أو الشــركات املنتســبة إليها‪.‬‬

‫‪ -45‬وهــذا يفضــي إلــى مســألة ذات صلــة‪ ،‬وهــي ضــرورة التقليــل إلــى أدنــى حــد مــن احتمــاالت‬
‫ٌ‬
‫ـرارات‪ ،‬أو تؤثــر فيهــا‪ ،‬هيئــة تكــون أيضــا مالكــة ملنشــآت تعمــل فــي القطــاع اخلاضــع‬
‫ِ‬ ‫تتخــذ القـ‬
‫أن ِ‬
‫ُ‬
‫للرقابــة التنظيميــة‪ ،‬أو هيئــة تعمــل علــى أســس سياســية ال تقنيــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان رئــي أن مــن‬
‫الضــروري توفيــر درجــة معينــة مــن حريــة التصــرف للهيئــة الرقابيــة التنظيميــة إزاء األجهــزة السياســية‬
‫للحكومــة‪ .‬وال ينبغــي النظــر إلــى االســتقاللية وحريــة التصــرف علــى أســاس الوضــع املؤسســي‬
‫للوظيفــة الرقابيــة التنظيميــة فحســب‪ ،‬بــل علــى أســاس حريــة التصــرف مــن الناحيــة الوظيفيــة‬
‫أيضــا (أي توافــر املــوارد املاليــة والبشــرية الكافيــة الالزمــة لكــي تضطلــع مبســؤولياتها بطريقــة‬
‫وافية بالغرض)‪.‬‬

‫‪ -3‬صالحيات هيئات الرقابة التنظيمية‬

‫‪ -46‬ميكن أن تكون لدى هيئات الرقابة التنظيمية صالحيات اتخاذ القرارات أو صالحيات إرشادية‬
‫أو صالحيــات استشــارية محضــة‪ ،‬أو تشــكيلة مــن هــذه الصالحيــات املختلفــة‪ ،‬حســب املوضــوع‪ .‬وفــي‬
‫بعــض البلــدان‪ُ ،‬منحــت هيئــات الرقابــة التنظيميــة صالحيــات محــدودة فــي البدايــة‪ ،‬ثــم ُو ِّســعت هــذه‬
‫الصالحيــات فــي مرحلــة الحقــة بعــد أن حققــت الهيئــات ســجال مــن األعمــال املتواصلــة التــي برهنــت‬
‫علــى اســتقاللها ومهنيتهــا‪ .‬وحتــدد التشــريعات فــي كثيــر مــن األحيــان الصالحيــات املنوطــة باحلكومــة‬
‫وتلــك املنوطــة بالهيئــة الرقابيــة التنظيميــة‪ .‬ومــن املهــم فــي هــذا الصــدد التــزام الوضــوح لتجنــب حــاالت‬
 ‫ً‬
‫‪41‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫التنــازع واللبــس التــي ال داعــي لهــا‪ .‬وينبغــي للمســتثمرين‪ ،‬وكذلــك املســتهلكني وغيرهــم مــن األطــراف‬
‫املهتمــة‪ ،‬أن يعرفــوا إلــى مــن يوجهــوا مختلــف االلتماســات أو الطلبــات أو الشــكاوى‪.‬‬

‫‪ -47‬واختيــار مقدمــي اخلدمــات العموميــة مثــا هــو فــي بلــدان عديــدة عمليــة تشــترك فيهــا احلكومــة‬
‫وكذلــك هيئــة الرقابــة التنظيميــة‪ .‬فــإذا كان القــرار بشــأن إســناد مشــروع ينطــوي علــى حكــم عــام ذي‬
‫طابــع سياســي ال تقنــي‪ ،‬كمــا قــد يكــون عليــه احلــال كثيــرا فــي ســياق خصخصــة البنــى التحتيــة‪ ،‬فكثيــرا‬
‫ما تقــع املســؤولية النهائيــة فــي هــذا اخلصــوص علــى احلكومــة‪ .‬أمــا إذا كانــت معاييــر إســناد املشــروع‬
‫تنحــو أكثــر إلــى الطابــع التقنــي‪ ،‬كمــا قــد يكــون عليــه احلــال فيمــا يتعلــق بنظــام ترخيــص متحــرر بشــأن‬
‫خدمــات توليــد الطاقــة الكهربائيــة أو خدمــات االتصــاالت‪ ،‬فالعديــد مــن البلــدان تســند القــرار إلــى‬
‫هيئــة رقابيــة تنظيميــة مســتقلة‪ .‬وفــي حــاالت أخــرى‪ ،‬قد تضطــر احلكومــة إلــى أن تطلــب رأي الهيئــة‬
‫الرقابيــة التنظيميــة قبــل إرســاء العقــد‪ .‬ومــن جهــة أخــرى‪ ،‬تســتبعد بعــض البلــدان التدخــل املباشــر مــن‬
‫جانــب هيئــات الرقابــة التنظيميــة فــي عمليــة إرســاء العقــد‪ ،‬بحجــة أن مــن شــأن ذلــك أن يؤثــر فــي‬
‫الكيفيــة التــي تنظــم بهــا هــذه الهيئــات فــي مرحلــة الحقــة توفيــر اخلدمــة املعنيــة‪.‬‬

‫‪ -48‬ويتســع نطــاق ســلطة هيئــات الرقابــة التنظيميــة فــي العــادة ليشــمل جميــع املنشــآت التــي تعمــل‬
‫فــي القطاعــات التــي تراقبهــا هــذه الهيئــات‪ ،‬دون التمييــز بــن منشــآت القطــاع العــام والقطــاع اخلــاص‪.‬‬
‫وميكــن أن يكــون اســتخدام بعــض الصالحيــات أو الصكــوك الرقابيــة التنظيميــة مقصــورا مبوجــب‬
‫القانــون علــى مقدمــي اخلدمــات العموميــة املهيمنــن علــى القطــاع‪ .‬فيمكــن لهيئــة رقابــة تنظيميــة‪،‬‬
‫مثــا‪ ،‬أال تكــون لهــا صالحيــات بشــأن مراقبــة األســعار إال جتــاه مقــدم اخلدمــات العموميــة القائــم‬
‫أو املهيمــن علــى القطــاع‪ ،‬بينمــا ميكــن الســماح للداخلــن اجلــدد بتحديــد أســعارهم بحريــة‪.‬‬

‫‪ -49‬وتتــراوح املســائل التــي يتعــن علــى هيئــات الرقابــة التنظيميــة أن تتخــذ قــرارات بشــأنها ما بــن‬
‫املســؤوليات املعياريــة (كالقواعــد املتعلقــة بإرســاء العقــود وشــروط إصــدار الشــهادات اخلاصــة‬
‫باملعــدات) واإلرســاء الفعلــي للعقــود؛ واملوافقــة علــى العقــود أو القــرارات التــي تقترحهــا اجلهــات‬
‫اخلاضعــة للرقابــة التنظيميــة (كاملتعلقــة منهــا مثــا بجــدول زمنــي أو عقــد بشــأن اســتخدام شــبكة)؛‬
‫وحتديــد التــزام بشــأن توفيــر خدمــات معينــة ورصــد تنفيــذه؛ واإلشــراف علــى مقدمــي اخلدمــات‬
‫العموميــة (خصوصــا االمتثــال لشــروط الترخيــص والقواعــد وأهــداف األداء)؛ وإعــان املعلومــات‬
‫املاليــة املســتهدفة بشــأن الشــريك اخلــاص (مثــا‪ ،‬هيــكل حيــازة األســهم والنمــوذج املالــي املعتمــد علــى‬
‫الســيناريو األساســي املســتخدم بالنســبة للمشــروع) توخيــا للشــفافية؛ وحتديــد األســعار أو تعديلهــا؛‬
‫وفحــص اإلعانــات أو اإلعفــاءات أو غيرهــا مــن املزايــا التــي ميكــن أن تخــل باملنافســة فــي القطــاع؛‬
‫وفــرض اجلــزاءات؛ وتســوية املنازعات‪.‬‬

‫‪ -4‬تكوين هيئات الرقابة التنظيمية وموظفوها وميزانيتها‬

‫‪ -50‬عنــد إنشــاء هيئــة رقابــة تنظيميــة‪ ،‬اختــارت بعــض البلــدان أن تتكــون هــذه الهيئــة مــن موظــف‬
‫واحــد‪ ،‬بينمــا فضلــت معظــم البلــدان األخــرى إنشــاء جلنــة رقابــة تنظيميــة‪ ،‬ذلــك أن بإمــكان اللجنــة‬
‫توفيــر ضمانــات أكبــر للوقايــة مــن أي تأثيــر أو ضغــط غيــر مناســبني‪ ،‬كمــا أن بإمكانهــا أن حتــد مــن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪42‬‬

‫احتمــاالت إصــدار قــرارات رقابيــة تنظيميــة متهــورة‪ .‬ومــن جهــة أخــرى‪ ،‬ميكــن أن تكــون هيئــة الرقابــة‬
‫التنظيميــة َّ‬
‫املكونــة مــن شــخص واحــد قــادرة علــى التوصــل إلــى القــرارات علــى نحــو أســرع‪ ،‬كمــا ميكــن‬
‫مســاءلتها بقــدر أكبــر‪ .‬ومــن أجــل حتســن إدارة عمليــة اتخــاذ القــرارات داخــل جلنــة الرقابــة التنظيميــة‪،‬‬
‫كثيــرا ما يحتفــظ بعــدد قليــل مــن األعضــاء (ثالثــة أو خمســة أعضــاء فــي العــادة)‪ .‬وغالبــا ما يتــم‬
‫تفــادي تكويــن أعضــاء الهيئــة مــن أعــداد زوجيــة جتنبــا الحتمــال الوصــول إلــى طريــق مســدود‪ ،‬مــع أنــه‬
‫ميكــن أن يكــون للرئيــس صــوت ترجيحــي طبعــا‪.‬‬

‫‪ -51‬وبغيــة تعزيــز حريــة تصــرف هيئــة الرقابــة التنظيميــة‪ ،‬ميكــن إشــراك مؤسســات مختلفــة فــي عملية‬
‫ُ‬
‫التعيــن‪ .‬ففــي بعــض البلــدان‪ ،‬تعــن هيئــات الرقابــة التنظيميــة مــن قبــل رئيــس الدولــة اســتنادا إلى قائمة‬
‫يقدمهــا البرملــان؛ وفــي بلــدان أخــرى‪ ،‬يعــن الفــرع التنفيــذي للحكومــة الهيئــة الرقابيــة التنظيميــة ولكــن‬
‫رهنــا مبوافقــة البرملــان‪ ،‬أو بنــاء علــى ترشــيحات يقدمهــا البرملــان أو رابطــات املســتعملني أو هيئــات‬
‫أخــرى‪ .‬وكثيــرا ما ُيشــترط توافــر حــد أدنــى مــن املؤهــات املهنيــة لــدى املوظفــن العاملــن فــي هيئــات‬
‫الرقابــة التنظيميــة‪ ،‬كمــا يشــترط عــدم وجــود تضــارب فــي املصالــح لديهــم ممــا مــن شــأنه أن يجعلهــم‬
‫غيــر مؤهلــن لهــذه الوظيفــة‪ .‬وميكــن ترتيــب مــدد تولــي مناصــب أعضــاء الهيئــات الرقابيــة التنظيميــة‬
‫بالتعاقــب مــن أجــل جتنــب تغييــر جميــع األعضــاء وتعيينهــم كليــا مــن قبــل اإلدارة ذاتهــا؛ كمــا أن الترتيــب‬
‫التعاقبــي يعــزز االســتمرارية فــي عمليــة اتخــاذ القــرارات الرقابيــة التنظيميــة‪ .‬وكثيــرا ما تكون مدد تولي‬
‫املناصــب ألجــل محــدد‪ ،‬وميكــن أن تكــون غيــر قابلــة للتجديــد‪ ،‬كمــا ميكــن إنهاؤهــا قبــل انقضــاء أجلهــا‬
‫ألســباب محــدودة فقــط (منهــا اإلدانــة بتهمــة جنائيــة‪ ،‬أو إبطــال األهليــة العقليــة أو اإلهمــال اجلســيم‬
‫أو التقصيــر فــي أداء الواجــب)‪ .‬وكثيــرا ما تواجــه هيئــات الرقابــة التنظيميــة محامــن ومحاســبني مــن‬
‫ذوي اخلبــرة وخبــراء آخريــن يعملــون لصالــح القطــاع اخلاضــع للرقابــة التنظيميــة‪ ،‬وتكــون فــي حاجــة‬
‫إلــى التعامــل معهــم بنفــس املســتوى مــن اخلبــرة واملهــارة والكفــاءة املهنيــة‪ ،‬إمــا مــن خــال توفيــر موظفــن‬
‫أكفــاء فيهــا أو عــن طريــق االســتعانة مبستشــارين خارجيــن عند االقتضــاء‪.‬‬

‫‪ -52‬وتوافــر مصــادر متويــل مســتقرة مــن الشــروط األساســية لضمــان أداء الهيئــة الرقابيــة التنظيميــة‬
‫وظيفتهــا علــى نحــو واف بالغــرض‪ .‬وفــي بلــدان عديــدة‪ ،‬متــول ميزانيــة هيئــة الرقابــة التنظيميــة عــن‬
‫حصــل مــن القطــاع اخلاضــع للرقابــة التنظيميــة‪ .‬وميكــن حتديــد‬ ‫طريــق رســوم وضرائــب أخــرى ُت َّ‬
‫الرســوم علــى شــكل نســبة مئويــة مــن حجــم أعمــال مقدمــي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬أو حتصيلهــا مقابــل‬
‫ُ‬
‫منــح الرخــص أو إرســاء العقــود أو غيرهــا مــن األذون‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تســتكمل ميزانيــة الهيئــة‬
‫الرقابيــة التنظيميــة عنــد االقتضــاء عــن طريــق حتويــات مــن امليزانيــة منصــوص عليهــا فــي قانــون‬
‫يوجــد شــيئا مــن عــدم اليقــن مــن شــأنه التقليــل مــن حريــة تصــرف‬
‫املاليــة الســنوي‪ .‬بيــد أن هــذا قــد ِ‬
‫هيئــة الرقابــة التنظيميــة‪.‬‬

‫‪ -5‬عملية الرقابة التنظيمية وإجراءاتها‬

‫‪ -53‬يتضمــن اإلطــار الرقابــي التنظيمــي فــي العــادة قواعــد إجرائيــة تنظــم الطريقــة التــي يتعــن‬
‫بهــا علــى املؤسســات املكلفــة مبختلــف وظائــف الرقابــة التنظيميــة ممارســة صالحياتهــا‪ .‬وتســتوجب‬
‫مصداقيــة عمليــة الرقابــة التنظيميــة توفــر الشــفافية واملوضوعيــة‪ ،‬بصــرف النظــر عمــا إذا كانــت‬
‫الســلطة الرقابيــة التنظيميــة موكلــة إلــى إدارة حكوميــة أو وزيــر أو هيئــة رقابــة تنظيميــة تتمتــع بحريــة‬
 ‫ً‬
‫‪43‬‬ ‫أوال‪ -‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫التصــرف‪ .‬وينبغــي أن تكــون القواعــد واإلجــراءات موضوعيــة وواضحــة لضمــان اإلنصــاف والن‍زاهــة‬
‫والتصــرف فــي الوقــت املناســب مــن جانــب هيئــة الرقابــة التنظيميــة‪ .‬وتوخيــا للشــفافية‪ ،‬ينبغــي أن‬
‫يشــترط القانــون إعــان هــذه القواعــد واإلجــراءات‪ .‬وينبغــي للقــرارات الرقابيــة التنظيميــة أن تبــن‬
‫األســباب التــي تســتند إليهــا وأن تكــون فــي متنــاول األطــراف املهتمــة‪ ،‬مــن خــال نشــرها أو غيــره مــن‬
‫الطــرق املالئمــة‪.‬‬

‫‪ -54‬وميكــن تعزيــز الشــفافية أكثــر‪ ،‬مثلمــا تقضــي بذلــك بعــض القوانــن‪ ،‬مــن خــال قيــام هيئــة الرقابــة‬
‫التنظيميــة بنشــر تقريــر ســنوي عــن القطــاع‪ ،‬يشــمل علــى ســبيل املثــال‪ ،‬القــرارات املتخــذة أثناء ممارســة‬
‫مهامهــا واملنازعــات التــي نشــأت والكيفيــة التــي ســويت بهــا‪ .‬وميكــن أن يتضمــن هــذا التقريــر الســنوي‬
‫أيضــا حســابات هيئــة الرقابــة التنظيميــة ومراجعــة لهــا مــن قبــل مراجــع حســابات مســتقل‪ .‬كمــا تقضــي‬
‫التشــريعات فــي بلــدان عديــدة بــأن يرفــع هــذا التقريــر الســنوي إلــى جلنــة برملانيــة‪.‬‬

‫‪ -55‬وميكــن أن تؤثــر القــرارات الرقابيــة التنظيميــة علــى مصالــح فئــات مختلفــة‪ ،‬منهــا اجلهــة املعنيــة‬
‫بتقــدمي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬ومنافســوها احلاليــون أو املحتملــون‪ ،‬ومســتعملو هــذه اخلدمــات مــن‬
‫أوســاط األعمــال التجاريــة وغيرهــم‪ .‬وفــي بلــدان عديــدة تشــمل عمليــة الرقابــة التنظيميــة إجــراءات‬
‫تشــاورية بشــأن القــرارات أو التوصيــات الرئيســية‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تكــون هــذه املشــاورات علــى‬
‫ُ‬
‫شــكل جلســات اســتماع علنيــة‪ ،‬وتكــون فــي بلــدان أخــرى علــى شــكل أوراق استشــارية تلتمــس بشــأنها‬
‫تعليقــات مــن الفئــات املهتمــة‪ .‬كمــا أنشــأت بعــض البلــدان هيئــات استشــارية تتألــف مــن املســتعملني‬
‫وغيرهــم مــن األطــراف املعنيــة‪ ،‬وتشــترط هــذه البلــدان التمــاس آراء أعضــاء هــذه الهيئــات قبــل‬
‫اتخــاذ القــرارات وإصــدار التوصيــات الرئيســية‪ .‬ولتعزيــز الشــفافية‪ ،‬ميكــن اشــتراط نشــر التعليقــات‬
‫أو التوصيــات أو اآلراء الناجتــة عــن عمليــة املشــاورة أو إتاحتهــا للجمهــور‪.‬‬

‫‪ -6‬الطعن في قرارات هيئة الرقابة التنظيمية‬

‫‪ -56‬مــن العناصــر املهمــة األخــرى فــي مجموعــة الضوابــط التنظيميــة لــدى البلــد املضيــف وجــود آليات‬
‫يجــوز بواســطتها ملقدمــي اخلدمــات العموميــة التمــاس إعــادة النظــر فــي قــرارات الرقابــة التنظيميــة‪.‬‬
‫ومــن األمــور األساســية فــي هــذا الصــدد‪ ،‬كمــا فــي عمليــة الرقابــة التنظيميــة كلهــا‪ ،‬توفــر درجــة عاليــة‬
‫مــن الشــفافية واملصداقيــة‪ .‬ولتحقيــق املصداقيــة فــي إعــادة النظــر‪ ،‬ينبغــي أن ُيعهــد بهــذه املهمــة إلــى‬
‫هيئــة مســتقلة عــن هيئــة الرقابــة التنظيميــة التــي اتخــذت القــرار األصلــي‪ ،‬وعــن الســلطات السياســية‬
‫فــي البلــد املضيــف‪ ،‬وكذلــك عــن مقدمــي اخلدمــات العموميــة‪.‬‬

‫‪ -57‬وكثيــرا ما تكــون املحاكــم هــي اجلهــات املختصــة بإعــادة النظــر فــي قــرارات هيئــات الرقابــة‬
‫التنظيميــة‪ ،‬ولكــن بعــض النظــم القانونيــة تقصــر صالحيــة النظــر فــي دعــاوى الطعــن فــي تلــك القرارات‬
‫علــى هيئــات قضائيــة خاصــة تعالــج فقــط املســائل اإلداريــة‪ ،‬وتكــون فــي بعــض البلــدان منفصلــة عــن‬
‫النظــام القضائــي‪ .‬وفــي حــال وجــود شــواغل بشــأن عمليــة إعــادة النظــر (مثــا بخصــوص احتمــال‬
‫حــدوث تأخــر‪ ،‬أو بشــأن أهليــة املحاكــم إلجــراء تقييــم للمســائل االقتصاديــة املعقــدة التــي تنطــوي عليهــا‬
‫ُ‬
‫القــرارات الرقابيــة التنظيميــة)‪ ،‬يجــوز أن تســند مهــام إعــادة النظــر إلــى هيئــة أخــرى‪ ،‬فــي املرحلــة‬
‫االبتدائيــة علــى األقــل‪ ،‬قبــل اللجــوء إلــى هيئــات قضائيــة أو محاكــم إداريــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تنظــر‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪44‬‬

‫فــي التماســات إعــادة النظــر هيئــة رقابــة تنظيميــة مســتقلة رفيعــة املســتوى تشــرف علــى قطاعــات‬
‫متعــددة‪ .‬وثمــة أيضــا بلــدان تتولــى فيهــا االســتماع اللتماســات إعــادة النظــر هيئــة محلفــن مكونــة مــن‬
‫أشــخاص يتولــون وظائــف قضائيــة ومناصــب أكادمييــة معينــة‪ .‬وأمــا بخصــوص األســس التــي ميكــن أن‬
‫يســتند إليهــا التمــاس إعــادة النظــر فــي هــذه القــرارات‪ ،‬فثمــة قيــود فــي كثيــر مــن احلــاالت‪ ،‬وخصوصــا‬
‫فيمــا يتعلــق بحــق هيئــة االســتئناف فــي االســتعاضة بتقييمهــا اخلــاص للوقائــع بنــاء علــى صالحيتهــا‬
‫التقديريــة عــن تقييــم الهيئــة التــي ُيعــاد النظــر فــي قرارهــا‪.‬‬

‫‪ -7‬تسوية املنازعات بني مقدمي اخلدمات العمومية‬

‫‪ -58‬قــد تنشــأ منازعــات بــن الكيانــات الشــريكة اخلاصــة املتنافســة (مثــل شــركتني توفــران خدمــات‬
‫نظــم الهواتــف اخللويــة)‪ ،‬أو بــن كيانــات شــريكة خاصــة تقــدم خدمــات فــي أقســام مختلفــة مــن قطــاع‬
‫البنيــة التحتيــة نفســه‪ .‬وقد تنطــوي تلــك املنازعــات علــى مزاعــم باتبــاع ممارســات جتاريــة غيــر منصفــة‬
‫(مثــا تبخيــس األســعار)‪ ،‬أو اتبــاع ممارســات غيــر تنافســية ال تتســق مــع سياســة البلــد العامــة بشــأن‬
‫البنــى التحتيــة (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ ،)36-25‬أو اإلخــال بواجبــات محــددة ملقدمــي اخلدمــات العموميــة (انظــر الفصــل الرابــع‬
‫"تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪-91‬‬
‫‪ .)104‬وفــي كثيــر مــن البلــدان‪ ،‬تبــن أن مــن الضــروري وجــود أحــكام تشــريعية بغيــة إنشــاء إطــار‬
‫مناســب لتســوية هــذه املنازعــات‪.‬‬

‫‪ -59‬ويالحــظ أوال أنــه قــد ال تكــون لــدى األطــراف املختلفــة ترتيبــات تعاقديــة فيمــا بينهــا ميكــن أن‬
‫تنــص علــى آليــة مناســبة لتســوية املنازعــات‪ .‬وحتــى عندمــا يكــون مــن املمكــن إنشــاء آليــة تعاقديــة‪،‬‬
‫قد يكــون مــن مصلحــة البلــد املضيــف أن تتولــى تســوية املنازعــات التــي تنطــوي علــى مســائل معينــة‬
‫(منهــا‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬شــروط اســتخدام شــبكة بنيــة حتتيــة معينــة) هيئــة محــددة بغيــة ضمــان‬
‫االتســاق فــي تطبيــق القواعــد ذات الصلــة باملوضــوع‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬قد تنطــوي نزاعــات معينــة‬
‫بــن مقدمــي اخلدمــات العموميــة علــى مســائل ال تعتبــر‪ ،‬مبقتضــى قوانــن البلــد املضيــف‪ ،‬مســائل‬
‫ميكــن تســويتها عــن طريــق التحكيــم‪.‬‬

‫‪ -60‬لكــن القوانــن املحليــة كثيــرا ما تنشــئ إجــراءات إداريــة ملعاجلــة املنازعــات بــن مقدمــي اخلدمــات‬
‫العموميــة‪ .‬وفــي األحــوال النمطيــة‪ ،‬مــن اجلائــز ملقدمــي اخلدمــات العموميــة تقــدمي شــكاوى إلــى هيئــة‬
‫الرقابــة التنظيميــة أو هيئــة حكوميــة أخــرى مســؤولة عــن تطبيــق القواعــد املزعــوم اإلخــال بهــا (مثــا‬
‫هيئــة حكوميــة مكلفــة مبهمــة إنفــاذ القوانــن واللوائــح التنظيميــة املتعلقــة باملنافســة) تكــون لديهــا‬
‫الصالحيــة فــي بعــض البلــدان إلصــدار قــرار ملــزم بشــأن املســألة‪ .‬وال حتــول هــذه اآلليــات بالضــرورة‪،‬‬
‫حتــى وإن كانــت إلزاميــة‪ ،‬دون جلــوء املتظلمــن إلــى املحاكــم‪ ،‬مــع أن املحاكــم فــي بعــض النظــم القانونيــة‬
‫قــد ال تكــون لديهــا ســوى صالحيــة مراقبــة قانونيــة القــرار (مثــا مراعــاة األصــول القانونيــة) وليــس‬
‫أســبابه اجلوهريــة‪.‬‬
 ‫ً‬
‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫ألف‪ -‬مالحظات عامة‬

‫‪ -1‬متثــل الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص إحــدى الوســائل التــي تســتخدمها احلكومــات‬
‫لتطويــر البنيــة التحتيــة أو النظــم املطلوبــة لتقــدمي خدمــة عموميــة أو دعــم مهــام كيــان حكومــي‪ .‬وميكــن‬
‫لتلــك الشــراكات‪ ،‬عنــد تصميمهــا وتنفيذهــا علــى النحــو الســليم‪ ،‬أن تهيــئ الفــرص خلفــض اســتخدام‬
‫األمــوال العموميــة واملــوارد األخــرى مــن أجــل تطويــر البنيــة التحتيــة أو تقــدمي اخلدمــات العموميــة‪ .‬كمــا‬
‫أنهــا تتيــح حتويــل عــدد مــن املخاطــر إلــى القطــاع اخلــاص الــذي قــد يكــون أقــدر مــن احلكومــة علــى‬
‫الســيطرة عليهــا أو تخفيفهــا علــى نحــو أكثــر جناعــة أو أقــل تكلفــة‪.‬‬

‫‪ -2‬ويتوقــف مــدى حتقــق تلــك الفوائــد املتوقعــة ًّ‬

‫فعليــا علــى عوامــل مختلفــة‪ .‬وتشــمل هــذه العوامــل‬
‫مــدى مالءمــة واســتقرار اإلطــار القانونــي والتنظيمــي ككل (انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي‬
‫واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)12-10‬واختيــار شــريك خــاص مؤهــل (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء‬
‫العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)9-6‬واجلــدوى التقنيــة والتجاريــة للمشــروع‪ ،‬وســامة الترتيبــات التعاقديــة‬
‫وصالحيتهــا طــوال مــدة املشــروع (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)144-130‬وفــي حــن َّ‬
‫أن بعــض العوامــل التــي‬
‫تشــكل هــذه املعادلــة قــد تكــون خارجــة عــن ســيطرة األطــراف‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن أحــد الشــروط األساســية لنجــاح ِّ‬
‫أي‬
‫شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص يتمثــل فــي مرحلــة تخطيــط وإعــداد تتســم بالشــمولية واإلحــكام‬
‫واإلدارة املهنيــة بحيــث تختبــر افتراضــات املشــروع وتتوقــع املخاطــر واحلــاالت الطارئــة فــي جميــع‬
‫مراحــل دورة حيــاة الشــراكة‪.‬‬

‫‪ -3‬وبنــاء عليــه‪ ،‬وكمــا هــو مبــن فــي القســم بــاء‪ ،‬ينبغــي لإلطــار القانونــي للشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص أن يتطلــب إجــراء اســتعراض إلزامــي الفتراضــات املشــروع‪ ،‬وأن يوفــر اآلليــات لذلــك‪،‬‬
‫تقيــم بدقــة مــا إذا كانــت الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬ ‫لكــي يتســنى للســلطات املختصــة أن ِّ‬
‫ً‬
‫هــي اخليــار املناســب لتطويــر البنيــة التحتيــة أو اخلدمــة املعنيــة‪ ،‬مقارنــة باالشــتراء املباشــر والتمويــل‬
‫ً‬
‫واإلدارة مــن جانــب احلكومــة (الفقــرات ‪ .)22-5‬وينبغــي لهــذه الدراســات األوليــة أيضــا أن حتلــل‬
‫املصادفــة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مبــا فــي ذلــك احللــول‬ ‫َ‬ ‫املخاطــر الرئيســية‬
‫التعاقديــة املشــتركة لتوزيــع املخاطــر‪ ،‬ودرجــة املرونــة التــي ســتلزم لتوزيــع مخاطــر املشــروع بكفــاءة‬
‫(انظــر القســم جيــم‪ ،‬الفقــرات ‪ .)45-23‬ويناقــش القســم دال (الفقــرات ‪ )55-46‬اجلوانــب املؤسســية‬
‫ويبيــن القســم هــاء (الفقــرات ‪ )86-56‬االعتبــارات السياســاتية‬ ‫واإلداريــة إلعــداد املشــروع وتنســيقه‪ِّ .‬‬
‫التــي قــد ترغــب احلكومــة فــي مراعاتهــا لــدى النظــر فــي مســتوى الدعــم احلكومــي املباشــر الــذي‬

‫‪45‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪46‬‬

‫أي مشــروع َّ‬ ‫َّ‬

‫يوفــر ملشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬مــن قبيــل درجــة املصلحــة العامــة فــي تنفيــذ ِّ‬
‫معيــن‬ ‫قــد‬
‫ً‬ ‫ُّ‬
‫وضــرورة اجتنــاب حتمــل احلكومــة التزامــات غيــر محــددة أو التزامــات طارئــة مفرطــة‪ .‬وأخيــرا‪،‬‬
‫يعــرض القســمان واو (الفقــرات ‪ )98-87‬وزاي (الفقــرات ‪ )101-99‬بإجمــال الضمانــات وتدابيــر الدعــم‬
‫التــي قــد توفرهــا وكاالت ائتمانــات التصديــر وهيئــات ترويــج االســتثمار‪.‬‬

‫‪ -4‬وتتنــاول فصــول أخــرى مــن الدليــل جوانــب ذات صلــة مــن النظــام القانونــي للحكومــة املضيفــة‬
‫وذات أهميــة لتحليــل االئتمــان واملخاطــر بالنســبة للمشــروع‪ .‬ويحــال القــارئ بصفــة خاصــة إلــى الفصــل‬
‫الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬والفصــل‬
‫اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪ ،‬والفاصــل الســادس‪،‬‬
‫"تســوية املنازعــات"‪ ،‬والفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪.‬‬

‫باء‪ -‬تقييم املشروع واخليارات املتعلقة به‬

‫‪ -5‬يتمثــل أحــد التدابيــر املهمــة لكفالــة التنفيــذ الناجــح للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫فــي اشــتراط أن تضطلــع الســلطة العموميــة املختصــة بتقييــم أولــي الســتصواب إجنــاز املشــروع‬
‫وجــدواه‪ ،‬مبــا فــي ذلــك اجلوانــب االقتصاديــة واملاليــة‪ ،‬مثــل املزايــا االقتصاديــة املتوقعــة مــن املشــروع‪،‬‬
‫والتكلفــة التقديريــة واإليــرادات املحتملــة املرتقبــة مــن تشــغيل مرفــق البنيــة التحتيــة‪ ،‬إلــى جانــب اآلثــار‬
‫االجتماعيــة والبيئيــة للمشــروع‪ .‬وينبغــي للدراســات التــي تعدهــا الســلطة املتعاقــدة أن حتــدد بوضــوح‪،‬‬
‫علــى وجــه اخلصــوص‪ ،‬النــواجت املتوقعــة مــن املشــروع‪ ،‬وتقــدم ما يكفــي مــن املســوغات لالســتثمار‬
‫ً‬
‫ـوال َّ‬
‫معينــة لتوفيــر املســتلزمات‬ ‫املعنــي‪ ،‬وتقتــرح صيغــة ملشــاركة القطــاع اخلــاص فيــه‪ ،‬وتصــف حلـ‬
‫ُ‬
‫املطلوبــة لتحقيــق النــواجت املنشــودة‪ .‬وال ينبغــي لهــذه الدراســات‪ ،‬عندمــا تجــرى علــى نحــو ســليم‪ ،‬أن‬
‫تقتصــر علــى توفيــر أســس صحيحــة الختيــار نــوع مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫وبنيــة إجــراءات إرســاء العقــود فــي إطــار السياســة العامــة املتبعــة فــي هــذا الشــأن‪ ،‬فالواقــع أن مرحلــة‬
‫التقييــم والتخطيــط الشــامل للمشــروع ينبغــي أن تشــمل دراســة دورة حيــاة مشــروع الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص بأكملهــا وأن توفــر أساســا التخــاذ قــرارات حاســمة بشــأن تصميــم العقــود‬
‫وإدارتهــا (مبــا فــي ذلــك آليــات رصــد العقــود وتعديلهــا)‪.‬‬

‫‪ -1‬مردود املال املنفق ("االقتصاد والكفاءة")‬

‫ألي نظــام إلرســاء العقــود العموميــة‪ ،‬ومــن االهتمامــات الرئيســية‬ ‫‪ -6‬مــن األهــداف الرئيســية ِّ‬
‫لقانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن االشــتراء العمومــي‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬زيــادة امليــزة االقتصاديــة‬
‫والكفــاءة إلــى أقصــى حــد‪ .‬وفــي هــذا الســياق‪ ،‬يوضــح دليــل اشــتراع القانــون النموذجــي َّ‬
‫أن تعبيــر‬
‫"امليــزة االقتصاديــة" (التــي يشــار إليهــا بتعبيــر "أفضــل مــردود مالــي" فــي كثيــر مــن األحيــان) يعنــي‬
‫وجــود عالقــة مثلــى بــن الثمــن املدفــوع وعوامــل أخــرى مــن بينهــا نوعيــة الشــيء موضــوع االشــتراء‪،‬‬
‫فيقصــد‬‫وهــو يســتلزم تلبيــة احتياجــات اجلهــة احلكوميــة املشــترية بالفعــل‪َّ .‬أمــا "الكفــاءة" فــي االشــتراء ُ‬
‫أن هنــاك عالقــة تناســب بــن التكلفــة والوقــت الالزمــن للقيــام بــكل عمليــة مــن عمليــات االشــتراء‬ ‫بهــا َّ‬
‫َّ‬
‫وقيمــة الشــيء موضــوع االشــتراء‪ .‬واملقصــود كذلــك مــن "الكفــاءة" هــو أن تكاليــف نظــام االشــتراء ككل‬
 ‫ً‬
‫‪47‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫َّ‬ ‫ً‬
‫متناســبة أيضــا مــع قيمــة جميــع عمليــات االشــتراء املنفــذة مــن خاللــه‪ .‬وفيمــا يتعلــق مبشــاريع الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬يتجســد كل مــن مبــدأ االقتصــاد والكفــاءة مــن خــال مفهــوم يطلــق‬
‫عليــه "مــردود املــال املنفــق"‪.‬‬

‫‪ -7‬واحلصــول علــى مــردود املــال املنفــق هــو مــن الشــواغل الرئيســية فــي جميــع مشــاريع الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وقد ينــدرج بعضهــا ضمــن نطــاق القوانــن العامــة لالشــتراء العمومــي‪،‬‬
‫وال ســيما فــي احلــاالت التــي تتعهــد فيهــا الســلطة املتعاقــدة بتقــدمي دفعــات مباشــرة إلــى الشــريك‬
‫ً‬ ‫اخلــاص‪ .‬بيــد َّ‬
‫أن هنــاك أنواعــا أخــرى مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ال تنطــوي‬
‫علــى صــرف أمــوال عموميــة للشــريك فــي املشــروع‪ ،‬وقــد يختلــف دور الســلطة املتعاقــدة كمديــر عــام‬
‫للمشــروع اختالفـ ًـا ًّ‬
‫كليــا عــن دور احلكومــة فــي االشــتراء العمومــي التقليــدي‪ .‬وهــذا يعنــي َّ‬
‫أن املفاهيــم‬
‫املتعلقــة مبــردود املــال املنفــق فــي الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص لهــا معنــى أوســع مــن معناهــا‬
‫فــي الســياق الضيــق لالشــتراء العمومــي‪.‬‬
‫َّ‬
‫‪ -8‬وبالفعــل‪ ،‬ينبغــي للحكومــة أال تركــز‪ ،‬فــي ســياق الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بشــكل‬
‫رئيســي علــى الســعر املدفــوع مقابــل األشــغال أو اخلدمــات التــي يؤديهــا الشــريك اخلــاص‪ ،‬وإمنــا‬
‫أن تنفيــذ املشــروع فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬ ‫أن تكــون قــادرة علــى إثبــات َّ‬
‫ً‬
‫ال ينطــوي علــى ميــزة اقتصاديــة أكبــر فحســب‪ ،‬بــل هــو أيضــا خيــار أكثــر كفــاءة مــن تنفيــذه‪ ،‬علــى ســبيل‬
‫املثــال‪ ،‬مــن خــال االشــتراء العمومــي لألشــغال أو اخلدمــات أو عــن طريــق التشــغيل العمومــي لنظــام‬
‫البنيــة التحتيــة أو اخلدمــات‪ .‬وقد يــؤدي ســوء تصــور مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫أو ســوء تصميمــه إلــى فشــله‪ ،‬وتعطــل اخلدمــات العموميــة‪ ،‬وجتــاوز التكاليــف‪ ،‬أو نشــوء مخــاوف مــن‬
‫ً‬
‫جنــي القطــاع اخلــاص أرباحــا غيــر مســتحقة علــى حســاب املصلحــة العامــة‪ .‬وبغيــة ضمــان الشــفافية‬
‫أن تنفيــذ املشــروع فــي إطــار الشــراكة بــن‬ ‫واحلوكمــة الرشــيدة‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تبــن َّ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص مــن شــأنه حتقيــق أفضــل مــردود للمــال املنفــق‪ .‬ولذلــك‪ ،‬ينبغــي للقانــون‬
‫أن يشــترط إجــراء تقييــم شــامل ملردوديــة املشــروع مــن حيــث املــال املنفــق كخطــوة إلزاميــة فــي عمليــة‬
‫أي مشــروع مقتــرح‪ ،‬وكشــرط مســبق لكــي تتمكــن الســلطة املتعاقــدة مــن املضــي فــي‬ ‫املوافقــة علــى ِّ‬
‫التحضيــرات اخلاصــة باختيــار الشــريك فــي املشــروع‪.‬‬

‫ًّ‬ ‫ً‬
‫ـا ًّ‬
‫ونوعيــا لتكاليــف املشــروع ومنافعــه‬ ‫كميــا‬ ‫‪ -9‬ومــن منظــور عــام‪ ،‬ينبغــي لالختبــار أن يتضمــن حتليـ‬
‫أن تنفيــذه فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أفضــل‬ ‫وجودتــه مبــا يبــن علــى نحــو قاطــع َّ‬
‫َّ‬ ‫َّ‬
‫أال ُيعتبــر َّ‬
‫أن املشــروع يحقــق مــردود املــال املنفــق إال إذا كان تشــغيله فــي‬ ‫اخليــارات املتاحــة‪ .‬وينبغــي‬
‫ِّ‬ ‫ً‬
‫إطــار تلــك الشــراكة سيســفر عــن نوعيــة أفضــل بتكلفــة أدنــى مقارنــة باســتخدام أي أســلوب أو ترتيــب‬
‫آخــر لتنفيــذ املشــروع أو حتقيــق نتائــج مماثلــة؛ بــل قــد يكــون مــن املفيــد تكــرار االختبــار بعــد عمليــة‬
‫تقــدمي العطــاءات مــن أجــل ضمــان االتســاق التــام فــي طريقــة احلســاب وفــي النتائــج (انظــر الفصــل‬
‫الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 30‬و‪.)31‬‬

‫‪ -10‬ويجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تســتخدم أدوات مختلفــة إلجــراء تقييــم ملــردود املــال املنفــق‪ .‬ومــن‬
‫َُ‬
‫األدوات الشــائعة واملســتخدمة علــى نطــاق واســع اختبــار املقارنــة بالقطــاع العــام الــذي يســمى "مقـ ِ‬
‫ـارن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪48‬‬

‫القطــاع العــام"‪ .‬ويتألــف هــذا االختبــار مــن تقديــر للتكاليــف االفتراضيــة ألحــد مشــاريع القطــاع العــام‬
‫ـارن القطــاع العــام مواصفــات‬ ‫َ‬
‫طــوال دورة حياتــه لــو كانــت احلكومــة ســتضطلع بــه‪ .‬ويســتخدم مقـ ِ‬
‫النــواجت املقترحــة وتوزيــع املخاطــر املقتــرح كأســاس للمقارنــة بــن خيــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫ُ ِّ َ‬
‫واخلــاص ومنــوذج افتراضــي لتكاليــف املشــروع لــو نفــذ بأكفــأ طريقــة إلقامــة املشــاريع مــن خــال‬
‫القطــاع العــام بنفــس مســتوى ونوعيــة اخلدمــات املتوقعــة مــن القطــاع اخلــاص‪ ،‬مــع مراعــاة مخاطــر‬
‫ً‬
‫دورة مــدة املشــروع‪ .‬وعــادة ما تكــون نقطــة االنطــاق هــي التقديــر األفضــل للتكاليــف الرأســمالية‬
‫وتكاليــف تشــغيل املشــروع وصيانتــه طــوال دورة حياتــه فــي حــال اضطــاع القطــاع العــام بتنفيــذه‪.‬‬

‫‪ -11‬وقــد تختلــف منهجيــة إجــراء اختبــار مــردود املــال املنفــق واملصفوفــة الدقيقــة للعوامــل التــي‬
‫ً‬
‫يتعــن أخذهــا فــي االعتبــار تبعــا لطبيعــة املشــروع‪ ،‬وقــد تتطــوران مبــرور الزمــن‪ .‬وفــي احلــاالت‬
‫التــي توجــد فيهــا ســلطة اعتمــاد مركزيــة أو هيئــة تنســيقية أو استشــارية (انظــر الفقرتــن ‪ 46‬و‪،)47‬‬
‫قد ينظــر البلــد املضيــف فــي إرســاء هيــاكل مخصصــة للقيــام باملراجعــة الدوريــة أو املنتظمــة للمنهجيــة‬
‫أن فائــدة‬‫املســتخدمة ووضــع مجموعــة مناســبة مــن املعاييــر لهــذا الغــرض‪ .‬بيــد أنــه جتــدر اإلشــارة إلــى َّ‬
‫مقارنــات القطــاع العــام التــي قــد تكــون‬‫تقييــم مــردود املــال املنفــق ودقتــه تتوقفــان علــى توافــر وموثوقيــة ِ‬
‫محــدودة فــي البلــدان التــي لديهــا خبــرة ضئيلــة فــي مجــال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫أو فــي املمارســات املحاســبية واإلداريــة احلكوميــة املتقدمــة‪ ،‬كمــا قــد يكــون عليــه احلــال فــي بعــض‬
‫البلــدان الناميــة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فإجــراء حتليــل دقيــق ملــردود املــال املنفــق قــد يتجــاوز قــدرة بعــض‬
‫ً‬
‫الســلطات العموميــة‪ ،‬نظــرا الحتمــال عــدم كفايــة البيانــات أو عــدم اكتمالهــا إلجــراء التقييــم‪ .‬ويضــاف‬
‫ـارن للقطــاع العــام ســيكون لهــا تأثيــر كبيــر‬ ‫ُ‬ ‫َّ‬
‫إلــى ذلــك أن كفــاءة الكيــان احلكومــي الــذي سيســتخدم كمقـ ِ‬
‫فــي تكاليــف املشــروع‪ ،‬وقــد ال تتوافــر للســلطة املتعاقــدة اخلبــرة ملراعــاة أداء القطــاع العــام بالقــدر‬
‫الكافــي كجــزء مــن حتليــل مقــارن‪ .‬وتؤكــد هــذه القيــود املحتملــة أهميــة ضمــان أن تكــون لــدى الســلطة‬
‫املتعاقــدة أو غيرهــا مــن الهيئــات املســؤولة عــن تخطيــط الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫ً‬
‫املــوارد البشــرية والتقنيــة الالزمــة إلجــراء هــذا التقييــم‪ُ .‬ويســتصوب أيضــا أن تواكــب احلكومــة املعاييــر‬
‫(‪)1‬‬
‫واإلرشــادات الدوليــة الراهنــة فيمــا يتعلــق بإجــراء تقييــم ســليم ملــردود املــال املنفــق‪.‬‬

‫‪ -12‬وتــزداد أهميــة احلاجــة إلــى تأكيــد دقيــق وواقعــي جلــدوى املشــروع بالنظــر إلــى الهيــكل املالــي‬
‫ملعظــم مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ففــي املاضــي‪ ،‬كان التمويــل بالديــن لتطويــر‬
‫البنيــة التحتيــة ُيحصــل عليــه علــى أســاس الدعــم االئتمانــي مــن جانــب رعــاة املشــروع ووكاالت ائتمانــات‬
‫التصديــر‪ ،‬الوطنيــة منهــا واملتعــددة األطــراف‪ ،‬واحلكومــات وغيــر ذلــك مــن األطــراف الثالثــة‪ .‬ولــم‬

‫َّ‬
‫(‪ )1‬مــن أجــل دعــم احلكومــات فــي مرحلــة مبكــرة مــن عمليتــي اســتبانة واختيــار املشــاريع املناســبة كــي تنفــذ‬
‫علــى أســاس الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أعــدت جلنــة األمم املتحــدة االقتصاديــة واالجتماعيــة‬
‫آلســيا واملحيــط الهــادئ مجموعــة األدوات النوعيــة لتقييــم الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن حيــث‬
‫ُ‬
‫مــردود املــال املنفــق‪ ،‬وهــي أداة تســتخدم عبــر اإلنترنــت وتســمح للحكومــات والســلطات العموميــة باختيــار املشــروع‬
‫ً‬
‫الصحيــح مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص اســتنادا إلــى مبــدأ مــردود املــال املنفــق‪ .‬وميكــن‬
‫ً‬
‫االطــاع علــى مجموعــة األدوات فــي العنــوان الشــبكي التالــي‪ .https://ppp.unescap.org/ :‬وانظــر أيضــا ‪World‬‬
‫‪Bank. 2017. Public-Private Partnerships: Reference Guide Version 3, Section 3.2.4 Assessing Value for Money of the‬‬
‫‪PPP. World Bank, Washington, DC. © World Bank; World Bank Institute; Public-Private Infrastructure Advisory‬‬
‫‪Facility. 2013. Value-for-Money Analysis-Practices and Challenges: How Governments Choose When to Use PPP to‬‬
‫‪.Deliver Public Infrastructure and Services. World Bank, Washington, DC. © World Bank‬‬
 ‫ً‬
‫‪49‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫تســتطع هــذه املصــادر التقليديــة تلبيــة االحتياجــات املتزايــدة مــن رأس املــال الــازم للبنيــة التحتيــة‪.‬‬
‫وبالفعــل‪ ،‬فقــد تزايــد متويــل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بأســلوب متويــل املشــروع‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -13‬ويســتهدف أســلوب متويل املشــروع‪ ،‬بوصفه أســلوبا من أســاليب التمويل‪ ،‬إثبات املالءة االئتمانية‬
‫أي إيــرادات‪ ،‬واالقتــراض علــى‬ ‫للشــريك اخلــاص ككيــان قائــم بذاتــه حتــى قبــل بــدء البنــاء أو توليــد ِّ‬
‫أن متويــل املشــروع قــد يكــون هــو الوســيلة الالزمــة لفتــح‬ ‫أســاس ذلــك االئتمــان‪ .‬وقد الحــظ املعلقــون َّ‬
‫نظريــا فــي ســوق رأس املــال لالســتثمار فــي البنيــة‬‫ًّ‬ ‫مغاليــق املجمعــات الضخمــة لــرأس املــال املتوافــرة‬
‫ِّ‬ ‫التحتيــة واخلدمــات‪ .‬بيــد َّ‬
‫أن ألســلوب متويــل املشــروع خصائــص مميــزة ومتطلبــة مــن وجهــة النظــر‬
‫املمولــة فــي إطــار هيــكل لتمويــل املشــروع ال بــد أن‬ ‫أن األطــراف ِّ‬ ‫املاليــة‪ .‬ومــن أهــم هــذه اخلصائــص َّ‬
‫ً‬
‫تعـ ِّـول أساســا علــى ما ميتلكــه الشــريك اخلــاص مــن موجــودات وتدفقــات نقديــة للتســديد‪ .‬وفــي حالــة‬
‫أي حــق‪ ،‬أو يكــون لهــا حــق محــدود‪ ،‬فــي الرجــوع علــى مــوارد‬ ‫إخفــاق املشــروع‪ ،‬ال يكــون لهــذه األطــراف ُّ‬
‫ً‬
‫التمويــل لــدى شــركة راعيــة أو طــرف ثالــث مــن أجــل اســترداد أموالهــا (انظــر أيضــا "مقدمــة ومعلومــات‬
‫أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 56‬و‪.)57‬‬
‫ً‬
‫‪ -14‬وتتطلــب منهجيــة التمويــل فــي حالــة أســلوب متويــل املشــروع توقعــا دقيقــا للتكاليــف الرأســمالية‬
‫واإليــرادات والتكاليــف املتوقعــة والنفقــات والضرائــب واخلصــوم اخلاصــة باملشــروع‪ .‬وبغيــة إعــداد‬
‫ً‬
‫توقعــات لهــذه األرقــام بدقــة وعلــى وجــه اليقــن وإنشــاء منــوذج مالــي للمشــروع‪ ،‬يقتضــي األمــر عــادة‬
‫توقــع إيــرادات الشــريك اخلــاص وتكاليفــه ونفقاتــه حســب "الســيناريو األساســي" وملــدة طويلــة تبلــغ فــي‬
‫كثيــر مــن األحيــان ‪ 20‬ســنة أو أكثــر‪ ،‬وذلــك لتحديــد مقــدار الديــون التــي ميكــن أن يتحملهــا املشــروع‬
‫ومقــدار رأس املــال الســهمي الــذي ميكــن أن يســتوعبه‪ .‬وممــا هــو أساســي فــي هــذا التحليــل اســتبانة‬
‫كميــا‪ .‬ولهــذا الســبب‪ ،‬أصبحــت عمليــات اســتبانة املخاطــر وتقييمهــا وتوزيعهــا‬ ‫املخاطــر وحتديدهــا ًّ‬
‫والتخفيــف منهــا مــن صميــم أســلوب متويــل املشــروع مــن وجهــة النظــر املاليــة‪ .‬واحلــق أن توزيــع‬
‫املخاطــر ينــدرج فــي صلــب كل شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وأن التوصــل إلــى تفاهــم تــام‬
‫حــول ترتيبــات توزيــع املخاطــر هــو شــرط مســبق إلبــرام عقــد تلــك الشــراكة‪ .‬والتطبيــق املالئــم ملبــادئ‬
‫توزيــع املخاطــر هــو الــذي يحــدد مــا إذا كان مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســيكون‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫قــادرا علــى اجتــذاب التمويــل ومســتداما طــوال دورة حياتــه (يــرد عــرض مختصــر ألشــيع املخاطــر‬
‫املرتبطــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومطالعــة عامــة بشــأن توزيــع املخاطــر فــي القســم‬
‫جيــم‪ ،‬الفقــرات ‪.)45-23‬‬

‫‪ -2‬تقييم اآلثار املالية‬

‫‪ -15‬مــن األســباب املهمــة األخــرى الشــتراط التأكيــد الدقيــق والواقعــي جلــدوى املشــروع كشــرط‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫مســبق ملضــي املشــروع قدمــا كشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص احلاجــة إلــى جتنــب التكاليــف‬
‫غيــر املتوقعــة التــي ميكــن أن يتكبدهــا القطــاع العــام ("املخاطــر املاليــة")‪ .‬ففــي العديــد مــن البلــدان‪،‬‬
‫مت تنفيــذ مشــاريع اســتثمارية فــي إطــار الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ليــس ألســباب‬
‫الكفــاءة وإمنــا لاللتفــاف علــى القيــود املفروضــة علــى امليزانيــة وتأجيــل قيــد التكاليــف املاليــة لتوفيــر‬
‫ِّ‬
‫خدمــات البنيــة التحتيــة‪ .‬ومــن ثــم‪ ،‬وجــدت بعــض احلكومــات نفســها تنفــذ مشــاريع إمــا ال ميكــن متويلهــا‬
‫فــي إطــار امليزانيــة‪ ،‬أو تعـ ِّـرض األمــوال العموميــة إلــى مخاطــر ماليــة مفرطــة فــي شــكل التزامــات‬
‫طارئــة لــم تقــدر بشــكل دقيــق ولــم تؤخــذ بعــن االعتبــار بشــكل جيــد‪ .‬وعليــه‪ ،‬فمــن املســتصوب أن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪50‬‬

‫تقــوم الســلطة املتعاقــدة أو أي وحــدة مركزيــة لديهــا مســؤولية شــاملة عــن السياســات ذات الصلــة‬
‫بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر أدنــاه‪ ،‬الفقــرة ‪ )47‬بإجــراء تقييــم فــي هــذه املرحلــة‬
‫املبكــرة للتكاليــف واملخاطــر املاليــة املحتملــة الناشــئة عــن مشــروع مقتــرح مــن مشــاريع الشــراكة بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬عندمــا ال يشــكل هــذا التقييــم بالفعــل جــزءا أساســيا مــن اختبــار "مــردود‬
‫املــال املنفــق" اإللزامــي (انظــر الفقــرات ‪ .)14-6‬وينبغــي للتقييــم الشــامل للمخاطــر املاليــة النظــر فــي‬
‫مجموعــة متنوعــة جــدا مــن العوامــل التــي مــن شــأنها التأثيــر علــى التــوازن املالــي للمشــروع (انظــر‬
‫أدنــاه‪ ،‬الفقــرات ‪ )36-23‬وكذلــك خيــارات توزيــع املخاطــر مــن خــال احلقــوق وااللتزامــات املتفــق عليهــا‬
‫مبوجــب العقــد (انظــر أدنــاه‪ ،‬الفقــرات ‪ .)45-37‬وباإلضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬وبغيــة التقديــر الكامــل للنتائــج‬
‫املتوقعــة واآلثــار املترتبــة علــى ميزانيــة املشــروع طــوال دورة حياتــه‪ ،‬ينبغــي للتقييــم أن يراعــي أربعــة‬
‫متغيــرات رئيســية علــى األقــل فيمــا يتعلــق مبشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬

‫(أ) صاحــب املشــروع‪ :‬يختلــف أثــر املؤشــرات املاليــة الرئيســية (أي العجــز والديــن) باختــاف‬
‫الكيــان العمومــي املســؤول عــن املشــروع فــي نهايــة املطــاف (علــى ســبيل املثــال‪ ،‬احلكومــات املركزيــة‬
‫واملحليــة واملنشــآت اململوكــة للدولــة‪ ،‬ومــا إلــى ذلــك)؛‬
‫(ب) اجلهــة املتحكمــة فــي املوجــودات‪ :‬يختلــف احتمــال ومســتوى املخاطــر املاليــة باختــاف‬
‫قــدرة احلكومــة علــى الســيطرة علــى املوجــودات ذات الصلــة بالشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫‪ -‬إمــا عــن طريــق امللكيــة أو اإليجــار أو حــق االســتخدام أو مصلحــة أخــرى؛‬
‫(ج) اجلهــة التــي تســدد ثمــن البنيــة التحتيــة فــي نهايــة املطــاف‪ :‬يكتســي الهيــكل التمويلــي‬
‫للمشــروع (أي مــا إذا كانــت احلكومــة تدفــع ثمــن مرفــق أو نظــام البنيــة التحتيــة باســتخدام األمــوال‬
‫يحصــل الرســوم مباشــرة مــن مســتعملي مرفــق أو نظــام‬ ‫العموميــة؛ أو مــا إذا كان الشــريك اخلــاص ِّ‬
‫البنيــة التحتيــة؛ أو مــا إذا كان هنــاك جمــع بــن الطريقتــن) أهميــة قصــوى فــي تقييــم أثــر املشــروع‬
‫علــى املجاميــع املاليــة الرئيســية؛‬
‫ًّ‬ ‫ً‬
‫إضافيــا للمشــروع‪ :‬ميكــن للحكومــات متويــل مشــاريع‬ ‫(د) مــا إذا كانــت احلكومــة تقــدم دعمــا‬
‫ً‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مباشــرة‪ ،‬ولكــن ميكنهــا أيضــا أن تدعــم تلــك املشــاريع بطرائــق‬
‫متنوعــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك توفيــر الضمانــات أو رأس املــال الســهمي أو منــح املزايــا الضريبيــة واجلمركيــة‬
‫(انظــر أدنــاه‪ ،‬الفقــرات ‪ .)86-56‬ويكتســي ذلــك التقييــم املبكــر للتأثيــر املالــي املترتــب علــى ِّ‬
‫أي دعــم‬
‫حكومــي متوخــى ملشــروع مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مبــا فــي ذلــك تكلفــة‬
‫تدابيــر الدعــم مثــل االحتيــاز اجلبــري لألراضــي مــن أجــل تطويــر املشــروع‪ ،‬أهميــة قصــوى لتفــادي‬
‫التعــرض اللتزامــات غيــر محــدودة وضمــان تعبئــة املــوارد العموميــة علــى املــدى الطويــل مبــا يعــزز‬
‫اســتدامة اســتراتيجية وسياســات تطويــر البنيــة التحتيــة فــي البلــد‪.‬‬

‫‪ -16‬ويجــوز للحكومــات أن تســتخدم أســاليب وأدوات مختلفــة إلجــراء هــذا التقييــم‪ .‬وقد أعــد صندوق‬
‫النقــد الدولــي والبنــك الدولــي أداة حتليليــة ملســاعدة احلكومــات علــى التقديــر الكمــي لآلثــار املاليــة‬
‫الكليــة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪َ .‬ويســتخدم منــوذج تقييــم املخاطــر املاليــة‬
‫فــي إطــار الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (‪ ،)P-FRAM‬املصمــم كــي تســتخدمه فــي الغالــب‬
‫الوحــدات املعنيــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي وزارات املاليــة‪ ،‬برامجيــات قياســية‬
 ‫ً‬
‫‪51‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫ًّ‬
‫تلقائيــا‪،‬‬ ‫ملعاجلــة البيانــات اخلاصــة باملشــاريع وبيانــات االقتصــاد الكلــي وإفــراز نتائــج موحــدة قياســيا‬
‫مبــا فــي ذلــك‪( :‬أ) التدفقــات النقديــة للمشــروع؛ و(ب) اجلــداول والرســوم البيانيــة املاليــة علــى أســاس‬
‫نقــدي وكذلــك علــى أســاس االســتحقاق؛ و(ج) حتليــل اســتدامة الديــن مــع احتســاب مشــروع الشــراكة‬
‫وبدونــه؛ و(د) حتليــل حساســية املجاميــع املاليــة الرئيســية جتــاه التغيــرات فــي معاييــر االقتصــاد الكلــي‬
‫(‪)2‬‬
‫واملعاييــر اخلاصــة باملشــروع؛ و(هـ‍) مصفوفــة مختصــرة ملخاطــر املشــروع‪.‬‬

‫‪ -3‬تقييم األثر على الرفاه واألثر االجتماعي‬

‫‪ -17‬الغــرض مــن اختبــار "مــردود املــال املنفــق" هــو الســماح باتخــاذ قــرار أولــي مســتنير بشــأن مــا إذا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫كانــت الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بديــا ناجعــا مــن األســاس أو لــه مبرراتــه االقتصاديــة‬
‫مقارنــة باألشــكال األخــرى لتنفيــذ املشــاريع عــن طريــق نظــم االشــتراء العمومــي‪ .‬وال يعنــي عــدم اجتيــاز‬
‫أن املشــروع فــي حــد ذاتــه يفتقــر إلــى اجلــدوى‪،‬‬ ‫املشــروع املقتــرح الختبــار مــردود املــال املنفــق بالضــرورة َّ‬
‫وإمنــا ينبغــي أن يدفــع الســلطة املتعاقــدة إلــى النظــر فــي خيــارات أخــرى تكــون أقــل كلفــة مــن الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وباملثــل‪ ،‬ال يعنــي اســتيفاء املشــروع املقتــرح ملعيــار مــردود املــال املنفــق‬
‫َ‬ ‫بالضــرورة َّ‬
‫أن مــن األجــدى تنفيــذه فــي إطــار مثــل تلــك الشــراكة‪ .‬وينبغــي للحكومــة أن تطمئــن إلــى‬
‫أن املشــروع يلبــي احتياجاتهــا واســتراتيجياتها الكليــة علــى صعيــد تطويــر البنيــة التحتيــة واخلدمــات‬ ‫َّ‬
‫العموميــة (انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 17‬و‪ ،)18‬وكذلــك‬
‫ً‬
‫سياســاتها االقتصاديــة واالجتماعيــة األوســع نطاقــا‪ ،‬مــع إيــاء االعتبــار الواجــب لاللتزامــات التــي‬
‫تعهــدت بهــا لتحقيــق أهدافهــا اإلمنائيــة املســتدامة‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -18‬وفــي الواقــع‪ ،‬يؤكــد اختبــار مــردود املــال املنفــق‪ ،‬املهــم أصــا‪ ،‬أهميــة املؤشــرات القابلــة للقيــاس‬
‫النقــدي للحوكمــة الرشــيدة فــي تطويــر البنيــة التحتيــة واخلدمــات العموميــة‪ .‬ومــن أجــل التقييــم الكامــل‬
‫ملزايــا الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وكذلــك ما يرتبــط بهــا مــن مخاطــر محتملــة‪ ،‬ينبغــي‬
‫ً‬
‫ـأوال‪ ،‬ومــن وجهــة نظــر ماليــة بحتــة‪ ،‬قد تـ ُّ‬
‫ـود‬ ‫للحكومــة أن تنظــر فــي إجــراء تقييــم بديــل للمشــروع‪ .‬فـ‬
‫الســلطة املعنيــة حســاب تأثيــر توافــر البنيــة التحتيــة املعنيــة‪ ،‬وكذلــك العوائــد املاليــة لالســتثمار‪ ،‬إلــى‬
‫ً‬
‫جانــب وضــع التدفــق النقــدي‪ .‬وثانيــا‪ ،‬ل َّ‍مــا كانــت مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫بطبيعتهــا بالغــة األهميــة بالنســبة للجمهــور مــن حيــث حجمهــا ومــا تقدمــه مــن خدمــات‪ ،‬ينبغــي للســلطة‬
‫العموميــة أن تتنــاول األثــر االجتماعــي للمشــروع خــال املرحلــة التحضيريــة‪ .‬وينبغــي إجنــاز تقييــم‬
‫لتوقــع وتخفيــف اآلثــار الســلبية واســتبانة طرائــق لتعزيــز املنافــع بالنســبة للمجتمعــات املحليــة واملجتمــع‬
‫َّ‬ ‫ُ ِّ َ‬
‫ككل‪ .‬وممــا لــه أهميــة خاصــة أن تنظــر احلكومــة فــي مــدى اتســاق املشــروع‪ ،‬ســواء نفــذ أو لــم ينفــذ‬
‫فــي إطــار شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مــع األهــداف ذات الصلــة مــن أهــداف األمم املتحــدة‬
‫للتنميــة املســتدامة‪ .‬ويوصــى بــأن يتــم فــي مراحــل التخطيــط تقييــم اســتدامة املشــروع وآثــاره البيئيــة‬
‫واالقتصاديــة واالجتماعيــة‪ .‬ومــن املســتصوب كذلــك فــي هــذه املرحلــة‪ ،‬مــن وجهــة نظــر احلوكمــة‬
‫الرشــيدة والشــفافية‪ ،‬النظــر فــي مصالــح الشــركاء وأصحــاب املصلحــة غيــر التجاريــن ‪ -‬رمبــا مــن‬
‫خــال آليــة تشــاور مالئمــة ‪ -‬مــن أجــل تعزيــز الدعــم العــام للمشــروع واحلــد مــن مخاطــر االعتراضــات‬
‫أو حتــى التقاضــي فــي مراحــل الحقــة‪.‬‬

‫(‪ )2‬النموذج (‪ )P-FRAM‬متاح أيضا على العنوان التالي‪:‬‬

‫‪.http://www.imf.org/external/np/fad/publicinvestment/#5‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪52‬‬

‫‪ -4‬تقييم األثر البيئي‬

‫‪ -19‬ينبغــي اســتكمال حتليــل أثــر املشــروع علــى الرفــاه وأثــره االجتماعــي بتقييــم شــامل ألثــره البيئــي‪.‬‬
‫وتقييــم األثــر البيئــي ينبغــي أن يســتبني املخاطــر البيئيــة ويــدرج الشــواغل املتعلقــة بالبيئــة ضمــن‬
‫تخطيــط املشــروع وتطويــره ويعــزز التنميــة املســتدامة‪ .‬ويدعــو إعــان ريــو بشــأن البيئــة والتنميــة‬
‫صراحــة إلــى تقييــم األثــر البيئــي "لألنشــطة املقترحــة التــي يحتمــل أن تكــون لهــا آثــار ســلبية كبيــرة علــى‬
‫البيئــة‪ ،‬والتــي تكــون مرهونــة بقــرار إلحــدى الســلطات الوطنيــة املختصــة" واالضطــاع بهــذا التقييــم‬
‫كأداة وطنيــة‪ )3(.‬كمــا دعــا الــدول إلــى أن "تقــدم إخطــارا مســبقا وفــي حينــه ومعلومــات ذات صلــة بشــأن‬
‫األنشــطة التــي قــد تخلــف أثــرا بيئيــا ســلبيا كبيــرا عبــر احلــدود إلــى الــدول التــي يحتمــل أن تتأثــر‬
‫بهــذه األنشــطة وتتشــاور مــع تلــك الــدول فــي مرحلــة مبكــرة وبحســن نيــة"‪ )4(.‬وقــد حظيــت تقييمــات‬
‫األثــر البيئــي بالنســبة للمشــاريع التــي يحتمــل أن تكــون لهــا آثــار ســلبية كبيــرة فــي الســياق العابــر‬
‫للحــدود‪ ،‬ال ســيما علــى املــوارد املشــتركة‪ ،‬بقبــول واســع النطــاق مــن جانــب الــدول لدرجــة أنــه ميكــن‬
‫اعتبارهــا اشــتراطا مبقتضــى القانــون الدولــي العــام‪ .‬وتقييــم األثــر البيئــي هــو "عمليــة منهجيــة تســعى‬
‫إلــى حتديــد وتقييــم التبعــات واآلثــار والنتائــج البيئيــة (وبدرجــة أقــل اآلثــار االجتماعيــة واالقتصاديــة‬
‫أيضــا) املحتملــة املترتبــة علــى املشــاريع املقترحــة‪ ،‬بحيــث يتســنى تقــدمي املعلومــات إلــى صنــاع القــرار‬
‫وأصحــاب املصلحــة اآلخريــن مــن أجــل التقليــل إلــى أدنــى حـ ٍّـد مــن أي آثــار ســلبية محتملــة تنجــم عــن‬
‫ً‬
‫مشــاريع التنميــة املقترحــة أو التخفيــف منهــا أو القضــاء عليهــا متامــا"‪ )5(.‬وتقضــي مبــادئ احلوكمــة‬
‫الرشــيدة والشــفافية فــي املســائل البيئيــة بتقييــم األثــر البيئــي فــي إطــار عمليــة مفتوحــة وشــاملة مــن‬
‫خــال آليــة تكفــل الوصــول إلــى املعلومــات ومشــاركة جميــع أصحــاب املصلحــة‪ ،‬الذيــن يحتمــل أن‬
‫(‪)6‬‬
‫يتضــرروا‪ ،‬فــي عمليــة صنــع القــرار وفقــا للمعاييــر الدوليــة ذات الصلــة‪.‬‬

‫‪ -20‬وإجــراء تقييــم لألثــر البيئــي أمــر ضــروري مــن أجــل ضمــان أن تكــون املشــاريع مســتدامة‬
‫وال تؤثــر بشــكل ضــار علــى حيــاة األشــخاص أو البيئــة الطبيعيــة (باســتخدام تدابيــر التخفيــف مــن‬
‫أجــل حتقيــق هــذا الهــدف‪ ،‬عنــد االقتضــاء)‪ .‬وينبغــي لتقييــم األثــر البيئــي أن يســاعد فــي فهــم تبعــات‬

‫(‪ )3‬تقريــر مؤمتــر األمم املتحــدة املعنــي بالبيئــة والتنميــة‪( ،‬ريــو دي جانيــرو‪ 14-3 ،‬حزيران‪/‬يونيــه ‪)1992‬‬
‫(‪( )A/CONF/151/26‬املجلد األول)‪ ،‬املرفق األول‪" ،‬إعالن ريو بشأن البيئة والتنمية"‪ ،‬املبدأ ‪.17‬‬
‫(‪ )4‬املرجــع نفســه‪ ،‬املبــدأ ‪ .19‬فــي بعــض املناطــق‪ ،‬حظــي هــذا االلتــزام بإطــار قانونــي قائــم علــى‬
‫املعاهــدات‪ ،‬مثــا مــن خــال اتفاقيــة تقييــم األثــر البيئــي فــي إطــار عبــر حــدودي (إســبو‪ ،‬فنلنــدا‪ 25 ،‬شــباط‪/‬‬
‫فبرايــر ‪ ،)1991‬التــي جــرى التفــاوض بشــأنها حتــت رعايــة اللجنــة االقتصاديــة ألوروبــا التابعــة لــأمم املتحــدة‪،‬‬
‫(‪.)United Nations, Treaty Series, vol. 1989, p. 309‬‬
‫(‪United Nations Environment Programme, An Introduction to Environmental Assessment, 2015, p. 23 )5‬‬
‫)‪.(http://apps.unep.org/publications/index.php?option=com_pub&task=download&file=011945_en‬‬
‫(‪ )6‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬فاالتفاقيــة اخلاصــة بإتاحــة فــرص احلصــول علــى املعلومــات عــن البيئــة ومشــاركة‬
‫اجلمهــور فــي اتخــاذ القــرارات بشــأنها واالحتــكام الــى القضــاء فــي املســائل املتعلقــة بهــا (اتفاقيــة آرهــوس)‪ ،‬التــي‬
‫اعتمــدت فــي املؤمتــر الــوزاري الرابــع "البيئــة مــن أجــل أوروبــا" (آرهــوس‪ ،‬الدامنــرك‪ 25 ،‬حزيران‪/‬يونيــه ‪،)1998‬‬
‫والتي جرى التفاوض بشــأنها حتت رعاية جلنة األمم املتحدة االقتصادية ألوروبا‪ ،‬تقتضي من الدول األطراف‬
‫ضمــان حقــوق الوصــول إلــى املعلومــات عــن املســائل البيئيــة ومشــاركة اجلمهــور فــي اتخــاذ القــرار واالحتــكام إلــى‬
‫القضــاء بشــأنها مــن أجــل املســاهمة فــي حمايــة حــق كل شــخص مــن "األجيــال احلاليــة واملقبلــة" فــي العيــش‬
‫فــي بيئــة مالئمــة لصحتــه ورفاهــه (‪.)United Nations, Treaty Series, vol. 2161, p. 447‬‬
 ‫ً‬
‫‪53‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫أو آثــار املشــاريع املقترحــة علــى البيئــة وفــي اســتبانة ســبل حتســن املشــاريع‪ ،‬مثــا عــن طريــق التقليــل‬
‫إلــى أدنــى حـ ٍّـد مــن اآلثــار البيئيــة الســلبية‪ .‬وحتقيقــا لهــذا الغــرض‪ ،‬ينبغــي أن يــدرس تقييــم األثــر‬
‫البيئــي ِّ‬
‫ويقيــم اآلثــار التــي يرجــح أن تخلفهــا املشــاريع املقترحــة علــى البيئــة الطبيعيــة والبيئــة املحليــة‬
‫واملجتمعــات املحليــة وأن يحــدد التدابيــر الالزمــة مــن أجــل جتنــب اآلثــار البيئيــة التــي ســيخلفها‬
‫املشــروع بعــد تنفيــذه أو احلــد منهــا أو التعويــض عنهــا‪ .‬وينبغــي أن تتجســد هــذه التدابيــر فــي‬
‫االلتزامــات املقابلــة للشــريك اخلــاص خــال مرحلتــي بنــاء املشــروع وتشــغيله (انظــر الفصــل الرابــع‪،‬‬
‫"تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪85‬‬
‫والفقرتــن ‪ 91‬و‪ ،92‬علــى التوالــي)‪ .‬ومــن بــن العناصــر املتزايــدة األهميــة فــي تقييــم األثــر البيئــي‬
‫تقييـ ُـم التقــادم املحتمــل للمنشــآت أو التكنولوجيــا اخلاصــة بهــا واحلاجــة إلــى وضــع خطــة ســليمة‬
‫بيئيــا لوقــف تشــغيلها ودمــج تدابيــر وقــف التشــغيل فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫(انظــر الفصــل اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪،‬‬
‫الفقرتني ‪ 68‬و‪.)69‬‬

‫‪ -5‬األثر على املنافسة‬

‫‪ -21‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تنظــر كذلــك خــال مراحــل التخطيــط فــي املــدى الــذي ينبغــي أن‬
‫يحصــل عنــده الشــريك اخلــاص علــى حقــوق حصريــة لتشــغيل البنيــة التحتيــة أو تقــدمي اخلدمــات‬
‫ً‬
‫ذات الصلــة‪ ،‬أو مــا إذا كان الشــريك اخلــاص قــد يحتــاج أيضــا إلــى هــذه احلصريــة كضمــان‬
‫الســترداد االســتثمار األصلــي‪ .‬وينبغــي لهــذا التقييــم األولــي أن ينظــر فــي النطــاق اجلغرافــي‬
‫ً‬
‫للحصريــة ‪ -‬إذا لــزم منحهــا أصــا ‪ -‬وأن يراعــي سياســات البلــد فيمــا يتعلــق بالقطــاع املعنــي (انظــر‬
‫"مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪،36-28‬‬
‫والفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 19‬و‪ 20‬والفقــرات ‪.)28-24‬‬
‫وســيكون ملســألة احلصريــة دور رئيســي فــي تقييــم قابليــة املشــروع لالســتمرار مــن الناحيتــن املاليــة‬
‫والتجاريــة وكذلــك آثــاره االقتصاديــة واالجتماعيــة‪ ،‬إذ َّإن احلصريــة ســتمثل‪ ،‬مــن زاويــة عمليــة‪ ،‬أحــد‬
‫أحــكام العقــد الرئيســية (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)102-99‬وســتؤثر أيضــا علــى مســتوى الدعــم‬
‫احلكومــي الــذي قــد يطلبــه الشــريك اخلــاص (انظــر القســم هــاء‪ ،‬الدعــم احلكومــي‪( ،‬و) احلمايــة‬
‫من املنافسة)‪.‬‬

‫‪ -22‬وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تنظــر بعنايــة فــي اآلثــار االقتصاديــة الكليــة وأوجــه القصــور علــى‬
‫صعيــد السياســة العامــة ملنــح حقــوق حصريــة للشــريك اخلــاص وكذلــك ما للقضــاء علــى املنافســة مــن‬
‫عواقــب شــاملة علــى الرفــاه‪ .‬وحيــث َّإن الكيانــات الشــريكة اخلاصــة قــد حتــرص بشــدة علــى احلصريــة‪،‬‬
‫ً‬
‫فاحتمــال التواطــؤ والفســاد فــي هــذا الســياق قــد يكــون كبيــرا للغايــة‪ .‬ويجــوز أن تضــع القوانــن‬
‫ً‬
‫واللوائــح التنظيميــة معاييــر مالئمــة ملنــح احلصريــة‪ ،‬وينبغــي أن تشــترط عمومــا أن تقــدم الســلطة‬
‫ً‬
‫املتعاقــدة مبــررا لتوصيتهــا مبنــح احلصريــة‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪54‬‬

‫جيم‪ -‬مخاطر املشاريع وتوزيع املخاطر‬

‫‪ -23‬يتحــدد التوزيــع الدقيــق للمخاطــر بــن مختلــف األطــراف املعنيــة فــي العــادة بعــد النظــر فــي‬
‫عــدد مــن العوامــل‪ ،‬ومنهــا املصلحــة العامــة فــي تطويــر البنيــة التحتيــة املعنيــة ومســتوى املخاطــر التــي‬
‫يواجههــا الشــريك اخلــاص واملســتثمرون اآلخــرون واملقرضــون (ومــدى قدرتهــم علــى اســتيعاب تلــك‬
‫ًّ‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫ضروريــا‬ ‫املخاطــر بتكلفــة مقبولــة واســتعدادهم لذلــك)‪ُ .‬ويعتبــر توزيــع املخاطــر توزيعــا ســليما أمــرا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫لتقليــل تكاليــف املشــروع وضمــان تنفيــذه تنفيــذا ناجحــا‪ .‬وعلــى العكــس مــن ذلــك‪ ،‬فتوزيــع مخاطــر‬
‫ً‬
‫املشــروع توزيعــا غيــر مناســب قــد يعـ ِّـرض للخطــر اســتمرارية املشــروع مــن الناحيــة املاليــة أو قــد يعيــق‬
‫إدارتــه علــى نحــو فعــال‪ ،‬مبــا يزيــد مــن تكلفــة تقــدمي اخلدمــات‪.‬‬

‫‪ -24‬ويشــير مفهــوم "مخاطــر املشــروع"‪ ،‬كمــا هــو مســتخدم فــي هــذا الفصــل‪ ،‬إلــى الظــروف التــي تــرى‬
‫األطــراف‪ ،‬تبعــا لتقديرهــا‪ ،‬أنهــا قــد تنطــوي علــى تأثيــر ســلبي يضــر باملنفعــة التــي تتوقــع حتقيقهــا مــن‬
‫املشــروع‪ .‬ومــع أنــه قــد تقــع أحــداث متثــل مخاطــر شــديدة بالنســبة ملعظــم األطــراف (كأن يدمــر املرفــق‬
‫تدميــرا ماديــا بفعــل كارثــة طبيعيــة‪ ،‬مثــا)‪ ،‬فتعــرض كل طــرف مــن األطــراف إلــى املخاطــر ســيكون‬
‫مختلفــا تبعــا للــدور الــذي يؤديــه فــي املشــروع‪.‬‬

‫‪ -25‬أمــا عبــارة "توزيــع املخاطــر" فتشــير إلــى تعيــن مــن ســيتحمل مــن األطــراف تبعــات وقــوع األحــداث‬
‫التــي تعتبــر مــن مخاطــر املشــروع‪ .‬ويكــون هــذا عــادة موضــوع تفــاوض بــن األطــراف‪ ،‬وإن كانــت اللوائــح‬
‫التنظيميــة أو السياســات أو التوجيهــات اإلداريــة املعمــول بهــا فــي البلــد كثيــرا ما حتــدد معاييــر لتوزيــع‬
‫بعــض املخاطــر‪ .‬ثــم يترجــم اتفــاق األطــراف فــي هــذا الصــدد إلــى حقــوق وواجبــات فــي عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬إذا كان الشــريك اخلــاص ملزمــا بتســليم مرفــق‬
‫البنيــة التحتيــة إلــى الســلطة املتعاقــدة مــع معــدات معينــة وهــي فــي حالــة جيــدة مــن األداء الوظيفــي‪،‬‬
‫فالشــريك اخلــاص يتحمــل مخاطــر احتمــال عــدم أداء هــذه املعــدات وظيفتهــا مبســتويات األداء املتفــق‬
‫عليهــا‪ .‬وقد يكــون لتحقــق هــذا النمــط مــن مخاطــر املشــروع‪ ،‬بــدوره‪ ،‬سلســلة مــن العواقــب بالنســبة‬
‫للشــريك اخلــاص‪ ،‬مبــا فــي ذلــك مســؤوليته عــن عــدم الوفــاء بالتزامــه التعاقــدي مبوجــب عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو القانــون املعمــول بــه (كأن َيدفــع مثــا تعويضــا عــن األضــرار التــي‬
‫حلقــت بالســلطة املتعاقــدة مــن جــراء التأخــر فــي إيصــال املرفــق إلــى مرحلــة التشــغيل)؛ أو بعــض‬
‫اخلســائر (كخســارة العوائــد نتيجــة التأخــر فــي بــدء تشــغيل املرفــق)؛ أو حتمــل تكاليــف إضافيــة (مــن‬
‫قبيــل تكاليــف إصــاح املعــدات العاطلــة أو تأمــن معــدات بديلــة)‪.‬‬

‫‪ -26‬غيــر أن الطــرف الــذي يتحمــل مخاطــر معينــة قــد يتخــذ تدابيــر وقائيــة بهــدف احلــد مــن احتمــال‬
‫حــدوث هــذه املخاطــر‪ ،‬وكذلــك تدابيــر محــددة حلمايــة نفســه ‪ -‬كليــا أو جزئيــا ‪ -‬مــن عواقــب هــذه‬
‫املخاطــر‪ .‬وغالبــا ما يشــار إلــى هــذه التدابيــر بعبــارة "تخفيــف املخاطــر"‪ .‬وفــي املثــال الســابق يــدرس‬
‫الشــريك اخلــاص بعنايــة مــدى جــدارة مــوردي املعــدات والتكنولوجيــا املقترحــة بالثقــة‪ .‬وقد يطلــب‬
‫الشــريك اخلــاص مــن مــوردي معداتــه تقــدمي ضمانــات مســتقلة عــن أداء هــذه املعــدات‪ .‬وقد يكــون‬
‫املــورد ملزمــا أيضــا بدفــع الغرامــات اجلزائيــة أو التعويضــات املقــررة إلــى الشــريك اخلــاص ارتباطــا‬
‫بالتبعــات املترتبــة علــى عطــل املعــدات‪ .‬وقد تتخــذ فــي بعــض احلــاالت سلســلة مــن الترتيبــات التعاقديــة‬
 ‫ً‬
‫‪55‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫تتســم بقــدر ما مــن التعقيــد للتخفيــف مــن بعــض مخاطــر املشــروع‪ .‬فقــد يعمــد الشــريك اخلــاص‪ ،‬علــى‬
‫ســبيل املثــال‪ ،‬إلــى ربــط الضمانــات املقدمــة مــن مــورد املعــدات بتأمــن جتــاري يغطــي بعــض التبعــات‬
‫املترتبــة علــى انقطــاع ســير أعمالــه نتيجــة لعطــل املعــدات‪.‬‬

‫‪ -1‬نظرة عامة على الفئات الرئيسية من مخاطر املشاريع‬

‫‪ -27‬ألغــراض التوضيــح‪ ،‬تتضمــن الفقــرات التاليــة نظــرة عامــة علــى الفئــات الرئيســية مــن مخاطــر‬
‫املشــاريع‪ ،‬وتقــدم أمثلــة لبعــض الترتيبــات التعاقديــة املســتخدمة فــي توزيــع املخاطــر وتخفيفهــا‪.‬‬
‫وللوقــوف علــى املزيــد مــن املناقشــة بصــدد هــذا املوضــوع‪ ،‬ينصــح القــارئ بالرجــوع إلــى مصــادر أخــرى‬
‫للمعلومــات‪ ،‬مثــل املبــادئ التوجيهيــة لتنميــة البنــى التحتيــة مــن خــال مشــاريع البنــاء فالتشــغيل فنقــل‬
‫(‪)7‬‬
‫امللكيــة (بــوت) التــي أعدتهــا اليونيــدو‪.‬‬

‫ُّ‬
‫(أ)   تعطل املشروع الناجم عن أحداث خارجة عن سيطرة األطراف‬
‫‪ -28‬تواجــه األطــراف مخاطــر احتمــال تعطــل املشــروع نتيجــة أحــداث غيــر متوقعــة أو طارئ ــة‬
‫خارقــة للعــادة تق ــع خــارج ســيطرتها‪ ،‬قد تكــون ذات طابــع مــادي كالكــوارث الطبيعيــة ‪ -‬مــن فيضانــات‬
‫أو عواصــف أو هــزات أرضيــة ‪ -‬أو نتيجــة ألفعــال البشــر كاحلــروب أو القالقــل أو الهجمــات‬
‫اإلرهابيــة‪ .‬وقد تتســبب هــذه األحــداث غيــر املتوقعــة أو االســتثنائية فــي تعطــل مؤقــت فــي تنفيــذ‬
‫املشــروع أو تشــغيل املرفــق‪ ،‬ممــا يفضــي إلــى تأخيــر عمليــة التشــييد أو فقــدان العائــد وغيــر ذلــك‬
‫مــن اخلســائر‪ .‬وقد تــؤدي أحــداث شــديدة اخلطــورة إلــى إحلــاق أضــرار ماديــة باملرفــق أو حتــى إلــى‬
‫تدميــره إلــى درجــة يتعــذر معهــا إصالحــه (لالطــاع علــى مناقشــة للعواقــب القانونيــة لوقــوع مثــل هــذه‬
‫األحــداث‪ ،‬انظــر الفصــل الرابــع "تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)154-145‬‬

‫ُّ‬
‫(ب)  تعطل املشروع الناجم عن إجراءات مناوئة تتخذها احلكومة ("املخاطر السياسية")‬
‫‪ -29‬يواجــه الشــريك اخلــاص واملقرضــون مخاطــر فــي ضــوء احتمــاالت تأثــر تنفيــذ املشــروع تأثــرا‬
‫ســلبيا بتصرفــات الســلطة املتعاقــدة أو وكالــة حكوميــة أخرى أو الســلطة التشــريعية فــي البلد املضيف‪.‬‬
‫وغالبــا ما يشــار إلــى هــذه املخاطــر بعبــارة "املخاطــر السياســية"‪ ،‬وميكــن تقســيمها إلــى ثــاث فئــات‬
‫عامــة هــي‪ :‬املخاطــر السياســية "التقليديــة" (كتأميــم موجــودات الشــريك اخلــاص أو فــرض ضرائــب‬
‫جديــدة تضعــف اإلمكانيــات املتاحــة للشــريك اخلــاص لســداد ديونــه واســترجاع قيمــة اســتثماراته)؛‬
‫واملخاطــر "الرقابيــة التنظيميــة" (كاســتحداث معاييــر أكثــر تشــددا بشــأن تقــدمي اخلدمــات أو فتــح‬
‫قطــاع مــن القطاعــات للمنافســة)؛ واملخاطــر "شــبه التجاريــة" (كمخالفــات ترتكبهــا الســلطة املتعاقــدة‬
‫أو حــاالت توقــف العمــل فــي املشــروع نتيجــة لتغييــرات فــي أولويــات وخطــط الســلطة املتعاقــدة)‬
‫(لالطــاع علــى مناقشــة للعواقــب القانونيــة لوقــوع مثــل هــذه األحــداث‪ ،‬انظــر الفصــل الرابــع "تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)134-131‬‬

‫(‪ )7‬انظر "مقدمة ومعلومات خلفية عن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص"‪ ،‬احلاشية ‪.2‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪56‬‬

‫وعــاوة علــى املخاطــر السياســية الصــادرة عــن البلــد املضيــف‪ ،‬قد تنشــأ بعــض املخاطــر السياســية مــن‬
‫جــراء تصرفــات حكومــة أجنبيــة‪ ،‬مثــل حــاالت احلصــار أو احلظــر أو املقاطعــة التــي تفرضهــا حكومــات‬
‫بلــدان املســتثمرين أنفســهم‪.‬‬

‫(ج)   مخاطر التشييد والتشغيل‬

‫‪ -30‬املخاطــر الرئيســية التــي قــد تواجههــا األطــراف خــال مرحلــة التشــييد هــي املخاطــر الناجمــة‬
‫عــن تعــذر إكمــال املرفــق بأيــة حــال أو تعــذر تســليمه وفقــا للجــدول الزمنــي املتفــق عليــه (مخاطــر‬
‫إكمــال املشــروع)؛ أو جتــاوز تكاليــف التشــييد للتقديــرات األصليــة (مخاطــر جتــاوز تكلفــة التشــييد)؛‬
‫أو عــدم اســتيفاء املرفــق ملعاييــر األداء عنــد إكمالــه (مخاطــر األداء)‪ .‬وقد تواجــه األطــراف كذلــك‬
‫خــال مرحلــة التشــغيل مخاطــر تتعلــق بتعــذر تشــغيل املرفــق املنجــز أو صيانتــه علــى نحــو فعــال‬
‫لتوفيــر القــدرة أو النــواجت أو الكفــاءة املتوقعــة منــه (مخاطــر األداء)؛ أو أن تكــون تكاليــف تشــغيله قــد‬
‫جتــاوزت التقديــرات األصليــة (مخاطــر جتــاوز تكلفــة التشــغيل)‪ .‬وممــا يجــدر ذكــره أن مخاطــر التشــييد‬
‫والتشــغيل ال تؤثــر علــى القطــاع اخلــاص فحســب‪ .‬فقــد تتأثــر الســلطة املتعاقــدة واملســتفيدون فــي البلــد‬
‫املضيــف تأثــرا شــديدا نتيجــة التوقــف عــن تقــدمي اخلدمــات الالزمــة‪ .‬ومــن املفتــرض بوجــه عــام أن‬
‫تهتــم احلكومــة‪ ،‬بصفتهــا ممثلــة للمصلحــة العامــة‪ ،‬مبــا قــد يترتــب علــى التشــغيل اخلاطــئ للمرفــق مــن‬
‫مخاطــر علــى الســامة العامــة وأضــرار بيئيــة‪.‬‬

‫‪ -31‬وقــد يتســبب فــي بعــض هــذه املخاطــر الشــريك اخلــاص أو مقاولــوه أو مــوردوه‪ .‬فعلــى ســبيل‬
‫املثــال‪ ،‬قد يكــون جتــاوز تكاليــف التشــييد للتقديــرات األصليــة والتأخــر فــي إكمــال املشــروع ناجمــن‬
‫عــن اتبــاع ممارســات تشــييد ال تتســم بالكفــاءة‪ ،‬أو التبديــد‪ ،‬أو عــدم كفايــة املبالــغ املخصصــة فــي‬
‫امليزانيــة‪ ،‬أو نقــص التنســيق فيمــا بــن املقاولــن‪ .‬وقد يكــون عــدم اســتيفاء املرفــق ملعاييــر األداء ناجتــا‬
‫أيضــا عــن عيــوب فــي التصميــم أو عــدم مالءمــة التكنولوجيــا املســتخدمة أو عيــوب فــي املعــدات التــي‬
‫ســلمها مــوردو الشــريك اخلــاص‪ .‬وقد يكــون ســبب القصــور فــي األداء خــال مرحلــة التشــغيل ناجتــا‪،‬‬
‫علــى ســبيل املثــال‪ ،‬عــن ســوء صيانــة املرفــق أو إهمــال فــي تشــغيل املعــدات امليكانيكيــة‪ .‬وقد تكــون‬
‫حــاالت جتــاوز تكاليــف التشــغيل للتقديــرات األصليــة ناجمــة أيضــا عــن إدارة املشــروع علــى نحــو غيــر‬
‫واف بالغــرض‪.‬‬

‫‪ -32‬غيــر أن بعــض هــذه املخاطــر قــد ينشــأ أيضــا عــن إجــراءات معينــة تتخذهــا الســلطة املتعاقــدة‪،‬‬
‫أو ســلطات عموميــة أخــرى أو حتــى الســلطة التشــريعية فــي البلــد املضيــف‪ .‬ورمبــا تكــون حــاالت‬
‫القصــور فــي األداء أو جتــاوز التكاليــف للتقديــرات األصليــة ناجمــة عــن عــدم مالءمــة املواصفــات‬
‫التقنيــة املقدمــة مــن الســلطة املتعاقــدة عنــد إســناد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫وقد تنشــأ حــاالت التأخــر وجتــاوز التكلفــة للتقديــرات األصليــة أيضــا عــن إجــراءات تتخذهــا الســلطة‬
‫املتعاقــدة بعــد إســناد العقــد (مثــل التأخــر فــي احلصــول علــى املوافقــات واألذون الالزمــة‪ ،‬أو التكاليــف‬
‫اإلضافيــة الناجمــة عــن إدخــال تغييــرات علــى املتطلبــات نتيجــة لقصــور فــي التخطيــط‪ ،‬أو حــاالت مــن‬
‫التوقــف تســببها الهيئــات التفتيشــية أو حــاالت مــن التأخــر فــي تســليم قطعــة األرض املقــرر أن يبنــى‬
‫عليهــا املرفــق)‪ .‬وقد تــؤدي التدابيــر التشــريعية أو التنظيميــة العامــة‪ ،‬كاعتمــاد معاييــر أكثــر صرامــة‬
‫بشــأن الســامة أو اليــد العاملــة‪ ،‬إلــى ازديــاد تكاليــف التشــييد أو التشــغيل‪ .‬ورمبــا يرجــع الســبب فــي‬
 ‫ً‬
‫‪57‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫حــاالت هبــوط مســتوى اإلنتــاج إلــى تخلــف الســلطات احلكوميــة عــن تســليم اإلمــدادات الالزمــة (مثــل‬
‫الكهربــاء أو الغــاز)‪.‬‬

‫(د)   املخاطر التجارية‬

‫‪ -33‬تتعلــق "املخاطــر التجاريــة" باحتمــال عجــز املشــروع عــن حتقيــق العائــد املتوقــع بســبب التقلبــات‬
‫فــي أســعار الســوق أو فــي الطلــب علــى الســلع أو اخلدمــات التــي ينتجهــا‪ .‬وقد يــؤدي هــذان الشــكالن‬
‫مــن املخاطــر التجاريــة معــا إلــى إضعــاف خطيــر لقــدرة الشــريك اخلــاص علــى ســداد ديونــه‪ ،‬ورمبــا‬
‫يعرضــان اســتمرارية املشــروع املاليــة للخطــر‪.‬‬

‫‪ -34‬وتختلــف املخاطــر التجاريــة فيمــا بينهــا اختالفــا كبيــرا بحســب قطــاع املشــروع ونوعــه‪ .‬فقــد تعتبــر‬
‫املخاطــر مــن الدرجــة الدنيــا أو املتوســطة فــي احلــاالت التــي يكــون فيهــا الشــريك اخلــاص محتكــرا‬
‫للخدمــات املعنيــة‪ ،‬أو عندمــا يقــوم بالتوريــد لزبــون واحــد مــن خــال اتفــاق دائــم لشــراء كامــل اإلنتــاج‪.‬‬
‫غيــر أن املخاطــر التجاريــة قــد تكــون كبيــرة فــي املشــاريع التــي تســتند إلــى عوائــد تعتمــد علــى الســوق‪،‬‬
‫وخصوصــا فــي احلــاالت التــي يــؤدي فيهــا وجــود مرافــق أو مصــادر توريــد بديلــة إلــى صعوبــة فــي وضــع‬
‫توقعــات يعــول عليهــا بشــأن االســتخدام أو الطلــب‪ .‬وقد يكــون هــذا مصــدر انشــغال شــديد بالنســبة‬
‫مثــا ملشــاريع الطــرق اخلاضعــة لرســم املــرور‪ ،‬ألن هــذه املشــاريع تواجــه منافســة مــن مشــاريع الطــرق‬
‫املعفــاة مــن رســم املــرور‪ .‬فقــد يكــون مــن الصعــب إعــداد توقعــات بشــأن عوائــد املــرور ألن هــذا يعتمــد‬
‫علــى مــدى ســهولة وصــول ســائقي املركبــات إلــى الطــرق املعفــاة مــن رســم املــرور وبخاصــة فــي املناطــق‬
‫احلضريــة حيــث ميكــن أن توجــد العديــد مــن املســالك والطــرق البديلــة املبنيــة أو التــي يجــري حتســينها‬
‫باســتمرار‪ .‬بــل لقــد تبــن‪ ،‬عــاوة علــى ذلــك‪ ،‬أن توقــع االســتخدام املــروري أكثــر صعوبــة فــي حالــة‬
‫الطــرق اجلديــدة اخلاضعــة لرســم املــرور‪ ،‬خصوصــا تلــك التــي ال تشــكل إضافــة إلــى شــبكة الطــرق‬
‫القائمــة اخلاضعــة لرســوم املــرور‪ ،‬نظــرا لعــدم وجــود حركــة مــرور ميكــن اســتخدامها كأســاس اكتــواري‪.‬‬

‫(ه‍) مخاطر أسعار صرف العمالت وغيرها من املخاطر املالية‬

‫‪ -35‬تتعلــق مخاطــر أســعار صــرف العمــات باحتمــال أن تــؤدي التغيــرات فــي أســعار صــرف العمــات‬
‫األجنبيــة إلــى تغييــر قيمــة صــرف التدفقــات النقديــة املتأتيــة مــن املشــروع‪ .‬فعلــى األرجــح سـ ُـتدفع‬
‫األســعار ورســوم االســتعمال املفروضــة علــى املســتعملني أو الزبائــن املحليــن بالعملــة املحليــة‪ ،‬بينمــا قــد‬
‫حتتســب التســهيالت اإلقراضيــة وكذلــك‪ ،‬فــي بعــض األحيــان‪ ،‬تكاليــف املعــدات أو الوقــود بالعمــات‬
‫األجنبيــة‪ .‬ورمبــا تكــون هــذه املخاطــر كبيــرة ألن أســعار صــرف العمــات غيــر مســتقرة خصوصــا فــي‬
‫العديــد مــن البلــدان الناميــة أو البلــدان التــي تكــون اقتصاداتهــا فــي مرحلــة انتقاليــة‪ .‬وقد يواجــه‬
‫الشــريك اخلــاص‪ ،‬عــاوة علــى تقلبــات أســعار الصــرف‪ ،‬مخاطــر احتمــال أن تــؤدي الضوابــط املفروضة‬
‫علــى أســعار صــرف العمــات األجنبيــة أو هبــوط االحتياطيــات مــن العمــات األجنبيــة إلــى احلــد ممــا‬
‫يتوافــر فــي الســوق املحليــة مــن العمــات األجنبيــة التــي يحتاجهــا الشــريك اخلــاص خلدمــة ديونــه‬
‫أو ســداد اســتثماراته األصلية‪.‬‬

‫‪ -36‬ومــن املخاطــر األخــرى التــي تواجــه الشــريك اخلــاص ما يتعلــق باحتمــال ارتفــاع أســعار الفائــدة‪،‬‬
‫ممــا يضطــر املشــروع إلــى حتمــل تكاليــف متويــل إضافيــة‪ .‬وقد تكــون هــذه املخاطــر كبيــرة فــي مشــاريع‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪58‬‬

‫البنــى التحتيــة نظــرا لضخامــة املبالــغ املقترضــة عــادة ولطــول مــدد املشــاريع‪ ،‬حيــث متتــد بعــض‬
‫القــروض عــدة ســنوات‪ .‬وكثيــرا ما تقــدم القــروض بســعر فائــدة ثابــت (كســندات الديــن ذات الفائــدة‬
‫الثابتــة‪ ،‬مثــا) مــن أجــل تقليــل املخاطــر املتعلقــة بســعر الفائــدة‪ .‬ويضــاف إلــى ذلــك أن مجموعــة‬
‫الترتيبــات املاليــة قــد تتضمــن اللجــوء إلــى تســهيالت التحــوط ضــد مخاطــر أســعار الفائــدة عــن طريــق‬
‫مبادلــة ســعر الفائــدة أو إخضاعــه حلــد أعلــى‪.‬‬

‫‪ -2‬الترتيبات التعاقدية لتوزيع املخاطر وتخفيفها‬

‫‪ -37‬يترتــب علــى ما تقــدم أن مــن الضــروري أن تأخــذ األطــراف فــي االعتبــار طائفــة واســعة مــن‬
‫العوامــل لتوزيــع مخاطــر املشــروع توزيعــا فعــاال‪ .‬ولهــذا الســبب‪ ،‬ليــس مــن املســتصوب عامــة وضــع‬
‫أحــكام قانونيــة حتــد علــى نحــو ال داعــي لــه مــن مقــدرة املفاوضــن علــى حتقيــق توزيــع متــوازن ملخاطــر‬
‫املشــروع حســبما تقتضــي احتياجــات كل مشــروع علــى حــدة‪ .‬ورغــم ذلــك‪ ،‬قد يكــون مــن املفيــد أن توفــر‬
‫احلكومــة بعــض التوجيهــات العامــة للموظفــن الذيــن يعملــون بالنيابــة عــن الســلطات املتعاقــدة املحليــة‪،‬‬
‫وذلــك مثــا بوضــع مبــادئ استشــارية بشــأن توزيــع املخاطــر‪.‬‬

‫‪ -38‬وكثيــرا ما تشــير التوجيهــات العمليــة املقدمــة للســلطات املتعاقــدة فــي عــدد مــن البلــدان إلــى‬
‫مبــادئ عامــة تتعلــق بتوزيــع مخاطــر املشــاريع‪ .‬ويدعــو أحــد هــذه املبــادئ إلــى إســناد مخاطــر معينــة‬
‫إلــى أقــدر األطــراف علــى تقييــم املخاطــر ومراقبتهــا وإدارتهــا‪ .‬وتقتــرح مبــادئ توجيهيــة أخــرى إســناد‬
‫مخاطــر املشــروع إلــى الطــرف الــذي لديــه أفضــل الســبل للوصــول إلــى أدوات التحــوط (أي مخططــات‬
‫اســتثمارية لتعويــض اخلســائر فــي صفقــة عــن طريــق حتقيــق ربــح فــي نفــس الوقــت مــن صفقــة أخــرى)‬
‫أو الــذي لديــه أكبــر قــدرة علــى تنويــع املخاطــر أو تخفيفهــا بأدنــى ما ميكــن مــن التكلفــة‪ .‬غيــر أن‬
‫املالحــظ فــي املمارســة العمليــة هــو أن توزيــع املخاطــر كثيــرا ما يكــون أحــد العوامــل التــي تدخــل فــي‬
‫االعتبــارات السياســية (كاهتمــام اجلمهــور باملشــروع أو املخاطــر اإلجماليــة التــي تتعــرض لهــا الســلطة‬
‫املتعاقــدة فــي إطــار مشــاريع مختلفــة) والقــوة التفاوضيــة لألطــراف‪ .‬ومــن املهــم عــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فــي‬
‫توزيــع مخاطــر املشــاريع‪ ،‬أن تؤخــذ فــي االعتبــار القــوة املاليــة لألطــراف التــي تســند إليهــا مخاطــر‬
‫معينــة وقدرتهــا علــى حتمــل تبعــات املخاطــر فــي حــال حتققهــا‪.‬‬

‫‪ -39‬ومــن املألــوف أن يتحمــل الشــريك اخلــاص ومقاولــوه املخاطــر العاديــة التــي تتصــل بإنشــاء‬
‫البنيــة التحتيــة وتشــغيلها‪ .‬فمــن املعتــاد‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬أن تســند مخاطــر إكمــال املشــروع وجتــاوز‬
‫التكاليــف املقــدرة وغيرهــا مــن املخاطــر املألوفــة فــي مرحلــة التشــييد إلــى مقــاول أو مقاولــي التشــييد‬
‫مــن خــال عقــد تشــييد مــن عقــود اإلجنــاز الكلــي (بتســليم املفتــاح) يتحمــل مبوجبــه املقــاول كامــل‬
‫املســؤولية عــن تصميــم املرفــق وتشــييده بالســعر املحــدد وفــي أجــل إجنــاز معــن ووفقــا ملواصفــات‬
‫أداء معينــة (انظــر الفصــل الرابــع "تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)78‬ومثلمــا هــو معهــود‪ ،‬فمقــاول التشــييد ملــزم بدفــع التعويضــات املقــررة‬
‫عــن األضــرار أو غرامــات جزائيــة عــن أي تأخــر فــي إجنــاز املشــروع‪ .‬وباإلضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬فاملقــاول‬
‫فــي العــادة مطالــب أيضــا بتقــدمي ضمــان أداء علــى شــكل ضمــان مصرفــي أو ســند كفالــة‪ .‬كمــا أن‬
‫مــوردي املعــدات فــي العــادة مطالبــون كل علــى حــدة بتقــدمي ضمانــات تتعلــق بــأداء معداتهــم‪ .‬وكثيــرا‬
 ‫ً‬
‫‪59‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫ما تضــاف إلــى ضمانــات األداء التــي يقدمهــا املقاولــون ومــوردو املعــدات ضمانــات مماثلــة مــن الشــريك‬
‫اخلــاص لصالــح الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وعلــى نفــس املنــوال‪ ،‬يقــوم الشــريك اخلــاص عــادة بتخفيــف تعرضه‬
‫ملخاطــر التشــغيل عــن طريــق الدخــول فــي عقــد تشــغيل وصيانــة تتعهــد فيــه الشــركة املشــغلة بتحقيــق‬
‫النــاجت املطلــوب مــن املشــروع وبتحمــل املســؤولية عــن تبعــات األعطــال التشــغيلية‪ .‬وفــي معظــم احلــاالت‬
‫يكــون اتخــاذ ترتيبــات مــن هــذا النمــط شــرطا مــن الشــروط األساســية لنجــاح املشــروع‪ .‬أمــا املقرضــون‬
‫فيلتمســون احلمايــة مــن تبعــات هــذه املخاطــر عــن طريــق اشــتراط تخصيــص ريــع أي ســندات ديــن‬
‫يجــري إصدارهــا لضمــان أداء املقــاول‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ .‬وتشــترط اتفاقــات القــروض عــادة أن يــودع‬
‫ريــع ســندات الديــن فــي حســاب مرهــون للمقرضــن (أي حســاب "معلــق علــى شــرط") حتــى تضمــن‬
‫عــدم اختــاس الشــريك اخلــاص لهــا أو احلجــز عليهــا مــن جانــب أطــراف ثالثــة (مثــل املقرضــن‬
‫اآلخريــن)‪ .‬غيــر أن األمــوال التــي تدفــع مبوجــب ســندات الديــن يفــرج عنهــا بصفــة منتظمــة للشــريك‬
‫اخلــاص حســبما تقتضــي احلاجــة مــن أجــل تغطيــة تكاليــف اإلصــاح أو التشــغيل أو غيــر ذلــك‬
‫من النفقات‪.‬‬

‫‪ -40‬كمــا أن مــن املتوقــع‪ ،‬مــن ناحيــة أخــرى‪ ،‬أن تتحمــل الســلطة املتعاقــدة املخاطــر املتعلقــة باألحــداث‬
‫املنســوبة إلــى ما اتخذتــه مــن إجــراءات‪ ،‬كعــدم مالءمــة املواصفــات التقنيــة املعطــاة خــال عمليــة‬
‫االختيــار أو التأخــر الناجــم عــن عــدم توفيــر اإلمــدادات املتفــق عليهــا فــي الوقــت املقــرر‪ .‬وقد يتوقــع‬
‫مــن الســلطة املتعاقــدة أيضــا أن تتحمــل تبعــات حــاالت التعطيــل الناجمــة عــن تصرفــات احلكومــة‪،‬‬
‫وذلــك عــن طريــق املوافقــة‪ ،‬مثــا‪ ،‬علــى تعويــض الشــريك اخلــاص عــن خســارة العائــد املترتبــة علــى‬
‫تدابيــر مراقبــة األســعار (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)42‬ورغــم أن باإلمــكان تخفيــف بعــض املخاطــر‬
‫السياســية باحلصــول علــى تأمــن‪ ،‬فقــد يتعــذر احلصــول علــى تأمــن كهــذا بتكلفــة مقبولــة حتــى‬
‫ولــو كان متوفــرا للمشــاريع املنفــذة فــي البلــد املعنــي؛ وبالتالــي‪ ،‬فقــد يلجــأ املســتثمرون واملقرضــون‬
‫املحتملــون إلــى احلكومــة للحصــول‪ ،‬مثــا‪ ،‬علــى تأكيــدات بعــدم نــزع امللكيــة أو التأميــم وعلــى‬
‫ضمانــات بتعويضهــم تعويضــا مناســبا فيمــا لــو اتخــذ إجــراء مــن هــذا القبيــل (انظــر الفقــرة ‪.)76‬‬
‫وقد ال يكــون املســتثمرون واملقرضــون املحليــون‪ ،‬اســتنادا إلــى تقديرهــم ملســتوى املخاطــر املصادفــة‬
‫فــي البلــد املضيــف‪ ،‬علــى اســتعداد ملواصلــة تنفيــذ مشــروع ما فــي حالــة عــدم تقــدمي تلــك التأكيــدات‬
‫أو الضمانات‪.‬‬

‫‪ -41‬ومعظــم مخاطــر املشــاريع املشــار إليهــا فــي الفقــرة الســابقة ميكــن اعتبارهــا‪ ،‬بدرجــة أو بأخــرى‪،‬‬
‫مخاطــر تقــع ضمــن ســيطرة هــذا الطــرف أو ذاك‪ .‬غيــر أن طائفــة واســعة مــن مخاطــر املشــاريع تنجــم‬
‫عــن أحــداث خارجــة عــن ســيطرة األطــراف‪ ،‬أو ميكــن أن تعــزى إلــى تصرفــات أطــراف ثالثــة‪ ،‬وبالتالــي‬
‫فاحلاجــة قــد تقتضــي دراســة اللجــوء إلــى مبــادئ أخــرى لتوزيــع املخاطــر‪.‬‬

‫ُ‬
‫‪ -42‬ومــن ذلــك‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬أن الشــريك اخلــاص ميكنــه أن يتوق ــع أن تحـ َّـول مخاطــر تغيــر‬
‫أســعار الفائــدة وكذلــك مخاطــر التضخــم إلــى املســتفيدين النهائيــن مــن املرفــق أو زبائنــه مــن خــال‬
‫زيــادات فــي األســعار‪ ،‬وإن لــم يكــن ذلــك ممكنــا دائمــا بســبب الظــروف املتصلــة بالســوق أو تدابيــر‬
‫مراقبــة األســعار‪ .‬وســيحدد هيــكل األســعار املتفــاوض بشــأنه بــن الشــريك اخلــاص والســلطة املتعاقــدة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪60‬‬

‫مــدى إمكانيــة جتنــب الشــريك اخلــاص لهــذه املخاطــر‪ ،‬أو مــا إذا كان يتوقــع منــه أن يتحمــل بعضهــا‬
‫(انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود‬
‫الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)50-40‬‬

‫‪ -43‬أمــا الفئــة األخــرى مــن املخاطــر التــي قــد تــوزع مبوجــب مخططــات مختلفــة فتتعلــق باألحــداث‬
‫اخلارجيــة‪ ،‬كاحلــروب واالضطرابــات املدنيــة والكــوارث الطبيعيــة وغيرهــا مــن األحــداث الواقعــة كليــا‬
‫خــارج ســيطرة األطــراف‪ .‬وفــي املشــاريع التقليديــة للبنــى التحتيــة التــي ينفذهــا القطــاع العــام‪ ،‬تتحمــل‬
‫الهيئــة العامــة املعنيــة عــادة مخاطــر‪ ،‬مثــل تدميــر املرفــق مــن جــراء كــوارث طبيعيــة أو ما شــابهها‪ ،‬إلــى‬
‫حــد قــد يصبــح مــن املتعــذر معــه التأمــن علــى هــذه املخاطــر‪ .‬وفــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬قد تفضــل احلكومــة أن يتحمــل الشــريك اخلــاص هــذا النــوع مــن املخاطــر‪ .‬غيــر أن‬
‫القطــاع اخلــاص‪ ،‬بنــاء علــى تقييمــه للمخاطــر املعينــة التــي يواجههــا فــي البلــد املضيــف‪ ،‬قد ال يكــون‬
‫مســتعدا لتحمــل هــذه املخاطــر؛ ومــن ثــم‪ ،‬فليــس هنــاك‪ ،‬مــن الناحيــة العمليــة‪ ،‬حــل واحــد يغطــي هــذه‬
‫الفئــة مــن املخاطــر برمتهــا؛ وغالبــا ما تتخــذ ترتيبــات خاصــة ملعاجلــة كل منهــا‪ .‬فقــد تتفــق األطــراف‪،‬‬
‫مثــا‪ ،‬علــى أن وقــوع بعــض هــذه احلــوادث قــد يعفــي الطــرف املتضــرر مــن تبعــات عــدم أداء ما عليــه‬
‫مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬كمــا تتخــذ ترتيبــات تعاقديــة توفــر حلــوال‬
‫لبعــض آثارهــا الســلبية‪ ،‬كتمديــد العقــود للتعويــض عــن التأخــر الناجــم عــن احلــوادث‪ ،‬أو حتــى اللجــوء‬
‫إلــى شــكل ما مــن أشــكال الدفــع املباشــر فــي ظــل ظــروف اســتثنائية (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪154-145‬‬
‫والفصل اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪ ،‬الفقرتــن‪9 ‬‬
‫و‪ .)10‬وتســتكمل هــذه الترتيبــات بتأمــن جتــاري يشــتريه الشــريك اخلــاص حيثمــا تيســر بتكلفــة مقبولة‬
‫(انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود‬
‫الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن‪ 128 ‬و‪.)129‬‬

‫‪ -44‬وقــد تســتدعي احلاجــة أيضــا التفــاوض علــى اتخــاذ ترتيبــات خاصــة لتوزيــع املخاطــر التجاريــة‪.‬‬
‫فمشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مــن قبيــل مشــاريع االتصــاالت النقالــة‪ ،‬تتمتــع‬
‫عــادة بإمكانيــة عاليــة نســبيا الســترداد التكاليــف املباشــرة‪ ،‬ومــن املتوقــع‪ ،‬فــي معظــم احلــاالت‪ ،‬أن‬
‫ينفــذ الشــريك اخلــاص مشــروعه دون تقاســم هــذه املخاطــر مــع الســلطة املتعاقــدة ودون اللجــوء إلــى‬
‫الدعــم احلكومــي‪ .‬أمــا فــي املشــاريع األخــرى للبنــى التحتيــة القائمــة علــى الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬كمشــاريع توليــد الطاقــة الكهربائيــة‪ ،‬فقــد يلجــأ الشــريك اخلــاص إلــى اتخــاذ ترتيبــات‬
‫تعاقديــة مــع الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة عامــة أخــرى بهــدف تقليــل تعرضــه للمخاطــر التجاريــة‪ ،‬وذلــك‬
‫مثــا عــن طريــق التفــاوض علــى اتفاقــات طويلــة األجــل لشــراء كامــل اإلنتــاج تضمــن ســوقا ملنتجاتــه‬
‫بســعر متفــق عليــه‪ .‬وقد تتخــذ املدفوعــات شــكل اســتهالك فعلــي أو رســوم توفيــر للخدمــات أو جتمــع‬
‫عناصــر مــن الشــكلني معــا‪ ،‬وتكــون املعــدالت املعمــول بهــا خاضعــة عــادة لبنــود شــرطية خاصــة بتصاعــد‬
‫القيمــة أو الربــط برقــم قياســي‪ ،‬بغيــة حمايــة القيمــة احلقيقيــة للعوائــد مــن ازديــاد تكاليــف تشــغيل‬
‫مرفــق مــن املرافــق املتقادمــة (انظــر أيضــا الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 58‬و‪ .)59‬وهنــاك‪ ،‬أخيــرا‪ ،‬مشــاريع تتطلــب‬
‫رؤوس أمــوال كبيــرة نســبيا مــع إمكانيــة الســترداد التكاليــف تتطــور ببــطء‪ ،‬كمشــاريع إمــدادات امليــاه‬
 ‫ً‬
‫‪61‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫وبعــض مشــاريع الطــرق اخلاضعــة لرســوم املــرور‪ ،‬وهــي مشــاريع قــد يعــزف القطــاع اخلــاص عــن‬
‫تنفيذهــا دون الدخــول فــي شــكل ما مــن تقاســم املخاطــر مــع الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وذلــك مثــا مــن خــال‬
‫تأكيــدات باحلصــول علــى عائــد ثابــت أو مدفوعــات متفــق عليهــا فيمــا يتعلــق بالقــدرة اإلنتاجيــة بصــرف‬
‫النظــر عــن االســتخدام الفعلــي (انظــر أيضــا الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)57-53‬‬

‫يتجســد توزيــع املخاطــر الــذي تتفــق عليــه الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص فــي‬ ‫َّ‬ ‫‪ -45‬وســوف‬
‫نهايــة املطــاف فــي حقوقهمــا والتزاماتهمــا املتبادلــة‪ ،‬كمــا يتبــن فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬أمــا اآلثــار التشــريعية‪ ،‬التــي ميكــن أن تترتــب علــى أحــكام معينــة يشــيع وجودهــا فــي‬
‫اتفاقــات املشــاريع‪ ،‬فتــرد مناقشــتها فــي فصــول أخــرى مــن الدليــل (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬والفصــل اخلامــس "مــدة‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه")‪ .‬وهنــاك اتفاقــات أخــرى مختلفــة‬
‫ســتتفاوض عليهــا األطــراف أيضــا لتخفيــف أو إعــادة توزيــع املخاطــر التــي تتحملهــا (كاالتفاقــات‬
‫اخلاصــة بالقــروض؛ وعقــود التشــييد وتوريــد املعــدات وتشــغيلها وصيانتهــا؛ واالتفــاق املباشــر بــن‬
‫الســلطة املتعاقــدة واجلهــات املقرضــة؛ واتفاقــات شــراء كامــل اإلنتــاج والتوريــد الطويلــة األجــل‪ ،‬حيثمــا‬
‫انطبق ذلك)‪.‬‬

‫دال‪ -‬التنسيق اإلداري‬

‫ً‬
‫‪ -46‬تبعــا للبنيــة اإلداريــة لــدى البلــد املضيــف‪ ،‬ميكــن أن تقتضــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص إشــراك عــدة ســلطات عموميــة علــى مســتويات حكوميــة مختلفــة‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬ميكــن‬
‫ًّ‬
‫جزئيــا‪ ،‬إلــى ســلطة عمومية‬ ‫أن تــؤول صالحيــة وضــع لوائــح تنظيميــة وقواعــد لألنشــطة املعنيــة‪ًّ ،‬‬
‫كليــا أو‬
‫علــى مســتوى مختلــف عــن مســتوى الســلطة املســؤولة عــن توفيــر اخلدمــة املعنيــة‪ .‬كمــا ميكــن أن تنــاط‬
‫َّ‬
‫كلتــا الوظيفتــن الرقابيــة التنظيميــة والتشــغيلية بكيــان واحــد‪ ،‬فــي حــن تركــز صالحيــة إرســاء العقــود‬
‫احلكوميــة فــي يــد ســلطة عموميــة مختلفــة‪ .‬وفيمــا يتعلــق باملشــاريع التــي تنطــوي علــى اســتثمار أجنبــي‪،‬‬
‫ً‬
‫قد يحــدث أيضــا أن تنــدرج بعــض الصالحيــات املحــددة ضمــن واليــة الهيئــة املســؤولة عــن املوافقــة‬
‫علــى مقترحــات االســتثمارات األجنبيــة‪.‬‬

‫‪ -47‬وقــد بينــت التجــارب الدوليــة بوضــوح الفائــدة التــي تتأتــى مــن تعيــن وحــدة مركزيــة ضمــن إدارة‬
‫ُ‬
‫البلــد املضيــف تســند إليهــا املســؤولية الكليــة عــن صــوغ السياســة العامــة وتقــدمي التوجيــه العملي بشــأن‬
‫ً‬ ‫ُ َ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومــن اجلائــز أن تســند أيضــا إلــى تلــك الوحــدة املركزيــة‬
‫مســؤولية التنســيق بــن إســهامات الســلطات العموميــة الرئيســية التــي تتعامــل مــع الشــريك اخلــاص‪.‬‬
‫ً‬ ‫أن مــن املسـ َّـلم بــه َّ‬
‫بيــد َّ‬
‫أن مثــل هــذا الترتيــب قــد ال يكــون ممكنــا فــي بعــض البلــدان‪ ،‬وذلــك بســبب‬
‫تنظيمهــا اإلداري اخلــاص‪ .‬وفــي األحــوال التــي يكــون فيهــا إنشــاء وحــدة مركزيــة مــن هــذا النــوع غيــر‬
‫عمليــا‪ ،‬مــن اجلائــز النظــر فــي تدابيــر أخــرى لضمــان حتقيــق درجــة كافيــة مــن التنســيق فيمــا‬ ‫ًّ‬ ‫ممكــن‬
‫بــن مختلــف الســلطات العموميــة املعنيــة‪ ،‬بحســب ما تــرد مناقشــته فــي الفقــرات التاليــة‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪62‬‬

‫‪ -1‬تنسيق التدابير التحضيرية‬

‫ً‬
‫‪ -48‬بعــد حتديــد معالــم املشــروع املتوخــى مســتقبال‪ ،‬والتوصــل إلــى تقييــم إيجابــي للشــراكة املقترحــة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص باعتبارهــا اخليــار األفضــل لتنفيــذه‪ ،‬يصبــح علــى احلكومــة أن تبــت فــي‬
‫أولويــة املشــروع النســبية وفــي تخصيــص املــوارد البشــرية وغيرهــا مــن املــوارد الالزمــة لتنفيــذه‪ .‬ومــن‬
‫املســتحب عندئــذ أن تقــوم الســلطة املتعاقــدة باســتعراض املتطلبــات القانونيــة أو الرقابيــة التنظيميــة‬
‫املوجــودة بشــأن تشــغيل مرافــق البنيــة التحتيــة مــن النــوع املقتــرح‪ ،‬بهــدف حتديــد الســلطات العموميــة‬
‫ً‬
‫الرئيســية التــي يلــزم احلصــول علــى إســهامها مــن أجــل تنفيــذ املشــروع‪ .‬ومــن املهــم أيضــا فــي هــذه‬
‫املرحلــة النظــر فــي التدابيــر التــي قــد يلــزم اتخاذهــا مــن أجــل أن تــؤدي الســلطة املتعاقــدة وغيرهــا مــن‬
‫الســلطات العموميــة املعنيــة االلتزامــات التــي يكــون مــن املعقــول أن تتوقعهــا بخصــوص املشــروع‪ .‬وعلــى‬
‫ً‬
‫ســبيل املثــال‪ ،‬قد حتتــاج احلكومــة إلــى أن تهيــئ مســبقا ترتيبــات ميزانيــة ليتســنى للســلطة املتعاقــدة‬
‫أو غيرهــا مــن الســلطات العموميــة الوفــاء بااللتزامــات املاليــة علــى امتــداد عــدد مــن دورات امليزانيــة‪،‬‬
‫مثــل االلتزامــات الطويلــة األجــل بشــراء نــواجت املشــروع (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)59-55‬وعــاوة علــى‬
‫ذلــك‪ ،‬قد متــس احلاجــة إلــى اتخــاذ سلســلة مــن التدابيــر اإلداريــة لتنفيــذ بعــض أشــكال الدعــم املقــدم‬
‫للمشــروع‪ ،‬مثــل اإلعفــاءات الضريبيــة والتســهيالت اجلمركيــة (انظــر أدنــاه‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)80-77‬ممــا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫قــد يتطلــب وقتــا طويــا‪.‬‬

‫‪ -2‬التحضيرات الختيار الشريك اخلاص‬

‫‪ُ -49‬ي َعـ ُّـد اختيــار الشــريك اخلــاص األفضــل والقــادر علــى تطويــر املشــروع مبــا يرضــي الســلطة‬
‫املتعاقــدة الشــرط الرئيســي لنجــاح املشــروع‪ .‬ولذلــك‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن توجــه اهتمامهــا‬
‫فــي أقــرب وقــت ممكــن نحــو إعــداد إجــراءات االختيــار املناســبة لضمــان تلــك النتيجــة (انظــر الفصــل‬
‫الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد")‪ .‬وعلــى غــرار معظــم القوانــن احلديثــة املتعلقــة باالشــتراء العمومــي‪ ،‬يتيــح‬
‫قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي بشــكل عــام للجهــة املشــترية املرونــة فــي حتديــد‬
‫ما يشــكل مــردود املــال املنفــق فــي كل عمليــة اشــتراء وكذلــك كيفيــة تســيير إجــراءات االشــتراء‬
‫بطريقــة حتقــق ذلــك‪ .‬وعلــى وجــه التحديــد‪ ،‬يتيــح قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‬
‫للجهــة املشــترية صالحيــة تقديريــة واســعة للبــت فــي أمــر ما ستشــتريه وحتديــد ما سـ ُـيعتبر‬
‫ـأي شــروط (املــواد ‪ 9‬و‪ 18‬و‪ ،)49‬واملعاييــر‬ ‫ملبيـ ًـا الحتياجاتهــا (املــادة ‪ ،)10‬ومــن ميكنــه املشــاركة وبـ ِّ‬
‫ِّ‬
‫ـتطبق فــي اختيــار العــرض الرابــح (املــادة ‪ .)11‬وهــذا املســتوى مــن املرونــة مســتصوب‬ ‫التــي سـ َّ‬
‫ً‬
‫أيضــا مــن أجــل اختيــار الشــريك اخلــاص الــذي ســيتولى تنفيــذ مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫‪ -50‬بيــد َّ‬
‫أن املرونــة ال تعنــي أن تكــون للســلطة املتعاقــدة حريــة اتخــاذ تلــك القــرارات فــي ِّ‬
‫أي وقــت‬
‫ً‬
‫أو تغييــر طبيعــة اإلجــراء دون مســوغ معقــول‪ .‬بــل علــى العكــس‪ ،‬مــن الضــروري أساســا فــي مرحلــة‬
‫ًّ‬
‫تفصيليــا إجــراءات االختيــار املناســبة لهــا مــن بــن‬ ‫التخطيــط أن حتــدد الســلطة املتعاقــدة وتــدرس‬
 ‫ً‬
‫‪63‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫أي قوانــن‬‫اإلجــراءات املنصــوص عليهــا فــي قوانــن البلــد العامــة املتعلقــة باالشــتراء العمومــي أو ِّ‬
‫محــددة بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪،‬‬
‫الفقرتــن ‪ 17‬و‪ .)18‬وفــي الواقــع‪ ،‬ســيتوقف انتقــاء اإلجــراءات املالئمــة علــى عــدد مــن اجلوانــب العمليــة‬
‫التــي ينبغــي للســلطة املتعاقــدة النظــر فيهــا بشــكل متزامــن أثنــاء مرحلــة التخطيــط‪ .‬واحلــق أن اختيــار‬
‫منــط الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي واملؤسســي‬
‫العــام"‪ ،‬الفقــرة ‪ ،)16‬وترتيبــات امللكيــة والصيانــة املتوخــاة بالنســبة للمرفــق (انظــر "مقدمــة ومعلومــات‬
‫ً‬
‫خلفيــة عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)55-48‬ومنــوذج الدفــع (مثــا‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫مــا إذا كان قائمــا علــى رســوم مفروضــة علــى املســتعملني أو مدفوعــات حكوميــة أو همــا معــا‪ ،‬مثــا)‪،‬‬
‫ـور سـ ِّ‬
‫ـتحدد‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬درجــة‬ ‫وغيــر ذلــك مــن العناصــر األساســية فــي تصميــم املشــروع‪ ،‬أمـ ٌ‬
‫اهتمــام الســلطة املتعاقــدة باجلوانــب املاديــة لألعمــال‪ ،‬ممــا قــد يؤثــر بــدوره علــى مــدى رغبــة الســلطة‬
‫املتعاقــدة فــي التحكــم فــي اجلوانــب التقنيــة مــن خــال إعــداد مجموعــة مــن املواصفــات‪ ،‬أو مــا إذا‬
‫ً‬ ‫كانــت سـ ِّ‬
‫ـتفضل‪ ،‬بــدال مــن ذلــك‪ ،‬إمهــال أصحــاب العــروض حتــى النهايــة القتــراح حلولهــم اخلاصــة‬
‫لتحقيــق النــاجت املنشــود‪ .‬وقد تتــاح عمليــات اختيــار مختلفــة الســتيفاء اجلوانــب التــي تفضلهــا الســلطة‬
‫املتعاقــدة (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد")‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -51‬وســينبغي للســلطة املتعاقــدة أيضــا بحــث جوانــب مهمــة لعمليــة إرســاء العقــد بــدءا مــن هــذه‬
‫ً‬
‫املرحلــة أساســا‪ ،‬إذ ســيكون عليهــا حتديــد مــدى احلاجــة إلــى عمليــة لالختيــار األولــي‪ ،‬أو مــدى‬
‫اســتصواب ذلــك‪ ،‬فــي ضــوء مســتوى املنافســة املوجــود فعليــا فــي الســوق ومبــا يكفــل أن تتســم عمليــة‬
‫االختيــار باإلحــكام والشــفافية‪ .‬وســينبغي للســلطة املتعاقــدة النظــر بعنايــة فــي معاييــر االختيــار األولــي‬
‫فــي ضــوء النــاجت املنشــود وكذلــك طبيعــة الشــراكة املتوخــاة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬كمــا‬
‫ســيتعني عليهــا إعــداد معاييــر التقييــم املالئمــة للســماح بترتيــب املقترحــات مبــا يــؤدي إلــى اختيــار‬
‫صاحــب العــرض الــذي ســيقدم أفضــل مــردود للمــال املنفــق‪ .‬ومــن زاويــة عمليــة‪ ،‬ســيتعني علــى الســلطة‬
‫املتعاقــدة أن تكفــل قدرتهــا علــى االســتفادة مــن اخلبــرات التقنيــة املطلوبــة لتقييــم املقترحــات‪ ،‬ســواء‬
‫فــي جانبهــا التقنــي أو جانبيهــا املالــي والتجــاري‪.‬‬

‫‪ -52‬وتتمثــل خطــوة حاســمة أخــرى مــن خطــوات العمليــة التحضيريــة فــي قيــام الســلطة املتعاقــدة‬
‫بتنقيــح افتراضــات توزيــع املخاطــر التــي ُينظــر فيهــا لــدى إجــراء اختبــار "مــردود املــال املنفــق" وحتديــد‬
‫ً‬ ‫الشــروط األساســية للعقــد‪ ،‬مبــا فيهــا الشــروط غيــر القابلــة للتفــاوض‪َّ ،‬‬
‫ألن ذلــك سيشــكل عنصــرا‬
‫رئيسـ ًّـيا فــي عمليــة االختيــار وأحــد أســس املقارنــة بــن املقترحــات الــواردة (انظــر الفصــل الثالــث‪،‬‬
‫ً‬
‫"إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)79-75‬وكثيــرا ما يكــون الوقــت املطلــوب إلبــرام عقــد الشــراكة بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص بعــد اختيــار الشــريك اخلــاص مفرطــا فــي الطــول‪ ،‬ممــا يزيــد مــن التكاليــف‬
‫اإلجماليــة للمشــروع‪ .‬وميكــن للســلطة املتعاقــدة أن تســاعد علــى تقصيــر تلــك الفتــرة الزمنيــة وعلــى‬
‫جعــل املفاوضــات النهائيــة تتســم مبزيــد مــن اإلحــكام والكفــاءة باســتخدام مســتندات َّ‬
‫موحــدة قــدر‬
‫ً‬ ‫اإلمــكان ِّ‬
‫جتســد الشــروط األساســية للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬اســتنادا إلــى اخلبــرات‬
‫الســابقة (بعــد تكييفهــا مــع ظــروف املشــروع قيــد النظــر بطبيعــة احلــال)‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪64‬‬

‫الترتيبات الالزمة لتيسير إصدار‬ ‫‪-3‬‬

‫الرخص والتصاريح‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -53‬ميكــن للتشــريعات أن تــؤدي دورا مفيــدا فــي تيســير إصــدار الرخــص والتصاريــح التــي‬
‫قــد تكــون هنــاك حاجــة إليهــا فــي تنفيــذ مشــروع ما (كالرخــص الــازم تقدميهــا مبوجــب اللوائــح‬
‫التنظيميــة املتعلقــة بصــرف العمــات‪ ،‬والرخــص املتعلقــة بتأســيس الشــريك اخلــاص‪ ،‬واإلذن بتوظيــف‬
‫األجانــب‪ ،‬ورســوم التســجيل والدمغــة اخلاصــة باســتخدام األراضــي أو امتالكهــا‪ ،‬ورخــص اســتيراد‬
‫املعــدات واللــوازم‪ ،‬ورخــص التشــييد‪ ،‬ورخــص تركيــب الكابــات أو األنابيــب‪ ،‬ورخــص بــدء تشــغيل‬
‫املرفــق‪ ،‬وتخصيــص النطــاق التــرددي لالتصــاالت املتنقلــة)‪ .‬وميكــن أن تنــدرج الرخــص والتصاريــح‬
‫الالزمــة فــي نطــاق اختصــاص هيئــات مختلفــة تنتمــي ملســتويات مختلفــة مــن اإلدارة‪ ،‬وقــد يتســم‬
‫ً‬
‫الوقــت الــازم إلصدارهــا باألهميــة‪ ،‬خصوصــا عندمــا ال تكــون األجهــزة أو اجلهــات املختصــة‬
‫باملوافقــة قــد شــاركت فــي األصــل فــي إعــداد املشــروع أو التفــاوض بشــأن شــروطه‪ .‬فالتأخــر فــي‬
‫ُ‬
‫البــدء فــي تشــغيل مشــروع البنيــة التحتيــة بســبب عــدم وجــود الرخــص أو التصاريــح ألســباب ال تعــزى‬
‫إلــى الشــريك اخلــاص مــن املرجــح أن يــؤدي إلــى زيــادة فــي تكاليــف املشــروع وفــي األســعار التــي‬
‫يدفعها املستعملون‪.‬‬

‫‪ -54‬ومــن ثـ َّـم‪ ،‬فمــن املســتصوب إجــراء تقديــر مبكــر للرخــص والتصاريــح الالزمــة ملشــروع َّ‬
‫معيــن‪،‬‬
‫ً‬
‫جتنبــا للتأخــر فــي مرحلــة التنفيــذ‪ .‬وقد يتمثــل أحــد التدابيــر املمكنــة لزيــادة التنســيق فــي إصــدار‬
‫ِّ‬
‫الرخــص والتصاريــح فــي أن تنــاط بهيئــة واحــدة صالحيــة تلقــي طلــب الرخــص والتصاريــح وإحالتهــا‬
‫إلــى األجهــزة املختصــة ورصــد إصــدار جميــع الرخــص والتصاريــح املذكــورة فــي طلــب تقــدمي املقترحات‬
‫وغيــر ذلــك مــن الرخــص التــي قــد ُيشــترط تقدميهــا مبوجــب لوائــح تنظيميــة الحقــة‪ .‬كمــا ميكــن أن‬
‫َّ ُ‬
‫معينــة تعتبــر هــذه‬ ‫يــأذن القانــون للهيئــات املعنيــة بإصــدار رخــص وأذون مؤقتــة‪ ،‬وحتديــد فتــرة زمنيــة‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫الرخــص والتصاريــح بعــد انقضائهــا قــد ُمنحــت ما لــم ترفــض كتابــة‪.‬‬

‫أن تــوزع الســلطة اإلداريــة فيمــا بــن مســتويات حكوميــة مختلفــة‬ ‫‪ -55‬بيــد أنــه ينبغــي اإلشــارة إلــى َّ‬
‫ً‬
‫ـا‪ ،‬محليــة وإقليميــة ومركزيــة) غالبــا ما ِّ‬ ‫ً‬
‫يجســد املبــادئ األساســية للتنظيــم السياســي فــي البلــد‪.‬‬ ‫(مثـ‬
‫ولهــذا‪ ،‬هنــاك حــاالت ال تكــون فيهــا احلكومــة املركزيــة فــي وضــع يؤهلهــا لالضطــاع باملســؤولية عــن‬
‫جميــع الرخــص والتصاريــح أو إلناطــة هــذه الوظيفــة التنســيقية بهيئــة واحــدة‪ .‬وفــي تلــك احلــاالت‪ ،‬مــن‬
‫املســتصوب األخــذ بتدابيــر ملواجهــة احتمــال التأخــر بســبب تــوزع الســلطات اإلداريــة بهــذا الشــكل‪،‬‬
‫ومنهــا علــى ســبيل املثــال إبــرام اتفاقــات بــن الســلطة املتعاقــدة وغيرهــا مــن الســلطات العموميــة‬
‫املعنيــة لتســهيل اإلجــراءات اخلاصــة مبشــروع َّ‬
‫معيــن‪ ،‬أو غيــر ذلــك مــن التدابيــر التــي يقصــد بهــا‬
‫ضمــان حتقيــق مســتوى مالئــم مــن التنســيق بــن مختلــف الســلطات العموميــة املعنيــة وجعــل عمليــة‬
‫وفعاليــة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬ميكــن للحكومــة أن تنظــر فــي‬ ‫احلصــول علــى الرخــص أكثــر شــفافية َّ‬
‫تقــدمي تأكيــدات بأنهــا ســوف تســاعد الشــريك اخلــاص بقــدر اإلمــكان علــى احلصــول علــى الرخــص‬
‫ً‬
‫التــي يقتضيهــا القانــون املحلــي‪ ،‬وذلــك مثــا بتوفيــر املعلومــات واملســاعدة ملقدمــي العــروض بخصــوص‬
‫الرخــص املطلوبــة‪ ،‬وكذلــك اإلجــراءات والشــروط ذات الصلــة‪ .‬ومــن وجهــة نظــر عمليــة‪ ،‬هنــاك حاجــة‬
 ‫ً‬
‫‪65‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫إلــى ضمــان االتســاق فــي تطبيــق املعاييــر املتعلقــة بإصــدار الرخــص وبشــفافية اإلجــراءات اإلداريــة‪،‬‬
‫ً‬
‫إضافــة إلــى التنســيق بــن مختلــف املســتويات احلكوميــة ومختلــف الســلطات العموميــة‪.‬‬

‫هاء‪ -‬الدعم احلكومي‬

‫‪ -56‬تظهــر املناقشــة الــواردة فــي القســم جيــم أن األطــراف قــد تلجــأ إلــى اســتخدام مختلــف‬
‫الترتيبــات التعاقديــة لتوزيــع مخاطــر مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وتخفيفهــا‪.‬‬
‫ومــع ذلــك‪ ،‬فهــذه الترتيبــات قــد ال تكــون دائمــا كافيــة لضمــان مســتوى االرتيــاح الــذي يحتاجــه‬
‫مســتثمرو القطــاع اخلــاص للمشــاركة فــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫ورمبــا يتبــن أيضــا أن احلاجــة تقتضــي تقــدمي دعــم حكومــي إضافــي معــن مــن أجــل تعزيــز‬
‫اجتــذاب اســتثمارات القطــاع اخلــاص نحــو مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي‬
‫البلد املضيف‪.‬‬

‫‪ -57‬وميكــن أن يتخــذ الدعــم احلكومــي أشــكاال مختلفــة‪ .‬وعلــى وجــه العمــوم‪ ،‬فــإن أي تدبيــر تتخــذه‬
‫احلكومــة لتعزيــز منــاخ االســتثمار بالنســبة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قــد‬
‫يعتبــر دعمــا حكوميــا‪ .‬ومــن هــذا املنظــور‪ ،‬قد يكــون مــن التدابيــر الهامــة لدعــم تنفيــذ مشــاريع البنيــة‬
‫ِّ‬
‫التحتيــة وجــود تشــريع ميكــن احلكومــة مــن إســناد عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫أو وضــع خطــوط واضحــة للصالحيــات املتعلقــة بالتفــاوض ومتابعــة عقــود الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص (انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)36-29‬بيــد‬
‫أن لعبــارة "الدعــم احلكومــي" علــى النحــو املســتخدم فــي الدليــل معنــى ضمنيــا أضيــق‪ ،‬إذ تشــير علــى‬
‫وجــه اخلصــوص إلــى تدابيــر خاصــة يكــون لهــا‪ ،‬فــي معظــم احلــاالت‪ ،‬طابــع مالــي أو اقتصــادي‪ ،‬وقــد‬
‫تتخذهــا احلكومــة لتحســن الظــروف الالزمــة لتنفيــذ مشــروع معــن أو ملســاعدة الشــريك اخلــاص‬
‫علــى مواجهــة مخاطــر املشــروع‪ ،‬وتتجــاوز النطــاق االعتيــادي للترتيبــات التعاقديــة املتفــق عليهــا بــن‬
‫الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص بشــأن توزيــع مخاطــر املشــروع‪ .‬وكمــا هــو معهــود‪ ،‬فتدابيــر الدعــم‬
‫احلكومــي تشــكل‪ ،‬حيثمــا توفــرت‪ ،‬جــزءا ال يتجــزأ مــن البرامــج احلكوميــة الهادفــة إلــى اجتــذاب‬
‫اســتثمارات القطــاع اخلــاص نحــو مشــاريع البنــى التحتيــة‪.‬‬

‫‪ -1‬االعتبارات السياساتية املتعلقة بالدعم احلكومي‬

‫‪ -58‬مــن الناحيــة العمليــة‪ ،‬يســتند أي قــرار بدعــم تنفيــذ مشــروع ما إلــى تقييــم جتريــه احلكومــة‬
‫للقيمــة االقتصاديــة واالجتماعيــة للمشــروع ومــا إذا كان ذلــك يسـ ِّـوغ تقــدمي دعــم حكومــي إضافــي‬
‫لــه‪ .‬وقد تقــدر احلكومــة أن القطــاع اخلــاص قــد ال يكــون قــادرا وحــده علــى متويــل مشــاريع معينــة‬
‫بتكلفــة مقبولــة‪ .‬وقد تــرى احلكومــة أيضــا أن مشــاريع معينــة قــد ال تتحقــق بــدون تدابيــر دعــم معينــة‬
‫تســاعد علــى تخفيــف بعــض مخاطــر املشــروع‪ .‬والواقــع أن اســتعداد املســتثمرين واملقرضــن مــن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪66‬‬

‫القطــاع اخلــاص لتنفيــذ مشــاريع كبيــرة فــي بلــد معــن ال يســتند فقــط إلــى تقييمهــم ملخاطــر مشــروع‬
‫محــدد‪ ،‬ولكنــه يتأثــر أيضــا بارتياحهــم إلــى منــاخ االســتثمار الســائد فــي البلــد املضيــف‪ ،‬وال ســيما‬
‫فــي قطــاع البنــى التحتيــة‪ .‬ومــن ضمــن العوامــل التــي قــد يعلــق مســتثمرو القطــاع اخلــاص أهميــة‬
‫خاصــة عليهــا النظــام االقتصــادي للبلــد املضيــف ودرجــة تطــور هيــاكل الســوق فيــه ومــدى جنــاح‬
‫البلــد بالفعــل فيمــا يتعلــق مبشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص طــوال فتــرة متتــد‬
‫لعدة سنني‪.‬‬

‫‪ -59‬ولألســباب الــوارد ذكرهــا آنفــا‪ ،‬اعتمــد عــدد مــن البلــدان نهجــا مرنــا ملعاجلــة مســألة الدعــم‬
‫احلكومــي‪ .‬وقــد مت ذلــك‪ ،‬فــي بعــض البلــدان‪ ،‬عــن طريــق وضــع أحــكام تشــريعية جتعــل مســتوى ومنــط‬
‫الدعــم املقــدم موائمــن لالحتياجــات املحــددة لــكل قطــاع مــن قطاعــات البنــى التحتيــة علــى حــدة‪.‬‬
‫أمــا فــي بلــدان أخــرى‪ ،‬فقــد حتقــق ذلــك عــن طريــق إعطــاء احلكومــة املضيفــة ســلطة تشــريعية كافيــة‬
‫لتقــدمي أشــكال معينــة مــن التأكيــدات أو الضمانــات‪ ،‬مــع احتفاظهــا بســلطتها التقديريــة فــي عــدم‬
‫توفيــر هــذه التأكيــدات أو الضمانــات فــي جميــع احلــاالت‪ .‬غيــر أن احلكومــة املضيفــة حتــرص علــى‬
‫ضمــان أال يــؤدي مســتوى ومنــط الدعــم املقــدم للمشــروع إلــى حتملهــا مســؤوليات غيــر محــدودة‪ .‬ومــن‬
‫املؤكــد أن إفــراط الســلطات العموميــة فــي تقــدمي التزامــات عــن طريــق الضمانــات املقدمــة ملشــروع‬
‫معــن قــد يحــول دون تقدميهــا ضمانــات فــي إطــار مشــاريع أخــرى رمبــا حتظــى بقــدر أكبــر مــن‬
‫اهتمام اجلمهور‪.‬‬

‫‪ -60‬وقــد تتعــزز كفــاءة برامــج الدعــم احلكومــي الســتثمارات القطــاع اخلــاص فــي البنــى التحتيــة‬
‫بإدخــال تقنيــات مناســبة إلعــداد امليزانيــات اخلاصــة بتدابيــر الدعــم احلكومــي أو لتقديــر التكلفــة‬
‫االجماليــة ألشــكال الدعــم احلكومــي األخــرى‪ .‬ومثــال ذلــك أن ضمانــات القــروض التــي توفرهــا‬
‫الســلطات العموميــة تكــون عــادة أقــل تكلفــة مــن تكلفــة ضمانــات القــروض التــي يوفرهــا املقرضــون‬
‫التجاريــون‪ .‬وميثــل الفــرق بــن االثنتــن (مطروحــا منــه قيمــة الرســوم والفوائــد الواجبــة الدفــع علــى‬
‫الشــريك اخلــاص) تكلفــة بالنســبة للحكومــة وإعانــة للشــريك اخلــاص‪ .‬ولذلــك‪ ،‬فاحلكومــة التــي تعتــزم‬
‫تقــدمي شــكل ما مــن أشــكال الدعــم احلكومــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ينبغــي لهــا أن‬
‫تنظــر بعنايــة فــي اآلثــار املاليــة الكليــة املترتبــة عنهــا مــن أجــل جتنــب مخاطــر االلتزامــات املحتملــة غيــر‬
‫املتوقعــة (انظــر أعــاه‪ ،‬الفقرتــن ‪ 15‬و‪ .)16‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬غالبــا ما ال تقيــد ضمانــات القــروض‬
‫كنفقــات إلــى أن يجــري تقــدمي طلــب بهــذا اخلصــوص‪ .‬وهكــذا‪ ،‬فاملقــدار الفعلــي لإلعانــة املمنوحــة‬
‫مــن قبــل احلكومــة ال يقيــد‪ ،‬ممــا قــد يولــد انطباعــا خاطئــا بــأن ضمانــات القــروض تنطــوي علــى‬
‫قــدر مــن اخلصــوم يقــل عــن املبالــغ املدفوعــة كإعانــة مباشــرة‪ .‬كمــا أن التكلفــة املاليــة واالقتصاديــة‬
‫لإلعفــاءات الضريبيــة التــي متنحهــا احلكومــة رمبــا ال تكــون ظاهــرة‪ ،‬األمــر الــذي يجعلهــا أقــل وضوحــا‬
‫مــن األشــكال األخــرى للدعــم احلكومــي املباشــر‪ .‬ولهــذه األســباب‪ ،‬قد تكــون البلــدان التــي تفكــر فــي‬
‫إنشــاء برامــج دعــم ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بحاجــة إلــى ابتــكار أســاليب‬
‫خاصــة لتقديــر تكاليــف امليزانيــة الالزمــة لتدابيــر الدعــم‪ ،‬كاإلعفــاءات الضريبيــة والقــروض وضمانــات‬
‫القــروض املوفــرة مــن جانــب الســلطات العموميــة‪ ،‬علــى أن تراعــي القيمــة الراهنــة املتوقعــة للتكاليــف‬
‫أو خســارات العائــد فــي املســتقبل‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪67‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫‪ -2‬أشكال الدعم احلكومي‬

‫‪ -61‬قــد يشــكل توفيــر الدعــم احلكومــي املباشــر‪ ،‬ســواء كان فــي شــكل ضمانــات ماليــة أو قــروض مــن‬
‫القطــاع العــام أو تأكيــدات تتعلــق بالعائــد‪ ،‬عنصــرا هامــا فــي هيكلــة املشــروع املاليــة‪ .‬وتشــرح الفقــرات‬
‫التاليــة بإيجــاز أشــكال الدعــم احلكومــي التــي يــؤذن بهــا فــي بعــض األحيــان مبقتضــى القوانــن املحليــة‪،‬‬
‫وتناقــش ما قــد تنطــوي عليــه مــن آثــار تشــريعية محتملــة بالنســبة للبلــد املضيــف‪ ،‬دون حتبيــذ اســتخدام‬
‫أي منهــا بالــذات‪.‬‬

‫‪ -62‬وإلــى جانــب التدابيــر اإلداريــة وتدابيــر امليزانيــة التــي قــد تكــون ضروريــة لضمــان الوفــاء‬
‫بااللتزامــات احلكوميــة طــوال فتــرة تنفيــذ املشــروع‪ ،‬مــن املســتصوب عمومــا أن تأخــذ الســلطة‬
‫التشــريعية فــي اعتبارهــا احتمــال وجــود حاجــة إلــى إصــدار إذن تشــريعي صريــح يقضــي بتوفيــر‬
‫أشــكال معينــة مــن الدعــم‪ .‬وحيثمــا يتبــن أن الدعــم احلكومــي أمــر مســتصوب‪ ،‬مــن املهــم بالنســبة‬
‫للســلطة التشــريعية أن تأخــذ فــي االعتبــار االلتزامــات املترتبــة علــى البلــد املضيــف مبوجــب االتفاقــات‬
‫الدوليــة املتعلقــة بالتكامــل االقتصــادي اإلقليمــي أو حتريــر التجــارة‪ ،‬وهــو ما قــد يحــد مــن قــدرة‬
‫الســلطات العموميــة فــي الــدول املتعاقــدة علــى توفيــر الدعــم املالــي أو غيــر املالــي للشــركات العاملــة‬
‫فــي أراضيهــا‪ .‬كمــا أنــه ينبغــي‪ ،‬إذا فكــرت حكومــة ما فــي تقــدمي الدعــم لتنفيــذ مشــروع مــن مشــاريع‬
‫البنــى التحتيــة‪ ،‬أن ُيوضــح ذلــك لكافــة اجلهــات املحتمــل أن تتقــدم بعطــاء وذلــك فــي وقــت مناســب‬
‫خــال إجــراءات االختيــار (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪( 76‬ج) و(ط))‪.‬‬

‫(أ) القروض وضمانات القروض املقدمة من القطاع العام‬

‫‪ -63‬يخــول القانــون احلكومــة‪ ،‬فــي بعــض احلــاالت‪ ،‬صالحيــة تقــدمي قــروض بــا فوائــد أو بفوائــد‬
‫مخفضــة إلــى الشــريك اخلــاص لتقليــص تكلفــة متويــل املشــروع‪ .‬وبحســب القواعــد املحاســبية التــي‬
‫ســتتبع‪ ،‬ميكــن تســجيل بعــض القــروض املقدمــة بــا فوائــد مــن الهيئــات العموميــة‪ ،‬باعتبارهــا مــن‬
‫العوائــد فــي حســابات الشــريك اخلــاص‪ ،‬مــع معاملــة املبالــغ املدفوعــة فــي إطــار القــروض باعتبارهــا‬
‫تكاليــف قابلــة للخصــم لألغــراض الضريبيــة واملحاســبية‪ .‬كمــا أن القــروض الثانويــة التــي تقدمهــا‬
‫احلكومــة قــد تعــزز البنــود املاليــة للمشــروع عــن طريــق اســتكمال القــروض الرئيســية املقدمــة مــن‬
‫املصــارف التجاريــة‪ ،‬دون التنافــس مــع القــروض الرئيســية فيمــا يتعلــق بالســداد‪ .‬وقد تكــون القــروض‬
‫احلكوميــة متاحــة عمومــا جلميــع الكيانــات الشــريكة اخلاصــة فــي قطــاع معــن‪ ،‬أو قــد تكــون مقصــورة‬
‫علــى تقــدمي مســاعدة مؤقتــة للشــريك اخلــاص فــي حالــة حتقــق بعــض مخاطــر املشــروع‪ .‬وعــاوة علــى‬
‫ذلــك‪ ،‬قد يحــدد املقــدار اإلجمالــي ألي قــرض مــن هــذه القــروض مببلــغ ثابــت أو نســبة مئويــة مــن‬
‫إجمالــي تكلفــة املشــروع‪.‬‬

‫‪ -64‬وإلــى جانــب القــروض العموميــة‪ ،‬تخــول بعــض القوانــن الوطنيــة الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة أخرى‬
‫تابعــة للحكومــة املضيفــة توفيــر ضمانــات تتعلــق بســداد القــروض التــي حصــل عليهــا الشــريك اخلــاص‪.‬‬
‫والقصــد مــن ضمانــات القــروض هــو حمايــة املقرضــن (وفــي بعــض احلــاالت‪ ،‬حمايــة املســتثمرين‬
‫الذيــن يوفــرون أمــواال للمشــروع كذلــك) مــن عــدم األداء مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪ .‬وال تســتلزم‬
‫ضمانــات القــروض صــرف األمــوال العموميــة فــورا‪ ،‬وقــد تبــدو أكثــر جاذبيــة للحكومــة مــن القــروض‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪68‬‬

‫املباشــرة‪ .‬غيــر أن ضمانــات القــروض قــد متثــل التزامــا عرضيــا جــد كبيــر‪ ،‬كمــا أن تعــرض احلكومــة‬
‫للمخاطــر رمبــا يكــون كبيــرا‪ ،‬خصوصــا فــي حالــة إفــاس الشــريك اخلــاص متامــا‪ .‬فاحلكومــة ال جتــد‬
‫فــي معظــم احلــاالت ما يدعــو إلــى االرتيــاح فــي احتمــال حلولهــا محــل املديــن فيمــا يتعلــق بحقــوق‬
‫املقرضــن جتــاه شــريك خــاص معســر‪.‬‬

‫‪ -65‬وإضافة إلى اتخاذ تدابير عامة من أجل تعزيز كفاءة برامج الدعم احلكومي (انظر الفقرة ‪،)60‬‬
‫قد يكــون مــن املستحســن النظــر فــي اعتمــاد أحــكام عمليــة حتــد مــن تعــرض احلكومــة للمخاطــر مــن‬
‫جــراء ضمانــات القــروض‪ .‬وقد تنــص القواعــد الناظمــة لتقــدمي ضمانــات القــروض علــى حــد أقصــى‬
‫يعبــر عنــه مببلــغ ثابــت‪ ،‬أو إذا كانــت هنــاك حاجــة العتمــاد قــدر أكبــر مــن املرونــة‪ ،‬فبنســبة مئويــة‬
‫معينــة مــن إجمالــي االســتثمارات فــي أي مشــروع‪ .‬ويتمثــل أحــد التدابيــر األخــرى الراميــة إلــى احلــد‬
‫مــن االلتزامــات املحتملــة للوكالــة الضامنــة فــي حتديــد الظــروف التــي ميكــن تقــدمي هــذه الضمانــات‬
‫فــي ظلهــا‪ ،‬مــع مراعــاة نوعيــة مخاطــر املشــروع التــي قــد تكــون احلكومــة مســتعدة لتقاســمها‪ .‬فــإذا‬
‫ارتــأت احلكومــة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬االكتفــاء بتقاســم مخاطــر التوقــف املؤقــت للمشــروع نتيجــة‬
‫ألحــداث خارجــة عــن ســيطرة األطــراف‪ ،‬فمــن املمكــن قصــر الضمانــات علــى احلالــة التــي يصبــح فيهــا‬
‫الشــريك اخلــاص عاجــزا مؤقتــا عــن ســداد ديونــه نظــرا لوقــوع أحــداث محــددة بصفــة خاصــة وغيــر‬
‫متوقعــة وخارجــة عــن ســيطرته‪ .‬أمــا إذا كانــت احلكومــة راغبــة فــي توفيــر قــدر أكبــر مــن احلمايــة‬
‫للمقرضــن‪ ،‬فقــد تغطــي الضمانــات العجــز الدائــم للشــريك اخلــاص عــن ســداد قروضــه لنفــس هــذه‬
‫األســباب‪ .‬غيــر أنــه مــن املستحســن فــي مثــل هــذه احلالــة عــدم إلغــاء احلوافــز املقدمــة للمقرضــن‬
‫التخــاذ الترتيبــات الالزمــة الســتمرار العمــل باملشــروع‪ ،‬وذلــك مثــا عــن طريــق حتديــد شــريك خــاص‬
‫مناســب آخــر أو عــن طريــق التدخــل مــن خــال وكيــل يعــن ملعاجلــة تقصيــر الشــريك اخلــاص (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)165-162‬وهكــذا‪ ،‬فدعــوة احلكومــة إلــى تقــدمي ضمانــات ميكــن أن تصبــح مشــروطة‬
‫باالســتنفاد املســبق للحلــول األخــرى املتاحــة للمقرضــن مبوجــب الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬أو اتفاقــات القــروض‪ ،‬أو اتفاقاتهــم املباشــرة مــع الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬إن وجــدت‪ .‬وعلــى أي‬
‫حــال‪ ،‬فالضمانــات الكاملــة للقــروض التــي تقدمهــا احلكومــة لتوفيــر احلمايــة الكليــة للمقرضــن مــن‬
‫مخاطــر تقصيــر الشــريك اخلــاص ليســت مــن الســمات الشــائعة ملشــاريع البنــى التحتيــة املنفــذة فــي‬
‫إطــار أســلوب متويــل املشــروع‪.‬‬

‫(ب)   املساهمة في رأس املال‬

‫‪ -66‬هنــاك شــكل آخــر مــن أشــكال الدعــم احلكومــي اإلضافــي‪ ،‬وهــو قــد يقتضــي املشــاركة املباشــرة‬
‫أو غيــر املباشــرة فــي رأســمال الشــريك اخلــاص‪ .‬وقد تســاعد مشــاركة احلكومــة فــي رأس املــال‬
‫علــى حتقيــق تناســب أفضــل بــن رأس املــال والديــون عــن طريــق اســتكمال رأس املــال الــذي توفــره‬
‫اجلهــات الراعيــة للمشــروع‪ ،‬وخصوصــا عنــد تعــذر اســتغالل الشــريك اخلــاص للمصــادر الرأســمالية‬
‫األخــرى كاألمــوال االســتثمارية‪ .‬وقد يكــون اســتثمار احلكومــة فــي رأس املــال مفيــدا أيضــا فــي‬
‫تلبيــة الشــروط القانونيــة للبلــد املضيــف فيمــا يتعلــق بتشــكيل الشــركات املنشــأة محليــا‪ .‬فقوانــن‬
 ‫ً‬
‫‪69‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫الشــركات فــي بعــض الواليــات القضائيــة أو التشــريعات اخلاصــة مبشــاريع البنــى التحتيــة تشــترط‬
‫مشــاركة املســتثمرين املحليــن بقــدر معــن فــي الشــركات املنشــأة محليــا‪ .‬غيــر أنــه قــد ال يتســنى‬
‫دائمــا حتقيــق املســتوى املطلــوب مــن املشــاركة املحليــة وفــق شــروط مقبولــة‪ .‬فقــد يفتقــر املســتثمرون‬
‫املحليــون إلــى االهتمــام أو املــوارد املاليــة الالزمــة لالســتثمار فــي مشــاريع كبيــرة للبنــى التحتيــة؛ وقــد‬
‫يعزفــون أيضــا عــن الدخــول فــي مخاطــر معينــة مــن مخاطــر املشــاريع أو يفتقــرون إلــى اخلبــرة الالزمــة‬
‫للتعامل معها‪.‬‬

‫‪ -67‬وقــد تنطــوي املشــاركة احلكوميــة علــى مخاطــر معينــة قــد ترغــب احلكومــة فــي مراعاتهــا‪ .‬وعلــى‬
‫وجــه اخلصــوص‪ ،‬هنــاك مخاطــر مــن احتمــال أن تفهــم هــذه املشــاركة علــى أنهــا ضمــان ضمنــي مقــدم‬
‫مــن احلكومــة؛ ممــا يجعــل األطــراف‪ ،‬أو حتــى األطــراف الثالثــة‪ ،‬تتوقــع مــن احلكومــة أن تدعــم املشــروع‬
‫دعمــا كامــا أو تتولــى أمــره علــى حســابها اخلــاص فــي نهايــة املطــاف فــي حالــة تقصيــر الشــريك‬
‫اخلــاص‪ .‬وينبغــي فــي احلــاالت التــي ال يكــون فيهــا مثــل هــذا الضمــان الضمنــي مقصــودا صياغــة‬
‫األحــكام املناســبة لتوضيــح حــدود املشــاركة احلكوميــة فــي املشــروع‪.‬‬

‫(ج) اإلعانات‬
‫‪ -68‬تســتخدم اإلعانــات املتعلقــة بالتعريفــات اجلمركيــة فــي بعــض البلــدان الســتكمال عوائــد الشــريك‬
‫اخلــاص عندمــا تنخفــض اإليــرادات الفعليــة للمشــروع إلــى مــا دون مســتوى أدنــى معــن‪ .‬فقــد ال يكــون‬
‫تقــدمي اخلدمــات فــي بعــض املجــاالت املطلــوب أن يعمــل الشــريك اخلــاص فيهــا مشــروعا مربحــا‬
‫بســبب انخفــاض الطلــب أو ارتفــاع تكاليــف التشــغيل أو بســبب كــون الشــريك اخلــاص مطالبــا بتقــدمي‬
‫اخلدمــات لشــريحة معينــة مــن الســكان بتكلفــة مخفضــة‪ .‬وبالتالــي‪ ،‬فالقانــون املعمــول بــه فــي بعــض‬
‫البلــدان يخــول احلكومــة تقــدمي اإلعانــات إلــى الشــريك اخلــاص حتــى يتســنى تقــدمي اخلدمــات‬
‫بسعر مخفض‪.‬‬

‫‪ -69‬وتتخــذ اإلعانــات عــادة شــكل مبالــغ تدفــع مباشــرة للشــريك اخلــاص‪ ،‬إمــا فــي شــكل مبلــغ إجمالــي‬
‫أو دفعــات محســوبة خصيصــا الســتكمال عوائــد الشــريك اخلــاص‪ .‬ويتعــن علــى احلكومــة‪ ،‬فــي احلالــة‬
‫األخيــرة‪ ،‬ضمــان وجــود آليــات مناســبة لديهــا للتحقــق مــن دقــة مبالــغ اإلعانــات املدفوعــة للشــريك‬
‫اخلــاص‪ ،‬وذلــك مثــا عــن طريــق اللجــوء إلــى إدراج أحــكام تتعلــق مبراجعــة احلســابات واإلقــرارات‬
‫املاليــة فــي اتفــاق املشــروع‪ .‬وقد تشــمل اإلجــراءات البديلــة عــن اإلعانــات املباشــرة الســماح للشــريك‬
‫اخلــاص بإعانــة األنشــطة األقــل حتقيقــا للربــح باســتعمال العوائــد املكتســبة مــن األنشــطة األكثــر‬
‫ربحــا‪ .‬وهــذا ما ميكــن القيــام بــه عــن طريــق اجلمــع بــن األنشــطة أو مجــاالت التشــغيل املربحــة منهــا‬
‫واألقــل ربحــا علــى الســواء فــي عقــد شــراكة واحــد بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أو عــن طريــق منــح‬
‫الشــريك اخلــاص حــق االســتغالل التجــاري لنشــاط إضافــي مســتقل وأكثــر حتقيقــا للربــح (انظــر‪،‬‬
‫أدنــاه‪ ،‬الفقــرات ‪.)86-84‬‬

‫‪ -70‬بيــد أن مــن املهــم أن تراعــي التشــريعات اآلثــار العمليــة والعقبــات القانونيــة املحتملــة التــي ينطــوي‬
‫عليهــا تقــدمي اإلعانــات للشــريك اخلــاص‪ .‬فقــد تبــن‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬أن االعانــات تخــل باملنافســة‬
‫احلــرة‪ ،‬وأن قوانــن املنافســة املعمــول بهــا فــي العديــد مــن البلــدان حتظــر تقــدمي اإلعانــات أو غيرهــا‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪70‬‬

‫مــن أشــكال العــون املالــي املباشــر غيــر املــأذون بهــا صراحــة فــي النصــوص التشــريعية‪ .‬وقد يحــدث‬
‫أيضــا أن تتعــارض اإلعانــات مــع التزامــات البلــد املضيــف علــى الصعيــد الدولــي مبوجــب االتفاقــات‬
‫الدوليــة بشــأن التكامــل االقتصــادي اإلقليمــي أو حتريــر التجــارة‪.‬‬

‫(د) الضمانات السيادية‬

‫‪ -71‬فــي مجــال مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تســتخدم عبــارة "الضمانــات‬
‫َ‬
‫الســيادية" أحيانــا لإلشــارة إلــى أي منــط مــن منطـ ْـي الضمانــات التــي تقدمهــا احلكومــة املضيفــة‪.‬‬
‫ويشــمل النمــط األول الضمانــات الصــادرة عــن احلكومــة املضيفــة لتغطيــة اإلخــال بالتزامــات‬
‫الســلطة املتعاقــدة مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬أمــا النمــط الثانــي فيشــمل‬
‫الضمانــات التــي تفيــد بــأن احلكومــة لــن متنــع الشــريك اخلــاص مــن ممارســة حقــوق معينــة مخولــة لــه‬
‫مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو مســتمدة مــن قوانــن البلــد‪ ،‬كحقــه مثــا فــي‬
‫إعــادة األربــاح إلــى وطنــه عنــد االنتهــاء مــن تنفيــذ املشــروع‪ًّ .‬‬
‫وأيــا كان الشــكل الــذي قــد تتخــذه هــذه‬
‫الضمانــات‪ ،‬فمــن املهــم بالنســبة للحكومــة والســلطة التشــريعية مراعــاة قــدرة احلكومــة علــى تقديــر‬
‫تعرضهــا اخلــاص ملخاطــر املشــاريع وإدارتــه بفعاليــة‪ ،‬وعلــى حتديــد املســتوى املقبــول مــن االلتزامــات‬
‫املباشــرة أو املحتملــة التــي تســتطيع حتملهــا‪.‬‬

‫‘‪ ’1‬ضمانات األداء املقدمة من السلطة املتعاقدة‬

‫‪ -72‬قــد تســتخدم ضمانــات األداء عندمــا تكــون الســلطة املتعاقــدة كيانــا قائمــا بذاتــه أو مســتقال‬
‫مــن الناحيــة القانونيــة وال تنطــوي مشــاركته علــى مســؤولية مــن جانــب احلكومــة نفســها‪ .‬وميكــن أن‬
‫تصــدر هــذه الضمانــات باســم احلكومــة أو مؤسســة ماليــة عامــة تابعــة للبلــد املضيــف‪ .‬ويجــوز أيضــا‬
‫أن تتخــذ شــكل ضمــان تصــدره مؤسســات ماليــة دوليــة مدعــوم بضمــان مقابــل صــادر عــن احلكومــة‬
‫(انظــر‪ ،‬أدنــاه‪ ،‬الفقــرات ‪ .)92-88‬وقد تشــكل الضمانــات التــي تعطيهــا احلكومــة وســائل مفيــدة حلمايــة‬
‫الشــريك اخلــاص مــن تبعــات تقصيــر الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى تتحمــل التزامــات‬
‫معينــة مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومــن بــن أكثــر احلــاالت شــيوعا‬
‫الســتخدام هــذه الضمانــات‪:‬‬

‫(أ) ضمانــات شــراء كامــل اإلنتــاج‪ :‬تضمــن احلكومــة‪ ،‬مبوجــب هــذه الترتيبــات‪ ،‬دفــع ثمــن‬
‫الســلع واخلدمــات التــي يوردهــا الشــريك اخلــاص إلــى الكيانــات العموميــة‪ .‬وكثيــرا ما تســتخدم‬
‫ضمانــات الدفــع لتأمــن التزامــات الســداد فــي إطــار اتفاقــات شــراء كامــل اإلنتــاج فــي قطــاع توليــد‬
‫الطاقــة الكهربائيــة (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار‬
‫القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 58‬و‪ .)59‬وقد تكــون لهــذه الضمانــات أهميــة خاصــة فــي‬
‫احلــاالت التــي يكــون فيهــا الزبــون الرئيســي أو الوحيــد للشــريك اخلــاص عبــارة عــن هيئــة احتكاريــة‬
‫تابعــة للحكومــة‪ .‬وتكــون مشــاركة مؤسســة ماليــة دوليــة فــي تقــدمي الضمــان مبعــث ارتيــاح أكبــر بالنســبة‬
‫للشــريك اخلــاص واملقرضــن؛‬

‫(ب) ضمانــات التوريــد‪ :‬يجــوز أيضــا تقــدمي ضمانــات توريــد حلمايــة الشــريك اخلــاص مــن‬
‫تبعــات تقصيــر هيئــات القطــاع العــام فــي توفيــر الســلع واإلمــدادات الالزمــة لتشــغيل املرفــق‪ ،‬كالوقــود‬
 ‫ً‬
‫‪71‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫والطاقــة الكهربائيــة وامليــاه علــى ســبيل املثــال‪ ،‬أو لضمــان دفــع تعويضــات قــد تتحمــل اجلهــة املتعاقــدة‬
‫مســؤوليتها مبوجــب اتفــاق التوريــد؛‬

‫(ج) الضمانــات العامــة‪ :‬هــي ضمانــات يقصــد منهــا حمايــة الشــريك اخلــاص مــن أي شــكل‬
‫مــن أشــكال التقصيــر مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة وليــس فقــط مــن التقصيــر املتعلــق بالتزامــات‬
‫معينــة علــى وجــه التحديــد‪ .‬وعلــى الرغــم مــن أن إعطــاء ضمانــات عامــة لــأداء قــد ال يكــون شــائعا‪،‬‬
‫فهنــاك حــاالت قــد يعتبــر فيهــا الشــريك اخلــاص واملقرضــون هــذه الضمانــات شــرطا ضروريــا لتنفيــذ‬
‫املشــروع‪ .‬ويحــدث هــذا‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬فــي احلــاالت التــي ال تكــون فيهــا االلتزامــات املترتبــة‬
‫علــى الســلطة املتعاقــدة متناســبة مــع جدارتهــا االئتمانيــة‪ ،‬وهــو ما قــد يحــدث فــي حــاالت عقــود‬
‫الشــراكة الكبيــرة بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي تســندها البلديــات أو الهيئــات املســتقلة األخــرى‪.‬‬
‫وقد تكــون الضمانــات املقدمــة مــن احلكومــة مفيــدة فــي تأمــن أداء معــن كأن تتعهــد احلكومــة‪ ،‬مثــا‪،‬‬
‫بــأن حتــل محــل اجلهــة املتعاقــدة فــي أداء أعمــال معينــة (كأن تســلم‪ ،‬مثــا‪ ،‬موقعــا مناســبا لتصريــف‬
‫النــواجت الثانويــة)‪.‬‬

‫‪ -73‬ومــن املهــم‪ ،‬علــى وجــه العمــوم‪ ،‬عــدم املغــاالة فــي تقديــر كفايــة الضمانــات الســيادية وحدهــا‬
‫حلمايــة الشــريك اخلــاص مــن تبعــات تقصيــر اجلهــة املتعاقــدة‪ .‬وباســتثناء احلــاالت التــي يكــون فيهــا‬
‫الغــرض مــن الضمانــات الســيادية هــو تأمــن أداء معــن‪ ،‬فوظيفتهــا فــي العــادة وظيفــة تعويضيــة‪.‬‬
‫وبالتالــي‪ ،‬فقــد ال تكــون بديــا للحلــول التعاقديــة املناســبة فــي حالــة تقصيــر الســلطة املتعاقــدة (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرتــن ‪ 156‬و‪ .)157‬وقد تســتخدم أمنــاط مختلفــة مــن احللــول التعاقديــة أو توليفــة منهــا فــي‬
‫التصــدي لشــتى حــاالت التقصيــر‪ ،‬كالتعويضــات املقــررة عــن األضــرار فــي حالــة التقصيــر أو زيــادة‬
‫األســعار أو متديــد العقــود فــي حالــة حــدوث املزيــد مــن التأخــر فــي تنفيــذ املشــروع نتيجــة لتصرفــات‬
‫الســلطة املتعاقــدة‪ .‬كمــا أنــه مــن املستحســن‪ ،‬بهــدف احلــد مــن تعــرض احلكومــة للمخاطــر وتقليــص‬
‫مخاطــر املطالبــة باســتخدام الضمانــات‪ ،‬أن ينظــر فــي اتخــاذ تدابيــر لتشــجيع الســلطة املتعاقــدة علــى‬
‫الوفــاء بالتزاماتهــا مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو بــذل اجلهــود مــن أجــل‬
‫الســيطرة علــى أســباب التقصيــر‪ .‬وقد تشــمل هــذه التدابيــر النــص صراحــة علــى حقــوق بشــأن حلــول‬
‫اجلهــة الضامنــة محــل الســلطة املتعاقــدة أو اعتمــاد آليــات للمراقبــة الداخليــة مــن أجــل ضمــان مســاءلة‬
‫الســلطة املتعاقــدة أو وكالئهــا فــي حالــة ارتكابهــم‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬انتهــاكا مقصــودا أو متهــورا‬
‫اللتزاماتهــم مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بحيــث يــؤدي إلــى املطالبــة‬
‫باســتخدام الضمانــات الســيادية‪.‬‬

‫‘‪ ’2‬الضمانات ضد التصرفات املناوئة من جانب احلكومة‬

‫‪ -74‬علــى عكــس ضمانــات األداء‪ ،‬التــي حتمــي الشــريك اخلــاص مــن تبعــات تقصيــر الســلطة‬
‫املتعاقــدة‪ ،‬تتعلــق الضمانــات التــي يجــري تناولهــا هنــا بتصرفــات ســلطات أخــرى تابعــة للبلــد املضيــف‬
‫تلحــق الضــرر بحقــوق الشــريك اخلــاص أو تؤثــر تأثيــرا كبيــرا وبشــكل آخــر علــى تنفيــذ عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وغالبــا ما يشــار إلــى هــذه الضمانــات بعبــارة "ضمانــات ضــد‬
‫املخاطر السياسية"‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪72‬‬

‫‪ -75‬ومــن أمنــاط الضمانــات املتوخــاة فــي القوانــن الوطنيــة ضمانــات تتعلــق بصــرف العمــات‬
‫األجنبيــة‪ ،‬وهــي حتقــق عــادة ثــاث وظائــف‪ ،‬هــي‪ :‬ضمــان قابليــة حتويــل األربــاح املحققــة محليــا إلــى‬
‫العمــات األجنبيــة؛ وضمــان توافــر العمــات األجنبيــة الالزمــة؛ وضمــان إمكانيــة نقــل املبالــغ املحولــة‬
‫منهــا إلــى اخلــارج‪ .‬وضمانــات صــرف العمــات األجنبيــة شــائعة فــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص التــي تنطــوي علــى مبالــغ كبيــرة مــن الديــون املحتســبة بعمــات غيــر العمــات املحليــة‪،‬‬
‫وخصوصــا فــي البلــدان التــي ليســت لديهــا عمــات قابلــة للتحويــل بحريــة‪ .‬وتنــص بعــض القوانــن‬
‫أيضــا علــى جــواز دعــم هــذه الضمانــات بضمــان مصرفــي يصــدر لصالــح الشــريك اخلــاص‪ .‬وال يقصــد‬
‫بضمــان صــرف العمــات األجنبيــة عــادة حمايــة الشــريك اخلــاص واملقرضــن مــن مخاطــر تقلــب‬
‫أســعار الصــرف أو تخفيــض قيمــة العملــة بفعــل عوامــل الســوق‪ ،‬وهــو ما يعتبــر مــن املخاطــر التجاريــة‬
‫العاديــة‪ .‬إال أنــه ســبق‪ ،‬فــي املمارســة العمليــة‪ ،‬أن وافقــت حكومــات أحيانــا علــى مســاعدة الشــريك‬
‫اخلــاص فــي احلــاالت التــي يعجــز فيهــا عــن تســديد ديونــه بعملــة أجنبيــة بســبب تخفيــض قيمــة العملــة‬
‫املحليــة بشــكل كبيــر جــدا‪.‬‬

‫‪ -76‬وثمــة منــط هــام آخــر مــن الضمانــات وهــو تطمــن الشــركة وأصحــاب األســهم بشــأن عــدم نــزع‬
‫ملكيتهــم دون تعويضهــم تعويضــا مناســبا‪ .‬ويشــمل مثــل هــذا الضمــان عــادة مصــادرة املمتلــكات التــي‬
‫توجــد بحــوزة الشــريك اخلــاص فــي البلــد املضيــف وتأميــم الشــريك اخلــاص نفســه‪ ،‬أي مصــادرة‬
‫األســهم املكونــة لرأســمال الشــريك اخلــاص‪ُ .‬وينــص علــى إعطــاء هــذا النــوع مــن الضمانــات عــادة‬
‫فــي القوانــن التــي تتنــاول موضــوع االســتثمارات األجنبيــة املباشــرة وفــي املعاهــدات الثنائيــة‬
‫املتعلقــة بحمايــة االستثم ــارات (انظ ــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪،‬‬
‫الفقرات ‪.)6-4‬‬

‫(ه‍) املنافع الضريبية واجلمركية‬

‫‪ -77‬مــن األســاليب األخــرى التــي ميكــن للحكومــة املضيفــة اســتخدامها لدعــم تنفيــذ الشــراكات بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص منــح شــكل ما مــن أشــكال اإلعفــاءات أو التخفيضــات أو املنافــع الضريبيــة‬
‫واجلمركيــة‪ .‬وكثيــرا ما تنــص التشــريعات الوطنيــة املتعلقــة باالســتثمار األجنبــي املباشــر علــى نظــم‬
‫ضريبيــة خاصــة لتشــجيع االســتثمارات األجنبيــة‪ ،‬وقــد اتضــح فــي بعــض البلــدان أنــه مــن املفيــد‬
‫توســيع هــذه النظــم الضريبيــة لتشــمل الشــركات األجنبيــة املشــاركة فــي مشــاريع الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر أيضــا الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪،‬‬
‫الفقرات ‪.)40-35‬‬

‫‪ -78‬وتشــمل اإلعفــاءات أو املنافــع الضريبيــة النمطيــة اإلعفــاء مــن ضريبــة الدخــل أو ضريبــة‬
‫األربــاح أو الضريبــة العقاريــة املفروضــة علــى املرفــق‪ ،‬أو اإلعفــاءات مــن ضريبــة الدخــل املفروضــة‬
‫علــى الفوائــد املســتحقة علــى القــروض وغيــر ذلــك مــن االلتزامــات املاليــة التــي يتحملهــا الشــريك‬
‫اخلــاص‪ .‬وتقضــي بعــض القوانــن بإعفــاء كافــة املعامــات املتعلقــة مبشــروع شــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص مــن رســوم الدمغــة أو الرســوم املماثلــة‪ .‬ويقضــي القانــون‪ ،‬فــي بعــض احلــاالت‪،‬‬
‫بنــوع مــن املعاملــة الضريبيــة التفضيليــة أو ينــص علــى اســتفادة الشــريك اخلــاص مــن نفــس‬
 ‫ً‬
‫‪73‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫املعاملــة الضريبيــة التفضيليــة املمنوحــة عمومــا لالســتثمارات األجنبيــة‪ .‬وتتخــذ املنافــع الضريبيــة‬
‫فــي بعــض األحيــان شــكل نســبة أكثــر مالءمــة فيمــا يخــص ضريبــة الدخــل‪ ،‬مقرونــة مبســتوى‬
‫متناقــص مــن اإلعفــاء خــال الســنوات األولــى مــن املشــروع‪ .‬ويجــري فــي بعــض األحيــان توســيع‬
‫هــذه اإلعفــاءات واملنافــع لتشــمل املقاولــن الذيــن يســتخدمهم الشــريك اخلــاص‪ ،‬وخصوصــا‬
‫املقاولني األجانب‪.‬‬

‫‪ -79‬أمــا التدابيــر الضريبيــة األخــرى التــي يســتعان بهــا فــي بعــض األحيــان لتشــجيع مشــاريع الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فتشــمل اإلعفــاء مــن الضريبــة املقتطعــة مــن املنبــع بالنســبة للمقرضــن‬
‫األجانــب الذيــن يقدمــون القــروض للمشــروع‪ .‬وتــرى العديــد مــن النظــم القانونيــة أن أي فوائــد‬
‫أو عمــوالت أو أجــور يتــم تقاضيهــا فيمــا يتصــل بقــروض أو ديــون تتحملهــا علــى نحــو مباشــر أو غيــر‬
‫مباشــر شــركات منشــأة محليــا‪ ،‬أو ميكــن اقتطاعهــا مــن إيــرادات مكتســبة محليــا‪ ،‬تعتبــر إيــرادات محلية‬
‫ألغــراض الضرائــب‪ .‬ومــن ثــم‪ ،‬فقــد ُيلــزم مقرضــو مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬املحليــون منهــم واألجانــب‬
‫علــى الســواء‪ ،‬بدفــع ضريبــة الدخــل فــي البلــد املضيــف‪ ،‬وهــي ضريبــة قــد يتعــن علــى الشــريك اخلــاص‬
‫اقتطاعهــا مــن املدفوعــات املســتحقة للمقرضــن األجانــب باعتبارهــم مــن غيــر املقيمــن فــي البلــد‬
‫املضيــف‪ .‬ومــن املعتــاد أن تؤخــذ فــي االعتبــار ضريبــة الدخــل املســتحقة علــى املقرضــن فــي البلــد‬
‫املضيــف فــي املفاوضــات التــي جتــري بــن الشــريك اخلــاص واملقرضــن وقــد تفضــي إلــى ازديــاد‬
‫التكلفــة املاليــة للمشــروع‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تخــول الهيئــات املختصــة ســلطة منــح إعفــاءات مــن‬
‫الضريبــة املقتطعــة مــن املنبــع فيمــا يخــص املبالــغ املدفوعــة إلــى غيــر املقيمــن والتــي يتبــن أنهــا قــد‬
‫دفعــت ألغــراض تشــجع أو تعــزز التنميــة االقتصاديــة أو التكنولوجيــة فــي البلــد املضيــف أو تعتبــر‪،‬‬
‫بخــاف ذلــك‪ ،‬علــى صلــة بهــدف لــه منفعــة عامــة‪.‬‬

‫‪ -80‬وإلــى جانــب املنافــع أو اإلعفــاءات الضريبيــة‪ ،‬تيســر القوانــن الوطنيــة أحيانــا اســتيراد معــدات‬
‫لكــي يســتخدمها الشــريك اخلــاص عــن طريــق إعفائهــا مــن الرســوم اجلمركيــة‪ .‬وينطبــق هــذا اإلعفــاء‬
‫عــادة علــى دفــع رســوم اســتيراد املعــدات واآلالت واللــوازم واملــواد األوليــة واألجهــزة املســتوردة إلــى‬
‫البلــد ألغــراض إجــراء الدراســات األوليــة وتصميــم وتشــييد وتشــغيل مشــاريع البنــى التحتيــة‪ .‬وفــي‬
‫حــال رغبــة الشــريك اخلــاص فــي حتويــل أو بيــع املعــدات املســتوردة فــي الســوق املحليــة‪ ،‬فمــن الــازم‬
‫عــادة احلصــول علــى موافقــة الســلطة املتعاقــدة ودفــع رســوم االســتيراد ذات الصلــة وضريبــة رقــم‬
‫األعمــال وغيــر ذلــك مــن الضرائــب وفقــا لقوانــن البلــد‪ .‬ويخــول القانــون احلكومــة فــي بعــض األحيــان‬
‫ســلطة منــح إعفــاء مــن الرســوم اجلمركيــة أو ضمــان بعــدم زيــادة مقــدار هــذه الرســوم علــى نحــو‬
‫يضر باملشــروع‪.‬‬

‫(و) احلماية من املنافسة‬

‫‪ -81‬قــد يتمثــل أحــد األشــكال األخــرى للدعــم احلكومــي فــي إعطــاء تأكيــدات بعــدم اســتحداث‬
‫مشــروع منافــس مــن مشــاريع البنــى التحتيــة لفتــرة معينــة‪ ،‬أو بعــدم منافســة أي وكالــة حكوميــة للشــريك‬
‫اخلــاص‪ ،‬بشــكل مباشــر أو مــن خــال شــريك خــاص آخــر‪ .‬وتصلــح التأكيــدات مــن هــذا القبيــل كضمــان‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪74‬‬

‫يقضــي بــأن حقــوق احلصريــة التــي قــد متنــح للشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي‬
‫واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 19‬و‪ )20‬لــن تلغــى طــوال مــدة املشــروع‪ .‬وقد يعتبــر الشــريك اخلــاص‬
‫واجلهــات املقرضــة احلمايــة مــن املنافســة شــرطا أساســيا للمشــاركة فــي إنشــاء البنــى التحتيــة فــي‬
‫البلــد املضيــف‪ .‬وتتضمــن بعــض القوانــن الوطنيــة أحكامــا تتعهــد احلكومــة مبوجبهــا بأال تيســر‬
‫ـواز قــد يشــكل مصــدر منافســة بالنســبة للشــريك اخلــاص‪ .‬ويتضمــن القانــون‬ ‫أو تدعــم تنفيــذ مشــروع مـ ٍ‬
‫فــي بعــض األحيــان تعهــدا مــن احلكومــة بعــدم تغييــر أحــكام هــذه احلصريــة علــى نحــو يضــر بالشــريك‬
‫اخلــاص دون موافقــة هذا الشــريك‪.‬‬

‫‪ -82‬وقــد يكــون القصــد مــن هــذا النمــط مــن األحــكام تعزيــز ثقــة رعــاة املشــروع واملقرضــن فــي‬
‫ُ‬
‫أن االفتراضــات األساســية التــي أســند املشــروع مبقتضاهــا ســوف تحتــرم‪ .‬غيــر أن هــذه األحــكام‬
‫قــد تتعــارض مــع التزامــات البلــد املضيــف علــى الصعيــد الدولــي مبوجــب اتفاقــات بشــأن التكامــل‬
‫االقتصــادي اإلقليمــي وحتريــر التجــارة؛ يضــاف إلــى ذلــك أنهــا قــد حتــد مــن قــدرة احلكومــة علــى‬
‫معاجلــة ازديــاد الطلــب علــى اخلدمــات املعنيــة ألن املصلحــة العامــة قــد تقتضــي ضمــان توفيــر هــذه‬
‫اخلدمــات لشــتى فئــات املســتعملني‪ .‬ولذلــك‪ ،‬فمــن املهــم أن تراعــى بدقــة مصالــح مختلــف األطــراف‬
‫املعنيــة‪ .‬ومثــال ذلــك أن مســتوى الســعر املطلــوب إلتاحــة اســتغالل طريــق خاضــع لرســوم املــرور بشــكل‬
‫مربــح قــد يفــوق قــدرة الشــرائح املنخفضــة الدخــل مــن اجلمهــور علــى الدفــع‪ .‬وقد يكــون مــن مصلحــة‬
‫الســلطة املتعاقــدة إذن أن تبقــي علــى طريــق غيــر خاضــع لرســوم املــرور مفتوحــا أمــام اجلمهــور كبديــل‬
‫لطريــق جديــد يخضــع اســتخدامه لرســوم املــرور‪ .‬غيــر أنــه إذا قــررت الســلطة املتعاقــدة أن حتســن‬
‫فــي الوقــت نفســه الطريــق البديــل أو أن جتــدده‪ ،‬فــإن تدفــق حركــة املــرور قــد يتحــول عــن الطريــق‬
‫اخلاضــع لرســوم املــرور الــذي شــيده الشــريك اخلــاص‪ ،‬ويؤثــر بالتالــي علــى تدفــق إيراداتــه‪ .‬وقد تكــون‬
‫احلكومــة راغبــة كذلــك فــي اعتمــاد مبــدأ حريــة املنافســة لتقــدمي اخلدمــات الهاتفيــة اخلارجيــة بقصــد‬
‫التوســع فــي توفيــر خدمــات االتصــاالت وخفــض تكلفتهــا (لالطــاع علــى اســتعراض موجــز للمســائل‬
‫املتصلــة باملنافســة‪ ،‬انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)32-28‬غيــر أن اتخــاذ تدبيــر كهــذا قــد يــؤدي إلــى تناقــص كبيــر فــي اإليــرادات التــي يتوقعهــا‬
‫الشــريك اخلــاص‪.‬‬

‫‪ -83‬وقــد يكــون مــن املفيــد‪ ،‬عمومــا‪ ،‬أن تخــول احلكومــة‪ ،‬حيثمــا اقتضــى األمــر‪ ،‬ســلطة إعطــاء‬
‫تأكيــدات بــأن احلقــوق احلصريــة للشــريك اخلــاص لــن تتأثــر علــى نحــو ال موجــب لــه نتيجــة التغيــرات‬
‫الالحقــة فــي السياســات احلكوميــة دون تعويــض مناســب‪ .‬بيــد أنــه قــد يكــون مــن غيــر املســتصوب‬
‫اعتمــاد أحــكام قانونيــة تســتبعد إمكانيــة إجــراء تغييــرات الحقــة فــي سياســة احلكومــة حيــال القطــاع‬
‫املعنــي‪ ،‬مبــا فــي ذلــك اتخــاذ قــرار بتشــجيع املنافســة أو تشــييد بنــى حتتيــة موازيــة‪ .‬وينبغــي لألطــراف‬
‫معاجلــة اآلثــار املحتملــة لهــذه التغيــرات املقبلــة علــى الشــريك اخلــاص عــن طريــق أحــكام تعاقديــة‬
‫تتنــاول تغيــر الظــروف (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)144-130‬ومــن املستحســن علــى وجــه اخلصــوص‬
‫إعطــاء الســلطة املتعاقــدة الصالحيــة الالزمــة للتفــاوض مــع الشــريك اخلــاص بشــأن التعويــض الــذي‬
‫قــد يكــون مســتحقا عــن اخلســائر أو األضــرار التــي قــد تنشــأ عــن مشــروع منافــس مــن مشــاريع البنــى‬
 ‫ً‬
‫‪75‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫التحتيــة بدأتــه الســلطة املتعاقــدة فيمــا بعــد‪ ،‬أو عــن أي تدبيــر مماثــل اتخذتــه احلكومــة ويؤثــر ســلبا‬
‫علــى احلقــوق احلصريــة للشــريك اخلــاص‪.‬‬

‫(ز) املصادر اإلضافية للعائد‬

‫‪ -84‬مــن األشــكال اإلضافيــة للدعــم املقــدم لتنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫الســماح للشــريك اخلــاص بتنويــع اســتثماراته مــن خــال تقــدمي خدمــات إضافيــة أو اســتغالل أنشــطة‬
‫أخــرى‪ .‬وفــي بعــض احلــاالت‪ ،‬قد تســتخدم أيضــا مصــادر بديلــة للعائــد كإعانــة للشــريك اخلــاص‬
‫قصــد اتبــاع سياســة تقــوم علــى خفــض أســعار اخلدمــات الرئيســية أو مراقبتهــا‪ .‬وقد تــؤدي هــذه‬
‫املصــادر البديلــة إلــى تعزيــز جــدوى املشــروع املاليــة‪ ،‬شــريطة أن تكــون األنشــطة اإلضافيــة مربحــة مبــا‬
‫فيــه الكفايــة‪ ،‬ومثــال ذلــك أن احلــق فــي حتصيــل الرســوم عــن اســتخدام جســر قائــم قــد يكــون حافــزا‬
‫لتنفيــذ مشــروع جســر جديــد خاضــع لرســوم املــرور‪ .‬غيــر أنــه ال ينبغــي املبالغــة فــي تأكيــد األهميــة‬
‫النســبية ملصــادر العائــد اإلضافيــة‪.‬‬

‫‪ -85‬وقــد يكــون مــن الضــروري‪ ،‬مــن أجــل الســماح للشــريك اخلــاص مبمارســة أنشــطة إضافيــة‪ ،‬أن‬
‫تتلقــى احلكومــة إذنــا تشــريعيا يخولهــا صالحيــة منــح الشــريك اخلــاص حــق اســتخدام املمتلــكات‬
‫التابعــة للســلطة املتعاقــدة ألغــراض القيــام بهــذه األنشــطة (كتخصيــص قطعــة أرض جــوار طريــق عــام‬
‫لتشــييد مناطــق تخصــص للخدمــات) أو حــق تقاضــي رســوم مــن اســتخدام مرفــق شــيدته الســلطة‬
‫املتعاقــدة‪ .‬وعندمــا يرتــأى أن مــن الضــروري التحكــم فــي تطويــر هــذه األنشــطة اإلضافيــة أو رمبــا‬
‫توســيعها‪ ،‬فقــد تقتضــي احلاجــة احلصــول علــى موافقــة الســلطة املتعاقــدة بغيــة متكــن الشــريك‬
‫اخلــاص مــن إجــراء توســع كبيــر فــي املرافــق املســتخدمة ألغــراض األنشــطة اإلضافيــة‪.‬‬

‫‪ -86‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬ميكــن اعتبــار بعــض مصــادر العائــد اإلضافيــة التــي تقدمهــا‬
‫احلكومــة امتيــازا مســتقال عــن االمتيــاز الرئيســي‪ ،‬ومــن املستحســن بالتالــي إعــادة النظــر فــي القيــود‬
‫التــي قــد حتــد مــن حريــة الشــريك اخلــاص فــي إبــرام عقــود تتعلــق بتشــغيل املرافــق املســاعدة (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرتــن ‪ 109‬و‪.)110‬‬

‫واو‪ -‬الضمانات التي تقدمها املؤسسات‬

‫املالية الدولية‬
‫‪ -87‬إلــى جانــب الضمانــات التــي تقدمهــا احلكومــة املضيفــة مباشــرة‪ ،‬قد تكــون هنــاك ضمانــات‬
‫توفرهــا مؤسســات ماليــة دوليــة كالبنــك الدولــي والوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار واملصــارف‬
‫اإلمنائيــة اإلقليميــة‪ .‬وتعمــل هــذه الضمانــات فــي العــادة علــى حمايــة الشــريك اخلــاص مــن‬
‫مخاطــر سياســية معينــة‪ ،‬ولكنهــا قــد تشــمل أيضــا‪ ،‬فــي ظــل ظــروف معينــة‪ ،‬اإلخــال باتفــاق‬
‫املشــروع‪ ،‬كأن يتخلــف الشــريك اخلــاص عــن ســداد ديونــه مثــا نتيجــة إلخــال الســلطة املتعاقــدة‬
‫بالتزام ما‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪76‬‬

‫‪ -1‬الضمانات املقدمة من مؤسسات اإلقراض املتعددة األطراف‬

‫‪ -88‬إلــى جانــب إقــراض احلكومــات والكيانــات احلكوميــة‪ ،‬تقــوم مؤسســات اإلقــراض املتعــددة‬
‫األطــراف كالبنــك الدولــي واملصــارف اإلمنائيــة اإلقليميــة باســتحداث برامــج لتقــدمي القــروض إلــى‬
‫القطــاع اخلــاص‪ .‬وبوســعها أن تقــدم فــي بعــض األحيــان ضمانــات للمقرضــن التجاريــن فيمــا يتعلــق‬
‫مبشــاريع القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وتســتدعي الضمانــات املقدمــة مــن هــذه املؤسســات فــي معظــم‬
‫احلــاالت ضمانــا مقابــا مــن احلكومــة املضيفــة‪.‬‬

‫‪ -89‬وتهــدف الضمانــات املقدمــة مــن مؤسســات اإلقــراض املتعــددة األطــراف إلــى التخفيــف مــن‬
‫مخاطــر التخلــف عــن الســداد فيمــا يتعلــق بااللتزامــات التعاقديــة الســيادية أو القــروض الطويلــة األجــل‬
‫التــي ال يكــون مقرضــو القطــاع اخلــاص مســتعدين لتحملهــا أو مؤهلــن لتقييمهــا‪ .‬ومثــال ذلــك أن‬
‫الضمانــات التــي يوفرهــا البنــك الدولــي قــد تغطــي عــادة مخاطــر معينــة (ضمــان جزئــي ضــد املخاطــر)‬
‫أو كافــة املخاطــر االئتمانيــة خــال جــزء معــن مــن فتــرة التمويــل (الضمــان اجلزئــي لالئتمــان) علــى‬
‫النحــو املبــن بإيجــاز أدنــاه‪ .‬وتقــدم معظــم املصــارف اإلمنائيــة اإلقليميــة ضمانــات مبوجــب شــروط‬
‫مماثلــة لتلــك التــي يفرضهــا البنــك الدولــي‪.‬‬

‫(أ) الضمانات اجلزئية ضد املخاطر‬

‫‪ -90‬يغطــي الضمــان اجلزئــي ضــد املخاطــر مخاطــر معينــة ناشــئة عــن عــدم الوفــاء بااللتزامــات‬
‫التعاقديــة الســيادية أو ظــروف سياســية معينــة ناجتــة عــن قــوة قاهــرة‪ .‬وتكفــل هــذه الضمانــات‬
‫الدفــع فــي حالــة التخلــف عــن خدمــة الديــون نتيجــة عــدم تنفيــذ االلتزامــات التعاقديــة الســيادية التــي‬
‫تتحملهــا احلكومــات أو وكاالتهــا‪ .‬وقد تشــمل هــذه الضمانــات مختلــف أمنــاط عــدم تنفيــذ االلتزامــات‬
‫كعــدم مواصلــة العمــل باإلطــار التنظيمــي املتفــق عليــه‪ ،‬مبــا فــي ذلــك صيــغ األســعار‪ ،‬وعــدم تســليم‬
‫النــواجت‪ ،‬كالوقــود املــورد إلــى شــركة خاصــة لتوليــد الطاقــة الكهربائيــة؛ أو عــدم دفــع أثمــان النــواجت‪،‬‬
‫كالطاقــة الكهربائيــة التــي يشــتريها مرفــق حكومــي مــن شــركة لتوليــد الكهربــاء‪ ،‬أو امليــاه الســائبة التــي‬
‫تشــتريها شــركة توزيــع حكوميــة محليــة؛ أو عــدم دفــع تعويــض عــن حــاالت تأخــر العمــل أو توقفــه نتيجــة‬
‫إلجــراءات حكوميــة أو أحــداث سياســية؛ أو عــن حــاالت التأخــر الناجتــة عــن اإلجــراءات؛ أو تغيــرات‬
‫غيــر مؤاتيــة فــي القوانــن أو اللوائــح التنظيميــة اخلاصــة مبراقبــة أســعار صــرف العمــات األجنبيــة‪.‬‬

‫‪ -91‬وعندمــا تشــارك مؤسســات اإلقــراض املتعــددة األطــراف فــي متويــل مشــروع مــا‪ ،‬فإنهــا توفــر‬
‫الدعــم أحيانــا فــي شــكل تنــازل عــن احلــق فــي مقاضــاة الشــريك اخلــاص إذ كان التخلــف عــن األداء‬
‫قــد جنــم عــن أحــداث مــن قبيــل املخاطــر السياســية‪ .‬ومثــال ذلــك أن مؤسســة إقــراض متعــددة األطــراف‬
‫قــد توافــق‪ ،‬عندمــا تأخــذ ضمانــا بإكمــال املشــروع مــن الشــريك اخلــاص‪ ،‬علــى عــدم إنفــاذ هــذا الضمــان‬
‫إذا كان الســبب فــي عــدم إكمالــه يرجــع إلــى مخاطــر سياســية‪.‬‬

‫(ب) الضمانات اجلزئية لالئتمان‬

‫‪ -92‬تقــدم ضمانــات جزئيــة لالئتمــان للشــركات اخلاصــة املقترضــة مشــفوعة بضمــان مقابــل مــن‬
‫احلكومــة‪ .‬والقصــد منهــا هــو تغطيــة ذلــك اجلــزء مــن التمويــل الــذي يصبــح مســتحقا بعــد انقضــاء‬
‫الفتــرة املعتــادة لالحتفــاظ بالقــروض املقدمــة مــن مقرضــي القطاع اخلاص‪ .‬وتســتخدم هذه الضمانات‬
 ‫ً‬
‫‪77‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫عمومــا فيمــا يتعلــق باملشــاريع التــي يشــارك فيهــا القطــاع اخلــاص وحتتــاج إلــى متويــل طويــل األجــل‬
‫لكــي تبقــى قــادرة علــى االســتمرار ماليــا‪ .‬ويــؤدي الضمــان اجلزئــي لالئتمــان عــادة إلــى إطالــة فتــرات‬
‫اســتحقاق القــروض‪ ،‬ويغطــي كافــة حــاالت عــدم الســداد بالنســبة جلــزء معــن مــن فتــرة خدمــة الديــن‪.‬‬

‫‪ -2‬الضمانات التي تقدمها الوكالة الدولية لضمان االستثمار‬

‫‪ -93‬تقــدم الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار (‪ )MIGA‬تغطيــة تأمينيــة طويلــة األجــل ضــد املخاطــر‬
‫السياســية لالســتثمارات اجلديــدة الصــادرة عــن أي بلــد عضــو واملوجهــة إلــى أي بلــد عضــو نــام بخــاف‬
‫البلــد الــذي يصــدر عنــه االســتثمار‪ .‬وتســتفيد مــن هــذه التغطيــة أيضــا املســاهمات االســتثمارية‬
‫اجلديــدة املرتبطــة بتوســيع املشــاريع القائمــة أو حتديثهــا أو إعــادة هيكلتهــا ماليــا‪ ،‬وكذلــك عمليــات‬
‫االحتيــاز التــي تشــمل خصخصــة املؤسســات التابعــة للدولــة‪ .‬ومــن ضمــن أشــكال االســتثمارات األجنبيــة‬
‫التــي ميكــن أن تشــملها هــذه التغطيــة رؤوس األمــوال وقــروض أصحــاب األســهم وضمانــات القــروض‬
‫الصــادرة عــن أصحــاب رؤوس األمــوال‪ ،‬شــريطة أال تقــل فتــرات القــروض وضمانــات القــروض عــن‬
‫ثــاث ســنوات‪ .‬ويجــوز أيضــا التأمــن علــى القــروض املقدمــة ملقترضــن غيــر ذوي صلــة‪ ،‬طاملــا كان‬
‫اســتثمار صاحــب األســهم فــي املشــروع مؤمنــا عليــه فــي الوقــت نفســه‪ .‬ومــن أشــكال االســتثمار األخــرى‬
‫التــي ميكــن أن تشــملها هــذه التغطيــة املســاعدة التقنيــة وعقــود اإلدارة واالتفاقــات املتعلقــة بحقــوق‬
‫االمتيــاز والترخيــص شــريطة أال تقــل مددهــا عــن ثــاث ســنوات وأن تكــون مكافــأة املســتثمر مرتبطــة‬
‫بنتائــج تشــغيل املشــروع‪ .‬وتؤمــن الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار ضــد املخاطــر التاليــة‪ :‬فــرض قيــود‬
‫علــى حتويــل العمــات األجنبيــة‪ ،‬ونــزع امللكيــة‪ ،‬واإلخــال بالعقــود‪ ،‬واحلــروب واالضطرابــات املدنيــة‪،‬‬
‫وعــدم الوفــاء بااللتزامــات املاليــة‪.‬‬

‫(أ) فرض قيود على حتويل العمالت األجنبية‬

‫‪ -94‬الغــرض مــن الضمانــات التــي تقدمهــا الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار فيمــا يتعلــق بتحويــل‬
‫العمــات األجنبيــة شــبيه بالغــرض مــن الضمانــات الســيادية بتحويــل العملــة األجنبيــة التــي قــد توفرهــا‬
‫احلكومــة املضيفــة (انظــر الفقــرة ‪ .)75‬وتقــدم هــذه الضمانــات حمايــة مــن اخلســائر الناجمــة عــن‬
‫عجــز املســتثمر عــن حتويــل العملــة املحليــة (مــن رأســمال وفوائــد وأصــل الديــن وأربــاح وعوائــد وغيــر‬
‫ذلــك مــن التحويــات النقديــة) إلــى عمــات أجنبيــة بقصــد حتويلهــا خــارج البلــد املضيــف‪ .‬وتشــمل‬
‫هــذه التغطيــة التأمــن ضــد حــاالت التأخــر املفــرط فــي احلصــول علــى النقــد األجنبــي بســبب فعــل‬
‫أو تقصيــر مــن جانــب احلكومــة املضيفــة أو بســبب التغيــرات غيــر املؤاتيــة فــي القوانــن أو اللوائــح‬
‫التنظيميــة املتعلقــة مبراقبــة الصــرف األجنبــي وتدهــور األوضــاع احلاكمــة لتحويــل العملــة املحليــة‬
‫ونقلهــا‪ .‬وال تشــمل هــذه التغطيــة تخفيــض قيمــة العملــة‪ .‬وتقــوم الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار‪،‬‬
‫عندمــا تتلقــى مــن املســتثمر العملــة املحليــة املحجــوزة‪ ،‬بدفــع التعويــض بالعملــة املنصــوص عليهــا فــي‬
‫عقــد الضمــان الــذي أبرمتــه‪.‬‬

‫(ب) نزع امللكية‬

‫‪ -95‬يوفــر هــذا النــوع مــن الضمانــات حمايــة مــن خســارة االســتثمار املؤمــن عليــه فــي حــال اتخــاذ‬
‫احلكومــة املضيفــة إجــراءات مــن شــأنها أن تقلــص أو تلغــي ملكيــة االســتثمار املؤمــن عليــه أو القــدرة‬
‫علــى الســيطرة عليــه أو احلقــوق املتصلــة بــه‪ .‬كمــا يشــمل‪ ،‬عــاوة علــى التأميــم واملصــادرة الفوريــن‪،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪78‬‬

‫نــزع امللكيــة "التدريجــي"‪ ،‬وهــو سلســلة مــن اإلجــراءات التــي يكــون لهــا مبــرور الزمــن أثــر مماثــل لن‍ــزع‬
‫امللكيــة‪ .‬ويوفــر هــذا النــوع مــن التغطيــة بقــدر محــدود فيمــا يتعلــق بن‍ــزع امللكيــة اجلزئــي (مــن قبيــل‬
‫مصــادرة األمــوال أو املوجــودات امللموســة)‪ .‬وهــو ال يشــمل التدابيــر غيــر التمييزيــة التــي تتخذهــا‬
‫احلكومــة املضيفــة بنيــة حســنة فــي نطــاق ممارســتها لســلطاتها التنظيميــة املشــروعة‪ .‬وتدفــع الوكالــة‬
‫الدوليــة لضمــان االســتثمار‪ ،‬مقابــل الن‍ــزع الكامــل مللكيــة االســتثمارات الرأســمالية‪ ،‬ما يعــادل القيمــة‬
‫الدفتريــة الصافيــة لالســتثمار املؤمــن عليــه‪ .‬أمــا بالنســبة لنــزع ملكيــة األمــوال‪ ،‬فالوكالــة تدفــع القســم‬
‫املؤمــن عليــه مــن األمــوال املحجــوزة‪ .‬وتؤمــن الوكالــة‪ ،‬فيمــا يتعلــق بالقــروض وضمانــات القــروض‪،‬‬
‫علــى رأس املــال الــذي لــم يســدد بعــد وعلــى أي فوائــد متراكمــة غيــر مدفوعــة‪ .‬ويدفــع التعويــض بعــد‬
‫أن حتـ َّـول إلــى الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار حصــة املســتثمر فــي االســتثمار املنزوعــة ملكيتــه‬
‫(كاألســهم أو الفوائــد املنصــوص عليهــا فــي اتفــاق القــرض)‪.‬‬

‫(ج) اإلخالل بالعقد‬

‫‪ -96‬يحمــي هــذا النمــط مــن الضمانــات مــن اخلســائر الناشــئة عــن إخــال احلكومــة املضيفــة بالعقــد‬
‫املبــرم مــع املســتثمر أو فســخه‪ .‬ومــن املفــروض‪ ،‬فــي حالــة الزعــم بحــدوث إخ ــال بالعقــد أو فســخه‪،‬‬
‫أن يكــون بإمــكان املســتثمر االحتــكام إلــى آليــة لتســوية املنازعــات (كالتحكيــم‪ ،‬مثــا) مبوجــب العقــد‬
‫املسـ َـتند إليــه‪ ،‬وأن يحصــل علــى تعويــض عمــا حلــق بــه مــن أضــرار‪ .‬أمــا إذا لــم يتلــق املســتثمر مبلــغ‬
‫التعويــض‪ ،‬بعــد انقضــاء فتــرة محــددة مــن الوقــت‪ ،‬أو إذا تعــذر العمــل بآليــة تســوية املنازعــات نتيجــة‬
‫إلجــراءات اتخذتهــا احلكومــة املضيفــة‪ ،‬فالوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار هــي التــي تدفــع التعويــض‪.‬‬

‫(د) احلروب واالضطرابات املدنية‬

‫‪ -97‬يوفــر هــذا النمــط مــن الضمانــات حمايــة مــن اخلســارة الناجمــة عــن إحلــاق الضــرر باملوجــودات‬
‫امللموســة أو تدميرهــا أو اختفائهــا نتيجــة ألعمــال ذات دوافــع سياســية كاحلــروب أو االضطرابــات‬
‫املدنيــة فــي البلــد املضيــف‪ ،‬مبــا فــي ذلــك الثــورات والتمــردات واالنقالبــات وأعمــال التخريــب‬
‫واإلرهــاب‪ .‬وفيمــا يتعلــق باالســتثمارات الرأســمالية‪ ،‬تقــوم الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار بدفــع‬
‫حصــة املســتثمر مــن القيمــة األدنــى مــن بــن القيمــة الدفتريــة للموجــودات وتكلفــة اســتبدالها وتكلفــة‬
‫تصليــح املوجــودات املتضــررة‪ .‬أمــا بالنســبة للقــروض وضمانــات القــروض‪ ،‬فالوكالــة تدفــع القســم‬
‫املؤمــن عليــه مــن أصــل الديــن ومبالــغ الفوائــد التــي لــم تدفــع كنتيجــة مباشــرة لألضــرار التــي حلقــت‬
‫مبوجــودات املشــروع بفعــل احلــروب واالضطرابــات املدنيــة‪ .‬وتشــمل تغطيــة احلــروب واالضطرابــات‬
‫املدنيــة أيضــا األحــداث التــي تــؤدي‪ ،‬خــال فتــرة مدتهــا ســنة واحــدة‪ ،‬إلــى تعطــل عمليــات املشــروع‬
‫الالزمــة الســتدامته املاليــة بصفــة عامــة‪ .‬ويكــون هــذا النمــط مــن تعطــل األعمــال ســاريا عندمــا يعتبــر‬
‫أن االســتثمار قــد ضــاع بالكامــل؛ وعندئــذ تدفــع الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار القيمــة الدفتريــة‬
‫إلجمالــي االســتثمارات الرأســمالية املؤمــن عليهــا‪.‬‬

‫(ه‍) عدم الوفاء بااللتزامات املالية‬

‫‪ -98‬حتمــي هــذه الضمانــة مــن اخلســائر املتكبــدة جــراء عــدم قيــام الكيانــات الســيادية ودون الســيادية‪،‬‬
‫وكذلــك املنشــآت اململوكــة للدولــة‪ ،‬بالدفــع بحلــول أجــل االســتحقاق مبوجــب التــزام مالــي غيــر مشــروط‬
 ‫ً‬
‫‪79‬‬ ‫ثانيا‪ -‬تخطيط املشروع وإعداده‬

‫أو ضمانــة تتعلــق باســتثمار مؤهــل‪ .‬واملســتفيدون الرئيســيون هــم املقرضــون التجاريــون الذيــن يقدمــون‬
‫القــروض إلــى كيانــات القطــاع العــام املعنيــة باالســتثمارات اإلمنائيــة‪ .‬وال ميكــن إتاحــة هــذه التغطيــة‬
‫للمســتثمرين إال إذا كان االلتــزام بدفــع األمــوال غيــر مشــروط وال يخضــع ألي دفــوع قانونيــة – مبعنــى‬
‫عــدم وجــود أي أســباب ميكــن للمؤسســة الســيادية أو دون الســيادية أو اململوكــة للدولــة االســتناد إليهــا‬
‫مــن الناحيــة القانونيــة للدفــع بــأن تلــك االلتزامــات غيــر مســتحقة األداء وال واجبــة الســداد‪ .‬ومــن‬
‫الفوائــد األخــرى لتغطيــة الوكالــة الدوليــة لضمــان االســتثمار لعــدم الوفــاء بااللتزامــات املاليــة هــو أنهــا‬
‫ال تشــترط علــى املســتثمر أن يحصــل علــى قــرار حتكيــم لكــي يطالبهــا بالتعويــض‪.‬‬

‫زاي‪ -‬الضمانات التي تقدمها وكاالت ائتمانات التصدير‬

‫ووكاالت تشجيع االستثمار‬
‫‪ -99‬ميكــن احلصــول علــى تأمــن ضــد مخاطــر سياســية وجتاريــة وماليــة معينــة‪ ،‬وكذلــك علــى قــروض‬
‫مباشــرة‪ ،‬مــن وكاالت ائتمانــات التصديــر ووكاالت تشــجيع االســتثمار‪ .‬وقد جــرت العــادة علــى إنشــاء‬
‫هــذه الــوكاالت فــي عــدد مــن البلــدان للمســاعدة فــي تصديــر الســلع أو اخلدمــات الناشــئة أصــا‬
‫فــي تلــك البلــدان‪ .‬وتعمــل وكاالت ائتمانــات التصديــر بالنيابــة عــن حكومــات البلــدان املــوردة للســلع‬
‫واخلدمــات الالزمــة للمشــروع‪ .‬وتنتمــي معظــم هــذه الــوكاالت إلــى عضويــة االحتــاد الدولــي لــوكاالت‬
‫تأمــن االئتمانــات واالســتثمارات (احتــاد بيــرن)‪ ،‬الــذي تشــمل أهدافــه الرئيســية العمــل علــى تنميــة‬
‫التعــاون الدولــي وتعزيــز قيــام منــاخ اســتثماري مــؤات؛ ووضــع وصــون مبــادىء ســليمة لتأمــن ائتمانــات‬
‫التصديــر وإحــال وتوطيــد االنضبــاط فــي شــروط االئتمــان املقــدم للتجــارة الدوليــة‪.‬‬

‫‪ -100‬وعلــى الرغــم مــن اختــاف الدعــم املتــاح مــن بلــد إلــى آخــر‪ ،‬فــإن وكاالت ائتمانــات التصديــر‬
‫توفــر عــادة نوعــن مــن التغطيــة التأمينيــة همــا‪:‬‬

‫(أ) تأمــن ائتمانــات التصديــر‪ :‬الغــرض األساســي مــن تأمــن ائتمانــات التصديــر فــي ســياق‬
‫متويــل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص هــو ضمــان ســداد مســتحقات البائــع فــي حــال‬
‫الســماح للمشــتري األجنبــي بتأجيــل دفــع ثمــن الســلع أو اخلدمــات املصــدرة‪ .‬وقد يتخــذ التأمــن علــى‬
‫ائتمانــات التصديــر شــكل ترتيبــات "ائتمــان املــورد" أو "ائتمــان املشــتري"‪ .‬فبموجــب ترتيبــات ائتمــان‬
‫املــورد‪ ،‬يتفــق املصـ ِّـدر واملســتورد علــى الشــروط التجاريــة التــي تدعــو إلــى تأجيــل الســداد مشــفوعة‬
‫بــأوراق قابلــة للتــداول (كالكمبيــاالت أو الســندات اإلذنيــة) صــادرة عــن املشــتري‪ .‬ويحصــل املصــدر‪،‬‬
‫رهنــا بتقدميــه ما يثبــت جدارتــه االئتمانيــة‪ ،‬علــى تأمــن مــن وكالــة الئتمانــات التصديــر فــي بلــده‬
‫األصلــي‪ .‬ومبوجــب أســلوب "ائتمــان املشــتري"‪ ،‬ميــول املصــرف الــذي يتعامــل معــه املصــدر التــزام‬
‫املشــتري بالدفــع‪ ،‬ويحصــل هــذا املصــرف بــدوره علــى تغطيــة تأمينيــة مــن وكالــة الئتمانــات التصديــر‪.‬‬
‫ُ‬
‫وتصنــف ائتمانــات التصديــر عمومــا باعتبارهــا ائتمانــات قصيــرة األجــل (ذات فتــرات ســداد تقــل عــادة‬
‫عــن ســنتني)‪ ،‬أو متوســطة األجــل (ذات فتــرات ســداد تتــراوح عــادة ما بــن ســنتني وخمــس ســنوات)‪،‬‬
‫أو طويلــة األجــل (أي ما يزيــد علــى خمــس ســنوات)‪ .‬وقد يتخــذ الدعــم الرســمي املقــدم مــن وكاالت‬
‫ائتمانــات التصديــر شــكل "تغطيــة خالصــة"‪ ،‬ويقصــد بهــا ما يقــدم للمصدريــن أو مؤسســات اإلقــراض‬
‫مــن تأمــن أو ضمانــات دون دعــم مالــي‪ .‬ورمبــا يقــدم الدعــم الرســمي أيضــا فــي شــكل "دعــم متويلــي"‪،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪80‬‬

‫وهــو يشــمل االئتمانــات املباشــرة املقدمــة للمشــتري األجنبــي‪ ،‬وإعــادة التمويــل‪ ،‬وكافــة أشــكال دعــم‬
‫ســعر الفائــدة؛‬
‫(ب) تأمــن االســتثمارات‪ :‬قــد تعــرض وكاالت ائتمانــات التصديــر تغطيــة تأمينيــة إمــا مباشــرة‬
‫للمقتــرض أو املصــدر فيمــا يتعلــق مبخاطــر سياســية أو جتاريــة معينــة‪ .‬وتشــمل املخاطــر السياســية‬
‫والتجاريــة املألوفــة احلــروب والتمــردات والثــورات؛ ونــزع امللكيــة والتأميــم ومصــادرة املوجــودات؛ ومنــع‬
‫حتويــل العملــة؛ وعــدم توافــر العمــات األجنبيــة‪ .‬واملعتــاد هــو أن تأمــن االســتثمارات الــذي توفــره‬
‫وكاالت ائتمانــات التصديــر يحمــي املســتثمرين فــي الكيــان الشــريك اخلــاص املنشــأ فــي اخلــارج مــن‬
‫املخاطــر املشــمولة بالتأمــن‪ ،‬ولكنــه ال يحمــي ذلــك الكيــان بحــد ذاتــه‪ .‬ومــن املمكــن توســيع تغطيــة‬
‫تأمــن االســتثمارات لتشــمل طائفــة واســعة مــن املخاطــر السياســية‪ .‬ومــن املألــوف أن تطلــب وكاالت‬
‫ائتمانــات التصديــر املســتعدة لتغطيــة مثــل هــذه املخاطــر تزويدهــا بقــدر كاف مــن املعلومــات عــن‬
‫النظــام القانونــي فــي البلــد املضيــف‪.‬‬

‫‪ -101‬كمــا أن الشــروط التــي تدعــم مبوجبهــا وكاالت ائتمانــات التصديــر فــي أغلــب البلــدان األعضــاء‬
‫فــي منظمــة التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي صفقــات االئتمــان اخلاصــة باملورديــن واملشــترين‬
‫علــى الســواء يجــب أن تكــون متفقــة مــع الترتيــب املتعلــق باملبــادئ التوجيهيــة الئتمانــات التصديــر‬
‫املدعومــة رســميا (الــذي يشــار إليــه أيضــا بعبــارة "اتفــاق آراء بلــدان منظمــة التعــاون والتنميــة فــي‬
‫امليــدان االقتصــادي")‪ .‬والغــرض الرئيســي مــن هــذا الترتيــب هــو توفيــر إطــار مؤسســي مناســب ملنــع‬
‫التنافــس غيــر النزيــه عــن طريــق الدعــم احلكومــي املقــدم الئتمانــات التصديــر‪ .‬وينظــم هــذا الترتيــب‬
‫شــروط أحــكام التأمــن والضمــان واإلقــراض املباشــر املدعــوم حكوميــا‪ ،‬وذلــك بهــدف اجتنــاب منــح‬
‫إعانــات ماليــة حتــدث اختــاال فــي الســوق‪.‬‬
 ‫ً‬
‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫ألف‪ -‬مالحظات عامة‬

‫‪ -1‬يتنــاول هــذا الفصــل األســاليب واإلجــراءات املوصــى باســتخدامها إلرســاء عقــود الشــراكة بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومتاشــيا مــع رأي منظمــات دوليــة‪ ،‬مثــل اليونيــدو(‪ )1‬والبنــك الدولــي(‪ِ ،)2‬‬
‫يؤثــر‬
‫الدليــل بوضــوح بالــغ اســتخدام إجــراءات اإلرســاء التنافســي‪ ،‬التــي بــات مــن املســلم علــى نطــاق واســع‬
‫أنهــا هــي األنســب لتعزيــز جوانــب االقتصــاد والكفــاءة والشــفافية‪ ،‬مــن بــن املبــادئ العامــة األخــرى التــي‬
‫ينبغــي أن تهتــدي بهــا قوانــن ولوائــح الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل األول‪،‬‬
‫ً‬
‫"اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام" الفقــرة ‪ .)20-3‬ويتســق ذلــك أيضــا مــع الفقــرة ‪ 1‬مــن املــادة ‪ 9‬مــن‬
‫اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد‪ ،‬التــي تلــزم دولهــا األطــراف بــأن تتخــذ "اخلطــوات الالزمــة‬
‫إلنشــاء نظــم اشــتراء مناســبة‪ ،‬تقــوم علــى الشــفافية والتنافــس وعلــى معاييــر املوضوعيــة فــي اتخــاذ‬
‫ِّ‬ ‫القــرارات‪ ،‬وتتســم‪ ،‬ضمــن جملــة أمــور‪ ،‬بفعاليتهــا فــي منــع الفســاد"‪ .‬بيــد َّ‬
‫أن الدليــل يســلم بأنــه يجــوز‪،‬‬
‫ً‬
‫فــي ظــل ظــروف اســتثنائية‪ ،‬إرســاء العقــود دون اللجــوء إلــى اإلجــراءات التنافســية مراعــاة لبعــض‬
‫ً‬
‫اجلوانــب املحـ َّـددة للمشــروع‪ ،‬ولكــن رهنــا بالضمانــات املوصــى بهــا هنــا (انظــر الفقــرات ‪.)131-99‬‬

‫‪ -2‬وتتســم إجــراءات اإلرســاء املوصــى بهــا فــي هــذا الفصــل ببعــض خصائــص أســلوب طلــب‬
‫االقتراحــات املقتــرن بحــوار‪ ،‬املنصــوص عليــه فــي املــادة ‪ 49‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي‬
‫ً‬
‫لالشــتراء العمومــي‪ )3(.‬وإضافــة إلــى طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار‪ ،‬ينــص قانــون األونســيترال‬
‫النموذجــي لالشــتراء العمومــي علــى أســاليب اشــتراء أخــرى‪ ،‬مثــل املناقصــة علــى مرحلتــن (املــادة ‪،)48‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫أو التفــاوض التنافســي (املــادة ‪ ،)51‬ميكــن أن تســتخدم أيضــا إلرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫ً‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬تبعــا خلصائــص املشــروع والتقييــم الــذي جتريــه الســلطة املتعاقــدة خــال مرحلــة‬
‫ُ‬
‫الفصل‬ ‫التخطيــط (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)52-49‬ويحيــل هذا‬
‫َ‬
‫القــارئ‪ ،‬حيثمــا يقتضــي األمــر ذلــك‪ ،‬إلــى تلــك األحــكام‪ ،‬وكذلــك إلــى غيرهــا مــن مختلــف أحــكام قانــون‬
‫تكمــل علــى نحــو مفيــد إجــراءات اإلرســاء املوصوفــة‬‫األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي التــي ِّ‬
‫ً‬
‫هنــا‪ .‬وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أيضــا‪ ،‬عنــد انتقــاء أنســب أســاليب إرســاء العقــد والبــت فــي الهيــكل‬
‫ً‬
‫والطريقــة العمليــة إلدارتــه‪ ،‬أن تضــع فــي االعتبــار أيضــا املبــادئ العامــة لقوانــن ولوائــح الشــراكة بــن‬

‫(‪Guidelines for Infrastructure Development through Build-Operate-Transfer (BOT) Projects، United Nations )1‬‬
‫)‪.Industrial Development Organization, p. 91 seq. (UNIDO publication, Sales No. UNIDO.95.6.E‬‬
‫)‪Public-Private Partnerships Reference Guide – Version 3, World Bank and its partners, p. 160 seq. (Interna� )2‬‬
‫)‪.tional Bank for Reconstruction and Development/The World Bank, 2017‬‬
‫(‪ )3‬قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي (‪.)2011‬‬

‫‪81‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪82‬‬

‫القطاعــن العــام واخلــاص واألهــداف التــي ينبغــي لعمليــة وافيــة إلرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص أن تبلغهــا (انظــر أدنــاه‪ ،‬الفقــرات ‪.)16-5‬‬

‫‪ -1‬إجراءات اإلرساء املشمولة بالدليل‬

‫‪ -3‬تســتطيع الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬مــن خــال مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬اجلمــع‬
‫ً‬
‫بــن عــدة أنشــطة كانــت ســتحصل عليهــا علــى نحــو منفصــل لــوال ذلــك (وهــي حتديــدا‪ :‬التصميــم‬
‫والتشــييد والتشــغيل والصيانــة‪ ،‬وكذلــك التمويــل واإلدارة العامــة فيمــا يخــص كامــل دورة حيــاة البنيــة‬
‫التحتيــة أو اخلدمــة)‪ .‬والهــدف العــام مــن هــذه الشــراكات هــو إعــادة توزيــع املخاطــر بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص علــى نحــو يتيــح حوافــز لتعزيــز توفيــر البنــى التحتيــة أو اخلدمــات العموميــة‪ .‬ومــع ذلك‪،‬‬
‫فإنــه حتــى فــي املشــاريع املــراد متويلهــا بالكامــل مــن القطــاع اخلــاص‪ ،‬وســداد ثمنهــا مــن خــال الرســوم‬
‫املفروضــة علــى املســتعملني وغيــر ذلــك مــن املصاريــف‪ ،‬تظــل احلكومــة مســؤولة فــي نهايــة املطــاف‬
‫عــن جــودة وتكلفــة البنــى التحتيــة واخلدمــات‪ .‬وبنــاء علــى ذلــك‪ ،‬وباســتثناء بعــض املســائل اخلاصــة‬
‫ً‬
‫بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص والتــي ال تخضــع مــن ثــم عــادة للتنظيــم فــي إجــراءات‬
‫ً‬
‫االشــتراء العمومــي‪ ،‬ينبغــي أن يكــون اجلــزء الرئيســي مــن إجــراءات اختيــار الشــريك اخلــاص متســقا‬
‫ً‬
‫أو متوازيــا مــع املبــادئ واملمارســات الفضلــى ذات الصلــة فيمــا يتعلــق باالشــتراء العمومــي‪.‬‬

‫‪ -4‬ويتنــاول هــذا الفصــل فــي املقــام األول إجــراءات اإلرســاء املناســبة لالســتخدام بشــأن مشــاريع‬
‫البنيــة التحتيــة التــي تنطــوي علــى التــزام مــن الشــريك اخلــاص الــذي يقــع عليــه االختيــار بــأن يضطلــع‬
‫بأنشــطة التمويــل‪ ،‬أو التصميــم واإلنشــاء الفعلــي‪ ،‬أو اإلصــاح أو التوســيع اخلاصــة بالبنيــة التحتيــة‬
‫املعنيــة مــن أجــل أن يتولــى تشــغيلها فــي وقــت الحــق وتوفيــر اخلدمــات للجمهــور‪ .‬كمــا يجــوز أن تنطبــق‬
‫إجــراءات اإلرســاء‪ ،‬التــي يناقشــها هــذا الفصــل‪ ،‬علــى إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص التــي ســتتولى مبقتضاهــا الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة عموميــة أخــرى اســتخدام املرافــق‬
‫املــراد إقامتهــا أو جتديدهــا لتلبيــة احتياجاتهــا اخلاصــة أو لتقــدمي خدمــات عموميــة مــع قيــام الشــريك‬
‫اخلــاص بتشــغيلها وصيانتهــا‪ .‬وال يتنــاول هــذا الفصــل علــى وجــه التحديــد أســاليب أخــرى الختيــار‬
‫مقدمــي اخلدمــات العموميــة مــن خــال إجــراءات الترخيــص أو إجــراءات مماثلــة‪ ،‬وال للتصــرف‬ ‫ِّ‬
‫فحســب فــي ممتلــكات الدولــة أو الشــركات اململوكــة للدولــة مــن خــال زيــادات فــي رؤوس األمــوال‬
‫أو طــرح أســهم للبيــع‪.‬‬

‫‪ -2‬األهداف العامة إلجراءات اإلرساء‬

‫‪ -5‬ميكــن للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فيمــا يتعلــق بإرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪َّ ،‬إمــا‬
‫مصممــة‬ ‫َّ‬ ‫أن تطبــق األســاليب واإلجــراءات التــي تنــص عليهــا بالفعــل قوانــن البلــد أو تضــع إجــراءات‬
‫ً‬
‫خصيصــا لهــذا الغــرض‪ .‬ويجــوز لقانــون البلــد أن يحــدد وينظــم األســلوب األنســب الختيــار الشــريك‬
‫اخلــاص بشــأن الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن أجــل ضمــان شــفافية العمليــة‪ .‬وفــي جميــع‬
‫األحــوال‪ ،‬مــن املهــم كفالــة أن تفضــي هــذه اإلجــراءات بصــورة عامــة إلــى حتقيــق األهــداف األساســية‬
‫للقواعــد الناظمــة إلرســاء العقــود العموميــة‪ .‬ويــرد فيمــا يلــي بحــث موجــز لهذه األهــداف‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪83‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫(أ) االقتصاد والكفاءة‬

‫‪ -6‬يعنــي "االقتصــاد"‪ ،‬فيمــا يتعلــق مبشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬اختيــار شــريك‬
‫ً‬
‫خــاص يكــون قــادرا علــى تنفيــذ األشــغال وتقــدمي اخلدمــات ذات النوعيــة املرغــوب فيهــا بأفضــل‬
‫أن إحــدى أفضــل الطرائــق لتحقيــق‬ ‫ســعر‪ ،‬أو يعــرض أفضــل اقتــراح جتــاري‪ .‬وتشــير التجربــة إلــى َّ‬
‫مقدمــي العــروض‪ .‬فالتنافــس يزودهــم باحلوافــز علــى عــرض‬ ‫االقتصــاد هــي الترويــج للتنافــس بــن ِّ‬
‫أفضــل شــروطهم‪ ،‬وميكــن أن يشــجعهم علــى اعتمــاد تكنولوجيــات أو طــرق إنتــاج كفــؤة ومبتكــرة‬
‫للقيام بذلك‪.‬‬

‫أن التنافــس ال يتطلــب بالضــرورة مشــاركة عــدد كبيــر مــن ِّ‬

‫مقدمــي‬ ‫أن مــن اجلديــر باملالحظــة َّ‬‫‪ -7‬بيــد َّ‬
‫العــروض فــي عمليــة إرســاء عقــد مــا‪ .‬أمــا فــي حالــة املشــاريع الكبيــرة‪ ،‬فقــد يكــون هنــاك مــن األســباب‬
‫ً‬ ‫ما يدعــو الســلطة املتعاقــدة إلــى جعــل عــدد ِّ‬
‫مقدمــي العــروض مقتصــرا علــى عــدد يســهل التعامــل معــه‬
‫(انظــر الفقــرة ‪ 19‬والفقرتــن ‪ .)35-34‬وميكــن للســلطة املتعاقــدة أن تســتفيد مــن التنافــس الفعــال‪،‬‬
‫حتــى عندمــا تكــون قاعــدة التنافــس محــدودة‪ ،‬شــريطة توافــر اإلجــراءات املناســبة‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -8‬وكثيــرا ما ميكــن تعزيــز جانــب االقتصــاد مــن خــال مشــاركة الشــركات األجنبيــة فــي إجــراءات‬
‫ً‬
‫اإلرســاء‪ ،‬فهــذه املشــاركة لــن توســع قاعــدة التنافــس فحســب‪ ،‬بــل ميكــن أيضــا أن تفضــي إلــى اقتنــاء‬
‫الســلطة املتعاقــدة وبلدهــا تكنولوجيــات ليســت متوافــرة علــى الصعيــد املحلــي‪ .‬وقد تكــون املشــاركة‬
‫األجنبيــة فــي إجــراءات اإلرســاء ضروريــة إذا لــم تتوفــر خبــرات متخصصــة محليــة مــن النــوع الــذي‬
‫تنشــده الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وينبغــي للبلــد الــذي يــود االســتفادة مــن منافــع املشــاركة األجنبيــة أن يحــرص‬
‫علــى أن تكــون أحــكام قوانينــه وإجراءاتــه ذات الصلــة مؤاتيــة لتلــك املشــاركة‪.‬‬

‫‪ -9‬وتعنــي "الكفــاءة" اختيــار الشــريك اخلــاص خــال فتــرة زمنيــة معقولــة‪ ،‬بأدنــى حــد مــن األعبــاء‬
‫ومقدمــي العــروض املشــاركني‪.‬‬ ‫ِّ‬ ‫كل مــن الســلطة املتعاقــدة‬‫اإلداريــة‪ ،‬وبتكلفــة معقولــة بالنســبة إلــى ٍّ‬
‫ً‬
‫وإضافــة إلــى اخلســائر التــي ميكــن أن تتكبدهــا الســلطة املتعاقــدة مباشــرة مــن إجــراءات اإلرســاء‬
‫ً‬
‫التــي تعوزهــا الكفــاءة (مثــا‪ ،‬بســبب تأخــر االختيــار أو ارتفــاع التكاليــف اإلداريــة)‪ ،‬ميكــن لإلجــراءات‬
‫واملرهقــة أن تــؤدي إلــى زيــادات فــي تكاليــف املشــروع اإلجماليــة أو حتــى أن تثنــي‬ ‫ِ‬ ‫الباهظــة التكلفــة‬
‫ًّ‬
‫الشــركات الكفــؤة كليــا عــن املشــاركة فــي إجــراءات إرســاء العقــد‪ ،‬ممــا قــد يهــدد الهــدف النهائــي املتمثــل‬
‫فــي اجتــذاب أفضــل املشــغلني االقتصاديــن املحتملــن للمشــروع‪.‬‬

‫(ب) تعزيز نزاهة عملية اإلرساء والثقة فيها‬

‫‪ -10‬هنــاك هــدف مهــم آخــر للقواعــد الناظمــة الختيــار الشــريك اخلــاص هــو تعزيــز نزاهــة العمليــة‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫والثقــة فيهــا‪ .‬ومــن ثــم‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن نظــام االختيــار املالئــم يتضمــن عــادة أحكامــا تهــدف إلــى كفالــة املعاملــة‬
‫ملقدمــي العــروض‪ ،‬وإلــى احلــد مــن االنتهــاكات غيــر املتعمــدة أو املتعمــدة لعمليــة إرســاء العقــد‬ ‫املنصفــة ِّ‬
‫مــن جانــب أشــخاص يديرونهــا أو شــركات تشــارك فيهــا أو إلــى الثنــي عنهــا‪ ،‬وإلــى كفالــة اتخــاذ قــرارات‬
‫االختيــار علــى أســاس ســليم‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪84‬‬

‫‪ -11‬وسيســاعد تعزيــز نزاهــة عمليــة إرســاء العقــد علــى تعزيــز ثقــة اجلمهــور فــي العمليــة وفــي‬
‫ً‬ ‫ـرا ما ميتنــع ِّ‬ ‫ً‬
‫مقدمــو العــروض عــن قضــاء الوقــت وأحيانــا‬ ‫القطــاع العــام بصــورة عامــة‪ .‬وكثيـ‬
‫إنفــاق مبالــغ كبيــرة مــن املــال للمشــاركة فــي إجــراءات اإلرســاء ما لــم يكونــوا واثقــن مــن أنهــم‬
‫أن القتراحاتهــم أو عروضهــم فرصــة معقولــة للقبــول‪َّ .‬أمــا الذيــن‬ ‫ـيعاملون بإنصــاف ومــن َّ‬
‫سـ َ‬
‫يشــاركون فــي إجــراءات اإلرســاء دون أن تتوافــر لديهــم تلــك الثقــة‪ ،‬فمــن املرجــح أن يزيــدوا‬
‫تكلفــة املشــروع بغيــة تغطيــة مخاطــر املشــاركة و تكاليفهــا األعلــى‪ .‬وكفالــة تنفيــذ إجــراءات‬
‫اإلرســاء علــى أســاس ســليم ميكــن أن تقلــل أو تزيــل ذلــك االجتــاه وتــؤدي إلــى شــروط أكثــر مؤاتــاة‬
‫للسلطة املتعاقدة‪.‬‬

‫‪ -12‬وبغيــة اتقــاء خطــر الفســاد مــن جانــب املســؤولني احلكوميــن‪ ،‬مبــن فيهــم موظفــو الســلطة‬
‫املتعاقــدة‪ ،‬ينبغــي أن يتوافــر للبلــد املضيــف نظــام عقوبــات فعــال‪ .‬وميكــن أن يشــتمل ذلــك النظــام‬
‫علــى عقوبــات ذات طابــع جنائــي تنطبــق علــى األفعــال غيــر املشــروعة الصــادرة عــن املســؤولني عــن‬
‫مقدمــي العــروض‪ ،‬مثــل احلرمــان مــن املشــاركة فــي عمليــة‬ ‫عمليــة اإلرســاء وعــن املشــاركني فيهــا مــن ِّ‬
‫ً‬
‫اإلرســاء أو إيقــاف تلــك املشــاركة‪ .‬وينبغــي كذلــك تفــادي تضــارب املصالــح‪ ،‬وذلــك مثــا بــأن ُيشــترط‬
‫علــى موظفــي الســلطة املتعاقــدة أو كل واحــد مــن أعضــاء جلنــة التقييــم أو ِّ‬
‫املقيــم الوحيــد مــلء إقــرار‬
‫بعــدم وجــود تضــارب للمصالــح فــي بدايــة العمليــة‪ .‬وال يجــوز أن يكــون للموظفــن وأزواجهــم وأقربائهــم‬
‫وزمالئهــم ديــون أو أســهم فــي شــركة تشــارك فــي عمليــة إرســاء‪ ،‬ومينعــون مــن قبــول العمــل كمديريــن‬
‫ً‬
‫أو كموظفــن فيهــا‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬ومتشــيا مــع أحــكام قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء‬
‫العمومــي (املــادة ‪ ،)21‬ينبغــي للقانــون الناظــم إلجــراءات اإلرســاء أن ُيلـ ِـزم الســلطة املتعاقــدة برفــض‬
‫العــروض أو االقتراحــات املقدمــة مــن أي طــرف يقــدم‪ ،‬أو يوافــق علــى أن يقــدم‪ ،‬بطريــق مباشــر أو غيــر‬
‫أي ســلطة عموميــة‬ ‫ألي مســؤول أو موظــف حالــي أو ســابق لــدى الســلطة املتعاقــدة أو لــدى ِّ‬ ‫مباشــر‪ِّ ،‬‬
‫أي خدمــة أخــرى ممــا لــه قيمــة‪،‬‬‫أي شــيء آخــر أو ِّ‬ ‫أي شــكل كان‪ ،‬أو عــرض عمــل أو ِّ‬ ‫أخــرى‪ ،‬هبــة فــي ِّ‬
‫علــى ســبيل اإلغــراء فيمــا يتعلــق بفعــل أو قــرار أو إجــراء تتخــذه الســلطة املتعاقــدة بشــأن إجــراءات‬
‫اإلرســاء‪ .‬ويســري هــذا االلتــزام طيلــة عمليــة اإلرســاء‪ ،‬وال يقتصــر علــى فتــرة تقــدمي العــروض‪ .‬وميكــن‬
‫اســتكمال هــذه األحــكام بتدابيــر أخــرى‪ ،‬مثــل إلــزام جميــع الشــركات املدعــوة إلــى املشــاركة فــي عمليــة‬
‫َّ‬
‫اإلرســاء بالتعهــد بــأال تســعى إلــى التأثيــر علــى نحــو غيــر مالئــم علــى قــرارات املوظفــن العموميــن‬
‫املعنيــن بعمليــة اإلرســاء أو إلــى تشــويه التنافــس علــى نحــو آخــر مبمارســات تواطــؤ أو ممارســات‬
‫التعهــد املعــروف باســم "اتفــاق الن ــزاهة")‪ .‬وفــي ممارســات االشــتراء‬ ‫ُّ‬ ‫أخــرى غيــر مشــروعة (مثــل‬
‫ً‬ ‫ِّ‬ ‫َ‬
‫املعتمــدة فــي بعــض البلــدان‪ ،‬يطالــب مقدمــو العــروض أيضــا بــأن يقدمــوا ما يضمــن عــدم قيامهــم فــي‬
‫أي مزيــة مباشــرة أو غيــر مباشــرة‬ ‫أي موظــف مــن موظفــي اجلهــة املشــترية ِّ‬ ‫الســابق أو الالحــق بإعطــاء ِّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ناشــئة مــن العقــد أو مــن إرســاء العقــد‪ .‬ويشــكل اإلخــال بذلــك احلكــم عــادة إخــاال بشــرط أساســي‬
‫مــن شــروط العقــد‪.‬‬

‫‪ -13‬وميكــن زيــادة تعزيــز ثقــة املســتثمرين عــن طريــق أحــكام مالئمــة تكفــل حمايــة ســرية املعلومــات‬
‫املشــمولة بحــق امللكيــة التــي يقدمونهــا أثنــاء إجــراءات اإلرســاء‪ .‬ويشــمل ذلــك إعطــاء ضمانــات كافيــة‬
‫ـأن الســلطة املتعاقــدة ســتعامل طلبــات ُّ‬
‫التأهــل األولــي أو االختيــار األولــي وكذلــك االقتراحــات املتلقــاة‬ ‫بـ َّ‬
 ‫ً‬
‫‪85‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫ألي شــخص‬ ‫فــي نهايــة املطــاف علــى نحــو يحــول دون إفشــاء مضمونهــا ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض املنافســن أو ِّ‬
‫أي مناقشــات أو مفاوضــات ســتكون ســرية‪ ،‬وبـ َّ‬ ‫ِّ‬
‫باالطــاع عليهــا‪ ،‬وبـ َّ‬
‫ـأن َّ‬
‫ـأن املعلومــات‬ ‫غيــر مــأذون لــه‬
‫َّ‬ ‫ِّ‬
‫التجاريــة أو غيرهــا مــن املعلومــات التــي قــد يوردهــا مقدمــو العــروض فــي اقتراحاتهــم لــن تبلــغ‬
‫إلى منافسيهم‪.‬‬

‫(ج) شفافية القوانني واإلجراءات‬

‫‪ -14‬إن شــفافية القوانــن واإلجــراءات الناظمــة إلرســاء العقــد علــى الشــريك اخلــاص‪ ،‬مبــا فيهــا‬
‫األحــكام القضائيــة والقــرارات اإلداريــة التــي يعتــد بهــا كســوابق قضائيــة‪ ،‬ستســاعد علــى حتقيــق‬
‫عــدد مــن األهــداف السياســاتية التــي ســبق ذكرهــا‪ .‬ويكــون القانــون شــفافا عندمــا يبــن متامــا‬
‫ومقدمــي العــروض اتباعهــا‪ ،‬دون تعقيــدات غيــر‬‫ِّ‬ ‫القواعــد واإلجــراءات التــي ينبغــي للســلطة املتعاقــدة‬
‫ضروريــة وبأســلوب منهجــي فــي العــرض يســهل فهمــه‪ .‬أمــا اإلجــراءات الشــفافة‪ ،‬فهــي اإلجــراءات التــي‬
‫ِّ‬
‫متكــن ِّ‬
‫مقدمــي العــروض مــن التحقــق مــن ماهيــة اإلجــراءات التــي تتبعهــا الســلطة املتعاقــدة ومعرفــة‬
‫األســس التــي تســتند إليهــا‪ .‬وإعــان الســلطة املتعاقــدة للفــرص املقبلــة هــو وســيلة أخــرى لتحقيــق‬
‫مقدمــي العــروض املحتملــن علــى معرفــة ماهيــة املشــتريات املقبلــة‬ ‫الشــفافية‪ ،‬حيــث إنــه يســاعد ِّ‬
‫وكيفية اشترائها‪.‬‬

‫‪ -15‬ومــن أهــم الطرائــق لتعزيــز الشــفافية واملســاءلة إدراج أحــكام تلــزم الســلطة املتعاقــدة باالحتفــاظ‬
‫ِّ‬
‫بســجل إلجــراءات اإلرســاء (انظــر الفقــرات ‪ .)141-134‬فالســجل الــذي يلخــص املعلومــات الرئيســية‬
‫مقدمــي العــروض املتضرريــن ممارســة حقهــم فــي التمــاس إعــادة‬ ‫املتعلقــة بهــذه اإلجــراءات ييســر علــى ِّ‬
‫النظــر‪ ،‬ممــا سيســاعد بــدوره علــى ضمــان أن تكــون القواعــد الناظمــة إلجــراءات اإلرســاء قــادرة إلــى‬
‫ِّ‬ ‫ً‬
‫ستيســر شــروط‬ ‫أقصــى حــد ممكــن علــى كشــف املخالفــات وتصحيحهــا ذاتيــا‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪،‬‬
‫التســجيل املالئمــة املنصــوص عليهــا فــي القانــون عمــل الســلطات العموميــة التــي تضطلــع بوظيفــة‬
‫مراجعــة احلســابات أو املراقبــة وتعــزز مســاءلة الســلطات املتعاقــدة جتــاه اجلمهــور ككل فيمــا يتعلــق‬
‫بإرســاء مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ .‬واحلــق أن القوانــن املحليــة باتــت تشــترط أكثــر فأكثــر اإلفصــاح‬
‫عــن العقــود‪ ،‬التــي يجــري إرســاؤها‪ ،‬مــن أجــل تعزيــز الشــفافية واملســاءلة (انظــر الفقــرة ‪ 109‬أدنــاه)‪.‬‬
‫وواجبــات اإلفصــاح املنوطــة بالســلطات املتعاقــدة أو التنظيميــة قــد ال تقتصــر علــى البنــود األساســية‬
‫فــي عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وقــد تنســحب أيضــا علــى بعــض العناصــر‬
‫األساســية فــي أداء العقــود‪ ،‬مثــل مســتوى املدفوعــات التــي تقدمهــا الهيئــات احلكوميــة للشــريك‬
‫اخلــاص أو تقييــم أداء الشــريك اخلــاص وفــق مؤشــرات تعاقديــة أو تنظيميــة (انظــر الفصــل الرابــع‪:‬‬
‫" تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪52‬‬
‫والفقرتني ‪ 103‬و‪.)104‬‬

‫‪ -16‬ومــن املســتلزمات التبعيــة املهمــة لبلــوغ أهــداف االقتصــاد والكفــاءة والن ــزاهة والشــفافية توافــر‬
‫إجــراءات إداريــة وقضائيــة إلعــادة النظــر فــي القــرارات التــي تتخذهــا الســلطات املعنيــة بإجــراءات‬
‫اإلرســاء (انظــر الفقرتــن ‪ 142‬و‪.)143‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪86‬‬

‫‪ -3‬السمات اخلاصة إلجراءات اإلرساء املتعلقة بالشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬
‫ً‬
‫‪ -17‬توفــر نظــم االشــتراء احلديثــة للســلطات العموميــة طائفــة واســعة مــن أســاليب االشــتراء وقــدرا‬
‫أكبــر مــن احلريــة فــي اختيــار أفضــل اإلجــراءات لتلبيــة احتياجاتهــا‪ .‬وممــا يوفــر بصــورة عامــة الظــروف‬
‫املثلــى للتنافــس والشــفافية والكفــاءة اتبــاع إجــراءات رســمية فــي عمليــة اإلرســاء تتميــز باملوضوعيــة‬
‫والقابليــة للتنبــؤ‪ .‬لذلــك أوصــت اليونيــدو‪ ،‬التــي صاغــت توجيهــات عمليــة مفصلــة بشــأن كيفيــة وضــع‬
‫(‪)4‬‬
‫هــذه اإلجــراءات‪ ،‬باســتخدام إجــراءات إرســاء تنافســية فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫وتدعــو سياســات االشــتراء املعتمــدة فــي البنــك الدولــي كذلــك إلــى اســتخدام إجــراءات إرســاء تنافســية‬
‫علــى الصعيــد الوطنــي فــي إطــار تطويــر التشــريعات الوطنيــة فــي هــذا الشــأن علــى النحــو الصحيــح‪.‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫وتتــرك للشــريك اخلــاص‪ ،‬الــذي يقــع عليــه االختيــار وفقــا إلجــراءات االختيــار التــي يقبلهــا البنــك الدولــي‪،‬‬
‫ً‬
‫عمومــا حريــة اعتمــاد اإلجــراءات اخلاصــة بــه فيمــا يتعلــق بإرســاء العقــود الالزمــة لتنفيذ املشــروع‪.‬‬
‫ً‬ ‫‪ -18‬ومــن اجلديــر بالذكــر مــع ذلــك أنــه لــم ُي َصــغ حتــى اآلن ُّ‬
‫أي منــوذج تشــريعي دولــي خصيصــا‬
‫إلجــراءات اإلرســاء التنافســية املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وقد تكــون القوانــن‬
‫ً‬
‫املحليــة بشــأن إجــراءات اإلرســاء التنافســية التــي صيغــت حديثــا بخصــوص خدمــات االشــتراء العمومي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫مالئمــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو قــد تتضمــن أحيانــا أحكامــا محــددة منطبقــة علــى‬
‫تلــك الشــراكات‪ .‬وفــي املشــاريع املحــدودة النطــاق أو التــي تكــون فيهــا متطلبــات الســلطة املتعاقــدة‬
‫واضحــة وصريحــة بحيــث ميكــن صــوغ املواصفــات وحتديــد معاييــر التقييــم دون احلاجــة إلــى أي نــوع‬
‫مقدمــي العطــاءات املحتملــن‪ ،‬ميكــن اســتخدام اإلجــراءات املتاحــة بوجــه‬ ‫مــن التشــاور أو احلــوار مــع ِّ‬
‫عــام مــن أجــل املناقصــات املفتوحــة‪ .‬علــى أنــه مــن املســتصوب فــي معظــم احلــاالت أن تنظــر احلكومــة‬
‫فــي اســتعراض مــدى مالءمــة اإلجــراءات القائمــة ألغــراض اختيــار الشــريك اخلــاص فــي مشــاريع‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي ضــوء املســائل املحــددة التــي تثيرهــا تلــك الشــراكات‪،‬‬
‫والتــي تــرد مناقشــتها أدنــاه‪.‬‬
‫(أ) حتديد نطاق ِّ‬
‫مقدمي العروض الذين ينبغي دعوتهم‬
‫ً‬
‫‪ -19‬تنطــوي عمليــة إرســاء مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص عــادة علــى إجــراءات‬
‫معقــدة ومستن ــزفة للوقــت وعاليــة التكلفــة‪ .‬وضخامــة وحجــم معظــم مشــاريع البنيــة التحتيــة يقلــل‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫احتمــال احلصــول علــى اقتراحــات مــن عــدد كبيــر مــن ِّ‬
‫مقدمــي العــروض املؤهلــن تأهيــا مناســبا‪.‬‬
‫والواقــع َّ‬
‫أن ِّ‬
‫مقدمــي العــروض األكفــاء قــد يرغبــون عــن املشــاركة فــي تقــدمي العــروض املتعلقــة مبشــاريع‬
‫ً‬
‫عاليــة القيمــة إذا كان مجــال التنافــس مفرطــا فــي االتســاع بحيــث يضعهــم أمــام خطــر منافســة‬
‫ـإن املناقصــة‬‫مقدمــي عــروض غيــر مؤهلــن‪ .‬لذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫اقتراحــات غيــر واقعيــة أو اقتراحــات مقدمــة مــن ِّ‬
‫ً‬
‫املفتوحــة بــدون مرحلــة االختيــار األولــي تكــون غيــر مســتصوبة عــادة إلرســاء معظــم عقــود الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫(ب) حتديد متطلبات املشروع‬
‫ً‬
‫‪ -20‬عــادة ما تتولــى الســلطة املشــترية‪ ،‬فــي عمليــات االشــتراء العمومــي التقليــدي ألشــغال التشــييد‪،‬‬
‫ِّ‬
‫دور صاحــب املشــروع أو رب العمــل‪ ،‬بينمــا يتولــى املقــاول الــذي يقــع عليــه االختيــار وظيفــة منفــذ‬

‫(‪ )4‬انظر مبادئ اليونيدو التوجيهية للبناء فالتشغيل فنقل امللكية ”‪.“UNIDO BOT Guidelines‬‬
 ‫ً‬
‫‪87‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫أن الســلطة‬ ‫األشــغال‪ .‬وتركــز إجــراءات االشــتراء علــى املدخــات التــي ينبغــي أن يوفرهــا املقــاول‪ ،‬أي َّ‬
‫ـأي وســيلة‪ .‬لذلــك‪ ،‬فمــن الشــائع أن تكــون‬ ‫املتعاقــدة حتــدد بوضــوح ما ينبغــي بنــاؤه وكيــف ُيبنــى وبـ ِّ‬
‫الدعــوات إلــى تقــدمي العطــاءات بشــأن أشــغال التشــييد مشــفوعة مبواصفــات تقنيــة شــاملة ومفصلــة‬
‫للغايــة لنــوع األشــغال واخلدمــات التــي يجــري اشــتراؤها‪ .‬وفــي تلــك احلــاالت‪ ،‬تكــون الســلطة املتعاقــدة‬
‫مســؤولة عــن ضمــان مالءمــة املواصفــات لنــوع البنيــة التحتيــة املــراد بناؤهــا وإمكانيــة تشــغيل هــذه‬
‫البنيــة التحتيــة بكفــاءة‪.‬‬

‫‪ -21‬ولكن‪ ،‬بالنســبة لكثير من الشــراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ ،‬قد تتوخى الســلطة املتعاقدة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫توزيعــا مختلفــا للمســؤوليات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وفــي تلــك احلــاالت‪ ،‬قد تفضــل الســلطة‬
‫املتعاقــدة‪ ،‬بعــد تبــن وجــود حاجــة معينــة‪ ،‬أن تتــرك للقطــاع اخلــاص مســؤولية اقتــراح أفضــل احللــول‬
‫لتلبيــة تلــك احلاجــة‪ ،‬شــريطة الوفــاء بشــروط معينــة ميكــن أن تقررهــا الســلطة املتعاقــدة (مــن بينهــا‬
‫ـا شــروط األداء التنظيمــي أو شــروط الســامة‪ ،‬ووجــود شــواهد كافيــة علــى َّ‬ ‫ً‬
‫أن احللــول التقنيــة‬ ‫مثـ‬
‫ًّ‬
‫املقترحــة قــد ســبق اختبارهــا ووفــت مبعاييــر الســامة واملعاييــر األخــرى املقبولــة دوليــا)‪ .‬وبذلــك‬
‫ميكــن إلجــراءات اإلرســاء التــي تتبعهــا الســلطة املتعاقــدة أن تركــز بدرجــة أشــد علــى النــواجت املتوقعــة‬
‫ً‬
‫مــن املشــروع (أي اخلدمــات أو الســلع التــي ينبغــي أن يوفرهــا) بــدال مــن التركيــز علــى التفاصيــل‬
‫ُ‬
‫التقنيــة لألشــغال التــي يتعــن تنفيذهــا أو الوســائل التــي تســتخدم لتوفيــر تلــك اخلدمــات (انظــر‬
‫الفقرات ‪.)72-70‬‬

‫(ج) معايير التقييم‬

‫ُ‬ ‫ِّ‬
‫‪ -22‬بالنســبة للمشــاريع التي متولها ســلطات عمومية ومتلكها وتشــغلها‪ ،‬تشــترى الســلع أو اإلنشــاءات‬
‫ً‬
‫أو اخلدمــات عــادة بأمــوال مرصــودة فــي إطــار اعتمــادات مدرجــة بامليزانيــة‪ .‬ومــع تأمــن مصــادر‬
‫ً‬
‫التمويــل عــادة‪ ،‬يتمثــل الهــدف الرئيســي الــذي تنشــده اجلهــة املشــترية فــي احلصــول علــى أفضــل قيمــة‬
‫ً‬
‫لألمــوال التــي تنفقهــا‪ .‬لذلك فإنــه‪ ،‬فــي تلــك األنــواع مــن االشــتراء‪ ،‬كثيــرا ما يكــون العامــل احلاســم‬
‫فــي حتديــد االقتــراح الفائــز مــن بــن االقتراحــات امللبيــة لالحتياجــات واملقبولــة ًّ‬
‫تقنيــا (أي‪ ،‬تلــك التــي‬
‫جتــاوزت العتبــات املحــددة فيمــا يتعلــق بالنوعيــة واجلوانــب التقنيــة) هــو إجمالــي الثمــن املعــروض لقــاء‬
‫أشــغال التشــييد‪ ،‬والــذي ُيحســب علــى أســاس تكلفــة األشــغال وغيرهــا مــن التكاليــف التــي يتحملهــا‬
‫ً‬
‫املقــاول زائــدا هامــش ربــح معــن‪.‬‬

‫‪َّ -23‬أمــا الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ُ ،‬‬

‫فينتظــر أن يكــون الكثيــر منهــا ذاتــي االســتدامة‬
‫ُ‬ ‫ًّ‬
‫ماليــا بحيــث تســترد تكاليــف التطويــر والتشــغيل مــن إيــرادات املشــروع نفســه‪ ،‬وإن جــاز أن تنطــوي‬
‫بعــض املشــاريع ("الشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص") علــى مدفوعــات محــددة‬
‫مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬ ‫مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة (انظــر " ِّ‬
‫َّ‬
‫واخلــاص"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 15‬و‪ .)16‬وعلــى ذلــك‪ ،‬فــإن احلاجــة ســوف تدعــو إلــى النظــر في عدد من العوامل‬
‫األخــرى املرتبطــة بقــدرة الشــريك اخلــاص املحتمــل علــى التعامــل مــع مخاطــر معينــة مرتبطــة باملشــروع‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ال يرغــب القطــاع العــام فــي حتملهــا (ترتبــط أساســا‪ ،‬ولكــن ليــس حصــرا‪ ،‬بالتكنولوجيــا أو القطــاع‬
‫ً‬
‫املحــدد)‪ ،‬إضافــة إلــى تكاليــف التشــييد والتشــغيل والثمــن الــذي ســيتعني علــى املســتعملني أو الســلطة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪88‬‬

‫العموميــة دفعــه‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬ســوف حتتــاج الســلطة املتعاقــدة إلــى النظــر بعنايــة فــي جــدوى‬
‫مقدمــي العــروض فــي إطــار التقييــم املبدئــي الــذي‬ ‫املشــروع املاليــة والتجاريــة علــى النحــو املعــروض مــن ِّ‬
‫ِّ‬
‫تضطلــع بــه الســلطة العموميــة‪ ،‬وســامة الترتيبــات املاليــة التــي يقترحهــا مقدمــو العــروض‪ ،‬وموثوقيــة‬
‫احللــول التقنيــة املتبعــة ومــدى قابليــة تكييفهــا مــع الســياق املحلــي‪ .‬وتقــوم هــذه املصلحــة حتــى فــي‬
‫حــال عــدم اشــتمال املشــروع علــى ضمانــات أو مدفوعــات حكوميــة‪َّ ،‬‬
‫ألن املشــاريع التــي ال يتــم إجنازهــا‬
‫أو املشــاريع التــي تنطــوي علــى جتــاوز كبيــر للتكلفــة املقـ َّـدرة أو التــي تكــون تكاليــف الصيانــة فيهــا أعلــى‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ممــا كان متوقعــا‪ ،‬كثيــرا ما يكــون لهــا تأثيــر ســلبي علــى التوافــر العــام للخدمــات الالزمــة وعلــى الــرأي‬
‫العــام فــي البلــد املضيــف‪ .‬وكذلــك ســوف تســتهدف الســلطة املتعاقــدة صياغــة معاييــر أهليــة وتقييــم‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫تعطــي وزنــا كافيــا لضــرورة كفالــة اســتمرار توفيــر اخلدمــة العموميــة املعنيــة وضــرورة إتاحــة االنتفــاع‬
‫بهــا للجميــع‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فإنــه بالنظــر إلــى طــول مــدد عقــود الشــراكة بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص عــادة‪ ،‬ســتحتاج الســلطة املتعاقــدة إلــى االقتنــاع بســامة ومقبوليــة الترتيبات‬
‫املقترحــة ملرحلــة التشــغيل‪ ،‬كمــا أنهــا ســتقيم بدقــة عناصــر اخلدمــات التــي تتضمنهــا االقتراحــات‬
‫(انظــر الفقــرة ‪ .)72‬ووفقا للممارســات اجليــدة املتبعــة فــي املشــاريع اإلنشــائية الكبــرى‪ ،‬ينبغــي أن‬
‫ً‬
‫تؤخــذ أيضــا التكاليــف املتحملــة علــى مــدار كامــل دورة احليــاة فــي االعتبــار فــي معاييــر التقييــم‪ .‬وتــزداد‬
‫أهميــة هــذا االعتبــار أكثــر فــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص حيــث يكــون ِّ‬
‫ملقدمــي‬
‫العــروض احلريــة فــي عــرض طائفــة متنوعــة مــن املقترحــات التقنيــة لتحقيــق النــواجت املنشــودة‪ ،‬وقــد‬
‫ً‬
‫يكــون تنفيــذ بعضهــا أكثــر كلفــة مــن بعضهــا اآلخــر بكثيــر‪.‬‬

‫(د) املفاوضات مع ِّ‬

‫مقدمي العروض‬
‫ً‬
‫‪ -24‬كثيــرا ما حتظــر القوانــن واللوائــح الناظمــة إلجــراءات املناقصــة فيمــا يخــص اشــتراء الســلع‬
‫واخلدمــات إجــراء مفاوضــات بــن الســلطة املتعاقــدة واملقاولــن بخصــوص أي اقتــراح مقــدم منهــم‪.‬‬
‫ً‬
‫واألســاس املنطقــي الــذي يســتند إليــه هــذا احلظــر الصــارم‪ ،‬الــوارد أيضــا فــي املــادة ‪ 44‬مــن قانــون‬
‫أن املفاوضــات قــد تــؤدي إلــى "مــزاد"‪ُ ،‬يســتخدم فيــه‬‫األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ ،‬هــو َّ‬
‫ً‬
‫اقتــراح مقــدم مــن أحــد املقاولــن لغــرض ممارســة الضغــط علــى مقــاول آخــر لكــي يعــرض ســعرا أدنــى‬
‫ً‬
‫أو اقتراحــا أنســب مــن نــواح أخــرى‪ .‬وبســبب ذلــك احلظــر الصــارم‪ُ ،‬يشــترط عــادة علــى املقاولــن الذيــن‬
‫يقــع عليهــم االختيــار لتقــدمي الســلع أو اخلدمــات مبوجــب إجــراءات االشــتراء التقليديــة أن يوقعــوا علــى‬
‫وثائــق تعاقديــة موحــدة تقـ َّـدم إليهــم أثنــاء إجــراءات االشــتراء‪.‬‬

‫‪ -25‬ويختلــف الوضــع عــن ذلــك فــي حالــة إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫َّ ُّ‬
‫أن تعقــد تلــك املشــاريع وطــول مدتهــا يجعــان مــن غيــر املرجــح أن تكــون الســلطة املتعاقــدة فــي‬ ‫ذلــك‬
‫ً‬
‫وضــع يســمح لهــا مقدمــا بتحديــد املتطلبــات التقنيــة وغيرهــا مــن املتطلبــات اخلاصــة باملشــروع مــن‬
‫مقدمــي العــروض املؤهلــن‪ .‬ولهــذا الســبب‪،‬‬‫دون مناقشــة االحتياجــات واخليــارات املختلفــة املتاحــة مــع ِّ‬
‫يوصــي الدليــل باســتخدام عمليــة إرســاء مــن قبيــل طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار‪ ،‬املنصــوص عليــه‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫فــي املــادة ‪ 49‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي حيــث يوفــر هيــكال شــفافا‬
‫ومقدمــي العــروض فــي مرحلــة مــن مراحــل العمليــة ال تفضــي‬ ‫ِّ‬ ‫للمفاوضــات بــن الســلطة املتعاقــدة‬
‫إلــى إدخــال تغييــرات علــى األســاس الــذي قامــت عليــه املنافســة (انظــر الفقــرات ‪ 98-95‬بشــأن أهميــة‬
 ‫ً‬
‫‪89‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫تخطيــط املشــروع وإعــداده علــى الوجــه الســليم إليضــاح نطــاق املفاوضــات فــي مرحلــة االختيــار‪ ،‬وانظــر‬
‫ً‬
‫أيضــا الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ 52‬وضــرورة احلفــاظ علــى أســاس إرســاء‬
‫العقــد خــال تنفيــذه‪ ،‬والفصــل الرابــع‪ " ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار‬
‫القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)144-140‬‬

‫‪ -4‬األعمال التحضيرية إلجراءات اإلرساء‬

‫‪ -26‬إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص هــو فــي معظــم احلــاالت عمليــة معقــدة‬
‫تتطلــب التخطيــط والتنســيق بعنايــة فيمــا بــن املكاتــب املعنيــة‪ .‬وبضمــان توافــر مســتوى كاف مــن الدعــم‬
‫ً‬
‫اإلداري ومــن املوظفــن مبــا يلــزم لتســيير النــوع املقــرر مــن إجــراءات اإلرســاء‪ ،‬تــؤدي احلكومــة دورا‬
‫ً‬
‫أساسـ ًّـيا فــي تعزيــز الثقــة بعمليــة اإلرســاء‪ .‬وإضافــة إلــى ذلــك‪ُ ،‬ينظــر علــى نطــاق واســع إلــى مشــاركة‬
‫وحــدة أو مكتــب للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى الصعيــد الوطنــي أو املحلــي علــى أنهــا‬
‫ممارســة جيــدة مــن أجــل تبســيط عمليــات التحضيــر إلجــراءات اإلرســاء‪.‬‬

‫(أ) اإلعالن املبكر عن املشاريع املقبلة للشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬
‫ـود البلــدان التــي تــدرج مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي خططهــا‬ ‫‪ -27‬قــد تـ ُّ‬
‫للبنــى التحتيــة فــي األجلــن املتوســط والطويــل‪ ،‬وهــو ما يشــجعها الدليــل علــى القيــام بــه (انظــر‬
‫الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ ،)17‬أن تنشــر معلومــات عــن إجــراءات االختيــار‬
‫املعتزمــة أو املمكنــة فــي املســتقبل فيمــا يتعلــق مبشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫لألشــهر أو الســنوات املقبلــة‪ ،‬علــى النحــو املتوخــى فــي املــادة ‪ 6‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي‬
‫لالشــتراء العمومــي‪ .‬والغــرض مــن هــذا اإلشــعار املبكــر هــو متكــن عــدد أكبــر مــن ِّ‬
‫املورديــن واملقاولــن‬
‫ً‬
‫مــن التعــرف علــى فــرص التعاقــد‪ ،‬وتقييــم مــدى اهتمامهــم باملشــاركة والتخطيــط ملشــاركتهم مســبقا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وفقــا لذلــك‪ .‬كمــا قــد يكــون لنشــر تلــك املعلومــات أثــر إيجابــي فــي ســياق احلوكمــة األوســع نطاقــا‪،‬‬
‫ِّ‬
‫وال ســيما مــن حيــث إتاحــة االطــاع العــام علــى عمليــات االشــتراء ومشــاركة املجتمعــن املدنــي واملحلــي‪.‬‬
‫ـإن هــذه اإلشــعارات املســبقة قــد تكــون مفيــدة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬لدراســة‬ ‫وفــي املمارســة العمليــة‪ ،‬فـ َّ‬
‫أي عمليــة اختيــار‪.‬‬ ‫مــا إذا كان بإمــكان الســوق االســتجابة الحتياجــات الســلطة املتعاقــدة قبــل بــدء ِّ‬
‫وقد تتضــح الفائــدة الكبيــرة لهــذا النــوع مــن دراســة الســوق فــي األســواق الســريعة التطــور (كمــا فــي‬
‫قطــاع املعلومــات واالتصــاالت) للســماح للقطــاع العــام بتقييــم مــا إذا كانــت هنــاك حلــول مبتكــرة حديثــة‬
‫أو متوخــاة‪ .‬وقد يتبــن مــن الــردود علــى اإلشــعار املســبق أنــه لــن يكــون مــن املجــدي أو املســتصوب‬
‫ً‬
‫تنفيــذ املشــروع علــى النحــو الــذي تخطــط لــه الســلطة العموميــة‪ .‬واســتنادا إلــى البيانــات التــي يتــم‬
‫ً‬
‫جمعهــا‪ ،‬قد تتخــذ الســلطة املتعاقــدة قــرارا أكثــر اســتنارة فيمــا يتعلــق بطريقــة االختيــار األنســب‬
‫إلرســاء العقــد املقبــل‪ .‬وينبغــي عــدم اخللــط بــن هــذا اإلشــعار املســبق وإشــعار التمــاس إبــداء االهتمــام‬
‫ً‬
‫الــذي ُينشــر عــادة فــي ســياق إجــراءات طلــب االقتراحــات (انظــر القســم جيــم‪ ،‬الفقــرات ‪ )64-51‬حيــث‬
‫َّإن نشــر مثــل ذلــك اإلشــعار املتعلــق بإبــداء االهتمــام ال ُيلـ ِـزم الســلطة املتعاقــدة بطلــب اقتراحــات مــن‬
‫ً‬
‫جميــع مــن أبــدوا اهتمامــا‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪90‬‬

‫(ب) تعيني جلنة إرساء العقود‬

‫‪ -28‬مــن التدابيــر التحضيريــة املهمــة تعيــن اللجنــة التــي ُيعهــد إليهــا مبســؤولية تقييــم االقتراحــات‬
‫أن تعيــن أعضــاء‬‫وتقــدمي توصيــات مناســبة إلــى الســلطة املتعاقــدة بشــأن إرســاء عقــد املشــروع‪ .‬ذلــك َّ‬
‫ً‬
‫مؤهلــن ومحايديــن فــي جلنــة اإلرســاء ال ُيعتبــر شــرطا يقتضيــه إجــراء تقييــم كــفء لالقتراحــات‬
‫مقدمــي العــروض فــي عمليــة اإلرســاء‪.‬‬‫فحســب‪ ،‬بــل إنــه قــد يعــزز أيضـ ًـا ثقــة ِّ‬

‫‪ -29‬ومــن التدابيــر التحضيريــة املهمــة األخــرى تعيــن املستشــارين املســتقلني الذيــن سيســاعدون‬
‫الســلطة املتعاقــدة فــي إجــراءات اإلرســاء‪ .‬وقد حتتــاج الســلطة املتعاقــدة فــي هــذه املرحلــة املبكــرة‬
‫إلــى االحتفــاظ بخدمــات خبــراء أو مستشــارين مســتقلني يســاعدونها فــي وضــع معاييــر أهليــة‬
‫وتقييــم مالئمــة‪ ،‬وفــي حتديــد مؤشــرات األداء (ومواصفــات املشــروع‪ ،‬عنــد الضــرورة)‪ ،‬وفــي حتضيــر‬
‫مقدمــي العــروض‪ .‬كمــا ميكــن االحتفــاظ بخدمــات املستشــارين واخلبــراء‬ ‫الوثائــق التــي ســتوزع علــى ِّ‬
‫االستشــاريني ملســاعدة الســلطة املتعاقــدة علــى تقييــم االقتراحــات وإعــداد مســودة عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص والتفــاوض بشــأنها‪ .‬وميكــن أن يقــدم املستشــارون واخلبــراء االستشــاريون‬
‫ً‬ ‫ً ِّ ً‬
‫قيمــا بتوفيــر تشــكيلة عريضــة مــن اخلبــرات الفنيــة املتخصصــة التــي قــد ال تكــون دائمــا متوفــرة‬ ‫عونــا‬
‫ً‬
‫لــدى اإلدارة العامــة للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬كاملشــورة التقنيــة أو الهندســية (وذلــك مثــا‪ ،‬بشــأن التقييــم‬
‫ً‬
‫التقنــي للمشــروع أو للمنشــآت‪ ،‬أو الشــروط التقنيــة للعقــد)‪ ،‬أو املشــورة البيئيــة (وذلــك مثــا‪ ،‬بشــأن‬
‫ً‬
‫التقييــم البيئــي‪ ،‬أو متطلبــات التشــغيل)‪ ،‬أو املشــورة القانونيــة واملاليــة (وذلــك مثــا‪ ،‬بشــأن التوقعــات‬
‫املاليــة‪ ،‬أو اســتعراض مصــادر التمويــل‪ ،‬أو تقديــر النســبة املالئمــة بــن ْ‬
‫الديــن ورأس املــال اململــوك‪،‬‬
‫أو إعــداد وثائــق املعلومــات التعاقديــة واملاليــة)‪.‬‬

‫(ج) دراسات اجلدوى وغيرها من الدراسات‬

‫‪ -30‬كمــا ســبق بيانــه (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)21-5‬تتمثــل‬
‫إحــدى اخلطــوات األوليــة التــي ينبغــي أن تتخذهــا احلكومــة فيمــا يتعلــق مبشــاريع البنيــة التحتيــة‬
‫املقترحــة‪ ،‬فــي إجــراء تقييــم متهيــدي جلــدواه‪ ،‬مبــا فــي ذلــك اجلوانــب االقتصاديــة واملاليــة كاملزايــا‬
‫االقتصاديــة املتوقعــة مــن املشــروع‪ ،‬والتكلفــة املقــدرة‪ ،‬واإليــرادات املحتملــة املرتقبــة مــن تشــغيل‬
‫مرفــق البنيــة التحتيــة‪ ،‬وآثــاره االجتماعيــة والبيئيــة‪ .‬ويتطلــب خيــار تطويــر بنيــة حتتيــة كشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص اســتخالص اســتنتاج إيجابــي بشــأن جــدوى املشــروع وجدارتــه املاليــة‬
‫أي أســلوب اشــتراء‬ ‫فــي إطــار شــكل الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص املذكــور مبــا يســتبعد َّ‬
‫أن مــن املفيــد إشــراك اجلمهــور فــي بعــض مــن عمليــات التقييــم‬ ‫آخــر‪ .‬وقد ُوجد فــي بعــض البلــدان َّ‬
‫األولــي لآلثــار االجتماعيــة والبيئيــة للمشــروع وللخيــارات املختلفــة املتاحــة للتقليــل مــن تلــك اآلثــار‬
‫إلى أدنى حد‪.‬‬

‫‪ -31‬وقبــل بــدء اإلجــراءات املؤديــة إلــى اختيــار الشــريك اخلــاص املرتقــب‪ُ ،‬يســتصوب أن تقــوم الســلطة‬
‫املتعاقــدة باســتعراض تلــك الدراســات األوليــة‪ ،‬وغالبــا ما يكــون مــن املســتصوب توســيع نطاقهــا‪.‬‬
‫وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬توصــى الســلطة املتعاقــدة بــأن تصــوغ مشــاريع منوذجيــة لألغــراض املرجعيــة‬
‫ً‬
‫(تشــمل عــادة مجموعــة مــن تقديــرات االســتثمارات الرأســمالية وتكاليــف التشــغيل والصيانــة)‪،‬‬
 ‫ً‬
‫‪91‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫قبــل دعــوة القطــاع اخلــاص إلــى تقــدمي اقتراحــات‪ .‬والغــرض مــن مثــل هــذه املشــاريع النموذجيــة‬
‫هــو إثبــات جــدوى التشــغيل التجــاري للبنيــة التحتيــة وتيســر املشــروع مــن حيــث تكلفتــه االســتثمارية‬
‫ً‬
‫اإلجماليــة وتكلفتــه علــى اجلمهــور‪ .‬وهــي تــزود الســلطة املتعاقــدة أيضــا بــأداة مفيــدة للمقارنــة بــن‬
‫أن الســلطة‬‫مقدمــي العــروض ســوف يعززهــا وجــود دليــل علــى َّ‬ ‫أن ثقــة ِّ‬‫االقتراحــات وتقييمهــا‪ .‬كمــا َّ‬
‫املتعاقــدة درســت بعنايــة االفتراضــات التقنيــة واالقتصاديــة واملاليــة للمشــروع‪ ،‬وكذلــك الــدور املقتــرح‬
‫للقطاع اخلاص‪.‬‬

‫(د) إعداد الوثائق‬

‫ً‬
‫‪ -32‬عــادة ما تتطلــب إجــراءات االختيــار الراميــة إلــى إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص إعــداد وثائــق مســتفيضة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املخطــط األولــي للمشــروع‪ ،‬ووثائــق االختيــار األولــي‪،‬‬
‫وطلــب تقــدمي االقتراحــات‪ ،‬والتعليمــات املتعلقــة بإعــداد االقتراحــات‪ ،‬ومســودة لعقــد الشــراكة بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وتــؤدي نوعيــة ووضــوح الوثائــق التــي تصدرهــا الســلطة املتعاقــدة دورا‬
‫ً‬ ‫ًّ‬
‫مهمــا فــي ضمــان كفــاءة إجــراءات اإلرســاء وشــفافيتها‪ .‬وفي هــذا الصــدد أيضــا‪ ،‬يــرى الكثيــرون‬
‫أن عمــل الوحــدة املعنيــة بالشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إيجابــي جـ ًّـدا فــي هــذه العمليــات‪،‬‬ ‫َّ‬
‫وذلــك مــن خــال جمــع عناصــر عمليــة نشــر وثائــق واضحــة وموجــزة تتماشــى مــع ممارســات‬
‫مقدمي العروض‪.‬‬ ‫ِّ‬

‫ً‬
‫ـرا ًّ‬
‫مهمــا فــي تيســير املفاوضــات بــن‬ ‫‪ -33‬وقــد تكــون الوثائــق املوحــدة واملصاغــة بدقــة كافيــة عنصـ‬
‫مقدمــي العــروض واملقرضــن واملســتثمرين املرتقبــن‪ .‬كمــا قــد تكــون مفيــدة فــي ضمــان االتســاق‬ ‫ِّ‬
‫أن مــن املســتصوب‪ ،‬لــدى‬ ‫فــي معاجلــة املســائل املشــتركة بــن معظــم املشــاريع فــي قطــاع معــن‪ .‬بيــد َّ‬
‫اســتخدام شــروط تعاقديــة موحــدة‪ ،‬أن توضــع فــي االعتبــار إمكانيــة أن يثيــر مشــروع معــن مســائل لــم‬
‫ً‬
‫تكــن متوقعــة عنــد إعــداد الوثائــق املوحــدة‪ ،‬أو أن يقتضــي املشــروع حلــوال قــد تتعــارض مــع الشــروط‬
‫ُ‬
‫املوحــدة‪ .‬وينبغــي أن تــدرس بعنايــة ضــرورة حتقيــق تــوازن مناســب بــن مســتوى التوافــق املرغــوب فيــه‬
‫لعقــود شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن نــوع معــن واملرونــة التــي قــد يقتضيهــا إيجــاد حلــول‬
‫ً‬
‫تناســب مشــروعا بعينــه‪.‬‬

‫باء‪ -‬االختيار األولي ِّ‬

‫ملقدمي العروض‬
‫‪ -34‬بالنظــر إلــى الطبيعــة التقنيــة ملعظــم مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وإلــى‬
‫أال تلتمــس االقتراحــات ســوى مــن ِّ‬ ‫َّ‬ ‫ُّ‬
‫مقدمــي العــروض‬ ‫تعقــد الكثيــر منهــا‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة‬
‫الذيــن يوفــون مبعاييــر أهليــة معينــة‪ .‬ففــي عمليــات االشــتراء احلكومــي التقليديــة‪ ،‬قد تتألــف‬
‫إجــراءات ُّ‬
‫التأهــل األولــي مــن التحقــق مــن الوفــاء بشــروط شــكلية معينــة‪ ،‬مثــل وجــود البرهــان املالئــم‬
‫علــى توافــر القــدرة التقنيــة أو اخلبــرة الســابقة فــي مجــال نــوع االشــتراء املطلــوب‪ ،‬بحيــث يشــارك‬
‫ُّ‬
‫التأهــل‬ ‫مقدمــي العــروض الذيــن يســتوفون معاييــر‬ ‫تلقائيــا فــي مرحلــة تقــدمي العطــاءات جميــع ِّ‬ ‫ًّ‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪92‬‬

‫األولــي‪ .‬وإجــراءات االختيــار األولــي ملشــاريع االشــتراء املعقــدة أو مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص ميكــن بدورهــا أن تنطــوي علــى عناصــر مقارنــة واختيــار‪ .‬وقد تكــون تلــك هــي‬
‫ـا عندمــا حتــدد الســلطة املتعاقــدة مراتــب متدرجــة ِّ‬ ‫ً‬
‫ملقدمــي العــروض الذيــن يقــع عليهــم‬ ‫احلــال مثـ‬
‫االختيار األولي‪.‬‬

‫‪ -35‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تشـ ِّـجع التوجيهــات العمليــة بشــأن إجــراءات اإلرســاء الســلطات املتعاقــدة‬
‫ً‬
‫املحليــة علــى تقليــل االقتراحــات املرتقبــة إلــى أدنــى عــدد يكفــي لضمــان التنافــس املجــدي (مثــا ثالثــة‬
‫ً‬
‫أو أربعــة)‪ .‬وحتقيقــا لذلــك الغــرض‪ ،‬تطبــق تلــك البلــدان نظــام ترتيــب كمــي للمعاييــر التقنيــة واإلداريــة‬
‫واملاليــة والبيئيــة واألخالقيــة وغيــر ذلــك مــن معاييــر االمتثــال‪ ،‬مثــل الســجل النظيــف مــن عقوبــات‬
‫احلرمــان مــن املشــاركة فــي عمليــات االشــتراء ومعاييــر مكافحــة الفســاد املطبقــة‪ ،‬مــع مراعــاة طبيعــة‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫تبيــن َّ‬
‫املشــروع‪ .‬وقد َّ‬
‫أن املعاييــر الكميــة لالختيــار األولــي أيســر تطبيقــا وأكثــر شــفافية مــن املعاييــر‬
‫َّ‬ ‫َّ‬
‫النوعيــة التــي تقتضــي اســتخدام نقــاط جــدارة‪ .‬غيــر أن مــن املهــم عنــد وضــع نظــام ترتيــب كمــي أال‬
‫تقيــد‪ ،‬بشــكل غيــر ضــروري‪ ،‬الصالحيــة التقديريــة للســلطة املتعاقــدة فــي تقييــم مؤهــات ِّ‬
‫مقدمــي‬ ‫َّ‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫العــروض‪ .‬وقد حتتــاج الســلطة املتعاقــدة أيضــا إلــى أن تضــع فــي اعتبارهــا أن املبــادئ التوجيهيــة‬
‫تقيــد اســتخدام إجــراءات‬ ‫لالشــتراء التــي تطبقهــا بعــض املؤسســات املاليــة املتعــددة األطــراف قــد ِّ‬
‫ً‬
‫ـلفا‪ًّ .‬‬ ‫االختيــار األولــي ألغــراض حتديــد عــدد ِّ‬
‫وأيــا كان األمــر‪ ،‬فعندمــا‬ ‫مقدمــي العــروض بعــدد مقــرر سـ‬
‫ُيعتــزم اســتخدام نظــام ترتيــب كهــذا‪ ،‬ينبغــي أن ُيذكــر ذلــك بوضــوح فــي وثائــق االختيــار األولــي‪.‬‬
‫ً‬
‫وقد يكــون مــن الصعــب علــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فــي حالــة بعــض املشــاريع األصغــر حجمــا واألقــل‬
‫ـدا‪ ،‬أن تصفــي ِّ‬ ‫ً‬
‫مقدمــي العــروض املحتملــن باســتخدام نظــام الترتيــب الكمــي بســبب كثــرة عــدد‬ ‫تعقيـ‬
‫املورديــن أو املقاولــن املتســاوين فــي مؤهالتهــم مــن الناحيــة اجلوهريــة الذيــن ميكــن أن يتأهلــوا‬ ‫ِّ‬
‫للمشــاركة فــي عمليــة تقــدمي العطــاءات‪ .‬وهــذه احلالــة مــن احتــدام التنافــس قــد جتعــل مــن الصعــب‬
‫مقدمــي العطــاءات املؤهلــن‬ ‫علــى الســلطة املتعاقــدة وضــع معاييــر لتقــدمي العطــاءات وطرائــق لتحديــد ِّ‬
‫تكفــل كفــاءة عمليــة اإلرســاء‪ .‬وحتــاول الســلطات املتعاقــدة‪ ،‬فــي بعــض البلــدان‪ ،‬حتقيــق تلــك النتيجــة‬
‫املورديــن أو املقاولــن مــن خــال عمليــة انتقــاء عشــوائية‪ ،‬مثــا بإجــراء القرعــة بــن ِّ‬
‫املورديــن‬ ‫بتصفيــة ِّ‬
‫للمورديــن مســتخدمة لهــذا الشــأن‪ .‬أمــا‬ ‫ِّ‬ ‫أو املتعاقديــن املؤهلــن أوليــا املدرجــة أســماؤهم فــي قائمــة‬
‫ِّ‬
‫قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ ،‬فهــو ال يتضمــن أحكامــا بشــأن قوائــم للمورديــن‬
‫ألن مــن املعتقــد أن املرونــة الفائقــة لألحــكام املتعلقــة باالتفاقــات اإلطاريــة الــواردة فــي الفصــل الســابع‬
‫املورديــن دون جتشــم املخاطــر اجلســيمة التــي تهــدد‬ ‫منــه تســمح بتحقيــق الفوائــد املرجــوة مــن قوائــم ِّ‬
‫الشــفافية واملنافســة التــي يتــراءى أن قوائــم ِّ‬
‫املورديــن تثيرهــا‪.‬‬

‫‪ -1‬الدعوة إلى إجراءات االختيار األولي‬

‫ُ َ‬
‫‪ -36‬بغيــة تشــجيع الشــفافية والتنافــس‪ ،‬مــن املســتصوب أن تعلــن الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫األولــي بطريقــة جتعلهــا تبلــغ جمهــورا واســعا يكفــي لتوفيــر مســتوى فعــال مــن التنافــس‪ .‬وحتـ ِّـدد‬
‫ُ‬
‫قوانــن بلــدان كثيــرة املنشــورات التــي ينبغــي أن تنشــر فيهــا الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي‪،‬‬
‫ً‬
‫وهــي عــادة اجلريــدة الرســمية أو غيرهــا مــن املنشــورات الرســمية‪ .‬والنشــر اإللكترونــي للدعــوة‬
‫مكرســة لهــذا الغــرض‪ ،‬مبــا فيهــا املوقــع الشــبكي للوحــدة املعنيــة بالشــراكات‬‫عــن طريــق بوابــات َّ‬
 ‫ً‬
‫‪93‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص ‪ -‬إن ُوجــدت ‪ -‬هــو أيضــا وســيلة شــائعة االســتخدام وفعالــة لتعميــم‬
‫التأهــل األولــي‪ .‬وبهــدف تعزيــز مشــاركة الشــركات األجنبيــة وتعظيــم التنافــس‪،‬‬ ‫ُّ‬ ‫الدعــوة مــن أجــل‬
‫ُ َ‬
‫قد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي أن تعلــن الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي بوســائط مختلفــة‬
‫االطــاع عليهــا متاحـ ًـا علــى نطــاق واســع ِّ‬‫ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض‬ ‫علــى الصعيــد الدولــي حتــى يصبــح‬
‫الدوليــن املهتمــن املحتملــن‪ ،‬مثــل الدوريــات الصناعيــة واملؤمتــرات واملواقــع الشــبكية احلكوميــة‬
‫والصحــف الدوليــة‪ .‬ومــن الوســائط األخــرى املمكنــة املوقــع الشــبكي الــذي تديــره األمم املتحــدة حتــت‬
‫(‪)5‬‬
‫اسم ‪.Development Business‬‬

‫مقدمــي العــروض‬ ‫‪ -37‬وينبغــي أن تتضمــن وثائــق االختيــار األولــي مــن املعلومــات ما يكفــي لتمكــن ِّ‬
‫مــن التحقــق ممــا إذا كانــت األشــغال واخلدمــات املترتبــة علــى املشــروع هــي مــن نــوع ميكنهــم توفيــره‪،‬‬
‫وإذا كان األمــر كذلــك‪ ،‬مــن معرفــة الكيفيــة التــي ميكنهــم بهــا املشــاركة فــي إجــراءات االختيــار‪ .‬وينبغــي‬
‫ً‬
‫للدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي أن تتضمــن‪ ،‬إضافــة إلــى حتديــد البنيــة التحتيــة املزمــع بناؤهــا‬
‫أو جتديدهــا‪ ،‬معلومــات عــن عناصــر جوهريــة أخــرى للمشــروع‪ ،‬مثــل اخلدمــات التــي يــراد مــن الشــريك‬
‫ً‬
‫اخلــاص توفيرهــا‪ ،‬والترتيبــات املاليــة التــي تتوخاهــا الســلطة املتعاقــدة (مثــا‪ ،‬مــا إذا كان املشــروع‬
‫ـزود املشــروع‬ ‫كليــا ممــا يؤديــه املســتعملون مــن رســوم أو مكــوس‪ ،‬أو مــا إذا كان مــن املحتمــل أن يـ َّ‬ ‫سـ َّ‬
‫ـيمول ًّ‬
‫ً‬
‫بأمــوال عموميــة فــي شــكل مدفوعــات مباشــرة أو قــروض أو ضمانــات)‪ ،‬وأن تتضمــن ملخصــا للشــروط‬
‫الرئيســية املطلوبــة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص املزمــع إبرامــه نتيجــة إلجــراءات‬
‫ً‬
‫االختيــار (توزيــع املخاطــر)‪ ،‬عندمــا يكــون ذلــك معلومــا‪.‬‬

‫‪ -2‬معايير االختيار األولي‬

‫ً‬
‫‪ -38‬إضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬ينبغــي أن تتضمــن الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي معلومــات عامــة‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫شــبيهة باملعلومــات التــي تــدرج عــادة فــي وثائــق االختيــار األولــي فــي إطــار القواعــد العامــة لالشــتراء‬
‫(‪)6‬‬
‫العمومــي‪.‬‬

‫أن لديهــم مــن املؤهــات املهنيــة‬ ‫مقدمــي العــروض أن يثبتــوا َّ‬‫‪ -39‬وينبغــي عمومـ ًـا أن ُيشــترط علــى ِّ‬
‫والتقنيــة والبيئيــة‪ ،‬واملــوارد املاليــة والبشــرية‪ ،‬واملعــدات وغيرهــا مــن املرافــق املاديــة‪ ،‬واملقــدرة اإلداريــة‪،‬‬
‫واملوثوقيــة واخلبــرة‪ ،‬ما يلــزم لتنفيــذ املشــروع‪ .‬ومــن املعاييــر اإلضافيــة التــي قــد تكــون ذات صلــة‬
‫خاصــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬القــدرة علــى إدارة اجلوانــب املاليــة للمشــروع‬
‫واخلبــرة الســابقة فــي تشــغيل ُبنــى حتتيــة عموميــة أو فــي توفيــر اخلدمــات حتــت إشــراف تنظيمــي‬
‫(مثــال ذلــك مؤشــرات النوعيــة ألدائهــم الســابق‪ ،‬وحجــم ونــوع املشــاريع التــي ســبق أن نفذهــا ِّ‬
‫مقدمــو‬
‫العــروض)؛ ومســتوى خبــرة املوظفــن الرئيســيني الذيــن ُيعتــزم تعيينهــم للمشــروع؛ وقــدرة تنظيميــة‬
‫كافيــة (مبــا فــي ذلــك توفــر حــد أدنــى معــن مــن معــدات التشــييد والتشــغيل والصيانــة)؛ والقــدرة‬
‫ً‬
‫علــى تلبيــة املتطلبــات املاليــة للمراحــل الهندســية والتشــييدية والتشــغيلية للمشــروع (تثبتهــا مثــا‬

‫(‪.https://devbusiness.un.org/ )5‬‬
‫(‪ )6‬انظر املواد ‪ 7‬و‪ 8‬و‪ 10‬من قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪94‬‬

‫مقدمــي العــروض علــى تقــدمي قــدر مالئــم مــن رأس املــال الســهمي إلــى املشــروع‪،‬‬ ‫أدلــة علــى قــدرة ِّ‬
‫وإثباتــات كافيــة مــن مصــارف حســنة الســمعة علــى ســامة املركــز املالــي ملقـ ِّـدم العــرض)‪ .‬واتســاقا‬
‫مــع التعهــدات السياســية الرفيعــة املســتوى أو االلتزامــات التعاهديــة بشــأن التنميــة املســتدامة‬
‫واحلوكمــة الرشــيدة والشــفافية وأخالقيــات التجــارة‪ ،‬كثيــرا ما تطلــب الســلطة املتعاقــدة أن يثبــت‬
‫ً‬ ‫ِّ‬
‫مقدمــو العــروض أنهــم يســتوفون معاييــر أخالقيــة معترفــا بهــا (شــهادات بيئيــة وســجالت نظيفــة‬
‫فــي مجــال مكافحــة الفســاد وبيانــات بالسياســات املتبعــة فــي مجــال العمالــة)‪ .‬وينبغــي أن تشــمل‬
‫ً‬
‫شــروط األهليــة جميــع مراحــل مشــروع البنيــة التحتيــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‪ ،‬حســبما يكــون مناســبا‪ ،‬اإلدارة‬
‫ً‬
‫املاليــة واألعمــال الهندســية وأعمــال التشــييد والتشــغيل والصيانــة‪ .‬وينبغــي‪ ،‬إضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬أن‬
‫ً‬ ‫ُيشــترط علــى ِّ‬
‫مقدمــي العــروض إثبــات أنهــم يوفــون مبعاييــر األهليــة األخــرى التــي َّ‬
‫تطبــق عــادة مبوجــب‬
‫قوانــن االشــتراء العامــة للبلــد‪ )7(.‬وينبغــي أن تســتند معاييــر االختيــار األولــي إلــى أســس مســوغة‬
‫َّ ُ‬
‫موضوعيــا وأن تناســب موضــوع عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬كمــا ينبغــي أال تســتخدم‬
‫مقدمــي العــروض املحتملــن مــن بعــض الواليــات القضائيــة املعينــة‬ ‫علــى نحــو متييــزي الســتبعاد ِّ‬
‫استبعادا تلقائيا‪.‬‬

‫‪ -40‬ومــن اجلوانــب املهمــة التــي ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تنظــر فيهــا العالقــة بــن إرســاء عقــد‬
‫مشــروع معــن والسياســة احلكوميــة املتبعــة بشــأن القطــاع املعنــي (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية‬
‫عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)32-28‬وقد يهــم احلكومــة‪ ،‬حيثمــا كان‬
‫التنافــس مطلوبــا‪ ،‬أن تكفــل عــدم هيمنــة منشــأة واحــدة علــى األســواق أو القطاعــات املعنيــة‪ .‬ولتنفيــذ‬
‫وجتنــب خضــوع الســوق لهيمنــة ِّ‬ ‫ُّ‬
‫مقدمــي عــروض قــد يكونــوا ُمنحــوا فــي الســابق عقــد‬ ‫سياســة كهــذه‬
‫شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي قطــاع اقتصــادي معــن‪ ،‬قد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي‬
‫ً‬
‫تضمــن وثائــق االختيــار األولــي ملنــح شــراكات جديــدة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحكامــا حتــد‬
‫مقدمــي العــروض أولئــك أو متنــع منحهــم عقــود شــراكة أخــرى‪ .‬وألغــراض الشــفافية‪ ،‬مــن‬ ‫مــن مشــاركة ِّ‬
‫املستحســن أن ينــص القانــون علــى أنــه فــي حالــة احتفــاظ الســلطة املتعاقــدة باحلــق فــي رفــض اقتــراح‬
‫ً‬
‫ما لتلــك األســباب أو ألســباب مماثلــة‪ ،‬يجــب تضمــن الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي إشــعارا‬
‫ً‬
‫مالئمــا بذلــك‪.‬‬

‫َّ‬ ‫تطبــق اشــتراطات األهليــة بالتســاوي علــى جميــع ِّ‬ ‫‪ -41‬وينبغــي أن َّ‬
‫مقدمــي العــروض‪ .‬وينبغــي أال‬
‫ِّ‬ ‫َّ‬
‫تفــرض الســلطة املتعاقــدة أي معيــار أو اشــتراط أو إجــراء بخصــوص مؤهــات مقدمــي العــروض لــم‬
‫ً‬
‫يكــن منصوصــا عليــه فــي وثائــق االختيــار األولــي‪ .‬وعنــد النظــر فــي املؤهــات املهنيــة والتقنيــة والبيئيــة‬

‫(‪ )7‬مــن أمثلــة ذلــك‪ :‬أن لديهــم األهليــة القانونيــة إلبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وأنهــم‬
‫ليســوا معســرين أو حتــت حراســة قضائيــة أو مفلســن أو بصــدد تصفيــة موجوداتهــم أو أن أعمالهــم ال تديرهــا‬
‫َّ‬
‫محكمــة أو موظــف قضائــي وأن أنشــطتهم التجاريــة لــم تعلــق وأنهــم ليســوا خاضعــن ألي إجــراءات قانونيــة تتعلــق‬
‫بــأي ممــا ســبق ذكــره‪ ،‬وأنهــم أوفــوا بالتزاماتهــم جتــاه الدولــة بدفــع الضرائــب ومســاهمتهم فــي نفقــات الضمــان‬
‫االجتماعي‪ ،‬وأنهم‪ ،‬هم ومديريهم ومســؤوليهم‪ ،‬لم يدانوا في أي عمل جنائي يتعلق بســلوكهم املهني ولم ُيتهموا‬
‫معين من الســنوات‬ ‫باإلدالء بأقوال أو تأويالت زائفة عن مؤهالتهم قصد إبرام عقد اشــتراء في غضون عدد َّ‬
‫قبــل بــدء إجــراءات االختيــار؛ وأنهــم لــم يفقــدوا أهليتهــم علــى نحــو آخــر علــى أثــر إجــراءات إداريــة للتعليــق أو‬
‫لســحب احلقــوق املهنيــة (انظــر الفقــرة ‪ 2‬مــن املــادة ‪ 9‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي)‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪95‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫مقدمــي العــروض‪ ،‬ينبغــي أن تنظــر الســلطة املتعاقــدة فــي التخصــص الفــردي لــكل عضــو مــن‬‫الحتــادات ِّ‬
‫ً‬
‫أعضــاء االحتــاد‪ ،‬وأن تقـ ِّـدر مــا إذا كانــت مؤهــات أعضــاء االحتــاد مجتمعــة تكفــي لتلبيــة احتياجــات‬
‫جميــع مراحــل املشــروع‪.‬‬

‫‪ -3‬املسائل ذات الصلة مبشاركة احتادات ِّ‬

‫مقدمي العروض‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -42‬نظــرا لضخامــة حجــم معظــم مشــاريع البنــى التحتيــة‪ ،‬تشــارك الشــركات املهتمــة عــادة فــي‬
‫إجــراءات اإلرســاء مــن خــال احتــادات تشـ َّـكل خصيصـ ًـا لهــذا الغــرض‪ .‬وعلــى ذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن املعلومــات‬
‫مقدمــي العــروض ينبغــي أن تتعلــق باالحتــاد ككل وكذلــك‬ ‫املطلوبــة مــن أعضــاء احتــادات (كونســورتيوم) ِّ‬
‫بــكل مشــارك فيــه علــى حــدة‪ .‬ولغــرض تيســير االتصــال بالســلطة املتعاقــدة‪ ،‬قد يكــون مــن املفيــد‬
‫النــص فــي وثائــق االختيــار األولــي علــى أن يســمي كل احتــاد أحــد أعضائــه ليكــون جهــة مركزيــة جلميــع‬
‫ً‬
‫االتصــاالت مــع الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ومــن املســتصوب عمومــا أن تشــترط الســلطة املتعاقــدة أن يقــدم‬
‫ُ‬ ‫أعضــاء احتــادات ِّ‬
‫مقدمــي العــروض إقــرارا يقســمون فيــه بأنهــم إذا ما أرســي عليهــم العقــد‪ ،‬ســوف‬
‫ُ‬
‫يكونــون مســؤولني مســؤولية تضامنيــة وتكافليــة عــن الوفــاء بااللتزامــات التــي قبلــت باســم االحتــاد‬
‫مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وذلــك علــى األقــل حتــى يشــكل أعضــاء االحتــاد‬
‫ويكونــوا رأس مــال شــركة املشــروع‪ ،‬كشــركة خاصــة الغــرض‪ ،‬وتبــرم شــركة املشــروع عقــد شــراكة مــع‬
‫الســلطة املتعاقــدة‪ .‬واحلــق أن أعضــاء االحتــادات املقدمــة للعــروض ال يــودون فــي العــادة إقامــة املشــروع‬
‫بأســمائهم اخلاصــة‪ ،‬وقــد تفضــل الســلطة املتعاقــدة نفســها أن يتولــى تنفيــذ املشــروع كيــان اعتبــاري‬
‫ً‬ ‫مقــره فــي البلــد املضيــف َّ‬
‫يؤســس خصيصــا لذلــك الغــرض‪ ،‬وبذلــك يكــون غيــر مقيــد بأيــة تبعــات ســابقة‬
‫أو أنشــطة موازيــة‪ .‬ولهــذا الســبب‪ ،‬عــادة ما حتتفــظ الســلطة املتعاقــدة لنفســها باحلــق فــي أن تشــترط‬
‫ًّ‬ ‫ً‬
‫فــي مرحلــة الحقــة أن ينشــئ أعضــاء االحتــاد الــذي وقــع عليــه االختيــار كيانــا اعتباريــا مســتقال لتنفيــذ‬
‫املشــروع‪ ،‬وهــو أمــر تثبتــه املمارســة العمليــة (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 13‬و‪.)14‬‬

‫‪ -43‬ومــن املســتصوب كذلــك أن تســتعرض الســلطة املتعاقــدة بعنايــة تكويــن االحتــاد وشــركاته األم‪.‬‬
‫ً‬
‫وقد يحــدث أن تنضــم إحــدى الشــركات‪ ،‬ســواء مباشــرة أو مــن خــال شــركات فرعيــة‪ ،‬إلــى أكثــر‬
‫ً‬
‫مــن احتــاد لتقــدمي اقتراحــات لنفــس املشــروع‪ .‬وينبغــي عــدم الســماح بوضــع كهــذا نظــرا ألنــه قــد‬
‫يتســبب فــي تســريب املعلومــات أو التواطــؤ بــن االحتــادات املتنافســة‪ ،‬ممــا يقــوض مصداقيــة إجــراءات‬
‫اإلرســاء‪ .‬ومــن املســتصوب‪ ،‬بنـ ً‬
‫ـاء علــى ذلــك‪ ،‬النــص فــي الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي علــى‬
‫ً‬ ‫أنــه ال يجــوز ٍّ‬
‫ألي عضــو مــن أعضــاء االحتــادات املؤهلــة أن يشــارك‪ ،‬ســواء مباشــرة أو مــن خــال‬
‫شــركات فرعيــة‪ ،‬فــي أكثــر مــن عــرض واحــد يتعلــق باملشــروع‪ .‬وينبغــي أن يــؤدي انتهــاك هــذه القاعــدة‬
‫َّ‬
‫إلــى إســقاط األهليــة عــن االحتــاد املعنــي وعــن الشــركات األعضــاء فيــه‪ ،‬إال فــي حــاالت اســتثنائية‬
‫ألن املشــروع املعنــي يتطلــب‬‫قــد ُيســمح فيهــا باالشــتراك فــي احتــادات متعــددة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪َّ ،‬‬
‫درايــة فنيــة معينــة أو أســاليب أو تكنولوجيــات مشــمولة بحــق ملكيــة ال متلكهــا ســوى شــركة واحــدة أو‬
‫شركات معدودة‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪96‬‬

‫‪ -4‬االختيار األولي ومنح األفضلية للمؤسسات املحلية‬

‫‪ -44‬تنــص قوانــن بعــض البلــدان علــى نــوع مــن أنــواع املعاملــة التفضيليــة للمؤسســات املحليــة‪،‬‬
‫ـكال مــن أشــكال املعاملــة اخلاصــة إلــى ِّ‬‫ً‬
‫مقدمــي العــروض الذيــن يتعهــدون باســتعمال‬ ‫أو تقــدم شـ‬
‫ً‬
‫ســلع وطنيــة أو اســتخدام أيــد عاملــة محليــة‪ .‬وتقــدم هــذه املعاملــة التفضيليــة أو اخلاصــة أحيانــا‬
‫ً‬ ‫ُّ‬
‫للتأهــل (مثــا‪ ،‬حتديــد نســبة مئويــة دنيــا مــن املشــاركة الوطنيــة فــي‬ ‫فــي صــورة شــرط مــادي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫االحتــاد املعنــي) أو كشــرط للمشــاركة فــي إجــراءات اإلرســاء (مثــا‪ ،‬تعيــن شــريك محلــي رئيســا‬
‫مقدمــي العــروض)‪ .‬واملعاملــة التفضيليــة املمنوحــة ملشــغلني محليــن‪ ،‬بــل واالســتبعاد التــام‬ ‫الحتــاد ِّ‬
‫ً‬
‫للكيانــات األجنبيــة‪ ،‬لــه مبرراتــه أيضــا فــي بعــض األحيــان فيمــا يخــص القطاعــات االســتراتيجية‬
‫أي‬ ‫واحلساســة‪ ،‬مثــل عمليــات الدفــاع واألمــن الوطنيــن‪ .‬وينبغــي للســلطة املتعاقــدة الكشــف عــن ِّ‬
‫ُّ‬
‫التأهــل منــذ البدايــة‪ ،‬وإدراجهــا فــي ســجل إجــراءات اإلرســاء‪،‬‬ ‫قيــود مــن هــذا القبيــل فــي معاييــر‬
‫ً‬ ‫وإطــاع ِّ‬
‫أي شــخص علــى أســبابها عنــد الطلــب‪ ،‬وفقــا للمــادة ‪ 8‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي‬
‫لالشتراء العمومي‪.‬‬

‫أن‬ ‫‪ -45‬وميكــن أن يتســبب منــح األفضليــة للمؤسســات املحليــة فــي نشــوء عــدد مــن املشــاكل‪ ،‬أولهــا َّ‬
‫اســتخدامها ال تســمح بــه املبــادئ التوجيهيــة لــدى عــدد مــن املؤسســات املاليــة الدوليــة وميكــن أن‬
‫ً‬
‫يتعــارض مــع االلتزامــات الدوليــة التــي ارتبطــت بهــا دول كثيــرة عمــا باتفاقــات بشــأن التجــارة الدوليــة‬
‫ً‬
‫أو التكامــل االقتصــادي أو تيســير التجــارة علــى الصعيــد اإلقليمــي‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬مــن املهــم أيضــا‬
‫مــن منظــور البلــد املضيــف وزن املزايــا املتوقعــة مقابــل مســاوئ حرمــان الســلطة املتعاقــدة مــن إمكانيــة‬
‫َّ‬
‫احلصــول علــى خيــارات أفضــل لتلبيــة االحتياجــات الوطنيــة مــن البنــى التحتيــة‪ .‬ومــن املهــم كذلــك أال‬
‫ُيســمح باالنعــزال التــام عــن املنافســة األجنبيــة بغيــة جتنــب إدامــة مســتويات متدنيــة مــن االقتصــاد‬
‫والكفــاءة والقــدرة التنافســية للقطاعــات املعنيــة مــن الصناعــة الوطنيــة‪ .‬وذلــك هــو الســبب الــذي‬
‫للمورديــن الوطنيــن‪ ،‬مــع حرصهــا‬ ‫ِّ‬ ‫يجعــل العديــد مــن البلــدان التــي ترغــب فــي تقــدمي بعــض احلوافــز‬
‫فــي الوقــت نفســه علــى االســتفادة مــن املنافســة الدوليــة‪ ،‬ال تفكــر فــي االســتبعاد الكامــل للمشــاركة‬
‫تأهــل تقييديــة‪ .‬وقد يتخــذ منــح األفضليــة للمؤسســات املحليــة شــكل‬ ‫األجنبيــة أو فــرض اشــتراطات ُّ‬
‫ملقدمــي العــروض الذيــن‬ ‫ملقدمــي العــروض الوطنيــن أو ِّ‬ ‫معاييــر تقييــم خاصــة تقــر هوامــش أفضليــة ِّ‬
‫يعرضــون اشــتراء لــوازم وخدمــات ومنتجــات مــن الســوق املحليــة‪ .‬وأســلوب هامــش األفضليــة الــذي‬
‫تنــص عليــه الفقــرة ‪ 3‬مــن املــادة ‪ 11‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي أســلوب‬
‫التأهــل أو التقييــم الذاتيــة‪ .‬وهــو يتيــح للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬عــاوة علــى ذلــك‪،‬‬ ‫أكثــر شــفافية مــن معاييــر ُّ‬
‫مقدمــي العــروض املحليــن الذيــن يكونــون قادريــن علــى مقاربــة املعاييــر التنافســية الدوليــة‪،‬‬ ‫تفضيــل ِّ‬
‫أن االســتخدام القســري للمحتــوى‬ ‫دون اســتبعاد املنافســة األجنبيــة متامـ ًـا‪ .‬وإضافـ ًـة إلــى ذلــك‪ ،‬لوحــظ َّ‬
‫مقدمــي العــروض عــن النوعيــة أو حتــى النــاجت النهائــي‬ ‫املحلــي قــد يــؤدي إلــى احلــد مــن مســؤولية ِّ‬
‫ُ‬
‫للمشــروع‪ .‬وحيثمــا تتوخــى األفضليــة للمؤسســات املحليــة‪ ،‬يكــون مــن املســتصوب اإلعــان عــن ذلــك‬
‫ً‬
‫مقدمــا‪ُ ،‬ويفضــل تبيانــه فــي الدعــوة إلــى إجــراءات االختيــار األولــي‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪97‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫اإلسهام في تكاليف املشاركة‬ ‫‪-5‬‬

‫في إجراءات اإلرساء‬
‫ً‬
‫‪ -46‬وفقــا للمــادة ‪ 38‬والفقــرة ‪ 4‬مــن املــادة ‪ 49‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪،‬‬
‫َّ‬
‫ينبغــي أال يتجــاوز الثمــن املحــدد للحصــول علــى وثائــق االختيــار األولــي تكلفــة توفيــر تلــك الوثائــق‬
‫ً‬ ‫ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض‪ .‬وتســليما بارتفــاع تكلفــة الدراســات التمهيديــة واألعمــال التحضيريــة‪ ،‬مبــا فيهــا‬
‫صياغــة طلــب االقتراحــات والعقــود املوحــدة وغيــر ذلــك مــن وثائــق تقــدمي العــروض ذات الصلــة‪،‬‬
‫فليــس مــن غيــر املألــوف فــي املمارســة الدوليــة أن تلتمــس الســلطة املتعاقــدة االســترجاع اجلزئــي علــى‬
‫األقــل لتلــك التكاليــف عــن طريــق ما يســمى "رســوم التطويــر" التــي تتجــاوز مجــرد تكلفــة طبــع وثائــق‬
‫تقــدمي العــروض‪ .‬وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن توائــم مســتوى تلــك الرســوم مــع املشــاريع املماثلــة‪،‬‬
‫َّ ُ‬ ‫مــع مراعــاة ممارســات الســوق وتوقعاتهــا‪ .‬وبالفعــل‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن رســوم التطويــر ينبغــي أال تســتخدم كأداة‬
‫مقدمــي العــروض‪ .‬فتلــك ممارســة عدميــة الفعاليــة وتــؤدي فــي الوقــت نفســه‬ ‫إضافيــة للحــد مــن عــدد ِّ‬
‫ً‬ ‫إلــى زيــادة تكلفــة املشــاركة فــي إجــراءات ُّ‬
‫التأهــل األولــي التــي هــي كبيــرة أصــا‪ .‬وممــا قــد يثبــط‬
‫ً‬
‫بعــض الشــركات عــن االنضمــام إلــى احتــادات لتقــدمي اقتراحــات‪ ،‬وخصوصــا عندمــا ال تكــون تلــك‬
‫تطبــق فــي البلــد املضيــف‪ ،‬ارتفــاع تكاليــف إعــداد‬ ‫الشــركات علــى درايــة بإجــراءات اإلرســاء التــي َّ‬
‫ًّ‬
‫اقتراحــات مشــاريع البنــى التحتيــة ووجــود احتمــاالت كبيــرة نســبيا بــأال تســفر عمليــات اإلرســاء‬
‫عن فوزها بعقود‪.‬‬

‫‪ -47‬ولذلــك‪ ،‬تــأذن بعــض البلــدان للســلطة املتعاقــدة بالنظــر فــي وضــع ترتيبــات لتعويــض ِّ‬
‫مقدمــي‬
‫ُّ‬
‫التأهــل األولــي‪ ،‬إذا تعــذر املضــي قدمــا فــي املشــروع ألســباب‬ ‫العــروض الذيــن اجتــازوا مرحلــة‬
‫خارجــة عــن إرادتهــم‪ ،‬أو لإلســهام فــي التكاليــف التــي تكبدوهــا بعــد مرحلــة االختيــار األولــي‪،‬‬
‫فــي حــال وجــود تعقيــدات تســوغ ذلــك وإمكانيــة حتقيــق حتســن كبيــر فــي نوعيــة التنافــس‪ .‬ومــن‬
‫املســتصوب‪ ،‬عندمــا ُيتوخــى تقــدمي ذلــك اإلســهام أو التعويــض‪ ،‬أن َّ‬
‫يوجــه إشــعار مالئــم إلــى‬
‫َّ‬
‫ويفضــل أن يكــون فــي الدعــوة إلــى إجــراءات‬ ‫مقدمــي العــروض املحتملــن فــي مرحلــة مبكــرة‪،‬‬ ‫ِّ‬
‫االختيار األولي‪.‬‬

‫‪ -6‬إجراءات االختيار األولي‬

‫مقدمــي العــروض لتوضيــح‬‫أي استفســار مــن احتــادات ِّ‬ ‫‪ -48‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تــرد علــى ِّ‬
‫وثائــق االختيــار األولــي تتلقــاه قبــل انتهــاء املوعــد النهائــي لتقــدمي الطلبــات بفتــرة معقولــة‪ ،‬وذلــك‬
‫مقدمــو العــروض مــن تقــدمي طلباتهــم فــي الوقــت املناســب‪ .‬وإذا كان مــن املتوقــع‬ ‫لكــي يتمكــن ِّ‬
‫مقدمــي عــروض آخريــن‪ ،‬فينبغــي إبالغــه إلــى‬ ‫بدرجــة معقولــة أن يهــم الــرد علــى االستفســار ِّ‬
‫مقدمــي العــروض الذيــن زودتهــم الســلطة املتعاقــدة بوثائــق االختيــار األولــي دون حتديــد‬ ‫جميــع ِّ‬
‫مصدر االستفسار‪.‬‬

‫ِّ‬ ‫ً‬
‫مبقدمــي‬ ‫‪ -49‬وعنــد إجنــاز مرحلــة االختيــار األولــي‪ ،‬تعـ ُّـد الســلطة املتعاقــدة عــادة قائمــة قصيــرة‬
‫العــروض الذيــن وقــع عليهــم االختيــار األولــي والذيــن ســوف ُيدعــون فــي وقــت الحــق إلــى تقــدمي‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪98‬‬

‫ً‬
‫االقتراحــات‪ .‬ومــن املشــاكل العمليــة‪ ،‬التــي تواجههــا الســلطات املتعاقــدة أحيانــا‪ ،‬مشــكلة تتعلــق‬
‫مقدمــي العــروض أثنــاء عمليــة اإلرســاء‪ .‬ومــن‬ ‫باقتراحــات بإجــراء تغييــرات فــي تشــكيل احتــادات ِّ‬
‫ً‬
‫املســتصوب عامــة مــن منظــور الســلطة املتعاقــدة توخــي احلــذر بخصــوص مقترحــات تبديــل أعضــاء‬
‫مقدمــي العــروض بعــد اختتــام مرحلــة االختيــار األولــي‪ .‬فالتغييــرات فــي تشــكيل تلــك‬ ‫فــي احتــادات ِّ‬
‫االحتــادات قــد يترتــب عليهــا تغييــر جوهــري فــي األســاس الــذي اســتندت إليــه الســلطة املتعاقــدة‬
‫مقدمــي العــروض التــي وقــع عليهــا االختيــار‬ ‫فــي إعــداد القائمــة القصيــرة اخلاصــة باحتــادات ِّ‬
‫األولــي‪ ،‬كمــا قــد تثيــر تســاؤالت عــن نزاهــة إجــراءات اإلرســاء‪ .‬وكقاعــدة عامــة‪ ،‬ينبغــي عــدم الســماح‬
‫َّ‬
‫إال ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض الذيــن وقــع عليهــم االختيــار األولــي‪ ،‬ما لــم يكــن‬ ‫باملشــاركة فــي مرحلــة اإلرســاء‬
‫ًّ‬
‫العضــو اجلديــد فــي االحتــاد يفــي فعليــا مبعاييــر االختيــار األولــي بقــدر ما يفــي بهــا العضــو القائــم‬
‫في االحتاد‪.‬‬
‫َّ‬
‫‪ -50‬وفــي حــن أنــه ينبغــي أال يعــاد النظــر أثنــاء مرحلــة التقييــم فــي األوزان النســبية للمعاييــر‬
‫ملقدمــي العــروض‪ ،‬فقــد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي‬‫املســتخدمة فــي إجــراءات االختيــار األولــي ِّ‬
‫ِّ‬
‫أي مرحلــة مــن مراحــل عمليــة اإلرســاء‪ ،‬بــأن يثبــت مقدمــو‬‫أن حتتفــظ لنفســها بحــق املطالبــة‪ ،‬فــي ِّ‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫العــروض مــرة أخــرى مؤهالتهــم وفقــا لنفــس املعاييــر التــي اســتخدمت الختيارهــم األولــي‪.‬‬

‫جيم‪ -‬إجراءات طلب االقتراحات‬

‫‪ -51‬يناقــش هــذا القســم إجــراءات طلــب االقتراحــات مــن ِّ‬
‫مقدمــي العــروض الذيــن وقــع عليهــم‬
‫ُ‬
‫االختيــار األولــي‪ .‬وكمــا ذكــر أعــاه‪ ،‬تتبــع اإلجــراءات نفــس الســمات الرئيســية ألســاليب االشــتراء‬
‫املنصــوص عليهــا فــي قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ ،‬مــع بعــض التعديــات التــي‬
‫تقتضيهــا مواءمتهــا الحتياجــات الســلطات املتعاقــدة‪.‬‬

‫‪ -1‬هيكل اإلجراءات ومراحلها‬

‫ملقدمــي العــروض‪ ،‬أن تراجــع الســلطة املتعاقــدة دراســة‬ ‫‪ -52‬مــن املســتصوب‪ ،‬عقــب االختيــار األولــي ِّ‬
‫اجلــدوى األصليــة اخلاصــة بهــا واملتطلبــات املحــددة للنــواجت واألداء والنظــر فيمــا إذا كان األمــر يتطلــب‬
‫تنقيــح تلــك املتطلبــات فــي ضــوء املعلومــات املتحصــل عليهــا خــال إجــراءات االختيــار األولــي‪ .‬ومــن‬
‫املفتــرض فــي تلــك املرحلــة أن تكــون الســلطة املتعاقــدة قــد حــددت بالفعــل مــا إذا كانــت ســوف تســتخدم‬
‫إجــراءات املرحلــة الواحــدة أو املرحلتــن لطلــب اقتراحــات أو مــا إذا كان مــن األجــدى اســتخدام أســلوب‬
‫طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار‪.‬‬

‫(أ‌)   إجراءات املرحلة الواحدة‬

‫‪ -53‬يتوقــف اختيــار إجــراءات طلــب االقتراحــات علــى طبيعــة العقــد‪ ،‬ومــدى قــدرة الســلطة املتعاقــدة‬
‫علــى إجــراء حتديــد دقيــق للمتطلبــات التقنيــة‪ ،‬وعلــى مــا إذا كانــت نتائــج النــواجت (أو مؤشــرات األداء)‬
‫ُ‬
‫ســوف تســتخدم فــي اختيــار الشــريك اخلــاص‪ .‬فــإذا كان مــن املمكــن واملســتصوب علــى الســواء أن‬
 ‫ً‬
‫‪99‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫تصــوغ الســلطة املتعاقــدة مؤشــرات لــأداء أو مواصفــات للمشــروع بالدرجــة الالزمــة مــن الدقــة‬
‫َّ‬
‫أو بالشــكل النهائــي املطلــوب‪ ،‬كان مــن املمكــن أن تنظــم عمليــة اإلرســاء علــى أســاس إجــراءات املرحلــة‬
‫ً‬
‫ـرة‪ ،‬بعــد إمتــام االختيــار األولــي ِّ‬
‫ملقدمــي‬ ‫الواحــدة‪ .‬وفــي تلــك احلالــة‪ ،‬تنتقــل الســلطة املتعاقــدة مباشـ‬
‫ِّ‬ ‫ُ‬
‫العــروض‪ ،‬إلــى توجيــه طلــب االقتراحــات النهائــي (انظــر الفقــرات ‪ .)79-65‬ويســند العقــد إلــى مقــدم‬
‫ً‬
‫العــرض الــذي يقــدم اقتراحــا يتضمــن أفضــل شــروط مجتمعــة مــن حيــث‪( :‬أ) املعاييــر األخــرى‬
‫املبينــة فــي طلــب االقتراحــات‪ ،‬و(ب) الســعر (انظــر قانــون األونســيترال النموذجــي‬ ‫غيــر الســعرية َّ‬
‫ً‬
‫لالشــتراء العمومــي‪ ،‬املــادة ‪ ،47‬الفقــرة ‪ .)10‬ويجــوز إضفــاء بعــض املرونــة علــى العمليــة (مثــا‪ ،‬فــي‬
‫احلــاالت التــي ال يلــزم فيهــا أن تنظــر الســلطة املتعاقــدة فــي اجلوانــب املاليــة لالقتراحــات وتتفــاوض‬
‫َّ‬
‫بشــأنها إال بعــد تقييــم خصائصهــا التقنيــة والنوعيــة وخصائصهــا املتعلقــة بــاألداء)‪ ،‬مــن خــال‬
‫مقدمــي العــروض الذيــن قدمــوا اقتراحــات‬ ‫الســماح بعقــد جولــة نهائيــة مــن املفاوضــات املتعاقبــة مــع ِّ‬
‫مســتجيبة للمتطلبــات‪ ،‬حســب تسلســل ترتيبهــم (انظــر املــادة ‪ 50‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي‬
‫لالشتراء العمومي)‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -54‬وقــد يكــون تقــدمي العــروض علــى مرحلــة واحــدة مناســبا للمشــاريع الصغيــرة احلجــم والبســيطة‬
‫كاف مــن املعرفــة التقنيــة املناســبة وليــس مــن املتوقــع‬
‫ـبيا حيثمــا كان لــدى الســلطة املتعاقــدة قــدر ٍ‬‫نسـ ًّ‬
‫أن يتقــدم القطــاع اخلــاص بحلــول أو تكنولوجيــا أو درايــة فنيــة بديلــة‪ .‬بيــد أنــه فــي معظــم مشــاريع‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬قد ال تســتطيع الســلطة املتعاقــدة صياغــة متطلباتهــا علــى‬
‫شــكل مواصفات للمشــروع أو مؤشــرات أداء بقدر كاف من التفصيل والدقة يتيح صياغة االقتراحات‬
‫وتقييمهــا ومقارنتهــا بطريقــة موحــدة علــى أســاس تلــك املواصفــات واملؤشــرات‪ .‬وميكــن أن يكــون األمــر‬
‫ً‬
‫كذلــك‪ ،‬مثــا‪ ،‬عندمــا ال تكــون الســلطة املتعاقــدة قــد حــددت نــوع املدخــات التقنيــة واملاديــة التــي‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫تناســب املشــروع املعنــي (مثــا‪ ،‬نــوع مــواد البنــاء التــي تســتخدم فــي إقامــة جســر)‪ .‬وكلمــا كبــر حجــم‬
‫ُّ‬
‫املشــروع وزادت درجــة تعقــده‪ ،‬قـ َّـل االحتمــال بــأن تكــون إجــراءات اإلرســاء علــى مرحلــة واحــدة مالئمــة‬
‫أن مــن غيــر املرغــوب فيــه‪ ،‬مــن‬ ‫أو أن تفضــي إلــى نتيجــة ُمرضيــة‪ .‬وفــي حــاالت كهــذه‪ ،‬قد ُيرتــأى َّ‬
‫أجــل احلصــول علــى أفضــل مــردود للمــال املنفــق‪ ،‬أن تواصــل الســلطة املتعاقــدة العمــل علــى أســاس‬
‫مقدمــي العــروض حــول القــدرات الدقيقــة‬ ‫مواصفــات أو مؤشــرات أعدتهــا بــدون إجــراء مناقشــات مــع ِّ‬
‫َّ‬ ‫ً َ‬
‫والتنوعــات املمكنــة ملــا يجــري عرضــه‪ .‬ولهــذا الســبب‪ ،‬غالبــا ما تعتبــر الســلطة املتعاقــدة أن التفاعــل‬
‫املورديــن أو املقاولــن ضــروري (أ) لتنقيــح بيــان احتياجاتهــا وعرضهــا ضمــن وصــف مشــترك‬ ‫مــع ِّ‬
‫(املناقصــة علــى مرحلتــن)‪ ،‬أو (ب) لتنقيــح بيــان احتياجاتهــا والدعــوة إلــى تقــدمي االقتراحــات لتلبيتهــا‬
‫(طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار)‪.‬‬

‫(ب)  إجراءات املرحلتني‬

‫‪ -55‬عنــد تقســيم عمليــة اإلرســاء إلــى مرحلتــن‪ )8(،‬يدعــو طلــب االقتراحــات املبدئــي ِّ‬
‫مقدمــي‬
‫العــروض إلــى تقــدمي اقتراحــات تتعلــق مبواصفــات النــواجت وســائر خصائــص املشــروع‪ ،‬وكذلــك‬
‫بالشــروط التعاقديــة املقترحــة‪ .‬وعندئــذ ســتتيح الدعــوة إلــى تقــدمي العــروض ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض‬

‫(‪ )8‬تبــن املــادة ‪ 48‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي إجــراءات املناقصــة علــى‬
‫مرحلتني‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪100‬‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫أن يعرضــوا حلولهــم اخلاصــة لتلبيــة احلاجــة املعينــة وفقــا ملعاييــر محــددة للخدمــة‪ .‬وعــادة‬
‫ما تتألــف االقتراحــات املقدمــة فــي هــذه املرحلــة مــن حلــول تقــوم علــى أســاس تصميــم نظــري‬
‫أو مؤشــرات أداء نظريــة دون ذكــر لعناصــر ماليــة مثــل الســعر املتوقــع أو مســتوى األتعــاب‪.‬‬
‫َّ‬ ‫ُ‬
‫ولــن تعتبــر اقتراحــات ملزمــة‪ ،‬بــل وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أال تطلــب التقيــد بســعر فــي‬
‫(‪)9‬‬
‫هذه املرحلة‪.‬‬

‫‪ -56‬وإذا كانــت شــروط الترتيبــات التعاقديــة معروفــة بالفعــل لــدى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فينبغــي إيــراد‬
‫تلــك الشــروط فــي طلــب تقــدمي االقتراحــات‪ ،‬رمبــا فــي شــكل مســودة لعقــد شــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬فمعرفــة شــروط تعاقديــة معينــة‪ ،‬مثــل توزيــع املخاطــر املتوخــى مــن جانــب الســلطة‬
‫مقدمــي العــروض مــن صــوغ اقتراحاتهــم ومناقشــة "املقبوليــة املصرفيــة"‬ ‫املتعاقــدة‪ ،‬أمــر مهــم لتمكــن ِّ‬
‫للمشــروع مــع املقرضــن املحتملــن (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪.)26‬‬
‫ورمبــا أدت االســتجابة املبدئيــة لتلــك الشــروط التعاقديــة‪ ،‬وال ســيما قبــول توزيــع املخاطــر املتوخــى‬
‫مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬إلــى مســاعدة الســلطة املتعاقــدة علــى إعــادة تقديــر جــدوى املشــروع‬
‫أن مــن املهــم التمييــز بــن إجــراءات طلــب االقتراحــات والتفــاوض علــى‬ ‫فــي صورتــه األصليــة‪ .‬بيــد َّ‬
‫العقــد النهائــي بعــد أن يكــون قــد مت إرســاء عقــد املشــروع‪ .‬فالغــرض مــن هــذه املرحلــة املبدئيــة‬
‫ِّ‬ ‫ً‬
‫هــو متكــن الســلطة املتعاقــدة مــن صــوغ متطلباتهــا الحقــا بطريقــة متكــن مــن إجــراء تنافــس نهائــي‬
‫علــى أســاس مجموعــة واحــدة مــن املعاييــر القياســية (البارامتــرات)‪ .‬وال ينبغــي للدعــوة إلــى تقــدمي‬
‫اقتراحــات مبدئيــة فــي هــذه املرحلــة أن تــؤدي إلــى التفــاوض علــى شــروط العقــد قبــل إرســائه‬
‫بصفة نهائية‪.‬‬

‫ملقدمــي العــروض لتوضيــح‬ ‫‪ -57‬وقــد تلجــأ الســلطة املتعاقــدة حينــذاك إلــى الدعــوة لعقــد اجتمــاع ِّ‬
‫مســائل تتعلــق بطلــب االقتراحــات والوثائــق املرفقــة‪ .‬وقد تشــرع الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فــي املرحلــة‬
‫أي جانــب مــن اقتراحــه‪ .‬وينبغــي‬ ‫أي مقـ ِّـدم عــرض بشــأن ِّ‬ ‫األولــى‪ ،‬فــي إجــراء مناقشــات مــع ِّ‬
‫ِّ‬
‫للســلطة املتعاقــدة أن تتنــاول االقتراحــات علــى نحــو يحــول دون إفشــاء محتوياتهــا ملقدمــي عــروض‬
‫أي شــخص آخــر غيــر مــأذون لــه صراحـ ًـة باحلصــول علــى تلــك املعلومــات‪ .‬وال بــد ِّ‬
‫ألي‬ ‫منافســن أو ِّ‬
‫ألي شــخص آخــر عــن‬ ‫ألي طــرف فــي املناقشــات أن يكشــف ِّ‬ ‫مناقشــات أن تكــون ســرية‪ ،‬وال ينبغــي ِّ‬
‫أي معلومــات تقنيــة أو ماليــة أو غيرهــا مــن املعلومــات فيمــا يتعلــق باملناقشــات مــن دون موافقــة‬‫ِّ‬
‫الطرف اآلخر‪.‬‬

‫‪ -58‬وعقــب إجــراء تلــك املناقشــات‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تســتعرض املواصفــات األوليــة‬
‫للمشــروع وأن تنقحهــا ضمــن احلــدود التــي يســمح بهــا القانــون مــن حيــث جوانبهــا التقنيــة أو النوعيــة‬
‫أو جوانبهــا املتعلقــة بــاألداء‪ .‬ولــدى صياغــة هــذه املواصفــات املنقحــة‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة عــدم‬
‫أي جانــب مــن خصائــص املشــروع التقنيــة‬ ‫تعديــل موضــوع املشــروع‪ ،‬ولكــن ميكنهــا حــذف أو تعديــل ِّ‬
‫ً‬
‫أو النوعيــة أو املتعلقــة بــاألداء الــواردة أصــا فــي طلــب تقــدمي االقتراحــات‪ .‬وميكــن للســلطة املتعاقــدة‬

‫(‪ )9‬انظر دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي‪ ،‬الصفحة ‪.188‬‬
 ‫ً‬
‫‪101‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫أي معيــار مــن أجــل فحــص أو تقييــم االقتراحــات املنصــوص‬ ‫أيضـ ًـا فــي هــذه املرحلــة حــذف أو تعديــل ِّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫عليهــا أصــا وإضافــة معيــار جديــد‪ ،‬إذا لــزم‪ ،‬نتيجــة إلدخــال تغييــرات علــى اخلصائــص التقنيــة‬
‫َّ‬
‫يبلــغ ُّ‬
‫أي حــذف أو تعديــل أو إضافــة مــن هــذا القبيــل إلــى‬ ‫أو النوعيــة أو األدائيــة للمشــروع‪ .‬وينبغــي أن‬
‫ملقدمــي العــروض‬‫مقدمــي العــروض فــي الدعــوة إلــى تقــدمي االقتراحــات النهائيــة‪ .‬وينبغــي أن ُيســمح ِّ‬ ‫ِّ‬
‫أي ضمانــة‬ ‫غيــر الراغبــن فــي تقــدمي اقتــراح نهائــي بــأن ينســحبوا مــن إجــراءات اإلرســاء دون مصــادرة ِّ‬
‫ُ‬
‫مــن الضمانــات التــي يكــون قــد طلــب منهــم تقدميهــا‪.‬‬

‫(ج) طلب االقتراحات املقترن بحوار‬

‫‪ -59‬مــن الطرائــق األخــرى التــي يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تســتخدمها الختيــار الشــريك اخلــاص‬
‫فــي مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار‪ )10(.‬وهــو إجــراء‬
‫ـبيا‪ .‬وعــادة ما يســتخدم مــن أجــل التمــاس حلــول‬ ‫يهــدف إلــى اشــتراء أشــياء وخدمــات معقــدة نسـ ًّ‬
‫مبتكــرة ملســائل تقنيــة‪ ،‬مثــل االقتصــاد فــي اســتهالك الطاقــة أو إجــراء عمليــات اشــتراء مســتدامة‬
‫أو تلبيــة االحتياجــات املتعلقــة بالبنيــة التحتيــة‪ ،‬إذ قــد تكــون هنــاك فــي هــذه احلــاالت حلــول تقنيــة‬
‫مختلفــة‪ ،‬مثــل وجــود مــواد متنوعــة واســتخدام مصــدر ما للطاقــة بــدل مصــدر آخــر (طاقــة الريــاح بــدل‬
‫الطاقــة الشمســية أو بــدل الوقــود األحفــوري)‪.‬‬

‫‪ -60‬وتتشــابه طريقتــا طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار واملناقصــة علــى مرحلتــن مــن الناحيــة‬
‫متيــز إحداهمــا عــن األخــرى‪ .‬فالطريقــة األولــى تســمح‬ ‫اإلجرائيــة‪ ،‬لكـ َّـن هنــاك عــدة ســمات ِّ‬
‫للســلطة املتعاقــدة بــأن تناقــش اخلصائــص التقنيــة والنوعيــة واألدائيــة الحتياجاتهــا وجوانبهــا‬
‫ً‬ ‫َّ‬ ‫املاليــة مــع ِّ‬
‫املورديــن أو املقاولــن املحتملــن‪ ،‬فــي إطــار عمليــة شــفافة ومنظمــة أيضــا‪ .‬وتســفر هــذه‬
‫العمليــة عــن طلــب تقــدمي العــروض الفضلــى النهائيــة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬غيــر أنــه‬
‫َ‬
‫ال توجــد مجموعــة واحــدة مشــتركة مــن املواصفــات التقنيــة عــدا املتطلبــات التقنيــة الدنيــا املعلنــة‪.‬‬
‫وميكــن تقــدمي مجموعــة متنوعــة مــن احللــول التقنيــة لتلــك االحتياجــات ضمــن العــروض الفضلــى‬
‫املورديــن واملقاولــن مســؤولية تصميــم تلــك احللــول‪ .‬وتفحــص الســلطة‬ ‫النهائيــة؛ لــذا تقــع علــى ِّ‬
‫املتعاقــدة احللــول للتيقــن ممــا إذا كانــت تلبــي احتياجاتهــا؛ وعمليــة تقييــم احللــول علــى أســاس‬
‫ً‬
‫تنافســي وعلــى قــدم املســاواة فــي الوقــت نفســه أكثــر تعقيــدا مما هــو عليــه األمــر فــي املناقصــة‬
‫على مرحلتني‪.‬‬

‫املورديــن واملقاولــن مــن أن يفهمــوا احتياجــات الســلطة املتعاقــدة‬‫‪ -61‬والهــدف‪ ،‬باختصــار‪ ،‬هــو متكــن ِّ‬
‫التــي تبينهــا فــي طلــب االقتراحــات‪ ،‬وذلــك مــن خــال التحــاور معهــا‪ .‬وهــذا احلــوار‪ ،‬الــذي قــد ُيجــرى‬
‫واملورديــن أو املقاولــن بشــأن اخلصائــص‬ ‫ِّ‬ ‫علــى مراحــل‪ ،‬هــو عمليــة تفاعــل بــن الســلطة املتعاقــدة‬
‫التقنيــة والنوعيــة واألدائيــة القتراحاتهــم وكذلــك اجلوانــب املاليــة لتلــك االقتراحــات‪ .‬وقد يشــمل‬
‫َّ‬
‫إال َّ‬
‫أن القصــد‬ ‫احلــوار مناقشــة اجلوانــب املاليــة حللــول تقنيــة بعينهــا‪ ،‬مبــا فــي ذلــك الســعر أو نطاقــه‪.‬‬
‫ملزمــة أو املســاومة‬
‫منــه‪ ،‬كمــا هــو احلــال فــي املناقصــة علــى مرحلتــن‪ ،‬ليــس إجــراء مفاوضــات ِ‬

‫(‪ )10‬انظر قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي‪ ،‬املادة ‪.49‬‬

‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪102‬‬

‫ـوردون واملقاولــون‬‫أي طــرف مــن أطــراف احلــوار‪ .‬وبعــد االنتهــاء مــن احلــوار‪ ،‬يقــدم املـ ِّ‬
‫مــن جانــب ِّ‬
‫عروضهــم الفضلــى النهائيــة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وهــي عــروض قــد تتشــابه فــي نــواح‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫معينــة‪ ،‬ولكنهــا تختلــف كثيــرا فــي نــواح أخــرى‪ ،‬وخصوصــا فيمــا يتعلــق باحللــول التقنيــة املقترحــة‪.‬‬
‫ِّ‬
‫لــذا متكــن هــذه الطريقــة الســلطة املتعاقــدة مــن املقارنــة بــن مختلــف احللــول التقنيــة الالزمــة‬
‫لتلبية احتياجاتها‪.‬‬

‫‪ -62‬وقــد ثبتــت جــدوى الطرائــق القائمــة علــى هــذا النــوع مــن احلــوار بالنســبة للســلطة املتعاقــدة‬
‫فيمــا يتعلــق باشــتراء األشــياء واخلدمــات املعقــدة نسـ ًّ‬
‫ـبيا عندمــا تكــون التكاليــف املترتبــة علــى‬
‫املورديــن أو املقاولــن مرتفعــة فــي حــن تكــون املكاســب االقتصاديــة لالنخــراط‬ ‫عــدم التحــاور مــع ِّ‬
‫ً‬
‫فــي احلــوار ِّبينــة‪ .‬ومــن بــن احلــاالت التــي قــد تكــون هــذه الطرائــق مناســبة لهــا‪ ،‬إضافــة إلــى‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫املبينــة آنفــا‪ ،‬اشــتراء األشــغال املعماريــة أو اإلنشــائية مثــا‪ ،‬حيــث‬ ‫االســتخدامات املعتــادة‬
‫تتــاح العديــد مــن احللــول املمكنــة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬ويتعــذر تقييــم مهــارات‬
‫َّ‬ ‫وخبــرات املـ ِّ‬
‫ـورد أو املقــاول الشــخصية إال بواســطة احلــوار‪ .‬وال يكــون التعقيــد علــى املســتوى‬
‫ً‬
‫التقنــي بالضــرورة‪ ،‬ففــي مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬مثــا‪ ،‬قد تكــون االختالفــات فــي مواقــع وأنــواع‬
‫ِّ‬
‫اإلنشــاءات هــي املتغيــرات الرئيســية‪ .‬ومتكــن هــذه الطريقــة الســلطة املتعاقــدة فــي حــاالت مــن‬
‫هــذا القبيــل مــن حتديــد أفضــل احللــول التــي تلبــي احتياجاتهــا االشــترائية ومــن احلصــول علــى‬
‫هذه احللول‪.‬‬

‫‪ -63‬وتتكــون الطريقــة فــي حــد ذاتهــا مــن مرحلتــن‪ ،‬توجــه الســلطة املتعاقــدة فــي املرحلــة األولــى‬
‫منهمــا التماسـ ًـا لتقــدمي اقتراحــات يتضمــن بيانـ ًـا باحتياجاتهــا يسترشــد بــه املـ ِّ‬
‫ـوردون أو املقاولــون فــي‬
‫صياغــة اقتراحاتهــم‪ .‬وهي احتياجــات ميكــن التعبيــر عنهــا مــن حيــث الوظيفــة أو األداء أو النــواجت‪،‬‬
‫ً‬ ‫غيــر َّ‬
‫أن مــن الضــروري أن تتضمــن حــدا أدنــى مــن املتطلبــات التقنيــة‪ .‬ومقارنــة باملناقصــة علــى‬
‫مرحلتــن‪ ،‬ال تقتضــي هــذه الطريقــة مــن الســلطة املتعاقــدة صياغــة وصــف تقنــي كامــل للشــيء‬
‫موضوع االشتراء‪.‬‬

‫يتضمــن احلـ َّـد األدنــى‬

‫َّ‬ ‫‪ -64‬وتقتضــي هــذه الطريقــة مــن الســلطة املتعاقــدة إصــدار بيــان باحتياجاتهــا‬
‫مــن املتطلبــات التقنيــة الالزمــة وفهــم احللــول التقنيــة املقترحــة وتقييمهــا باملقارنــة فيمــا بينهــا‪ .‬ومــن‬
‫ثــم قــد تقتضــي أن يتمتــع موظفــو املشــتريات بكفــاءات ال تدعــو احلاجــة إليهــا فــي طرائــق االشــتراء‬
‫األخــرى‪ ،‬وال ســيما لتجنــب االســتعاضة بهــا عــن التحضيــر املناســب لعمليــات االشــتراء‪ .‬ومــن املخاطــر‬
‫املورديــن أو املقاولــن‬ ‫البالغــة فــي هــذا الصــدد حتــول مســؤولية حتديــد احتياجــات االشــتراء إلــى ِّ‬
‫املورديــن أو املقاولــن‪ ،‬ال الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬هــم الذيــن ِّ‬
‫يقدمــون‬ ‫أن ِّ‬ ‫أو إلــى جهــات فــي الســوق‪ .‬ومــع َّ‬
‫اقتراحــات لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فليــس لهــم أن يتولــوا زمــام املبــادرة فــي حتديــد تلــك‬
‫مقدمــو العــروض نفــس املعلومــات فــي‬ ‫االحتياجــات‪ .‬ومــن املهــم بوجــه عــام احلــرص علــى أن يتســلم ِّ‬
‫كل مرحلــة مــن مراحــل احلــوار مــع توثيــق العمليــة برمتهــا وتدعيمهــا بالضمانــات املناســبة علــى النحــو‬
‫الواجــب مــن أجــل حتاشــي التعســف أو أي تصــرف غيــر صحيــح‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪103‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫‪ -2‬مضمون طلب االقتراحات‬

‫مقدمــي العــروض إلــى تقــدمي اقتراحــات فيمــا يتعلــق‬ ‫‪ -65‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تدعــو ِّ‬
‫مبواصفــات املشــروع ومبؤشــرات األداء وبالشــروط التعاقديــة‪ .‬وينبغــي أن يتضمــن طلــب االقتراحــات‬
‫ميكــن ِّ‬‫ِّ‬
‫مقدمــي العــروض مــن تقــدمي اقتراحــات‬ ‫بوجــه عــام جميــع املعلومــات الضروريــة لتوفيــر أســاس‬
‫تلبــي احتياجــات الســلطة املتعاقــدة وتســتطيع الســلطة املتعاقــدة أن تقــارن فيمــا بينهــا بطريقــة‬
‫مقدمــي العــروض ومســتوى تفصيلهــا‬ ‫موضوعيــة ومنصفــة‪ .‬وســيتباين مضمــون املعلومــات املقدمــة إلــى ِّ‬
‫ً‬
‫فــي هــذه املرحلــة وفقــا لنــوع الشــراكة املرتــآة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وطبيعــة أســلوب اإلرســاء‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫الــذي اســتخدمته الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وقد تكــون املعلومــات أقــل تفصيــا‪ ،‬وهــي عــادة أقــل تركيــزا‬
‫علــى اجلوانــب التقنيــة عندمــا تســتخدم الســلطة املتعاقــدة أســلوب طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار‬
‫املنصــوص عليــه فــي املــادة ‪ 49‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ .‬أمــا فــي حــال‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ـدال مــن ذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن الســلطة املتعاقــدة ســتكون قــد وجهــت بالفعــل التماســا‬ ‫اســتخدام إجــراء املرحلتــن بـ‬
‫ِّ‬ ‫ً‬ ‫ًّ‬
‫مبدئيــا أقــل تفصيــا للعــروض غيــر الســعرية وانخرطــت فــي مناقشــات مــع مقدمــي العــروض الذيــن لــم‬
‫َّ‬ ‫ُ‬
‫ترفــض عروضهــم‪ .‬ولــذا‪ ،‬فــإن الســلطة املتعاقــدة ســتكون قد أعــدت فــي هــذه املرحلــة مجموعــة أكثــر‬
‫اســتفاضة مــن الشــروط واألحــكام علــى النحــو املنصــوص عليــه فــي الفقرتــن ‪ 2‬و‪ 3‬مــن املــادة ‪ 48‬مــن‬
‫(‪)11‬‬
‫قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪.‬‬

‫املقدمة إلى ِّ‬

‫مقدمي العروض‬ ‫(أ)  املعلومات العامة َّ‬

‫مقدمــي العــروض‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬املعلومــات‬ ‫املقدمــة إلــى ِّ‬

‫‪ -66‬ينبغــي أن تشــمل املعلومــات العامــة َّ‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫التــي تــدرج عــادة فــي وثائــق االلتمــاس أو طلبــات االقتراحــات املتعلقــة باشــتراء الســلع واإلنشــاءات‬
‫واخلدمــات‪ )12(.‬ومما يتســم بأهميــة خاصــة كشــف املعاييــر التــي تعتــزم الســلطة املتعاقــدة اســتخدامها‬
‫فــي حتديــد االقتــراح الناجــح‪ ،‬والــوزن النســبي لتلــك املعاييــر أو ترتيبهــا مــن حيــث األهميــة (انظــر‬
‫الفقــرات ‪ .)87-82‬وقد يكــون اســتخدام منصــات إلكترونيــة لتحميــل وتوزيــع الوثائــق واملعلومــات علــى‬

‫يقدمــوا‪ ،‬فــي املرحلــة األولــى مــن‬ ‫املورديــن أو املقاولــن إلــى أن ِّ‬ ‫ِّ‬ ‫(‪ -2" )11‬تدعــو وثائــق االلتمــاس‬
‫ّ‬
‫إجــراءات املناقصــة علــى مرحلتــن‪ ،‬عطــاءات أوليــة تتضمــن اقتراحاتهــم مــن دون ذكــر ســعر العطــاء‪.‬‬
‫ويجــوز أن تلتمــس وثائــق االلتمــاس اقتراحــات بشــأن اخلصائــص التقنيــة أو النوعيــة أو اخلصائــص‬
‫املتعلقــة بــاألداء للشــيء موضــوع االشــتراء‪ ،‬وبشــأن أحــكام وشــروط التوريــد التعاقديــة‪ ،‬وكذلــك معلومــات‬
‫ومؤهالتهــم‪ ،‬حيثمــا كانــت لهــا صلــة باملوضــوع‪.‬‬ ‫ِّ‬ ‫ِّ‬
‫املورديــن أو املقاولــن املهنيــة والتقنيــة‬ ‫عــن كفــاءة‬
‫ُ‬ ‫ِّ‬
‫"‪ -3‬يجــوز للجهــة املشــترية‪ ،‬فــي املرحلــة األولــى‪ ،‬أن جتــري مناقشــات مــع املورديــن أو املقاولــن الذيــن لــم ترفــض‬
‫أي مــن جوانــب تلــك العطــاءات‪ .‬وعندمــا جتــري اجلهــة‬ ‫عطاءاتهــم األوليــة مبقتضــى أحــكام هــذا القانــون‪ ،‬بشــأن ٍّ‬
‫ِّ‬
‫ـورد أو مقــاول‪ ،‬تتيــح جلميــع املورديــن أو املقاولــن فرصــة متســاوية للمشــاركة فــي‬ ‫أي مـ ِّ‬
‫املشــترية مناقشــات مــع ِّ‬
‫تلــك املناقشــات‪".‬‬
‫(‪ )12‬مثــل التعليمــات اخلاصــة بإعــداد االقتراحــات وتقدميهــا‪ ،‬مبــا فــي ذلــك طريقــة تقــدمي االقتراحــات‬
‫ومكانــه وآخــر موعــد لــه‪ ،‬ومــدة ســريان االقتراحــات وأي اشــتراطات تتعلــق بضمانــات العطــاء‪ ،‬والوســائل التــي‬
‫مقدمــو العــروض أن يحصلــوا علــى إيضاحــات لطلــب االقتراحــات‪ ،‬وبيــان مبــا إذا كانــت الســلطة‬ ‫يســتطيع بهــا ِّ‬
‫ِّ‬
‫املتعاقــدة تنــوي الدعــوة فــي تلــك املرحلــة إلــى عقــد اجتمــاع ملقدمــي العــروض‪ ،‬ومــكان فتــح مظاريــف االقتراحــات‬
‫وتاريخــه وموعــده‪ ،‬واإلجــراءات املزمــع اتخاذهــا لفتــح مظاريــف االقتراحــات وفحصهــا‪ ،‬والطريقــة التــي سـ َّ‬
‫ـتقيم‬
‫ُ‬
‫بهــا االقتراحــات؛ واملتطلبــات الدنيــا التــي ينبغــي لالقتراحــات الوفــاء بهــا كــي تعتبــر مســتجيبة للمتطلبــات (انظــر‬
‫قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ ،‬املــادة ‪ ،47‬الفقــرة ‪ ،2‬واملــادة ‪ ،49‬الفقــرة ‪.)2‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪104‬‬

‫ِّ‬
‫مقدمــي العــروض مفيــدا جــدا فــي تعزيــز الكفــاءة وتعجيــل اإلجــراءات‪ ،‬وذلــك بالنظــر إلــى كــم املعلومــات‬
‫مقدمــو العــروض فــي العــادة‪ .‬كمــا أن مــن املفيــد عقــد اجتماعــات مفتوحــة قبــل‬ ‫الكبيــر الــذي يحتاجــه ِّ‬
‫ُّ‬
‫تقــدمي العــروض مــع جميــع املهتمــن بتقــدمي عــروض مــن أجــل توضيــح ما قــد َي ِعــن لهــم مــن تســاؤالت‬
‫بطريقــة شــفافة‪.‬‬

‫‘‪ ’1‬معلومات عن دراسات اجلدوى‬

‫مقدمــي العــروض تعليمــات عــن حتضيــر‬ ‫‪ -67‬مــن املستحســن تضمــن املعلومــات العامــة املقدمــة إلــى ِّ‬
‫َّ‬
‫دراســات اجلــدوى التــي قــد ُيطلــب منهــم تقدميهــا مــع اقتراحاتهــم‪ .‬وينبغــي أال حتــل دراســات اجلــدوى‬
‫هــذه محــل الدراســات املتعلقــة مبــردود املــال املنفــق ("القيمــة مقابــل املــال") واملخاطــر املاليــة وغيرهــا‬
‫مــن دراســات اجلــدوى وتقييــم األثــر التــي ينبغــي للســلطة املتعاقــدة إعدادهــا قبــل احلصــول علــى‬
‫املوافقــة علــى املشــروع (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)22-5‬وتتنــاول‬
‫ً‬ ‫دراســات اجلــدوى التــي يعدهــا ِّ‬
‫مقدمــو العــروض عــادة اجلوانــب التاليــة علــى ســبيل املثــال‪:‬‬
‫ً‬
‫(أ) اجلــدارة التجاريــة‪ .‬مــن األساســي‪ ،‬خصوصــا فــي املشــاريع املمولــة بــدون حــق رجــوع‬
‫أو بحــق رجــوع محــدود‪ ،‬إثبــات وجــود احلاجــة إلــى نــواجت املشــروع وتقييــم االحتياجــات وإســقاطها‬
‫علــى العمــر التشــغيلي املقتــرح للمشــروع‪ ،‬مبــا فــي ذلــك الطلــب املتوقــع (مثــل تنبــؤات حركــة املــرور‬
‫ً‬
‫فيمــا يتعلــق بالطــرق) والتســعير املتوقــع (املكــوس والرســوم‪ ،‬مثــا)‪ .‬ومــن أجــل تيســير الفحــص الــذي‬
‫ً‬ ‫ســتجريه الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬ينبغــي ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض أيضــا إدراج وصــف للســيناريوهات املســتخدمة‬
‫لتبريــر اجلــدارة التجاريــة القتراحهــم؛‬

‫مقدمــو العــروض مالءمــة‬ ‫(ب) التصميــم الهندســي واجلــدوى التشــغيلية‪ .‬ينبغــي أن يثبــت ِّ‬
‫التكنولوجيــا التــي يقترحونهــا‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املعــدات والعمليــات‪ ،‬للظــروف الوطنيــة واملحليــة والبيئيــة‪،‬‬
‫وإمكانيــة حتقيــق مســتوى األداء املقــرر‪ ،‬وكفايــة طرائــق التشــييد وجداولــه الزمنيــة‪ .‬وينبغــي لهــذه‬
‫ً‬
‫الدراســة أن حتــدد أيضــا التنظيــم املقتــرح والطرائــق واإلجــراءات املقترحــة لتشــغيل وصيانــة املرفــق‬
‫الــذي يتــم إجنــازه‪ ،‬وأن توفــر معلومــات بشــأن التطــور املتوقــع للتكنولوجيــا؛‬
‫ملقدمــي العــروض أن ِّ‬
‫يبينــوا املصــادر املقترحــة لتمويــل مرحلتـ ْـي‬ ‫(ج) اجلــدارة املاليــة‪ .‬ينبغــي ِّ‬
‫التشــييد والتشــغيل‪ ،‬مبــا فــي ذلــك رأس املــال املقتــرض واالســتثمار الســهمي‪ .‬وفــي حــن أن اتفاقــات‬
‫َّ‬ ‫َّ‬
‫القــروض وغيرهــا مــن اتفاقــات التمويــل ال تنفــذ فــي معظــم احلــاالت إال بعــد التوقيــع علــى عقــد‬
‫مقدمــي العــروض أن يقدمــوا‬ ‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فإنــه ينبغــي أن ُيشــترط علــى ِّ‬
‫مقدمــي‬‫أدلــة كافيــة علــى اعتــزام املقرضــن توفيــر التمويــل املعــن‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ُ ،‬يشــترط علــى ِّ‬
‫العــروض أيضـ ًـا أن ِّ‬
‫يبينــوا معــدل العائــد املالــي الداخلــي املتوقــع بالنســبة للتكلفــة الفعليــة لــرأس املــال‬
‫ِّ‬
‫املناظــر لترتيبــات التمويــل املقترحــة‪ُ .‬ويقصــد بهــذه املعلومــات أن متكــن الســلطة املتعاقــدة مــن النظــر‬
‫فــي مــدى معقوليــة األســعار أو الرســوم املقترحــة التــي ســيفرضها الشــريك اخلــاص وميســورية دفعهــا‬
‫واحتمــاالت إدخــال زيــادات الحقة عليهــا؛‬

‫(د) التأثيــر البيئــي‪ .‬ينبغــي أن ِّتبيــن هــذه الدراســة اآلثــار الســلبية أو الضــارة التــي‬
‫تبيــن التدابيــر التصحيحيــة التــي ينبغــي اتخاذهــا لضمــان‬ ‫ميكــن أن يلحقهــا املشــروع بالبيئــة‪ ،‬وأن ِّ‬
 ‫ً‬
‫‪105‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫االلتــزام باملعاييــر البيئيــة الواجبــة التطبيــق‪ .‬وينبغــي لتلــك الدراســة أن تراعــي‪ ،‬حســب االقتضــاء‪،‬‬
‫املعاييــر البيئيــة ذات الصلــة التــي تطبقهــا املؤسســات املاليــة الدوليــة‪ ،‬والســلطات الوطنيــة‬
‫واإلقليمية واملحلية‪.‬‬

‫‘‪ ’2‬معلومات عن ضمانات العروض‬

‫أي اشــتراطات تضعهــا الســلطة املتعاقــدة فيمــا يتعلــق‬ ‫‪ -68‬مــن املســتصوب أن يبــن طلــب االقتراحــات َّ‬
‫ِّ‬
‫ألي ضمــان عــرض يتعــن علــى مقدمــي العــروض أن يوفــروه حتــى يغطــوا اخلســائر‬ ‫باجلهــة ا ُمل ْصـ ِـدرة ِّ‬
‫ِّ‬
‫التــي قــد تنجــم عــن ســحب االقتراحــات أو عــن تخلــف مقــدم العــرض الذي يقع عليــه االختيار عن إبرام‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وبطبيعــة وشــكل وقيمــة ذلــك الضمــان وســائر شــروطه‬
‫مقدمــي العــروض‪ ،‬ينبغــي لالشــتراطات املتعلقــة‬ ‫الرئيســية‪ .‬ومــن أجــل توفيــر معاملــة منصفــة جلميــع ِّ‬
‫مقدمــي العــروض الذيــن يقدمــون اقتراحــات أن تقتصــر‬ ‫بشــكل مباشــر أو غيــر مباشــر بتصرفــات ِّ‬
‫علــى التصرفــات املتعلقــة مبــا يلــي‪ :‬ســحب االقتــراح أو تعديلــه بعــد انتهــاء املوعــد النهائــي لتقــدمي‬
‫االقتراحــات‪ ،‬أو قبــل حلــول ذلــك املوعــد النهائــي إذا نــص طلــب االقتراحــات علــى ذلــك؛ وعــدم اســتيفاء‬
‫الشــروط والترتيبــات املاليــة (اإلغــاق املالــي)؛ وعــدم التوقيــع علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص إذا طلبــت ذلــك الســلطة املتعاقــدة؛ وعــدم تقــدمي ضمــان مطلــوب لتنفيــذ عقــد الشــراكة بــن‬
‫ـأي شــرط آخــر ســابق للتوقيــع علــى‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص بعــد قبــول االقتــراح أو عــدم الوفــاء بـ ِّ‬
‫ً‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص يكــون منصوصــا عليــه فــي طلــب تقــدمي االقتراحــات‪.‬‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫وينبغــي إدراج شــروط احترازيــة تكفــل أن يكــون اشــتراط تقــدمي ضمــان العــرض منصفــا وال ُيفــرض إال‬
‫للغــرض املنشــود منــه‪ )13(.‬وينبغــي النظــر فــي احلاجــة إلــى ضمــان العــرض وشــروطه فــي ضــوء عمليــة‬
‫اإلرســاء املنتقــاة وتكييفــه مــع متطلباتهــا حســب االقتضــاء‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬ال تكــون ضمانــات‬
‫ًّ‬
‫ًّ‬
‫عمليــا يكفــل‬ ‫العــروض مناســبة فــي طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار‪ ،‬حيــث َّإن الضمــان ال يتيــح حــا‬
‫املورديــن أو املقاولــن مبختلــف ما يقدمونــه مــن اقتراحــات أثنــاء‬ ‫مشــاركة كافيــة فــي احلــوار أو إلــزام ِّ‬
‫(‪)14‬‬ ‫ً‬
‫مرحلــة احلــوار (خالفــا ملرحلــة العــروض الفضلــى النهائيــة فــي اإلجــراءات)‪.‬‬

‫‘‪ ’3‬مؤهالت ِّ‬

‫مقدمي العروض‬
‫‪ -69‬فــي احلــاالت النــادرة التــي لــم ُيجـ َـر فيهــا اختيــار أولــي ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض قبــل توجيــه طلــب‬
‫ِّ‬
‫االقتراحــات‪ ،‬أو عندمــا تكــون الســلطة املتعاقــدة قــد احتفظــت بحــق مطالبــة مقدمــي العــروض مبعــاودة‬
‫إثبــات مؤهالتهــم‪ ،‬ينبغــي أن يبــن طلــب االقتراحــات املعلومــات التــي يتعــن علــى ِّ‬
‫مقدمــي العــروض‬
‫تقدميهــا إلقامــة الدليــل علــى مؤهالتهــم (انظر الفقــرات ‪.)41-38‬‬

‫(‪ )13‬تنــص الفقــرة ‪ 2‬مــن املــادة ‪ 17‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي علــى بعــض‬
‫الضمانــات املهمــة‪ ،‬منهــا أنــه ال يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تطالــب مببلــغ ضمانــة العطــاء‪ ،‬وعليهــا أن تســارع‬
‫أي مــن اآلجــال التاليــة‪ ،‬أيهــا أســبق‪:‬‬‫إلــى إعــادة وثيقــة ضمــان العطــاء‪ ،‬أو تأمــن إعادتهــا‪ ،‬عنــد حلــول ٍّ‬
‫(أ) انقضــاء أجــل ضمــان العطــاء؛ أو (ب) دخــول اتفــاق املشــروع حيــز النفــاذ وتقــدمي ضمانــة لتنفيــذ العقــد إذا‬
‫كان طلب تقدمي االقتراحات يشترط ذلك؛ أو (ج) إنهاء عملية االختيار دون دخول اتفاق املشروع حيز النفاذ؛‬
‫أو (د) ســحب االقتــراح قبــل حلــول املوعــد النهائــي لتقــدمي االقتراحــات‪ ،‬مــا لــم ينــص طلــب تقــدمي االقتراحــات‬
‫علــى عــدم جــواز هــذا الســحب‪.‬‬
‫(‪ )14‬دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي‪ ،‬الصفحة ‪ ،99‬الفقرة ‪.5‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪106‬‬

‫(ب)  مواصفات املشروع ومؤشرات األداء‬

‫‪ -70‬يحــدد نــوع مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وملكيــة البنيــة التحتيــة‪ ،‬والتوزيــع‬
‫املرتــأى للمخاطــر واملســؤوليات بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــا إذا كانــت للســلطة املتعاقــدة مصلحــة‬
‫فــي التحكــم فــي املدخــات واملواصفــات التقنيــة لألعمــال التــي ســيضطلع بهــا الشــريك اخلــاص‪،‬‬
‫تفضــل أن تتــرك ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض اقتــراح خياراتهــم لتلبيــة احتياجاتهــا علــى النحــو‬ ‫أو مــا إذا كانــت ِّ‬
‫األفضــل‪ .‬وســيؤثر هــذا‪ ،‬بــدوره‪ ،‬علــى قــرار الســلطة املتعاقــدة بشــأن مــا إذا كانــت سـ ُـتجري مناقصــة‬
‫علــى مرحلتــن بغيــة التوصــل إلــى مجموعــة موحــدة مــن الشــروط واخلصائــص التقنيــة أو النوعيــة‬
‫ً‬ ‫أو األدائيــة التــي سـ ُـيطلب إلــى ِّ‬
‫مقدمــي العــروض تقــدمي االقتراحــات النهائيــة قياســا عليهــا‪ ،‬أو مــا إذا‬
‫ً‬ ‫كانــت ســتمنح ِّ‬
‫مقدمــي العــروض قــدرا أكبــر مــن احلريــة لتطويــر حلولهــم اخلاصــة‪ .‬وفــي الظــروف‬
‫املثاليــة‪ ،‬ســتكون الســلطة املتعاقــدة قــد نظــرت علــى نحــو شــامل فــي هــذه اخليــارات أثنــاء أعمالهــا‬
‫التحضيريــة املتعلقــة بتقــدمي العــروض (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات‬
‫‪ ،)52-49‬ألنهــا أساســية فــي حتديــد التــوازن املناســب بــن عناصــر املدخــات واملخرجــات فــي‬
‫وصف املشروع‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -71‬ومــن املســتصوب عمومــا أن تضــع الســلطة املتعاقــدة نصــب عينيهــا احتياجــات املشــروع الطويلــة‬
‫ِّ‬
‫األجــل وأن تصــوغ املواصفــات علــى نحــو يتيــح لهــا احلصــول علــى قــدر كاف مــن املعلومــات ميكنهــا مــن‬
‫ً‬
‫اختيــار مقـ ِّـدم العــرض الــذي يعــرض أفضــل اخلدمــات نوعيــة فــي إطــار أفضــل الشــروط االقتصاديــة‪.‬‬

‫‪ -72‬ولــذا‪ ،‬قد جتــد الســلطة املتعاقــدة مــن املفيــد أن تصــوغ مواصفــات املشــروع بطريقــة حتــدد‬
‫النتائــج املنشــودة واألداء املطلــوب علــى نحــو مالئــم دون اإلفــراط فــي وصــف الكيفيــة التــي يتحقــق بهــا‬
‫ً‬
‫ذلــك‪ .‬وعــادة ما تشــتمل مواصفــات املشــروع ومؤشــرات األداء علــى بنــود كالتاليــة‪:‬‬

‫(أ) وصــف املشــروع ونواجتــه املتوقعــة‪ .‬إذا كانــت اخلدمــات تتطلــب أبنيــة محــددة‪ ،‬كمحطــة‬
‫َّ‬
‫نقــل نهائيــة أو مطــار‪ ،‬فقــد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي أال تقــدم أكثــر مــن ملخــص للمفاهيــم‬
‫ً‬
‫التخطيطيــة لتقســيم املوقــع إلــى مناطــق اســتخدام علــى ســبيل اإليضــاح بــدال مــن تقــدمي خطــط‬
‫ً‬ ‫ِّ‬
‫تبيــن موقــع وحجــم كل مبنــى علــى حــدة‪ ،‬كمــا يحــدث عــادة فــي حالــة االشــتراء التقليــدي خلدمــات‬
‫أن مــن اجلوهــري أن يقــدم ِّ‬
‫مقدمــو العــروض‬ ‫التشــييد‪ .‬غيــر أنــه عندمــا ترتئــي الســلطة املتعاقــدة َّ‬
‫مفصلــة‪ ،‬ينبغــي أن يتضمــن طلــب االقتراحــات املعلومــات التاليــة علــى األقــل‪:‬‬ ‫مواصفــات تقنيــة َّ‬
‫وصــف ما ُيعتــزم تنفيــذه مــن أشــغال وخدمــات‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املواصفــات التقنيــة واخلطــط والرســوم‬
‫والتصاميــم‪ ،‬واجلــدول الزمنــي لتنفيــذ األشــغال وتقــدمي اخلدمــات‪ ،‬واملتطلبــات التقنيــة لتشــغيل‬
‫املرفق وصيانته؛‬

‫(ب) معاييــر التصميــم واألداء الدنيــا املنطبقــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املعاييــر البيئيــة املناســبة‪ .‬تصــاغ‬
‫ً‬
‫معاييــر األداء عــادة علــى أســاس كميــة ونوعيــة نــواجت املرفــق املنشــودة‪ .‬وينبغــي اعتبــار االقتراحــات‬
‫التــي حتيــد عــن معاييــر األداء ذات الصلــة اقتراحــات غيــر ملبيــة للطلــب؛‬
 ‫ً‬
‫‪107‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫(ج) نوعيــة اخلدمــات‪ .‬فــي حالــة املشــاريع التــي تتضمــن تقــدمي خدمــات عموميــة‪ ،‬ينبغــي أن‬
‫تشــتمل مؤشــرات األداء علــى وصــف للخدمــات التــي ُيعتــزم تقدميهــا مــع ما يتصــل بهــا مــن معاييــر‬
‫النوعيــة التــي ســتطبقها الســلطة املتعاقــدة فــي تقييــم االقتراحــات‪ .‬وتنبغــي اإلشــارة‪ ،‬حيثمــا يكــون ذلــك‬
‫مقدمــي اخلدمــات العموميــة فيمــا يتعلــق بتوســيع نطــاق‬ ‫أي التزامــات عامــة مــن جانــب ِّ‬ ‫مناسـ ًـبا‪ ،‬إلــى ِّ‬
‫ً‬
‫اخلدمــة ومواصلــة تقدميهــا تلبيــة لطلــب املجتمــع أو اإلقليــم املتلقــي للخدمــة‪ ،‬وضمــان عــدم التمييــز‬
‫ملقدمــي خدمــات آخريــن‪ ،‬بــدون متييــز بينهــم‪ ،‬بالوصــول‬ ‫فــي إتاحــة اخلدمــات ملســتعمليها‪ ،‬والســماح ِّ‬
‫ِّ‬ ‫إلــى ِّ‬
‫أي شــبكة بنيــة حتتيــة عموميــة يشــغلها الشــريك اخلــاص‪ ،‬فــي إطــار الشــروط واألحــكام التــي‬
‫يقرهــا عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الرابــع‪ " ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)102-91‬‬

‫ُ‬ ‫‪ -73‬وينبغــي اإليعــاز إلــى ِّ‬

‫مقدمــي العــروض بتقــدمي املعلومــات الالزمــة لكــي تجــري الســلطة املتعاقــدة‬
‫ً‬
‫تقييمــا للســامة التقنيــة لالقتراحــات وجدواهــا التشــغيلية وتلبيتهــا ملعاييــر النوعيــة واالشــتراطات‬
‫التقنيــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املعلومــات التاليــة‪:‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫جدوال ًّ‬
‫زمنيا مقترحا لألشغال؛‬ ‫(أ) تصميم هندسي أولي‪ ،‬يشمل‬

‫(ب) تكلفــة املشــروع‪ ،‬مبــا فــي ذلــك التكاليــف املطلوبــة للتشــغيل والصيانــة‪ ،‬وخطــة متويــل‬
‫ً‬
‫مقترحــة (مثــا‪ ،‬مســاهمة مقترحــة فــي رأس املــال‪ ،‬أو قــرض)؛‬

‫(ج) ما ُيقترح من تنظيم وأساليب وإجراءات لتشغيل وصيانة املشروع موضوع العرض؛‬

‫(د) وصف نوعية اخلدمات‪.‬‬

‫مقدمــي العــروض تقــدمي معلومــات‬ ‫كل مــن مؤشــرات األداء اآلنفــة الذكــر مــن ِّ‬ ‫‪ -74‬وقــد يتطلــب ٌّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫إضافيــة تبعــا للمشــروع اجلــاري إرســاؤه‪ .‬ومــن ذلــك مثــا أنــه إلرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص لتوزيــع الكهربــاء فــي منطقــة محــددة‪ ،‬قد تتضمــن املؤشــرات معاييــر تقنيــة دنيــا‪ ،‬منهــا‬
‫ما يلــي‪( :‬أ) حتديــد معــدل تذبــذب الفولطيــة (والتــردد) عنــد مســتوى املســتهلك؛ (ب) مــدة االنقطــاع‬
‫َّ ً‬ ‫َّ ً‬
‫(معبــرا عنــه بعــدد املــرات فــي الســنة)؛‬ ‫(معبــرا عنهــا بعــدد الســاعات فــي الســنة)؛ (ج) تواتر االنقطــاع‬
‫(د) اخلســائر؛ (هـ‍) عــدد األيــام الالزمــة لوصــل زبــون جديــد بشــبكة التوزيــع؛ (و) املعاييــر التجاريــة‬
‫للتعامــل مــع الزبائــن (مثــل عــدد األيــام املتاحــة لتســديد الفواتيــر‪ ،‬أو إلعــادة وصــل التركيبــات‪ ،‬أو للــرد‬
‫علــى شــكاوى الزبائــن)‪.‬‬

‫(ج) الشروط التعاقدية‬

‫ُ‬ ‫ً‬
‫‪ -75‬تأسيســا علــى دراســة مــردود املــال املنفــق وغيرهــا مــن الدراســات التمهيديــة التــي تجــرى فــي‬
‫مرحلــة التخطيــط للمشــروع وتقييــم جــدواه (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ُ ،)22-5‬يفتــرض أن تكــون الســلطة املتعاقــدة فــي وضــع يســمح لهــا باإلشــارة فــي وثائــق‬
‫ً‬
‫العــرض إلــى الكيفيــة التــي تتوقــع أن تــوزع مخاطــر املشــروع مبوجبهــا (انظــر أيضــا الفصــل الثانــي‪،‬‬
‫"تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬والفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪108‬‬

‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة")‪ .‬وترجــع أهميــة ذلــك إلــى أنــه يحــدد نطــاق النقــاش أثنــاء احلــوار‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫واإليضاحــات خــال عمليــة اإلرســاء (انظــر الفقــرات ‪ ،)94-92‬وأيضــا إلــى أنــه يضــع حــدودا لتنقيــح‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫العقــد بعــد اختيــار الشــريك اخلــاص (انظــر الفقــرات ‪ .)98-95‬فــإذا تــرك أمــر توزيــع املخاطــر مفتوحــا‬
‫متامـ ًـا‪ ،‬فقــد يحــاول ِّ‬
‫مقدمــو العــروض عندئــذ تقليــل املخاطــر التــي يقبلــون حتملهــا إلــى أدنــى حــد‪ ،‬ممــا‬
‫قــد يفســد الغــرض مــن التمــاس اســتثمارات مــن القطــاع اخلــاص فــي تنفيــذ املشــروع‪.‬‬

‫تبيــن فيهــا شــروطه املقترحــة‪.‬‬‫‪ -76‬لذلــك‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تعمــد إلــى توزيــع مســودة للعقــد ِّ‬
‫ومــن شــأن هــذا أيضــا أن يقلــل إلــى أدنــى حــد مــن احتمــاالت أن يعمــد االحتــاد املختــار إلــى محاولــة‬
‫إعــادة فتــح بــاب املناقشــة حــول الشــروط األساســية للعقــد وإطالــة أمــد املفاوضــات‪ .‬وإذا لــم يتــأت‬
‫إعــداد مســودة كاملــة لعقــد الشــراكة فــي هــذه املرحلــة‪ ،‬فينبغــي علــى أقــل تقديــر تضمــن طلــب‬
‫االقتراحــات معلومــات عــن العناصــر األساســية للترتيبــات التعاقديــة التــي تتوخاهــا الســلطة املتعاقــدة‪،‬‬
‫َ‬ ‫مبــا فــي ذلــك ُّ‬
‫أي شــروط فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تعتبــر الســلطة املتعاقــدة‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫أنهــا غيــر قابلــة للتفــاوض‪ .‬وقد تشــمل العناصــر األساســية التــي تــدرج عــادة فــي طلــب االقتراحــات‬
‫ً‬
‫فــي هــذه املرحلــة أمــورا مــن قبيــل ما يلــي‪:‬‬
‫(أ) مدة العقد أو دعوة ِّ‬
‫مقدمي العروض إلى تقدمي اقتراحات بشأن مدة العقد؛‬
‫ستستخدم في إدخال تعديالت على األسعار؛‬ ‫عادالت التسعير واملؤشرات التي ُ‬
‫(ب) ُم َ‬

‫(ج) الدعم احلكومي وحوافز االستثمار‪ ،‬إن ُوجدا؛‬

‫(د) املتطلبات الضمانية؛‬
‫(ه‍) متطلبات أجهزة الرقابة التنظيمية‪ ،‬إن ُوجدت؛‬
‫(و) القواعد واألنظمة النقدية التي حتكم حتويالت النقد األجنبي؛‬
‫(ز) ترتيبات تقاسم اإليرادات‪ ،‬إن ُوجدت؛‬
‫َ‬
‫(ح) بيــان فئــات املوجــودات التــي ســيطالب الشــريك اخلــاص‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬بنقــل ملكيتهــا‬
‫إلــى الســلطة املتعاقــدة أو إتاحتهــا لشــريك خــاص يخلفــه عنــد انتهــاء فتــرة املشــروع؛‬
‫(ط) وصــف املوجــودات واملمتلــكات التــي ســتتاح للشــريك اخلــاص اجلديــد‪ ،‬فــي حالــة القيــام‬
‫باختيــار شــريك جديــد لتشــغيل بنيــة حتتيــة قائمــة؛‬
‫(ي) مصــادر اإليــرادات البديلــة أو التكميليــة أو الفرعيــة املمكنــة (مثــل االمتيــازات املمنوحــة‬
‫الســتغالل البنيــة التحتيــة القائمــة)‪ ،‬إن ُوجــدت‪ ،‬التــي ميكــن عرضهــا علــى مقـ ِّـدم العــرض الفائــز‪.‬‬
‫(ك) بيــان الشــروط الرئيســية التــي يجــوز مبقتضاهــا إســناد حقــوق الشــريك اخلــاص الــذي‬
‫يقــع عليــه االختيــار والتزاماتــه إلــى أطــراف ثالثــة‪ ،‬وأي قيــود أو شــروط تنطبــق علــى االســتعانة‬
‫مبقاولــن مــن الباطــن‪ ،‬وأي قيــود مفروضــة علــى نقــل ملكيــة األســهم فــي رأس مــال الكيــان الشــريك‬
‫اخلــاص إلــى أطــراف ثالثــة؛‬
‫(ل) أي شروط يشترط قانون البلد تضمينها في العقد‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪109‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫مقدمــي العــروض أن يقدمــوا املعلومــات التــي حتتاجهــا الســلطة‬ ‫‪ -77‬وينبغــي أن ُيطلــب مــن ِّ‬
‫ً‬
‫املتعاقــدة لكــي جتــري تقييمــا للعناصــر التقنيــة أو املاليــة أو التجاريــة لالقتراحــات ومــدى تلبيتهــا‬
‫مقدمــو العــروض عــن هويــة أعضــاء‬ ‫ِّ‬ ‫للشــروط التعاقديــة املقترحــة‪ .‬كما ينبغــي أن يكشــف‬
‫االحتــاد أو املقاولــن مــن الباطــن الذيــن ســيتحملون املســؤولية عــن تنفيــذ األعمــال خــال‬
‫مرحلــة التشــييد وكذلــك التشــغيل والصيانــة عنــد بــدء عمــل املرفــق‪ ،‬وينبغــي أن يقدمــوا إلــى‬
‫الســلطة املتعاقــدة معلومــات كاملــة عــن مؤهــات أي مقــاول مــن املقاولــن مــن الباطــن ال يكــون‬
‫ً‬
‫عضــوا بالفعــل فــي االحتــاد املقـ ِّـدم للعــرض‪ .‬وينبغــي عــادة أن تتضمــن االقتراحــات املاليــة‬
‫املعلومات التالية‪:‬‬

‫(أ) بالنســبة للمشــاريع التــي ُيتوقــع أن يتكــون إيــراد الشــريك اخلــاص فيهــا فــي‬
‫املقــام األول مــن مكــوس أو رســوم أو أتعــاب يدفعهــا زبائــن أو مســتعملو مرفــق البنيــة التحتيــة‬
‫(الشــراكة االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص)‪ ،‬ينبغــي أن يبــن االقتــراح املالــي الهيــكل‬
‫املقتــرح لألســعار‪ .‬أمــا بالنســبة للمشــاريع التــي ُيتوقــع أن يتكــون إيــراد الشــريك اخلــاص فيهــا‬
‫فــي املقــام األول مــن مدفوعــات تؤديهــا الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى الســتهالك‬
‫اســتثمارات الشــريك اخلــاص‪ ،‬أو بإضافــة تلــك املدفوعــات مــن الشــريك العمومــي إلــى املكــوس‬
‫أو الرســوم أو األتعــاب التــي يدفعهــا الزبائــن أو املســتعملون‪ ،‬فينبغــي أن يبــن االقتــراح املالــي‬
‫مدفوعــات االســتهالك املقترحــة وفتــرة التســديد‪ ،‬وكذلــك التوزيــع املرتــأى بــن الشــريك العمومــي‬
‫ومساهمة املستعملني؛‬
‫(ب) القيمــة الراهنــة لألســعار أو املدفوعــات املباشــرة املقترحــة باالســتناد إلــى معــدل اخلصــم‬
‫ْ‬
‫املقرريــن فــي وثائــق طلــب العــروض؛‬ ‫وســعر صــرف العملــة‬
‫(ج) إذا ُقــدر َّ‬
‫أن املشــروع ســيحتاج إلــى دعــم مالــي مــن احلكومــة‪ ،‬مســتوى ذلــك الدعــم مبــا فــي‬
‫ذلــك‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ُّ ،‬‬
‫أي إعانــة أو ضمــان متوقــع مــن احلكومــة أو الســلطة املتعاقــدة؛‬
‫(د) مــدى املخاطــر التــي يتحملهــا ِّ‬
‫مقدمــو العــروض أثنــاء مرحلتـ ْـي التشــييد والتشــغيل‪،‬‬
‫(مبــا فــي ذلــك األحــداث غيــر املتوقعــة والتغيــرات االقتصاديــة والتنظيميــة) مــع تقــدمي‬
‫معلومــات‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬عــن التأمــن واالســتثمار الســهمي وســائر الضمانــات املتوخــاة‬
‫مقدمــو العــروض مــن مســتويات الدعــم‬ ‫ضــد تلــك املخاطــر‪ ،‬وكذلــك تبيــان ما قــد يقترحــه ِّ‬
‫املالــي أو التعويضــات أو التســويات الهيكليــة األخــرى مــن أجــل التعويــض عــن العواقــب املاليــة‬
‫لتلك املخاطر‪.‬‬

‫‪ -78‬ولكــي يحـ َّـدد َّ‬

‫ويثبــت بوضــوح نطــاق املفاوضــات التــي ســتدور أثنــاء احلــوار علــى إثــر تقييــم‬
‫االقتراحــات (انظــر الفقــرات ‪ ،)98-95‬ينبغــي أن يحـ ِّـدد طلــب االقتراحــات النهائــي شــروط عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي تعتبرهــا الســلطة املتعاقــدة غيــر قابلــة للتفــاوض‪.‬‬

‫‪ -79‬ومــن املفيــد للســلطة املتعاقــدة أن تشــترط أن يــدرج ِّ‬

‫مقدمــو العــروض فــي اقتراحاتهــم النهائيــة‬
‫ما يــدل علــى ارتيــاح مقرضيهــم الرئيســيني إلــى الشــروط التجاريــة املقترحــة والتوزيــع املقتــرح‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪110‬‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫للمخاطــر‪ ،‬وفــق املبــن فــي طلــب االقتراحــات‪ .‬وقد يــؤدي هــذا االشــتراط دورا مفيــدا فــي مقاومــة‬
‫أي محاولــة للضغــط مــن أجــل معــاودة النقــاش حــول الشــروط التجاريــة فــي مرحلــة املفاوضــات‬
‫النهائيــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ُ ،‬يطلــب مــن ِّ‬
‫مقدمــي العــروض التوقيــع باألحــرف األولــى علــى مســودة‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وإعادتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة مــع اقتراحاتهــم‬
‫النهائيــة‪ ،‬ليكــون ذلــك مبثابــة تأكيــد علــى قبولهــم جميــع الشــروط التــي لــم يقترحــوا تعديــات‬
‫محددة بشأنها‪.‬‬

‫‪ -3‬اإليضاحات والتعديالت‬

‫‪ -80‬مــن املهــم أن يكــون مــن حــق الســلطة املتعاقــدة تعديــل طلــب تقــدمي االقتراحــات حتــى تتمكــن‬
‫مــن احلصــول علــى عــروض تفــي باحتياجاتهــا‪ .‬لذلــك يســتصوب اإلذن لهــا بــأن تقــوم‪ ،‬إمــا مببــادرة‬
‫مقدمــي العــروض‪ ،‬بتعديــل طلــب االقتراحــات بإصــدار‬ ‫ـاء علــى طلــب إيضــاح مــن أحــد ِّ‬ ‫منهــا أو بنـ ً‬
‫أي وقــت قبــل انقضــاء املوعــد النهائــي لتقــدمي االقتراحــات‪ .‬وفــي حــال إدخــال تعديــات‬ ‫إضافــة فــي ِّ‬
‫مقدمــي العــروض إنفــاق املزيــد مــن الوقــت فــي إعــداد اقتراحاتهــم‪ ،‬ينبغــي‬ ‫تقتضــي‪ ،‬بشــكل معقــول‪ ،‬مــن ِّ‬
‫متديــد املوعــد النهائــي لتقــدمي االقتراحــات مبــا يتيــح لهــم مهلــة زمنيــة إضافيــة وفقــا لذلــك‪ .‬وعــاوة‬
‫علــى ذلــك‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تتفــادى إدخــال تغييــرات جوهريــة علــى عمليــة اإلرســاء‪،‬‬
‫مقدمــي العــروض املحتملــن‪ ،‬كأن تغيــر خصائــص‬ ‫وخصوصـ ًـا إذا كان مــن املحتمــل أن تؤثــر علــى عــدد ِّ‬
‫املورديــن أو املقاولــن املحتملــن‬‫املشــروع تغييــرا كبيــرا يجعــل الوثائــق األصليــة عاجــزة عــن إعطــاء ِّ‬
‫ًّ‬
‫ضروريــا‪ ،‬فقــد يضطــر‬ ‫فكــرة صحيحــة عــن متطلباتهــا احلقيقيــة‪ .‬أمــا إذا كان ذلــك التغييــر اجلوهــري‬
‫(‪)15‬‬
‫الكيــان املتعاقــد إلــى إلغــاء عمليــة اإلرســاء وبدئهــا مــن جديــد‪.‬‬

‫مقدمــي العــروض‪ ،‬الذيــن‬ ‫‪ -81‬وبوجــه عــام‪ ،‬يجــب علــى الســلطة املتعاقــدة أن ترســل فــورا إلــى جميــع ِّ‬
‫وجهــت إليهــم طلــب االقتراحــات‪ ،‬ما تقدمــه مــن إيضاحــات مشــفوعة باألســئلة‪ ،‬التــي قدمــت تلــك‬
‫اإليضاحــات بنــاء عليهــا‪ ،‬والتعديــات املدخلــة‪ .‬وإذا دعــت الســلطة املتعاقــدة إلــى عقــد اجتمــاع ِّ‬
‫ملقدمــي‬
‫ـرا لالجتمــاع يتضمــن االستفســارات َّ‬ ‫ً‬
‫املقدمــة أثنــاء االجتمــاع‬ ‫العــروض‪ ،‬فإنــه ينبغــي لهــا أن تعــد محضـ‬
‫ً‬
‫الســتيضاح أمــور بشــأن طلــب االقتراحــات‪ ،‬وردودهــا علــى تلــك االستفســارات‪ ،‬وأن ترســل نســخا مــن‬
‫مقدمــي العــروض‪.‬‬‫املحضــر إلــى ِّ‬

‫‪ -4‬معايير التقييم‬

‫‪ -82‬يجــب علــى الســلطة املتعاقــدة أن تضــع معاييــر للتقييــم تســمح بإجــراء تقييــم دقيــق فعــال‬
‫للجوانــب التقنيــة للمقترحــات (ال تقتصــر فحســب علــى جوانــب االســتثمار املاديــة‪ ،‬مثــل أشــغال‬
‫التشــييد أو التجديــد‪ ،‬بــل تتنــاول أيضــا تشــغيل البنيــة التحتيــة وصيانتهــا ونوعيــة اخلدمــات املــراد مــن‬
‫الشــريك اخلــاص تقدميهــا) مــن ناحيــة‪ ،‬واجلوانــب التجاريــة واملاليــة للمقترحــات (ال تقتصــر فحســب‬

‫(‪ )15‬دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي‪ ،‬الصفحة ‪ ،95‬الفقرة ‪.4‬‬
 ‫ً‬
‫‪111‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫علــى مســتوى الرســوم أو األســعار أو األتعــاب األخــرى التــي يقترحهــا ِّ‬

‫مقدمــو العــروض‪ ،‬بــل تتنــاول‬
‫أيضــا ســامة الترتيبــات املاليــة وهيــكل التمويــل) مــن ناحيــة أخــرى‪ .‬وينبغــي إيــاء االهتمــام الكافــي‬
‫لالحتياجــات الطويلــة األجــل للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وال ســيما حاجتهــا إلــى كفالــة اســتمرار توفيــر اخلدمــة‬
‫علــى مســتوى النوعيــة والســامة املطلــوب‪.‬‬

‫(أ) تقييم اجلوانب التقنية لالقتراحات‬

‫‪ -83‬الغــرض مــن معاييــر التقييــم التقنــي هــو تيســير تقييــم ســامة االقتــراح التقنيــة والتشــغيلية‬
‫والبيئيــة والتمويليــة باملقارنــة باملواصفــات واملؤشــرات واالشــتراطات املقــررة فــي طلــب االقتراحــات‪.‬‬
‫وينبغــي احلــرص‪ ،‬بقــدر املســتطاع عمليــا‪ ،‬علــى أن تكــون املعاييــر التقنيــة املســتخدمة موضوعيــة‬
‫ًّ‬ ‫ً‬
‫موضوعيــا‬ ‫وقابلــة للتحديــد الكمــي بحيــث يتســنى للســلطة املتعاقــدة تقييــم االقتراحــات تقييمــا‬
‫يضيــق مجــال اتخــاذ قــرارات تقديريــة أو تعســفية‪.‬‬ ‫ِّ‬ ‫واملقارنــة بينهــا علــى أســاس موحــد‪ .‬وهــذا‬
‫تبيــن اللوائــح الناظمــة لعمليــة اإلرســاء كيفيــة صــوغ تلــك العوامــل و تطبيقهــا‪.‬‬‫ومــن املمكــن أن ِّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ـادة ما َّ‬
‫تقيــم االقتراحــات التقنيــة اخلاصــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص وفقــا‬ ‫وعـ‬
‫للمعايير التالية‪:‬‬

‫(أ) الســامة التقنيــة‪ .‬عندمــا تكــون الســلطة املتعاقــدة قــد وضعــت حـ ًّـدا أدنــى مــن املواصفــات‬
‫ً‬
‫أو معاييــر دنيــا للتصميــم الهندســي واألداء‪ ،‬ينبغــي للتصميــم األساســي للمشــروع أن يكــون مطابقــا‬
‫مقدمــي العــروض إثبــات ســامة أســاليب التشــييد‬ ‫لتلــك املواصفــات أو املعاييــر‪ .‬وينبغــي أن يطلــب مــن ِّ‬
‫املقترحــة وجداولــه الزمنيــة املقترحــة؛‬
‫ُ‬
‫(ب) اجلــدوى التشــغيلية‪ .‬يجــب أن تحـ َّـدد بدقــة قواعــد التنظيــم املقتــرح للمرفــق املنجــز‪،‬‬
‫واألســاليب واإلجــراءات املقترحــة لتشــغيله وصيانتــه‪ ،‬وأن تكــون مطابقــة ملعاييــر األداء املقــررة وأن‬
‫ُي َثبــت أنهــا قابلــة للتطبيــق؛‬

‫(ج) نوعيــة اخلدمــات‪ .‬ينبغــي أن تتضمــن معاييــر التقييــم التــي تســتخدمها الســلطة املتعاقــدة‬
‫ـا للطريقــة التــي يتعهــد بهــا ِّ‬‫ً‬
‫مقدمــو العــروض مبواصلــة اخلدمــة وتوســيعها‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‬ ‫حتليـ‬
‫َّ‬
‫الضمانــات املقدمــة لكفالــة اســتمراريتها؛‬

‫(د) املعاييــر البيئيــة‪ .‬ينبغــي أن يكــون التصميــم املقتــرح للمشــروع والتكنولوجيــا التــي‬
‫ْ‬
‫مطابقيــن للمعاييــر البيئيــة املبينــة فــي طلــب االقتراحــات‪ .‬وينبغــي أن تســتبان‬ ‫ُيعتــزم اســتخدامها‬
‫علــى نحــو صحيــح أي آثــار ســلبية أو ضــارة تتعــرض لهــا البيئــة مــن جــراء تنفيــذ املشــروع علــى‬
‫النحــو الــذي يقترحــه ِّ‬
‫مقدمــو العــروض‪ ،‬مبــا فــي ذلــك التدابيــر الالزمــة لــدرء تلــك اآلثــار أو‬
‫التخفيف منها؛‬

‫(هـ‍) اإلغــراءات‪ .‬وميكــن أن تشــمل الشــروط األخــرى التــي قــد يعرضهــا مقـ ِّـدم االقتــراح جلعــل‬
‫ذلــك االقتــراح أكثــر جاذبيــة‪ ،‬مثــل تقاســم اإليــرادات مــع الســلطة املتعاقــدة أو طلــب ضمانــات حكوميــة‬
‫أقــل أو تخفيــض مســتوى الدعــم احلكومــي؛‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪112‬‬

‫(و) إمكانــات التنميــة االجتماعيــة واالقتصاديــة‪ .‬فــي إطــار هــذا املعيــار‪ ،‬ميكــن أن تضــع‬
‫الســلطة املتعاقــدة فــي اعتبارهــا إمكانــات التنميــة االجتماعيــة واالقتصاديــة التــي يعرضهــا ِّ‬
‫مقدمــو‬
‫العــروض‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املزايــا التــي تعــود بالنفــع علــى الفئــات املحرومــة مــن األشــخاص واملنشــآت‬
‫التجاريــة‪ ،‬واالســتثمار الداخلــي أو غيــر ذلــك مــن النشــاط التجــاري‪ ،‬وتشــجيع التوظيــف‪ ،‬وحجــز‬
‫قــدر معــن مــن اإلنتــاج لصالــح ِّ‬
‫املورديــن املحليــن‪ ،‬ونقــل التكنولوجيــا‪ ،‬وتنميــة املهــارات اإلداريــة‬
‫والعلمية والتشغيلية؛‬
‫مقدمــي العــروض‪ .‬ينبغــي أن يكــون مــن حــق الســلطة املتعاقــدة أن تطلــب مــن‬ ‫(ز) مؤهــات ِّ‬
‫ِّ‬
‫مقدمــي العــروض‪ ،‬فــي مرحلــة التقييــم‪ ،‬تقــدمي ما يثبــت أنهــم مازالــوا يتمتعــون بنفــس املؤهــات التــي‬
‫ســبق أن أظهروهــا فــي مرحلــة االختيــار‪.‬‬

‫(ب) تقييم اجلوانب املالية والتجارية لالقتراحات‬

‫ً‬
‫‪ -84‬إضافــة إلــى معاييــر التقييــم التقنــي لالقتراحــات‪ ،‬حتتــاج الســلطة املتعاقــدة إلــى وضــع معاييــر‬
‫لتقييــم االقتراحــات املاليــة ومقارنتهــا‪ .‬وفــي العــادة‪ ،‬تشــمل املعاييــر املســتخدمة لتقييــم االقتراحــات‬
‫ومقارنتهــا‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬ما يلــي‪:‬‬

‫(أ) القيمــة الراهنــة للمكــوس والرســوم وأســعار الوحــدات وســائر األتعــاب املقترحــة طــوال‬
‫فتــرة العقــد‪ .‬بالنســبة للمشــاريع التــي ُيتوقــع أن يكــون إيــراد الشــريك اخلــاص فيهــا فــي املقــام األول مــن‬
‫مكــوس أو رســوم أو أتعــاب يدفعهــا زبائــن مرفــق البنيــة التحتيــة أو مســتعملوه‪ ،‬يســتند تقييــم ومقارنــة‬
‫ً‬
‫العناصــر املاليــة لالقتراحــات النهائيــة عــادة إلــى القيمــة الراهنــة لتلــك املكــوس والرســوم واإليجــارات‬
‫وســائر األتعــاب املتقاضــاة طــوال فتــرة العقــد؛‬

‫(ب) القيمــة الراهنــة للمدفوعــات املباشــرة املقتــرح أن تؤديهــا الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬إن ُوجــدت‪.‬‬
‫بالنســبة للمشــاريع التــي ُيتوقــع أن يتكــون إيــراد الشــريك اخلــاص فيهــا فــي املقــام األول مــن مدفوعــات‬
‫تؤديهــا الســلطة املتعاقــدة الســتهالك اســتثماراته‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن تقييــم ومقارنــة العناصــر املاليــة لالقتراحــات‬
‫النهائيــة يســتندان عــادة إلــى القيمــة الراهنــة للجــدول املقتــرح ملدفوعــات اســتهالك االســتثمارات‬
‫ً‬
‫اخلاصــة باملرفــق‪ ،‬املزمــع تشــييده وتشــغيله وفقــا للمعاييــر الدنيــا املقــررة للتصميــم واألداء وللخطــط‬
‫واملواصفــات؛‬

‫(ج) تكاليــف أنشــطة التصميــم والتشــييد وتكاليــف التشــغيل الســنوي والصيانــة الســنوية‪،‬‬
‫ُ‬
‫والقيمــة الراهنــة لتكاليــف رأس املــال وتكاليــف التشــغيل والصيانــة‪ .‬مــن املســتصوب أن تـ ِ‬
‫ـدرج‬
‫الســلطة املتعاقــدة هــذه املســائل فــي عــداد معاييــر التقييــم حتــى يتســنى إجــراء تقييــم للجــدوى املاليــة‬
‫لالقتراحــات؛‬

‫(د) مــدى الدعــم املالــي املتوقــع مــن احلكومــة‪ ،‬إن ُوجــد‪ .‬ينبغــي إدراج تدابيــر الدعــم احلكومــي‬
‫التــي يتوقعهــا أو ُيطا ِلــب بهــا ِّ‬
‫مقدمــو العــروض فــي عــداد معاييــر التقييــم حيــث إنهــا ميكــن أن تســتتبع‬
‫مســؤولية ماليــة مباشــرة أو طارئــة مهمــة مــن جانــب احلكومــة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط‬
‫املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪)86-56‬؛‬
 ‫ً‬
‫‪113‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫(هـ‍) ســامة الترتيبــات املاليــة املقترحــة‪ .‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تقـ ِّـدر مــا إذا كانــت خطــة‬
‫ْ‬
‫والديــن‪ ،‬تكفــي ملواجهــة تكاليــف‬ ‫التمويــل املقترحــة‪ ،‬مبــا فيهــا النســبة املقترحــة بــن االســتثمار الســهمي‬
‫تشــييد املشــروع وتشــغيله وصيانتــه‪ .‬وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تقيــم أيضــا اجلــدارة االئتمانيــة‬
‫ملقدمــي رؤوس األمــوال واملقرضــن‪ ،‬ونطــاق التزاماتهــم وخطــة الرســملة املقترحــة مــن أجــل شــركة‬ ‫ِّ‬
‫املشــروع والوقــت املتوخــى إلغــاق بــاب النقــاش بشــأن اجلوانــب املاليــة؛‬
‫(و) مــدى قبــول الشــروط التعاقديــة املقترحــة‪ .‬ميكــن أن تكــون لالقتراحــات املتعلقــة بإدخــال‬
‫ـوزع مــع طلــب االقتراحــات (كتلــك التــي‬ ‫تغييــرات أو تعديــات علــى الشــروط التعاقديــة‪ ،‬التــي تـ َّ‬
‫تتنــاول توزيــع املخاطــر أو مدفوعــات التعويــض) آثــار ماليــة كبيــرة علــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وينبغــي‬
‫دراستها بعناية‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -85‬ومتثــل مقارنــة املكــوس أو الرســوم أو أســعار الوحــدات أو غيرهــا مــن األتعــاب املقترحــة عامــا‬
‫مهمــا لضمــان املوضوعيــة والشــفافية فــي املفاضلــة بــن االقتراحــات التــي تتســاوى فــي درجــة‬ ‫ًّ‬
‫َّ‬
‫اســتجابتها لالحتياجــات املطلوبــة‪ .‬غيــر أن مــن املهــم أن تــدرس الســلطة املتعاقــدة بعنايــة األهميــة‬
‫ً‬
‫النســبية لهــذا املعيــار فــي عمليــة التقييــم‪ .‬فمفهــوم "الســعر" ال تكــون لــه عــادة‪ ،‬فــي عمليــات إرســاء‬
‫عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬نفــس القيمــة التــي تكــون لــه فــي عمليــات اشــتراء الســلع‬
‫ً‬ ‫واخلدمــات‪ .‬والواقــع َّ‬
‫أن إيــرادات الشــريك اخلــاص كثيــرا ما تتكــون مــن حصيلــة األتعــاب التــي يدفعهــا‬
‫املســتعملون ومصــادر إيــراد فرعيــة وإعانــات أو مدفوعــات مباشــرة توفرهــا الهيئــة احلكوميــة املســؤولة‬
‫عــن إرســاء العقــد‪.‬‬

‫‪ُ -86‬ويســتخلص ممــا ســبق أن ســعر الوحــدة للنــاجت املتوقــع يظــل عنصــرا مهمــا ملقارنــة االقتراحــات‪،‬‬
‫ً‬
‫لكنــه قــد ال ُيعتبــر دائمــا العنصــر األهــم‪ .‬أمــا ما يكتســي أهميــة خاصــة فهــو التقييــم العــام للجــدوى‬
‫تبيــن مــدى قــدرة ِّ‬
‫ميكــن الســلطة املتعاقــدة مــن ُّ‬‫ِّ‬
‫مقدمــي العــروض علــى‬ ‫املاليــة لالقتراحــات حيــث إنــه‬
‫تنفيــذ املشــروع واحتمــال حصــول ارتفاعــات الحقــة فــي األســعار املقترحــة‪ .‬وهــذا مهــم مــن أجــل جتنــب‬
‫ً‬ ‫إرســاء املشــاريع لصالــح ِّ‬
‫مقدمــي عــروض يعرضــون أســعارا جذابــة ولكــن منخفضــة بشــكل غيــر واقعــي‬
‫آملــن رفــع تلــك األســعار حاملــا ُيســند العقــد إليهــم‪.‬‬

‫‪ -87‬ومــن املهــم أن تكشــف الســلطة املتعاقــدة عــن الــوزن النســبي الــذي تعتــزم إعطــاءه لــكل معيــار‬
‫طبق بهــا املعاييــر فــي تقييــم االقتراحــات‪ .‬وقد يؤخــذ بأحــد نهجــن‬ ‫تقييــم وعــن الطريقــة التــي سـ ُـت َّ‬
‫ممكنــن لتحقيــق تــوازن مناســب بــن اجلوانــب املاليــة واجلوانــب التقنيــة لالقتراحــات‪ .‬ويتمثــل أحــد‬
‫النهجــن املمكنــن فــي اعتبــار االقتــراح األصلــح هــو الــذي يحصــل علــى أعلــى مرتبــة عنــد إخضاعــه‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ملعاييــر التقييــم الســعرية وغيــر الســعرية معــا‪ .‬وميكــن عوضــا عــن ذلــك أن يكــون الســعر املقتــرح للنــواجت‬
‫(علــى ســبيل املثــال‪ ،‬ســعر املــاء أو الكهربــاء‪ ،‬أو مســتوى املكــوس‪ ،‬أو أتعــاب الصيانــة أو رســم اإليجــار‬
‫الــذي ينبغــي للســلطة املتعاقــدة دفعــه) العامــل احلاســم فــي تقريــر االقتــراح الفائــز مــن بــن االقتراحــات‬
‫ِّ‬
‫امللبيــة للطلــب‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪114‬‬

‫‪ -5‬تقدمي االقتراحات وفتح مظاريفها‬

‫‪ -88‬ينبغــي أن ُيشــترط تقــدمي االقتراحــات مكتوبــة وموقعــة وموضوعــة فــي مظاريــف مختومــة‪ .‬وفــي‬
‫احلــاالت التــي يقبــل فيهــا طلــب االقتراحــات تقــدمي العــروض بالوســائل اإللكترونيــة‪ ،‬ينبغــي أن ُيشــترط‬
‫مقدمــي العــروض أن يقدمــوا اقتراحاتهــم علــى نحــو ميكــن عرضــه علــى الســلطة املتعاقــدة ُويعـ َّـول‬ ‫علــى ِّ‬
‫(‪)16‬‬ ‫ُ‬
‫عليــه لتأكيــد ســامة املعلومــات منــذ الوقــت الــذي أنشــئت فيــه للمــرة األولــى فــي شــكلها النهائــي‪.‬‬
‫َّ ُ‬
‫واالقتراحــات التــي تتلقاهــا الســلطة املتعاقــدة بعــد املوعــد النهائــي لتقــدمي االقتراحــات ينبغــي أال تفتــح‬
‫ً‬ ‫وأن ُتـ َّ‬
‫ـرد إلــى مقـ ِّـدم العــرض الــذي قدمهــا‪ .‬وألغــراض ضمــان الشــفافية‪ ،‬كثيــرا ما تنــص القوانــن‬
‫ً‬
‫الوطنيــة علــى إجــراءات رســمية لفتــح مظاريــف االقتراحــات‪ ،‬وعــادة ما يكــون ذلــك فــي موعــد محــدد‬
‫ملقدمــي العــروض الذيــن قدموا‬ ‫ســلفا فــي طلــب االقتراحــات‪ ،‬كمــا تقضــي بــأن تســمح الســلطة املتعاقــدة ِّ‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫اقتراحــات أو ملمثليهــم باحلضــور وقــت فتــح مظاريــف االقتراحــات‪ ،‬أو بــأن يتلقــوا تأكيــدا بــأن مظاريــف‬
‫االقتراحــات فتحــت علــى نحــو يضمــن الوفــاء مبتطلبــات الن ــزاهة‪ .‬ويســاعد مثــل هــذا االشــتراط علــى‬
‫تقليــل احتمــال إدخــال تغييــرات علــى االقتراحــات أو العبــث بهــا علــى نحــو آخــر‪ ،‬ويشــكل ضمانـ ًـا ًّ‬
‫مهمــا‬
‫لن ــزاهة اإلجراءات‪.‬‬

‫ُّ‬
‫‪ -89‬وبالنظــر إلــى تعقــد مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وتنـ ُّـوع معاييــر‬
‫ً‬
‫ـادة عنــد إرســاء مشــروع مــا‪ ،‬قد يكــون مــن املســتصوب أن ِّ‬ ‫التقييــم التــي َّ‬
‫تطبــق الســلطة‬ ‫تطبــق عـ‬
‫ُ‬
‫املتعاقــدة عمليــة تقييــم تجــرى علــى خطوتــن‪ ،‬وتؤخــذ فيهــا املعاييــر غيــر املاليــة فــي االعتبــار‬
‫مبعــزل عــن املعاييــر املاليــة ورمبــا قبــل النظــر فيهــا‪ ،‬وذلــك حتاشــيا لوضــع وزن نســبي أثقــل‬
‫ً‬
‫ممــا ينبغــي لعناصــر معينــة مــن املعاييــر املاليــة (كســعر الوحــدة مثــا) علــى حســاب املعاييــر‬
‫غير املالية‪.‬‬

‫مقدمــي العــروض فــي بعــض البلــدان صــوغ وتقــدمي اقتراحاتهــم‬ ‫‪ -90‬ولهــذه الغايــة‪ُ ،‬يطلــب مــن ِّ‬
‫ً‬
‫التقنيــة واقتراحاتهــم املاليــة فــي مظروفــن مســتقلني‪ُ .‬ويســتخدم نظــام املظروفــن أحيانــا‬
‫تقيــم النوعيــة التقنيــة لالقتراحــات دون التأثــر مبكوناتهــا‬‫ألنــه يتيــح للســلطة املتعاقــدة أن ِّ‬
‫أن هــذا األســلوب تعـ َّـرض لالنتقــاد باعتبــاره يتعــارض مــع هــدف االقتصــاد فــي‬ ‫املاليــة‪ .‬غيــر َّ‬
‫إرســاء العقــود العموميــة‪ .‬ويقــال علــى األخــص َّإن اختيــار االقتراحــات بصفــة أوليــة علــى أســاس‬
‫ميزتهــا التقنيــة وحدهــا ودون الرجــوع إلــى الســعر قــد يغــري الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬لــدى فتــح أول‬
‫ً‬
‫مظــروف‪ ،‬علــى اختيــار اقتراحــات تعــرض أشــغاال تقنيــة رفيعــة املســتوى و ترفــض اقتراحــات‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أخــرى تعــرض حلــوال أقــل تطــورا ولكنهــا تلبــي مــع ذلــك احتياجــات الســلطة املتعاقــدة بتكلفــة‬
‫إجمالية أدنى‪.‬‬

‫‪ -91‬وكبديــل الســتخدام نظــام املظروفــن‪ ،‬قد تطلــب الســلطات املتعاقــدة دمــج االقتراحــات‬
‫التقنيــة واالقتراحــات املاليــة فــي اقتــراح واحــد ولكنهــا جتــري تقييمهــا علــى مرحلتــن‪ .‬ففــي‬

‫(‪ )16‬انظر قانون األونسيترال النموذجي بشأن التجارة اإللكترونية‪ ،‬املادة ‪ ،8‬الفقرة ‪.1‬‬
 ‫ً‬
‫‪115‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫ً‬
‫مرحلــة أولــى‪ ،‬حتــدد الســلطة املتعاقــدة عــادة عتبــة فيمــا يتعلــق بالنوعيــة واجلوانــب التقنيــة التــي‬
‫ً‬
‫ينبغــي أن تتجســد فــي االقتراحــات التقنيــة وفقــا للمعاييــر املبينــة فــي طلــب االقتراحــات‪ .‬ثــم ترتــب‬
‫ً‬
‫كل اقتــراح تقنــي وفقــا لتلــك املعاييــر وأوزانهــا النســبية وطريقــة تطبيقهــا علــى النحــو املبــن فــي‬
‫طلــب االقتراحــات‪ .‬ثــم تقــارن الســلطة املتعاقــدة بــن االقتراحــات املاليــة والتجاريــة التــي حصلــت‬
‫جوانبهــا التقنيــة علــى مرتبــة تــوازي العتبــة املقــررة أو تتخطاهــا‪ .‬وعندمــا يتقــرر تقييــم االقتراحــات‬
‫ً‬
‫التقنيــة واالقتراحــات املاليــة علــى التعاقــب‪ ،‬ينبغــي أن تتحقــق الســلطة املتعاقــدة أوال ممــا إذا‬
‫ً‬
‫كانــت االقتراحــات التقنيــة تلبــي بصــورة أوليــة اشــتراطات طلــب االقتراحــات (مثــا‪ ،‬مــا إذا كانــت‬
‫تشــمل جميــع البنــود املطلــوب تناولهــا فــي االقتراحــات التقنيــة)‪ .‬فاالقتراحــات الناقصــة‪ ،‬وكذلــك‬
‫ُ‬
‫االقتراحــات التــي حتيــد عــن اشــتراطات طلــب االقتراحــات‪ ،‬ينبغــي أن ترفــض فــي هــذه املرحلــة‪.‬‬
‫مقدمــي العــروض توضيــح اقتراحاتهــم‪ ،‬فإنــه ال ينبغــي‬ ‫أن للســلطة املتعاقــدة أن تطلــب مــن ِّ‬‫وفــي حــن َّ‬
‫أي تغييــر فــي عنصــر جوهــري مــن عناصــر‬ ‫فــي هــذه املرحلــة التمــاس أو عــرض أو إتاحــة إدخــال ِّ‬
‫ً‬
‫االقتــراح‪ ،‬مبــا فــي ذلــك التغييــرات الراميــة إلــى أن جتعــل مــن اقتــراح غيــر ملـ ٍّـب للطلــب اقتراحــا‬
‫ً‬
‫ملبيا له‪.‬‬

‫‪ -6‬احلوار مع ِّ‬
‫مقدمي العروض‬
‫‪ -92‬فــي احلــاالت التــي تســتخدم فيهــا الســلطة املتعاقــدة أســلوب طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار‬
‫علــى النحــو املنصــوص عليــه فــي املــادة ‪ 49‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪،‬‬
‫مقدمــي العــروض املســتجيبة للمتطلبــات‪ِّ .‬‬
‫وتبيــن‬ ‫فإنهــا تنخــرط‪ ،‬فــي هــذه املرحلــة‪ ،‬فــي حــوار مــع ِّ‬
‫الفقــرة ‪ 8‬مــن املــادة ‪ 49‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي شـ ْ‬
‫ـرطين بشــأن صيغــة‬
‫احلــوار‪ :‬ينبغــي أن ُيجــرى علــى نحــو متزامــن‪ ،‬وأن يشــترك فيــه نفــس ممثلــي الســلطة املتعاقــدة لضمــان‬
‫اتســاق النتائــج‪.‬‬

‫‪ -93‬وقــد يتضمــن احلــوار عــدة جــوالت أو مراحــل‪ .‬وفــي نهايــة كل جولــة أو مرحلــة‪ ،‬يجــوز للســلطة‬
‫تنقــح احتياجاتهــا وتعطــي ِّ‬ ‫ِّ‬
‫املورديــن أو املقاولــن املشــاركني فرصــة لتعديــل اقتراحاتهــم‬ ‫املتعاقــدة أن‬
‫فــي ضــوء تلــك االحتياجــات املنقحــة واألســئلة والتعليقــات التــي تطرحهــا الســلطة املتعاقــدة خــال‬
‫احلــوار‪ .‬وخــال ســير احلــوار‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة عــدم تعديــل الشــيء موضــوع االشــتراء‪،‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫للتأهــل أو التقييــم‪ ،‬أو ِّ‬‫ُّ‬ ‫أو ِّ‬
‫أي متطلبــات دنيــا ترســى عمــا بالفقــرة ‪( 2‬و) مــن املــادة ‪49‬‬ ‫أي معيــار‬
‫أي عنصــر مــن عناصــر وصــف‬ ‫مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ ،‬أو ِّ‬
‫أي حكــم أو شــرط فــي عقــد الشــراكة بــن‬ ‫مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أو ِّ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص ال يخضــع للحــوار علــى النحــو املحــدد فــي طلــب االقتراحــات‪ .‬وينبغــي‬
‫ِّ‬ ‫ألي متطلبــات أو مبــادئ توجيهيــة أو وثائــق أو إيضاحــات أو ِّ‬ ‫ِّ‬
‫أي معلومــات أخــرى يولدهــا احلــوار‬
‫َّ‬ ‫وتبلغهــا الســلطة املتعاقــدة إلــى مـ ِّ‬ ‫ِّ‬
‫ـورد أو مقــاول أن تبلــغ فــي نفــس الوقــت وعلــى قــدم املســاواة‬
‫ً‬ ‫إلــى جميــع ِّ‬
‫املورديــن أو املقاولــن املشــاركني اآلخريــن‪ ،‬ما لــم تكــن تلــك املعلومــات متصلــة حتديــدا‬
‫ً‬ ‫أو خاصــة بذلــك املـ ِّ‬
‫ـورد أو املقــاول علــى وجــه احلصــر‪ ،‬أو كان ذلــك اإلبــاغ ميثــل انتهــاكا ألحــكام‬
‫الســرية‪ .‬وشــواغل الســرية وثيقــة الصلــة بشــكل خــاص مبرحلــة احلــوار فــي ضــوء شــكلها ونطاقهــا‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪116‬‬

‫مقدمــي العــروض‬ ‫الشــامل‪ .‬والقاعــدة العامــة هــي أنــه ال يجــوز كشــف أي معلومــات متعلقــة بــأي مــن ِّ‬
‫مقدمــي العــروض أو املقاولــن املشــاركني دون موافقــة مــن مقـ ِّـدم‬
‫أو مقترحاتهــم ألي شــخص آخــر مــن ِّ‬
‫العرض املعني‪.‬‬

‫‪ -94‬وعقــب احلــوار‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تطلــب إلــى جميــع ِّ‬

‫املورديــن أو املقاولــن الباقــن فــي‬
‫اإلجــراءات أن يقدمــوا عروضهــم الفضلــى النهائيــة فيمــا يتعلــق بجميــع جوانــب اقتراحاتهــم‪ .‬وينبغــي‬
‫ً‬
‫أن يكــون الطلــب مكتوبــا وأن يحــدد كيفيــة تقــدمي العــروض الفضلــى النهائيــة ومكانــه وموعــده النهائــي‪.‬‬
‫أي مجموعــة وحيــدة كاملــة مــن أحــكام وشــروط‬ ‫ومــن املعالــم املميــزة ألســلوب االشــتراء هــذا غيــاب ِّ‬
‫االشــتراء مبــا يتجــاوز املتطلبــات الدنيــا التــي تقــاس عليهــا العــروض النهائيــة‪.‬‬

‫‪ -7‬املفاوضات النهائية وإرساء العقد‬

‫ً‬ ‫ِّ‬
‫‪ -95‬ينبغــي للجنــة اإلرســاء أن تصنــف العناصــر التقنيــة واملاليــة لــكل اقتــراح وفقــا لنظــم الترتيــب‬
‫ً‬
‫املعلنــة مســبقا فيمــا يتعلــق مبعاييــر التقييــم التقنيــة مــع حتديــد أســباب الترتيــب الــذي توصلــت إليــه‬
‫ً‬
‫كتابــة‪ .‬ومــن أجــل تعزيــز شــفافية عمليــة اإلرســاء وجتنــب االســتخدام غيــر الســليم ملعاييــر التقييــم‬
‫مفصــل عندمــا توصــي جلنــة اإلرســاء باختيــار‬‫غيــر الســعرية‪ ،‬قد يكــون مــن املهــم بشــدة تقــدمي تبريــر َّ‬
‫ً‬
‫اقتــراح اســتنادا إلــى اجلوانــب التقنيــة فــي املقــام األول وليــس إلــى الســعر وحــده‪ .‬وينبغــي للســلطة‬
‫املتعاقــدة أن تصنــف جميــع االقتراحــات امللبيــة للطلــب علــى أســاس معاييــر التقييــم املبينــة فــي‬
‫طلب االقتراحات‪.‬‬

‫(أ) إجراءات املرحلتني‬

‫‪ -96‬فــي احلــاالت التــي تســتخدم فيهــا الســلطة املتعاقــدة إجــراءات املرحلتــن علــى النحــو املنصــوص‬
‫عليــه فــي املــادة ‪ 48‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ ،‬تقــوم الســلطة املتعاقــدة فــي‬
‫مقدمــي العــروض إلــى التفــاوض النهائــي بشــأن عناصــر معينــة مــن عقــد‬ ‫هــذه املرحلــة بدعــوة أفضــل ِّ‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وإذا حصــل اقتراحــان أو أكثــر علــى أعلــى مرتبــة‪ ،‬أو إذا لــم‬
‫يكــن هنــاك ســوى فــارق طفيــف فــي املراتــب بــن اقتراحــن أو أكثــر‪ ،‬فينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تدعــو‬
‫ً‬ ‫إلــى املفاوضــات كل ِّ‬
‫مقدمــي العــروض الذيــن حصلــوا علــى املرتبــة ذاتهــا أساســا‪ .‬وينبغــي أن تقتصــر‬
‫املفاوضــات النهائيــة علــى حتديــد التفاصيــل النهائيــة ملســتندات الصفقــة وتلبيــة االشــتراطات املعقولــة‬
‫التــي وضعهــا مقرضــو مقـ ِّـدم العــرض الــذي وقــع عليــه االختيــار‪ .‬ومــن املشــاكل اخلاصــة التــي تواجههــا‬
‫الســلطات املتعاقــدة احتمــال أن تفضــي املفاوضــات مــع مقـ ِّـدم العــرض الــذي يقــع عليــه االختيــار إلــى‬
‫ً‬
‫ضغــوط لتعديــل مــا ورد أصــا فــي االقتراحــات فيمــا يتعلــق بالســعر أو توزيــع املخاطــر‪ ،‬ممــا يلحــق‬
‫الضــرر باحلكومــة أو املســتهلكني‪ .‬فــا ينبغــي الســماح بإدخــال تغييــرات علــى العناصــر األساســية‬
‫لالقتــراح‪ ،‬حيــث إنهــا ميكــن أن تشــوه االفتراضــات التــي مت علــى أساســها تقــدمي االقتراحــات وحتديــد‬
‫مرتبتهــا‪ .‬لذلــك ال يجــوز أن تتعلــق املفاوضــات فــي هــذه املرحلــة بعناصــر العقــد التــي ُ‬
‫اعتبــرت‪ ،‬فــي‬
‫الطلــب النهائــي لتقــدمي االقتراحــات‪ ،‬غيــر قابلــة للتفــاوض (انظــر الفقــرة ‪ .)76‬وممــا يقلــل مــن خطــر‬
‫معــاودة النقــاش فــي الشــروط التجاريــة فــي هــذه املرحلــة األخيــرة اإلصــرار علــى أن يبــدي مقرضــو‬
 ‫ً‬
‫‪117‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫مقـ ِّـدم العــرض الــذي وقــع عليــه االختيــار رضاهــم عــن توزيــع املخاطــر املــدرج فــي عرضــه فــي املرحلــة‬
‫مقدمــي العــروض (انظــر الفقــرة ‪ ،79‬أعــاه)‪ .‬وبوســع املستشــارين‬ ‫التــي يجــري فيهــا التنافــس فيمــا بــن ِّ‬
‫املاليــن للســلطة املتعاقــدة أن يســهموا فــي هــذه العمليــة بإبــداء الــرأي فــي مــدى واقعيــة اقتراحــات‬
‫مقدمــي العــروض ومــدى مالءمــة مســتويات االلتــزام املالــي فــي كل مرحلــة‪ .‬وميكــن لعمليــة إغــاق بــاب‬‫ِّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫النقــاش بشــأن اجلوانــب املاليــة ذاتهــا أن تســتغرق وقتــا طويــا‪.‬‬

‫مقدمــي العــروض ِّ‬ ‫ِّ‬

‫تبلــغ بقيــة ِّ‬
‫امللبــن الشــتراطات طلــب االقتراحــات‬ ‫‪ -97‬وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن‬
‫ِّ‬
‫بأنــه قــد ُينظــر فــي التفــاوض معهــم إذا لــم تســفر املفاوضــات مــع مقــدم العــرض الــذي حصــل علــى‬
‫أفضــل مرتبــة عــن عقــد للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وإذا اتضــح للســلطة املتعاقــدة َّ‬
‫أن‬
‫املفاوضــات مــع مقـ ِّـدم العــرض املدعــو لــن تســفر عــن عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫ِّ‬
‫فعليهــا أن تبلغــه بأنهــا تنهــي املفاوضــات معــه‪ ،‬ثــم تدعــو مقـ ِّـدم العــرض التالــي لــه فــي املرتبــة إلــى‬
‫إجــراء مفاوضــات إلــى أن تتوصــل إلــى عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو ترفــض جميــع‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫االقتراحــات املتبقيــة‪ .‬وجتنبــا للتعســف أو تأخيــر ال داعــي لــه‪ ،‬ينبغــي أال تعيــد الســلطة املتعاقــدة فتــح‬
‫أي مقـ ِّـدم عــرض كانــت قــد أنهــت املفاوضــات معــه‪.‬‬ ‫بــاب املفاوضــات مــع ِّ‬

‫(ب) طلب االقتراحات املقترن بحوار‬

‫مقدمــي العــروض حينمــا تســتخدم الســلطة املتعاقــدة‬ ‫‪ -98‬كقاعــدة عامــة‪ ،‬ال ُتجــرى مفاوضــات مــع ِّ‬
‫أســلوب طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار علــى النحــو املنصــوص عليــه فــي املــادة ‪ 49‬مــن قانــون‬
‫ـإن الفقــرة ‪ 12‬مــن املــادة ‪ 49‬مــن قانــون‬ ‫األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ .‬وبالفعــل‪ ،‬فـ َّ‬
‫ُ‬
‫األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي تنــص صراحــة علــى أنــه "ال تجــرى مفاوضــات بــن اجلهــة‬
‫املورديــن أو املقاولــن بشــأن عرضــه األفضــل والنهائــي"‪ .‬واألســاس املنطقــي لهــذا‬‫وأي مــن ِّ‬ ‫املشــترية ٍّ‬
‫ملقدمــي العــروض‬ ‫أن مرحلــة احلــوار ســتكون قــد وفــرت بالفعــل فرصــة كبيــرة ِّ‬ ‫القيــد الصــارم هــو َّ‬
‫ُ‬
‫لتقــدمي حتســينات بشــأن جميــع جوانــب اقتراحاتهــم‪ .‬وتنهــي مرحلــة "العــرض األفضــل والنهائــي"‬
‫وجتمــد جميــع املواصفــات وشــروط العقــد املقدمــة مــن ِّ‬ ‫ِّ‬ ‫َ‬
‫مقدمــي العــروض لكــي يتســنى‬ ‫مرحلــة احلــوار‬
‫مقدمــي العــروض للضغــط‬ ‫تفــادي احتمــال اســتخدام الســلطة املتعاقــدة العــرض املقــدم مــن أحــد ِّ‬
‫علــى مقـ ِّـدم عــرض آخــر‪ ،‬وخاصــة فيمــا يتعلــق بالســعر املعــروض‪ ،‬وهــو احتمــال غيــر مرغــوب فيــه ألن‬
‫ً‬ ‫ِّ‬
‫مقدمــي العــروض قــد يضطــرون‪ ،‬حتســبا لهــذا الضغــط‪ ،‬إلــى رفــع األســعار املعروضــة‪ ،‬ممــا ينــال مــن‬
‫(‪)17‬‬
‫نـزاهة العملية‪.‬‬

‫دال‪ -‬إرساء العقد بالتفاوض املباشر‬

‫‪ -99‬يوصــي الدليــل بقــوة باســتخدام إجــراءات منظمــة وتنافســية فــي إرســاء عقــود الشــراكة بــن‬
‫ألن تلــك اإلجــراءات حتظــى باعتــراف علــى نطــاق واســع باعتبارهــا األنســب‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص َّ‬
‫حلمايــة املصلحــة العامــة وحتقيــق األهــداف املنشــودة بشــأن مــردود املــال املنفــق (االقتصــاد والكفــاءة)‬

‫(‪ )17‬دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي‪ ،‬الصفحة ‪ ،209‬الفقرة ‪.27‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪118‬‬

‫والن ــزاهة والشفافية (انظر الفصل األول‪" ،‬اإلطار القانوني واملؤسسي العام"‪ ،‬الفقرات ‪ 9-5‬و‪16-13‬؛‬
‫ـإن إجــراءات إرســاء العقــد التــي‬‫وانظــر أيضـ ًـا الفقــرات ‪ 16-5‬أعــاه)‪ .‬وفــي الوقــت نفســه‪ ،‬فـ َّ‬
‫يوصــي بهــا الدليــل تتفــادى التشــدد الــذي تتســم بــه بعــض اإلجــراءات املفتوحــة (مثــل املناقصــة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫التقليديــة فيمــا يتعلــق بالســلع واخلدمــات)‪ ،‬وتتيــح للســلطة املتعاقــدة قــدرا كبيــرا مــن املرونــة‬
‫فــي اختيــار متعهــد التشــغيل الــذي يلبــي حاجتهــا علــى أفضــل وجــه مــن حيــث املؤهــات املهنيــة‬
‫واملقــدرة املاليــة والقــدرة علــى ضمــان اســتمرارية اخلدمــة واملســاواة فــي معاملــة املســتعملني‬
‫ونوعية االقتراح‪.‬‬

‫‪ -100‬وال تكفــل املفاوضــات املباشــرة مســتوى الشــفافية واملوضوعيــة الــذي ميكــن حتقيقــه باتبــاع‬
‫اإلجــراءات التنافســية األكثــر تنظيمـ ًـا‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬قد تتخــوف بعــض البلــدان مــن َّ‬
‫أن ارتفــاع‬
‫مســتوى الصالحيــة التقديريــة املتاحــة فــي تلــك املفاوضــات قــد يزيــد مــن مخاطــر التعســف أو الفســاد‪.‬‬
‫وبالنظــر إلــى ما تقــدم‪ ،‬يوصــي الدليــل بــأن ينــص القانــون علــى اســتخدام إجــراءات اإلرســاء التنافســية‬
‫كقاعــدة فــي إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وقصــر املفاوضــات املباشــرة (أي‬
‫دون اللجــوء إلــى إجــراءات اإلرســاء التنافســية علــى النحــو املبــن هنــا) علــى احلــاالت االســتثنائية‬
‫ً‬
‫والقابلــة للتبريــر علــى نحــو موضوعــي‪ ،‬ورهنــا بإجــراءات لكفالــة الشــفافية واإلنصــاف فــي إدارة‬
‫عملية اإلرساء‪.‬‬

‫‪ -1‬الظروف املبيحة للتفاوض املباشر‬

‫‪ -101‬ألغــراض الشــفافية‪ ،‬وكذلــك لضمــان االنضبــاط فــي إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العام‬
‫واخلــاص‪ ،‬ينبغــي للقانــون أن يحــدد الظــروف االســتثنائية التــي ميكــن فيهــا اإلذن للســلطة املتعاقــدة‬
‫باختيــار الشــريك اخلــاص بالتفــاوض املباشــر‪ .‬وقد تشــمل تلــك الظــروف‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬ما يلــي‪:‬‬
‫ً‬
‫(أ) عندمــا تكــون هنــاك حاجــة ماســة إلــى ضمــان توفيــر اخلدمــة فــورا مبــا يجعــل مــن غيــر‬
‫َّ‬
‫العملــي الدخــول فــي إجــراءات تنافســية لإلرســاء‪ ،‬شــريطة أال تكــون الظــروف املتســببة فــي االســتعجال‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ظروفــا تســتطيع الســلطة املتعاقــدة أن تتنبــأ بهــا أو ظروفــا ناشــئة عــن تــوان مــن جانبهــا‪ .‬وقد تدعــو‬
‫ً‬
‫احلاجــة إلــى مثــل هــذا اإلذن االســتثنائي مثــا فــي حالــة حــدوث انقطــاع فــي توفيــر خدمــة معينــة‪،‬‬
‫أو تخلــف شــريك خــاص حالــي عــن توفيــر اخلدمــات مبســتويات مقبولــة‪ ،‬أو إذا ألغــت الســلطة املتعاقدة‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي وقــت يكــون مــن غيــر العملــي فيــه الدخــول فــي‬
‫ً‬
‫إجــراءات تنافســية لإلرســاء نظــرا إلــى احلاجــة املاســة إلــى ضمــان اســتمرارية اخلدمــة؛‬

‫(ب) فــي حالــة املشــاريع القصيــرة املــدة التــي ال تتجــاوز قيمتهــا االســتثمارية األوليــة املتوقعــة‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫مبلغــا محــددا ضئيــا؛‬

‫(ج) دواع تتعلق بالدفاع أو األمن الوطني؛‬

‫َّ‬
‫(د) احلــاالت التــي ال يوجــد فيهــا إال متعهــد تشــغيل واحــد مــن القطــاع اخلــاص قــادر علــى‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫توفيــر اخلدمــة املطلوبــة (مثــا‪ ،‬ألنــه ال ميكــن توفيرهــا إال باســتخدام تكنولوجيــا مشــمولة ببــراءة‬
 ‫ً‬
‫‪119‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫اختــراع أو درايــة فنيــة فريــدة)‪ ،‬مبــا فــي ذلــك حــاالت معينــة مــن االقتراحــات غيــر امللتمســة (انظــر‬
‫الفقــرات ‪ .)118-114‬وتوخيــا للشــفافية‪ ،‬ينبغــي تشــجيع الســلطة املتعاقــدة علــى اســتخدام إجــراءات‬
‫تنافســية مناســبة إلرســاء العقــد‪ ،‬كبديــل لألحــكام املفصلــة الــواردة فــي الدليــل‪.‬‬

‫‪ -2‬تدابير تعزيز الشفافية في إرساء‬

‫العقود بالتفاوض املباشر‬

‫‪ -102‬مــن اخلصائــص املميــزة لإلجــراءات الــازم اتباعهــا فــي االشــتراء عــن طريــق التفــاوض‬
‫ـادة أكثــر مرونــة مــن اإلجــراءات التــي َّ‬ ‫ً‬
‫تطبــق‬ ‫خــارج إطــار اإلجــراءات التنافســية املنظمــة أنهــا عـ‬
‫علــى أســاليب االشــتراء األخــرى‪ .‬وال يوجــد ســوى عــدد قليــل مــن القواعــد واإلجــراءات الناظمــة‬
‫لعمليــة التفــاوض بــن األطــراف وإبــرام العقــود‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تتيــح قوانــن االشــتراء للســلطة‬
‫ً‬ ‫ُ َ‬
‫املتعاقــدة حريــة بــا قيــود تذكــر إلجــراء املفاوضــات علــى النحــو الــذي تــراه مناســبا‪ .‬وتقـ ُّـر قوانــن‬
‫ًّ‬ ‫ً‬
‫إجرائيــا للتفــاوض غايتــه احلفــاظ علــى اإلنصــاف واملوضوعيــة ودعــم التنافــس‬ ‫بلــدان أخــرى إطــارا‬
‫مقدمــي العــروض علــى املشــاركة‪ .‬وتتنــاول األحــكام املتعلقــة بإجــراءات إرســاء‬ ‫عــن طريــق تشــجيع ِّ‬
‫العقــد عــن طريــق التفــاوض مجموعــة متنوعــة مــن املســائل التــي تــرد مناقشــتها فيمــا يلــي‪ُ ،‬ويخــص‬
‫بالذكــر منهــا شــروط املوافقــة علــى قــرار الســلطة املتعاقــدة اختيــار الشــريك اخلــاص عــن طريــق‬
‫التفــاوض‪ ،‬واختيــار شــركاء التفــاوض‪ ،‬ومعاييــر املقارنــة بــن العطــاءات وتقييمهــا‪ ،‬وتســجيل إجــراءات‬
‫إرساء العقد‪.‬‬

‫(أ) املوافقة‬
‫‪ -103‬مــن الشــروط األوليــة املفروضــة فــي بلــدان كثيــرة وجــوب حصــول الســلطة املتعاقــدة علــى موافقة‬
‫ســلطة أعلــى قبــل الشــروع فــي إرســاء العقــد عــن طريــق التفــاوض خــارج إطــار اإلجــراءات التنافســية‬
‫ً‬
‫املنظمــة‪ .‬وتقضــي هــذه األحــكام عمومــا بتقــدمي طلــب كتابــي مــن أجــل املوافقــة علــى اســتخدام أســلوب‬
‫املوجبــة الســتخدامه‪ .‬والقصــد مــن اشــتراط املوافقــة هــو‪ ،‬علــى األخــص‪،‬‬
‫التفــاوض وتضمينــه األســباب ِ‬
‫َّ‬
‫ضمــان عــدم اللجــوء إلــى إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية إال فــي الظــروف املناســبة‪.‬‬

‫(ب)   اختيار الشركاء املتفاوضني‬

‫ً‬
‫‪ -104‬توخيــا جلعــل إجــراءات اإلرســاء إجــراءات تنافســية قــدر اإلمــكان‪ُ ،‬يشــترط علــى الســلطة‬
‫ُ‬
‫املتعاقــدة الدخــول فــي مفاوضــات مــع أكبــر عــدد تســمح بــه الظــروف مــن الشــركات التــي تعتبــر قــادرة‬
‫علــى تلبيــة احلاجــة القائمــة‪ .‬وفيمــا عــدا هــذا احلكــم العــام‪ ،‬ال تتضمــن قوانــن بعــض البلــدان َّ‬
‫أي‬
‫حكــم محــدد بشــأن العــدد األدنــى مــن املقاولــن أو ِّ‬
‫املورديــن الذيــن يتعــن علــى الســلطة املتعاقــدة أن‬
‫َّ‬
‫أن قوانــن بعــض البلــدان األخــرى تشــترط أال يقــل عــدد ِّ‬‫تتفــاوض معهــم‪ .‬غيــر َّ‬
‫مقدمــي العــروض الذيــن‬
‫تتفــاوض معهــم الســلطة املتعاقــدة أو تلتمــس اقتراحــات منهــم عــن حــد أدنــى معــن (عــادة ما يكــون‬
‫ثالثــة) حيثمــا أمكــن‪ُ .‬ويســمح للســلطة املتعاقــدة بالتفــاوض مــع عــدد أقــل فــي ظــروف معينــة‪ ،‬وخاصــة‬
‫ً‬ ‫عندمــا يكــون العــدد املتوافــر مــن املقاولــن أو ِّ‬
‫املورديــن‪ ،‬الذيــن يحتمــل أن يقدمــوا عروضــا‪ ،‬أقــل مــن‬
‫العــدد األدنــى املحــدد‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪120‬‬

‫أيضا‪ ،‬ألغراض تعزيز الشــفافية‪ ،‬اشــتراط إشــعار ِّ‬ ‫ً‬

‫مقدمي العروض بإجراءات‬ ‫‪ -105‬ومن املســتصوب‬
‫ُ‬
‫التفــاوض بطريقــة محــددة‪ ،‬كأن يطلــب مثــا مــن الســلطة املتعاقــدة نشــر اإلشــعار فــي مطبوعــة معينــة‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫تســتخدم عــادة لهــذا الغــرض‪ُ .‬ويقصــد بشــرط اإلشــعار هــذا أن يطلــع علــى إجــراءات االشــتراء أكبــر‬
‫عــدد ممكــن مــن ِّ‬
‫مقدمــي العــروض‪ ،‬ممــا يــؤدي إلــى تعزيــز التنافــس‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -106‬وبالنظــر إلــى ضخامــة معظــم مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬ينبغــي أن يتضمــن اإلشــعار عــادة حـ ًّـدا‬
‫ً‬
‫أدنــى معينــا مــن املعلومــات (وصــف املشــروع‪ ،‬مثــا‪ ،‬أو شــروط األهليــة)‪ ،‬كمــا ينبغــي إصــداره قبــل‬
‫ً‬ ‫ملقدمــي العــروض أن ُيعـ ُّـدوا عروضهــم‪ .‬وبوجــه عــام‪ ،‬ينبغــي أن َّ‬
‫وقــت كاف يتيــح ِّ‬
‫تطبــق أيضــا فــي‬
‫مقدمــي العــروض فــي إجــراءات‬ ‫إجــراءات التفــاوض الشــروط الرســمية لألهليــة التــي تنطبــق علــى ِّ‬
‫اإلرساء التنافسية‪.‬‬

‫(ج) إجراء املفاوضات‬

‫‪ -107‬يوفــر التفــاوض املباشــر‪ ،‬حيثمــا أجازتــه القوانــن الوطنيــة‪ ،‬وســيلة اشــتراء تتســم فــي العــادة‬
‫باملرونــة‪ .‬غيــر أن دليــل اشــتراع قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي يدعــو الــدول‬
‫املشــترعة إلــى النظــر فــي فــرض شــروط إضافيــة علــى اســتخدام أســلوب التفــاوض التنافســي‪،‬‬
‫فهــو يجيــز مثــا "مطالبــة اجلهــة املشــترية فيمــا ُيصــدره جهــاز االشــتراء العمومــي أو هيئــة أخــرى‬
‫مــن لوائــح أو قواعــد أو إرشــادات بشــأن االشــتراء باتخــاذ خطــوات مثــل وضــع قواعــد وإجــراءات‬
‫َّ‬
‫أساســية تتعلــق بإجــراء املفاوضــات مــن أجــل املســاعدة علــى كفالــة ســيرها بفعاليــة؛ وإعــداد وثائــق‬
‫ُ‬ ‫ً‬ ‫شـ َّـتى ُتسـ َ‬
‫ـتخدم أساســا للمفاوضــات‪ ،‬مبــا فــي ذلــك الوثائــق التــي تحـ َّـدد فيهــا مواصفــات الشــيء‬
‫موضــوع االشــتراء‪ ،‬واألحــكام والشــروط التعاقديــة املرغــوب فيهــا؛ وتوجيــه طلــب إلــى ِّ‬
‫املورديــن‬
‫َّ‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫أو املقاولــن الذيــن تتفــاوض معهــم بتقــدمي أســعارهم َّ‬
‫مفصلــة بنــدا بنــدا بحيــث يتســنى للجهــة املشــترية‬
‫(‪)18‬‬
‫مقارنة العروض"‪.‬‬

‫‪ -108‬وملــا كان أســلوب املفاوضــات املباشــرة ال يســتخدم عــادة مجموعــة واحــدة مــن شــروط وأحــكام‬
‫االشــتراء لتقييــم العــروض النهائيــة بنــاء عليهــا‪ ،‬فــإن فعاليــة املفاوضــات ميكــن أن تــزداد إذا ما حصــل‬
‫فريــق التفــاوض التابــع للســلطة املتعاقــدة علــى إرشــادات فــي شــكل معاييــر عامــة ينبغــي أن تفــي بهــا‬
‫االقتراحــات (مثــل أهــداف األداء العامــة أو مواصفــات النــواجت)‪ ،‬وكذلــك معاييــر لتقييــم العــروض‬
‫املقدمــة أثنــاء املفاوضــات‪ ،‬والختيــار الشــريك اخلــاص الفائــز (مثــل املزايــا التقنيــة للعــرض‪ ،‬واألســعار‪،‬‬
‫وتكاليــف التشــغيل والصيانــة والربحيــة واإلمكانــات اإلمنائيــة التــي ينطــوي عليهــا عقــد الشــراكة بــن‬
‫مقدمــي العــروض‬‫القطاعــن العــام واخلــاص)‪ .‬وينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تنخــرط فــي مناقشــات مــع ِّ‬
‫ً‬
‫مــن أجــل تنقيــح االقتــراح وحتســينه إلــى درجــة جتعلــه ُمرضيــا لهــا‪ .‬وميكــن أن تتطــرق تلــك املناقشــات‬
‫إلــى ســعر كل اقتــراح‪ .‬وعندمــا توضــع االقتراحــات فــي صيغتهــا النهائيــة‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة‬
‫أن تســعى إلــى احلصــول علــى أفضــل عــرض نهائــي علــى أســاس االقتراحــات املوضحــة‪ .‬ويوصــى بــأن‬
‫أن توزيــع املخاطــر الــذي يتضمنــه العــرض‬ ‫مقدمــو العــروض فــي عروضهــم النهائيــة ما يثبــت َّ‬‫يــدرج ِّ‬

‫(‪ )18‬دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي‪ ،‬الصفحة ‪ ،216‬الفقرة ‪.6‬‬
 ‫ً‬
‫‪121‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫ً‬
‫ســوف يكــون مقبــوال لــدى مقرضيهــم املقترحــن‪ .‬وتختتــم عمليــة التفــاوض بتقــدمي العــروض الفضلــى‬
‫ِّ‬
‫واملورديــن أو املقاولــن حــول عروضهــم‬ ‫النهائيــة‪ .‬وال ينبغــي أن جتــرى مفاوضــات بــن اجلهــة املشــترية‬
‫الفضلــى النهائيــة‪ .‬ويجــري عندئــذ إرســاء عقــد املشــروع علــى الطــرف الــذي يقــدم العــرض "األكثــر‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫اقتصــادا" أو "األكثــر نفعــا"‪.‬‬

‫(د) اإلشعار بإرساء العقد‬

‫ًّ‬ ‫ُ َ‬
‫‪ -109‬ينبغــي أن تطالــب الســلطة املتعاقــدة بــأن تنشــئ ســجال إلجــراءات اإلرســاء (انظــر الفقــرات‬
‫ً‬
‫ـعارا بإرســاء العقــد ِّ‬
‫يبيــن باألخــص الظــروف واألســباب املعينــة التــي اقتضــت‬ ‫‪ ،)136-134‬وأن تنشــر إشـ‬
‫إرســاء العقــد دون إجــراء تنافســي حســب األصــول (انظــر الفقــرة ‪ ،)101‬وتســتثني مــن ذلــك الشــرط‬
‫احلــاالت املتعلقــة بدواعــي الدفــاع الوطنــي أو األمــن القومــي‪ .‬وفــي كثيــر مــن البلــدان‪ ،‬أصبــح مــن‬
‫ً‬
‫املمارســات الراســخة أن ُينشــر عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بالكامــل حتقيقــا‬
‫للشــفافية واملســاءلة‪ .‬وكثيــرا ما تعـ َّـزز هــذه املمارســة بتدابيــر إضافيــة لإلفصــاح والشــفافية‪ ،‬مثــل نشــر‬
‫ـاء علــى األهــداف املحــددة فــي عقــد الشــراكة وإنشــاء احلكومــة‬‫تقيــم أداء الشــريك اخلــاص بنـ ً‬ ‫تقاريــر ِّ‬
‫آلليــة مــن أجــل نشــر أهــدف األداء تلــك (ســواء عــن طريــق املوقــع الشــبكي للســلطة املتعاقــدة أو بســبيل‬
‫آخــر) (انظــر الفصــل الرابــع‪" :‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 103‬و‪.)104‬‬

‫(‪)19‬‬
‫هاء‪ -‬االقتراحات غير امللتمسة‬
‫ً‬
‫‪ -110‬تنشــأ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحيانــا عــن اقتراحــات يقدمهــا القطــاع‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫اخلــاص مباشــرة‪ .‬ويشــار إلــى هــذه االقتراحــات عــادة بعبــارة "االقتراحــات غيــر امللتمســة"‪ ،‬نظــرا‬
‫ً‬
‫لعــدم ارتباطهــا مبشــروع اســتهل القطــاع العــام بشــأنه عمليــة إلرســاء عقــود‪ .‬وقد تنشــأ االقتراحــات‬
‫غيــر امللتمســة نتيجــة الســتبانة القطــاع اخلــاص حاجــة إلــى بنيــة حتتيــة ميكــن أن تلبيهــا شــراكة بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وقد تنطــوي أيضــا علــى اقتراحــات مبتكــرة إلدارة البنــى التحتيــة وتعــرض‬
‫إمكانيــة نقــل تكنولوجيــا جديــدة إلــى البلــد املضيــف‪ .‬بيــد أنهــا قــد تفضــي إلــى شــواغل مختلفــة بشــأن‬
‫الشــفافية واملســاءلة ومــردود املــال املنفــق‪ .‬وينبغــي للبلــدان التــي ترغــب مــع ذلــك فــي الســماح بالنظــر‬
‫فــي االقتراحــات غيــر امللتمســة أن تتدبــر تلــك الشــواغل بعنايــة وتضــع الضمانــات املناســبة‪.‬‬

‫(‪ )19‬لالطالع على توصيات مجموعة البنك الدولي بشأن كيفية إدارة املقترحات غير امللتمسة في مشاريع‬
‫البنيــة التحتيــة‪ ،‬انظــر‪"Policy Guidelines for Managing Unsolicited Proposals in Infrastructure Projects", The :‬‬
‫‪.World Bank Group, 2018‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪122‬‬

‫‪ -1‬اعتبارات السياسات العامة‬

‫ً‬ ‫ُ‬
‫‪ -111‬مــن األســباب التــي ميكــن أن تذكــر أحيانــا للســماح بالنظــر فــي االقتراحــات غيــر امللتمســة‪،‬‬
‫توفيــر حافــز للقطــاع اخلــاص لكــي يقــدم اقتراحــات تنطــوي علــى اســتخدام مفاهيــم أو تكنولوجيــات‬
‫جديــدة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة‪ .‬فبحكــم طبيعــة إجــراءات اإلرســاء التنافســية‪ ،‬ال يتوفــر‬
‫َّ‬
‫ألي مقـ ِّـدم عــرض ما يضمــن إرســاء عقــد املشــروع عليــه إال بعــد أن يفــوز فــي املنافســة‪ .‬وقد تكــون‬ ‫ِّ‬
‫تكاليــف صياغــة اقتراحــات ملشــاريع بنيــة حتتيــة ضخمــة عقبــة مثبطــة للشــركات غيــر املطمئنــة إلــى‬
‫مقدمــو عــروض منافســون‪ .‬وعلــى نقيــض ذلــك‪ ،‬قد يــرى‬ ‫قدرتهــا علــى مجــاراة اقتراحــات يقدمهــا ِّ‬
‫القطــاع اخلــاص‪ ،‬فــي القواعــد التــي تتيــح للســلطة املتعاقــدة أن تتفــاوض مباشــرة بشــأن االقتراحــات‬
‫ً‬ ‫غيــر امللتمســة مــع ِّ‬
‫مقدمــي تلــك االقتراحــات‪ ،‬حافــزا علــى تقدميهــا‪ .‬كمــا قــد تكــون للســلطة املتعاقــدة‬
‫مصلحــة فــي إمكانيــة الدخــول فــي مفاوضــات مباشــرة لكــي حتفــز القطــاع اخلــاص علــى صياغــة‬
‫اقتراحــات مبتكــرة لتطويــر البنــى التحتيــة‪.‬‬

‫ـاء علــى اقتراحــات غيــر ملتمســة وبــدون منافســة مــن جانــب ِّ‬
‫مقدمــي‬ ‫‪ -112‬غيــر أن إرســاء املشــاريع بنـ ً‬
‫عــروض آخريــن ميكــن أن يعـ ِّـرض احلكومــة فــي الوقــت نفســه النتقــادات شــديدة‪ .‬وتلــزم املمارســات‬
‫الفضلــى للحوكمــة الرشــيدة الســلطات العموميــة بــأن تستشــف احتياجاتهــا املتوقعــة بشــأن البنيــة‬
‫التحتيــة وأن تخطــط علــى نحــو ممنهــج لتلبيتهــا‪ .‬وينبغــي لهــا أن تطــور قدرتهــا علــى وضــع وتخطيــط‬
‫ً‬
‫مشــاريعها بــدال مــن انتظــار القطــاع اخلــاص لكــي يقــوم بذلــك الــدور (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط‬
‫ُ‬
‫املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ 20-5‬والفقــرة ‪ .)47‬وتظهــر املمارســة العمليــة أن مــن شــأن القصــور فــي‬
‫تقييــم االقتراحــات غيــر امللتمســة أو ســوء تخطيطهــا حتميــل البلــدان املضيفــة التزامــات طارئــة لــم‬
‫تكــن متوخــاة حقــا فــي املصروفــات العموميــة الطويلــة األجــل وال لــدى نظــم الرقابــة علــى امليزانيــة‪.‬‬
‫ـإن املقرضــن املرتقبــن‪ ،‬مبــن فيهــم املؤسســات املاليــة الثنائيــة واملتعــددة األطراف‪،‬‬ ‫وعالوة علــى ذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫قد يجــدون صعوبــة فــي تقــدمي قــروض أو ضمانــات ملشــاريع لــم تكــن موضــع إجــراءات إرســاء تنافســية‪.‬‬
‫ً‬
‫فقــد يخشــون مــن احتمــال إقــدام حكومــات مقبلــة علــى الطعــن فــي اإلجــراءات وإلغائهــا (مثــا‪ ،‬ألنهــا‬
‫ألن اإلجــراءات لــم تنــص‬ ‫أن إرســاء عقــد املشــروع جــاء نتيجــة ملحابــاة أو َّ‬ ‫قــد تعتبــر فــي وقــت الحــق َّ‬
‫علــى بارامتــرات موضوعيــة ملقارنــة األســعار والعناصــر التقنيــة والفعاليــة اإلجماليــة للمشــروع)‪ ،‬أو قــد‬
‫ً‬
‫قانونيــا أو سياسـ ًّـيا مــن جانــب أطــراف أخــرى ذات مصلحــة‪ ،‬كالزبائــن غيــر الراضــن‬ ‫ًّ‬ ‫يخشــون طعنــا‬
‫عــن زيــادة األســعار أو الشــركات املنافســة التــي قــد َّتدعــي أنهــا اسـ ُـتبعدت بشــكل جائــر مــن عمليــة‬
‫اإلرســاء التنافســية‪.‬‬

‫‪ -113‬وهنــاك عــدة أســباب جتعــل البلــدان تفضــل عــدم تقنــن أعــراف االقتراحــات غيــر امللتمســة‬
‫أو حظرهــا صراحـ ًـة‪ .‬أمــا البلــدان التــي تـ ُّ‬
‫ـود مــع ذلــك الســماح بالنظــر فــي االقتراحــات غيــر امللتمســة‪،‬‬
‫فينبغــي لهــا أن تــدرس مــدى ضــرورة واستحســان اســتحداث إجــراءات خاصــة لتقييــم ومعاجلــة‬
‫االقتراحــات غيــر امللتمســة لتفــادي اســتخدامها لاللتفــاف علــى آليــة إدارة االســتثمارات العموميــة‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وحتقيقــا لهــذا الغــرض‪ ،‬قد يكــون مــن املفيــد حتليــل حالتــن كثيــرا ما يتطــرق احلديــث إليهمــا عنــد‬
‫ذكــر االقتراحــات غيــر امللتمســة‪ ،‬وهمــا‪ :‬االقتراحــات غيــر امللتمســة التــي ُي َّدعــى أنهــا تنطــوي علــى‬
 ‫ً‬
‫‪123‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫اســتخدام مفاهيــم أو تكنولوجيــات جديــدة لتلبيــة احتياجــات الســلطة املتعاقــدة إلــى البنــى التحتيــة‪،‬‬
‫واالقتراحــات غيــر امللتمســة التــي ُي َّدعــى أنهــا تلبــي حاجــة إلــى بنيــة حتتيــة لــم تســتبنها الســلطة‬
‫املتعاقــدة بعــد‪.‬‬

‫(أ)  االقتراحات غير امللتمسة التي ُي َّدعى أنها تنطوي على استخدام مفاهيم أو تكنولوجيات‬
‫جديدة لتلبية احتياجات السلطة املتعاقدة إلى البنى التحتية‬
‫‪ -114‬بوجــه عــام‪ ،‬وفيمــا يتعلــق باملشــاريع التــي تقتضــي اســتخدام عمليــات أو أســاليب صناعيــة مــن‬
‫نــوع مــا‪ ،‬قد يكــون مــن مصلحــة الســلطة املتعاقــدة أن تشــجع تقــدمي اقتراحــات تتضمــن أكثــر العمليــات‬
‫ً‬
‫أو التصاميــم أو املنهجيــات أو املفاهيــم الهندســية تقدمــا‪ ،‬مــع إثبــات قدرتهــا علــى حتســن نــواجت‬
‫املشــروع (علــى ســبيل املثــال‪ ،‬بتحقيــق خفــض ملمــوس فــي تكاليــف التشــييد‪ ،‬أو بتســريع تنفيذ املشــروع‪،‬‬
‫ًّ‬
‫اقتصاديــا‪ ،‬أو بخفــض‬ ‫أو بتحســن الســامة‪ ،‬أو بتحســن أداء املشــروع‪ ،‬أو بإطالــة فتــرة اســتغالله‬
‫تكاليــف صيانــة املرفــق وتشــغيله‪ ،‬أو بتخفيــف وقــع التأثيــر البيئــي الســلبي‪ ،‬أو بتقليــل فتــرات التوقــف‬
‫أثنــاء مرحلــة إنشــاء املشــروع أو مرحلــة تشــغيله)‪.‬‬

‫‪ -115‬كذلــك ميكــن حتقيــق املصالــح املشــروعة للســلطة املتعاقــدة مــن خــال اســتخدام إجــراءات‬
‫ً‬
‫إرســاء تنافســية معدلــة تعديــا مناســبا ملعاجلــة االقتراحــات غيــر امللتمســة بــدال مــن إقــرار مجموعــة‬
‫قواعــد خاصــة فــي هــذا الشــأن‪ .‬فلو اســتخدمت الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬مثــا‪ ،‬إجــراءات إرســاء تركــز‬
‫علــى نــواجت املشــروع املتوقعــة‪ ،‬دون أن تفــرض طرائــق لتحقيــق تلــك النــواجت (انظــر الفقــرة ‪،)72‬‬
‫ِّ‬ ‫ـإن ذلــك ســوف يتيــح ِّ‬ ‫فـ َّ‬
‫ملقدمــي العــروض مرونــة كافيــة متكنهــم مــن عــرض تقنياتهــم أو أســاليبهم‬
‫ِّ‬
‫املشــمولة بحقــوق امللكيــة‪ .‬وفــي وضــع كهــذا‪ ،‬لــن تشــكل حيــازة كل شــخص مــن مقدمــي العــروض‬
‫ً‬
‫لتقنيــات أو أســاليب خاصــة بــه مشــمولة بحقــوق امللكيــة عائقــا فــي ســبيل التنافــس‪ ،‬شــريطة أن تكــون‬
‫جميــع تلــك التقنيــات واألســاليب املقترحــة قــادرة مــن الناحيــة الفنيــة علــى توليــد النــواجت التــي تتوقعهــا‬
‫السلطة املتعاقدة‪.‬‬

‫‪ -116‬وقــد تكــون إضافــة القــدر الــازم مــن املرونــة علــى إجــراءات اإلرســاء التنافســية‪ ،‬فــي هــذه‬
‫ًّ‬
‫احلــاالت‪ ،‬حــا أفضــل مــن اســتحداث إجــراءات خاصــة غيــر تنافســية ملعاجلــة االقتراحــات التــي‬
‫ُي َّدعــى أنهــا تنطــوي علــى مفاهيــم أو تكنولوجيــات جديــدة‪ .‬فباســتثناء املفاهيــم أو التكنولوجيــات‬
‫ً‬
‫املشــمولة بحــق امللكيــة‪ ،‬التــي ميكــن التحقــق مــن طابعهــا الفريــد اســتنادا إلــى حقــوق امللكيــة الفكريــة‬
‫القائمــة‪ ،‬قد تواجــه الســلطة املتعاقــدة صعوبــات جمــة فــي حتديــد كنــه املفهــوم اجلديــد أو التكنولوجيــا‬
‫اجلديــدة‪ ،‬وقــد يتطلــب هــذا االســتعانة بخدمــات خبــراء مســتقلني باهظــي التكلفــة‪ ،‬رمبــا مــن خــارج‬
‫ً‬ ‫أن احلكــم بـ َّ‬
‫البلــد املضيــف‪ ،‬لتجنــب ادعــاءات املحابــاة‪ .‬كمــا َّ‬
‫ـأن مشــروعا ما ينطــوي علــى مفهــوم جديــد‬
‫ً‬ ‫أو تكنولوجيــا جديــدة قــد َ‬
‫يواجــه بادعــاءات مــن جانــب شــركات مهتمــة أخــرى تزعــم أنهــا هــي أيضــا‬
‫حتــوز تكنولوجيــات جديــدة مالئمــة‪.‬‬

‫‪ -117‬بيــد أن احلــال قــد يختلــف بعــض الشــيء إذا كانــت فــرادة طابــع االقتــراح أو جوانبــه املبتكــرة‬
‫جتعــل مــن املســتحيل تنفيــذ املشــروع بــدون اســتخدام العمليــات أو التصاميــم أو املنهجيــات‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪124‬‬

‫ً‬
‫أو املفاهيــم الهندســية التــي ميلــك فيهــا مقـ ِّـدم االقتــراح أو شــركاؤه حقوقــا حصريــة‪ ،‬ســواء علــى‬
‫أن وجــود حقــوق ملكيــة فكريــة فــي أســلوب معــن أو تكنولوجيــا‬ ‫نطــاق عاملــي أو إقليمــي‪ .‬والواقــع َّ‬
‫يضيــق مجــال التنافــس املجــدي أو يزيلــه‪ .‬وذلك هو الســبب فــي َّ‬ ‫ـا أن ِّ‬ ‫ً‬
‫أن قوانــن‬ ‫معينــة ميكــن فعـ‬
‫االشــتراء فــي معظــم البلــدان تــأذن لســلطات االشــتراء باتبــاع أســلوب االشــتراء مــن مصــدر‬
‫َّ‬
‫إال عنــد مـ ِّ‬
‫ـورد أو مقــاول معــن‪،‬‬ ‫واحــد إذا كانــت الســلع أو اإلنشــاءات أو اخلدمــات غيــر متوافــرة‬
‫ً‬ ‫أو إذا كان ذلــك املـ ِّ‬
‫ـورد أو املقــاول ميلــك حقوقــا حصريــة فــي الســلع أو اإلنشــاءات أو اخلدمــات‬
‫وال يوجــد عــوض أو بديــل معقــول عنهــا (انظــر قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪،‬‬
‫املادة ‪ ،30‬الفقرة ‪.)5‬‬

‫‪ -118‬وفــي مثــل هــذه احلالــة‪ ،‬قد يكــون مــن املناســب أن يــؤذن للســلطة املتعاقــدة بالتفــاوض‬
‫بشــأن تنفيــذ املشــروع مباشــرة مــع مقـ ِّـدم االقتــراح غيــر امللتمــس‪ .‬وتكمــن الصعوبــة بطبيعــة احلــال‬
‫فــي كيفيــة إثبــات عــدم وجــود أي بديــل أو عــوض معقــول لألســلوب املتوخــى أو التكنولوجيــا‬
‫املتوخــاة فــي االقتــراح غيــر امللتمــس بطريقــة موضوعيــة وشــفافة علــى النحــو املطلــوب‪ .‬ومــن‬
‫ً‬
‫املســتصوب‪ ،‬حتقيقــا لهــذا الغــرض‪ ،‬أن تضــع الســلطات املتعاقــدة إجــراءات للحصــول علــى‬
‫عناصــر مقارنــة لالقتــراح غيــر امللتمــس‪ .‬وفــي هــذه احلالــة‪ ،‬يكــون اســتخدام األحــكام املبينــة‬
‫فــي طلــب االقتراحــات املقتــرن بحــوار مبوجــب قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫العمومــي اســتخداما متســقا مــع احلاجــة لضمــان معاملــة االقتراحــات غيــر امللتمســة علــى نحــو‬
‫منصف وموضوعي‪.‬‬

‫(ب)  االقتراحات غير امللتمسة التي ُي َّدعى أنها تلبي حاجة إلى بنية حتتية لم تستبنها السلطة‬
‫املتعاقدة بعد‬

‫‪ -119‬مــن مزايــا هــذا النــوع مــن االقتراحــات غيــر امللتمســة أنــه يبــن لســلطات البلــد املضيــف إمكانــات‬
‫لتنميــة البنــى التحتيــة لــم تضعهــا فــي اعتبارهــا‪ .‬غيــر أن هــذا وحــده ال ينبغــي فــي العــادة أن ُيعتبــر‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫مبـ ِّـررا كافيــا إلرســاء مشــروع مــن خــال التفــاوض املباشــر إذا لــم يكــن لــدى الســلطة املتعاقــدة ضمــان‬
‫موضوعــي بأنهــا حصلــت علــى أصلــح احللــول لتلبيــة احتياجاتهــا‪ .‬وينبغــي لالقتــراح غيــر امللتمــس‪،‬‬
‫ً َّ‬
‫مهمــا كان مبـ َّـررا‪ ،‬أال يحــل محــل التقييــم الــذي جتريــه احلكومــة الحتياجاتهــا املتعلقــة بالبنيــة التحتيــة‬
‫وتدابيــر التخطيــط والتقييــم التــي يتطلبهــا القانــون (انظــر الفصــل الثاني‪" ،‬تخطيط املشــروع وإعداده"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪.)20-5‬‬

‫‪ -2‬إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة‬

‫‪ -120‬مــن املســتصوب‪ ،‬علــى ضــوء االعتبــارات اآلنفــة الذكــر‪ ،‬أن تضــع الســلطة املتعاقــدة إجــراءات‬
‫شــفافة للبــت فيمــا إذا كان االقتــراح غيــر امللتمــس يفــي بالشــروط املطلوبــة ومــا إذا كان فــي صالــح‬
‫الســلطة املتعاقــدة أن تســعى إلــى تنفيــذه‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪125‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫(أ)   القيود املفروضة على مقبولية االقتراحات غير امللتمسة‬

‫ً‬
‫‪ -121‬ضمانــا لســامة املســاءلة عــن وجــوه اإلنفــاق العمومــي‪ ،‬ال جتيــز بعــض القوانــن املحليــة‬
‫النظــر فــي ِّ‬
‫أي اقتــراح غيــر ملتمــس إذا كان تنفيــذ املشــروع املقتــرح يتطلــب مــن الســلطة املتعاقــدة‬
‫أو مــن ســلطة عموميــة أخــرى التزامــات ماليــة كبيــرة‪ ،‬كتقــدمي ضمانــات أو إعانــات أو مشــاركة فــي‬
‫ً‬ ‫رأس املــال‪ .‬وســبب ذلــك هــو َّ‬
‫أن إجــراءات معاجلــة االقتراحــات غيــر امللتمســة عــادة ما تكــون أقــل‬
‫ً‬
‫تفصيــا مــن إجــراءات اإلرســاء العاديــة وقــد ال تكفــل نفــس مســتوى الشــفافية والتنافــس الــذي ميكــن‬
‫بلوغــه علــى نحــو آخــر‪ .‬وقد توجــد مــن جهــة أخــرى أســباب تدعــو إلــى الســماح بقــدر مــن املرونــة‬
‫فــي تطبيــق هــذا الشــرط‪ .‬فاشــتراط االقتــراح غيــر امللتمــس توفيــر دعــم حكومــي‪ ،‬بخــاف ما توفــره‬
‫احلكومــات مباشــرة مــن ضمانــات أو إعانــات أو مشــاركات فــي رأس املــال (مثــل بيــع أو تأجيــر‬
‫ممتلــكات عموميــة ِّ‬
‫ملقدمــي اقتراحــات املشــروع)‪ ،‬ال مينــع بالضــرورة‪ ،‬فــي بعــض البلــدان‪ ،‬مــن النظــر‬
‫فيه وقبوله‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -122‬وثمــة شــرط آخــر للنظــر فــي اقتــراح غيــر ملتمــس هــو أن يكــون متعلقــا مبشــروع لــم تبــدأ‬
‫الســلطة املتعاقــدة فــي إجــراءات إرســاء بصــدده أو لــم تعلــن عنهــا‪ .‬فاألســاس املنطقــي الــذي ُيســتند‬
‫إليــه فــي معاجلــة اقتــراح غيــر ملمــوس دون اللجــوء إلــى إجــراءات اإلرســاء التنافســية هــو إيجــاد‬
‫حافــز للقطــاع اخلــاص لكــي يســتبني احتياجــات جديــدة أو غيــر متوقعــة إلــى ُبنــى حتتيــة أو إلــى صــوغ‬
‫ً‬
‫اقتراحــات مبتكــرة لتلبيــة تلــك االحتياجــات‪ .‬وقد ال يعــود هــذا التبريــر صاحلــا إذا كانــت ســلطات‬
‫البلــد املضيــف قــد اســتبانت املشــروع بالفعــل واقتصــر دور القطــاع اخلــاص علــى مجــرد اقتــراح حــل‬
‫تقنــي يختلــف عــن احلــل الــذي تتوخــاه الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وفــي حــال كهــذه‪ ،‬يظــل بوســع الســلطة‬
‫املتعاقــدة أن تســتفيد مــن احللــول املبتكــرة عــن طريــق تطبيــق إجــراءات إرســاء مقترنــة بحــوار مــع‬
‫أن النظــر فــي اقتراحــات ملتمســة خــارج نطــاق‬ ‫مقدمــي العــروض (انظر الفقــرات ‪ .)94-92‬بيــد َّ‬ ‫ِّ‬
‫إجــراءات اإلرســاء التــي ســبق الشــروع فيهــا أو اإلعــان عنهــا ال يتفــق مــع مبــدأ اإلنصــاف فــي إرســاء‬
‫العقود العمومية‪.‬‬

‫(ب) إجراءات البت في مقبولية االقتراحات غير امللتمسة‬

‫‪ -123‬ينبغــي أن ُيطلــب إلــى الشــركة أو مجموعــة الشــركات التــي تتقــدم للحكومــة باقتــراح لتطويــر‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫بنيــة حتتيــة بتمويــل مــن القطــاع اخلــاص أن تقــدم اقتراحـ ًـا ًّ‬
‫أوليــا يتضمــن قــدرا كافيــا مــن املعلومــات‬
‫ـرا ًّ‬‫ً‬ ‫ُ‬
‫أوليــا ملعرفــة مــا إذا كانــت شــروط معاجلــة االقتراحــات غيــر‬ ‫يتيــح للســلطة املتعاقــدة أن تجــري تقديـ‬
‫امللتمســة مســتوفاة‪ ،‬وعلــى األخــص مــا إذا كان املشــروع املقتــرح ينــدرج فــي إطــار املصلحــة العامــة‪.‬‬
‫وينبغــي لالقتــراح األولــي أن يشــتمل علــى املعلومــات التاليــة علــى ســبيل املثــال‪ :‬بيــان مبــا ميتلكــه مقـ ِّـدم‬
‫االقتــراح مــن خبــرة ســابقة فــي مجــال املشــاريع ومركــزه املالــي‪ ،‬ووصــف للمشــروع (نــوع املشــروع‬
‫ومــكان إقامتــه وتأثيــره اإلقليمــي واالســتثمار املقتــرح والتكاليــف التشــغيلية والتقديــرات املاليــة واملــوارد‬
‫الالزمــة مــن احلكومــة أو مــن األطــراف الثالثــة)‪ ،‬وتفاصيــل عــن املوقــع (ملكيتــه ومــا إذا كان ســيتعني‬
‫أي ممتلــكات أخــرى)‪ ،‬ووصــف للخدمــة ولألشــغال‪.‬‬ ‫ن ــزع ملكيــة األرض أو ِّ‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪126‬‬

‫ِّ‬
‫‪ -124‬وبعــد إجــراء فحــص مبدئــي‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تبلــغ الشــركة‪ ،‬فــي غضــون فتــرة‬
‫قصيــرة معقولــة‪ ،‬مبــا إذا كان املشــروع ينطــوي أو ال ينطــوي علــى مصلحــة عامــة محتملــة‪ .‬فــإذا كان رد‬
‫ُ‬ ‫ًّ‬
‫إيجابيــا جتــاه املشــروع‪ ،‬فينبغــي أن تدعــى الشــركة إلــى تقــدمي اقتــراح رســمي‬ ‫فعــل الســلطة املتعاقــدة‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫يتضمــن‪ ،‬إضافــة إلــى البنــود التــي أدرجــت فــي االقتــراح األولــي‪ ،‬دراســة جــدوى تقنيــة واقتصاديــة‬
‫للمشــروع (مبــا فــي ذلــك خصائصــه وتكاليفــه ومنافعــه) ودراســة ألثــره البيئــي‪ .‬وينبغــي أن ُيطلــب مــن‬
‫مقـ ِّـدم االقتــراح‪ ،‬عــاوة علــى ذلــك‪ ،‬أن يوفــر معلومــات ُمرضيــة بشــأن تصــور املشــروع أو التكنولوجيــا‬
‫املتوخــاة للمشــروع‪ .‬وينبغــي لتلــك املعلومــات أن تكــون بقــدر كاف مــن التفصيــل يتيــح للســلطة املتعاقــدة‬
‫تقيــم املفهــوم أو التكنولوجيــا بشــكل صحيــح‪ ،‬وأن تبــت فيمــا إذا كانــا يفيــان بالشــروط املطلوبــة‬ ‫أن ِّ‬
‫ُ َّ‬
‫وفيمــا إذا كان مــن املرجــح أن ينفــذا بنجــاح علــى النطــاق املقتــرح مــن أجلــه‪ .‬وينبغــي أن حتتفــظ الشــركة‬
‫ُ‬
‫مقدمــة االقتــراح غيــر امللتمــس مبلكيــة جميــع املســتندات املقدمــة طــوال فتــرة اإلجــراءات‪ ،‬وأن تـ َـر َّد‬
‫إليهــا تلــك املســتندات فــي حالــة رفــض االقتــراح‪.‬‬

‫‪ -125‬وحاملــا يوفــر مقـ ِّـدم االقتــراح جميــع املعلومــات املطلوبــة‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تقــرر‪،‬‬
‫فــي غضــون فتــرة قصيــرة معقولــة‪ ،‬مــا إذا كانــت تنــوي االســتمرار فــي املشــروع‪ ،‬وأن تقــرر فــي‬
‫تلــك احلالــة اإلجــراء الــذي سـ ُـي َّتبع‪ .‬وينبغــي أن يقــوم اختيــار اإلجــراء املناســب علــى أســاس القــرار‬
‫املبدئــي الــذي اتخذتــه الســلطة املتعاقــدة بشــأن مــا إذا كان سيتســنى تنفيــذ املشــروع بــدون اســتخدام‬
‫ً‬
‫تقنيــات أو تصاميــم أو منهجيــات أو مفاهيــم هندســية ميتلــك مقـ ِّـدم االقتــراح أو شــركاؤه حقوقــا‬
‫حصرية فيها‪.‬‬

‫(ج)   املوافقة‬
‫‪ -126‬حتقيقــا للشــفافية وضمانــا للمســاءلة‪ ،‬واحتــذاء باالســتثناءات األخــرى مــن عمليــات املناقصــة‬
‫التنافســية مــن النــوع املوصــى بــه فــي الدليــل‪ ،‬ال ينبغــي أن تكــون صالحيــة البــت فــي املقترحــات‬
‫غيــر امللتمســة موكلــة إلــى الســلطة املتعاقــدة وحدهــا‪ .‬ومــن ثــم‪ ،‬ينبغــي للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬مبجــرد‬
‫أن تــرى أن مــن املصلحــة العامــة إقامــة املشــروع املقتــرح‪ ،‬أن حتصــل علــى موافقــة ســلطة أعلــى‬
‫منهــا علــى النظــر فــي االقتــراح غيــر امللتمــس واإلجــراءات املقتــرح اســتخدامها لذلــك الغــرض‪.‬‬
‫وينبغــي تقــدمي طلــب املوافقــة كتابــة مــع بيــان األســباب التــي تدعــو إلــى تنفيــذ املشــروع علــى‬
‫النحــو املقتــرح مــن الســلطة املتعاقــدة‪ .‬واشــتراط احلصــول علــى املوافقــة يقصــد بــه علــى‬
‫َّ‬
‫األخــص ضمــان أال يســتخدم أســلوب إرســاء العقــود علــى أســاس مقترحــات غيــر ملتمســة إال فــي‬
‫احلاالت املناسبة‪.‬‬

‫(د)  إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة التي ال تنطوي على مفاهيم أو تكنولوجيا‬
‫مشمولة بحق امللكية‬
‫‪ -127‬إذا رأت الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬بعــد فحــص إجــراء غيــر ملتمــس‪َّ ،‬‬
‫أن هنــاك مصلحــة عامــة فــي‬
‫االســتمرار فــي املشــروع ولكــن تنفيــذه ممكــن بــدون اســتخدام تقنيــات أو تصاميــم أو منهجيــات‬
‫ً‬
‫أو مفاهيــم هندســية ميتلــك مقـ ِّـدم االقتــراح أو شــركاؤه حقوقــا حصريــة فيهــا‪ ،‬كان عليهــا أن‬
 ‫ً‬
‫‪127‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫ً‬
‫ترســي املشــروع باســتخدام اإلجــراءات املطلوبــة عــادة إلرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬ومنهــا‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬إجــراءات اإلرســاء التنافســية الــوارد وصفهــا فــي هــذا‬
‫الدليــل (انظــر الفقــرات ‪ .)98-51‬غيــر أن بعــض البلــدان تــدرج مالمــح خاصــة فــي إجــراءات‬
‫اإلرســاء بقصــد توفيــر حافــز لتقــدمي اقتراحــات غيــر ملتمســة‪ .‬وقد تتمثــل احلوافــز فــي‬
‫التدابير التالية‪:‬‬

‫(أ) بوســع الســلطة املتعاقــدة أن تتعهــد بعــدم الشــروع فــي إجــراءات إرســاء بصــدد‬
‫ً‬
‫أي مشــروع تتلقــى بشــأنه اقتراحــا غيــر ملتمــس دون أن تدعــو الشــركة التــي قدمتــه إلــى تلــك‬
‫اإلجــراءات؛‬
‫ً‬
‫(ب) ميكــن منــح مقـ ِّـدم العــرض األصلــي نوعــا مــن املكافــأة علــى تقدميــه االقتــراح‪ .‬وفــي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بعــض البلــدان التــي تطبــق نظامــا قائمــا علــى نقــاط اجلــدارة فــي تقييــم االقتراحــات املاليــة‬
‫والتقنيــة‪ ،‬تتخــذ املكافــأة شــكل هامــش تفضيــل يضــاف إلــى املرتبــة النهائيــة (أي إضافــة نســبة‬
‫مئويــة معينــة إلــى التقديــر النهائــي الــذي حتصــل عليــه تلــك الشــركة بتطبيــق معاييــر التقييــم‬
‫ً‬
‫املاليــة وغيــر املاليــة معــا)‪ .‬غيــر أن هــذا النظــام قد يجعــل هامــش التفضيــل مرتفعــا إلــى حــد‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫يثبــط عروضــا منافســة جديــرة بالتقديــر‪ ،‬ممــا يترتــب عليــه قبــول مشــروع أدنــى قيمــة بســبب‬
‫هامــش التفضيــل املمنــوح لصاحــب االقتــراح املبتكــر‪ .‬وقد يتمثــل شــكل بديــل مفضــل مــن أشــكال‬
‫احلوافــز فــي أن ُيـ َـر َّد إلــى مقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي بعــض أو كل ما حتملــه مــن تكاليــف فــي‬
‫أي حوافــز كهــذه فــي‬ ‫إعــداد االقتــراح غيــر امللتمــس‪ .‬وألغــراض الشــفافية‪ ،‬ينبغــي اإلعــان عــن ِّ‬
‫طلب االقتراحات‪.‬‬

‫مقدمــي العــروض اآلخريــن عــن‬‫‪ -128‬وممــا يجــدر بالذكــر‪ ،‬مــع هــذا‪ ،‬أن هــذه احلوافــز ميكــن أن تثنــي ِّ‬
‫حتمــل نفقــات تقــدمي العــروض‪ .‬ولــذا يحســن بالســلطة املتعاقــدة‪ ،‬عندمــا تنظــر فــي حتديــد املســتوى‬
‫املرغــوب مــن احلوافــز مــن أجــل مقـ ِّـدم االقتــراح غيــر امللتمــس‪ ،‬أن تكفــل عمليــة تنافــس مجديــة وأن‬
‫َّ‬
‫أال تثقلهــا مبرجحــات لصالــح مقـ ِّـدم االقتــراح غيــر امللتمــس مبــا يثبــط ِّ‬
‫مقدمــي العــروض‬ ‫حتــرص علــى‬
‫ِّ‬
‫اآلخريــن عــن املشــاركة‪ .‬وأيــا ما كانــت احلوافــز املقدمــة‪ ،‬ينبغــي اشــتراط وفــاء مقــدم االقتــراح غيــر‬
‫مقدمــو العــروض املشــاركون فــي إجــراءات‬‫امللتمــس بنفــس معاييــر األهليــة التــي ُيشــترط أن يفــي بهــا ِّ‬
‫إرســاء تنافســية (انظــر الفقــرات ‪.)87-82‬‬

‫(ه‍)  إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة التي تنطوي على مفاهيم أو تكنولوجيا‬
‫مشمولة بحق امللكية‬
‫‪ -129‬إذا تبــن َّ‬
‫أن اجلوانــب املبتكــرة لالقتــراح جتعــل مــن غيــر املمكــن تنفيــذ املشــروع بــدون اســتخدام‬
‫ً‬
‫تقنيــات أو تصاميــم أو منهجيــات أو مفاهيــم هندســية ميتلــك مقـ ِّـدم االقتــراح أو شــركاؤه حقوقــا‬
‫حصريــة فيهــا‪ ،‬ســواء علــى الصعيــد العاملــي أو علــى الصعيــد اإلقليمــي‪ ،‬فقــد يكــون مــن املفيــد أن‬
‫تؤكــد الســلطة املتعاقــدة ذلــك التقديــر املبدئــي بتطبيــق إجــراءات للحصــول علــى عناصــر مقارنــة‬
‫لالقتــراح غيــر امللتمــس‪ .‬وقد يتمثــل أحــد تلــك اإلجــراءات فــي نشــر وصــف لعناصــر النــاجت اجلوهريــة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪128‬‬

‫ً‬
‫لالقتــراح (ومنهــا مثــا القــدرة االســتيعابية ملرفــق البنيــة التحتيــة أو نوعيــة املنتــج أو اخلدمــة أو ســعر‬
‫الوحــدة) مــع دعــوة أطــراف مهتمــة أخــرى إلــى تقــدمي اقتراحــات بديلــة أو مماثلــة فــي غضــون فتــرة‬
‫أال يتضمــن ذلــك الوصــف َّ‬ ‫َّ‬ ‫َّ‬
‫أي مدخــات مــن االقتــراح غيــر امللتمــس (كتصميــم املرفــق‬ ‫معينــة‪ .‬وينبغــي‬
‫سيســتخدم مــن تكنولوجيــا أو معــدات) بغيــة جتنــب الكشــف للمنافســن املحتملــن عــن ِّ‬ ‫ً‬
‫مثــا‪ ،‬أو ما ُ‬
‫أي‬
‫ِّ‬
‫معلومــات مملوكــة ملقــدم االقتــراح غيــر امللتمــس‪ .‬وينبغــي أن تتناســب املهلــة املتاحــة لتقــدمي االقتراحــات‬
‫ُّ‬
‫مــع درجــة تعقــد املشــروع وأن تتيــح للمنافســن املرتقبــن وقتــا كافيــا لصــوغ اقتراحاتهــم‪ .‬وميكــن‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أن يكــون ذلــك عامــا حاســما فــي احلصــول علــى اقتراحــات بديلــة‪ ،‬إذا كان يتعــن علــى ِّ‬
‫مقدمــي‬
‫ً‬
‫العــروض مثــا إجــراء دراســات جيولوجيــة مفصلــة حتــت ســطح األرض رمبــا كان مقـ ِّـدم االقتــراح‬
‫األصلــي قــد أجراهــا علــى امتــداد أشــهر كثيــرة ويريــد أن يحافــظ علــى ســرية ما توصــل إليــه مــن‬
‫اكتشافات جيولوجية‪.‬‬

‫ُ‬
‫‪ -130‬وينبغــي أن تنشــر الدعــوة إلــى تقــدمي اقتراحــات مماثلــة أو منافســة بحــد أدنــى مــن التواتــر‬
‫ً‬
‫(كأن تكــون مثــا مــرة فــي األســبوع ملــدة ثالثــة أســابيع) فــي منشــور واحــد عــام التــداول علــى األقــل‪.‬‬
‫يبيــن فيهــا وقــت ومــكان احلصــول علــى وثائــق تقــدمي العــروض وحتـ َّـدد املــدة التــي ميكــن‬ ‫وينبغــي أن َّ‬
‫فــي غضونهــا تلقــي االقتراحــات‪ .‬ومــن املهــم أن حتمــي الســلطة املتعاقــدة حقــوق امللكيــة الفكريــة‬
‫العائــدة ملقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي وأن تكفــل ســرية املعلومــات املشــمولة بحــق امللكيــة الفكريــة والــواردة‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫أال تشــكل ُّ‬
‫أي معلومــات كهــذه جــزءا مــن وثائــق طلــب العــروض‪.‬‬ ‫مــع االقتــراح غيــر امللتمــس‪ .‬وينبغــي‬
‫يطالــب مقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي ُّ‬ ‫َ‬
‫وأي شــركة أخــرى راغبــة فــي تقــدمي اقتــراح بديــل‬ ‫وينبغــي أن‬
‫ً‬
‫بتقــدمي ضمــان عــرض (انظــر الفقــرة ‪ .)68‬ومــن املمكــن عندئــذ انتهــاج أحــد مســارين تبعــا ملــدى‬
‫االستجابة للدعوة‪:‬‬

‫أي اقتراحــات بديلــة‪ ،‬قد تتوصــل الســلطة املتعاقــدة علــى نحــو معقــول إلــى‬ ‫(أ) إذا لــم تــرد ُّ‬
‫اســتنتاج مــؤداه أنــه ال يوجــد عــوض أو بديــل معقــول لألســلوب أو التكنولوجيــا املتوخيــن فــي االقتــراح‬
‫غير امللتمــس‪ .‬وينبغــي أن يسـ َّـجل علــى نحــو مالئــم هــذا االســتنتاج الــذي توصلــت إليــه الســلطة‬
‫املتعاقــدة كما ميكــن أن يــؤذن للســلطة املتعاقــدة بــأن جتــري مفاوضــات مــع مقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي‪.‬‬
‫عتمــد مــن جانــب نفــس‬ ‫َ‬
‫يراجــع قــرار الســلطة املتعاقــدة ُوي َ‬ ‫وقد يكــون مــن املســتصوب اشــتراط أن‬
‫ًّ‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ُ‬
‫الســلطة التــي تشــترط موافقتهــا عــادة لكــي تســتطيع الســلطة املتعاقــدة أن تختــار شــريكا خاصــا‬
‫مــن خــال التفــاوض املباشــر (انظــر الفقــرة ‪ .)103‬وبعــض البلــدان التــي تقضــي قوانينهــا باســتخدام‬
‫إجــراءات تنافســية تســتخدم تلــك اإلجــراءات بهــدف إيجــاد الشــفافية الالزمــة لتجنــب االعتراضــات‬
‫ً‬
‫مســتقبال علــى إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أثــر اقتــراح غيــر ملتمــس‪.‬‬
‫ً‬
‫ويجــوز فــي تلــك البلــدان‪ ،‬وفقــا للقانــون النموذجــي‪ ،‬إســناد املشــروع إلــى مقـ ِّـدم االقتــراح األصلــي‬
‫غيــر امللتمــس إذا ما نشــرت فقــط دعــوة إلــى تقــدمي عــروض حتــى وإن لــم تــرد عــروض أخــرى غيــر‬
‫ً‬ ‫عرضــه‪ ،‬ذلــك َّ‬
‫أن االمتثــال لإلجــراءات التنافســية يتحقــق عــادة بتوفيــر إمكانيــة التنافــس وليــس‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بالضــرورة وجــود ذلــك التنافــس بالفعــل‪ .‬واإلعــان ينشــئ تلــك اإلمكانيــة ويضيــف قــدرا منشــودا‬
‫من الشفافية؛‬
 ‫ً‬
‫‪129‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫مقدمــي العــروض‬‫(ب) إذا ُقدمــت اقتراحــات بديلــة‪ ،‬فينبغــي للســلطة املتعاقــدة أن تدعــو جميــع ِّ‬
‫إلــى مفاوضــات بهــدف اســتبانة أصلــح االقتراحــات لتنفيــذ املشــروع (انظــر الفقــرات ‪ .)109-102‬وفــي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫حالــة تلقــي الســلطة املتعاقــدة عــددا كبيــرا مبــا فيــه الكفايــة مــن االقتراحــات البديلــة‪ ،‬التــي يبــدو ألول‬
‫وهلــة أنهــا تلبــي احتياجاتهــا مــن البنيــة التحتيــة‪ ،‬قد يكــون هنــاك مجــال للشــروع فــي إجــراءات إرســاء‬
‫ُ‬
‫تنافســية كاملــة (انظــر الفقــرات ‪ ،)98-34‬مــع مراعــاة أيــة حوافــز ميكــن أن تعطــى لصاحــب االقتــراح‬
‫األصلــي (انظــر الفقــرة ‪( 127‬ب))‪.‬‬

‫َ‬
‫‪ -131‬وينبغــي أن تطالــب الســلطة املتعاقــدة بإنشــاء ســجل إلجــراءات اإلرســاء (انظــر الفقــرة ‪)138‬‬
‫وبنشــر إشــعار بإرســاء عقــد املشــروع (انظــر الفقــرة ‪.)133‬‬

‫واو‪ -‬سرية املعلومات‬

‫‪ -132‬حتاشــيا للتعســف فــي إجــراءات اإلرســاء وتعزيــزا للثقــة فــي عمليــة االختيــار‪ ،‬مــن املهــم أن‬
‫تلتــزم كل األطــراف باحلفــاظ علــى ســرية املعلومــات‪ ،‬وال ســيما إذا انطــوت العمليــة علــى مفاوضــات‪.‬‬
‫أي ممتلــكات فكريــة أو أســرار جتاريــة أو غيــر ذلــك‬ ‫وهــذه الســرية مهمــة بشــكل خــاص حلمايــة ِّ‬
‫ِّ‬
‫مــن املعلومــات احلساســة التــي قــد يدرجهــا مقدمــو العــروض فــي اقتراحاتهــم وال يرغبــون فــي‬
‫َّ‬
‫أن يطلــع منافســوهم عليهــا‪ .‬وينبغــي احلفــاظ علــى ســرية املعلومــات بصــرف النظــر عــن طريقــة‬
‫إرســاء العقــد التــي تســتخدمها الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ويعنــي هــذا حتديــدا أن علــى أي موظــف مــن‬
‫َّ‬ ‫موظفــي الســلطة املتعاقــدة يتفــاوض مــع اثنــن مــن ِّ‬
‫مقدمــي العــروض أال يفشــي ألي منهمــا فحــوى‬
‫املفاوضــات التــي يجريهــا مــع اآلخــر‪ .‬واملحافظــة علــى ســرية املعلومــات مســألة مهمــة أيضــا مــن‬
‫مقدمــي العــروض‪ ،‬كأن يعمــدوا مثــا إلــى تبــادل املعلومــات عــن هيــكل‬ ‫أجــل جتنــب التواطــؤ بــن ِّ‬
‫التكاليــف لــدى الســلطة املتعاقــدة مــن أجــل تكييــف مقترحاتهــم وفقــه وتقاســم مجموعــة فــرص التعاقــد‬
‫فيما بينهم‪.‬‬

‫زاي‪ -‬اإلشعار بإرساء عقد املشروع‬

‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -133‬كثيــرا ما تتضمــن عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحكامــا تهــم مباشــرة أطرافــا‬
‫أخــرى غيــر الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص‪ ،‬كمــا ميكــن أن تكــون لهــذه األطــراف مصلحــة‬
‫ً‬
‫مشــروعة فــي أن حتــاط علمــا ببعــض العناصــر األساســية للمشــروع‪ .‬وينطبــق ذلــك بوجــه خــاص‬
‫علــى املشــاريع التــي تنطــوي علــى توفيــر خدمــة مباشــرة للجمهــور‪ .‬وألغــراض الشــفافية‪ ،‬قد يكــون‬
‫مــن املســتصوب إقــرار إجــراءات لإلعــان عــن أحــكام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫التــي ميكــن أن تهــم اجلمهــور‪ .‬وينبغــي تطبيــق هــذا الشــرط بصــرف النظــر عــن األســلوب الــذي تتبعــه‬
‫ً‬
‫الســلطة املتعاقــدة فــي اختيــار الشــريك اخلــاص (مثــا‪ ،‬بإجــراء عمليــات إرســاء تنافســية أو مفاوضــات‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪130‬‬

‫مباشــرة أو نتيجــة اقتــراح غيــر ملتمــس)‪ .‬ومــن اإلجــراءات املمكنــة فــي هــذا الشــأن إلــزام الســلطة‬
‫ً‬
‫ـعارا بإرســاء عقــد املشــروع‪ِّ ،‬‬
‫تبيــن فيــه العناصــر اجلوهريــة لالتفاقــات املقترحة‪،‬‬ ‫املتعاقــدة بــأن تنشــر إشـ‬
‫مثــل‪( :‬أ) اسم الشــريك اخلــاص؛ (ب) وصــف لألشــغال واخلدمــات التــي ســيؤديها الشــريك اخلــاص؛‬
‫(ج) مــدة العقــد؛ (د) هيــكل األســعار؛ (ه‍) ملخــص للحقــوق وااللتزامــات اجلوهريــة للشــريك اخلــاص‬
‫والضمانــات التــي ســيقدمها؛ (و) ملخــص حلقــوق الســلطة املتعاقــدة فــي الرصــد ولســبل االنتصــاف‬
‫فــي حالــة اإلخــال بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص؛ (ز) ملخــص لاللتزامــات اجلوهريــة‬
‫أي شــرط أساســي‬ ‫أي مدفوعــات أو إعانــات أو تعويضــات تقدمهــا؛ (ح) ُّ‬ ‫للحكومــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك ُّ‬
‫آخــر مــن شــروط عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬حســبما هــو منصــوص عليــه فــي‬
‫طلب االقتراحات‪.‬‬

‫حاء‪ -‬سجل إجراءات إرساء العقد‬

‫ً‬
‫ـيرا ملمارســة ِّ‬ ‫ً‬
‫مقدمــي العــروض املتظلمــن حقهــم فــي طلــب‬ ‫‪ -134‬توخيــا للشــفافية واملســاءلة وتيسـ‬
‫إعــادة النظــر فــي القــرارات التــي تتخذهــا الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬ينبغــي إلــزام الســلطة املتعاقــدة بــأن‬
‫حتتفــظ بســجل مالئــم للمعلومــات الرئيســية املتعلقــة بإجــراءات إرســاء العقــد‪ .‬وعــادة ما تنــص قوانــن‬
‫ولوائــح البلــد املضيــف علــى شــكل الســجل وكيفيــة حفظــه ونطــاق اإلفصــاح عــن املعلومــات املقيــدة بــه‬
‫ومــن هــم الذيــن ميكنهــم احلصــول علــى تلــك املعلومــات‪.‬‬

‫‪ -135‬وينبغــي أن يتضمــن الســجل الــذي حتتفــظ بــه الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬املعلومــات‬
‫ً‬
‫العامــة املتعلقــة بإجــراءات اإلرســاء‪ .‬وهــي معلومــات يلــزم عــادة تســجيلها بشــأن االشــتراء العمومــي‬
‫(ومــن بينهــا املعلومــات الــواردة فــي املــادة ‪ 25‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي)‪،‬‬
‫وكذلــك املعلومــات ذات الصلــة الوثيقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وميكــن أن تشــتمل‬
‫تلــك املعلومــات علــى ما يلــي؛‬

‫(أ) وصف للمشروع الذي طلبت السلطة املتعاقدة تقدمي اقتراحات بشأنه؛‬
‫مقدمــي العــروض وأســماء‬‫ِّ‬ ‫(ب) أســماء وعناويــن الشــركات املشــاركة فــي احتــادات‬
‫ُ‬
‫وعناويــن أعضــاء االحتــادات التــي أبــرم معهــا عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫ووصــف للمتطلبــات الدعائيــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك نســخ مــن مــواد الدعايــة املســتخدمة أو مــن الدعــوات‬
‫ُ‬
‫التي أرسلت؛‬
‫(ج) األســباب والظــروف التــي اســتندت إليهــا الســلطة املتعاقــدة لتبريــر اإلجــراءات املختــارة‬
‫إلرســاء العقد؛‬
‫مقدمــي العــروض الذيــن وقــع‬ ‫(د) إذا ُســمح فــي وقــت الحــق بإجــراء تغييــرات فــي تكويــن ِّ‬
‫عليهــم االختيــار األولــي‪ ،‬بيــان باألســباب الدافعــة إلــى إعطــاء اإلذن بإجــراء تلــك التغييــرات وتبيــان‬
‫أي احتــادات بديلــة أو إضافيــة معنيــة؛‬ ‫مؤهــات ِّ‬
 ‫ً‬
‫‪131‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫(ه‍) معلومات عن مؤهالت ِّ‬

‫مقدمي العروض‪ ،‬أو عن افتقارهم إلى تلك املؤهالت‪ ،‬وملخص‬
‫أي هامش تفضيل؛‬ ‫لعملية تقييم االقتراحات ومقارنتها‪ ،‬مبا في ذلك تطبيق ِّ‬

‫(و‍) ملخــص الســتنتاجات دراســات اجلــدوى األوليــة التــي طلبــت الســلطة املتعاقــدة إعدادهــا‬
‫وملخــص الســتنتاجات دراســات اجلــدوى التــي يقدمهــا ِّ‬
‫مقدمــو العــروض املؤهلــون؛‬
‫ألي طلبــات اســتيضاح لوثائــق االختيــار األولــى أو طلــب االقتراحــات‪ ،‬والــردود‬ ‫(ز) ملخــص ِّ‬
‫عليهــا‪ ،‬وكذلــك ملخــص ِّ‬
‫ألي تعديــل لتلــك الوثائــق؛‬
‫ملخص للشروط الرئيسية لالقتراحات ولعقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص؛‬ ‫(ح)‬
‫(ط) األســباب التــي حــدت بلجنــة اإلرســاء لــدى الســلطة املتعاقــدة إلــى اعتبــار أن‬
‫أنســب اقتــراح هــو اقتــراح آخــر غيــر االقتــراح الــذي يعــرض أدنــى ســعر للوحــدة مــن النــاجت‬
‫املنشود؛‬
‫في حال رفض جميع االقتراحات‪ ،‬بيان بهذا املعنى وبأسباب الرفض؛‬ ‫(ي)‬
‫(ك) فــي حــال عــدم إبــرام أي عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بعــد التفــاوض‬
‫مــع االحتــاد الــذي قــدم أفضــل االقتراحــات ومــن بعــده االحتــادات األخــرى امللبيــة للطلــب‪ ،‬بيــان بهــذا‬
‫املعنــى وأســباب ذلــك‪.‬‬

‫‪ -136‬ويوضــح دليــل اشــتراع قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪" ،‬ضــرورة‬

‫حتقيــق التــوازن بــن عوامــل مثــل الشــفافية واملســاءلة واحلاجــة إلــى تزويــد ِّ‬
‫املورديــن واملقاولــن‬
‫باملعلومــات الضروريــة التــي تتيــح لهــم تقييــم أدائهــم والنظــر فــي تقــدمي اعتراضــات‪ ،‬عنــد‬
‫ِّ‬
‫للمورديــن أو املقاولــن‪ )20(".‬ولــذا‬ ‫االقتضــاء؛ واحلاجــة إلــى حمايــة املصالــح التجاريــة املشــروعة‬
‫تشــترط الفقــرة ‪ 2‬مــن املــادة ‪ 25‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي أن يكــون‬
‫ِّ‬
‫االطــاع علــى اجلــزء مــن الســجل الــذي يحــوي املعلومــات مــن النــوع املشــار إليــه فــي الفقــرات‬
‫الفرعيــة (أ) و(ب) و(ج) أعــاه متاحــا‪ ،‬عنــد الطلــب‪" ،‬ألي شــخص بعــد قبــول العــرض املقــدم‬
‫الفائــز أو بعــد إلغــاء االشــتراء"‪ .‬ومع هذا‪ ،‬فتماشــيا مــع الفقــرة ‪ 3‬مــن أحــكام املــادة ‪ 25‬مــن ذلــك‬
‫ِّ‬
‫القانــون النموذجــي‪ ،‬ال يجــوز إتاحــة االطــاع علــى اجلــزء مــن الســجل الــذي يحتــوي علــى املعلومــات‬
‫ِّ‬
‫للمورديــن واملقاولــن الذيــن‬ ‫مــن النــوع املشــار إليــه فــي الفقــرات الفرعيــة (د) إلــى (ك) أعــاه إال‬
‫ِّ‬
‫قدمــوا عروضــا ويطلبــون االطــاع علــى تلــك املعلومــات بعــد أخذهــم علمــا بقــرار قبــول العــرض‬
‫املقدم الفائز‪.‬‬

‫(‪ )20‬دليل اشتراع قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي‪ ،‬الصفحة ‪ ،123‬الفقرة ‪.5‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪132‬‬

‫‪ -137‬وفيمــا يتعلــق بإرســاء العقــود دون إجــراءات تنافســية (انظــر الفقــرة ‪ ،)101‬قد يكــون مــن‬
‫ً‬
‫املفيــد إدراج املعلومــات التاليــة فــي ســجل تلــك اإلجــراءات‪ ،‬إضافــة إلــى املتطلبــات املشــار إليهــا فــي‬
‫الفقرة ‪ 121‬والتي قد تكون واجبة التطبيق‪:‬‬

‫(أ) بيــان باألســباب والظــروف التــي اســتندت إليهــا الســلطة املتعاقــدة لتبريــر التفــاوض‬
‫املباشــر؛‬
‫(ب) نــوع الدعايــة املســتخدمة أو اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات املدعــوة مباشــرة إلــى‬
‫املفاوضــات؛‬
‫(ج) اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات التــي طلبــت املشــاركة‪ ،‬والشــركة أو الشــركات التــي‬
‫اسـ ُـتبعدت مــن املشــاركة‪ ،‬إن ُوجــدت هــذه الشــركات‪ ،‬وأســباب اســتبعادها؛‬
‫ُ‬
‫(د‍) إذا لــم تفـ ِ‬
‫ـض املفاوضــات إلــى عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بيــان بهــذا‬
‫املعنــى وبأســباب ذلــك؛‬
‫املقدمة الختيار الشريك اخلاص النهائي‪.‬‬‫(ه‍) املسوغات َّ‬

‫ُ‬
‫‪ -138‬وفيمــا يتعلــق بإجــراءات اإلرســاء التــي تجــرى نتيجــة القتراحــات غيــر ملتمســة (انظــر الفقــرات‬
‫ً‬ ‫‪ ،)119-110‬قد يكــون مــن املفيــد أن ُتـ َ‬
‫ـدرج فــي ســجل تلــك اإلجــراءات املعلومــات التاليــة‪ ،‬إضافــة إلــى‬
‫املتطلبــات املشــار إليهــا فــي الفقــرة ‪ ،135‬والتــي قــد تكــون واجبــة التطبيــق‪:‬‬

‫(أ‌) اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات التــي قدمــت االقتــراح غيــر امللتمــس ووصــف مختصــر‬
‫لالقتراح؛‬
‫(ب) شــهادة مــن الســلطة املتعاقــدة تفيــد بـ َّ‬
‫ـأن االقتــراح غيــر امللتمــس يحقــق مصلحــة عامــة‬
‫وأنــه يتضمــن مفاهيــم أو تكنولوجيــات جديــدة‪ ،‬حســب مقتضــى احلــال؛‬
‫(ج) نــوع الدعايــة املســتخدمة أو اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات املدعــوة مباشــرة إلــى‬
‫املفاوضــات؛‬
‫(د) اســم وعنــوان الشــركة أو الشــركات التــي طلبــت املشــاركة‪ ،‬والشــركة أو الشــركات التــي‬
‫اسـ ُـتبعدت مــن املشــاركة‪ ،‬إن ُوجــدت هــذه الشــركات‪ ،‬وأســباب اســتبعادها؛‬
‫ُ‬
‫(هـ‍) إذا لــم تفـ ِ‬
‫ـض املفاوضــات إلــى عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بيــان بهــذا‬
‫املعنــى وبأســباب ذلــك؛‬
‫املقدمة الختيار الشريك اخلاص النهائي‪.‬‬ ‫(و) املسوغات َّ‬

‫‪ -139‬ومــن املســتصوب أن حتــدد القواعــد املتعلقــة مبتطلبــات التســجيل بالنســبة إلجــراءات‬

‫َ‬
‫اإلرســاء املنطويــة علــى اقتراحــات غيــر ملتمســة نطــاق الكشــف عــن املعلومــات ومــن هــم الذيــن‬
‫ِّ‬
‫يحــق لهــم االطــاع علــى تلــك املعلومــات‪ .‬ووضــع بارامتــرات للكشــف عــن املعلومــات أمــر يحقــق‬
 ‫ً‬
‫‪133‬‬ ‫ثالثا‪ -‬إرساء العقد‬

‫التــوازن بــن عــدة عوامــل مثــل االســتصواب العــام للتوســع فــي كشــف املعلومــات مــن أجــل مســاءلة‬
‫ِّ‬ ‫الســلطات املتعاقــدة؛ واحلاجــة إلــى تزويــد ِّ‬
‫مقدمــي العــروض باملعلومــات الالزمــة التــي متكنهــم‬
‫مــن تقييــم أدائهــم فــي العمليــة واكتشــاف احلــاالت التــي تتوفــر فيهــا أســس مشــروعة اللتمــاس‬
‫ِّ‬
‫مبقدمــي العــروض‪.‬‬ ‫إعــادة النظــر؛ واحلاجــة إلــى حمايــة املعلومــات التجاريــة الســرية اخلاصــة‬
‫وفــي ضــوء هــذه االعتبــارات‪ ،‬قد يكــون مــن املســتصوب النــص علــى مســتويني مــن الكشــف علــى‬
‫نحــو ما تتوخــاه املــادة ‪ 25‬مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي‪ .‬فيمكــن قصــر‬
‫ِّ‬
‫املعلومــات املتاحــة لالطــاع العــام علــى املعلومــات األساســية التــي يقصــد منهــا مســاءلة الســلطة‬
‫أن مــن املســتصوب‪ ،‬ملصلحــة ِّ‬
‫مقدمــي العــروض‪ ،‬الكشــف عــن معلومــات‬ ‫املتعاقــدة أمــام اجلمهــور‪ .‬بيــد َّ‬
‫ً‬
‫أكثــر تفصيــا عــن تســيير إجــراءات اإلرســاء ألنهــا ضروريــة لتمكينهــم مــن رصــد أدائهــم النســبي‬
‫فــي إجــراءات إرســاء العقــد ورصــد تصرفــات الســلطة املتعاقــدة فــي تنفيــذ مقتضيــات القوانــن‬
‫واللوائح املنطبقة‪.‬‬

‫‪ -140‬وينبغــي‪ ،‬عــاوة علــى ذلــك‪ ،‬اتخــاذ تدابيــر مناســبة لتجنــب إفشــاء املعلومــات التجاريــة الســرية‬
‫باملورديــن واملقاولــن‪ ،‬وال ســيما فيمــا يخــص اجلوانــب التــي يكشــف عنهــا مــن أجــل تقييــم‬‫ِّ‬ ‫اخلاصــة‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫االقتراحــات واملقارنــة بينهــا‪ ،‬نظــرا ألن اإلفــراط فــي إفشــاء معلومــات كهــذه رمبــا يضــر باملصالــح‬
‫َّ‬ ‫التجاريــة املشــروعة ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض‪ .‬وكقاعــدة عامــة‪ ،‬ينبغــي أال تكشــف الســلطة املتعاقــدة عــن املزيــد‬
‫َّ‬
‫مــن املعلومــات املفصلــة املتعلقــة بفحــص االقتراحــات وتقييمهــا واملقارنــة بينهــا واألســعار املقترحــة إال‬
‫إذا أمرتهــا محكمــة مختصــة بــأن تفعــل ذلــك‪.‬‬

‫‪ -141‬واألحــكام اخلاصــة بتقييــد الكشــف عــن املعلومــات املتعلقــة بعمليــة اإلرســاء ال حتــول‬
‫دون إخضــاع أجــزاء معينــة مــن الســجل لقوانــن أخــرى فــي الدولــة املشــترعة تتيــح ألفــراد‬
‫ِّ‬
‫اجلمهــور ككل حقوقــا عامــة فــي االطــاع علــى ســجالت احلكومــة‪ .‬وقد تقضــي القوانــن املعمــول‬
‫بهــا فــي البلــد املضيــف بالكشــف عــن املعلومــات الــواردة فــي الســجل لهيئــات الرقابــة التشــريعية‬
‫أو البرملانية‪.‬‬

‫طاء‪ -‬إجراءات إعادة النظر‬

‫مقدمــي‬ ‫‪ -142‬إن وجــود إجــراءات عادلــة وكفــؤة إلعــادة النظــر مــن املقومــات األساســية الجتــذاب ِّ‬
‫عــروض يجمعــون بــن اجلديــة والكفــاءة وخفــض تكلفــة إجــراءات إرســاء عقــد املشــروع واحلــد‬
‫مــن طولهــا‪ .‬ومــن الضمانــات املهمــة للتقيــد الســليم بالقواعــد الناظمــة لعمليــة اإلرســاء أن يخـ َّـول‬
‫مقدمــو العــروض حــق التمــاس إعــادة النظــر فيما تأ تيــه الســلطة املتعاقــدة مــن تصرفــات تخــل‬ ‫ِّ‬
‫مقدمــي العــروض‪ .‬وتنــص نظــم قانونيــة ونظــم إداريــة مختلفــة على ســبل‬ ‫بتلــك القواعــد أو بحقــوق ِّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫انتصــاف وإجــراءات متعــددة ترتبــط ارتباطــا وثيقــا مبســألة إعــادة النظــر فــي التصرفــات احلكوميــة‪.‬‬
‫وأيا كان الشــكل املضبوط إلجــراءات إعــادة النظــر‪ ،‬فاملهــم هــو ضمــان إتاحــة فرصــة وافيــة‬ ‫ًّ‬
‫وإجــراءات فعالــة إلعــادة النظــر‪ .‬ومــن املفيــد بوجــه خــاص إنشــاء نظــام عملــي للتظلــم "قبــل إبــرام‬
‫العقــد" (أي إجــراءات إلعــادة النظــر فــي تصرفــات الســلطة املتعاقــدة فــي أبكــر وقــت ممكــن مــن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪134‬‬

‫إجــراءات اإلرســاء)‪ .‬فمــن شــأن نظــام كهــذا أن يزيــد إمكانيــة اتخــاذ الســلطة املتعاقــدة إجــراءات‬
‫تصحيحيــة قبــل وقــوع خســائر ويســاعد فــي خفــض عــدد احلــاالت التــي ال يبقــى فيهــا ســوى خيــار‬
‫التعويــض النقــدي عــن عواقــب تصــرف غيــر ســليم مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ويــورد الفصــل‬
‫الثامــن مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي عناصــر إلنشــاء نظــام مالئــم‬
‫إلعادة النظر‪.‬‬

‫ُ‬
‫‪ -143‬وتلـ ِـزم املــادة ‪ 9‬مــن اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد نظــم االشــتراء بــأن تتولــى (فــي جملــة‬
‫ً‬ ‫فعــال للمراجعــة الداخليــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك نظــام َّ‬ ‫أمــور) "إقامــة نظــام َّ‬
‫فعــال للطعــن‪ ،‬ضمانــا لوجــود ســبل‬
‫ً‬
‫قانونيــة للتظلــم واالنتصــاف فــي حــال عــدم اتبــاع القواعــد أو اإلجــراءات"‪ .‬واتســاقا مــع هــذه الواليــة‪،‬‬
‫يقــدم الفصــل الثامــن مــن قانــون األونســيترال النموذجــي لالشــتراء العمومــي عـ َّـدة أحــكام بشــأن إعــادة‬
‫ُ‬
‫النظــر وتشـ َّـجع الــدول املشــترعة علــى دمجهــا فــي قوانينهــا اخلاصــة باالشــتراء بالقــدر الــذي تســمح‬
‫بــه نظمهــا القانونيــة‪ .‬وهــي تتضمــن إمكانيــة توجيــه طلــب اختيــاري إلى اجلهــة املشــترية مــن أجــل أن‬
‫ـورد أو املقــاول املتضــرر‬ ‫تعيــد النظــر فــي أي مــن قراراتهــا املتخــذة فــي عمليــة االشــتراء‪ ،‬وميكــن للمـ ِّ‬
‫فــي تلــك احلالــة التقــدم بهــذا الطلــب إلــى اجلهــة املشــترية أو إلــى جهــة مســتقلة أو إلــى املحكمــة‪ .‬بيــد‬
‫ـأن تسلســل تقــدمي الطلبــات إلــى هيئــات املراجعــة يعتمــد إلــى حــد كبيــر‬ ‫أن القانــون النموذجــي يقـ ُّـر بـ َّ‬ ‫َّ‬
‫علــى التقاليــد القانونيــة للــدول املشــترعة‪ .‬وبالنظــر إلــى االشــتراطات الــواردة فــي اتفاقيــة مكافحــة‬
‫أن القانــون النموذجــي‬ ‫الفســاد‪ ،‬ينبغــي أن تكــون لــدى الــدول آليــة للمراجعــة وأخــرى للطعــن‪ ،‬بيــد َّ‬
‫ً‬
‫يتســم باملرونــة بحيــث تتمكــن الــدول املشــترعة مــن تنفيــذ أحكامــه وفقــا لتقاليدهــا القانونيــة‪ .‬ومبوجــب‬
‫أي قــرار أو إجــراء تتخــذه اجلهــة املشــترية ُويزعــم أنــه ال ميتثــل ألحــكام قانــون‬ ‫ـإن َّ‬ ‫القانــون النموذجــي‪ ،‬فـ َّ‬
‫املورديــن أو املقاولــن الذيــن َّيدعــون أنهــم قــد حلقــت‪ ،‬أو قــد‬ ‫االشــتراء يجــوز الطعــن فيــه مــن جانــب ِّ‬
‫تلحــق‪ ،‬بهــم خســائر أو أضــرار بســبب عــدم االمتثــال املزعــوم‪ .‬وتترافــق آليــة الطعــن الواســعة هــذه‬
‫فعاليــة اإلجــراءات وإقامــة تــوازن مناســب بــن احلاجــة إلــى احلفــاظ علــى‬ ‫مــع آليــات مختلفــة لضمــان َّ‬
‫ُّ‬ ‫حقــوق ِّ‬
‫املورديــن واملقاولــن ون ــزاهة عمليــات االشــتراء مــن ناحيــة‪ ،‬واحلاجــة إلــى احلــد مــن تعطــل عملية‬
‫َّ‬
‫االشــتراء مــن ناحيــة أخــرى‪ .‬ولــذا‪ ،‬فــإن املــادة ‪ 65‬مــن القانــون النموذجــي تنــص علــى حظــر عــام علــى‬
‫َّ‬ ‫اتخــاذ ِّ‬
‫أي خطــوة إلنفــاذ عقــد االشــتراء فــي الوقــت الــذي يكــون فيــه هنــاك طعــن قيــد النظــر‪ ،‬إال إذا‬
‫كانــت اعتبــارات املصلحــة العامــة العاجلــة تدعــو إلــى رفــع هــذا احلظــر‪ .‬ويتضمــن القانــون النموذجــي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أيضــا أحكامــا بشــأن تعليــق إجــراءات االشــتراء‪ ،‬إلــى جانــب تدابيــر داعمــة لتشــجيع التســوية املبكــرة‬
‫للقضايــا واملنازعــات فــي وقــت مناســب مبــا يتيــح البــت فــي الطعــون قبــل أن يصبــح مــن الــازم إلغــاء‬
‫مراحــل إجــراءات االشــتراء‬
 ‫ً‬
‫رابعا‪ -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪:‬‬
‫اإلطار القانوني وعقود الشراكة‬

‫ألف‪ -‬أحكام عامة بشأن عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬
‫َّإن "عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الــذي يبــرم بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك‬ ‫‪-1‬‬
‫اخلــاص ("الشــريك اخلــاص")‪ ،‬هــو الوثيقــة التعاقديــة األساســية فــي شــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬ويحــدد ذلــك العقــد نطــاق املشــروع والغــرض منــه وحقــوق طرفيــه والتزاماتهمــا ويبــن‬
‫تفاصيــل تنفيــذ املشــروع ويحــدد شــروط تشــغيل البنيــة التحتيــة أو تقــدمي اخلدمــات ذات الصلــة‪.‬‬
‫وفــي إطــار الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ســوف يشــمل العقــد أيضــا الشــروط‬
‫التــي مبقتضاهــا ســوف يقــدم الشــريك اخلــاص اخلدمــة العموميــة ويتقاضــى باألســاس مدفوعــات‬
‫مــن مســتعمليها ومــن الســلطة املتعاقــدة؛ أمــا فــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬فيجــب أن يكفــل العقــد إقامــة وتشــغيل البنيــة التحيــة أو املرفــق أو اخلدمــة لقــاء ســداد‬
‫الســلطة املتعاقــدة ملقابــل مــادي متفــق عليــه‪ .‬ويجــوز أن يتألــف العقــد مــن وثيقــة واحــدة أو مــن اتفاقــات‬
‫أي كيانــات وثيقــة الصلــة‬ ‫منفصلــة متعــددة مبرمــة بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص أو ِّ‬
‫تشــارك فــي املشــروع‪ .‬وميكــن أن توفــر األحــكام التشــريعية إرشــادات لتجنــب التضــارب بــن الوثائــق‬
‫التعاقديــة املختلفــة‪ ،‬مثــل مبــادئ النظــام العــام وقواعــد التفســير‪ .‬ويتنــاول هــذا القســم العالقــة بــن‬
‫عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص واللوائــح املحليــة أو الوطنيــة املتعلقــة بتلــك الشــراكات‪،‬‬
‫كما يتنــاول اإلجــراءات والشــكليات املتعلقــة بإبــرام تلــك العقــود وبــدء ســريانها‪.‬‬

‫ُّ‬
‫‪ -1‬النهج التشريعية‬
‫ً‬
‫‪ -2‬كثيــرا ما يتضمــن التشــريع الوطنــي أحكامــا تعالــج محتــوى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬وفــي بعــض البلــدان يكتفــي القانــون باإلشــارة إلــى احلاجــة إلــى اتفــاق بــن الشــريك اخلــاص‬
‫والســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فــي حــن تتضمــن قوانــن بلــدان أخــرى أحكامــا إلزاميــة واســعة النطــاق تتعلــق‬
‫مبحتــوى البنــود التــي يجــب أن يتضمنهــا االتفــاق‪ .‬وهنــاك نهــج وســط تتبعــه قوانــن تــدرج عــدة مســائل‬
‫يجــب معاجلتهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬دون تنظيــم ملحتوى بنــوده بالتفصيل‪.‬‬

‫معينــة مــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬‫‪ -3‬وقــد تتيــح األحــكام التشــريعية املتعلقــة بعناصــر أساســية َّ‬
‫العــام واخلــاص إنشــاء إطــار عــام لتحديــد حقــوق األطــراف والتزاماتهــا مــن أجــل تفعيــل عمليــة توزيــع‬
‫املخاطــر التــي ُيســتند إليهــا فــي تصميــم املشــروع (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬

‫‪135‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪136‬‬

‫الفقــرات ‪ .)45-37‬وميكــن أن يكــون الغــرض مــن األحــكام التشــريعية هــو ضمــان اتســاق معاجلــة بعــض‬
‫املســائل التعاقديــة وتوفيــر إرشــادات للســلطات العموميــة املعنيــة بالتفــاوض بشــأن عقــود الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى مســتويات مختلفــة مــن احلكومــة (على املســتوى الوطنــي أو علــى‬
‫مســتوى املقاطعــة أو املســتوى املحلــي)‪ .‬وقد جتــد الســلطات املتعاقــدة التــي تفتقــر إلــى اخلبــرة فــي مجــال‬
‫التفــاوض بشــأن عقــود الشــراكة هــذه اإلرشــادات مفيــدة بصفــة خاصــة‪ .‬وأخيــرا‪ ،‬قد تكــون هنــاك حاجــة‬
‫أحيانــا إلــى تشــريع إلعطــاء الســلطة املتعاقــدة صالحيــة املوافقــة علــى أنــواع َّ‬
‫معينــة مــن األحــكام‪.‬‬

‫أن النصــوص التشــريعية العامــة التــي تتنــاول بالتفصيــل حقــوق والتزامــات األطــراف قــد‬ ‫‪ -4‬غيــر َّ‬
‫حتــرم الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص مــن املرونــة الالزمــة للتفــاوض علــى إبــرام اتفــاق يراعــي‬
‫معيــن وخصائصــه‪ .‬ولــذا فمــن املســتصوب قصــر نطــاق األحــكام التشــريعية العامــة‬ ‫احتياجــات مشــروع َّ‬
‫املتعلقــة بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى األحــكام التــي ال بــد منهــا‪ ،‬مثــل األحــكام‬
‫املتعلقــة باملســائل التــي يحتــاج الطرفــان بشــأنها إذنــا تشــريعيا مســبقا أو التــي قــد تؤثــر فــي مصالــح‬
‫الغيــر أو األحــكام املتعلقــة بأمــور سياســاتية أساســية ال تقبــل التغييــر بنــاء علــى اتفــاق‪.‬‬

‫‪ -2‬القانون الناظم لعقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -5‬ال توجــد فــي كثيــر مــن األحيــان فــي التشــريعات الوطنيــة املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص أحــكام قانونيــة بشــأن القانــون الواجــب التطبيــق علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬والعلــة فــي ذلــك َّ‬
‫أن قوانــن الكثيــر مــن البلــدان تتعامــل مــع ذلــك النــوع مــن الشــراكات‬
‫باعتبــاره فئــة مــن فئــات العقــود العموميــة يحكمهــا القانــون الوطنــي للســلطة املتعاقــدة (انظــر "مقدمــة‬
‫ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)15‬وتشــريعات الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي تعالــج هــذه املســألة عــادة ما تفضــي إلــى تطبيــق قوانــن البلــد‬
‫املضيــف مــن خــال إشــارة عامــة إلــى القانــون الوطنــي أو بذكــر نصــوص قانونيــة أو تنظيميــة خاصــة‬
‫تنطبــق علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وميكــن أن توجــد فــي بعــض النظــم‬
‫القانونيــة إشــارة ضمنيــة إلــى اخلضــوع لقانــون البلــد املضيــف‪ ،‬حتــى إذا لــم يكــن هنــاك حكــم قانونــي‬
‫يفيــد بذلــك‪ .‬غيــر أنــه قــد يلــزم حتديــد القوانــن الناظمــة للعقــود فــي حــال الشــراكات العابــرة للحــدود‪،‬‬
‫مثــل إقامــة مشــاريع للبنيــة التحتيــة أو خدمــات ميتــد نطاقهــا إلــى أكثــر مــن واليــة قضائيــة واحــدة‪.‬‬

‫‪ -6‬وتشــمل القوانــن املنطبقــة علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قوانــن البلــد‬
‫املضيــف التــي تنطبــق علــى املســائل املختلفــة التــي تنشــأ فــي أثنــاء تنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬والتــي ميكــن أن تخضــع فــي بعــض البلــدان للقواعــد اخلاصــة املتعلقــة‬
‫بالعقــود العموميــة (انظــر بوجــه عــام الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلة"‪ ،‬القســم‬
‫بــاء)‪ .‬وعندمــا يكــون القانــون املنطبــق علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص متضمنــا‬
‫لقواعــد تنــدرج ضمــن القانــون اإلداري أو قســم آخــر مــن القانــون العــام‪ ،‬ميكــن أن يكــون تطبيقهــا فــي‬
‫البلــد املضيــف إلزاميــا‪ ،‬مثــل القواعــد التــي تتنــاول تدابيــر حمايــة البيئــة واملعاييــر اخلاصــة باألحــوال‬
‫الصحيــة ومعاييــر العمالــة‪ .‬وتنــص بعــض القوانــن الوطنيــة صراحــة علــى املســائل اخلاضعــة لقواعــد‬
‫أن بعــض املســائل املختلفــة الناشــئة عــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬ ‫إلزاميــة التطبيــق‪ .‬غيــر َّ‬
‫واخلــاص أو عــن تشــغيل املرفــق رمبــا ال تخضــع لقواعــد إلزاميــة لهــا طبيعــة القانــون العــام‪ .‬وهــذا هــو‬
 ‫ً‬
‫‪137‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫احلــال عــادة فــي معظــم املســائل التعاقديــة التــي تنشــأ فــي إطــار عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص (مثــل صــوغ العقــد وصحتــه واإلخــال بــه‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املســؤولية والتعويــض عــن اإلخــال‬
‫بالعقــد وعــن إنهائــه إنهــاء تعســفيا)‪.‬‬

‫‪ -7‬والبلــدان املضيفــة‪ ،‬التــي ال توجــد بهــا تشــريعات بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫وتــود اعتمــاد مثــل تلــك التشــريعات‪ ،‬قد حتتــاج إلــى تنــاول مختلــف املســائل التــي تثيرهــا تلــك املشــاريع‬
‫فــي أكثــر مــن صــك قانونــي واحــد‪ .‬وقد ترغــب بلــدان أخــرى فــي اســتحداث تشــريعات ال تتنــاول إال‬
‫مســائل معينــة لــم تتطــرق إليهــا مــن قبـ ُـل القوانــن واللوائــح التنظيميــة الســارية بطريقــة مرضيــة‪.‬‬
‫أن تشــريعا محــددا بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص ميكــن أن يحــدد‬ ‫مثــال ذلــك َّ‬
‫الســمات اخلاصــة إلجــراءات اختيــار الشــريك اخلــاص ويحيــل حســب االقتضــاء إلــى تشــريعات‬
‫ســارية بشــأن إرســاء العقــود احلكوميــة ملعرفــة التفاصيــل املتعلقــة بــإدارة تلــك العمليــة‪ .‬وعلــى نفــس‬
‫املنــوال‪ ،‬قد حتتــاج البلــدان املضيفــة‪ ،‬عنــد اعتمادهــا تشــريعات بشــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬إلــى إلغــاء تطبيــق قوانــن ولوائــح معينــة ترتئــي الســلطة التشــريعية أنهــا تشــكل عقبــة فــي‬
‫ســبيل تنفيــذ التشــريعات املعتــزم اعتمادهــا مــن أجــل كفالــة اتســاقها مــع تلــك التشــريعات العامــة‬
‫املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل األول "اإلطــار القانونــي واملؤسســي‬
‫العــام"‪ ،‬الفقــرات ‪.)28-25‬‬

‫‪ -8‬وقــد يكــون مــن املفيــد ألغــراض الوضــوح تزويــد املســتثمرين املحتملــن مبعلومــات عــن النصــوص‬
‫القانونيــة والتنظيميــة التــي تنطبــق علــى نحــو مباشــر علــى تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬وعنــد االقتضــاء‪ ،‬مبعلومــات عــن النصــوص التــي ألغــت الســلطة التشــريعية تطبيقهــا‪ .‬غيــر‬
‫أنــه نظــرا لعــدم إمــكان تضمــن القانــون قائمــة شــاملة بجميــع القوانــن واللوائــح التنظيميــة ذات الصلــة‬
‫املباشــرة أو الفرعيــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فقــد يكــون مــن األفضــل إدراج قائمــة‬
‫كهــذه فــي وثيقــة غيــر تشــريعية ‪ -‬ككتيــب ترويجــي مثــا تعــده الوحــدة املعنيــة بالشــراكات بــن القطاعني‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬إن وجــدت مثــل هــذه الوحــدة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقــرة ‪ )47‬أو هيئــة مكلفــة بتشــجيع االســتثمار‪ .‬كمــا ميكــن تزويــد مقدمــي العــروض باللوائــح ذات‬
‫الصلــة وقــت توجيــه طلبــات تقــدمي العــروض (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪66‬‬
‫والفقــرات ‪.)76-70‬‬

‫‪ -3‬إبرام عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -9‬ليــس مــن النــادر فــي حــال املشــاريع املعقــدة‪ ،‬مثــل مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬أن تنقضــي عــدة‬
‫أشــهر بــن اختيــار الفائــز باملناقصــة واالنتهــاء مــن جتهيــز جميــع الوثائــق التعاقديــة وتوقيعهــا (انظــر‬
‫الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)98-95‬وممــا لــه أهميــة بالغــة فــي تيســير إبــرام العقــد‬
‫ُ‬
‫واحلــد مــن التأخيــر بــا ضــرورة جــودة دراســات اجلــدوى وغيرهــا مــن الدراســات التــي تجــرى خــال‬
‫مرحلــة التخطيــط وكذلــك وجــود منــاذج ومبــادئ توجيهيــة مفصلــة ومناســبة بشــأن العقــود (انظــر‬
‫الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)52‬وليــس مــن املعقــول مــع هــذا توقــع أن يبــدي‬
‫املقرضــون وغيرهــم مــن املســاهمني بــرؤوس األمــوال التزامــات قاطعــة ونهائيــة قبــل اإلرســاء النهائــي‬
‫لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وســوف يظــل الطرفــان بحاجــة إلــى مراعــاة أحــكام‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪138‬‬

‫وشــروط التمويــل وهمــا يضعــان عقــد الشــراكة فــي صيغتــه النهائيــة‪ .‬كمــا قــد تدعــو احلاجــة إلــى‬
‫ً‬
‫وقــت إضافــي إلمتــام شــكليات معينــة كثيــرا ما ينــص عليهــا القانــون‪ ،‬مثــل موافقــة ســلطة عليــا علــى‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬يكــون بــدء نفــاذ عقــود الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أو فئــات معينــة مــن تلــك العقــود‪ ،‬مرهونــا بصــدور مرســوم برملانــي‪،‬‬
‫ً‬
‫بــل حتــى باعتمــاد تشــريع خــاص‪ .‬وكثيــرا ما يحــدث هــذا فــي الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص املتعلقــة بتقــدمي خدمــات عموميــة‪ .‬وبالنظــر إلــى التكاليــف التــي تترتــب علــى التأخيــر‬
‫فــي تنفيــذ عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مــن املســتصوب إيجــاد الســبل الكفيلــة‬
‫ـن‬
‫بتســريع التعديــات النهائيــة بغيــة جتنــب تأخيــر ال لــزوم لــه فــي إبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعـ ‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫‪ -10‬وميكــن للطرفــن احلــد مــن خطــر التأخيــر هــذا بــأن يضعــا خــال مرحلــة التخطيــط جــدوال‬
‫زمنيــا يحــدد اخلطــوات واملعاييــر الهامــة‪ ،‬التــي ميكــن أن تشــكل شــروطا ســابقة لدخــول عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص حيــز النفــاذ‪ .‬وميكــن أن تشــمل العناصــر التــي ميكــن اســتخدامها‬
‫َ‬
‫كخطــوات أو معاييــر املوافقــة اإللزاميــة مــن جانــب الســلطات العموميــة (انظــر الفصــل الثانــي‪،‬‬
‫"تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ ،)54‬وإنشــاء شــركة املشــروع خــال األجــل الزمنــي املحــدد‬
‫(انظــر الفقــرات ‪ ،)20-13‬وتأمــن املــوارد املاليــة الالزمــة (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪،‬‬
‫ً‬
‫الفقــرة‪79‬؛ انظــر أيضــا "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ ،)59-56‬واحلصــول علــى التراخيــص أو التصاريــح الالزمــة ملزاولــة النشــاط موضــوع‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)55-53‬وقد تبــدى وجــود عــدة عوامــل خــال املرحلــة النهائيــة نفســها تتســبب فــي تأخــر‬
‫إبــرام العقــد‪ ،‬مــن بينهــا افتقــار الطرفــن إلــى اخلبــرة‪ ،‬وضعــف التنســيق بــن مختلــف الســلطات‬
‫العموميــة‪ ،‬والشــكوك حــول نطــاق الدعــم احلكومــي‪ ،‬والصعوبــات التــي تكتنــف وضــع ترتيبــات ضمانيــة‬
‫يقبلهــا املقرضــون‪ .‬وميكــن أن تســهم احلكومــة بشــكل كبيــر فــي تــدارك هــذه املشــاكل بتوفيــر إرشــادات‬
‫مالئمــة ملمثلــي الســلطة املتعاقــدة فــي البلــد‪ .‬ودور الوحــدات املعنيــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص أو وكاالت التنســيق املماثلــة فــي هــذا الصــدد بالــغ األهميــة فــي املحافظــة علــى املســار‬
‫الصحيــح لعمليــة اإلبــرام وتيســير املضــي قدمــا بخطــوات ســريعة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط‬
‫املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)47‬وكلمــا ازداد وضوحــا فهــم األطــراف ملــا ينبغــي إدراجــه مــن أحــكام‬
‫فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ازدادت فــرص إبرامــه بنجــاح‪ .‬أمــا إذا ظلــت بعــض‬
‫َّ‬
‫املســائل الهامــة مفتوحــة بعــد إرســاء العقــد وقلــت اإلرشــادات املوجهــة إلــى الطرفــن حــول مضمونــه‪،‬‬
‫فقــد يغــدو مــن املحتمــل بشــدة أن تطــول فتــرة املناقشــات وترتفــع تكلفتهــا وأن تثــار شــكاوى مبــررة حــول‬
‫القصــور فــي الشــفافية واملنافســة فــي عمليــة االختيــار‪.‬‬

‫‪ -11‬وتوفــر منظمــات دوليــة مختلفــة‪ ،‬مثــل البنــك الدولــي(‪ )1‬واالحتــاد الدولــي للمهندســن ‬
‫االستشــاريني‪ )2(،‬إرشــادات بشــأن صياغــة عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬

‫(‪"Guidance on PPP contractual provisions", 2017 edition, International Bank for reconstruction and )1‬‬
‫‪.Development, The World Bank‬‬
‫(‪ )2‬لالطــاع علــى معلومــات بهــذا الشــأن‪ ،‬يرجــى زيــارة املوقــع الشــبكي لالحتــاد الدولــي للمهندســن ‬
‫االستشــاريني‪.http://fidic.org/ :‬‬
 ‫ً‬
‫‪139‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫أو تضــع بنــودا معياريــة لهــذه العقــود‪ ،‬مبــا يوفــر مــادة ميكــن اســتخدامها كمنطلــق فــي صــوغ‬
‫عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو بعــض عناصرهــا‪ .‬وهذه النمــاذج مقبولــة علــى‬
‫نطــاق واســع وتســتخدم فــي شــتى أرجــاء العالــم وحتــرص املؤسســات التــي تضعهــا علــى حتديثهــا‬
‫بانتظــام‪ ،‬كمــا توفــر إرشــادات حــول معناهــا وكيفيــة تفســيرها‪ ،‬مبــا يضمــن اال تســاق ويحــد‬
‫من املخاطر‪.‬‬

‫‪ -12‬وينبغــي أيضــا إعــادة النظــر فــي إجــراءات إبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫ودخولــه حيــز النفــاذ‪ ،‬بهــدف التعجيــل باألمــور وجتنــب العواقــب الســيئة للتأخيــرات فــي اجلــدول‬
‫ـوض التشــريعات ذات الصلــة إلــى مســؤولني معينــن ‬ ‫الزمنــي للمشــروع‪ .‬ففــي بعــض البلــدان‪ُ ،‬تفـ ُ‬
‫صالحيــة إلــزام الســلطة املتعاقــدة أو احلكومــة‪ ،‬حســبما يكــون احلــال‪ ،‬بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص بحيــث يبــدأ نفــاذه فــور التوقيــع عليــه أو عقــب إمتــام شــكليات معينــة كالنشــر فــي‬
‫اجلريــدة الرســمية مثــا‪ .‬ويجــدر بالبلــدان‪ ،‬التــي ال يتســنى فيهــا األخــذ بإجــراء كهــذا أو التــي يلــزم‬
‫فيهــا احلصــول علــى موافقــات نهائيــة مــن كيــان آخــر بعــد ذلــك‪ ،‬أن تنظــر فــي تبســيط إجــراءات‬
‫أن تلــك اإلجــراءات تعســفية أو شــاقة‪ ،‬قد ُيطلــب مــن احلكومــة أن تقــدم‬ ‫املوافقــة‪ .‬وحيثمــا ُرئــي َّ‬
‫إلــى الشــريك اخلــاص وإلى املقرضــن ضمانــات كافيــة ضــد هــذه املخاطــرة (انظــر الفصــل الثانــي‪،‬‬
‫"تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)76-71‬ففــي بعــض البلــدان‪ ،‬التــي حتــدد اشــتراطات‬
‫للموافقــة‪ ،‬يــؤذن للســلطات املتعاقــدة أحيانــا بتعويــض مقــدم العــرض املختــار عمــا يتكبــده مــن تكاليــف‬
‫ميكن‬
‫‬ ‫أثنــاء عمليــة االختيــار والتحضيــر للمشــروع فــي حالــة مــا إذا أرجئــت املوافقــة النهائيــة ألســباب ال‬
‫نسبتها إليه‪.‬‬

‫باء‪ -‬الهيكل املؤسسي للشريك اخلاص‬

‫ً‬
‫‪ -13‬كثيــرا ما حتــدد التشــريعات الوطنيــة اشــتراطات معينــة بشــأن الهيــكل املؤسســي للشــريك اخلاص‬
‫تعاجلهــا بنــود مفصلــة فــي عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومــن بــن املســائل التــي‬
‫تتناولهــا فــي العــادة اشــتراط أن يأخــذ الشــريك اخلــاص صــورة كيــان اعتبــاري واألمــور املتعلقــة بحجــم‬
‫رأســماله ونطــاق أنشــطته ونظامــه األساســي ولوائحــه الداخليــة‪ .‬وغالبــا ما ينشــئ مقــدم العــرض‬
‫املختــار شــركة خاصــة باملشــروع ("شــركة املشــروع") ذات كيــان اعتبــاري مســتقل ولهــا شــخصيتها‬
‫القانونيــة الذاتيــة ويشــار إليهــا فــي كثيــر مــن األحيــان بتعبيــر "شــركة خاصــة الغــرض" أو "كيــان خــاص‬
‫الغــرض"‪ ،‬وتصبــح تلــك الشــركة عندئــذ هــي الشــريك اخلــاص مبوجــب عقــد الشــراكة‪ .‬وإنشــاء شــركة‬
‫خاصــة باملشــروع ككيــان اعتبــاري مســتقل هــو الوســيلة املســتخدمة عــادة جلمــع األمــوال الالزمــة وفقــا‬
‫لألســلوب املتبــع فــي متويــل املشــروع (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)56‬وييســر إنشــاء مثــل شــركة املشــروع املنفصلــة هــذه التنســيق فــي تنفيــذ‬
‫املشــروع ويوفــر آليــة حلمايــة مصالــح املشــروع‪ ،‬التــي قــد ال تتطابــق بالضــرورة مــع مصالــح الشــركة‬
‫األم أو‪ ،‬حســب احلالــة‪ ،‬أعضــاء الكونســورتيوم أو باقــي مؤسســي املشــروع‪ .‬وقد تغــدو أهميــة هــذا‬
‫اجلانــب بالغــة عندمــا يتعهــد أعضــاء مــن كونســورتيوم املشــروع بتقــدمي أجــزاء هامــة مــن اخلدمــات‬
‫أو اإلمــدادات التــي يحتاجهــا املشــروع‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪140‬‬

‫‪ -14‬وفــي حالــة عــدم إنشــاء شــركة املشــروع ســابقا‪ ،‬يلــزم فــي العــادة إنشــاؤها فــي غضــون فتــرة‬
‫قصيــرة بعــد اختيــار الكونســورتيوم الفائــز‪ .‬وحيــث إنــه يتفــق عــادة فــي مرحلــة مبكــرة علــى جــزء كبيــر‬
‫مــن تعهــدات والتزامــات الشــريك اخلــاص‪ ،‬مبــا فــي ذلــك التعهــدات وااللتزامــات الطويلــة األجــل (عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص واتفاقــات القــروض والضمــان وعقــود التشــييد)‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن املشــروع‬
‫قــد يســتفيد مــن متثيلــه بصــورة مســتقلة وقــت التفــاوض علــى هــذه الصكــوك‪ .‬ومــن املهــم أيضــا‪ ،‬مــن‬
‫منظــور طويــل األجــل‪ ،‬أن يجســد هيــكل حيــازة أســهم شــركة املشــروع اتفــاق أعضــاء الكونســورتيوم‬
‫الفائــز فيمــا يتعلــق مبســتوى التــزام كل فــرد منهــم ومشــاركته فــي أســهم املشــروع (انظــر الفصــل الثالــث‪،‬‬
‫ُ‬
‫"إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)42‬وقد وجــدت بعــض البلــدان التــي تخضــع االســتثمارات األجنبيــة لقواعــد‬
‫أن مــن املفيــد دمــج شــروط‬ ‫محــددة وتشــترط موافقــة الســلطات املختصــة علــى كل مشــروع علــى حــدة َّ‬
‫تســجيل االســتثمارات واإلذن بتنفيــذ مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي إجــراء واحــد‬
‫مــن أجــل توفيــر الوقــت والنفقــات‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -15‬وكثيــرا ما يشــترط أن تكــون الكيانــات التــي توفــر خدمــات عموميــة كيانــات اعتباريــة منشــأة‬
‫مبوجــب قوانــن البلــد املضيــف‪ .‬ويعكــس هــذا اإللــزام اهتمــام املشـ ِّـرع بــأن يضمــن‪ ،‬فــي جملــة أمــور‪،‬‬
‫أن ميتثــل مقدمــو اخلدمــات العموميــة لألحــكام الوطنيــة املتعلقــة باملحاســبة والعالنيــة (مثــل نشــر‬
‫أن ذلــك يؤكــد علــى‬‫البيانــات املاليــة‪ ،‬ومقتضيــات اإلعــان عــن تصرفــات معينــة للشــركات)‪ .‬غيــر َّ‬
‫ضــرورة أن تكــون لــدى البلــد املضيــف قوانــن شــركات مناســبة (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت‬
‫القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)34-31‬ومــن شــأن احلــرص علــى يســر إجــراءات إنشــاء‬
‫شــركة املشــروع‪ ،‬مــع إيــاء االعتبــار الواجــب للمقتضيــات املعقولــة التــي ُيــرى أنهــا للمصلحــة العامــة‪،‬‬
‫تالفــي ِّ‬
‫أي تأخيــر ال داعــي لــه فــي تنفيــذ املشــروع‪.‬‬

‫‪ -16‬وثمــة مســألة هامــة أخــرى تتعلــق باالســتثمار الســهمي الــازم إلنشــاء شــركة املشــروع‪ ،‬وهــي َّ‬
‫أن‬
‫الســلطة املتعاقــدة لهــا مصلحــة مشــروعة فــي التمــاس مســتوى مــن رأس املــال يكفــل قاعــدة ماليــة‬
‫أن مجمــوع‬ ‫ســليمة لشــركة املشــروع ويضمــن قدرتهــا علــى الوفــاء بالتزاماتهــا‪ .‬غيــر أنــه بالنظــر إلــى َّ‬
‫االســتثمارات الالزمــة والنســبة املثلــى بــن رأس املــال املقتــرض ورأس املــال الســهمي أمــران يختلفــان‬
‫بــن مشــروع وآخــر‪ ،‬فقــد ال يســتصوب أن يشــترط التشــريع مبلغــا معينــا كحــد أدنــى لــرأس املــال‬
‫جلميــع الشــركات التــي تنفــذ مشــاريع بنيــة حتتيــة فــي البلــد‪ .‬وقد ُيلجــأ عوضــا عــن ذلــك إلــى منــح‬
‫الســلطة املتعاقــدة قــدرا أكبــر مــن املرونــة للتوصــل إلــى مبلــغ مســتصوب لالســتثمار الســهمي يتناســب‬
‫مــع االحتياجــات املاليــة للمشــروع‪ .‬فمثــا‪ ،‬ميكــن أن تبــن طلبــات تقــدمي العــروض احلجــم املتوقــع‬
‫لالســتثمار الســهمي فــي صــورة نســبة مســتصوبة بــن الديــون ورأس املــال وميكــن إدراج تلــك النســبة‬
‫فــي عــداد معاييــر تقييــم العــروض املاليــة والتجاريــة بغيــة حفــز املنافســة بــن مقدمــي العــروض (انظــر‬
‫الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 84‬و‪.)86‬‬

‫وأيــا كان األمــر‪ ،‬فمــن املســتصوب أن يعــاد النظــر فــي األحــكام التشــريعية أو الشــروط التنظيميــة‬‫‪ًّ -17‬‬
‫املتعلقــة بتنظيــم الكيــان الشــريك اخلــاص‪ ،‬وذلــك للتحقــق مــن أنهــا تتســق مــع االلتزامــات الدوليــة التــي‬
‫يأخذهــا البلــد املضيــف علــى عاتقــه‪ .‬فاألحــكام‪ ،‬التــي تقيــد أو تشــترط أنواعــا محــددة مــن الكيانــات‬
 ‫ً‬
‫‪141‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫االعتباريــة أو شــركات مشــتركة يقــدم مــن خاللهــا مـ ِّ‬

‫ـورد خدمــات معينــة‪ ،‬أو التــي تفــرض قيــودا علــى‬
‫مشــاركة رأس املــال األجنبــي بتحديــد نســبة مئويــة قصــوى لألســهم التــي يحملهــا األجانــب أو حتــدد‬
‫القيمــة اإلجماليــة لالســتثمار األجنبــي الفــردي أو الكلــي‪ ،‬قد ال تكــون متســقة مــع االلتزامــات املحــددة‬
‫التــي ترتبــط بهــا الــدول املوقعــة علــى اتفاقــات دوليــة معينــة بشــأن التكامــل االقتصــادي أو بشــأن‬
‫حتريــر التجــارة فــي اخلدمــات‪.‬‬

‫‪ -18‬وميكــن لالعتبــارات املذكــورة أعــاه بشــأن الهيــكل املؤسســي للشــريك اخلــاص أن تنطبــق أيضــا‬
‫علــى إرســاء عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى كيــان اعتبــاري قائــم أو علــى كيــان‬
‫فرعــي تابــع لــه يديــر مشــاريع أخــرى للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد أو علــى‬
‫إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى منشــأة مملوكــة للدولــة‪ ،‬وهــو ما يحــدث‬
‫ً‬
‫كثيــرا فــي بعــض البلــدان‪ .‬ومــن املهــم‪ ،‬عندمــا تضطلــع منشــآت مملوكــة للدولــة مبشــاريع للشــراكة‬
‫ُ‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أن تراعــى بدقــة ‪ -‬حبــذا منــذ مرحلــة التخطيــط ‪ -‬ضــرورة اتخــاذ‬
‫تدابيــر لتخفيــف التضــارب املحتمــل فــي املصالــح بــن الدولــة‪ ،‬باعتبارهــا املســاهم املســيطر فــي شــركة‬
‫املشــروع‪ ،‬واملســاهمني الذيــن ميثلــون األقليــة‪ .‬ومــن املهــم أيضــا مراعــاة شــواغل املقرضــن بشــأن‬
‫املخاطــر السياســية الناجمــة عــن عالقــة الوكالــة القائمــة بــن الدولــة وشــركة املشــروع‪ .‬وينبغــي أن‬
‫تؤخــذ كذلــك فــي االعتبــار املعاملــة املحاســبية لديــون الشــركة التــي متلكهــا الدولــة وتأثيرهــا املحتمــل‬
‫علــى امليزانيــة العموميــة للدولــة فــي حــال تقييدهــا فــي بنــد اإلعانــات املحتملــة أو اخلصومــات غيــر‬
‫املباشــرة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 15‬و‪16‬؛ وانظــر أيضــا الفصــل‬
‫الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)46-44‬‬

‫‪ -19‬وتتضمــن القوانــن الوطنيــة فــي بعــض األحيــان أحكامــا بشــأن نطــاق أنشــطة شــركة املشــروع‬
‫تقضــي مثــا بــأن تكــون قاصــرة علــى إنشــاء وتشــغيل مشــروع معــن‪ .‬وقد حتقــق هــذه القيــود الهــدف‬
‫املتمثــل فــي كفالــة شــفافية حســابات املشــروع واملحافظــة علــى ســامة موجوداتــه‪ ،‬بفصــل موجــودات‬
‫وإيــرادات وخصــوم هــذا املشــروع عــن موجــودات وإيــرادات وخصــوم املشــاريع أو األنشــطة األخــرى‬
‫أن هــذا الشــرط قد ييســر تقييــم أداء كل مشــروع نظــرا َّ‬
‫ألن‬ ‫التــي ال تتعلــق بهــذا املشــروع‪ .‬كمــا َّ‬
‫ـاص بديــون أو إيــرادات مــن مشــاريع أو أنشــطة أخــرى‪.‬‬‫اخلســائر أو األربــاح ال ميكــن أن تغطــى أو تقـ َّ‬
‫أن متكــن الشــريك اخلــاص مــن توســيع نطــاق أنشــطته لتشــمل مشــاريع مصاحبــة أو أنشــطة‬ ‫غيــر َّ‬
‫تبعيــة (مثــل إنشــاء مركــز جتــاري أو مشــروع عقــاري بالقــرب مــن محطــة متــرو باالقتــران بتشــييد خــط‬
‫ملتــرو أنفــاق) ميكــن أن يوفــر حافــزا قويــا للشــريك اخلــاص وأعضــاء الكونســورتيوم الذيــن ميلكــون‬
‫اخلبــرات الفنيــة الالزمــة فــي هــذه املشــاريع املصاحبــة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع‬
‫وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)86-84‬‬

‫أن النظــام األساســي واللوائــح الداخليــة لشــركة‬ ‫‪ -20‬وقــد تــود الســلطة املتعاقــدة أيضــا التأكــد مــن َّ‬
‫املشــروع تعكــس علــى نحــو واف ما تعهــدت بــه الشــركة مــن التزامــات فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬ولذلــك تنــص عقــود هــذه الشــراكات أحيانــا علــى َّ‬
‫أن ســريان ِّ‬
‫أي تغييــرات فــي النظــام‬
‫األساســي واللوائــح الداخليــة لشــركة املشــروع يبــدأ عنــد موافقــة الســلطة املتعاقــدة عليهــا‪ .‬وعندمــا‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪142‬‬

‫أي ســلطة عموميــة أخــرى مســاهمة فــي شــركة املشــروع‪ ،‬تنــص العقــود‬ ‫تكــون الســلطة املتعاقــدة أو ُّ‬
‫أن قــرارات معينــة تقتضــي تصويــت الســلطة املتعاقــدة لصاحلهــا فــي اجتمــاع املســاهمني‬ ‫أحيانــا علــى َّ‬
‫أو اجتمــاع مجلــس اإلدارة‪ .‬ومــن املهــم علــى ِّ‬
‫أي حــال املوازنــة بــن املصلحــة العامــة‪ ،‬التــي متثلهــا‬
‫الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬واحلاجــة إلــى منــح شــركة املشــروع ما يكفيهــا مــن مرونــة لتســيير أعمالهــا‪.‬‬
‫ومن املســتصوب‪ ،‬حيثمــا يــرى وجــوب اشــتراط موافقــة الســلطة املتعاقــدة علــى ما يقتــرح مــن‬
‫تعديــات علــى النظــام األساســي واللوائــح الداخليــة لشــركة املشــروع‪ ،‬أن يكــون هــذا االشــتراط قاصــرا‬
‫علــى احلــاالت املتعلقــة باألحــكام التــي تعتبــر ذات أهميــة أساســية (مثــل حجــم رأس املــال‪ ،‬وفئــات‬
‫ـن‬
‫األســهم ومزاياهــا‪ ،‬وإجــراءات التصفيــة) والتــي ينبغــي حتديدهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعـ ‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫جيم‪ -‬موقع املشروع وموجوداته وحقوق االرتفاق اخلاصة به‬

‫‪َّ -21‬إن األحــكام املتعلقــة مبوقــع املشــروع جــزء أساســي مــن معظــم عقــود الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬وهــي تتنــاول عــادة مســائل مــن بينهــا حقــوق ملكيــة األرض وموجــودات املشــروع‪،‬‬
‫واحتيــاز األرض‪ ،‬وحقــوق االرتفــاق الالزمــة للشــريك اخلــاص مــن أجــل تنفيــذ األشــغال أو تشــغيل‬
‫البنيــة التحتيــة‪ .‬وحيثمــا توخــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص نقــل ملكيــة ممتلــكات‬
‫عموميــة إلــى الشــريك اخلــاص أو إنشــاء حــق فــي اســتعمالها‪ ،‬قد يلــزم اســتصدار إذن تشــريعي مســبق‪.‬‬
‫وقد تدعــو احلاجــة أيضــا إلــى اســتصدار تشــريع لتيســير احتيــاز املمتلــكات املطلوبــة أو احلصــول علــى‬
‫حقــوق االرتفــاق الالزمــة عندمــا ال يكــون موقــع املشــروع كائنــا علــى ملك عمومــي‪.‬‬

‫‪ -1‬ملكية موجودات املشروع‬

‫‪ -22‬كمــا ســبق بيانــه‪ ،‬ميكــن أن تنطــوي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى حــاالت‬
‫تكــون فيهــا املوجــودات املتعلقــة باملشــروع مملوكــة للقطــاع العــام أو حــاالت يكــون فيهــا القطــاع اخلــاص‬
‫هــو مــن ميلــك هــذه املوجــودات بالكامــل ويشــغلها (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)55-48‬ومــن املهــم‪ ،‬بصــرف النظــر عــن السياســة العامــة‬
‫أو القطاعيــة للبلــد املضيــف‪ ،‬أن يكــون النظــام القانونــي مللكيــة املوجــودات املعنيــة واضــح املعالم ويســتند‬
‫إلــى إذن تشــريعي كاف‪ .‬غيــر أنــه قــد ال تكــون هنــاك حاجــة ماســة إلــى أحــكام تشــريعية مفصلــة بشــأن‬
‫هــذا األمــر‪ ،‬حيــث تكتفــي بلــدان مختلفــة بتوفيــر إطــار تشــريعي يحــدد املســائل التــي يلــزم معاجلتهــا‬
‫فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫‪ -23‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬تعــد البنــى التحتيــة املاديــة املطلوبــة لتقــدمي خدمــات عموميــة‬
‫فــي إطــار شــراكة امتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪ )16-14‬بوجــه عــام ممتلــكات عموميــة حتــى‬
‫ُ‬ ‫عندمــا تكــون قــد اقتنيــت أو أنشــئت أصــا بأمــوال خاصــة‪ .‬ويشــمل ذلــك عــادة َّ‬
‫أي ممتلــكات تقتنــى‬
‫أي ممتلــكات تكــون الســلطة املتعاقــدة قــد أتاحتهــا للشــريك‬‫خصيصــا لتشــييد املرفــق إضافـ ًـة إلــى ِّ‬
‫أن الشــريك اخلــاص قــد يدخــل أثنــاء مــدة املشــروع حتســينات أو إضافــات واســعة‬ ‫اخلــاص‪ .‬غيــر َّ‬
 ‫ً‬
‫‪143‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫النطــاق علــى املرفــق‪ .‬وقد ال يكــون مــن الســهل دائمــا التحقــق فــي إطــار القانــون الواجــب التطبيــق ممــا‬
‫ً‬
‫إذا كانــت تلــك التحســينات أو اإلضافــات باتــت جــزءا ال يتجــزأ مــن املوجــودات العموميــة املوضوعــة‬
‫ً‬
‫فــي حــوزة الشــريك اخلــاص أو إذا كان بعضهــا قابــا للفصــل عــن املمتلــكات العموميــة التــي يحوزهــا‬
‫الشــريك اخلــاص وميكــن أن يصبــح ملــكا خاصــا لــه‪ .‬لذلــك فمــن املســتصوب أن يحــدد عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬املوجــودات التــي ســتصبح عموميــة واملوجــودات التــي‬
‫ســتؤول ملكيتهــا إلــى الشــريك اخلــاص‪.‬‬

‫‪ -24‬واحلاجــة إلــى الوضــوح فيمــا يتعلــق مبلكيــة موجــودات املشــروع ليســت مقصــورة علــى النظــم‬
‫القانونيــة التــي تعــد فيهــا البنــى التحتيــة املاديــة املطلوبــة لتقــدمي خدمــات عموميــة ملــكا عموميــا‪ .‬فمــن‬
‫املســتصوب بوجــه عــام‪ ،‬حينمــا توفــر الســلطة املتعاقــدة األرض أو املرفــق املطلــوب لتنفيــذ املشــروع‪،‬‬
‫أن يحــدد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬املوجــودات التــي ســتظل‬
‫عموميــة واملوجــودات ســتؤول ملكيتهــا إلــى الشــريك اخلــاص‪ .‬وقد يعطــى الشــريك اخلــاص حــق ملكيــة‬
‫تلــك األرض أو املرافــق أو ال مينــح إال احلــق فــي إيجــار أو اســتعمال األرض أو املرافــق أو البنــاء‬
‫ُ‬ ‫عليهــا‪ ،‬وال ســيما إذا كانــت األرض ســتظل ملــكا عموميــا‪ .‬وفــي ٍّ‬
‫أي مــن احلالتــن‪ ،‬ينبغــي أن تحــدد‬
‫ألن ذلــك ســيؤثر تأثيــر مباشــرا فــي قدرتــه علــى‬ ‫بوضــوح طبيعــة حقــوق الشــريك اخلــاص نظــرا َّ‬
‫إنشــاء مصالــح ضمانيــة فــي موجــودات املشــروع بغــرض جمــع األمــوال الالزمــة لتمويــل املشــروع (انظــر‬
‫الفقرتني ‪ 60‬و‪.)61‬‬

‫‪ -25‬وباإلضافــة إلــى حتديــد ملكيــة املوجــودات أثنــاء فتــرة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬مــن املهــم النظــر فــي نظــام امللكيــة بعــد انتهــاء عقــد الشــراكة أو إنهائــه‪ .‬ففــي حالــة الشــراكة‬
‫االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬تســعى الســلطة املتعاقــدة إلــى كفالــة مواصلــة اخلدمــة‪ ،‬ومــن‬
‫ثــم تكــون لهــا مصلحــة فــي املوجــودات املاديــة املتصلــة باملشــروع‪ ،‬ممــا يتطلــب تســليم مجمــوع موجــودات‬
‫املشــروع لــدى انتهــاء العقــد‪ .‬أمــا فــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فيعتبــر‬
‫عقــد الشــراكة فــي املقــام األول وســيلة الشــتراء خدمــات ملــدة محــددة‪ ،‬وليــس بنــاء مرافــق ماديــة‪ .‬وبنــاء‬
‫علــى ذلــك‪ ،‬ميكــن للقانــون‪ ،‬فــي حالــة الشــراكات غيــر االمتيازيــة‪ ،‬أن يقصــر التزامــات الشــريك اخلــاص‬
‫املتعلقــة بالتســليم علــى املوجــودات واملمتلــكات العموميــة التــي تســلمها مــن الســلطة املتعاقــدة أو مــن‬
‫الهيئــات العموميــة األخــرى أو موجــودات معينــة أخــرى تعتبــر ضروريــة لكفالــة تقــدمي اخلدمــة‪ .‬وفــي‬
‫حــال تســمية شــريك خــاص جديــد‪ ،‬تنقــل ملكيــة تلــك األمــاك مباشــرة مــن الشــريك اخلــاص األول‬
‫إلــى الشــريك اخلــاص اآلخــر الــذي ســيخلفه فــي تقــدمي اخلدمــة (انظــر الفصــل اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 42‬و‪.)43‬‬

‫ُّ‬ ‫ً‬
‫‪ -26‬وكثيــرا ما جتســد فــروق النهــج التشــريعية اختــاف دور القطاعــن العــام واخلــاص فــي إطــار‬
‫النظــم القانونيــة واالقتصاديــة املختلفــة‪ ،‬ولكنهــا قــد تأتــي أيضــا نتيجــة العتبــارات عمليــة مــن جانــب‬
‫الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ومــن األســباب العمليــة لســماح الســلطة املتعاقــدة للشــريك اخلــاص بــأن يحتفــظ‬
‫مبوجــودات معينــة عنــد انتهــاء مــدة املشــروع الرغبــة فــي خفــض التكلفــة التــي ســتقدم بهــا اخلدمــات‪.‬‬
‫فــإذا كان مــن املرجــح أن تكــون ملوجــودات املشــروع قيمــة متبقيــة للشــريك اخلــاص وإذا كان مــن‬
‫املمكــن أن تؤخــذ هــذه القيمــة فــي االعتبــار أثنــاء عمليــة االختيــار‪ ،‬فيمكــن للســلطة املتعاقــدة أن تتوقــع‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪144‬‬

‫أن تكــون التعريفــات املتقاضــاة عــن اخلدمــة أدنــى‪ .‬واحلــق أنــه إذا كان الشــريك اخلــاص ال يتوقــع‬
‫االضطــرار إلــى تغطيــة كامــل تكلفــة املوجــودات أثنــاء مــدة املشــروع‪ ،‬بــل ميكنــه أن يســترد جــزءا منهــا‬
‫ببيعهــا أو باســتخدامها فــي أغــراض أخــرى بعــد انتهــاء عقــد الشــراكة‪ ،‬فمــن املحتمــل أن يقــدم اخلدمــة‬
‫بتكلفــة أقــل ممــا لــو كان يتعــن عليــه اســتهالك جميــع التكاليــف أثنــاء مــدة املشــروع‪ .‬وفضــا عــن‬
‫ذلــك‪ ،‬قد تقتضــي موجــودات معينــة جتديــدا واســع النطــاق أو رفــع كفاءتهــا التكنولوجيــة فــي نهايــة‬
‫مــدة املشــروع‪ ،‬بحيــث ال تكــون مطالبــة الســلطة املتعاقــدة بتلــك املوجــودات أمــرا مجديــا مــن حيــث‬
‫التكلفــة‪ .‬وقد تكــون هنــاك أيضــا التزامــات متبقيــة أو تكاليــف تبعيــة بســبب املســؤولية عــن أضــرار‬
‫بيئيــة أو بســبب تكاليــف الهــدم‪.‬‬

‫ـإن قوانــن بعــض البلــدان ال تنــص علــى نقــل غيــر مشــروط مللكيــة جميــع‬‫‪ -27‬ولهــذه األســباب فـ َّ‬
‫املوجــودات إلــى الســلطة املتعاقــدة فــي جميــع أنــواع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بــل‬
‫تســمح بالتمييــز بــن ثــاث فئــات رئيســية مــن املوجــودات‪:‬‬

‫(أ)   موجــودات يجــب أن تنقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وتشــمل هــذه الفئــة عــادة‬
‫األمــاك العموميــة التــي اســتخدمها الشــريك اخلــاص فــي تقــدمي اخلدمــة املعنيــة‪ .‬وقد تشــمل‬
‫هــذه املوجــودات املرافــق التــي تتيحهــا الســلطة املتعاقــدة للشــريك اخلــاص واملرافــق اجلديــدة التــي‬
‫أن املصلحــة العامــة قــد ال تتطلــب‬ ‫يبنيهــا الشــريك اخلــاص تنفيــذا لعقــد الشــراكة‪ ،‬مع مالحظــة َّ‬
‫دائمــا االحتفــاظ بتلــك املوجــودات فــي حــال الشــراكة غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫وتقضــي بعــض القوانــن أيضــا بنقــل ملكيــة املوجــودات واألشــياء واملمتلــكات التــي يحصــل عليهــا‬
‫الشــريك اخلــاص الحقــا ألغــراض تشــغيل املرفــق‪ ،‬ال ســيما عندمــا تصبــح جــزءا مــن مرفــق البنيــة‬
‫التحتيــة املقــرر تســليمه إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬أو تغــدو متصلــة بــه بصفــة دائمــة؛‬

‫(ب)   موجــودات يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تشــتريها باختيارهــا‪ .‬وتشــمل هــذه الفئــة عــادة‬
‫املوجــودات اململوكــة أصــا للشــريك اخلــاص‪ ،‬أو التــي يحصــل عليهــا بعــد ذلــك‪ ،‬والتــي قــد تزيــد مــن‬
‫ســهولة أو كفــاءة تشــغيل املرفــق أو جــودة اخلدمــة‪ ،‬دون أن تكــون موجــودات ال غنــى عنهــا أو ذات‬
‫ضــرورة حتميــة لتقدمي اخلدمــة؛‬

‫(ج) موجــودات يظــل الشــريك اخلــاص محتفظــا مبلكيتهــا‪ ،‬وهــذه املوجــودات هــي ممتلكاتــه‬
‫التــي ال تنــدرج فــي إطــار الفقــرة (ب) أعــاه‪ .‬وليــس للســلطة املتعاقــدة عــادة احلــق فيهــا ويجــوز‬
‫للشــريك اخلــاص أن ينقلهــا أو يتصــرف فيهــا كيفمــا شــاء‪.‬‬

‫‪ -28‬ومــن املفيــد علــى ضــوء ما تقــدم أن يقضــي القانــون بــأن يحــدد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬املوجــودات التــي ســتصبح ممتلــكات عموميــة واملوجــودات التــي‬
‫ســتؤول ملكيتهــا إلــى الشــريك اخلــاص‪ .‬وينبغــي لذلــك العقــد أن يحــدد املوجــودات التــي يلــزم أن‬
‫ينقــل الشــريك اخلــاص ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة أو إلــى شــريك خــاص جديــد عنــد انتهــاء‬
‫عقــد الشــراكة أو إنهائــه؛ وحتديــد املوجــودات التــي ميكــن للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬باختيارهــا‪ ،‬أن تشــتريها‬
‫مــن الشــريك اخلــاص؛ واملوجــودات التــي تكــون للشــريك اخلــاص حريــة نقلهــا أو التصــرف فيهــا عنــد‬
 ‫ً‬
‫‪145‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫انتهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه‪ .‬وينبغــي لهــذه األحــكام أن تســتكمل‬
‫مبعاييــر تعاقديــة ميكــن مبوجبهــا‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬حتديــد التعويــض الــذي يســتحقه الشــريك‬
‫اخلــاص عــن املوجــودات التــي تنقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة أو إلــى شــريك خــاص جديــد‬
‫أو التــي تشــتريها الســلطة املتعاقــدة عنــد انتهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه‬
‫(انظــر الفصــل اخلامــس‪"،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪،‬‬
‫الفقرات ‪.)43-40‬‬

‫‪ -2‬احتياز األرض الالزمة لتنفيذ املشروع‬

‫‪ -29‬عندمــا يتقــرر بنــاء مرفــق جديــد للبنيــة التحتيــة علــى أرض عموميــة (أي علــى أرض متلكهــا‬
‫الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى)‪ ،‬أو حتديــث أو إصــاح مرفــق بنيــة حتتيــة قائــم بالفعــل‪،‬‬
‫ســيعود إلــى أصحــاب تلــك األراضــي أو املرافــق عــادة أمــر إتاحتهــا للشــريك اخلــاص‪ .‬ويصبــح الوضــع‬
‫أكثــر تعقــدا عندمــا ال تكــون الســلطة املتعاقــدة مالكــة لــأرض فعــا ويلــزم شــراؤها مــن مالكيهــا‪.‬‬
‫وفــي معظــم احلــاالت ال يكــون الشــريك اخلــاص هــو األقــدر علــى تولــي مســؤولية شــراء األرض‬
‫الالزمــة للمشــروع‪ ،‬بالنظــر إلــى َّ‬
‫أن التفــاوض مــع عــدد قــد يكــون كبيــرا مــن املــاك املنفرديــن ميكــن‬
‫أن يتســبب فــي تأخيــر املشــروع ويزيــد مــن التكلفــة‪ ،‬وال علــى االضطــاع بعمليــات معقــدة للبحــث‬
‫عــن ســندات أو حجــج امللكيــة ومراجعــة تسلســل عمليــات نقــل امللكيــة الســابقة للتأكــد مــن ســامة‬
‫حجــج ملكيــة مختلــف املــاك‪ ،‬وهــو أمــر قــد يكــون ضروريــا فــي بعــض الواليــات القضائيــة‪ .‬ولذلــك‬
‫عــادة ما تتولــى الســلطة املتعاقــدة مســؤولية توفيــر األرض الالزمــة لتنفيــذ املشــروع‪ ،‬بغيــة جتنــب‬
‫التأخيــر أو زيــادة تكلفــة املشــروع نتيجــة القتنــاء األرض‪ .‬ومــن املفتــرض أن تكــون الدراســات التــي‬
‫أجريــت عــن األثــر البيئــي واالجتماعــي أثنــاء مرحلــة إعــداد املشــروع قــد قــدرت تكلفــة احتيــاز‬
‫األرض الالزمــة وكذلــك اإلجــراءات املطلــوب اتباعهــا والوقــت الــازم وجميــع العقبــات أو مصــادر‬
‫التأخيــر املحتملــة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)15‬وقد تشــتري‬
‫ـى‬
‫الســلطة املتعاقــدة األرض الالزمــة مــن مالكهــا أو قــد حتصــل عليهــا بالقــوة اجلبريــة إذا اقتضـ ‬
‫األمر ذلك‪.‬‬

‫‪ -30‬واإلجــراءات التــي حتتــاز بهــا احلكومــات املمتلــكات اخلاصــة بالقــوة اجلبريــة مقابــل دفــع تعويــض‬
‫مناســب إلــى مالكهــا‪ ،‬والتــي يشــار إليهــا فــي النظــم القانونيــة املحليــة مبصطلحــات تقنيــة مختلفــة مــن‬
‫بينهــا "نــزع امللكيــة"‪ ،‬يشــار إليهــا فــي هــذا الدليــل مبصطلــح "االحتيــاز اجلبــري"‪ .‬ويحــدد قانــون معظــم‬
‫البلــدان شــروط وحــدود االحتيــاز اجلبــري لألمــاك اخلاصــة مــن جانــب احلكومــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‬
‫دفــع التعويضــات للمالــك (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات صلــة"‪ ،‬الفقــرات‬
‫‪ .)10-7‬وفــي البلــدان التــي يتوخــى فيهــا القانــون أكثــر مــن نــوع واحــد مــن إجــراءات االحتيــاز اجلبــري‪،‬‬
‫قد يكــون مــن املســتصوب اإلذن للســلطات العموميــة املختصــة بتنفيــذ جميــع عمليــات االحتيــاز الالزمــة‬
‫للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص وفقــا ألكثــر تلــك اإلجــراءات كفــاءة‪ ،‬مثــل اإلجــراءات اخلاصــة‬
‫التــي تطبــق فــي بعــض البلــدان لدواعــي الضــرورة العموميــة القهريــة (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت‬
‫القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 23‬و‪.)24‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪146‬‬

‫‪ -31‬واحلكومــة هــي التــي متلــك فــي العــادة صالحيــة االحتيــاز اجلبــري للممتلــكات‪ ،‬لكــن قوانــن عــدد‬
‫مــن البلــدان تــأذن أيضــا‪ ،‬فــي حالــة الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ملتعهــدي‬
‫تشــغيل مرافــق البنــى التحتيــة أو ملقدمــي اخلدمــات العموميــة (مثــل شــركات الســكك احلديديــة‬
‫معينــة لالحتيــاز اجلبــري لألمــاك اخلاصــة الالزمــة لتقــدمي‬ ‫وهيئــات الكهربــاء) باتخــاذ إجــراءات َّ‬
‫اخلدمــات للجمهــور أو توســيع نطاقهــا‪ .‬وقد تبــن أنــه مــن املفيــد بخاصــة‪ ،‬فــي البلــدان التــي يتقــرر‬
‫فيهــا دفــع تعويــض ملالكــي العقــار املحتــاز بالقــوة اجلبريــة فــي دعــوى قضائيــة‪ ،‬أن تفـ َّـوض إلــى الشــريك‬
‫اخلــاص ســلطة تنفيــذ بعــض اإلجــراءات َّ‬
‫املعينــة املتصلــة باالحتيــاز اجلبــري فــي حــن تظــل احلكومــة‬
‫مســؤولة عــن تنفيــذ اإلجــراءات التــي تعتبرهــا التشــريعات ذات الصلــة إجــراءات أساســية لبدء إجراءات‬
‫ً‬
‫االحتيــاز‪ .‬وكثيــرا ما تصبــح األرض بعــد احتيازهــا ملــكا عموميــا‪ ،‬وإن كان القانــون قــد يــأذن فــي بعــض‬
‫احلــاالت للســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص باالتفــاق علــى ترتيــب مختلــف‪ ،‬مــع مراعــاة حصــة كل‬
‫منهمــا فــي تكاليــف احتيــاز العقــار‪.‬‬

‫‪ -3‬حقوق االرتفاق‬
‫‪ -32‬قــد يقتضــي األمــر اتخــاذ ترتيبــات خاصــة فــي احلــاالت التــي يحتــاج فيهــا الشــريك اخلــاص إلــى‬
‫املــرور فــوق أو عبــر عقــار ميلكــه الغيــر للوصــول إلــى موقــع املشــروع أو لتنفيــذ أو مواصلــة ِّ‬
‫أي أعمــال‬
‫يقتضيهــا تقــدمي اخلدمــة املطلوبــة (مثــا لوضــع عالمــات مــرور فــي األراضــي املتاخمــة؛ أو إلقامــة‬
‫أعمــدة أو ملــد أســاك لنقــل الكهربــاء فــوق ممتلــكات الغيــر؛ أو لتركيــب وصيانــة معــدات تبديــل‬
‫وحتويــل؛ أو لتشــذيب األشــجار التــي تتداخــل مــع خطــوط الهاتــف املوضوعــة علــى العقــار املالصــق؛‬
‫أو ملــد أنابيــب النفــط أو الغــاز أو امليــاه)‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -33‬وكثيــرا ما يشــار إلــى احلــق فــي اســتخدام عقــار شــخص آخــر لغــرض محــدد أو لتنفيــذ أشــغال‬
‫عليــه بعبــارة "ارتفــاق"‪ .‬ويتطلــب االرتفــاق عــادة موافقــة مالــك العقــار محــل االرتفــاق ما لــم ينــص‬
‫القانــون علــى تلــك احلقــوق‪ .‬وترك مســألة احلصــول علــى حقــوق االرتفــاق مباشــرة مــن مالكــي‬
‫العقــارات ذات الصلــة للشــريك اخلــاص ال ميثــل عــادة حــا ســريعا أو فعــاال مــن حيــث التكلفــة‪ .‬وبــدال‬
‫مــن ذلــك تعمــد الســلطة املتعاقــدة فــي أكثــر احلــاالت إلــى احتيــاز حقــوق االرتفــاق تلــك بالقــوة اجلبريــة‬
‫بالتزامــن مــع احتيــاز موقــع املشــروع‪.‬‬

‫‪ -34‬وثمــة بديــل مختلــف إلــى حــد مــا‪ ،‬وهــو أن يخــول القانــون ذاتــه مقدمــي اخلدمــات العموميــة حــق‬
‫دخــول عقــار ميلكــه الغيــر أو املــرور عبــره أو تنفيــذ أشــغال أو تثبيــت منشــآت فيــه حســبما يقتضيــه‬
‫تشــييد البنيــة التحتيــة العموميــة أو تشــغيلها أو صيانتهــا‪ .‬وهــذا النهــج‪ ،‬الــذي قــد يغنــي عــن احلاجــة‬
‫إلــى احتيــاز حقــوق ارتفــاق فــي العقــارات‪ ،‬ميكــن اســتخدامه فــي تشــريعات خاصــة بقطاعــات معينــة‬
‫حيثمــا ُرئــي َّ‬
‫أن مــن املمكــن أن حتــدد مســبقا بعــض حقــوق االرتفــاق الدنيــا التــي قــد يحتاجهــا الشــريك‬
‫اخلــاص‪ .‬وعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬قد يضــع قانــون خــاص بقطــاع توليــد الكهربــاء الشــروط التــي يحصــل‬
‫الشــريك اخلــاص مبوجبهــا علــى احلــق فــي أن ميــد عبــر ممتلــكات الغيــر كابــات بغــرض إقامة وتشــغيل‬
‫شــبكات أساســية وشــبكات توزيــع‪ .‬وقد تدعــو احلاجــة إلــى ذلــك احلــق فــي عــدة تدابيــر مثــل مــد‬
‫كابــات علويــة أو حتــت ســطح األرض (ســفلية) وكذلــك إلقامــة هيــاكل داعمــة وتركيــب معــدات حتويــل‬
 ‫ً‬
‫‪147‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫أي مــن تلــك اإلنشــاءات؛ أو إنشــاء منطقــة أمــان علــى طــول‬ ‫أو تبديــل؛ أو صيانــة أو إصــاح أو إزالــة ٍّ‬
‫الكابــات العلويــة أو الســفلية؛ أو إزالــة العوائــق التــي تعتــرض األســاك أو تتخطــى منطقــة األمــان‪.‬‬
‫وإذا كانــت قوانــن البلــد املضيــف ال تنــص صراحــة علــى حجــم التعويــض الــذي قــد يكــون مســتحقا‬
‫ألصحــاب املمتلــكات املتضــررة مــن حقــوق االرتفــاق اخلاصــة مبقــدم اخلدمــات‪ ،‬فمــن املســتصوب‬
‫القيــام بذلــك فــي التشــريعات العامــة أو فــي التشــريعات القطاعيــة اخلاصــة بالشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬إذا كانــت احلقــوق املمنوحــة للشــريك اخلــاص واســعة بحيــث تعيــق‬
‫إلــى حــد كبيــر قــدرة املالــك علــى اســتعمال عقــاره (علــى ســبيل املثــال‪ ،‬فــي حالــة وقــوع إزعــاج بســبب‬
‫تشــغيل البنيــة التحتيــة أو صيانتهــا؛ أو انخفــاض القيمــة الســوقية للممتلــكات بســبب حقــوق االرتفــاق‬
‫املمنوحــة للشــريك اخلاص)‪.‬‬

‫دال‪ -‬الترتيبات املالية‬

‫‪ -35‬تتبــع الترتيبــات املاليــة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي العــادة الهيــكل‬
‫املالــي للمشــروع وتتضمــن عــادة أحكامــا تتعلــق بالتزامــات الشــريك اخلــاص بتدبيــر األمــوال الالزمــة‬
‫للمشــروع‪ ،‬وآليــات صــرف األمــوال واملحاســبة عليهــا وســداد مســتحقات الشــريك اخلــاص وأنــواع‬
‫املصالــح الضمانيــة التــي ميكــن إنشــاؤها لصالــح دائنــي الشــريك اخلــاص واملســاهمني فــي رأســماله‪.‬‬
‫وقد ال توجــد الكثيــر مــن اجلوانــب املشــتركة بــن الشــراكات االمتيازيــة والشــراكات غيــر االمتيازيــة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن حيــث الترتيبــات املاليــة‪ ،‬بــل قــد تختلــف الترتيبــات املاليــة املطلوبــة‬
‫فــي إطــار كل فئــة مــن هاتــن الفئتــن باختــاف القطاعــات املســتهدفة واملشــاريع املنفــذة‪ .‬ومن املهــم‬
‫أن قوانــن البلــد املضيــف تراعــي هــذا التنــوع وتيســر اإلدارة املاليــة للمشــروع أو علــى األقــل‬ ‫التأكــد مــن َّ‬
‫ال تضــع عراقيــل فــي ســبيلها‪.‬‬

‫‪ -1‬االلتزامات املالية للشريك اخلاص‬

‫‪ -36‬عــادة ما يكــون الشــريك اخلــاص‪ ،‬فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مســؤوال عــن‬
‫تدبيــر األمــوال الالزمــة لبنــاء مرفــق البنيــة التحتيــة وتشــغيله‪ .‬وقد جــرت العــادة علــى تضمــن عقــد‬
‫مفصلــة بشــأن التزامــات الشــريك اخلــاص فــي هــذا‬‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحكامــا َّ‬
‫الصــدد‪ .‬وفــي معظــم احلــاالت‪ ،‬حتــرص الســلطة املتعاقــدة أو غيرهــا مــن الســلطات العموميــة علــى‬
‫قصــر التزاماتهــا املاليــة علــى االلتزامــات املنصــوص عليهــا حتديــدا فــي عقــد الشــراكة أو علــى أشــكال‬
‫الدعــم املباشــر التــي وافقــت احلكومــة علــى منحهــا مــن أجــل تدبيــر املــال الــازم للمشــروع (انظــر‬
‫الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)86-61‬‬

‫‪ -37‬وعــادة ما ال ميثــل مبلــغ رأس املــال اخلــاص املقــدم مباشــرة مــن املســاهمني فــي شــركة املشــروع إال‬
‫جــزءا مــن مجمــوع االســتثمار املقتــرح‪ .‬ويســتمد جــزء أكبــر مــن ذلــك بكثيــر مــن القــروض املقدمــة إلــى‬
‫الشــريك اخلــاص مــن املصــارف التجاريــة واملؤسســات املاليــة الدوليــة ومــن عائــدات طــرح الســندات‬
‫أو غيرهــا مــن الصكــوك القابلــة للتــداول فــي ســوق رأس املــال (انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية‬
 ‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪148‬‬

‫عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)69-56‬ولذلــك فمــن املهــم التأكــد مــن َّ‬
‫أن‬
‫القانــون ال يفــرض قيــودا ال ضــرورة لهــا علــى قــدرة الشــريك اخلــاص علــى الدخــول فيمــا يــراه مناســبا‬
‫مــن ترتيبــات ماليــة بغــرض متويــل البنيــة التحتيــة‪.‬‬

‫‪ -2‬مصادر السداد وطرائقه‬

‫‪ -38‬مــن العناصــر األساســية فــي املشــروع التــي ينبغــي مراعاتهــا وهــو قيــد اإلعــداد خــال مرحلــة‬
‫التخطيــط وتقييــم اجلــدوى حتديــد التعويضــات املاليــة املســتحقة للشــريك اخلــاص وكيفيــة حســابها‬
‫وضمــان ســدادها (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)16-6‬وعــادة‬
‫ما يتضمــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص والوثائــق املتصلــة بــه بنــودا مفصلــة تعالــج‬
‫هــذه املســائل؛ وحســب نــوع املشــروع‪ ،‬قد تلعــب التشــريعات دورا هامــا فــي تيســير الترتيبــات املاليــة‬
‫التــي يتوخاهــا الطرفــان أو جعلهــا حتــى فــي حكــم املســتطاع‪.‬‬

‫‪ -39‬وتختلــف مصــادر الســداد وطرائقــه باختــاف نــوع املشــروع والقطــاع املســتهدف‪ .‬ففــي الشــراكات‬
‫االمتيازيــة‪ ،‬يكــون الضامــن األساســي للتدفــق النقــدي فــي املشــروع هــو األمــوال التــي يدفعهــا‬
‫املســتعملون النهائيــون ملرفــق البنيــة التحيــة الــذي يتولــى الشــريك اخلــاص تشــغيله (مثــل ســائقي‬
‫الســيارات الذيــن يســددون الرســوم املحــددة لعبــور أحــد اجلســور) أو الزبائــن الذيــن يشــترون اخلدمــات‬
‫أو الســلع التــي يوفرهــا املرفــق (مثــل األســر التــي تدفــع فواتيــر الكهربــاء وميــاه الشــرب)‪ .‬أمــا فــي‬
‫ـإن الســلطة املتعاقــدة تدفــع مباشــرة للشــريك اخلــاص مســتحقاته لقــاء‬ ‫الشــراكات غيــر االمتيازيــة‪ ،‬فـ َّ‬
‫تشــييد البنيــة التحتيــة‪ ،‬وتســدد لــه كذلــك‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬مســتحقاته لقــاء اســتعمالها ملرافــق البنيــة‬
‫التحتيــة أو خدماتهــا أو لقــاء تشــغيله لتلــك املرافــق وتقدميــه للخدمــات‪ .‬وهــذان النموذجــان همــا‬
‫بوضــوح نقيضــان يســتندان إلــى الشــكل الغالــب لســداد املســتحقات‪ ،‬أمــا فــي الواقــع العملــي‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن‬
‫العمــل يجــري بهمــا معــا فــي كثيــر مــن احلــاالت‪ ،‬عنــد الضــرورة‪ ،‬مــن أجــل ضمــان النجــاح فــي تنفيــذ‬
‫املشــروع واســترداد الشــريك اخلــاص لألمــوال املســتثمرة مــع النســبة املحــددة للربــح وفــق املتفــق عليــه‪.‬‬
‫ومــع مراعــاة التمييــز العــام بــن طرائــق الســداد املختلفــة وإمكانيــة اجلمــع بينهــا كذلــك‪ ،‬ســوف تبــن ‬
‫الفقــرات التاليــة اخليــارات الرئيســية املتاحــة وتشــير‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬إلــى دور الســلطة التشــريعية‬
‫فــي التمكــن مــن اســتخدامها أو تســهيله‪.‬‬

‫(أ) رسوم االستعمال‬

‫‪ -40‬ميكــن أن تكــون التعريفــات أو رســوم االســتعمال التــي يفرضهــا الشــريك اخلــاص فــي الشــراكات‬
‫االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مصــدر اإليــرادات الرئيســي (بــل والوحيــد أحيانــا) الســترداد‬
‫املبالــغ املســتثمرة فــي املشــروع فــي حــال عــدم تقــدمي الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفقــرات ‪)59-51‬‬
‫أو احلكومــة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ )86-56‬أي إعانــات‬
‫أو مدفوعــات‪ .‬وبنــاء علــى ذلــك‪ ،‬يســعى الشــريك اخلــاص إلــى أن يكــون قــادرا علــى حتديــد التعريفــات‬
‫والرســوم وعلــى اإلبقــاء عليهــا عنــد مســتوى يكفــل للمشــروع قــدرا كافيــا مــن التدفــق النقــدي‪ .‬غيــر‬
‫أن بعــض النظــم القانونيــة قــد تفــرض قيــودا علــى حريــة الشــريك اخلــاص فــي حتديــد التعريفــات‬ ‫َّ‬
‫والرســوم‪ .‬وعــادة ما يكــون الســعر الــذي توفــر بــه اخلدمــات العموميــة عنصــرا مــن عناصــر سياســة‬
 ‫ً‬
‫‪149‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫احلكومــة إزاء البنــى التحتيــة وموضــع اهتمــام مباشــر مــن جانــب قطاعــات كبيــرة مــن اجلمهــور‪ .‬لذلــك‬
‫يتضمــن اإلطــار التنظيمــي فــي كثيــر مــن البلــدان قواعــد خاصــة ملراقبــة تعريفــات ورســوم تقــدمي‬
‫اخلدمــات العموميــة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬تقــر أحــكام قانونيــة أو لوائــح تنظيميــة عامــة فــي بعــض النظــم‬
‫القانونيــة بارامتــرات لتســعير الســلع أو اخلدمــات‪ ،‬مثــا باقتضــاء وفــاء التعريفــات مبعاييــر معينــة مــن‬
‫"املعقوليــة" أو "اإلنصــاف" أو "العدالــة"‪.‬‬

‫‘‪  ’1‬سلطة الشريك اخلاص في تقاضي التعريفات‬

‫‪ -41‬قــد يلــزم فــي عــدة بلــدان اســتصدار إذن تشــريعي مســبق كــي يســتطيع الشــريك اخلــاص أن‬
‫يتقاضــى تعريفــات مقابــل تقــدمي خدمــات عموميــة أو أن يطلــب رســوما مقابــل اســتعمال مرافــق‬
‫البنيــة التحتيــة العموميــة‪ .‬وقــد أدى عــدم وجــود أحــكام عامــة مــن هــذا القبيــل فــي تشــريعات بعــض‬
‫البلــدان إلــى منازعــات قضائيــة تطعــن فــي ســلطة الشــريك اخلــاص فيمــا يتعلــق بتقاضــي تعريفــات‬
‫عــن اخلدمــة‪.‬‬

‫أن مــن الضــروري تضمــن التشــريعات العامــة أحكامــا بشــأن مســتوى التعريفــات‬ ‫‪ -42‬وحيثمــا ُرئــي َّ‬
‫والرســوم التــي يؤديهــا املنتفعــون‪ ،‬ينبغــي أن تســعى تلــك األحــكام إلــى حتقيــق تــوازن بــن مصالــح‬
‫املســتثمرين واملســتعملني احلاليــن والقادمــن‪ .‬ويستحســن أن تأخــذ املعاييــر القانونيــة لتحديــد‬
‫التعريفــات والرســوم فــي احلســبان ‪ -‬إلــى جانــب العوامــل االجتماعيــة التــي تــرى احلكومــة أنهــا‬
‫ذات صلــة ‪ -‬مصلحــة الشــريك اخلــاص فــي حتقيــق مســتوى مــن التدفــق النقــدي يضمــن اجلــدوى‬
‫االقتصاديــة للمشــروع وربحيتــه التجاريــة‪ .‬ومــن املمارســات اجليــدة فــي هــذا الصــدد الدعــوة إلــى‬
‫تضمــن دراســات اجلــدوى ووثائــق املناقصــة حســابات أوليــة للتعريفــات‪ .‬ويستحســن عــاوة علــى‬
‫ذلــك تخويــل األطــراف الســلطة الالزمــة للتفــاوض حــول وضــع ترتيبــات مالئمــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك أحــكام‬
‫بشــأن التعويــض‪ ،‬بغيــة معاجلــة احلــاالت التــي قــد يــؤدي فيهــا تطبيــق قواعــد مراقبــة التعريفــات‪ ،‬التــي‬
‫تتصــل بشــكل مباشــر أو غيــر مباشــر بتقــدمي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬إلــى حتديــد تعريفــات أو رســوم دون‬
‫املســتوى الــازم لتشــغيل املشــروع علــى نحــو مربــح (انظــر الفقــرة ‪.)133‬‬

‫‘‪  ’2‬أساليب مراقبة التعريفات‬

‫تخضــع القوانــن الوطنيــة التعريفــات أو الرســوم‪ ،‬التــي يؤديهــا املســتعملون‪ ،‬آلليــة ضبــط‬
‫‪ -43‬كثيــرا ما ِ‬
‫مــا‪ .‬وقد آثــرت بلــدان كثيــرة أن تكتفــي بالنــص فــي تشــريعاتها علــى مبــادئ عامــة لتحديــد التعريفــات‪،‬‬
‫مــع تــرك تنفيذهــا الفعلــي لهيئــة الرقابــة التنظيميــة املعنيــة ولشــروط التراخيــص أو عقــود الشــراكة‬
‫ألن كل قطــاع ينفــرد بوضــع صيــغ‬‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ويســتصوب األخــذ بهــذا النهــج نظــرا َّ‬
‫لتحديــد تعريفاتــه املناســبة وقــد يتعــن مواءمــة تلــك الصيــغ أثنــاء مــدة املشــروع‪ .‬وحيثمــا تســتخدم‬
‫تدابيــر مراقبــة التعريفــات‪ ،‬يوجــب القانــون عــادة اإلعــان عــن صيغــة التعريفــات عنــد توجيــه طلبــات‬
‫تقــدمي العــروض وإدراجهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وعــادة ما تتألــف نظــم‬
‫مراقبــة التعريفــات مــن صيــغ لتعديــل ورصــد األحــكام املتعلقــة بالتعريفــات بغيــة ضمــان االلتــزام‬
‫ببارامتــرات تعديــل التعريفــات‪ .‬وتســتند أكثــر أســاليب مراقبــة التعريفــات شــيوعا فــي القوانــن الوطنيــة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪150‬‬

‫إلــى مبــدأي معــدل العائــد واحلــد األقصــى للســعر‪ .‬وثمــة أيضــا أنظمــة هجينــة تتضمــن عناصــر مــن كال ‬
‫أن َّ‬
‫أي آليــة حســنة األداء ملراقبــة التعريفــات تتطلــب إجــراء حتليــات‬ ‫املبدأيــن‪ .‬ومــن اجلديــر بالذكــر َّ‬
‫جتاريــة واقتصاديــة مفصلــة‪َّ ،‬‬
‫وأن املناقشــة املوجــزة التاليــة ال تقــدم ســوى ملحــة عامــة مــن مســائل‬
‫مختــارة وحلــول ممكنــة‪.‬‬

‫أ‪ -‬أسلوب معدل العائد‬

‫‪ -44‬وفقــا ألســلوب معــدل العائــد‪ ،‬تصمــم آليــة تعديــل التعريفــات بحيــث تســمح للشــريك اخلــاص‬
‫ألي مــدة معينــة علــى أســاس‬ ‫باحلصــول علــى معــدل متفــق عليــه لعائــد اســتثماره‪ .‬وحتــدد التعريفــات ِّ‬
‫إجمالــي احتيــاج الشــريك اخلــاص إلــى اإليــرادات لتشــغيل املرفق‪ ،‬مما ينطــوي على حتديد مصروفاته‪،‬‬
‫واالســتثمارات التــي تتــم مــن أجــل تقــدمي اخلدمــات‪ ،‬ومعــدل العائــد املســموح بــه‪ .‬ويجــري اســتعراض‬
‫التعريفــات دوريــا‪ ،‬ويكــون ذلــك أحيانــا كلمــا ارتــأت الســلطة املتعاقــدة أو غيرهــا مــن األطــراف املعنيــة‬
‫أن العائــد الفعلــي أعلــى أو أدنــى مــن احتيــاج املرفــق إلــى اإليــرادات‪ .‬ولهذا الغــرض‪ ،‬تتحقــق الســلطة‬ ‫َّ‬
‫املتعاقــدة مــن مصروفــات املرفــق وتقــرر مــدى جــدارة االســتثمارات التــي يقــوم بهــا الشــريك اخلــاص‬
‫بــأن حتتســب فــي القاعــدة الســعرية‪ ،‬وحتســب اإليــرادات التــي يلــزم توليدهــا لتغطيــة املصروفــات‬
‫املســموح بهــا ومعــدل العائــد املتفــق عليــه مــن االســتثمار‪ .‬ويســتخدم أســلوب معــدل العائــد عــادة فيمــا‬
‫يتعلــق بتقــدمي اخلدمــات العموميــة التــي ميكــن التنبــؤ بطلــب مســتمر عليهــا‪ ،‬كإمــدادات الكهربــاء والغــاز‬
‫وامليــاه‪ .‬أمــا فــي حالــة املرافــق أو اخلدمــات التــي قــد يتســم الطلــب عليهــا بقــدر أكبــر مــن املرونــة‪ ،‬مثــل‬
‫ـؤدى عنهــا رســم مــرور‪ ،‬فقــد يتعــذر اإلبقــاء علــى معــدل عائــد الشــريك اخلــاص ثابتــا‬ ‫الطــرق التــي يـ َّ‬
‫بإدخــال تعديــات منتظمــة علــى التعريفــات‪.‬‬

‫أن أســلوب معــدل العائــد يعطــي قــدرا كبيــرا مــن الضمــان ملتعهــدي تشــغيل البنــى‬ ‫‪ -45‬وقــد ثبــت َّ‬
‫ُ‬ ‫َّ‬ ‫ُ َْ َ‬
‫التحتيــة‪ ،‬حيــث يطمــأن الشــريك اخلــاص إلــى أن التعريفــات التــي تفــرض ســوف تكــون كافيــة لتغطيــة‬
‫ألن التعريفــات تعــدل بصفــة منتظمــة‪،‬‬ ‫مصاريــف التشــغيل وتســمح مبعــدل العائــد املتفــق عليــه‪ .‬ونظــرا َّ‬
‫ـإن االســتثمارات فــي شــركات تقــدم‬‫ممــا يبقــي علــى معــدل عائــد الشــريك اخلــاص ثابتــا فــي جوهــره‪ ،‬فـ َّ‬
‫خدمــات عموميــة ال تتعــرض إال لقــدر ضئيــل مــن مخاطــر الســوق‪ .‬وتكــون النتيجــة عــادة انخفــاض‬
‫تكاليــف رأس املــال‪ .‬والعيــب املحتمــل ألســلوب معــدل العائــد هــو أنــه ال يقــدم حافــزا كافيــا ملتعهــدي‬
‫تشــغيل البنــى التحتيــة علــى تقليــل تكاليفهــم إلــى أدنــى حــد ممكــن نظــرا لضمانهــم اســترداد تلــك‬
‫التكاليــف مــن خــال التعديــات التعريفيــة‪ .‬بيــد أنــه قــد يوجــد مســتوى ما مــن التحفيــز إذا كانــت‬
‫التعريفــات ال تعــدل فــورا أو إذا كان التعديــل ال ينطبــق بأثــر رجعــي‪ .‬ومــن اجلديــر باملالحظــة َّ‬
‫أن‬
‫تطبيــق أســلوب معــدل العائــد يقتضــي قــدرا كبيــرا مــن املعلومــات وإجــراء مفاوضــات واســعة النطــاق‬
‫(حــول النفقــات املقبولــة وتوزيــع التكاليــف مثــا)‪.‬‬

‫ب‪ -‬أسلوب احلد األقصى للسعر‬

‫‪ -46‬فــي أســلوب احلــد األقصــى للســعر‪ ،‬حتــدد صيغــة تعريفيــة ملــدة معينــة (مثــل أربــع أو خمــس‬
‫ســنوات) مــع مراعــاة التضخــم فــي املســتقبل وازديــاد الكفــاءة املتوقــع مســتقبال فــي املرفــق‪ُ .‬ويســمح‬
‫تقرهــا الصيغــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تكــون الصيغــة متوســطا‬‫للتعريفــات بــأن تتقلــب فــي احلــدود التــي ُّ‬
‫ً‬
‫مرجحــا ملؤشــرات مختلفــة‪ ،‬وفــي بلــدان غيرهــا تكــون الصيغــة مؤشــرا لألســعار االســتهالكية ناقصــا‬
 ‫ً‬
‫‪151‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫معامــل إنتاجيــة‪ .‬وحيثمــا تكــون هنــاك حاجــة إلــى اســتثمارات جديــدة كبيــرة‪ ،‬ميكــن أن تتضمــن الصيغــة‬
‫عنصــرا إضافيــا لتغطيــة هــذه التكاليــف اإلضافيــة‪ .‬وميكــن أن تنطبــق الصيغــة علــى جميــع خدمــات‬
‫الشــركة أو علــى مجموعــات مختــارة مــن اخلدمــات فحســب‪ ،‬كمــا يجــوز اســتخدام صيــغ مختلفــة‬
‫أن تعديــل الصيغــة دوريــا يســتند إلــى حســابات مــن نــوع‬ ‫ملجموعــات مختلفــة مــن اخلدمــات‪ .‬بيــد َّ‬
‫حســابات معــدل العائــد تتطلــب نفــس نــوع املعلومــات التفصيليــة املشــار إليهــا أعــاه وإن يكــن علــى‬
‫ً‬
‫أســاس أقــل تواتــرا‪.‬‬

‫‪ -47‬وقــد يكــون تطبيــق أســلوب احلــد األقصــى للســعر أقــل تعقيــدا مــن أســلوب معــدل العائــد‪.‬‬
‫أن أســلوب احلــد األقصــى للســعر يوفــر حوافــز أقــوى ملقدمــي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬حيــث‬ ‫وقد وجــد َّ‬
‫َّإن الشــريك اخلــاص يحتفــظ‪ ،‬إلــى حــن فتــرة التعديــل التاليــة‪ ،‬مبنافــع التكاليــف األدنــى مــن التكاليــف‬
‫املتوقعــة‪ .‬غيــر أنــه فــي الوقــت نفســه يتعــرض مقدمــو اخلدمــات العموميــة عــادة‪ ،‬فــي إطــار أســلوب‬
‫احلــد األقصــى للســعر‪ ،‬إلــى قــدر مــن املخاطــرة أكبــر ممــا يتعرضــون لــه فــي إطار أســلوب معــدل العائد‪.‬‬
‫أن التكاليــف تفــوق‬‫وعلــى وجــه اخلصــوص يواجــه الشــريك اخلــاص خطــر اخلســارة عندمــا يتضــح َّ‬
‫مــا كان متوقعــا‪ ،‬حيــث إنــه ال يســتطيع رفــع التعريفــات إلــى أن يحــن موعــد التعديــل التالــي للتعريفــات‪.‬‬
‫وزيــادة التعــرض للمخاطــرة تزيــد تكاليــف رأس املــال‪ .‬وإذا لــم يســمح بزيــادة معــدل عائــدات شــركة‬
‫املشــروع‪ ،‬فقــد تنشــأ صعوبــات فــي اجتــذاب اســتثمارات جديــدة‪ .‬كذلــك فـ َّ‬
‫ـإن الشــركة قــد جتنــح إلــى‬
‫تخفيــض جــودة اخلدمــة مــن أجــل تقليــل التكاليــف‪.‬‬

‫ج‪ -‬األساليب الهجينة‬

‫‪ -48‬الكثيــر مــن األســاليب املتبعــة حاليــا لتعديــل التعريفــات جتمــع بــن عناصــر مــن كال أســلوبي معــدل‬
‫العائــد واحلــد األقصــى للســعر‪ ،‬وذلــك بغيــة تقليــل املخاطــرة التــي يتحملهــا مقدمــو اخلدمــات وكذلــك‬
‫توفيــر حوافــز كافيــة لتحقيــق الكفــاءة فــي تشــغيل البنيــة التحتيــة‪ .‬ويســتخدم أحــد هــذه األســاليب‬
‫الهجينــة مقاييــس متحركــة لتعديــل التعريفــات تكفــل إجــراء تعديــات بالزيــادة عندمــا ينخفــض العائــد‬
‫دون عتبــة معينــة وإجــراء تعديــات باخلفــض عندمــا يتجــاوز العائــد حــدا أقصــى معينــا‪ ،‬مــع عــدم‬
‫إجــراء تعديــات فــي حالــة معــدالت العائــد الواقعــة بــن هذيــن املســتويني‪ .‬ومن النهــج األخــرى املمكنــة‬
‫ملوازنــة أســلوبي معــدل العائــد واحلــد األقصــى للســعر قيــام الســلطة املتعاقــدة باســتعراض اســتثمارات‬
‫الشــريك اخلــاص للتأكــد مــن أنهــا تفــي مبعاييــر املنفعــة كــي توضــع فــي االعتبــار عنــد حســاب احتيــاج‬
‫الشــريك اخلــاص مــن اإليــرادات‪ .‬والتســعير القياســي هــو أســلوب آخــر لتعديــل التعريفــات ميكــن‬
‫اســتخدامه فــي حتديــد التعريفــات أو بوجــه أعــم فــي رصــد مســتويات التعريفــات‪ .‬فبمقارنــة مختلــف‬
‫عناصــر التكلفــة بالنســبة ملقــدم خدمــة عموميــة ونظائرهــا لــدى آخــر‪ ،‬وكذلــك مقارنتهــا باملعاييــر‬
‫الدوليــة‪ ،‬قد تســتطيع الســلطة املتعاقــدة أن تقــرر مــا إذا كانــت التعديــات التعريفيــة التــي يطلبهــا‬
‫مقــدم اخلدمــة العموميــة تعديــات معقولــة‪.‬‬

‫‘‪  ’3‬االعتبارات املتعلقة بسياسات مراقبة التعريفات‬

‫‪ -49‬لــكل مــن األســاليب الرئيســية املعروضــة فيمــا تقــدم لتعديــل التعريفــات مزايــاه ومســاوئه وتأثيــره‬
‫املختلــف علــى قــرارات القطــاع اخلــاص املتعلقــة باالســتثمار‪ .‬وعلــى الهيئــات التشــريعية والتنظيميــة‬
‫والســلطات املتعاقــدة‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬أن تضــع تلــك املســائل فــي االعتبــار لــدى النظــر فــي‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪152‬‬

‫مــدى مالءمــة أســاليب مراقبــة التعريفــات للظــروف املحليــة‪ .‬وميكــن أيضــا اتبــاع أســاليب مختلفــة‬
‫لقطاعــات مختلفــة مــن البنيــة التحتيــة‪ .‬وتــأذن بعــض القوانــن بالفعــل للهيئــة املتعاقــدة بــأن تطبــق‬
‫أيــا مــن أســلوبي احلــد األقصــى للســعر أو معــدل العائــد لــدى اختيــار الشــريك اخلــاص‪ ،‬تبعــا لنطــاق‬
‫االســتثمارات واخلدمــات وطابعهــا‪ .‬ومــن املهــم فــي اختيــار أســلوب ملراقبــة التعريفــات‪ ،‬أن يوضــع فــي‬
‫االعتبــار تأثيــر مختلــف اخليــارات السياســاتية علــى قــرارات القطــاع اخلــاص املتعلقــة باالســتثمار‪.‬‬
‫وأيا كانــت اآلليــة التــي يقــع عليهــا االختيــار‪ ،‬فينبغــي النظــر بعنايــة فــي قــدرة الســلطة املتعاقــدة‬
‫أو الهيئــة التنظيميــة علــى رصــد أداء الشــريك اخلــاص رصــدا وافيــا‪ ،‬وعلــى تطبيــق أســلوب التعديــل‬
‫تطبيقــا مرضيــا (انظــر أيضــا الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقــرات ‪-37‬‬
‫‪ .)60‬وبغــض النظــر عــن مصلحــة الشــريك اخلــاص‪ ،‬ينبغــي للهيئــة العموميــة أيضــا أن تكفــل مســتوى‬
‫ً‬
‫مناســبا مــن الشــفافية إزاء املســتعملني النهائيــن فــي الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬وينبغــي أن يحــدد أســلوب مراقبــة التعريفــات املختــار ويبلــغ عنــه بوضــوح فــي مرحلــة‬
‫مبكــرة‪ ،‬مثــا فــي دراســات اجلــدوى ومعاييــر االختيــار األولــى أو طلبــات تقــدمي العــروض‪ ،‬كمــا‬
‫ينبغــي للســلطة املتعاقــدة أو الهيئــة التنظيميــة أن تتيــح االطــاع العــام علــى عمليــات حســاب التعريفـ ـة‬
‫والبت فيها‪.‬‬

‫ألن التكنولوجيا‬ ‫‪ -50‬ومــن املهــم أيضــا تذكــر أنــه ال ميكــن وضــع صيــغ تعديــل التعريفــات بصــورة نهائيــة َّ‬
‫وأســعار الصــرف ومســتويات األجــور واإلنتاجيــة وغيــر ذلــك مــن العوامــل ال بــد أن تشــهد أثنــاء الفتــرات‬
‫ـإن صيــغ تعديــل التعريفــات توضــع‬ ‫املعنيــة تغيــرات كبــرى‪ ،‬بــل وغيــر متوقعــة‪ .‬وإضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫عــادة بافتــراض مســتوى معــن مــن اإلنتــاج أو الطلــب وميكــن أن تــؤدي إلــى نتائــج غيــر ُمرضيــة إذا‬
‫طــرأت تغيــرات كبيــرة علــى حجــم اإلنتــاج أو الطلــب‪ .‬لذلــك أنشــأت بلــدان كثيــرة آليــات ملراجعــة‬
‫الصيــغ التعريفيــة‪ ،‬مــن بينهــا مراجعــات دوريــة للصيــغ (كل أربــع أو خمــس ســنوات‪ ،‬مثــا) أو مراجعــات‬
‫ـن أن الصيغــة املتبعــة قصــرت دون ضمــان تعويــض مناســب للشــريك‬ ‫َّ‬ ‫بحســب احلاجــة عندمــا يتبـ‬
‫اخلــاص (انظــر أيضــا الفقــرة ‪ .)133‬ويحتــاج نظــام التعريفــات أيضــا إلــى قــدر كاف مــن االســتقرار‬
‫ومــن إمكانيــة التنبــؤ بــه لكــي يتســنى ملقدمــي اخلدمــات العموميــة واملنتفعــن بهــا أن يخططــوا علــى‬
‫أساســه‪ ،‬ولكــي يتســنى التمويــل علــى أســاس إيــراد ميكــن التنبــؤ بــه‪ .‬ومــن املمكــن أن يشــعر املســتثمرون‬
‫واملقرضــون بقلــق خــاص إزاء احتمــاالت حــدوث تغييــرات تنظيميــة تؤثــر فــي أســلوب تعديــل التعريفــات‪.‬‬
‫ولذلــك فهــم يشــترطون عــادة إدخــال صيغــة تعديــل التعريفــات فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫(ب) مدفوعات السلطة املتعاقدة‬

‫‪ -51‬قــد تختلــف وظيفــة وطبيعــة مدفوعــات الســلطة املتعاقــدة وفقــا لنــوع ترتيبــات الشــراكة بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬فقــد تشــمل املدفوعــات املباشــرة مقابــل اخلدمــات املقدمــة بالفعــل‪،‬‬
‫أو الدفــع املباشــر مقابــل ما يتــاح مــن فضــاءات أو طاقــة إنتاجيــة‪ ،‬أو اإلعانــات العموميــة‪ ،‬أو األشــكال‬
‫األخــرى مــن التحويــات املاليــة املتفــق عليهــا بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلاص‪ .‬وفي الشــراكات‬
‫غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬قد تكــون املدفوعــات املباشــرة املقدمــة مــن الســلطة‬
‫املتعاقــدة هــي مصــدر اإليــرادات الوحيــد للشــريك اخلــاص‪ ،‬حيــث َّإن الشــريك اخلــاص ال يفــرض‬
 ‫ً‬
‫‪153‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫رســوما علــى املســتعمل النهائــي للبنيــة التحتيــة أو اخلدمــات (مثلمــا هــو احلــال عندمــا يديــر الشــريك‬
‫اخلــاص مرفقــا لتقــدمي اخلدمــات للجمهــور)‪ .‬كمــا َّ‬
‫أن الســلطة املتعاقــدة قــد تتعهــد بشــراء الســلع التــي‬
‫ً‬
‫يوفرهــا الشــريك اخلــاص جملــة بســعر متفــق عليــه ووفقــا لشــروط متفــق عليهــا فــي حــال مــا إذا كان‬
‫ينتــج تلــك الســلع مــن أجــل أن ينقلهــا أو يوزعهــا مقــدم خدمــات آخــر‪ .‬أمــا فــي الشــراكات االمتيازيــة‪،‬‬
‫فــا تكــون املدفوعــات املباشــرة املصــدر الرئيســي لتمويــل املشــروع‪ ،‬ألن الشــريك اخلــاص ســيولد فــي‬
‫العــادة إيــرادات تشــغيلية عــن طريــق فــرض رســوم علــى املســتعملني النهائيــن للمرفــق أو مشــتري‬
‫اخلدمــات أو املنتجــات التــي يوفرهــا‪ .‬ومــع ذلــك‪ ،‬ففــي بعــض الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬قد تتكفــل الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى بــأداء مدفوعــات مباشــرة‬
‫إلــى الشــريك اخلــاص كبديــل لرســوم اخلدمــة التــي يتعــن علــى املنتفعــن دفعهــا أو باإلضافــة إلــى‬
‫تلــك الرســوم (مثــا‪ ،‬فــي شــكل "مكــوس محاســبية" تهــدف إلــى ضمــان تدفــق اإليــرادات املرتقــب‬
‫وفــق التوقعــات املتفــق عليهــا بشــأن معــدل الســفريات)‪ .‬ومــن املهــم فــي كلتــا احلالتــن‪ ،‬مــن أجــل‬
‫تأمــن احلصــول علــى متويــل بتكلفــة مناســبة‪ ،‬ســامة الوضــع املالــي للســلطة املتعاقــدة وتصنيفهــا لــدى‬
‫املؤسســات املاليــة‪ ،‬إن وجــد‪.‬‬

‫‪ -52‬وقــد ال يتأتــى تنفيــذ العديــد مــن مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص دون مدفوعــات‬
‫مباشــرة ألنــه ال يوجــد طلــب ُســوقي مباشــرة علــى تلــك اخلدمــات أو املرافــق القائمــة خــارج القطــاع‬
‫العــام (مثــل جمــع القمامــة واملرافــق اإلصالحيــة ومحطــات معاجلــة ميــاه الصــرف الصحــي)‪ ،‬أو َّ‬
‫ألن‬
‫الطلــب قــد ال يكــون كافيــا لتغطيــة تكاليــف املشــروع (مثــل اجلســور أو األنفــاق القائمــة فــي املناطــق ذات‬
‫ألن الســلطة املتعاقــدة هــي الزبــون الفعلــي للقطــاع اخلــاص (مثلمــا هــو‬‫الكثافــة املروريــة املنخفضــة) أو َّ‬
‫احلــال عندمــا تســتخدم هيئــة حكوميــة مبنــى إداريــا يبنيــه ويديــره الشــريك اخلــاص أو عندمــا يتولــى‬
‫ِّ‬
‫الشــريك اخلــاص بنــاء وصيانــة مستشــفى يشــغله نظــام التأمــن الصحــي واالجتماعــي فــي البلــد)‪.‬‬
‫وفــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬تكــون هنــاك مدفوعــات مباشــرة‬
‫مــن الســلطة املتعاقــدة إلــى الشــريك اخلــاص‪ .‬وتبعــا لذلــك‪ ،‬ال يتعــرض الشــريك اخلــاص ملخاطــر‬
‫الطلــب (فمســتوى املدفوعــات غيــر مرتبــط مبســتوى الطلــب) ولكــن فقــط ملخاطــر التوافــر (مثــا‪،‬‬
‫خطــر أن يكــون الشــريك اخلــاص غيــر قــادر علــى تقــدمي اخلدمــة باملســتوى املتفــق عليــه فــي عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص)‪ .‬ويختلــف وضــع الشــريك اخلــاص فــي الشــراكات االمتيازيــة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬التــي تكفــل لــه تقاضــي مســتحقاته فــي املقــام األول مــن مدفوعــات‬
‫مســتعملي املرفــق‪ ،‬األمــر الــذي يعــرض الشــريك اخلــاص ملخاطــر عندمــا يكــون الطلــب دون املتوقــع‪.‬‬
‫وفــي جميــع األحــوال‪ ،‬ينبغــي‪ ،‬عنــد اختيــار منــط الدفــع وحتديــد مقــدار املدفوعــات وطرائــق حســابها‪،‬‬
‫االســتناد إلــى األداء واالتســاق مــع النمــوذج املالــي املعــد خــال عمليــة تقييــم املشــروع وفــي وقــت إســناد‬
‫العقــد (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــرع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪14-6‬؛ والفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء‬
‫العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ 30‬و‪ 31‬و‪ 67‬و‪ .)76‬وباإلضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬قد تتطلــب الشــفافية أن تقــدم الســلطة‬
‫املتعاقــدة‪ ،‬أو احلكومــة حســب مقتضــى احلــال‪ ،‬تقاريــر دوريــة عــن املدفوعــات املقدمــة مباشــرة إلــى‬
‫الشــريك اخلــاص فــي إطــار دعــم املشــروع وعــن مبرراتهــا‪ ،‬مثــل الكميــات املقيســة أو تقاريــر تقييــم‬
‫األداء (انظــر أدنــاه الفقــرة ‪ ،104‬والفصــل الثانــي "تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)69‬وســوف‬
‫تناقــش الفقــرات التاليــة مثالــن رئيســيني لهــذه الترتيبــات‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪154‬‬

‫‘‪  ’1‬الدفع َّ‬

‫مقدما واملدفوعات اإليجارية‬
‫ُ‬
‫‪ -53‬كثيــرا ما تســتخدم نظــم الدفــع مقدمــا واملدفوعــات اإليجاريــة فــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة‬
‫التــي ال تتوخــى احلصــول علــى مدفوعــات مــن املســتعملني النهائيــن‪ .‬وتدفــع الســلطة املتعاقــدة فــي هــذه‬
‫احلــاالت للشــريك اخلــاص لقــاء اإلنشــاءات أو التجديــدات أو غيرهــا مــن األعمــال املنفــذة مبوجــب عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وكذلــك‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬مــن أجــل تشــغيل وإدارة مرافــق‬
‫وخدمــات البنيــة التحتيــة وفقــا للصيــغ املتفــق عليهــا فــي العقــد‪ .‬وأشيع أســلوب مســتخدم فــي هــذا الشــأن‬
‫هــو ربــط مدفوعــات شــهرية أو ســنوية بجــدول متفــق عليــه إلقامــة البنيــة التحتيــة‪ ،‬ومبجــرد انتهــاء العمــل‬
‫فــي إقامــة املرفــق وبــدء تشــغيله‪ ،‬تقــدم وفقــا للعقــد مدفوعــات مــن أجــل إتاحــة املرفــق أو اســتعماله‬
‫بالفعــل وفقــا جلــدول لتحديــد الرســوم بنــاء علــى املســاحة املكانيــة أو علــى بارامتــرات ماديــة مماثلــة‪.‬‬

‫‪ -54‬وبغــض النظــر عــن نــوع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬يتعــن علــى الســلطة املتعاقــدة‬
‫أن تنظــر بعنايــة فــي احلاجــة إلــى نظــم الدفــع مقدمــا واملدفوعــات اإليجاريــة‪ ،‬ألنهــا توفــر حافــزا‬
‫مهمــا يشــجع الشــريك اخلــاص علــى تقــدمي عــروض بخصــوص مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬وقــد يــدرج العديــد مــن املســتثمرين املحتملــن هــذه املدفوعــات فــي عمليــات املحــاكاة املاليــة‬
‫األوليــة التــي يقومــون بهــا‪ .‬وبينمــا قــد ال تســتغني عنهــا بعــض أنــواع الشــراكات غيــر االمتيازيــة (مثلمــا‬
‫هــو احلــال عندمــا يتيــح الشــريك اخلــاص املرافــق الســتعمال الســلطة املتعاقــدة)‪ ،‬قد تتعــارض فــي‬
‫مشــاريع أخــرى‪ ،‬مثــل الكثيــر مــن الشــراكات االمتيازيــة‪ ،‬تعارضــا تامــا مــع الغــرض الفعلــي لترتيبــات‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وتبــدد احلافــز علــى الســعي إلــى حتقيــق الكفــاءة فــي تشــييد‬
‫املرفــق وفــي تشــغيله‪ .‬ومــن املســتصوب أن تربــط هــذه املدفوعــات بآليــات رصــد األداء املنصــوص‬
‫عليهــا فــي العقــد (انظــر أدنــاه‪ ،‬الفقرتــن ‪ 91‬و‪ ،)92‬كأن تقــدم هــذه املدفوعــات مثــا مــن خــال منــح‬
‫أن هــذه املدفوعــات‬ ‫تخفيضــات ومكافــآت اســتثنائية للتشــجيع علــى زيــادة الكفــاءة فــي األداء‪ .‬كمــا َّ‬
‫قــد تتطلــب اعتمــادات مســبقة فــي امليزانيــة وقــد تخضــع ألشــكال مــن مراجعــة احلســابات وغيرهــا‬
‫مــن أشــكال املراقبــة العموميــة‪ ،‬ولــذا فمــن املهــم ضمــان أن تكــون الصيــغ املســتخدمة بشــأنها واضحــة‬
‫ال لبــس فيهــا مــع إمكانيــة التحقــق مــن ســامة اآلليــات التعاقديــة وبارامتــرات رصــد األداء وقياســات‬
‫أداء الشــريك اخلــاص واحلــرص علــى موضوعيتهــا‪.‬‬

‫‘‪  ’2‬املدفوعات لقاء توفير القدرات اخلدمية واستعمالها‬

‫‪ -55‬تتوخــى بعــض املشــاريع إلــزام الســلطة املتعاقــدة بتقــدمي مدفوعــات لتعويــض الشــريك اخلــاص‬
‫عــن إتاحــة بعــض اخلدمــات أو القــدرة علــى االســتعمال‪ .‬وعــادة ما تســتخدم نظــم الدفــع لقــاء توفيــر‬
‫القــدرات اخلدميــة واســتعمالها صيغــا تســتند إلــى عــدد وحــدات اخلدمــة املقدمــة مضروبــا فــي الســعر‬
‫املتفــق عليــه للوحــدة‪ .‬وتوفــر هــذه املدفوعــات فــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص املصــدر الوحيــد لســداد مســتحقات الشــريك اخلــاص أو تقتــرن بأشــكال أخــرى للدفــع‬
‫املباشــر مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة (مثــل الدفــع مقدمــا أو املدفوعــات اإليجاريــة)‪ .‬وعــادة ما تقــدم‬
‫هــذه املدفوعــات فــي الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص كمبالــغ تكميليــة لرفــع‬
‫املســتوى الفعلــي للمدفوعــات املقدمــة مــن املســتعملني النهائيــن إلــى املســتوى املقــدر لهــا فــي التعاقــدات‬
‫املبرمــة عندمــا تنخفــض عنــه‪.‬‬

‫‪ -56‬ومــن األمثلــة الشــهيرة للمدفوعــات لقــاء اســتعمال اخلدمــات فــي قطــاع النقــل اآلليــة املعروفــة‬
‫باســم "التمكيــس املحاســبي"‪ .‬واملكــوس املحاســبية هــي عبــارة عــن ترتيبــات يلتــزم مبوجبهــا الشــريك‬
 ‫ً‬
‫‪155‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫اخلــاص بإنشــاء وبنــاء ومتويــل وتشــغيل طريــق أو مرفــق آخــر للنقــل لعــدد محــدد مــن الســنوات مقابــل‬
‫تلقيــه مدفوعــات دوريــة بــدال مــن مكــوس حقيقيــة أو صريحــة يؤديهــا املســتعملون أو باإلضافــة إليهــا‪.‬‬
‫وقد تســتخدم مخططــات املكــوس املحاســبية حتســبا ملخاطــر تتعــرض لهــا مشــاريع النقــل علــى وجــه‬
‫ِّ‬
‫التحديــد‪ ،‬وبخاصــة خطــر تدنــي مســتويات حركــة املــرور عمــا كان متوقعــا (انظــر الفصــل الثانــي‪،‬‬
‫"تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)34‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬قد تكــون مخططــات املكــوس املحاســبية‬
‫أيســر تقبــا مــن املكــوس املباشــرة مــن الناحيــة السياســية‪ ،‬وذلــك مثــا حيثمــا ُيخشــى أن يــؤدي‬
‫اســتحداث رســوم املــرور بالطــرق العامــة إلــى احتجاجــات مــن جانــب مســتعملي تلــك الطــرق‪ .‬ومــن جهــة‬
‫أخــرى‪ ،‬فحيثمــا تنطــوي تلــك الترتيبــات علــى تقــدمي شــكل مــن أشــكال اإلعانــة إلــى شــركة املشــروع‪،‬‬
‫ينبغــي أن يــدرس بعنايــة توافقهــا مــع االلتزامــات املحــددة للبلــد املضيــف مبوجــب اتفاقــات دوليــة بشــأن‬
‫التكامــل االقتصــادي اإلقليمــي أو حتريــر التجــارة (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى‬
‫ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)6-4‬‬

‫(وأي مدفوعــات تكميليــة مماثلــة تســتند إلــى تقديــر لالســتعمال)‬ ‫ُّ‬ ‫‪ -57‬وقــد تنطــوي املكــوس املحاســبية‬
‫علــى إنفــاق مبالــغ كبيــرة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة وتتطلــب منهــا أنشــطة رصــد دقيقــة وواســعة‬
‫النطــاق‪ .‬وفــي البلــدان التــي تســتخدم املكــوس املحاســبية لتنفيــذ مشــاريع جديــدة إلنشــاء الطــرق‪،‬‬
‫ُ‬
‫تحســب املبالــغ التــي تدفعهــا الســلطة املتعاقــدة إلــى الشــريك اخلــاص فــي املقــام األول علــى أســاس‬
‫مســتويات حركــة املــرور الفعليــة التــي تقــاس بعــدد املركبــات واملســافات التــي تقطعهــا (مركبة‪/‬كيلومتــر)‪.‬‬
‫أن مــن املســتصوب أن ينــص علــى عــدم البــدء فــي أداء املدفوعــات إلــى أن يبــدأ املــرور علــى‬ ‫ويــرى َّ‬
‫الطريــق‪ ،‬وذلــك لكــي يكــون أمــام الشــريك اخلــاص حافــز علــى فتــح الطريــق بأســرع وقــت ممكــن‪.‬‬
‫أن مــن املفيــد أن حتســب املدفوعــات علــى أســاس حركــة املــرور الفعليــة علــى‬ ‫وفــي الوقــت نفســه وجــد َّ‬
‫الطريــق ملــدة ســريان عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ويجعــل ذلــك النظــام الشــريك‬
‫اخلــاص حريصــا علــى أال تتعطــل حركــة املــرور علــى الطريــق نتيجــة ألعمــال اإلصــاح إال إلــى أدنــى‬
‫حــد ممكــن‪ .‬وعوضــا عــن ذلــك‪ ،‬ميكــن أن يتضمــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص شــرطا‬
‫جزائيــا أو حكمــا بتعويضــات تقتطــع عــن األضــرار الناجمــة عــن تعــذر املــرور بســبب أعمــال إصــاح‬
‫جاريــة‪ .‬ويلــزم الشــريك اخلــاص فــي العــادة بعـ ِّـد املركبــات املــارة بصــورة مســتمرة مــن أجــل قيــاس حركــة‬
‫املــرور وفقــا لعــدد املركبــات واملســافات التــي تقطعهــا ســنويا‪ ،‬وتراجــع الســلطة املتعاقــدة هــذه األرقــام‬
‫دوريــا‪ .‬وثمــة نظــام معــدل نوعــا ما ميكــن أن يجمــع بــن املكــوس املحاســبية والرســوم املباشــرة التــي‬
‫يؤديهــا مســتعملو الطريــق‪ .‬وفــي ذلــك النظــام ال تدفــع الســلطة املتعاقــدة تلــك املكــوس املحاســبية إال في‬
‫حــال انخفــاض مســتوى حركــة املــرور علــى مــدى فتــرة َّ‬
‫معينــة عــن احلــد األدنــى املتفــق عليــه والــازم‬
‫لتمكــن الشــريك اخلــاص مــن تشــغيل الطريــق علــى نحــو مربــح‪.‬‬

‫‘‪  ’3‬التزامات الشراء‬

‫‪ -58‬فــي حالــة تشــغيل الشــريك اخلــاص ملرفــق مــن املرافــق التــي تنتــج ســلعا أو خدمــات ميكــن توفيرها‬
‫علــى مــدى طويــل ملشــتر محــدد (مثــل محطــة مســتقلة لتوليــد الكهربــاء)‪ ،‬كثيــرا ما تلتــزم الســلطة‬
‫املتعاقــدة أو ســلطات عموميــة أخــرى بشــراء تلــك الســلع واخلدمــات بســعر يتفــق عليــه حســبما يعرضــه‬
‫الشــريك اخلــاص‪ .‬ويشــار عــادة إلــى هــذا النــوع مــن العقــود باســم "اتفاقــات شــراء كامــل اإلنتــاج"‪.‬‬
‫وكثيــرا ما تتضمــن اتفاقــات شــراء كامــل اإلنتــاج نوعــن مــن املدفوعــات‪ :‬مدفوعــات مقابــل توافــر‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪156‬‬

‫الطاقــة اإلنتاجيــة ومدفوعــات مقابــل وحــدات االســتهالك الفعلــي‪ .‬ففــي مشــروع لتوليــد الكهربــاء‪،‬‬
‫مثــا‪ ،‬قد يشــتمل اتفــاق شــراء الكهربــاء علــى الرســوم التاليــة‪:‬‬

‫(أ) رســوم الطاقــة اإلنتاجيــة‪ .‬تكــون هــذه الرســوم واجبــة الدفــع بصــرف النظــر عــن النــاجت‬
‫الفعلــي خــال فتــرة محاســبة معينــة‪ ،‬وهــي محســوبة بحيــث تكفــي لســداد جميــع تكاليــف الشــريك‬
‫اخلــاص الثابتــة املتحملــة مــن أجــل متويــل املشــروع وصيانتــه‪ ،‬مبــا فــي ذلــك خدمــة الديــون وغيــر ذلــك‬
‫مــن مصروفــات التمويــل اجلاريــة‪ ،‬واملصروفــات الثابتــة املتعلقــة بالتشــغيل والصيانــة‪ ،‬ومعــدل عائــد‬
‫معــن‪ .‬وكثيــرا ما يكــون دفــع رســوم الطاقــة اإلنتاجيــة رهنــا بااللتــزام مبعاييــر معينــة لــأداء أو التوافــر؛‬

‫(ب)   رســوم االســتهالك‪ .‬ال يقصــد بهــذه الرســوم أن تغطــي جميــع تكاليــف الشــريك اخلــاص‬
‫ِّ‬
‫احلديــة التــي يتعــن علــى الشــريك اخلــاص أن يتحملهــا‬ ‫الثابتــة‪ ،‬وإمنــا هــي لدفــع التكاليــف املتغيــرة أو‬
‫لتوليــد وتوفيــر وحــدة معينــة مــن اخلدمــة أو الســلعة (مثــا‪ ،‬كيلوواط‪/‬ســاعة مــن الكهربــاء)‪ .‬وحتســب‬
‫رســوم االســتهالك عــادة بحيــث تغطــي تكاليــف الشــريك اخلــاص التشــغيلية املتغيــرة‪ ،‬مثــل تكاليــف‬
‫الوقــود الــذي يســتهلك أثنــاء تشــغيل املرفــق‪ ،‬وتكاليــف معاجلــة امليــاه‪ ،‬وتكاليــف الســلع القابلــة‬
‫لالســتهالك‪ .‬وكثيــرا ما تكــون املدفوعــات املتغيــرة مربوطــة بتكاليــف التشــغيل املتغيــرة التــي يتحملهــا‬
‫يبيــن علــى نحــو معقــول ما يطــرأ مــن تغييــرات علــى تكاليــف التشــغيل‪.‬‬ ‫الشــريك اخلــاص أو مبؤشــر ِّ‬

‫‪ -59‬ومــن وجهــة نظــر الشــريك اخلــاص‪ ،‬ينطــوي املخطــط‪ ،‬الــذي يجمــع بــن رســوم الطاقــة اإلنتاجيــة‬
‫ورســوم االســتهالك‪ ،‬علــى فائــدة خاصــة لضمــان اســترداد التكلفــة حيثمــا تكــون وظيفــة نقــل أو توزيــع‬
‫الســلع أو اخلدمــات التــي ينتجهــا الشــريك اخلــاص خاضعــة الحتــكار‪ .‬غيــر أنــه ينبغــي لرســوم الطاقــة‬
‫اإلنتاجيــة املنصــوص عليهــا فــي اتفــاق شــراء كامــل اإلنتــاج أن تكــون متكافئــة مــع ســائر مصــادر الطاقــة‬
‫اإلنتاجيــة املتاحــة للســلطة املتعاقــدة أو التــي تســتخدمها فعــا‪ .‬ومــن أجــل ضمــان توافــر األمــوال‬
‫الالزمــة للمدفوعــات مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة مبقتضــى اتفــاق شــراء كامــل اإلنتــاج‪ ،‬يستحســن‬
‫النظــر فيمــا إذا كان ذلــك يتطلــب ترتيبــات ميزنــة مســبقة‪ .‬وميكــن أن تكــون املدفوعــات مبقتضــى‬
‫اتفــاق شــراء كامــل اإلنتــاج مكفولــة بضمــان صــادر عــن احلكومــة املضيفــة أو عــن هيئــة ضامنــة وطنيــة‬
‫أو دوليــة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 72‬و‪.)73‬‬

‫هاء‪ -‬املصالح الضمانية‬

‫‪ -60‬تعطــي املصالــح الضمانيــة فــي امللكيــة اخلاصــة الدائــن املضمــون نوعــن مــن احلقــوق‪ ،‬همــا‪ :‬حــق‬
‫فــي امللكيــة يســمح للدائــن املضمــون‪ ،‬مــن حيــث املبــدأ‪ ،‬بــأن يحجــز علــى املمتلــكات أو بــأن يجعــل طرفــا‬
‫آخــر يحجــز عليهــا ويبيعهــا‪ ،‬وحــق أولويــة فــي احلصــول علــى مدفوعــات مــن حصيلــة بيــع املمتلــكات‬
‫فــي حالــة تخلــف املديــن عــن الدفــع (للرجــوع إلــى القوانــن املتعلقــة باملصالــح الضمانيــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‬
‫املعاييــر التــي وضعتهــا األونســيترال‪ ،‬مثــل قانونهــا النموذجــي بشــأن املعامــات املضمونــة‪ ،‬انظــر الفصــل‬
‫الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)17-11‬وبوجــه عــام‪ ،‬تلعــب ترتيبــات‬
‫الضمــان فــي متويــل املشــاريع دورا دفاعيــا أو وقائيــا مــن خــال ضمــان أنــه فــي حالــة احتيــاز طــرف‬
‫ثالــث عمليــات املديــن (مثــا بحبــس الرهــن أو نتيجــة لإلفــاس أو مــن املديــن مباشــرة)‪ ،‬تخصــص‬
 ‫ً‬
‫‪157‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫جميــع عائــدات بيــع تلــك املوجــودات أوال لســداد القــروض املســتحقة‪ .‬ومــع ذلــك‪ ،‬يســعى املقرضــون‬
‫عمومــا إلــى احلصــول علــى مصالــح ضمانيــة تســمح لهــم بحبــس الرهــن وحيــازة املشــروع وتشــغيله‪،‬‬
‫إما الســتعادة عافيتــه االقتصاديــة بهــدف إعــادة بيعــه فــي الوقــت املناســب أو االحتفــاظ باملشــروع إلــى‬
‫أجــل غيــر مســمى وحتصيــل دخــل مســتمر منــه‪.‬‬

‫‪ -61‬وتــؤدي ترتيبــات الضمــان دورا حاســما فــي متويــل مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬وعلــى األخــص‬
‫حيــث يكــون التمويــل منظمــا وفقــا لطريقــة "متويــل املشــروع"‪ .‬ومــن املعهــود أن تشــتمل وثائــق متويــل‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى ضمانــات للموجــودات املاديــة املتصلــة باملشــروع‬
‫وضمانــات للموجــودات املعنويــة (غيــر امللموســة) التــي يحوزهــا الشــريك اخلــاص‪ .‬ويــرد فيمــا يلــي‬
‫بيــان موجــز لبعــض مــن املتطلبــات الرئيســية لنجــاح إنهــاء العمــل بترتيبــات الضمــان‪ .‬غيــر َّ‬
‫أن مــن‬
‫َّ‬
‫ـن أي ضمانــات متكنهــم‬ ‫اجلديــر بالذكــر أنــه فــي بعــض النظــم القانونيــة ال يســمح بإعطــاء املقرضـ‬
‫َّ‬
‫مــن االســتحواذ علــى املشــروع إال فــي ظــروف اســتثنائية وبشــروط معينــة ومحــددة هــي أن إنشــاء‬
‫وأن الضمــان ينبغــي أن مينــح لغــرض محــدد هــو‬ ‫ضمــان كهــذا يقتضــي موافقــة الســلطة املتعاقــدة؛ َّ‬
‫وأن احلقــوق الضمانيــة ينبغــي أال تؤثــر فــي االلتزامــات التــي‬ ‫تيســير متويــل املشــروع أو تشــغيله؛ َّ‬
‫يأخذهــا الشــريك اخلــاص علــى عاتقــه‪ .‬وكثيــرا ما تكــون تلــك الشــروط مشــتقة مــن املبــادئ‬
‫القانونيــة العامــة أو مــن أحــكام قانونيــة وليــس بوســع الســلطة التعاقديــة أن تتخلــى عنهــا مبوجــب‬
‫ترتيبات تعاقدية‪.‬‬

‫‪  -1‬املصالح الضمانية في املوجودات املادية‬

‫‪ -62‬قــد يصطــدم التفــاوض حــول ترتيبــات الضمــان الالزمــة للحصــول علــى متويــل للمشــروع بعقبــات‬
‫قانونيــة عندمــا تكــون املوجــودات ممتلــكات عموميــة‪ .‬فــإذا لــم يكــن الشــريك اخلــاص مالــكا للعقــار‪،‬‬
‫أي ســلطة (أو ســتكون ســلطته محــدودة) لرهــن ذلــك العقــار‪.‬‬ ‫فلــن تكــون لديــه‪ ،‬فــي نظــم قانونيــة كثيــرة‪ُّ ،‬‬
‫وحيــث توجــد قيــود مــن هــذا النــوع‪ ،‬قد ييســر القانــون رغــم ذلــك التفــاوض حــول ترتيبــات للضمــان‪،‬‬
‫وذلــك مثــا بــأن يشــير إلــى أنــواع املوجــودات التــي ميكــن اســتخدامها إلنشــاء تلــك املصالــح الضمانيــة‬
‫أو نــوع املصالــح الضمانيــة املســموح بهــا‪ .‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬يجــوز للشــريك اخلــاص الــذي‬
‫ُيمنــح حيــازة إيجاريــة أو حــق االنتفــاع مبمتلــكات معينــة أن ينشــئ مصلحــة ضمانيــة باســتخدام احليــازة‬
‫اإليجاريــة أو حــق االنتفــاع‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -63‬وإضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬ميكــن أيضــا إنشــاء مصالــح ضمانيــة حيثمــا اشــتمل عقــد الشــراكة بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص علــى أنــواع مختلفــة مــن امللكيــة العموميــة‪ ،‬وذلــك مثــا عندمــا متنــح ملكيــة‬
‫األرض املجــاورة (وليــس مجــرد حــق االنتفــاع بهــا) لشــركة ســكك حديديــة‪ ،‬إضافــة إلــى حــق اســتخدام‬
‫أي شــكل مــن أشــكال املصالــح الضمانيــة باســتخدام‬ ‫البنيــة التحتيــة العموميــة‪ .‬وحيثمــا تســنى إنشــاء ِّ‬
‫موجــودات متتلكهــا الســلطة املتعاقــدة أو يلــزم تســليمها إليهــا أو موجــودات يكــون للســلطة املتعاقــدة‬
‫خيــار تعاقــدي لشــرائها (انظــر الفقــرة ‪ ،)28‬قد يقضــي القانــون مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة كــي يتســنى‬
‫للشــريك اخلــاص أن ينشــئ تلــك املصالــح الضمانيــة‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪158‬‬

‫‪ -2‬املصالح الضمانية في املوجودات غير امللموسة‬

‫‪ -64‬املوجــود غيــر امللمــوس الرئيســي فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة املنجــزة فــي إطــار الشــراكة‬
‫االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص هــو االمتيــاز ذاتــه‪ ،‬أي حــق صاحــب االمتيــاز فــي تشــغيل‬
‫البنيــة التحتيــة أو تقــدمي اخلدمــة ذات الصلــة وفــرض رســوم علــى اجلمهــور‪ ،‬لقــاء اســتخدام خدماتــه‪.‬‬
‫وفــي معظــم النظــم القانونيــة‪ ،‬يعطــي االمتيــاز امللحــق بعقــد الشــراكة صاحبــه ســلطة التحكــم فــي‬
‫املشــروع بأســره كمــا مينــح الشــريك اخلــاص حــق كســب الدخــل الــذي يولــده املشــروع‪ .‬وبذلــك تتجــاوز‬
‫قيمــة االمتيــاز بكثيــر مجمــوع قيمــة املوجــودات املاديــة التــي يشــتمل عليهــا املشــروع‪ .‬ونظــرا إلــى َّ‬
‫أن‬
‫الشــريك اخلــاص يكــون لــه عــادة حــق حيــازة جميــع موجــودات املشــروع وحــق التصــرف فيهــا (مــع‬
‫احتمــال اســتثناء املوجــودات التــي متتلكهــا أط ــراف أخــرى‪ ،‬مثــل األمــاك العموميــة التــي تكــون فــي‬
‫حــوزة الشــريك اخلــاص)‪ ،‬يشــتمل االمتيــاز عــادة علــى موجــودات حاضــرة وآجلــة ذات طابــع ملمــوس‬
‫أو غيــر ملمــوس علــى حــد ســواء‪ .‬ولذلــك قــد ينظــر املقرضــون إلــى االمتيــاز علــى أنــه عنصــر أساســي‬
‫مــن ترتيبــات الضمــان املتفــق عليهــا مــع الشــريك اخلــاص‪ .‬وميكــن أن يكــون لرهــن االمتيــاز نفســه مزايــا‬
‫عمليــة مختلفــة لــكل مــن الشــريك اخلــاص واملقرضــن‪ ،‬باألخــص فــي النظــم القانونيــة التــي ال تســمح‬
‫خالفــا لذلــك باســتخدام كل موجــودات الشــركة إلنشــاء ضمانــات‪ ،‬أو التــي ال تعتــرف عمومــا باملصالــح‬
‫الضمانيــة غيــر احليازيــة‪ .‬وقد تتضمــن هــذه املزايــا‪ :‬جتنــب احلاجــة إلــى إنشــاء مصالــح ضمانيــة‬
‫منفصلــة لــكل مــن موجــودات املشــروع‪ ،‬مبــا يســمح للشــريك اخلــاص بــأن يواصــل التعامــل مــع تلــك‬
‫املوجــودات فــي أثنــاء ســير األعمــال االعتيــادي‪ ،‬وممــا يســمح برهــن موجــودات معينــة دون نقــل احليــازة‬
‫الفعليــة للموجــودات إلــى الدائنــن‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فقــد يجيــز رهــن االمتيــاز للمقرضــن‪ ،‬فــي حالــة‬
‫إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه‪ ،‬تفــادي إنهــاء املشــروع مــن خــال االســتحواذ علــى االمتيــاز واتخــاذ‬
‫ترتيبــات الســتمرار املشــروع حتــت قيــادة شــريك خــاص آخــر‪ .‬وبذلــك قــد يشــكل رهــن االمتيــاز تكملــة‬
‫مفيــدة‪ ،‬أو بديــا‪ ،‬فــي ظــروف معينــة‪ ،‬التفــاق مباشــر بــن املقرضــن والســلطة املتعاقــدة بخصــوص‬
‫حقــوق املقرضــن فــي التدخــل (انظــر الفقــرات ‪.)165-162‬‬

‫‪ -65‬غيــر أنــه قــد تكــون هنــاك عقبــات فــي بعــض النظــم القانونيــة أمــام رهــن االمتيــاز فــي غيــاب‬
‫إذن تشــريعي صريــح‪ .‬فــا يجــوز فــي نظــم قانونيــة مختلفــة إنشــاء مصالــح ضمانيــة إال باســتخدام‬
‫املوجــودات التــي ميكــن ملانــح الضمــان نقــل ملكيتهــا دون قيــد‪ .‬وحيــث إنــه ال يجــوز فــي معظــم احلــاالت‬
‫نقــل حــق تشــغيل البنيــة التحتيــة دون موافقــة الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفقرتــن ‪ 70‬و‪ ،)71‬فقــد‬
‫ال يتســنى فــي بعــض النظــم القانونيــة للشــريك اخلــاص أن ينشــئ مصالــح ضماني ــة باســتخدام االمتيــاز‬
‫ذاتــه‪ .‬وقد أزالــت هــذه العقبــة تشــريعات صــدرت مؤخــرا فــي بعــض الواليــات القضائيــة التــي تأخــذ‬
‫بنظام القانـ ــون املدنـ ــي مـ ــن خ ــال إنشـ ــاء فئـ ــة خاصـ ــة مـ ــن املصالـ ــح الضمانيـ ــة‪ ،‬يش ــار إليها أحيــانـ ــا‬
‫بعبـ ــارات مثــل "‪ "hipoteca de concesión de obra pública‬أو "‪"prenda de concesión de obra pública‬‬
‫("رهــن عقــاري المتيــاز أشــغال عموميــة" أو "رهــن حيــازي المتيــاز أشــغال عموميــة")‪ ،‬وهــي عمومــا‬
‫متنــح املقرضــن حقــا ضمانيــا واجــب النفــاذ يشــمل جميــع احلقــوق املمنوحــة للشــريك اخلــاص‬
‫مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬غيــر أنــه مــن أجــل حمايــة املصلحــة العامــة‪،‬‬
‫أي تدبيــر مــن جانــب املقرضــن إلنفــاذ ذلــك احلــق‪،‬‬ ‫يشــترط القانــون موافقــة الســلطة املتعاقــدة علــى ِّ‬
 ‫ً‬
‫‪159‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫وفقــا لشــروط ينــص عليهــا فــي اتفــاق بــن الســلطة املتعاقــدة واملقرضــن‪ .‬وقد أمكــن التوصــل إلــى حــل‬
‫أبســط فــي بعــض الواليــات التــي تأخــذ بنظــام القانــون األنغلوسكســوني‪ ،‬حيــث جــرى التمييــز بــن احلــق‬
‫غيــر القابــل للنقــل لالضطــاع بنشــاط معــن بترخيــص مــن احلكومــة (أي "احلقــوق العامــة" الناشــئة‬
‫مبوجــب الترخيــص) وحــق املطالبــة بالعائــدات التــي يحصــل عليهــا املرخــص لــه (أي "احلقــوق اخلاصــة"‬
‫للمرخــص لــه مبوجــب الترخيــص)‪.‬‬

‫‪ -3‬املصالح الضمانية في املستحقات التجارية‬

‫‪ -66‬عــادة ما يتمثــل شــكل آخــر مــن أشــكال الضمــان‪ ،‬الــذي يعطــى ارتباطــا مبعظــم الشــراكات بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فــي أن حتــول إلــى املقرضــن عائــدات العقــود املبرمــة مــع زبائــن الشــريك‬
‫اخلــاص‪ .‬وميكــن أن تتألــف تلــك العائــدات مــن عائــدات عقــد واحــد (كالتــزام شــركة لتوزيــع الكهربــاء‬
‫بشــراء الكهربــاء أو مدفوعــات إيجاريــة تســددها الســلطة املتعاقــدة فــي الشــراكات غيــر االمتيازيــة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص)‪ ،‬أو مــن عائــدات عــدد كبيــر مــن الصفقــات الفرديــة (كمدفوعــات‬
‫شــهرية لفواتيــر الغــاز أو امليــاه)‪ .‬وعــادة ما تشــتمل تلــك العائــدات فــي الشــراكات االمتيازيــة علــى‬
‫التعريفــات ا ُملتقاضــاة مــن اجلمهــور لقــاء اســتعمال البنيــة التحتيــة (كالرســوم املتقاضــاة عــن املــرور‬
‫بطريــق تفــرض فيــه رســوم)‪ ،‬أو الثمــن الــذي يدفعــه الزبائــن لقــاء ســلع أو خدمــات يقدمهــا الشــريك‬
‫اخلــاص (رســوم الكهربــاء مثــا)‪ .‬وقد تشــتمل أيضــا علــى إيــرادات عقــود تبعيــة لشــراكة بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وهذا النــوع مــن الضمــان عنصــر مألــوف فــي ترتيبــات التمويــل التــي‬
‫يتفــاوض بشــأنها مــع املقرضــن وكثيــرا ما تقضــي اتفاقــات القــروض بإيــداع عائــدات مشــاريع‬
‫َّ‬
‫البنيــة التحتيــة فــي حســاب معلــق علــى شــرط يديــره أمــن يعينــه املقرضــون‪ .‬كمــا ميكــن أن تلعــب‬
‫ـوك‬
‫آليــة كهــذه دورا أساســيا فــي إصــدار الشــريك اخلــاص ســندات ديــن وغيــر ذلــك مــن الصكـ ‬
‫القابلة للتداول‪.‬‬

‫‪ -67‬ويلعــب اســتخدام املســتحقات التجاريــة كضمــان دورا مركزيــا فــي ترتيبــات التمويــل التــي‬
‫تتضمــن طــرح ســندات وغيرهــا مــن الصكــوك القابلــة للتــداول‪ .‬ويجــوز أن يصــدر هــذه الصكــوك‬
‫الشــريك اخلــاص نفســه‪ ،‬وفــي هــذه احلالــة يصبــح املســتثمرون الذيــن يشــترون الضمــان دائنيــه‪،‬‬
‫أو يجــوز أن يصدرهــا طــرف آخــر جــرى التنــازل لــه عــن مســتحقات املشــروع عــن طريــق آليــة تعــرف‬
‫باســم "التســنيد"‪ .‬وينطــوي التســنيد علــى إنشــاء ســندات ماليــة مضمونــة بتدفــق عائــدات املشــروع‪،‬‬
‫وهــي مرهونــة لســداد أصــل هــذا الضمــان وفوائــده‪ .‬وتنطــوي معامــات التســنيد عــادة علــى إنشــاء‬
‫كيــان اعتبــاري مســتقل عــن الشــريك اخلــاص‪ ،‬يكــون موقوفــا خصيصــا لعمليــة تســنيد املوجــودات‬
‫أو املســتحقات‪ .‬وكثيــرا ما يشــار إلــى هــذا الكيــان االعتبــاري باســم "كيــان خــاص الغــرض"‪ .‬فيتنــازل‬
‫الشــريك اخلــاص عــن مســتحقات املشــروع لذلــك الكيــان‪ ،‬الــذي يصــدر بــدوره للمســتثمرين صكــوكا‬
‫بفائــدة تضمنهــا مســتحقات املشــروع‪ .‬ويحصــل بذلــك حاملــو تلــك الســندات املضمونــة علــى احلــق فــي‬
‫ويحصــل الشــريك اخلــاص التعريفــات مــن الزبائــن‬‫ِّ‬ ‫عائــدات معامــات الشــريك اخلــاص مــع زبائنــه‪.‬‬
‫ويحـ ِّـول األمــوال إلــى الكيــان اخلــاص الغــرض الــذي يحولهــا بــدوره إلــى حاملــي الســندات املشــمولني‬
‫بضمانــات‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬اعترفــت قوانــن حديثــة العهــد صراحــة بســلطة الشــريك اخلــاص‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪160‬‬

‫فــي التنــازل عــن مســتحقات املشــروع لكيــان خــاص الغــرض يتعهــد املســتحقات ويديرهــا لصالــح دائنــي‬
‫املشــروع‪ .‬وبغيــة حمايــة حاملــي الســندات مــن خطــر إعســار الكيــان الشــريك اخلــاص‪ ،‬قد يستحســن‬
‫ـان‬
‫اعتمــاد التدابيــر التشــريعية الالزمــة ليتســنى الفصــل القانونــي بــن الشــريك اخلــاص والكيـ ‬
‫اخلاص الغرض‪.‬‬

‫‪ -68‬وقــد ال يكــون مــن العملــي فــي معظــم احلــاالت أن يحــدد الشــريك اخلــاص املســتحقات التــي‬
‫حتــول إلــى الدائنــن كال منهــا علــى حــدة‪ .‬وعلــى ذلــك فعــادة ما تتخــذ إحالــة املســتحقات فــي متويــل‬
‫املشــاريع شــكل إحالــة باجلملــة للمســتحقات اآلجلــة‪ .‬وفــي نظــم قانونيــة مختلفــة‪ ،‬أدرجــت في تشــريعات‬
‫محليــة أحــكام قانونيــة تعتــرف بســلطة الشــريك اخلــاص فــي رهــن عائــدات مشــاريع البنيــة التحتيــة‪.‬‬
‫غيــر أنــه قــد ينشــأ فــي نظــم قانونيــة مختلفــة قــدر كبيــر مــن انعــدام اليقــن فيمــا يتعلــق بصحــة‬
‫أن القوانــن الوطنيــة‬ ‫اإلحالــة باجلملــة ملســتحقات حاضــرة أو آجلــة‪ .‬لذلــك فمــن املهــم التأكــد مــن َّ‬
‫بشــأن املصالــح الضمانيــة ال تعيــق قــدرة األطــراف الفعليــة علــى إحالــة املســتحقات التجاريــة مــن أجــل‬
‫احلصــول علــى متويــل املشــروع (انظــر الفصــل الســابع‪"،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪،‬‬
‫الفقرتني ‪.)17-16‬‬

‫‪ -4‬املصالح الضمانية في شركة املشروع‬

‫‪ -69‬فــي احلــاالت التــي ال يجــوز فيهــا التنــازل عــن االمتيــاز أو نقلــه دون موافقــة الســلطة املتعاقــدة‬
‫(انظــر الفقرتــن ‪ 70‬و‪ ،)71‬يحظــر القانــون أحيانــا اســتخدام أســهم شــركة املشــروع كضمــان‪ .‬بيــد أنــه‬
‫أن املقرضــن عــادة ما يطلبــون اســتخدام أســهم شــركة املشــروع كضمــان فــي معامــات‬ ‫يجــدر ذكــر َّ‬
‫َّ‬
‫متويــل املشــاريع‪ ،‬وأن احلظــر العــام علــى إنشــاء مثــل هــذا الضمــان قــد يحــد مــن قــدرة شــركة املشــروع‬
‫علــى تدبيــر متويــل للمشــروع‪ .‬وكمــا هــو احلــال فــي األشــكال األخــرى مــن الضمانــات‪ ،‬قد يكــون مــن‬
‫املفيــد لذلــك أن يــأذن القانــون حلاملــي أســهم الكيــان الشــريك اخلــاص بإنشــاء هــذا النــوع مــن الضمان‪،‬‬
‫بشــرط احلصــول علــى موافقــة مســبقة مــن الســلطة املتعاقــدة حيثمــا تلــزم املوافقــة علــى نقــل املشــاركة‬
‫فــي رأس مــال شــركة املشــروع (انظــر الفقــرات ‪.)76-72‬‬

‫واو‪ -‬تنازل الشريك اخلاص عن احلقوق‬

‫ُ‬
‫‪ -70‬تمنــح االمتيــازات الــواردة فــي عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي ضــوء املؤهــات‬
‫اخلاصــة للشــريك اخلــاص ومــدى إمكانيــة االعتمــاد عليــه‪ ،‬وهــي ليســت قابلــة للتحويــل بحريــة ودون‬
‫قيــد فــي معظــم النظــم القانونيــة‪ .‬وفــي الواقــع‪ ،‬كثيــرا ما حتظــر القوانــن الوطنيــة تنــازل الشــريك‬
‫اخلــاص عــن احلقــوق التــي يحصــل عليهــا بعــد إســناد العقــد دون موافقــة الســلطة املتعاقــدة‪ .‬والغــرض‬
‫مــن هــذه القيــود هــو عــادة ضمــان حتكــم الســلطة املتعاقــدة فــي حتديــد مؤهــات متعهــدي تشــغيل‬
‫ً‬
‫مرافــق البنيــة التحتيــة أو مقدمــي اخلدمــات العموميــة‪ .‬ومتنــع بعــض البلــدان أيضــا هــذا التنــازل قبــل‬
‫اكتمــال مرفــق املشــروع‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪161‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫أن مــن املفيــد أن تذكــر فــي التشــريع الشــروط التــي ميكــن مبقتضاهــا‬ ‫‪ -71‬وقــد وجــدت بعــض البلــدان َّ‬
‫املوافقــة علــى نقــل امتيــاز قبــل انقضــاء مدتــه مثــل قبــول الشــريك اخلــاص اجلديــد جميــع االلتزامــات‬
‫أن الشــريك اخلــاص‬ ‫الــواردة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وتقــدمي أدلــة علــى َّ‬
‫اجلديــد ميلــك القــدرة التقنيــة واملاليــة الالزمــة لتقــدمي اخلدمــة‪ .‬واألحــكام التشــريعية العامــة مــن هــذا‬
‫النــوع قــد تســتكمل بأحــكام محــددة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تبــن نطــاق تلــك‬
‫القيــود وكذلــك الشــروط التــي ميكــن مبقتضاهــا منــح موافقــة الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وفي هــذا الصــدد‪،‬‬
‫يتيــح الكشــف املبكــر عــن مشــروع عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي مرحلــة تقــدمي‬
‫العــروض للمســتثمرين املقبلــن أن يكونــوا علــى اطــاع تــام بالظــروف التــي ميكــن أن ينقــل فيهــا االمتيــاز‬
‫أن هــذه القيــود عــادة ما تنطبــق‬ ‫(انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)76‬ويجــدر ذكــر َّ‬
‫علــى تنــازل الشــريك اخلــاص طوعــا عــن حقوقــه‪ ،‬وهــي ال حتــول دون نقــل االمتيــاز إجباريــا إلــى كيــان‬
‫يعينــه املقرضــون‪ ،‬مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬بغــرض جتنــب اإلنهــاء بســبب إخــال خطيــر مــن جانــب‬
‫الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه (انظــر أيضــا الفقــرات ‪ .)161-158‬وعلــى أي حــال‪ ،‬فالقيــود املفروضــة‬
‫علــى التنــازل عــن احلقــوق ينبغــي أن تكــون متســقة مــع القيــود املفروضــة علــى نقــل احلصــة الغالبــة فــي‬
‫شــركة املشــروع (انظــر الفقــرات ‪ 76-72‬أدنــاه)‪.‬‬

‫زاي‪ -‬نقل حصة غالبة‬

‫في شركة املشروع‬
‫‪ -72‬قــد تكــون الســلطة املتعاقــدة مهتمــة بــأن يســتمر التــزام األعضــاء األصليــن فــي كونســورتيوم‬
‫َّ‬
‫مقدمــي العــروض باملشــروع طــوال مدتــه وبــأال حتــول الســيطرة الفعليــة علــى شــركة املشــروع إلــى‬
‫كيانــات ليســت معروفــة للســلطة املتعاقــدة‪ .‬ويجــري اختيــار الشــركاء اخلاصــن لتنفيــذ مشــاريع البنــى‬
‫التحتيــة اســتنادا جزئيــا علــى األقــل إلــى خبرتهــم وقدرتهــم علــى تنفيــذ ذلــك النــوع مــن املشــاريع (انظــر‬
‫الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)41-38‬ولذلــك تكــون الســلطات املتعاقــدة قلقــة مــن أنــه‬
‫إذا كان للمســاهمني فــي الكيــان الشــريك اخلــاص حريــة تامــة لتحويــل اســتثمارهم فــي مشــروع معــن‪،‬‬
‫أي ضمــان بخصــوص مــن ســوف يقــدم فعــا اخلدمــات املعنيــة‪ .‬ولكــن مــن الناحيــة‬ ‫فلــن يكــون هنــاك ُّ‬
‫العمليــة‪ ،‬ال يكــون لهــذا التعهــد مــن جانــب الشــريك اخلــاص وكونســورتيوم مقدمــي العــروض مغــزى‬
‫ما لــم يكــن فــي قدرتهــم الوفــاء بالتزاماتهــم‪.‬‬

‫‪ -73‬وقــد ترتــاح الســلطات املتعاقــدة إلــى اخلبــرة التــي أثبتهــا كونســورتيوم مقدمــي العــروض الــذي‬
‫وقــع عليــه االختيــار فــي مرحلــة االختيــار األولــي وكذلــك إلــى ضمانــات األداء املقدمــة مــن الكيانــات‬
‫األم للكونســورتيوم األصلــي ومقاوليــه مــن الباطــن‪ .‬إال أنــه ينبغــي مــن الناحيــة العمليــة عــدم املغــاالة‬
‫فــي االطمئنــان إلــى اخلبــرة الظاهريــة للمســاهمني فــي الكيــان الشــريك اخلــاص‪ .‬وفــي حالــة‬
‫إنشــاء كيــان اعتبــاري مســتقل لتنفيــذ عقــد الشــراكة‪ ،‬وهــو ما يحــدث فــي كثيــر مــن األحيــان (انظـ ـر‬
‫الفقــرة ‪ ،)13‬قد تكــون مســاندة املســاهمني فــي الكيــان الشــريك اخلــاص قاصــرة علــى احلــد األقصــى‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪162‬‬

‫مــن املســؤولية التــي تقــع علــى عاتقهــم فــي حالــة تعثــر املشــروع‪ .‬وعلــى ذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن القيــود املفروضــة‬
‫علــى إمكانيــة حتويــل االســتثمار‪ ،‬فــي حــد ذاتهــا ووحدهــا‪ ،‬قد ال تشــكل حمايــة كافيــة مــن خطــر‬
‫تخلــف الشــريك اخلــاص عــن األداء‪ .‬وليســت هــذه القيــود باألخــص بديــا عــن تدابيــر االنتصــاف‬
‫املناســبة املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مثــل رص ــد مست ــوى‬
‫اخلدم ــة املقدم ــة (انظــر الفقرتــن ‪ 85‬و‪ ،)86‬واإلنهــاء دون تعويــض كامــل فــي حالــة ســوء األداء‬
‫(انظــر الفصــل اخلامــس‪"،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪،‬‬
‫الفقرتني ‪ 49‬و‪.)50‬‬

‫‪ -74‬وإضافــة إلــى ما ســبق‪ ،‬قد متثــل القيــود علــى إمكانيــة نقــل ملكيــة أســهم الشــركات التــي توفــر‬
‫خدمــات عموميــة بعــض املســاوئ بالنســبة إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وكمــا ذكــر فيمــا تقــدم (انظــر‬
‫"مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪،)69-56‬‬
‫هنــاك أنــواع عديــدة مــن التمويــل املتــاح مــن مختلــف املســتثمرين تختلــف باختــاف أشــكال املخاطــرة‬
‫ُ‬
‫والعائــد‪ .‬فاملســتثمرون األ َول‪ ،‬مثــل شــركات التشــييد ومــوردي املعــدات‪ ،‬يســعون إلــى احلصــول علــى‬
‫ـن أن املســتثمرين الالحقــن ‬ ‫عائــد أعلــى مقابــل ارتفــاع مســتوى املخاطــر التــي يتعرضــون لهــا‪ ،‬فــي حـ َّ‬
‫قــد يطلبــون عائــدا أدنــى مــن ذلــك يتكافــأ مــع انخفــاض املخاطــر التــي يتعرضــون لهــا‪ .‬ومــوارد‬
‫ُ‬
‫غالبيــة املســتثمرين األ َول محــدودة وهــم يحتاجــون إلــى إعــادة تدويــر رأس املــال مــن أجــل التمكــن مــن‬
‫املشــاركة فــي مشــاريع جديــدة‪ .‬لذلــك‪ ،‬قد ال يكــون هــؤالء املســتثمرون علــى اســتعداد لتقييــد رأس‬
‫ُ‬
‫املــال فــي مشــاريع طويلــة األجــل‪ .‬وعنــد انتهــاء مرحلــة التشــييد‪ ،‬قد يفضــل املســتثمرون األ َول بيــع‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫نصيبهــم إلــى مســاهم ثانــوي يكــون عائــده املطلــوب أقــل‪ .‬وعندمــا تصبــح هــذه العــادة عرفــا مؤكــدا‪،‬‬
‫ميكــن أن جتــرى عمليــة إعــادة متويــل أخــرى‪ .‬أمــا إذا كانــت قــدرة املســتثمرين علــى اســتثمار رأس‬
‫املــال وإعــادة اســتثماره مــن أجــل تنفيــذ املشــاريع محــدودة بقيــود مفروضــة علــى إمكانيــة نقــل ملكيــة‬
‫األســهم فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬فمــن املحتمــل أن ترتفــع تكلفــة التمويــل‪ .‬وفــي بعــض الظــروف‬
‫ألن بعــض املســتثمرين الذيــن قــد تكــون مشــاركتهم‬‫قــد ال يتســنى متويــل مشــروع علــى اإلطــاق‪ ،‬نظــرا َّ‬
‫ذات أهميــة حاســمة لتنفيــذ املشــروع قــد ال يكونــون علــى اســتعداد للمشــاركة فيــه‪ .‬ومــن املحتمــل‬
‫علــى األمــد البعيــد أن تنشــأ عقبــات أمــام تنميــة ســوق لالســتثمار فــي البنــى التحتيــة العموميــة إذا‬
‫فرضــت قيــود ال ضــرورة لهــا علــى حريــة املســتثمرين فــي نقــل حصصهــم فــي الشــراكات بــن القطاعــن ‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫‪ -75‬ولألســباب الســالفة الذكــر‪ ،‬قد يستحســن أن يقصــر القانــون القيــود املفروضــة علــى نقــل‬
‫ملكيــة احلصــة الغالبــة فــي شــركة املشــروع علــى فتــرة معينــة مــن الزمــن (مثــا‪ ،‬علــى عــدد معــن مــن‬
‫الســنني بعــد إبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو بعــد إمتــام مرحلــة التشــييد)‪،‬‬
‫ـباب تتعلــق باملصلحــة العامــة (مثــا‪ ،‬عندمــا تــرى‬‫أو علــى احلــاالت التــي تبــرر فيهــا تلــك القيــود أسـ ٌ‬
‫الســلطة املتعاقــدة أن اســتمرار وجــود عضــو معــن مــن أعضــاء الكونســورتيوم ضمــن مســاهمي‬
‫الكيــان الشــريك اخلــاص أمــر أساســي لتشــغيل البنيــة التحتيــة أو تقــدمي اخلدمــة وفقــا للمتطلبــات‬
‫التعاقديــة والرقابيــة التنظيميــة)‪ .‬وقد يكــون مــن بــن هــذه األوضــاع احلالــة التــي توجــد فيهــا ممتلــكات‬
‫عموميــة فــي حــوزة الشــريك اخلــاص‪ ،‬أو عندمــا يحصــل الشــريك اخلــاص علــى قــروض أو إعانــات‬
 ‫ً‬
‫‪163‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫أو مســاهمة فــي رأس املــال أو علــى أشــكال أخــرى مــن الدعــم احلكومــي املباشــر‪ .‬وفــي هــذه احلــاالت‬
‫تقتضــي مســؤولية الســلطة املتعاقــدة عــن ســامة اســتخدام األمــوال العامــة وجــود ضمانــات بـ َّ‬
‫ـأن‬
‫ُ‬
‫األمــوال واملوجــودات قــد عهــد بهــا إلــى شــركة راســخة يظــل املســتثمرون األ َول ملتزمــن بهــا ملــدة‬
‫معقولــة‪ .‬وقد يكــون هنــاك وضــع آخــر يبــرر فــرض قيــود علــى نقــل ملكيــة أســهم شــركات الشــريك‬
‫اخلــاص‪ ،‬وهــو عندمــا تكــون للســلطة املتعاقــدة مصلحــة فــي منــع حتويــل األســهم إلــى مســتثمرين‬
‫معينــن‪ .‬فمثــا‪ ،‬قد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي أن تتحكــم فــي عمليــات اقتنــاء احلصــص الغالبــة‬
‫فــي الشــركات التــي توفــر خدمــات عموميــة لتجنــب تشــكيل احتــكارات أو تكتــات احتكاريــة فــي‬
‫أن مــن املالئــم أن تســتخدم جهــة حكوميــة شــركة ســبق أن‬ ‫القطاعــات املحــررة‪ ،‬أو قــد ال يــرى َّ‬
‫احتالــت علــى إحــدى اجلهــات احلكوميــة األخــرى‪ ،‬وذلــك مــن خــال شــركة فرعيــة امتلكتهــا تلــك‬
‫الشركة مؤخرا‪.‬‬
‫ُ‬
‫‪ -76‬وفــي هــذه احلــاالت االســتثنائية قــد يكــون مــن املســتصوب أن يحصــل املســتثمرون األ َول علــى‬
‫موافقــة مســبقة مــن الســلطة املتعاقــدة قبــل نقــل ملكيــة أســهمهم فــي رأس املــال‪ .‬وينبغــي التوضيــح فــي‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أنــه يجــب عــدم االمتنــاع ألســباب غيــر معقولــة عــن منــح‬
‫تلــك املوافقــة أو تأخيــر منحهــا دون داع‪ .‬وقد يكــون مــن املســتصوب أيضــا لدواعــي الشــفافية أن ينــص‬
‫فــي القانــون علــى األســباب التــي جتيــز ســحب املوافقــة وإلــزام الســلطة املتعاقــدة بــأن حتــدد أســباب‬
‫الرفــض فــي كل حالــة مــن احلــاالت‪ .‬وقد يلــزم النظــر فــي املــدة املناســبة لتلــك القيــود (أي مثــا ملرحلــة‬
‫معينــة مــن املشــروع أو ملــدة عقــد الشــراكة بأســرها) علــى أســاس كل حالــة علــى حــدة‪ .‬وقد يتســنى‬
‫تخفيــف هــذه القيــود فــي بعــض املشــاريع بعــد اســتكمال املرفــق‪ .‬ومــن املســتصوب أيضــا أن يوضــح فــي‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــا إذا كان يجــب أن تنطبــق هـ ــذه القيــود أيضــا ‪ -‬إن‬
‫أي أســهم فــي الكيــان الشــريك اخلــاص‪ ،‬أو إذا كان اهتمــام الســلطة املتعاقــدة‬ ‫وجــدت ‪ -‬علــى نقــل ملكيــة ِّ‬
‫معيــن (مثــل شــركة تشــييد أو مصمــم املرفــق) طــوال مرحلــة التشــييد‬ ‫ســوف يركــز علــى مســتثمر واحــد َّ‬
‫أو لوقــت طويــل بعــد ذلــك‪.‬‬

‫حاء‪ -‬أشغال التشييد‬

‫‪ -77‬فــي أســاليب االشــتراء التقليديــة‪ ،‬عــادة ما تتصــرف الســلطات املتعاقــدة املشــترية ألشــغال‬
‫التشــييد باعتبارهــا رب العمــل مبوجــب عقــد التشــييد وحتتفــظ لنفســها بحقــوق واســعة النطــاق فــي‬
‫الرصــد واملعاينــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك احلــق فــي مراجعــة مشــروع التشــييد وطلــب إدخــال تعديــات عليــه‪،‬‬
‫واحلــق فــي متابعــة أشــغال التشــييد وجدولهــا الزمنــي عــن كثــب‪ ،‬واحلــق فــي معاينــة األشــغال بعــد‬
‫إمتامهــا وقبولهــا رســميا وإعطــاء اإلذن النهائــي لبــدء تشــغيل املرفــق‪ .‬وبناء علــى ذلــك‪ ،‬كانــت الســلطات‬
‫املتعاقــدة فــي العــادة تتحمــل مخاطــر جتــاوز التكاليــف واجلــدول الزمنــي وأداء مشــروع التشــييد‬
‫عند اكتماله‪.‬‬

‫‪ -78‬وفــي مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬يتحمــل الشــريك اخلــاص مســؤولية‬
‫إمتــام املشــروع فــي موعــده وفقــا للمعاييــر وبالتكاليــف املحــددة فــي عقــد الشــراكة‪ ،‬مبــا يرتبــط بذلــك‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪164‬‬

‫مــن مخاطــر ماليــة (انظــر الفصــل الثانــي "تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)32-30‬وبالتالــي‪،‬‬
‫يهــم الشــريك اخلــاص ضمــان إمتــام املشــروع فــي املوعــد املحــدد وعــدم جتــاوز التكلفــة املقــدرة‪ ،‬وهــو‬
‫يتفــاوض عــادة علــى إبــرام عقــود تســليم مفتــاح محــددة الســعر ومحــددة الوقــت تشــمل ضمانــات تنفيــذ‬
‫مــن جانــب مقاولــي التشــييد‪.‬‬

‫‪ -79‬ولهــذه األســباب‪ ،‬تقتصــر األحــكام التشــريعية املتعلقــة بتشــييد املرافــق فــي شــكل شــراكات بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص فــي بعــض البلــدان علــى تعريــف عــام اللتــزام الشــريك اخلــاص بتنفيــذ‬
‫أشــغال عامــة وفقــا لشــروط عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وقد مينــح القانــون‬
‫الســلطة املتعاقــدة حقــا عامــا فــي رصــد التقـ ُّـدم املحــرز فــي العمــل بغيــة ضمــان مطابقتــه لشــروط‬
‫االتفــاق‪ ،‬لكــن ممارســة هــذا احلــق فــي الرصــد ال يترتــب عليهــا إعــادة نقــل مخاطــر التشــييد‬
‫املتفــق عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن الشــريك اخلــاص إلــى الســلطة‬
‫املتعاقــدة‪ .‬وفــي تلــك البلــدان تتــرك الشــروط األكثــر تفصيــا لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫‪ -1‬استعراض خطط التشييد واملوافقة عليها‬

‫‪ -80‬مــن املســتصوب وضــع إجــراءات فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تســاعد علــى‬
‫إبقــاء مواعيــد إمتــام العمــل وتكاليــف التشــييد فــي حــدود التقديــرات املوضوعــة وعلــى تقليــل احتمــال‬
‫حــدوث نزاعــات بــن الشــريك اخلــاص والســلطات العموميــة املعنيــة‪ .‬وعندمــا تقضي األحــكام القانونية‬
‫بــأن تســتعرض الســلطة املتعاقــدة مشــروع التشــييد وأن توافــق عليــه‪ ،‬ينبغــي أن يحــدد فــي عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إجــراء وموعــد نهائــي إلجنــاز االســتعراض وأن ينــص االتفــاق‬
‫أي اعتراضــات خــال الفتــرة املعنيــة‪.‬‬ ‫علــى اعتبــار َّ‬
‫أن املوافقــة قــد منحــت ما لــم تبــد الســلطة املتعاقــدة َّ‬
‫ُ‬
‫وقد يكــون مــن املفيــد أيضــا أن ت َّبيــن فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص األســباب التــي‬
‫جتيــز للســلطة املتعاقــدة إبــداء اعتراضــات أو طلــب إجــراء تعديــات فــي املشــروع مثــل مراعــاة دواعــي‬
‫الســامة أو الدفــاع أو األمــن أو االعتبــارات البيئيــة أو عنــد عــدم االلتــزام باملواصفــات‪.‬‬

‫‪ -2‬التغيير في شروط التشييد‬

‫َ‬
‫‪ -81‬كثيــرا ما ت ْعـ ِـرض أوضــاع أثنــاء تشــييد مرافــق البنيــة التحتيــة جتعــل مــن الضــروري أو املستحســن‬
‫إجــراء تعديــات فــي جوانــب معينــة مــن عمليــة اإلنشــاء‪ .‬ولذلــك قــد ترغــب الســلطة املتعاقــدة فــي أن‬
‫حتتفــظ بحــق طلــب تعديــات تتعلــق بجوانــب مثــل نطــاق التشــييد‪ ،‬واخلصائــص التقنيــة للمعــدات‬
‫أو املــواد التــي ســوف تســتخدم فــي األشــغال أو خدمــات التشــييد املطلوبــة وفقــا للمواصفــات والرســوم‬
‫واملعاييــر اخلاصــة باملنشــآت‪ .‬ويشــار إلــى هــذه التعديــات فــي الدليــل بتعبيــر "تغييــرات" وهــي تتضمــن‬
‫فــي العمــوم تغييــرا ميــس جانبــا مــن جوانــب تشــييد املنشــآت مقارنــة مبــا كان مطلوبــا مبوجــب وثائــق‬
‫العقــد األصليــة‪ .‬وعــادة ما ينــص علــى التغييــرات فــي العقــد‪ ،‬وهــي ال تنطــوي علــى تبديــل أو تعديــل‬
‫العقــد‪ .‬كمــا أن التغييــرات ال تشــمل إجــراء تعديــات فــي التعريفــات أو مراجعــات لألســعار بســبب‬
‫حــدوث تغييــرات فــي التكاليــف أو تقلبــات فــي أســعار العمــات ومراجعــة شــروط الدفــع رغــم أن‬
 ‫ً‬
‫‪165‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫التغييــر قــد يترتــب عليــه تعديــل للســعر طبقــا للشــروط املحــددة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العام‬
‫واخلــاص (انظــر الفقــرة ‪ .)140‬وباملثــل‪ ،‬ال يدخــل الدليــل فــي خانــة التغييــر إعــادة التفــاوض علــى عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي حالــة حــدوث تغييــرات جوهريــة فــي الظــروف أو عوائــق‬
‫تســتدعي اإلعفــاء أو ألســباب أخــرى (انظــر الفقــرات ‪ 144-141‬والفقرتــن ‪.)151-150‬‬

‫‪ -82‬ونظــرا ملــدى التعقــد الــذي تتســم بــه غالبيــة مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬ال ميكــن اســتبعاد احلاجــة‬
‫إلــى إدخــال تغييــرات علــى مواصفــات التشــييد أو خــاف ذلــك مــن احتياجــات املشــروع‪ .‬بيــد َّ‬
‫أن هــذه‬
‫التغييــرات كثيــرا ما تــؤدي إلــى تأخيــر فــي تنفيــذ املشــروع أو فــي تقــدمي اخلدمــة العموميــة‪ ،‬كمــا‬
‫أنهــا قــد جتعــل التنفيــذ مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أكثــر تكلفــة للشــريك‬
‫اخلــاص‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬قد تتجــاوز تكلفــة تنفيــذ طلبــات لتغييــرات واســعة النطــاق مــوارد الشــريك‬
‫اخلــاص املاليــة‪ ،‬ممــا يســتلزم قــدرا كبيــرا مــن التمويــل اإلضافــي قــد ال يكــون متاحــا بتكلفــة مقبولــة‪.‬‬
‫ولذلــك يستحســن أن تنظــر الســلطة املتعاقــدة فــي تدابيــر للتحكــم فــي احتمــال احلاجــة إلــى التغييــرات‪.‬‬
‫وجــودة دراســات اجلــدوى التــي تطلبهــا الســلطة املتعاقــدة واملواصفــات املقدمــة أثنــاء عمليــة االختيــار‬
‫تــؤدي دورا هامــا فــي جتنــب التغييــرات الالحقــة فــي املشــروع (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪،‬‬
‫الفقــرة ‪ 67‬والفقــرات ‪.)74-70‬‬

‫‪ -83‬وينبغــي أن يبــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الظــروف املحــددة التــي يجــوز فيهــا‬
‫للســلطة املتعاقــدة أن تطلــب إجــراء تغييــرات تتعلــق مبواصفــات التشــييد وأن يبــن التعويــض الــذي قــد‬
‫يكــون مســتحقا للشــريك اخلــاص ‪ -‬حســب االقتضــاء ‪ -‬لتغطيــة التكلفــة اإلضافيــة للتغييــرات ومــا ينجــم‬
‫عنهــا مــن تأخيــر‪ .‬وينبغــي أيضــا أن يوضــح عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــدى التــزام‬
‫الشــريك اخلــاص بتنفيــذ تلــك التغييــرات ومــا إذا كان يجــوز لــه أن يعتــرض علــى التغييــرات وعلــى ِّ‬
‫أي‬
‫أســاس يجــوز لــه االعتــراض فــي هــذه احلالــة‪ .‬وعمــا باملمارســات التعاقديــة لبعــض النظــم القانونيــة‪،‬‬
‫ميكــن أن يعفــى الشــريك اخلــاص مــن التزاماتــه عندمــا يتجــاوز مبلــغ التكاليــف اإلضافيــة الناجمــة‬
‫عــن التغييــرات حــدا أقصــى َّ‬
‫معينــا‪ .‬وجتــدر اإلشــارة إلــى أن الســلطة املتعاقــدة ليســت هــي التــي تبــادر‬
‫بالضــرورة بإدخــال جميــع التغييــرات‪ .‬ففــي املمارســة العمليــة‪ ،‬ميكــن أن تنتــج التغييــرات أيضــا عــن‬
‫موافقــة الســلطة املتعاقــدة علــى تنفيــذ االقتراحــات املقدمــة مــن الشــريك اخلــاص‪ ،‬مثــا مــن أجــل‬
‫اعتمــاد تقنيــات أو مــواد أكثــر كفــاءة فــي مرحلــة التشــييد أو خفــض التكاليــف أو حتســن األداء‪ .‬ومــن‬
‫أجــل التشــجيع علــى تقــدمي اقتراحــات ترمــي إلــى تعزيــز الكفــاءة أو خفــض التكاليــف‪ ،‬قد يكــون مــن‬
‫املفيــد لألطــراف التســليم‪ ،‬فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بحــق الشــريك اخلــاص‬
‫فــي اقتــراح إدخــال تغييــرات تقنيــة لهــذا الغــرض‪ ،‬رهنــا مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وباإلضافــة إلــى‬
‫أن ممــا يدخــل فــي إطــار السياســة اجليــدة إدخــال التغيــرات التــي‬ ‫ذلــك‪ ،‬تعتبــر العديــد مــن البلــدان َّ‬
‫تتجــاوز قيمــة فرديــة أو تراكميــة معينــة رهنــا مبوافقــة ســلطة أعلــى‪.‬‬

‫‪ -84‬وقــد اتبعــت فــي عقــود التشــييد الكبيــرة نهــج تعاقديــة مختلفــة بشــأن التغييــرات وذلــك لبيــان‬
‫مــدى التــزام املقــاول بتنفيــذ التغييــرات والتعديــات الواجبــة فــي ســعر العقــد أو مدتــه‪ .‬وميكــن‬
‫اســتخدام تلــك احللــول أيضــا‪ ،‬مــع إجــراء التغييــرات الضروريــة‪ ،‬ملعاجلــة التغييــرات التــي تطلبهــا‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪166‬‬

‫الســلطة املتعاقــدة مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ )3(.‬إال أنــه جتــدر مالحظــة‬
‫أنــه فــي عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص املتعلقــة بالبنيــة التحتيــة تكــون املبالــغ املدفوعــة‬
‫لشــركة املشــروع فــي شــكل رســوم أو أســعار يدفعهــا املســتعملون مقابــل نــاجت املرفــق‪ ،‬وليســت فــي شــكل‬
‫ـإن أســاليب التعويــض املتعلقــة بعقــود الشــراكة تلــك تتضمــن‬ ‫ثمــن إجمالــي ألعمــال التشــييد‪ ،‬ولهــذا فـ َّ‬
‫أحيانــا مزيجــا مــن أســاليب مختلفــة تشــمل دفــع مبلــغ إجمالــي أو زيــادة التعريفــات أو مــد فتــرة عقــد‬
‫الشــراكة‪ .‬فقــد تكــون هنــاك‪ ،‬مثــا‪ ،‬تغييــرات تــؤدي إلــى زيــادة فــي التكلفــة قــد يســتطيع الشــريك‬
‫اخلــاص أن يســتوعبها أو أن ميولهــا بنفســه وأن يســتهلكها بواســطة تعديــل فــي آليــة التعريفــات أو آليــة‬
‫الدفــع‪ ،‬حســب احلالــة‪ .‬وفــي حالــة عــدم اســتطاعة الشــريك اخلــاص متويــل أو إعــادة متويــل التغييــرات‬
‫ً‬
‫مبفــرده‪ ،‬قد يرغــب الطرفــان فــي أن ينظــرا فــي دفــع مبالــغ إجماليــة بــدال مــن االلتجــاء إلــى صيغــة‬
‫معقــدة ومكلفــة إلعــادة التمويــل‪ .‬وعلــى أي حــال‪ ،‬فالطرفــان قــد يضطــرا إلــى اللجــوء إلــى إعــادة‬
‫التفــاوض بشــكل مباشــر‪.‬‬

‫َّ‬
‫املخولة للسلطة املتعاقدة‬ ‫‪ -3‬صالحيات الرصد‬

‫‪ -85‬جــرت العــادة فــي بعــض النظــم القانونيــة علــى أن حتتفــظ الســلطات العموميــة التــي تشــتري‬
‫أعمــال التشــييد‪ ،‬بصالحيــة األمــر بتعليــق أو وقــف األشــغال لدواعــي املصلحــة العامــة‪ .‬ومــع ذلــك‪،‬‬
‫وبغيــة طمأنــة املســتثمرين املحتملــن‪ ،‬قد يكــون مــن املفيــد احلــد مــن إمكانيــة هــذا التدخــل والنــص‬
‫علــى أال تكــون مــدة االنقطــاع أو مــداه أكثــر ممــا تدعــو إليــه الضــرورة‪ ،‬مــع مراعــاة الظــروف التــي‬
‫أدت إلــى طلــب التعليــق أو الوقــف‪ .‬وممــا قــد يطمئــن املســتثمرين املحتملــن فــي ذلــك الشــأن أن‬
‫ً‬
‫ـبابا ُت ِّ‬ ‫ً‬
‫حتمهــا املصلحــة العامــة‪ ،‬مثــل املشــاكل‬ ‫يتضمــن التشــريع تعريفــا للحــاالت التــي يعتبرهــا أسـ‬
‫البيئيــة الواســعة النطــاق أو األخطــار التــي تهــدد الســكان فــي موقــع تشــييد املشــروع‪ .‬وقد يكــون مــن‬
‫املفيــد أيضــا أن يتــم االتفــاق علــى مــدة قصــوى للتعليــق أو النــص علــى تعويــض الشــريك اخلــاص‬
‫تعويضــا مناســبا‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬ميكــن تقــدمي ضمانــات تكفــل دفــع تعويــض للشــريك اخلــاص‬
‫عــن اخلســائر الناجمــة عــن تعليــق املشــروع واســتعادة التــوازن املالــي واالقتصــادي فــي عقــد الشــراكة‬
‫بعــد إلغــاء أمــر التعليــق (انظــر أيضــا الفقــرة‪ 140‬أدنــاه والفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقرات ‪.)76-74‬‬

‫‪ -86‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬تصبــح املرافــق التــي تبنــى لكــي تســتخدم فــي تقــدمي خدمــات‬
‫عموميــة معينــة ملــكا عموميــا حــال االنتهــاء مــن عمليــة التشــييد (انظــر الفقــرة ‪ .)26‬وفــي تلــك احلالــة‪،‬‬
‫كثيــرا ما يشــترط القانــون أن تقبــل رســميا الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة عموميــة أخــرى املرفــق املكتمــل‪.‬‬
‫وعــادة ما ال يعطــى ذلــك القبــول الرســمي إال بعــد تفقــد املرفــق املكتمــل والتوصــل إلــى نتيجــة مرضيــة‬
‫أن املرفــق قابــل للتشــغيل ويطابــق املواصفــات ويفــي باملتطلبــات‬ ‫ملــا يجــرى مــن اختبــارات للتحقــق مــن َّ‬

‫(‪ )3‬لالطــاع علــى مناقشــة للنهــج وللحلــول املمكنــة فــي عقــود التشــييد اخلاصــة بتشــييد املنشــآت الصناعيــة‬
‫املعقــدة‪ ،‬انظــر الدليــل القانونــي للجنــة األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي بشــأن صياغــة العقــود الدوليــة‬
‫لتشــييد املنشــآت الصناعيــة (منشــورات األمم املتحــدة‪ ،‬رقــم املبيــع ‪ ،(A.87.V.10‬الفصــل الثالــث والعشــرين‪،‬‬
‫"شــروط التغييــر"‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪167‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫التقنيــة ومبقتضيــات الســامة‪ .‬وحتــى فــي احلــاالت التــي ال يشــترط فيهــا قبــول رســمي مــن جانــب‬
‫الســلطة املتعاقــدة (مثــا‪ ،‬عندمــا يظــل املرفــق ملــكا للشــريك اخلــاص)‪ ،‬كثيــرا ما يشــترط أن تقــوم‬
‫الســلطة املتعاقــدة بتفقــد نهائــي ألشــغال التشــييد للتحقــق مــن امتثالهــا للوائــح التنظيميــة للصحــة‬
‫أو الســامة أو البنــاء أو العمــل واملوافقــة عليهــا فــي النهايــة‪ .‬وينبغــي أن يبــن عقــد الشــراكة بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص بالتفصيــل طبيعــة اختبــارات إجنــاز التشــييد أو معاينــة املرفــق بعــد اكتمالــه‪،‬‬
‫واجلــدول الزمنــي لالختبــارات (قــد يكــون مــن املناســب‪ ،‬مثــا‪ ،‬إجــراء اختبــارات جزئيــة علــى امتــداد‬
‫فتــرة معينــة‪ ،‬بــدال مــن إجــراء معاينــة واحــدة فــي النهايــة)؛ وتبعــات عــدم اجتيــاز االختبــار؛ واملســؤولية‬
‫عــن تدبيــر املــوارد الالزمــة للمعاينــة (ال ســيما اســتخدام وســائل هندســية مســتقلة إلجــراء االختبــار)‬
‫وتغطيــة التكاليــف املناظــرة‪ .‬وقد وجــد فــي بعــض البلــدان َّ‬
‫أن مــن املفيــد أن يــؤذن بتشــغيل املرفــق علــى‬
‫أســاس مؤقــت فــي انتظــار املوافقــة النهائيــة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وإتاحــة الفرصــة للشــريك‬
‫اخلــاص لتصحيــح ما قــد يظهــر مــن عيــوب فــي ذلــك الوقــت‪.‬‬

‫‪ -4‬فترة الضمان‬

‫‪ -87‬عــادة ما تنــص عقــود التشــييد‪ ،‬التــي يتفــاوض بشــأنها الشــريك اخلــاص‪ ،‬علــى ضمــان للجــودة‬
‫يتعهــد مبوجبــه املقاولــون بتحمــل املســؤولية عمــا يكــون هنــاك مــن عيــوب فــي األشــغال أو مــن افتقــار‬
‫إلــى الدقــة أو أوجــه قصــور فــي الوثائــق التقنيــة املقدمــة مــع األشــغال‪ ،‬مــع بعــض االســتثناءات املعقولــة‬
‫(ومــن بينهــا البلــى الناجــم عــن االســتعمال العــادي وخطــأ الصيانــة أو التشــغيل مــن جانــب الشــريك‬
‫اخلــاص)‪ .‬وميكــن أيضــا كفالــة مزيــد مــن املســؤولية مبقتضــى أحــكام قانونيــة أو مبــادئ قانونيــة عامــة‬
‫فــي إطــار القانــون الواجــب التطبيــق‪ ،‬كالتمديــد اخلــاص لفتــرة ســريان املســؤولية عــن العيــوب البنيويــة‬
‫فــي األشــغال‪ ،‬ممــا تنــص عليــه بعــض النظــم القانونيــة‪ .‬وينبغــي أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫أن املوافقــة النهائيــة علــى املرفــق أو قبولــه بصفــة نهائيــة مــن جانــب الســلطة‬ ‫العــام واخلــاص علــى َّ‬
‫أي مســؤولية عمــا يظهــر مــن عيــوب فــي األشــغال أو افتقــار‬ ‫املتعاقــدة ال يعفيــان مقاولــي التشــييد مــن ِّ‬
‫إلــى الدقــة أو أوجــه قصــور فــي الوثائــق التقنيــة التــي قــد تنشــأ مبوجــب عقــود التشــييد أو مبقتضــى‬
‫القانــون الواجــب التطبيــق‪.‬‬

‫طاء‪ -‬تشغيل البنية التحتية‬

‫‪ -88‬يزيــل انتهــاء مرحلــة التشــييد أحــد أهــم املخاطــر املرتبطــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬وهــو عــدم إمتــام املشــروع (انظــر الفقــرة ‪ 78‬والفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)32-30‬وليــس مــن النــادر لذلــك أن تســمح عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫لشــركات التشــييد بــأن تغــادر شــركة املشــروع مــع انتهــاء املرحلــة األولــى (انظــر الفقــرة ‪.)74‬‬

‫‪ -89‬وشــروط تشــغيل املرفــق وصيانتــه وكذلــك معاييــر اجلــودة والســامة كثيــرا ما يــرد ذكرهــا فــي‬
‫وتبيــن بالتفصيــل فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وإضافــة إلــى ذلــك‪،‬‬‫القانــون َّ‬
 ‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪168‬‬

‫وباألخــص فــي مياديــن الكهربــاء وامليــاه والصــرف الصحــي والنقــل العــام‪ ،‬قد متــارس الســلطة املتعاقــدة‬
‫أو هيئــة رقابــة تنظيميــة مســتقلة وظيفــة إشــرافية علــى تشــغيل املرفــق‪ .‬واملناقشــة الشــاملة للمســائل‬
‫القانونيــة املتصلــة بشــروط تشــغيل مرافــق البنيــة التحتيــة تتجــاوز نطــاق هــذا الدليــل‪ .‬ولذلك ال تتضمن‬
‫الفقــرات التاليــة إال عرضــا موجــزا لبعــض مــن املســائل الرئيســية‪.‬‬

‫‪ -90‬واملقصــود مــن أحــكام الرقابــة التنظيميــة املتعلقــة بتشــغيل البنيــة التحتيــة واالقتضــاءات القانونيــة‬
‫لتقــدمي اخلدمــات العموميــة حتقيــق أغــراض مختلفــة ذات صلــة باملصلحــة العامــة‪ .‬ونظــرا لطــول أمــد‬
‫مشــاريع البنيــة التحتيــة عــادة‪ ،‬هنــاك احتمــال بــأن يلــزم تعديــل تلــك الشــروط واالقتضــاءات أثنــاء فتــرة‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وبنــاء علــى ذلــك‪ ،‬فالتغييــرات التــي تطلبهــا الســلطة‬
‫املتعاقــدة أو التــي يتفــق عليهــا الطرفــان خالفــا لذلــك فــي مرحلــة التشــغيل ميكــن أن تكــون أكثــر أهميــة‬
‫منــه فــي مرحلــة التشــييد‪ .‬وهــي تكــون مهمــة ومعقــدة بشــكل خــاص فــي املشــاريع التــي يوفــر الشــريك‬
‫اخلــاص فيهــا اخلدمــات أو الســلع للمســتعمل النهائــي‪ ،‬فــي إطــار شــراكة امتيازيــة بــن القطاعــن ‬
‫ً‬
‫العــام واخلــاص مثــا‪ .‬بيــد أنــه مــن املهــم تذكــر حاجــة القطــاع اخلــاص إلــى وجــود إطــار رقابــي‬
‫تنظيمــي مســتقر وميكــن التنبــؤ بــه‪ .‬فقــد تــؤدي التغييــرات فــي اللوائــح الرقابيــة التنظيميــة أو كثــرة‬
‫إضافــة قواعــد جديــدة وأكثر صرامــة إلــى اضطــراب تنفيــذ املشــروع وتعريــض اســتمراريته املاليــة‬
‫ألي تغييــرات‬‫للخطــر‪ .‬لذلــك ميكــن للطرفــن أن يتفقــا علــى ترتيبــات تعاقديــة ملواجهــة اآلثــار الســلبية ِّ‬
‫الحقــة فــي اللوائــح الرقابيــة التنظيميــة (انظــر الفقــرات ‪ ،)134-131‬ولكــن يستحســن أن تتجنــب‬
‫أجهــزة الرقابــة التنظيميــة أو احلكومــة‪ ،‬حســب احلالــة‪ ،‬اإلفــراط فــي التنظيــم أو الشــطط فــي تغييــر‬
‫القواعد القائمة‪.‬‬

‫‪ -1‬املعايير التقنية واخلدمية‬

‫‪ -91‬يتعــن عمومــا علــى مقدمــي اخلدمــات العموميــة أن يفــوا مبجموعــة مــن املعاييــر التقنيــة‬
‫واخلدميــة‪ .‬وفي معظــم احلــاالت تكــون تلــك املعاييــر تفصيليــة إلــى حــد يحــول دون النــص عليهــا فــي‬
‫التشــريعات‪ ،‬وميكــن أن تــرد فــي املراســيم التنفيذيــة أو فــي اللوائــح الرقابيــة التنظيميــة أو غيــر ذلــك‬
‫مــن الصكــوك‪ .‬وينبغــي عمومــا أن حتــدد التشــريعات املبــادئ التــي ســتوجه صياغــة املعاييــر املفصلــة‬
‫(‪)4‬‬
‫أو تشــترط االمتثــال ملعاييــر دوليــة مثــل معاييــر األداء التــي أصدرتهــا املؤسســة املاليــة الدوليــة‬
‫(انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات صلــة"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)49‬وكثيــرا ما ينــص علــى‬
‫معاييــر اخلدمــة بالتفصيــل ضمــن احتياجــات الســلطة املتعاقــدة التــي تبلــغ ملقدمــي العــروض أثنــاء‬
‫إجــراءات إرســاء العقــد (انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ )74-70‬وجتســد أيضــا فــي‬
‫وقــت الحــق فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص نفســه‪ .‬وهــي تتضمــن معاييــر اجلــودة‪،‬‬
‫مثــل املتطلبــات املتعلقــة بنقــاء امليــاه وضغطهــا؛ واحلــد الزمنــي األقصــى لتنفيــذ اإلصالحــات؛ واحلــد‬
‫األقصــى لعــدد العيــوب أو الشــكاوى؛ ودقــة التوقيــت فــي خدمــات النقــل؛ واســتمرارية تقــدمي اخلدمــة؛‬
‫واملعاييــر البيئيــة واالجتماعيــة واملتعلقــة بالعمــل والصحة والســامة‪.‬‬

‫(‪ )4‬املؤسســة املاليــة الدوليــة‪ ،‬معاييــر األداء‪ ،2012 ،‬متاحــة فــي املوقــع الشــبكي ‪https://www.ifc.org/wps/‬‬
‫‪.wcm/connect/c66b94004a5b57b390809f8969adcc27/PS_Arabic_2012_Full-Document.pdf?MOD=AJPERES‬‬
 ‫ً‬
‫‪169‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫‪ -92‬وحتتفــظ الســلطة املتعاقــدة عــادة بصالحيــة رصــد التــزام شــركة املشــروع مبعاييــر األداء‬
‫املنصــوص عليهــا‪ .‬ويهتــم الشــريك اخلــاص بــأن يتجنــب قــدر اإلمــكان َّ‬
‫أي انقطــاع فــي تشــغيل املرفــق‬
‫أي انقطــاع مــن هــذا النــوع‪ .‬ويســعى إلــى احلصــول علــى تأكيــدات بــأنَّ‬
‫وبحمايــة نفســه مــن عواقــب ِّ‬
‫ممارســة الســلطة املتعاقــدة لصالحياتهــا فــي الرصــد أو الرقابــة لــن تــؤدي إلــى اضطــراب أو انقطــاع‬
‫ال داعــي لــه فــي تشــغيل املرفــق وأنهــا لــن تــؤدي إلــى حتمــل الشــريك اخلــاص تكاليــف إضافيـ ـة‬
‫ال داعي لها‪.‬‬

‫‪ -2‬توسيع نطاق اخلدمات‬

‫‪ -93‬تعتبــر بعــض النظــم القانونيــة الهيئــة التــي تعمــل مبوجــب عقــد شــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص لتقــدمي خدمــات أساســية معينــة كالكهربــاء أو ميــاه الشــرب ملجتمــع محلــي أو ملنطقــة‬
‫وســكانها ملزمــة بتوفيــر نظــام خدمــات يفــي علــى نحــو معقــول بتلبيــة طلــب ذلــك املجتمــع أو تلــك‬
‫املنطقــة‪ .‬وكثيــرا ما ال يكــون ذلــك االلتــزام متعلقــا بالطلــب الــذي كان ســائدا وقــت إســناد عقــد‬
‫الشــراكة وحســب‪ ،‬بــل يعنــي ضمنــا التزامــا مبواكبــة منــو املجتمــع املحلــي املخــدوم أو املنطقــة‬
‫املخدومــة وبتوســيع نطــاق النظــام تدريجيــا حســبما يقتضيــه الطلــب املعقــول مــن املجتمــع أو املنطقــة‪.‬‬
‫ويتســم هــذا االلتــزام فــي بعــض النظــم القانونيــة بطابــع الواجــب العــام الــذي ميكــن أن يســتظهر‬
‫أي مــن ســكان املنطقــة املعنيــة أو املجتمــع املعنــي‪ ،‬وفــي نظــم قانونيــة أخــرى يأخــذ شــكل‬ ‫بــه ٌّ‬
‫االلتــزام القانونــي أو التعاقــدي الــذي ميكــن للســلطة املتعاقــدة أو جهــاز رقابــة تنظيميــة‪ ،‬حســب‬
‫احلالة‪ ،‬إنفاذه‪.‬‬

‫‪ -94‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬ال يكــون هــذا االلتــزام مطلقــا وغيــر مقيــد‪ .‬فواجــب الشــريك‬
‫اخلــاص فــي أن يوســع مرافقــه اخلدميــة قــد يتوقــف فــي الواقــع علــى عوامــل مختلفــة‪ ،‬مثــل احلاجــة‬
‫إلــى التوســيع وتكلفتــه والعائــد الــذي ميكــن توقعــه نتيجــة للتوســع؛ والوضــع املالــي للشــريك اخلــاص؛‬
‫واملصلحــة العامــة التــي يــؤدي إليهــا تنفيــذ التوســيع؛ ونطــاق االلتزامــات التــي يتوالهــا الشــريك اخلــاص‬
‫فــي هــذا الصــدد مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪،‬‬
‫قد يكــون الشــريك اخلــاص ملزمــا بتوســيع مرافقــه اخلدميــة حتــى إذا لــم يكــن ذلــك التوســيع مربحــا‬
‫علــى الفــور‪ ،‬أو حتــى إذا أمكــن أن تشــتمل منطقــة نشــاط الشــريك اخلــاص فيمــا بعــد علــى أجــزاء غيــر‬
‫أن هــذا االلتــزام يكــون خاضعــا لقيــود معينــة‪ ،‬حيــث َّإن الشــريك‬‫مربحــة نتيجــة لتنفيــذ التوســع‪ .‬غيــر َّ‬
‫اخلــاص ليــس ملزمــا بتنفيــذ توســيعات تضــع عبئــا غيــر معقــول عليــه أو علــى زبائنــه‪ .‬وحســب الظــروف‬
‫املعينــة‪ ،‬ميكــن أن يســتوعب الشــريك اخلــاص تكلفــة تنفيــذ التوســيعات فــي املرافــق اخلدميــة‪ ،‬أو أن‬
‫ينقلهــا إلــى الزبائــن أو املســتعملني النهائيــن فــي شــكل زيــادات فــي التعريفــات أو رســوم اســتثنائية‪،‬‬
‫أو ميكــن أن تســتوعبها كليــا أو جزئيــا الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى عــن طريــق تقــدمي‬
‫إعانــات أو منــح‪ .‬ونظــرا لتنــوع العوامــل التــي قــد يلــزم أخذهــا فــي احلســبان مــن أجــل تقديــر معقوليــة‬
‫أي توســيع معــن‪ ،‬ينبغــي أن يبــن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الظــروف التــي يجــوز‬ ‫ِّ‬
‫فيهــا إلــزام الشــريك اخلــاص بتنفيــذ توســيعات فــي مرافقــه اخلدميــة‪ ،‬والطــرق املالئمــة لتمويــل‬
‫تكاليــف تلــك التوســيعات‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪170‬‬

‫‪ -3‬استمرارية اخلدمة‬

‫‪ -95‬هنــاك التــزام آخــر يقــع علــى عاتــق مقدمــي اخلدمــات العموميــة وهــو ضمــان اســتمرار تقــدمي‬
‫اخلدمــة فــي معظــم الظــروف‪ ،‬إال عنــد وقــوع أحــداث محــددة حتديــدا ضيقــا تعفيهــم مــن ذلــك‬
‫(انظــر أيضــا الفقــرات ‪ .)148-146‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬يتســم هــذا االلتــزام بطابــع واجــب‬
‫قانونــي يلــزم القيــام بــه حتــى إذا لــم يكــن منصوصــا عليــه صراحــة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬والنتيجــة الطبيعيــة لهــذه القاعــدة‪ ،‬فــي النظــم القانونيــة التــي توجــد فيهــا‪ ،‬هــي أنــه‬
‫ال يجــوز للشــريك اخلــاص أن يتــذرع بظــروف مختلفــة قــد تــأذن‪ ،‬مبوجــب املبــادئ العامــة لقانــون‬
‫العقــود‪ ،‬ألحــد طرفــي العقــد بــأن يعلــق الوفــاء بالتزاماتــه أو أن يتوقــف عــن أدائهــا‪ ،‬ومنهــا املشــقة‬
‫االقتصاديــة أو اإلخــال مــن جانــب الطــرف اآلخــر بالتزاماتــه كأســباب لتعليــق تقــدمي خدمــة عموميــة‬
‫أو التوقــف عــن أدائهــا جزئيــا أو كليــا‪ ،‬بــل قــد تكــون للســلطة املتعاقــدة فــي بعــض النظــم القانونيــة‬
‫صالحيــات إنفاذيــة خاصــة إلرغــام الشــريك اخلــاص علــى اســتئناف اخلدمــة فــي حالــة التوقــف‬
‫غير املشروع‪.‬‬

‫‪ -96‬ويخضــع هــذا االلتــزام هــو اآلخــر لقاعــدة عامــة هــي املعقوليــة‪ .‬فثمــة نظــم قانونيــة مختلفــة‬
‫تعتــرف بحــق الشــريك اخلــاص فــي تعويــض عــادل عــن اضطــراره إلــى تقــدمي اخلدمــة فــي ظــروف‬
‫شــاقة (انظــر الفقــرة ‪ .)153‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬ال جتيــز بعــض النظــم القانونيــة إرغــام مقــدم‬
‫اخلدمــات العموميــة علــى العمــل عندمــا يــؤدي التشــغيل العــام ملرافقــه إلــى خســارة‪ .‬وعندمــا ال تعــود‬
‫اخلدمــة العموميــة بأســرها مربحــة‪ ،‬وليــس مجــرد فــرع أو أكثــر أو منطقــة أو أكثــر مــن فروعهــا‬
‫أو مناطقهــا‪ ،‬فقــد يكــون للشــريك اخلــاص احلــق فــي تعويــض مباشــر مــن الســلطة املتعاقــدة‪،‬‬
‫أو بــدال مــن ذلــك‪ ،‬احلــق فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وإن كان اإلنهــاء‬
‫يحتــاج عــادة إلــى موافقــة الســلطة املتعاقــدة أو إلــى حكــم قضائــي‪ .‬وفــي النظــم القانونيــة‪ ،‬التــي‬
‫تســمح بحــل كهــذا‪ ،‬مــن املســتصوب أن يوضــح عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ماهيــة‬
‫الظــروف االســتثنائية التــي ميكــن أن تبــرر تعليــق اخلدمــة أو حتــى إبــراء الشــريك اخلــاص مــن‬
‫التزاماتــه مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفقــرات ‪154-145‬؛ وانظــر‬
‫أيضــا الفصــل اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪،‬‬
‫الفقرة ‪.)37‬‬

‫‪ -4‬املساواة في معاملة الزبائن أو املستعملني‬

‫‪ -97‬فــي بعــض الواليــات القضائيــة‪ ،‬تخضــع الكيانــات التــي تقــدم خدمــات معينــة للجمهــور العــام‬
‫اللتــزام محــدد بضمــان توافــر هــذه اخلدمــة ‪ -‬بشــروط واحــدة أساســا ‪ -‬جلميــع املســتعملني والزبائــن‬
‫أي متييــز مســتند إلــى تصنيــف معقــول وموضوعــي‬ ‫الذيــن يندرجــون فــي نفــس الفئــة‪ .‬غيــر َّ‬
‫أن َّ‬
‫للزبائــن واملســتعملني مقبــول فــي هــذه النظــم القانونيــة‪ ،‬بشــرط التماثــل فــي تقــدمي خدمــات‬
‫متزامنــة للمســتهلكني واملســتعملني املشــتغلني بأعمــال متماثلــة فــي ظــروف متماثلــة‪ .‬لذلــك قــد‬
‫ال يكــون تقاضــي أســعار مختلفــة أو عــرض شــروط مختلفــة لتقــدمي اخلدمــة إلــى فئــات مختلفــة مــن‬
 ‫ً‬
‫‪171‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫املســتعملني (كاملســتهلكني املن‍زليــن مــن جهــة واملســتهلكني التجاريــن والصناعيــن مــن جهــة أخــرى)‬
‫متناقضــا مــع مبــدأ املســاواة فــي املعاملــة‪ ،‬شــريطة اســتناد التمييــز إلــى معاييــر موضوعيــة ومطابقتــه‬
‫لفــوارق حقيقيــة بــن أوضــاع املســتهلكني أو ظــروف تزويدهــم باخلدمــة‪ .‬وأمــا إذا كان الفــارق فــي‬
‫الرســوم أو شــروط اخلدمــة األخــرى قائمــا علــى فــوارق حقيقيــة فــي اخلدمــة (مثــل زيــادة رســوم‬
‫اخلدمــات املقدمــة فــي ســاعات ذروة االســتهالك)‪ ،‬فينبغــي عــادة أن يكــون متناســبا مــع مقــدار‬
‫تلك الفوارق‪.‬‬

‫‪ -98‬وعــاوة علــى ذلــك التمييــز الــذي يحــدده الشــريك اخلــاص نفســه‪ ،‬قد يكــون تبايــن معاملــة‬
‫مســتعملني أو زبائــن معينــن ناجمــا عــن إجــراء تشــريعي‪ .‬ففــي بلــدان كثيــرة يقضــي القانــون بتقــدمي‬
‫خدمــات معينــة بشــروط ميســرة بشــكل خــاص إلــى فئــات معينــة مــن املســتعملني والزبائــن‪ ،‬مثــل‬
‫تخفيــض أســعار النقــل لتالميــذ املــدارس أو املســنني‪ ،‬أو تخفيــض أســعار امليــاه أو الكهربــاء ملحــدودي‬
‫الدخــل أو ســكان الريــف‪ .‬وميكــن ملقدمــي اخلدمــات العموميــة تعويــض أعبــاء أو تكاليــف اخلدمــة هــذه‬
‫بعــدة طــرق‪ ،‬مــن بينهــا الدعــم احلكومــي‪ ،‬أو بواســطة صناديــق أو غيــر ذلــك مــن آليــات رســمية تنشــأ‬
‫مــن أجــل تقســيم األعبــاء املاليــة لهــذه االلتزامــات علــى جميــع مقدمــي اخلدمــات العموميــة‪ ،‬أو مــن‬
‫خــال إعانــات بينيــة داخليــة مســتمدة م ــن خدمــات تــدر أرباحــا أعلــى (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط‬
‫املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)70-68‬‬

‫‪ -5‬ترابط شبكات البنية التحتية والوصول إليها‬

‫‪ -99‬تكــون الشــركات التــي تشــغل شــبكات البنيــة التحتيــة فــي قطاعــات مثــل النقــل بالســكك احلديديــة‬
‫أو االتصــاالت الســلكية والالســلكية أو اإلمــداد بالكهربــاء أو بالغــاز ملزمــة أحيانــا بــأن تتيــح لشــركات‬
‫أخــرى إمكانيــة النفــاذ إلــى الشــبكة‪ .‬وقد يــرد هــذا االقتضــاء فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص أو قــد ينــص عليــه فــي قوانــن أو لوائــح تنظيميــة تخــص القطــاع بالتحديــد‪ .‬وقد اســتحدثت‬
‫فــي قطاعــات معينــة مــن البنيــة التحتيــة شــروط بشــأن الترابــط وإمكانيــة احلصــول علــى اخلدمــات‬
‫ً‬
‫تكملــة إلصالحــات أدخلــت علــى بنيــة قطــاع معــن‪ ،‬بينمــا اعتمــدت تلــك الشــروط فــي قطاعــات أخــرى‬
‫مــن أجــل تشــجيع التنافــس فــي القطاعــات التــي ظلــت متكاملــة كليــا أو جزئيــا (لالطــاع علــى مناقشــة‬
‫موجــزة للمســائل املتصلــة ببنيــة الســوق‪ ،‬انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪.)47-27‬‬

‫‪ -100‬وكثيــرا ما يجــري إلــزام متعهــدي تشــغيل الشــبكات بإتاحــة النفــاذ إليهــا بشــروط عادلــة وغيــر‬
‫أي شــركة‬‫متييزيــة مــن الناحيتــن املاليــة والتقنيــة‪ .‬وعــدم التمييــز يعنــي ضمنــا أنــه ينبغــي أن تتمكــن ُّ‬
‫جديــدة أو مقــدم خدمــات جديــد مــن اســتخدام البنيــة التحتيــة اخلاصــة مبتعهــد تشــغيل الشــبكة‬
‫بشــروط ال تكــون أقــل مؤاتــاة مــن الشــروط التــي مينحهــا متعهــد تشــغيل الشــبكة خلدماتــه اخلاصــة‬
‫أو ملقدمــي اخلدمــات املنافســن‪ .‬ولكــن جتــدر مالحظــة َّ‬
‫أن كثيــرا مــن األنظمــة التــي حتكــم إمكانيــة‬
‫النفــاذ إلــى خطــوط األنابيــب‪ ،‬مثــا‪ ،‬ال تقضــي مبنــح شــروط مســاوية متامــا للمســتعملني الناقلــن ‬
‫أو املنافســن‪ ،‬وقــد يكــون اإللــزام بإتاحــة النفــاذ مشــروطا بطريقــة مــا‪ ،‬فيمكــن أن يكــون قاصــرا‪ ،‬مثــا‪،‬‬
‫علــى الســعة الفائضــة وحدهــا أو قــد يشــترط أن تكــون إتاحــة النفــاذ بشــروط معقولــة ال مســاوية‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪172‬‬

‫‪ -101‬وفــي حـ َّ‬
‫ـن أن حتديــد أســعار النفــاذ يكــون عــادة علــى أســاس التكلفــة‪ ،‬فكثيــرا ما حتتفــظ أجهــزة‬
‫الرقابــة التنظيميــة بحــق رصــد تعريفــات النفــاذ لكــي تضمــن أن تكــون مرتفعــة بقــدر يكفــي إلعطــاء‬
‫حافــز مالئــم لالســتثمار فــي البنيــة التحتيــة املطلوبــة ومنخفضــة إلــى حــد كاف للســماح للوافديــن‬
‫اجلــدد بالتنافــس بشــروط عادلــة‪ .‬وفــي احلــاالت التــي يوفــر فيهــا متعهــد تشــغيل الشــبكة خدمــات‬
‫بالتنافــس مــع غيــره مــن مقدمــي اخلدمــات‪ ،‬ميكــن أن تكــون هنــاك شــروط بــأن تكــون أنشــطته مفصولــة‬
‫مــن الناحيــة املحاســبية وذلــك بغيــة حتديــد التكلفــة الفعليــة الســتخدام الغيــر للشــبكة أو ألجــزاء منهــا‪.‬‬

‫‪ -102‬وقــد تكــون للشــروط التقنيــة إلمكانيــة النفــاذ نفــس األهميــة‪ ،‬وقــد يلـ َـزم متعهــدو تشــغيل‬
‫الشــبكات بتكييــف شــبكاتهم كــي تفــي باحتياجــات الوافديــن اجلــدد‪ .‬وقد تهــم إمكانيــة النفــاذ‬
‫الشــبكة بأســرها أو أجــزاء أو شــرائح احتكاريــة منهــا (يشــار إليهــا أيضــا أحيانــا بعبــارة مرافــق‬
‫اختناقيــة أو أساســية)‪ .‬وتســمح حكومــات كثيــرة ملقدمــي اخلدمــات بتشــييد بنــى حتتيــة خاصــة بهــم‬
‫أو باســتخدام بنــى حتتيــة بديلــة إذا كانــت متاحــة‪ .‬وفــي هــذه احلــاالت‪ ،‬قد ال يحتــاج مقــدم اخلدمــة إال‬
‫إلــى النفــاذ إلــى جــزء صغيــر مــن الشــبكة‪ ،‬وال يجــوز‪ ،‬مبوجــب الكثيــر مــن اللوائــح التنظيميــة‪ ،‬إرغامــه‬
‫علــى أن يدفــع أكثــر مــن تكلفــة اســتخدام املرفــق املعــن الــذي يحتــاج إليــه‪ ،‬مثــل احللقــة املحليــة فــي‬
‫ـبكة‬
‫نظــام االتصــاالت‪ ،‬أو قــدرة النقــل الالزمــة للتــزود بالكهربــاء‪ ،‬أو اســتخدام جــزء مــن خطــوط شـ ‬
‫السكك احلديدية‪.‬‬

‫‪ -6‬اشتراطات اإلفصاح وااللتزامات املتعلقة بالشفافية‬

‫‪ -103‬تفــرض قوانــن محليــة كثيــرة التزامــا علــى مقدمــي اخلدمــات العموميــة بــأن يــزودوا جهــاز‬
‫الرقابــة التنظيميــة مبعلومــات دقيقــة فــي وقــت مناســب عــن عملياتهــم‪ ،‬ومبنــح هــذه األجهــزة الرقابيــة‬
‫التنظيميــة حقوقــا محــددة إلنفــاذ القانــون‪ .‬وقد تتضمــن هــذه احلقــوق توجيــه االستفســارات‬
‫أو مراجعــة احلســابات‪ ،‬مبــا فــي ذلــك إجــراء مراجعــات تفصيليــة لــأداء واالمتثــال‪ ،‬وفــرض جــزاءات‬
‫علــى الشــركات غيــر املتعاونــة‪ ،‬وإصــدار أوامــر قضائيــة أو اتخــاذ إجــراءات جزائيــة إلجبارهــا علــى‬
‫اإلفصــاح عــن املعلومــات‪.‬‬

‫‪ -104‬وعــادة ما تلــزم الشــركات التــي تقــدم خدمــات عموميــة بــأن حتتفــظ بحســاباتها وبياناتهــا املاليــة‬
‫وبــأن تكشــفها جلهــاز الرقابــة التنظيميــة وكذلــك بــأن حتتفــظ بدفاتــر محاســبية تفصيليــة تقيــد فيهــا‬
‫التكاليــف مبــا يســمح جلهــاز الرقابــة التنظيميــة بــأن يتعقــب مختلــف جوانــب أنشــطة الشــركة كال منهــا‬
‫علــى حــدة‪ .‬وقد يلــزم أيضــا فحــص املعامــات املاليــة التــي جتــري بــن الشــريك اخلــاص والشــركات‬
‫التابعــة لــه‪ ،‬إذ قــد يحــاول الشــريك اخلــاص حتويــل األربــاح إلــى أعمــال أخــرى غيــر خاضعــة لضوابــط‬
‫ُ‬
‫أو إلــى شــركات تابعــة أجنبيــة‪ .‬وقد تفــرض أيضــا علــى متعهــدي تشــغيل البنيــة التحتيــة شــروط خاصــة‬
‫بتقــدمي تقاريــر تفصيليــة عــن النواحــي املاليــة وعــن األداء‪ .‬بيــد أنــه مــن املهــم كقاعــدة عامــة وضــع‬
‫حــدود معقولــة لنطــاق ونــوع املعلومــات التــي يطلــب مــن متعهــدي تشــغيل البنيــة التحتيــة تقدميهــا‪.‬‬
‫أي معلومــات مشــمولة بحقــوق امللكيــة‬ ‫وينبغــي عــاوة علــى ذلــك اتخــاذ تدابيــر مناســبة حلمايــة ســرية ِّ‬
‫قــد يقدمهــا الشــريك اخلــاص أو الشــركات التابعــة لــه إلــى جهــاز الرقابــة التنظيميــة‪ .‬وباإلضافــة إلــى‬
‫املعلومــات التــي قــد يتعــن علــى الشــريك اخلــاص أن يــزود بهــا الســلطة املتعاقــدة أو الهيئــات الرقابيــة‬
 ‫ً‬
‫‪173‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫التنظيميــة‪ ،‬توخيــا للشــفافية ومــن أجــل التأكــد مــن أن املدفوعــات املقدمــة إلــى الشــريك اخلــاص بنــاء‬
‫علــى األداء لهــا ما يبررهــا‪ ،‬قد تكــون الســلطات املتعاقــدة نفســها ملزمــة بالكشــف للجمهــور عــن بعــض‬
‫عناصــر تقييــم األداء (انظــر الفقــرة ‪52‬؛ انظــر أيضــا الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪.)15‬‬

‫‪ -7‬صالحيات الشريك اخلاص اإلنفاذية‬

‫‪ -105‬فــي البلــدان‪ ،‬التــي يكــون فيهــا إســناد عقــود شــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص لتقــدمي‬
‫اخلدمــات العموميــة تقليــدا راســخا‪ ،‬ميكــن أن يخــول الشــريك اخلــاص الصالحيــات الالزمــة إلقــرار‬
‫قواعــد تســتهدف تيســير تقــدمي اخلدمــة (ومنهــا التعليمــات املوجهــة إلــى املســتعملني أو قواعــد‬
‫الســامة)‪ ،‬والتخــاذ تدابيــر معقولــة لضمــان االمتثــال لتلــك القواعــد‪ ،‬ولتعليــق تلــك اخلدمــة ألســباب‬
‫طارئــة أو أســباب تتعلــق بالســامة‪ .‬ولهــذا الغــرض قــد تدعــو احلاجــة فــي معظــم النظــم القانونيــة إلــى‬
‫ســند تشــريعي عــام أو حتــى إلــى إذن يصــدر مــن الســلطة التشــريعية لــكل حالــة علــى حــدة‪ .‬وعــادة‬
‫ما يكــون مــدى الصالحيــات التــي تخــول للشــريك اخلــاص محـ َّـددا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص وقــد ال يلــزم النــص عليــه بالتفصيــل فــي التشــريع‪ .‬وقد يستحســن النــص علــى َّ‬
‫أن‬
‫القواعــد التــي يصدرهــا الشــريك اخلــاص تصبــح ســارية بعــد أن يوافــق عليهــا جهــاز الرقابــة التنظيميــة‬
‫أو الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ .‬غيــر أنــه ال ينبغــي حلــق املوافقــة علــى قواعــد التشــغيل التــي‬
‫يقترحهــا الشــريك اخلــاص أن يكــون خاضعــا حلريــة التقديــر‪ ،‬وينبغــي أن يكــون للشــريك اخلــاص‬
‫احلــق فــي اســتئناف قــرار رفــض املوافقــة علــى القواعــد املقترحــة (انظــر أيضــا الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار‬
‫القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 56‬و‪.)57‬‬

‫‪ -106‬ومما له أهمية خاصة بالنســبة للشــريك اخلاص مســألة ما إذا كان يجوز وقف تقدمي اخلدمة‬
‫بســبب التقصيــر مــن جانــب املنتفعــن أو عــدم التــزام مــن جانبهــم علــى الرغــم مــن التــزام الشــريك‬
‫اخلــاص التزامــا عامــا بضمــان اســتمرار تقــدمي اخلدمــة (انظــر الفقرتــن ‪ 95‬و‪ ،)96‬وتعتــرف الكثيــر‬
‫مــن النظــم القانونيــة بأنــه يجــوز للكيانــات التــي تقــدم خدمــات عموميــة أن تصــدر وأن تنفــذ قواعــد‬
‫تقضــي بقطــع اخلدمــة عــن املســتهلك أو املســتعمل الــذي يتخلــف عــن الســداد أو الــذي يخالــف شــروط‬
‫االنتفــاع مــن اخلدمــة مخالفــة جســيمة‪ .‬وكثيــرا ما تعتبــر هــذه الصالحيــة الزمــة مــن أجــل منــع إســاءة‬
‫ً‬
‫االســتخدام وضمــان اجلــدوى االقتصاديــة للخدمــة‪ .‬ومــع ذلــك‪ ،‬فنظــرا للضــرورة األساســية خلدمــات‬
‫عموميــة معينــة‪ ،‬قد تتطلــب هــذه الصالحيــة فــي بعــض النظــم القانونيــة إذنــا تشــريعيا‪ .‬وعــاوة علــى‬
‫ذلــك‪ ،‬قد تكــون هنــاك عــدة قيــود أو شــروط صريحــة أو ضمنيــة ملمارســة هــذه الصالحيــة‪ ،‬مثــل‬
‫الشــروط اخلاصة املتعلقة باإلشــعار وســبل االنتصاف املحددة للمســتهلك‪ .‬وقد تنشــأ قيود أو شــروط‬
‫إضافيــة مــن تطبيــق القواعــد العامــة حلمايــة املســتهلكني (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة‬
‫األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 50‬و‪.)51‬‬

‫ياء‪ -‬ترتيبات تعاقدية عامة‬

‫‪ -107‬يناقــش هــذا البــاب ترتيبــات تعاقديــة مختــارة تــرد عــادة فــي عقــود الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص التــي تنفــذ فــي مختلــف القطاعــات وكثيــرا ما تنعكــس فــي شــروط تعاقديــة موحــدة‬
 ‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪174‬‬

‫تســتخدمها الســلطات املتعاقــدة املحليــة‪ .‬وعلــى الرغــم مــن َّ‬

‫أن الترتيبــات التــي يناقشــها هــذا البــاب‬
‫ترتيبــات تعاقديــة فــي جوهرهــا‪ ،‬فقــد تكــون لهــا تأثيــرات هامــة بالنســبة للتشــريع فــي البلــد املضيــف‬
‫وفقــا للنظــام القانونــي اخلــاص بذلــك البلــد‪.‬‬

‫‪ -1‬التعاقد من الباطن‬
‫‪ -108‬نظــرا لتعقــد مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬عــادة ما يرتبــط الشــريك اخلــاص بواحــد أو أكثــر مــن‬
‫مقاولــي التشــييد لتنفيــذ بعــض أعمــال التشــييد املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص أو اجلــزء األكبــر منهــا‪ .‬وقد يرغــب الشــريك اخلــاص أيضــا فــي أن يرتبــط مبقاولــن ‬
‫مــن ذوي اخلبــرة فــي تشــغيل وصيانــة البنيــة التحتيــة أثنــاء مرحلــة تشــغيل املشــروع‪ .‬وتعتــرف قوانــن ‬
‫بعــض البلــدان عمومــا بحــق الشــريك اخلــاص فــي إبــرام عقــود حســبما يقتضيــه تنفيذ أشــغال التشــييد‪.‬‬
‫وقد يكــون وجــود حكــم تشــريعي يعتــرف بســلطة الشــريك اخلــاص فــي التعاقــد مــن الباطــن مفيــدا‬
‫بشــكل خــاص فــي البلــدان التــي توجــد بهــا قيــود علــى قــدرة املقاولــن العاملــن مــع احلكومــة علــى‬
‫التعاقــد مــن الباطــن‪ .‬وقد تــود الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬تبعــا لنــوع املرفــق قيــد البنــاء أو اإلدارة مبوجــب‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬معرفــة ماهيــة اجلهــات املتواجــدة فــي مواقــع البنــاء‬
‫ُ‬
‫التــي تــؤدى فيهــا أشــغالها‪ ،‬أو التــي يقــدم فيهــا املتعاقــدون اخلدمــات‪ ،‬أو فــي املبانــي أو البنــى التحتيــة‬
‫أو األماكــن (مثــل مجالــس املــدن واملــدارس املحليــة واملرافــق الرياضيــة واملوانــئ وطــرق الســيارات) التــي‬
‫تتحمــل مســؤوليتها أو التــي تشــرف عليهــا‪.‬‬

‫(أ) اختيار املتعاقدين من الباطن‬

‫‪ -109‬فــي بعــض البلــدان تقيــد حريــة الشــريك اخلــاص فــي التعاقــد مــن الباطــن قواعــد تنــص علــى‬
‫إجــراء مناقصــات أو إجــراءات مماثلــة ملنــح أي عقــود مــن الباطــن مــن مقدمــي اخلدمــات العموميــة‪.‬‬
‫وكثيــرا ما تطبــق قواعــد قانونيــة مــن هــذا النــوع حيثمــا كان تشــغيل مرافــق البنيــة التحتيــة قاصــرا علــى‬
‫احلكومــات أساســا أو كليــا‪ ،‬وال يوجــد بــه ســوى قــدر ضئيــل أو هامشــي مــن االســتثمار مــن القطــاع‬
‫اخلــاص‪ .‬والغــرض مــن تلــك القواعــد القانونيــة هــو ضمــان االقتصــاد والكفــاءة والن‍زاهــة والشــفافية‬
‫فــي اســتخدام األمــوال العامــة‪ .‬أمــا فــي حالــة الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فقد يكــون‬
‫مــن شــأن هــذه األحــكام أن تثنــي املســتثمرين املحتملــن عــن املشــاركة‪ ،‬ألن رعــاة املشــروع قــد يــرون‬
‫أن هــذه القواعــد مفرطــة فــي اإلرهــاق أو تقيــد املرونــة التــي يتمتعــون بهــا فــي إيجــار املتعاقديــن‬ ‫َّ‬
‫من الباطن‪.‬‬

‫‪ -110‬وبصــرف النظــر عــن وجــود أو عــدم وجــود هــذه القيــود الصريحــة‪ ،‬فحريــة الشــريك اخلــاص‬
‫فــي اختيــار املتعاقديــن مــن الباطــن تبقــى غيــر مطلقــة‪ .‬فاملتعاقــد الرئيســي ملــزم دائمــا بــأن يفصــح‬
‫عــن املعلومــات املتعلقــة باملتعاقديــن مــن الباطــن‪ ،‬ســواء أكان هــذا أثنــاء مرحلــة املناقصــة أو فــي‬
‫مرحلــة التشــييد‪ .‬وفــي بعــض البلــدان يجــب علــى الشــريك اخلــاص أن يحــدد فــي العــروض‪ ،‬التــي‬
‫يقدمهــا‪ ،‬هويــة املقاولــن الذيــن ســوف يجــري التعاقــد معهــم‪ ،‬وأن يقــدم معلومــات عــن قدرتهــم التقنيــة‬
‫ووضعهــم املالــي واحلوكمــة املؤسســية لشــركاتهم (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪.)77‬‬
 ‫ً‬
‫‪175‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫وتشــترط بلــدان أخــرى تقــدمي تلــك املعلومــات فــي وقــت إبــرام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص أو إخضــاع تلــك العقــود الســتعراض مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة وموافقتهــا مســبقا‪ .‬وتخــدم‬
‫الشــفافية فــي سلســلة التعاقــدات مــن الباطــن أغراضــا مختلفــة‪ .‬فالســلطة املتعاقــدة لديهــا مصلحــة‬
‫فــي معرفــة املتعاقديــن مــن الباطــن واحلصــول علــى تأكيــدات بأنهــم ممتثلــون لاللتزامــات الواجبــة‬
‫فــي مجــاالت القوانــن املتعلقــة بالبيئــة والشــؤون االجتماعيــة والعمــل والتدابيــر التنظيميــة التــي تأمــر‬
‫أن اإلفصــاح عــن املعلومــات املتعلقــة باملقاولــن ‬ ‫بهــا مفتشــيات العمــل ووكاالت احلمايــة البيئيــة‪ .‬كمــا َّ‬
‫أن هــؤالء املقاولــن أنفســهم ليســوا ممــن تنطبــق‬ ‫مــن الباطــن يســمح للســلطة املتعاقــدة بالتحقــق مــن َّ‬
‫عليهــم حــاالت املنــع مــن االشــتراك فــي املناقصــة علــى عقــد الشــراكة التــي كان مــن املمكــن أن متنــع‬
‫أن الشــركات املمنوعــة‬ ‫الشــريك اخلــاص مــن املشــاركة فيهــا لــو انطبقــت عليــه‪ .‬وهــذا كفيــل بضمــان َّ‬
‫مــن املشــاركة فــي مناقصــات عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (ألســباب مثــل انتهــاك‬
‫قوانــن مكافحــة الفســاد أو غســل األمــوال‪ ،‬انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ )39‬لــن‬
‫تلتــف حــول تلــك القيــود القانونيــة وتســتفيد علــى نحــو غيــر مشــروع مــن عقــد عمومــي‪ .‬ومــن شــأن‬
‫الشــفافية فــي سلســلة العقــود مــن الباطــن أن تســاعد أيضــا علــى منــع نشــوء تضــارب فــي املصالــح‬
‫بــن الســلطة املتعاقــدة واملقاولــن مــن الباطــن‪ ،‬حينمــا تكــون مثــا أســهم أو حصــص فــي الشــركة‬
‫املتعاقــدة مــن الباطــن مملوكــة لشــخصيات أو شــركات علــى عالقــة وكالــة غيــر مســتصوبة مبســؤولني‬
‫فــي الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ومــن املمكــن أيضــا أن تنشــأ حــاالت تضــارب فــي املصالــح بــن شــركة املشــروع‬
‫مــن جهــة واملســاهمني فيهــا مــن جهــة أخــرى وهــي نقطــة عــادة ما تهــم املقرضــن أيضــا‪ ،‬حيــث أنهــم‬
‫أي حــال‪ ،‬إذا ارتئيــت‬ ‫قــد يريــدون ضمــان عــدم املغــاالة فيمــا يدفــع ملقاولــي شــركة املشــروع‪ .‬وعلــى ِّ‬
‫ضــرورة احتفــاظ الســلطة املتعاقــدة بحــق اســتعراض العقــود مــن الباطــن التــي متنحهــا شــركة املشــروع‬
‫واملوافقــة عليهــا‪ ،‬فينبغــي أن يحــدد بوضــوح فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الغــرض‬
‫مــن إجــراءات االســتعراض واملوافقــة‪ ،‬والظــروف التــي يجــوز فيهــا للســلطة املتعاقــدة عــدم املوافقــة‪.‬‬
‫وكقاعــدة عامــة‪ ،‬ينبغــي أن يكــون مســتوى ســلطة التمحيــص املخولــة للســلطة املتعاقــدة محــدودا‬
‫ـن أن العقــود مــن الباطــن تتضمــن أحكامــا مخالفــة‬ ‫َّ‬ ‫وال ينبغــي عــادة االمتنــاع عــن املوافقــة ما لــم يتبـ‬
‫للمصلحــة العامــة مخالفــة واضحــة (مثــال ذلــك أحــكام تقضــي مبدفوعــات مبالــغ فيهــا للمتعاقديــن‬
‫مــن الباطــن أو حتــد مســؤوليتهم علــى نحــو غيــر معقــول أو وجــود دليــل علــى الفســاد)‪ ،‬أو عــدم امتثــال‬
‫املتعاقــد مــن الباطــن لقواعــد إلزاميــة لهــا طابــع القانــون العــام املنطبــق علــى تنفيــذ الشــراكات بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد املضيــف (مثــل القوانــن الدوليــة والوطنيــة املتعلقــة بالبيئــة‬
‫أي قيــود تفرضهــا الســلطة‬ ‫ـإن مــن املهــم أن تكــون ّ‬ ‫والشــؤون االجتماعيــة والعمــل)‪ .‬وبعبــارة أخــرى‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـن‬
‫العموميــة علــى اختيــار الشــريك اخلــاص منطبقــة ًأيضــا علــى اختيــار الشــريك اخلــاص للمتعاقديـ ‬
‫من الباطن‪.‬‬

‫(ب) القانون الناظم‬

‫‪ -111‬مــن الشــائع أن يختــار الشــريك اخلــاص ومقاولــوه قانونــا مألوفــا لديهــم يــرون أنــه ينظــم املســائل‬
‫التــي تتناولهــا عقودهــم تنظيمــا كافيــا‪ .‬وتبعــا لنــوع العقــد‪ ،‬تنشــأ مســائل متباينــة تتصــل بالبنــد املتعلــق‬
‫بالقانــون الناظــم‪ .‬فمثــا ميكــن إبــرام عقــود توريــد املعــدات وغيرهــا مــن العقــود مــع شــركات أجنبيــة‪،‬‬
‫وميكــن أن يرغــب األطــراف فــي اختيــار قانــون يعلمــون‪ ،‬مثــا‪ ،‬أنــه يوفــر نظامــا كافيــا للضمــان فــي‬
 ‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪176‬‬

‫حالــة تعطــل املعــدات أو عــدم مطابقتهــا للمواصفــات‪ .‬وميكــن أن يوافــق الشــريك اخلــاص‪ ،‬بــدوره‪ ،‬علــى‬
‫تطبيــق قوانــن البلــد املضيــف فيمــا يتعلــق بالعقــود املبرمــة مــع الزبائــن املحليــن‪.‬‬

‫‪ -112‬وقلمــا حتتــوي القوانــن الوطنيــة املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أحــكام‬
‫أن معظــم البلــدان لــم جتــد‬ ‫بشــأن القانــون الناظــم للعقــود التــي يبرمهــا الشــريك اخلــاص‪ .‬فالواقــع َّ‬
‫أســبابا قاهــرة لســن أحــكام تتعلــق علــى وجــه التحديــد بالقانــون الناظــم للعقــود املبرمــة بــن الشــريك‬
‫ـإن تلــك العقــود محكومــة فــي معظــم البلــدان بالقانــون الــذي ينطبــق‬ ‫اخلــاص ومقاوليــه‪ .‬وعليــه‪ ،‬فـ َّ‬
‫علــى الطرفــن مبوجــب البنــد الــوارد فــي عقودهمــا بشــأن اختيــار القانــون أو قواعــد القانــون الدولــي‬
‫أن حريــة اختيــار القانــون الواجــب التطبيــق‬ ‫اخلــاص الواجبــة التطبيــق‪ .‬غيــر أنــه مــن اجلديــر بالذكــر َّ‬
‫علــى العقــود وغيرهــا مــن العالقــات القانونيــة تخضــع فــي بعــض النظــم القانونيــة لشــروط وقيــود‬
‫عمــا بقواعــد القانــون الدولــي اخلــاص أو بقواعــد معينــة مــن القانــون العــام فــي البلــد املضيــف‪.‬‬
‫أن الــدول األطــراف فــي بعــض اتفاقــات التكامــل االقتصــادي اإلقليمــي مضطــرة‬ ‫ومــن ذلــك مثــا َّ‬
‫إلــى اشــتراع أحــكام متناســقة مــن القانــون الدولــي اخلــاص بشــأن مســائل مــن بينهــا العقــود بــن ‬
‫مقدمــي اخلدمــات العموميــة واملتعاقديــن معهــم‪ .‬وفــي حـ َّ‬
‫ـن أن قواعــد القانــون الدولــي اخلــاص كثيــرا‬
‫ما تســمح بقــدر كبيــر مــن احلريــة فــي اختيــار القانــون الناظــم للعقــود التجاريــة‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن تلــك احلريــة‬
‫مقيــدة فــي بعــض البلــدان فــي حالــة العقــود والعالقــات القانونيــة التــي ال توصــف بأنهــا جتاريــة‪ ،‬ومــن‬
‫بينهــا مثــا عقــود معينــة تبرمهــا الســلطات العموميــة للبلــد املضيــف (مثــا‪ ،‬الضمانــات والتأمينــات‬
‫التــي تصدرهــا احلكومــة‪ ،‬والتزامــات ســلطة عموميــة بشــراء الطاقــة الكهربائيــة أو بتوفيــر إمــدادات‬
‫الوقــود) أو العقــود التــي تبــرم مــع املســتهلكني‪ .‬واختيــار قانــون أجنبــي فــي العقــود املبرمــة بــن الشــريك‬
‫اخلــاص واملتعاقديــن معــه مــن الباطــن ال ينبغــي أن يعفيهــم مــن واجــب االمتثــال للقوانــن اإللزاميــة‬
‫التــي حتكــم تشــييد املرفــق أو تشــغيله فــي البلــد (مثــل القوانــن واللوائــح املتعلقــة بالبيئــة والعمــل‬
‫والسالمة واألمن)‪.‬‬

‫‪ -113‬وفــي بعــض احلــاالت‪ ،‬أدرجــت أحــكام فــي التشــريعات الوطنيــة لكــي توضــح‪ ،‬بحســب االقتضــاء‪،‬‬
‫أن العقــود املبرمــة بــن الشــريك اخلــاص واملتعاقديــن معــه يحكمهــا القانــون اخلــاص َّ‬
‫وأن املقاولــن ‬ ‫َّ‬
‫ليســوا وكالء للســلطة املتعاقــدة‪ .‬وميكــن أن يكــون حلكــم مــن هــذا القبيــل فــي بعــض البلــدان عــدد‬
‫مــن النتائــج العمليــة‪ ،‬مثــل عــدم وجــود مســؤولية فرعيــة علــى الســلطة املتعاقــدة عــن تصرفــات‬
‫املتعاقديــن مــن الباطــن أو عــدم وجــود التــزام مــن جانــب الهيئــة العموميــة املســؤولة بدفــع تعويضــات‬
‫عماليــة عــن األمــراض أو اإلصابــات أو الوفيــات املتصلــة بالعمــل إلــى العاملــن مــع املتعاقديــن‬
‫من الباطن‪.‬‬

‫‪ -2‬املسؤولية إزاء املستعملني وإزاء الغير‬

‫‪َّ -114‬إن التشــييد أو التشــغيل املعيــب ملرفــق بنيــة حتتيــة قــد تنجــم عنــه وفــاة أو أذى شــخصي‬
‫يلحــق مبوظفــي الشــريك اخلــاص أو مبســتعملي املرفــق أو ألشــخاص مــن الغيــر‪ ،‬أو قــد تنجــم عنــه‬
‫أضــرار مبمتلكاتهــم‪ .‬واملســائل املتعلقــة بالتعويضــات التــي ينبغــي أن تدفــع للغيــر فــي تلــك احلــاالت‬
‫معقــدة وقــد ال تنظمهــا قواعــد القانــون الواجــب التطبيــق علــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
 ‫ً‬
‫‪177‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫واخلــاص والناظــم للمســؤولية التعاقديــة‪ ،‬بــل تنظمهــا باألحــرى قواعــد قانونيــة واجبــة التطبيــق وناظمــة‬
‫أن بعــض النظــم القانونيــة تتضمــن‬ ‫للمســؤولية خــارج نطــاق العقــود‪ ،‬وهــي عــادة مبــادئ إلزاميــة‪ .‬كمــا َّ‬
‫أحكامــا إلزاميــة خاصــة تنظــم خــارج نطــاق العقــود مســؤولية الســلطات العموميــة التــي قــد تخضــع‬
‫لهــا الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وال ســيما عندمــا تنتمــي الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إلــى مجــال‬
‫ـإن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ال ميكــن أن‬ ‫اخلدمــات العموميــة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك فـ َّ‬
‫يحــد مــن مســؤولية الشــريك اخلــاص أو الســلطة املتعاقــدة عــن تعويــض األشــخاص مــن الغيــر الذيــن‬
‫ليســوا أطرافــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬لذلــك فمــن املســتصوب أن تــورد‬
‫الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص أحكامــا عــن التوزيــع الداخلــي للمخاطــر فيمــا بينهمــا فيمــا يتعلــق‬
‫مبــا يدفــع لألشــخاص مــن الغيــر مــن تعويضــات عــن الوفــاة أو األذى الشــخصي أو عــن األضــرار التــي‬
‫تلحــق مبمتلكاتهــم‪ ،‬حيثمــا لــم تنظــم هــذا التوزيــع قواعــد إلزاميــة‪ .‬ومــن املســتصوب أيضــا أن ينــص‬
‫األطــراف علــى التأمــن مــن تلــك املخاطــر (انظــر الفقرتــن ‪ 128‬و‪.)129‬‬

‫‪ -115‬وعندمــا يصــاب شــخص مــن الغيــر بــأذى شــخصي أو بأضــرار فــي ممتلكاتــه مــن جــراء تشــييد‬
‫أن الشــريك‬ ‫املرفــق أو تشــغيله ويطالــب الســلطة املتعاقــدة بالتعويــض‪ ،‬قد ينــص القانــون علــى َّ‬
‫أي مســؤولية فــي هــذا الصــدد‪ ،‬وأنــه ال ينبغــي أن تتحمــل‬ ‫اخلــاص هــو الــذي ينبغــي أن يتحمــل وحــده َّ‬
‫أي مســؤولية إزاء مطالبــات الغيــر إال إذا كان الضــرر قــد وقــع نتيجــة إلخــال فــادح‬ ‫الســلطة املتعاقــدة َّ‬
‫َّ‬
‫أو إهمــال جســيم مــن جانبهــا‪ .‬وقد يكــون مــن املفيــد النــص بوجــه خــاص علــى أن مجــرد موافقــة‬
‫الســلطة املتعاقــدة علــى تصميــم املرفــق أو مواصفاتــه أو قبولهــا ألشــغال التشــييد أو إعطائهــا إذنــا‬
‫نهائيــا بتشــغيل املرفــق أو اســتعماله مــن قبــل اجلمهــور ال يترتــب عليــه حتمــل الســلطة املتعاقــدة ِّ‬
‫أي‬
‫مســؤولية عــن الضــرر الــذي يلحــق مبســتعملي املرفــق أو بالغيــر مــن جــراء تشــييد املرفــق أو تشــغيله‬
‫أن األحــكام‬ ‫أو عــدم مالءمــة املواصفــات أو التصميــم الــذي وافقــت عليــه‪ .‬ويالحــظ عــاوة علــى ذلــك َّ‬
‫بشــأن توزيــع املســؤولية قــد ال تكــون واجبــة اإلنفــاذ حيــال الغيــر مبقتضــى القانــون الواجــب التطبيــق‪،‬‬
‫لــذا قــد يكــون مــن املســتصوب أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أنــه‬
‫ـأي مطالبــات بالتعويــض عمــا قــد‬ ‫ينبغــي أن تكــون الســلطة املتعاقــدة محميــة ومؤمنــة فيمــا يتعلــق بـ ِّ‬
‫يلحــق األشــخاص مــن الغيــر مــن أذى أو ضــرر مبمتلكاتهــم مــن جــراء تشــييد مرفــق البنيــة التحتيــة‬
‫أو تشغيله‪.‬‬

‫أن األطــراف‬ ‫‪ -116‬كمــا ينبغــي أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى َّ‬
‫ـأي مطالبــات أو دعــاوى مرتقبــة ضدهــم ويكــون للســلطة‬ ‫ينبغــي أن يحيــط كل منهــم اآلخــر علمــا بـ ِّ‬
‫املتعاقــدة بصددهــا حــق فــي التعويــض‪ ،‬وأن يتبادلــوا قــدرا معقــوال مــن املســاعدة فــي الترافــع‬
‫بشــأن تلــك املطالبــات أو الدعــاوى إلــى املــدى املســموح بــه مبقتضــى قانــون البلــد الــذي تقــام فيــه‬
‫تلك الدعاوى‪.‬‬

‫‪ -3‬ضمانات األداء والتأمني‬

‫‪ -117‬عــادة ما تســتكمل التزامــات الشــريك اخلــاص بتقــدمي شــكل مــن أشــكال ضمــان األداء‬
‫فــي حالــة اإلخــال بااللتزامــات وتغطيــة تأمينيــة لعــدد مــن املخاطــر املرتبطــة بالتشــييد (انظــر‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪178‬‬

‫الفقــرات ‪ )87-77‬ومرحلــة التشــغيل (انظــر الفقــرات ‪ .)106-88‬وفــي بعــض البلــدان يقضــي‬

‫القانــون عمومــا بــأن يقــدم الشــريك اخلــاص ضمانــات وافيــة لــأداء‪ ،‬ويتــرك التفاصيــل إلــى‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وفــي بلــدان أخــرى‪ ،‬يتضمــن القانــون أحكامــا أكثــر‬
‫تفصيــا‪ ،‬فيقضــي مثــا بتقــدمي نــوع معــن مــن الضمــان ال يزيــد علــى نســبة مئويــة معينــة مــن حجــم‬
‫االستثمار األساسي‪.‬‬

‫(أ) أنواع ضمانات األداء ووظائفها وطبيعتها‬

‫‪ -118‬يوجــد علــى وجــه العمــوم نوعــان مــن ضمانــات األداء‪ .‬وفــي أحدهمــا‪ ،‬وهــو الضمــان النقــدي‬
‫لــأداء‪ ،‬ال يتعهــد الضامــن إال بــأن يدفــع للســلطة املتعاقــدة مبلغــا ال يتجــاوز حــدا منصوصــا عليــه‬
‫للوفــاء بالتزامــات الشــريك اخلــاص فــي حالــة تقصيــره فــي األداء‪ .‬وقد تأخــذ ضمانــات األداء النقديــة‬
‫شــكل تعهــد بتنفيــذ العقــد‪ ،‬أو خطــاب اعتمــاد ضامــن‪ ،‬أو ضمــان يســتحق عنــد الطلــب‪ )5(.‬وفــي النــوع‬
‫اآلخــر مــن الضمــان‪ ،‬وهــو تعهــد األداء‪ ،‬يختــار الضامــن بــن أمريــن‪( :‬أ) أن يصحــح البنــاء املعيــب‬
‫أو يكمــل البنــاء غيــر الكامــل بنفســه؛ أو (ب) أن ي ــأتي مبقــاول آخــر إلصــاح البنــاء أو إكمالــه وأن‬
‫يعــوض الســلطة املتعاقــدة عــن اخلســائر الناجمــة عــن التخلــف عــن األداء‪ .‬وتكــون قيمــة هــذه التعهــدات‬
‫فــي حــدود مبلــغ معــن أو نســبة مئويــة معينــة مــن قيمــة العقــد‪ .‬وكثيــرا ما يحتفــظ الضامــن أيضــا‪،‬‬
‫مبوجــب تعهــد األداء‪ ،‬باحلــق فــي إبــراء ذمتــه مــن التزاماتــه بــأن يدفــع للســلطة املتعاقــدة قــدرا مــن املــال‬
‫فقــط‪ .‬وتصــدر تعهــدات األداء عــادة مؤسســات ضمــان متخصصــة‪ ،‬مثــل شــركات الضمــان وشــركات‬
‫التأمــن‪ .‬وهنــاك نــوع خــاص مــن تعهــد األداء هــو تعهــد الصيانــة‪ ،‬الــذي يحمــي الســلطة املتعاقــدة مــن‬
‫أوجــه القصــور التــي قــد تظهــر فــي املســتقبل أثنــاء فتــرة بــدء التشــغيل أو فتــرة الصيانــة‪ ،‬ويكــون ضمانــا‬
‫ينفــذ الشــريك اخلــاص َّ‬ ‫ِّ‬
‫أي أشــغال إصــاح أو صيانــة أثنــاء فتــرة الضمــان الالحقــة إلكمــال العمــل‬ ‫بــأن‬
‫وأن يتحمــل تكاليفهــا‪.‬‬

‫‪ -119‬أمــا مــن حيــث طبيعــة الضمانــات‪ ،‬فيمكــن عمومــا تقســيم ضمانــات األداء إلــى ضمانــات مســتقلة‬
‫وضمانــات ملحقــة‪ ،‬ويقــال َّإن الضمــان "مســتقل" إذا كان التــزام الضامــن مســتقال عــن التزامــات‬
‫الشــريك اخلــاص مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومبقتضــى الضمــان املســتقل‬
‫(الــذي كثيــرا ما يســمى ضمانــا مســتحقا عنــد أول طلــب)‪ ،‬أو خطــاب اعتمــاد ضامــن‪ ،‬يكــون الضامــن‬
‫أو ُم ْصـ ِـدر الضمــان ملزمــا بالدفــع عنــد طلــب املســتفيد‪ ،‬ويحــق للمســتفيد أن يحصــل علــى تعويــض‬
‫عنــد تقــدمي الصــك أو الصكــوك املنصــوص عليهــا فــي شــروط الضمــان أو خطــاب االعتمــاد الضامــن‪.‬‬
‫وقد يكــون ذلــك الصــك مجــرد إفــادة بـ َّ‬
‫ـأن املقــاول قصــر فــي أداء التزاماتــه‪ .‬وال يحــق للضامــن‬
‫أو ُ‬
‫للمصــدر أن يرفــض الدفــع بحجــة أنــه لــم يحــدث تقصيــر فعــا مبوجــب العقــد الرئيســي‪ ،‬إال أنــه‬
‫يجــوز مبوجــب القانــون املنطبــق علــى الصــك‪ ،‬رفــض أو تقييــد الدفــع فــي ظــروف اســتثنائية للغايــة‬

‫َّ‬
‫املوحــدة‬ ‫(‪ )5‬لالطــاع علــى املزيــد مــن املعلومــات عــن الضمانــات املســتحقة عنــد الطلــب‪ ،‬انظــر القواعــد‬
‫َّ‬
‫للكفــاالت املســتحقة عنــد الطلــب التي أصدرتهــا غرفــة التجــارة الدوليــة‪ ،‬فــي صيغتهــا املنقحــة لعــام ‪2010‬‬
‫(‪ .)URDG 758‬وقد أقــرت األونســيترال هــذه القواعــد فــي دورتها الرابعــة واألربعــن اجلمعيــة العامــة‪ ،‬الوثائــق‬
‫الرســمية‪ ،‬الــدورة السادســة والســتون‪ ،‬امللحــق رقــم ‪( 17‬الفقــرات ‪.)249-247‬‬
 ‫ً‬
‫‪179‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫أن مطالبــة املســتفيد احتياليــة)‪ .‬وعلــى خــاف ذلــك‪ ،‬يكــون‬ ‫جليــا َّ‬
‫ودقيقــة التحديــد (مثــا عندمــا يكــون ًّ‬
‫الضمــان ملحقــا عندمــا ينطــوي التــزام الضامــن علــى أكثــر مــن مجــرد فحــص طلــب دفــع مســتندي‪،‬‬
‫مــن حيــث إنــه قــد يتعــن علــى الضامــن أن ِّ‬
‫يقيــم األدلــة علــى مســؤولية املقــاول عــن التقصيــر فــي أداء‬
‫التزاماتــه مبوجــب عقــد األشــغال‪ .‬وقد يختلــف طابــع الصلــة تبعــا الختــاف الضمانــات‪ ،‬وقــد تتضمــن‬
‫وجــوب إثبــات مســؤولية املقــاول فــي إجــراءات حتكيميــة‪ .‬وتكــون لتعهــدات األداء‪ ،‬بحكــم طبيعتهــا‪ ،‬ســمة‬
‫التبعيــة للعقــد األساســي‪.‬‬

‫(ب)  مزايا ومساوئ مختلف أنواع ضمانات األداء‬

‫‪ -120‬ميكــن أن تكــون ضمانــات األداء النقديــة مفيــدة بشــكل خــاص مــن وجهــة نظــر الســلطة املتعاقــدة‬
‫مــن حيــث تغطيــة التكاليــف اإلضافيــة التــي قــد تتحملهــا نتيجــة للتأخيــر أو اإلخــال بااللتزامــات مــن‬
‫جانــب الشــريك اخلــاص‪ .‬وميكــن أن يكــون هــذا النــوع مــن الضمانــات أيضــا أداة للضغــط علــى الشــريك‬
‫اخلــاص إلمتــام التشــييد فــي حينــه ولتأديــة التزاماتــه األخــرى وفقــا ملقتضيــات عقــد الشــراكة بــن ‬
‫أن مبلــغ هــذه الضمانــات عــادة ما ال يكــون إال جــزءا صغيــرا للغايــة‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بيــد َّ‬
‫مــن قيمــة االلتــزام املكفــول بالضمــان وال يكفــي لتغطيــة تكليــف طــرف ثالــث بالتنفيــذ بــدال مــن الشــريك‬
‫اخلــاص أو املتعاقديــن معــه‪.‬‬

‫‪ -121‬ومزيــة الضمــان املســتحق عنــد أول طلــب‪ ،‬مــن وجهــة نظــر الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬هــي أنــه‬
‫يكفــل االســترداد الفــوري للمبالــغ التــي يشــملها الضمــان‪ ،‬دون تقــدمي دليــل علــى تقصيــر املقــاول‬
‫فــي التنفيــذ أو علــى مــدى خســارة املســتفيد‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬يفضــل الضامنــون الذيــن يقدمــون‬
‫ضمانــات األداء النقــدي‪ ،‬وال ســيما املصــارف‪ ،‬الضمــان املســتحق لــدى أول طلــب‪ ،‬وذلــك لوضــوح‬
‫الشــروط التــي يتحــدد مبقتضاهــا وقــت حلــول مســؤوليتهم عــن دفــع املســتحقات‪ ،‬ومــن ثــم ال يتــورط‬
‫الضامنــون فيمــا ينشــأ مــن نزاعــات بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص حــول مــا إذا كان قــد‬
‫حــدث تقصيــر فــي األداء مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وهنــاك مزيــة أخــرى‬
‫بالنســبة للمصــرف الــذي يصــدر ضمانــا مســتحقا لــدى أول طلــب‪ ،‬وهــي إمكانيــة اســترداد املبالــغ‬
‫املدفوعــة مبقتضــى هــذا الضمــان بســرعة وكفــاءة مــن خــال إمكانيــة الوصــول املباشــر إلــى موجــودات‬
‫الشريك اخلاص‪.‬‬

‫‪ -122‬ومــن مســاوئ الضمــان املســتحق عنــد أول طلــب أو خطــاب االعتمــاد الضامــن‪ ،‬بالنســبة‬
‫أن هــذا النــوع مــن الصكــوك قــد يــؤدي إلــى زيــادة فــي تكاليــف املشــروع‬ ‫إلــى الســلطة املتعاقــدة‪َّ ،‬‬
‫اإلجماليــة‪ ،‬إذ ُيلـ َـزم الشــريك اخلــاص عــادة باحلصــول علــى ضمانــات مقابلــة كبيــرة ووضعهــا حتــت‬
‫تصــرف املؤسســات التــي تصــدر الضمــان املســتحق لــدى أول طلــب أو خطــاب االعتمــاد الضامــن‪.‬‬
‫وكذلــك قــد يرغــب الشــريك اخلــاص الــذي يصــدر مثــل هــذا الضمــان فــي أن يحصــل علــى تأمــن ‬
‫ضــد خطــر اســترداد الســلطة املتعاقــدة املبلــغ املشــترط مبقتضــى الضمــان أو خطــاب االعتمــاد‬
‫الضامــن حــن ال يكــون هنــاك فــي الواقــع تقصيــر فــي األداء مــن جانبــه‪ ،‬وتدخــل تكلفــة هــذا التأمــن ‬
‫ضمــن تكلفــة املشــروع‪ .‬كذلــك قــد ُيدخــل الشــريك اخلــاص فــي تكاليــف املشــروع التكلفــة املحتملــة‬
 ‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪180‬‬

‫ـلطة املتعاقــدة مــن أجــل اســترداد املبلــغ الــذي طالبــت بــه‬ ‫ِّ‬
‫ألي دعــوى يضطــر إلــى إقامتهــا ضــد السـ ‬
‫بغير وجه حق‪.‬‬

‫‪ -123‬ومــن مســاوئ الضمــان املســتحق عنــد أول طلــب أو خطــاب االعتمــاد الضامــن‪ ،‬بالنســبة إلــى‬
‫الشــريك اخلــاص‪ ،‬أنــه إذا اســتردت الســلطة املتعاقــدة املبلــغ املســتحق دون وجــود تقصيــر فــي األداء‬
‫مــن جانبــه‪ ،‬فســيتكبد خســارة فوريــة عندمــا يقــوم الضامــن أو ُمصــدر خطــاب االعتمــاد بتعويــض‬
‫نفســه مــن موجــودات الشــريك اخلــاص بعــد دفــع قيمــة الضمــان إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وقد يواجــه‬
‫الشــريك اخلــاص أيضــا صعوبــات وتأخيــرات فــي اســترجاع املبلــغ املطالــب بــه دون وجــه حــق مــن جانــب‬
‫السلطة املتعاقدة‪.‬‬

‫‪ -124‬وعــادة ما تقضــي شــروط الضمــان امللحــق بــأن يثبــت املســتفيد تقصيــر املقــاول فــي األداء‬
‫ومــدى اخلســارة التــي حتملهــا املســتفيد‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬تكــون الدفــوع املتاحــة للمديــن فــي حالــة‬
‫مقاضاتــه بدعــوى التقصيــر فــي األداء متاحــة أيضــا للضامــن‪ .‬وبالتالــي‪ ،‬يكــون هنــاك احتمــال بــأن‬
‫تواجــه الســلطة املتعاقــدة نزاعــا مطــوال عندمــا تقــدم مطالبــة مبقتضــى الضمــان‪ .‬وفــي واقــع املمارســة‪،‬‬
‫ميكــن تقليــص هــذا اخلطــر‪ ،‬مثــا‪ ،‬إذا كان تقــدمي املطالبــات مبقتضــى شــروط الضمــان خاضعــا‬
‫إلجــراء مثــل اإلجــراء املنصــوص عليــه فــي املــادة ‪( 7‬ي) '‪ '1‬مــن القواعــد املوحــدة بشــأن ضمانــات‬
‫العقــود التــي أعدتهــا غرفــة التجــارة الدوليــة‪ )6(.‬وتنــص املــادة ‪( 7‬ي) '‪ '1‬مــن القواعــد املوحــدة علــى‬
‫ِّ‬
‫ـوكل واملســتفيد فيمــا يتعلــق بتنفيــذ العقــد أو ِّ‬ ‫أنــه بغــض النظــر عــن ِّ‬
‫أي التــزام‬ ‫أي نــزاع أو خــاف بــن املـ‬
‫أن وجــود تقصيــر ألغــراض دفــع مطالبــة مبقتضــى ســند ضمــان عقــد قــد ثبــت عنــد‬ ‫تعاقــدي‪ ،‬يعتبــر َّ‬
‫صــدور شــهادة بالتقصيــر مــن جانــب طــرف ثالــث (ميكــن أن يكــون‪ ،‬علــى ســبيل املثــال ال احلصــر‪،‬‬
‫معماريــا أو مهندســا أو حكمــا) إذا كان ســند الضمــان ينــص علــى ذلــك‪ ،‬وتســليم تلــك الشــهادة‬
‫أو نســخة مصدقــة منهــا إلــى الضامــن‪ .‬وعندمــا يتبــع إجــراء كهــذا‪ ،‬يحــق للســلطة املتعاقــدة تقاضــي‬
‫املبلــغ املســتحق لهــا مبوجــب ســند ضمــان العقــد حتــى وإن نــازع الشــريك اخلــاص فــي اســتحقاقها‬
‫ذلك املبلغ‪.‬‬

‫‪ -125‬وكانعــكاس للمخاطــرة األدنــى التــي يتحملهــا الضامــن فــي هــذه احلالــة‪ ،‬قد يكــون احلــد‬
‫النقــدي ملســؤولية الضامــن أعلــى بكثيــر منــه فــي حالــة الضمــان املســتحق لــدى أول طلــب‪ ،‬مغطيــا‬
‫بذلــك نســبة مئويــة أكبــر مــن األشــغال التــي ينبغــي تنفيذهــا مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬وقد يكــون تعهــد األداء مفيــدا عندمــا ال يتســنى للســلطة املتعاقــدة أن تتخــذ بنفســها‬
‫ترتيبــات لتصحيــح العيــوب أو الســتكمال التشــييد وحتتــاج إلــى مســاعدة طــرف ثالــث التخــاذ ترتيبــات‬
‫للتصحيح أو االســتكمال‪ .‬أما حيثما ينطوي التشــييد على اســتخدام تكنولوجيا ال يعرفها إال الشــريك‬
‫اخلــاص‪ ،‬فقــد يتعــذر التصحيــح أو االســتكمال بواســطة طــرف ثالــث‪ ،‬وقــد ال تعــود لتعهــد األداء املزيــة‬
‫األخيــرة املذكــورة مقارنــة بضمــان األداء النقــدي‪ .‬وبالنســبة إلــى الشــريك اخلــاص‪ ،‬تتميــز الضمانــات‬
‫امللحقــة بأنهــا حتافــظ علــى قدرتــه علــى االقتــراض نظــرا َّ‬
‫ألن الضمانــات امللحقــة ال تؤثــر فــي االعتمــاد‬

‫(‪ )6‬يرد نص القواعد املوحدة لسندات ضمان العقود في الوثيقة ‪.A/CN.9/459/Add.1‬‬

 ‫ً‬
‫‪181‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫املتــاح لــه عنــد املقرضــن‪ ،‬وذلــك علــى خــاف الضمانــات املســتحقة لــدى أول طلــب وخطابــات‬
‫االعتماد الضامنة‪.‬‬

‫أن نــوع الضمــان املفيــد يختلــف باختــاف االلتزامــات‬ ‫‪ -126‬ويتضــح مــن االعتبــارات الســالفة الذكــر َّ‬
‫أن مــن املفيــد إلــزام الشــريك اخلــاص بــأن يقــدم ضمانــات‬ ‫التــي يتعهــد بهــا الشــريك اخلــاص‪ .‬ورغــم َّ‬
‫وافيــة للتنفيــذ‪ ،‬فمــن املســتصوب أن تتــرك للطرفــن مســألة حتديــد مــدى احلاجــة إلــى ضمانــات ُّ‬
‫وأي‬
‫الضمانــات ينبغــي تقدميهــا فيمــا يتعلــق مبختلــف االلتزامــات التــي يتعهــد بهــا الشــريك اخلــاص‪ ،‬بــدال‬
‫أن شــركة‬ ‫مــن النــص فــي القانــون علــى شــكل واحــد مــن أشــكال الضمــان دون غيــره‪ .‬وجتدر مالحظــة َّ‬
‫املشــروع نفســها ســوف تشــترط أن يقــدم املقاولــون الذيــن تختارهــم مجموعــة مــن ضمانــات التنفيــذ‬
‫وأن الضمانــات اإلضافيــة لصالــح الســلطة املتعاقــدة تزيــد عــادة تكلفــة‬ ‫(انظــر الفقرتــن ‪ 108‬و‪َّ )110‬‬
‫املشــروع اإلجماليــة ومــدى تعقيــده‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تنصــح اإلرشــادات العمليــة املوجهــة إلــى‬
‫الســلطات املتعاقــدة املحليــة بــأن تنظــر تلــك الســلطات بعنايــة فيمــا إذا كانــت تلــك الضمانــات ضروريــة‬
‫أي ظــروف‪ ،‬وماهيــة املخاطــر أو اخلســائر املحــددة التــي ينبغــي تغطيتهــا‪ ،‬ونــوع الضمانــة األكثــر‬ ‫وفــي ِّ‬
‫مالءمــة فــي كل حالــة‪ .‬وقد تتعــرض للخطــر قــدرة شــركة املشــروع علــى تدبيــر التمويــل الــازم للمشــروع‬
‫َ‬
‫إذا حــددت شــروط الضمانــات املطلوبــة عنــد مســتوى ُمبالــغ فيــه‪.‬‬

‫(ج) مدة الضمان‬

‫‪ -127‬تتعلــق إحــدى املشــاكل اخلاصــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص مبــدة الضمــان‪.‬‬
‫فقــد تكــون للســلطة املتعاقــدة مصلحــة فــي احلصــول علــى ضمانــات للتنفيــذ تظــل ســارية طــوال مــدة‬
‫املشــروع‪ ،‬وتغطــي مرحلتــي التشــييد والتشــغيل كلتيهمــا‪ .‬غيــر أنــه نظــرا لطــول مــدة مشــاريع البنيــة‬
‫التحتيــة وصعوبــة تقديــر مختلــف املخاطــر التــي قــد تنشــأ‪ ،‬فقــد يصعــب علــى الضامــن أن يصــدر‬
‫تعهــد أداء ملــدة املشــروع بأســرها أو أن يعيــد التأمــن علــى التزاماتــه مبقتضــى تعهــد األداء‪ .‬ومــن‬
‫ـأن عــدم جتديــد تعهــد‬ ‫الناحيــة العمليــة‪ ،‬تتفاقــم هــذه املشــكلة مــن جــراء االشــتراطات التــي تقضــي بـ َّ‬
‫األداء يشــكل ســببا للمطالبــة بدفــع قيمــة التعهــد‪ ،‬وبذلــك قــد ال يكــون مجــرد الســماح لشــركة املشــروع‬
‫بتقــدمي تعهــدات ملــدد أقصــر مــن ذلــك حــا مرضيــا‪ .‬وثمــة حــل ممكــن يســتخدم فــي بعــض البلــدان‪،‬‬
‫وهــو اشــتراط تقــدمي تعهــدات منفصلــة لــكل مــن مرحلتــي التشــييد والتشــغيل‪ ،‬ممــا يتيــح إمكانيــة‬
‫ويحســن آفــاق إعــادة التأمــن‪ .‬وميكــن تعزيــز هــذا النظــام بتحديــد‬ ‫ِّ‬ ‫تقديــر املخاطــر تقديــرا أفضــل‬
‫دقيــق للمخاطــرة املــراد تغطيتهــا أثنــاء فتــرة التشــغيل‪ ،‬مبــا يســمح بإجــراء تقديــر أفضــل للمخاطــر‬
‫وبتخفيــض إجمالــي مقــدار التعهــد‪ .‬وهنــاك إمكانيــة أخــرى ميكــن أن تنظــر فيهــا الســلطة املتعاقــدة‪،‬‬
‫وهــي اشــتراط تقــدمي ضمانــات األداء أثنــاء فتــرات حاســمة معينــة بــدال مــن مــدة املشــروع بأســرها‪.‬‬
‫فمثــا‪ ،‬قد ُيشــترط أن يكــون هنــاك تعهــد أثنــاء مرحلــة التشــييد يســتمر ملــدة مناســبة بعــد اكتمــال‬
‫أي عيــوب قــد تتبــن فــي وقــت متأخــر‪ .‬وميكــن بعــد ذلــك أن يحــل محــل‬ ‫التشــييد‪ ،‬مــن أجــل تغطيــة ِّ‬
‫هــذا التعهــد تعهــد أداء لعــدد معــن مــن ســنوات التشــغيل‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬كــي تثبــت شــركة املشــروع‬
‫أن أداء شــركة املشــروع ُمــرض‪ ،‬أمكــن‬ ‫قدرتهــا علــى تشــغيل املرفــق وفقــا للمعاييــر املطلوبــة‪ .‬وإذا ثبــت َّ‬
‫التنــازل عــن اشــتراط التعهــد ملــا يتبقــى مــن مرحلــة التشــغيل‪ ،‬حتــى مــدة معينــة قبــل انتهــاء مــدة عقــد‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪182‬‬

‫َ‬
‫الشــراكة حيــث قــد تطالــب شــركة املشــروع فــي ذلــك احلــن بتقــدمي تعهــد آخــر يضمــن التزاماتهــا‬
‫املتعلقــة بتســليم املوجــودات وغيــر ذلــك مــن تدابيــر تصفيــة املشــروع علــى نحــو منظــم‪ ،‬حســب االقتضــاء‬
‫(انظــر الفصــل اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪.)69-55‬‬

‫(د) ترتيبات التأمني‬

‫‪ -128‬عــادة ما تتبايــن ترتيبــات التأمــن املتعلقــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص تبعــا‬
‫للمرحلــة التــي تنطبــق عليهــا‪ ،‬بحيــث ال تشــترى أنــواع معينــة مــن التأمــن إال أثنــاء مرحلــة معينــة مــن‬
‫مراحــل املشــروع‪ .‬وميكــن أن يشــتري الشــريك اخلــاص أشــكاال معينــة مــن التأمــن ملصلحتــه اخلاصــة‪،‬‬
‫مثــل التأمــن ضــد التوقــف املؤقــت لألعمــال‪ ،‬بينمــا قــد تكــون أشــكال أخــرى مــن التأمــن إلزاميــة‬
‫مبوجــب قوانــن البلــد املضيــف‪ .‬ومــن أشــكال التأمــن التــي كثيــرا ما يشــترطها القانــون التأمــن علــى‬
‫املرفــق ضــد األضــرار‪ ،‬والتأمــن علــى املســؤولية حيــال الغيــر‪ ،‬واملســؤولية عــن تعويضــات العاملــن وعــن‬
‫التلــوث واإلضــرار بالبيئــة‪.‬‬

‫‪ -129‬وكثيــرا ما يتعــن احلصــول علــى وثائــق التأمــن اإللزاميــة مبوجــب قوانــن البلــد املضيــف مــن‬
‫شــركة تأمــن محليــة أو مــن مؤسســة أخــرى يســمح لهــا بالعمــل فــي البلــد‪ ،‬وقــد يثيــر ذلــك عــدة‬
‫ً‬
‫صعوبــات عمليــة فــي بعــض احلــاالت‪ .‬ففــي بعــض البلــدان‪ ،‬قد يكــون نــوع التغطيــة املتاحــة عــادة‬
‫محــدودا باملقارنــة بالتغطيــة املتاحــة فــي الســوق الدوليــة‪ ،‬وفــي هــذه احلالــة قــد يظــل الشــريك اخلــاص‬
‫معرضــا ألخطــار مختلفــة قــد تتجــاوز قدرتــه علــى التأمــن الذاتــي‪ .‬وقد يكــون هــذا اخلطــر جســيما‬
‫بشــكل خــاص فيمــا يتعلــق بالتأمــن ضــد اإلضــرار بالبيئــة‪ .‬وقد تنشــأ مشــاكل أخــرى فــي بعــض‬
‫البلــدان نتيجــة للقيــود املفروضــة علــى قــدرة شــركات التأمــن املحليــة علــى إعــادة التأمــن ضــد‬
‫األخطــار فــي أســواق التأمــن وإعــادة التأمــن الدوليــة‪ .‬ونتيجــة لذلــك‪ ،‬قد حتتــاج شــركة املشــروع‬
‫فــي حــاالت كثيــرة إلــى تدبيــر تأمــن إضافــي مــن خــارج البلــد‪ ،‬ممــا يزيــد مــن التكاليــف اإلجماليــة‬
‫لتمويل املشروع‪.‬‬

‫‪ -4‬التغيرات في الشروط‬

‫‪ -130‬تســتمر الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص عــادة ملــدة طويلــة مــن الزمــن قــد تتغيــر‬
‫خاللهــا ظــروف كثيــرة ذات صلــة باملشــروع‪ .‬وقد يغطــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫تلقائيــا أثــر الكثيــر مــن التغييــرات إمــا مــن خــال ترتيبــات ماليــة مثــل هيــكل تعريفــات يتضمــن أحكامــا‬
‫خاصــة بربــط التعريفــة مبؤشــر أســعار (انظــر الفقــرات ‪ ،)50-43‬أو مــن خــال حتمــل أحــد الطرفــن ‬
‫‪ -‬صراحــة أو باالســتثناء ‪ -‬مخاطــر معينــة (فمثــا‪ ،‬فــي حالــة عــدم أخــذ ســعر الوقــود أو الكهربــاء فــي‬
‫احلســبان فــي آليــات ربــط التعريفــة مبؤشــر أســعار‪ ،‬يتحمــل الشــريك اخلــاص خطــر أن تكــون األســعار‬
‫ًّ‬
‫عمليــا إدخالهــا ضمــن آليــة تلقائيــة‬ ‫أعلــى ممــا كان متوقعــا)‪ .‬بيــد أنــه قــد تكــون هنــاك تغيــرات يتعــذر‬
‫للمواءمــة‪ ،‬أو قــد يفضــل الطرفــان اســتبعاد إمكانيــة املواءمــة التلقائيــة وأن يتــرك لهمــا أمــر تعديــل‬
 ‫ً‬
‫‪183‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫ً‬
‫العقــد باالتفــاق معــا عندمــا يتفقــان علــى أن الظــروف تقتضــي ذلــك‪ .‬ورغــم أن تضمــن عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص آليــات مواءمــة طويلــة األمــد تغنــي عــن احلاجــة إلــى إعــادة التفــاوض‬
‫بشــأن العقــد يعتبــر ممارســة جيــدة‪ ،‬فمن غيــر املســتصوب بالنســبة للمشــرع أن يحــاول وضــع قائمــة‬
‫بجميــع الظــروف التــي تكــون فيهــا املواءمــة التلقائيــة للعقــد مناســبة‪ .‬ويشــير القســمان (أ) و(ب) إلــى‬
‫حــاالت تــؤدي غالبــا إلــى تبديــل العقــود‪ ،‬ســواء جنــم ذلــك التبديــل عــن آليــة تلقائيــة أم ال (مواءمــة)؛‬
‫أو عــن التفــاوض بــن الطرفــن (تعديــل)؛ أو عــن آليــة خارجيــة‪ ،‬مثــل تســوية املنازعــات (تكييــف)‪.‬‬
‫ومــن وجهــة النظــر التشــريعية‪ ،‬حتتــاج فئتــان معينتــان إلــى عنايــة خاصــة‪ ،‬وهمــا التغييــرات التشــريعية‬
‫أو التنظيميــة والتغيــرات غيــر املتوقعــة فــي الظــروف االقتصاديــة‪.‬‬

‫(أ) التغييرات التشريعية والتنظيمية‬

‫‪ -131‬نظــرا لطــول مــدة الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬قد يتحمــل الشــريك اخلــاص‬
‫تكاليــف إضافيــة للوفــاء بالتزاماتــه مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تنجــم‬
‫عــن تغييــرات الحقــة لــم تكــن متوقعــة فــي التشــريع املنطبــق علــى أنشــطته‪ .‬وقد تــؤدي التعديــات‬
‫التشــريعية املفرطــة إلــى عجــز الشــريك اخلــاص ماليــا وماديــا عــن مواصلــة تنفيــذ املشــروع‪ .‬وبهــدف‬
‫النظــر فــي احلــل املناســب ملعاجلــة التغييــرات التشــريعية‪ ،‬قد يكــون مــن املفيــد التمييــز بــن التغييــرات‬
‫التشــريعية التــي لهــا تأثيــر خــاص علــى الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو علــى مشــروع‬
‫واحــد معــن‪ ،‬مــن ناحيــة‪ ،‬والتغييــرات التشــريعية العامــة التــي تؤثــر أيضــا فــي أنشــطة اقتصاديــة أخــرى‬
‫ال فــي تشــغيل البنيــة التحتيــة وحــده‪ ،‬مــن ناحيــة أخــرى‪.‬‬

‫‪ -132‬وجميــع مؤسســات األعمــال التجاريــة‪ ،‬فــي القطاعــن العــام واخلــاص علــى الســواء‪ ،‬عرضــة‬
‫لتغييــرات فــي القانــون ويتعــن عليهــا عمومــا أن تتعامــل مــع ما قــد يكــون لتلــك التغييــرات مــن عواقــب‬
‫علــى أعمالهــا‪ ،‬مبــا فــي ذلــك أثــر التغيــرات علــى أســعار منتجاتهــا أو علــى الطلــب عليهــا‪ .‬وميكــن أن‬
‫يكــون مــن األمثلــة علــى ذلــك حــدوث تغييــرات فــي هيــكل التخفيضــات الضريبيــة علــى االســتثمارات‬
‫تنطبــق علــى فئــات كاملــة مــن املوجــودات‪ ،‬ســواء كانــت مملوكــة للقطــاع العــام أو اخلــاص وســواء‬
‫أكانــت تتعلــق مبشــاريع البنيــة التحتيــة أم ال؛ وصــدور لوائــح ذات صلــة بصحــة وســامة عمــال البنــاء‬
‫فــي جميــع مشــاريع التشــييد‪ ،‬ال فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة وحدهــا؛ وتغييــرات فــي اللوائــح التــي‬
‫تنظــم التخلــص مــن املــواد اخلطــرة‪ .‬وميكــن أن تعتبــر التغييــرات العامــة فــي القانــون مخاطــرة عاديــة‬
‫تتعــرض لهــا األعمــال التجاريــة‪ ،‬ال مخاطــرة تخــص أنشــطة الشــريك اخلــاص بالتحديــد‪ ،‬وقــد يصعــب‬
‫علــى احلكومــة أن تتعهــد بحمايــة مشــغلي مشــاريع البنيــة التحتيــة مــن العواقــب االقتصاديــة واملاليــة‬
‫للتغييــرات التشــريعية التــي لهــا تأثيــر مماثــل علــى ســائر مؤسســات األعمــال التجاريــة‪ .‬ويصــدق‬
‫هــذا بوجــه خــاص حينمــا تضطلــع بالشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســلطة محليــة ال تخضــع‬
‫إلشــراف مباشــر مــن احلكومــة املركزيــة التــي حتتفــظ بصالحيــة تنظيــم القطــاع املعنــي‪ .‬وعلــى ذلــك‪،‬‬
‫قد ال يكــون هنــاك ســبب ظاهــر لعــدم وجــوب حتمــل الشــريك اخلــاص عواقــب املخاطــر التشــريعية‬
‫العامــة‪ ،‬مبــا فيهــا خطــر ارتفــاع التكاليــف الناجــم عــن إجــراء تغييــرات فــي القانــون املنطبــق علــى قطــاع‬
‫األعمــال التجاريــة بأســره‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪184‬‬

‫‪ -133‬وفــي احلــاالت التــي ينــص فيهــا عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى آليــات‬
‫ملراقبــة التعريفــات‪ ،‬ســوف يســعى الشــريك اخلــاص إلــى أن يحصــل علــى تأكيــدات مــن الســلطة‬
‫املتعاقــدة وجهــاز الرقابــة التنظيميــة‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬بأنــه سيســمح لــه باســترداد التكاليــف‬
‫اإلضافيــة املترتبــة علــى التغييــرات التــي حتــدث فــي التشــريع‪ ،‬وذلــك بــأن يزيــد التعريفــات‪ .‬وإذا‬
‫تعــذر إعطــاء هــذا التأكيــد‪ ،‬فيستحســن تفويــض الســلطة املتعاقــدة صالحيــة التفــاوض مــع الشــريك‬
‫اخلــاص بخصــوص التعويــض الــذي قــد يكــون مســتحقا لــه فــي حالــة عــدم ســماح تدابيــر مراقبــة‬
‫التعريفــات باســترداد التكاليــف اإلضافيــة الناجتــة عــن تغييــرات تشــريعية عامــة اســتردادا كامــا‪.‬‬
‫ومــن املســتصوب تضمــن هــذا الســيناريو االقتصــادي واملالــي فــي وثائــق التحضيــر التــي تصــدر‬
‫فــي مرحلــة التخطيــط (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ )14‬وفــي‬
‫وثيقة العقد‪.‬‬

‫‪ -134‬وينشــأ وضــع مختلــف عندمــا يواجــه الشــريك اخلــاص زيــادات فــي التكلفــة نتيجــة لتغييــرات‬
‫تشــريعية محــددة تســتهدف املشــروع املعــن أو فئــة مــن املشــاريع املماثلــة أو الشــراكات بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص عمومــا‪ ،‬وال ميكــن أن تعتبــر هــذه التغييــرات مخاطــرة عاديــة فــي مجــال األعمــال‬
‫التجاريــة‪ ،‬وقــد تعــدل االفتراضــات االقتصاديــة واملاليــة التــي جــرى التفــاوض علــى عقــد الشــراكة فــي‬
‫ضوئها تعديال كبيرا‪ .‬وعلى ذلك‪ ،‬فكثيرا ما توافق السلطة املتعاقدة على أن تتحمل التكلفة اإلضافية‬
‫الناجتــة عــن تشــريع محــدد يســتهدف املشــروع املعــن أو فئــة مــن املشــاريع املماثلــة أو الشــراكات بــن ‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص عمومــا‪ .‬ففــي مشــاريع الطــرق الســريعة مثــا‪ ،‬قد يــؤدي تشــريع يســتهدف‬
‫مشــروعا معينــا إلنشــاء طريــق أو شــركة معينــة لتشــغيل الطــرق أو تلــك الفئــة مــن مشــاريع الطــرق‪ ،‬التــي‬
‫يشــغلها القطــاع اخلــاص‪ ،‬إلــى تعديــل فــي التعريفــات وفقــا للبنــود ذات الصلــة فــي عقــد الشــراكة بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وإذا كانــت الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تنطــوي علــى اســتثمار‬
‫أجنبــي‪ ،‬فقــد ميكــن للشــريك اخلــاص أن يســتظهر أيضـ ًـا بآليــات تســوية املنازعــات املحــددة فــي ِّ‬
‫أي‬
‫معاهــدة منطبقــة فــي مجــال تعزيــز االســتثمار أو حمايتــه (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة‬
‫األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرة ‪.)5‬‬

‫(ب) التغيرات في الظروف االقتصادية‬

‫‪ -135‬توجــد فــي بعــض النظــم القانونيــة قواعــد تســمح بتعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص بعــد حــدوث تغيــرات فــي الظــروف االقتصاديــة أو املاليــة جتعــل الوفــاء بالتزامــات أحــد‬
‫الطرفــن مخاطــرة ماليــة أكبــر بكثيــر ممــا كان متوقعــا أصــا وقــت إبــرام العقــد‪ ،‬دون أن حتــول‬
‫دون الوفــاء بهــا‪ .‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬يكــون مفهومــا ضمنــا بوجــه عــام فــي جميــع العقــود‬
‫أن ثمــة إمكانيــة لتعديــل شــروط االتفــاق‪ ،‬أو ُينــص علــى ذلــك صراحــة فــي التشــريع ذي‬ ‫احلكوميــة َّ‬
‫الصلــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬ميكــن للمحاكــم أيضــا أن تأمــر بتعديــل العقــد‪ .‬ومــن املهــم فــي الوقــت‬
‫َّ‬
‫نفســه احلــرص علــى أال تــؤدي هــذه النظريــات القانونيــة العامــة إلــى حتميــل الســلطة املتعاقــدة‬
‫التزامات مفتوحة‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪185‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫‘‪ ’1‬الظروف املؤدية إلى تعديل العقد‬

‫‪ -136‬يجــري التفــاوض علــى االعتبــارات املاليــة واالقتصاديــة الســتثمار الشــريك اخلــاص فــي ضــوء‬
‫افتراضــات تســتند إلــى الظــروف الســائدة وقــت التفــاوض وتوقعــات الطرفــن املعقولــة لكيفيــة تطــور‬
‫ُ‬
‫تلــك الظــروف أثنــاء مــدة املشــروع‪ .‬وإلــى حــد مــا‪ ،‬تــدرج عــادة إســقاطات البارامتــرات االقتصاديــة‬
‫واملاليــة‪ ،‬بــل ويــدرج أحيانــا هامــش مخاطــرة معــن‪ ،‬فــي الســيناريو االقتصــادي واملالــي الــوارد فــي‬
‫وثائــق طلــب العــروض التــي تصدرهــا الســلطة املتعاقــدة وفي االفتراضــات التــي تنهــض عليهــا العــروض‬
‫املاليــة املقدمــة مــن أصحــاب العــروض (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ ،)73‬غيــر‬
‫أن أحداثــا معينــة قــد تقــع لــم تكــن هنــاك أســباب معقولــة لكــي تتوقعهــا األطــراف وقــت التفــاوض‬ ‫َّ‬
‫بشــأن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص وأنهــا لــو كانــت قــد أخــذت فــي احلســبان‬
‫لترتــب عليهــا تخصيــص مبلــغ مخاطــرة مختلــف أو مراعــاة مختلفــة الســتثمار الشــريك اخلــاص‪.‬‬
‫فمــن املهــم‪ ،‬بالنظــر إلــى طــول مــدة مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬ابتــداع آليــات للتصــدي للتأثيــر املالــي‬
‫واالقتصــادي لتلــك األحــداث‪ .‬وقد طبقــت فــي عــدد مــن البلــدان قواعــد تتعلــق بتعديــل العقــود‪،‬‬
‫ووجــد أنهــا مفيــدة مــن حيــث مســاعدة الطرفــن علــى التوصــل إلــى حلــول عادلــة لضمــان اســتمرار‬
‫اجلــدوى االقتصاديــة واملاليــة ملشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬ممــا مينــع حــدوث تقصيــر مــن جانــب الشــريك‬
‫اخلــاص يعطــل التنفيــذ‪ .‬بيــد أنــه قــد تكــون لهــذه القواعــد بعــض املســاوئ‪ ،‬وبخاصــة مــن وجهــة‬
‫نظر احلكومة‪.‬‬

‫‪ -137‬والتغيــرات فــي الظــروف االقتصاديــة‪ ،‬شــأنها شــأن التغييــرات التشــريعية العامــة‪ ،‬هــي‬
‫مخاطــر تتعــرض لهــا غالبيــة مؤسســات األعمــال التجاريــة‪ ،‬دون ســبيل للرجــوع إلــى ضمــان عــام‬
‫مــن احلكومــة يحمــي تلــك املؤسســات مــن اآلثــار االقتصاديــة واملاليــة املترتبــة علــى تلــك التغيــرات‪.‬‬
‫وقد يــؤدي االلتــزام غيــر املشــروط مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة بتعويــض الشــريك اخلــاص عــن‬
‫التغيــرات فــي الظــروف االقتصاديــة إلــى إلقــاء جــزء كبيــر مــن املخاطــر التجاريــة‪ ،‬التــي كان مــن‬
‫املفــروض أصــا أن يتحملهــا الشــريك اخلــاص‪ ،‬علــى عاتــق القطــاع العــام‪ ،‬وميثــل ذلــك مســؤولية‬
‫أن مســتوى التعريفــة املقتــرح والعناصــر‬ ‫ماليــة غيــر محــددة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬جتــدر مالحظــة َّ‬
‫األساســية لتوزيــع املخاطــر هــي عوامــل هامــة ‪ -‬إن لــم تكــن حاســمة ‪ -‬فــي اختيــار الشــريك اخلــاص‬
‫(انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)87-84‬واإلفــراط فــي اللجــوء إلــى إعــادة‬
‫التفــاوض بخصــوص املشــروع قــد يشــجع علــى تقــدمي عــروض منخفضــة إلــى حــد غيــر واقعــي‬
‫أثنــاء عمليــة االختيــار‪ ،‬فــي انتظــار إدخــال زيــادات علــى التعريفــات بعــد إســناد املشــروع‪ .‬ولذلــك‬
‫فقــد تكــون للســلطة املتعاقــدة مصلحــة فــي وضــع حــدود معقولــة إلجــراء تبديــل لعقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص تــأذن بــه األحــكام القانونيــة والتعاقديــة عنــد حــدوث تغيــرات فــي‬
‫الظروف االقتصادية‪.‬‬

‫‪ -138‬وقــد يســتصوب أن ينــص فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى َّ‬
‫أن التغيــر فــي‬
‫الظــروف الــذي يبــرر تعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص يجــب أن يكــون خارجــا عــن‬
‫ســيطرة الشــريك اخلــاص‪ ،‬وأن يكــون ذا طابــع لــم يكــن مــن املعقــول أن يتوقــع مــن الشــريك اخلــاص أن‬
‫يأخــذه فــي احلســبان وقــت التفــاوض علــى عقــد الشــراكة أو أن يتجنــب عواقبــه أو أن يتغلــب عليهــا‪.‬‬
 ‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪186‬‬

‫فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬رمبــا ال ميكــن أن يتوقــع مــن مشــغل طريــق خاضــع لرســم مــرور حاصــل علــى امتيــاز‬
‫حصــري أن يأخــذ فــي حســبانه احتمــاالت نقــص احلركــة علــى الطريــق نتيجــة لقيــام كيــان آخــر غيــر‬
‫الســلطة املتعاقــدة بفتــح طريــق بديــل غيــر خاضــع لرســم مــرور فــي وقــت الحــق وأن يتحمــل عواقــب‬
‫هــذا النقــص‪ .‬غيــر أنــه يتوقــع عــادة مــن الشــريك اخلــاص أن يأخــذ فــي احلســبان احتمــال حــدوث‬
‫زيــادات معقولــة فــي تكاليــف اليــد العاملــة أثنــاء مــدة املشــروع‪ .‬وعلــى ذلــك‪ ،‬ال يكــون ارتفــاع األجــور‬
‫بأكثــر ممــا كان متوقعــا ســببا كافيــا‪ ،‬فــي األحــوال العاديــة‪ ،‬لتعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫‪ -139‬وقــد ُيســتصوب أيضــا النــص فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أنــه‬
‫يلــزم لطلــب تعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن تبلــغ التغيــرات املزعومــة فــي‬
‫الظــروف االقتصاديــة أو املاليــة حــدا أدنــى معينــا بالنســبة إلــى إجمالــي تكلفــة املشــروع كمــا هــي‬
‫محــددة فــي وثائــق طلــب العــروض (انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ )73‬أو إلــى عائــد‬
‫الشــريك اخلــاص‪ .‬وقد تكــون قاعــدة كهــذه تســتند إلــى عتبــة معينــة مفيــدة مــن أجــل جتنــب إجــراء‬
‫مفاوضــات مضنيــة إلجــراء مواءمــات مــن أجــل مواجهــة تغيــرات ضئيلــة‪ ،‬إلــى أن تتراكــم تلــك التغيــرات‬
‫ً‬
‫وتشــكل رقمــا يســتحق النظــر فيــه‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬توجــد قواعــد تضــع حــدا أعلــى (ســقفا)‬
‫للمبلــغ التراكمــي للتنقيحــات الدوريــة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬والغــرض مــن‬
‫تلــك القواعــد هــو جتنــب إســاءة اســتخدام آليــة التغييــر لتحقيــق تــوازن مالــي شــامل ال عالقــة لــه‬
‫أن تلــك‬‫بالتــوازن املالــي الــذي توخــاه العقــد األصلــي للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬بيــد َّ‬
‫احلــدود قــد تشــكل مــن وجهــة نظــر الشــريك اخلــاص واملقرضــن تعرضــا كبيــرا للمخاطــرة‪ ،‬وذلــك‬
‫مثــا فــي حــال حــدوث زيــادات هائلــة فــي التكلفــة ناجمــة عــن تغيــر جــذري اســتثنائي فــي الظــروف‪.‬‬
‫لذلــك يتعــن أن يــدرس بعنايــة فــي آن واحــد اســتصواب وضــع حــد أقصــى واملبلــغ املناســب لذلــك‬
‫احلد األقصى‪.‬‬

‫‘‪ ’2‬نطاق التعديالت املقبولة في العقد‬

‫‪ -140‬ينبغــي متكــن الســلطات املتعاقــدة مــن إدراج بنــود تســمح بتعديــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص فــي نطــاق بعــض احلــدود املعقولــة‪ .‬وخيــر ســبيل لذلــك هــو تضمــن عقــد الشــراكة بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص بنــودا محــددة تتيــح إعــادة النظــر فيــه أو توفــر خيــارات معينــة‪ ،‬مثــل حتديــد‬
‫آليــات واضحــة ملواءمــة األســعار أو لربــط التعريفــة مبؤشــر أســعار (انظــر الفقــرات ‪ 50-43‬أعــاه)‪،‬‬
‫أو حتــدد بدقــة نطــاق عمليــات التكييــف األخــرى للعقــد التــي تصبــح ضروريــة بســبب ظهــور صعوبــات‬
‫تقنيــة خــال تشــغيل املرافــق‪ ،‬مثــل أعمــال الصيانــة االســتثنائية التــي قــد يلــزم القيــام بهــا مــن أجــل‬
‫ضمــان مواصلــة تقــدمي اخلدمــات العموميــة (انظــر الفقرتــن ‪ 95‬و‪ 96‬أعــاه)‪.‬‬

‫‪ -141‬وباإلضافــة إلــى التعديــات املشــمولة باآلليــة املتفــق عليهــا فــي العقــود إلدخــال تغييــرات‬
‫أو لربــط التعريفــة مبؤشــر أســعار أو للمواءمــة‪ ،‬ميكــن للســلطات املتعاقــدة أن تواجــه أيضــا ظروفــا‬
‫خارجيــة لــم تكــن متوقعــة أصــا فــي وقــت إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪187‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫وقد يكــون مــن املســتصوب الســماح بتبديــل العقــد مــن أجــل ضمــان اســتمرار االســتدامة االقتصاديــة‬
‫والعمليــة لعقــد الشــراكة متــى أصبــح تنفيــذه أكثــر إرهاقــا فــي إطــار العقــد القائــم بســبب أحــداث‬
‫أو تطــورات لــم تســتطع الســلطة املتعاقــدة التنبــؤ بهــا رغــم مراعاتهــا ملقتضيــات احلــرص الواجــب‬
‫بشــكل معقــول فــي إعــداد إجــراءات إرســاء العقــد األولــي‪ ،‬وذلــك مــع مراعــاة طابــع املشــروع املحــدد‬
‫وخصائصــه واملمارســات اجليــدة املتبعــة فــي املجــال ذي الصلــة‪ .‬غيــر أنــه ينبغــي فــي الوقــت نفســه‬
‫فــرض قيــود علــى حقــوق الطرفــن فــي تعديــل العقــد مــن أجــل تفــادي حــدوث تعديــل يغيــر طبيعــة العقــد‬
‫برمتــه تغييــرا أساســيا‪ ،‬كأن يســتعيض الطرفــان مثــا عــن األشــغال املــراد تنفيذهــا أو اخلدمــات املــراد‬
‫تقدميهــا بشــيء مختلــف أو كأن يغيــرا تغييــرا أساســيا مــن نــوع ترتيبــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص (أي مــن شــراكة امتيازيــة إلــى ترتيــب لتشــاطر املخاطــر ينطــوي علــى ســداد الســلطة املتعاقــدة‬
‫مدفوعــات مباشــرة كبيــرة)‪.‬‬

‫‪ -142‬والســبب فــي احلــرص علــى جتنــب التعديــات الواســعة النطــاق فــي العقــود هــو ترســيخ‬
‫الشــفافية وتدعيــم الن‍زاهــة وحتقيــق الوفــر فــي التكلفــة فــي عمليــات إرســاء وإدارة عقــود الشــراكة بــن ‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فالواقــع َّ‬
‫أن نتيجــة عمليــة إرســاء العقــد كان مــن املمكــن‪ ،‬ولــو علــى ســبيل‬
‫االفتــراض علــى األقــل‪ ،‬أن تتغيــر لــو كانــت الشــروط املعدلــة معروفــة أو متوقعــة وقــت تقــدمي العــروض‪،‬‬
‫ومــن ثــم كان مــن املحتمــل اجتــذاب عــرض أفضــل مــن شــأنه حتســن مــردود املــال الــذي تنفقــه الســلطة‬
‫املتعاقــدة باملقارنــة بالعــرض الــذي وقــع عليــه االختيــار بالفعــل‪ .‬وينبغــي‪ ،‬مــن حيــث املبــدأ‪ ،‬أن يشــترط‬
‫القانــون تنظيــم إجــراءات جديــدة إلرســاء العقــد فــي حــال وجــود تغييــرات جوهريــة فــي العقــد األولــي‪،‬‬
‫وال ســيما فيمــا يتعلــق بنطــاق وفحــوى حقــوق والتزامــات الطرفــن‪ ،‬أو إدخــال تغييــر علــى مســتوى توزيــع‬
‫املخاطــر املتوخــى فــي األصــل‪.‬‬

‫أن إجــراء تبديــات فــي عقــد الشــراكة تفضــي إلــى تغييــرات بســيطة فيــه ال تتجــاوز‬ ‫‪ -143‬غيــر َّ‬
‫حــدا معينــا مــن القيمــة ينبغــي أن يظــل ممكنــا دون حاجــة إلــى إجــراءات جديــدة إلرســاء العقــد‪.‬‬
‫وســعيا لتحقيــق ذلــك وحرصــا علــى اليقــن القانونــي‪ ،‬ميكــن للقانــون أن يحــدد عتبــة قصــوى‬
‫لتعديــل عقــد الشــراكة ال ميكــن جتاوزهــا إال فــي حــاالت اســتثنائية ومحــددة بصراحــة‪ .‬ومــن أجــل‬
‫حتديــد العتبــة التــي يســتلزم جتاوزهــا إبــرام عقــد جديــد‪ ،‬ميكــن للقانــون أن يشــير إلــى القيمــة‬
‫احلاليــة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى النحــو املحــدد فــي العــرض الفائــز‬
‫(انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)77‬ومــن األمثلــة التــي ميكــن إيرادهــا علــى حالــة‬
‫اســتثنائية تــؤدي إلــى تبديــل العقــد ضــرورة االســتجابة لطلبــات الســلطة املتعاقــدة بشــأن مراعــاة‬
‫املقتضيــات البيئيــة أو الدواعــي األمنيــة أو املتطلبــات األخــرى املحــددة فــي التشــريعات التــي قــد‬
‫تتطــور مــع الزمــن‪ .‬ومــن األمثلــة األخــرى ضــرورة إعــادة متويــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬وهــذا الوضــع ليــس نــادرا فــي املشــاريع الكبــرى للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫ـن ‬
‫واحلكومــة قــد تــود تيســير الترتيبــات املاليــة التــي تتيــح اســتمرار مشــروع الشــراكة بــن القطاعـ ‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫‪ -144‬ومــن أجــل منــع االلتفــاف علــى العتبــة املحــددة‪ ،‬ميكــن أن ينــص القانــون أيضــا علــى أنــه حيثمــا‬
‫جــرى التعديــل لعــدة مــرات متعاقبــة‪ ،‬ينبغــي تقييــم القيمــة علــى أســاس القيمــة الصافيــة التراكميــة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪188‬‬

‫للتبديــات املتعاقبــة‪ .‬وال يجــوز أن تنطبــق هــذه القيمــة التراكميــة إال ملــدة معينــة وليــس طــوال مــدة‬
‫عقــد الشــراكة‪.‬‬

‫‪ -5‬العوائق التي ِّ‬

‫تسوغ اإلعفاء‬

‫‪ -145‬قــد تقــع أحــداث أثنــاء عمــر مشــروع مــن مشــاريع البنيــة التحتيــة تعــوق تنفيــذ أحــد الطرفــن ‬
‫التزاماتــه التعاقديــة‪ .‬وعــادة ما تكــون األحــداث املســببة ملثــل هــذا العائــق خارجــة عــن إرادة ٍّ‬
‫أي‬
‫مــن الطرفــن‪ ،‬وقــد تكــون ذات طابــع مــادي‪ ،‬مثــل الكــوارث الطبيعيــة‪ ،‬أو قــد تكــون نتيجــة لفعــل‬
‫اإلنســان‪ ،‬مثــل احلــرب أو الشــغب أو الهجــوم اإلرهابــي‪ .‬وتعتــرف نظــم قانونيــة كثيــرة بوجــه عــام‬
‫بـ َّ‬
‫ـأن الطــرف الــذي ال ينفــذ التزامــا تعاقديــا نتيجــة لوقــوع أنــواع معينــة مــن األحــداث يجــوز إعفــاؤه‬
‫ً‬
‫مــن عواقــب عــدم التنفيــذ هــذا‪ .‬وهــذا املفهــوم‪ ،‬الــذي يعــرف أحيانــا مبفهــوم "القــوة القاهــرة" قائــم‬
‫ـن ‬
‫منــذ وقــت طويــل ولــه تعريــف واضــح‪ ،‬ولــه عواقــب هامــة علــى طرفــي عقــد الشــراكة بــن القطاعـ ‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫(أ) تعريف العوائق التي ِّ‬

‫تسوغ اإلعفاء‬
‫ً‬
‫‪ -146‬تنطــوي العوائــق التــي تسـ ِّـوغ اإلعفــاء علــى شــقني‪ :‬فهــي فــي العــادة تشــمل أحداثــا خارجــة‬
‫عــن ســيطرة أحــد الطرفــن تتســبب فــي عــدم اســتطاعته تنفيــذ التزامــه مــن ناحيــة ويعجــز هــو عــن‬
‫التغلــب عليهــا مبراعــاة مقتضيــات احلــرص الواجــب مــن ناحيــة أخــرى‪ .‬ومــن بــن األمثلــة الشــائعة‬
‫ما يلــي‪ :‬الكــوارث الطبيعيــة (مثــل األعاصيــر والفيضانــات واجلفــاف والــزالزل والعواصــف واحلرائــق‬
‫أي نشــاط عســكري آخــر‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‬ ‫والصواعــق)؛ واحلــرب (ســواء أكانــت معلنــة أم غيــر معلنــة) أو ُّ‬
‫الشــغب واالضطرابــات املدنيــة؛ وتعطــل املرافــق أو تخريبهــا‪ ،‬واألفعــال اإلرهابيــة‪ ،‬واإلتــاف اإلجرامــي‬
‫أو التهديــد بــه؛ والتلــوث اإلشــعاعي أو الكيميائــي أو اإلشــعاع َّ‬
‫املؤيــن؛ وآثــار العوامــل الطبيعيــة‪ ،‬مبــا‬
‫فيهــا الظــروف اجليولوجيــة التــي ال ميكــن التنبــؤ بهــا ومقاومتهــا؛ واإلضرابــات عــن العمــل ذات‬
‫األبعاد االستثنائية‪.‬‬

‫‪ -147‬وبعــض القوانــن ال تشــير إلــى العوائــق التــي تسـ ِّـوغ اإلعفــاء إال بشــكل عــام‪ ،‬بينمــا تتضمــن‬
‫قوانــن أخــرى قوائــم مســهبة للظــروف التــي تعفــي الطرفــن مــن التنفيــذ مبقتضــى عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وقد يخــدم هــذا األســلوب األخيــر أغــراض ضمــان معاملــة هــذه‬
‫املســألة معاملــة متســقة بالنســبة جلميــع املشــاريع التــي تنفــذ مبوجــب التشــريع ذي الصلــة‪ ،‬حتــى‬
‫ال تنشــأ مواقــف يحصــل فيهــا شــريك خــاص علــى شــروط لتوزيــع املخاطــر أفضــل ممــا تنــص عليــه‬
‫عقــود الشــراكة األخــرى‪ .‬غيــر أنــه مــن املهــم النظــر فــي املســاوئ املحتملــة إلدراج قائمــة فــي األحــكام‬
‫التشــريعية أو التنظيميــة باألحــداث التــي تعتبــر عوائــق تــؤدي إلــى اإلعفــاء فــي جميــع احلــاالت‪ .‬وثمــة‬
‫خطــر مــن أن تكــون القائمــة ناقصــة وتغفــل عوائــق هامــة‪ .‬وإضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬قد تكــون كــوارث طبيعيــة‬
‫معينــة‪ ،‬مثــل العواصــف واألعاصيــر والفيضانــات‪ ،‬أحــواال عاديــة فــي وقــت معــن مــن الســنة فــي موقــع‬
‫أي كيــان يقــدم خدمــات عموميــة فــي املنطقــة‬‫املشــروع مبــا يجعلهــا‪ ،‬بهــذا الوصــف‪ ،‬مخاطــر يتوقــع مــن ِّ‬
‫أن يتحملهــا‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪189‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫‪ -148‬وهنــاك جانــب آخــر قــد يلــزم النظــر فيــه بعنايــة‪ ،‬وهــو مــا إذا كان يجــوز أن تشــكل أفعــال معينــة‬
‫أي مــدى‪ .‬فقــد‬ ‫مــن جانــب ســلطات عموميــة غيــر الســلطة املتعاقــدة عوائــق تســتدعي اإلعفــاء وإلــى ِّ‬
‫ْ‬
‫ُيلـ َـزم الشــريك اخلــاص باحلصــول علــى ترخيــص أو علــى شــكل آخــر مــن املوافقــة الرســمية لتنفيــذ‬
‫بعــض مــن التزاماتــه‪ .‬لذلــك ميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى‬
‫أنــه فــي حالــة رفــض الترخيــص أو املوافقــة‪ ،‬أو إذا منحــا ثــم ســحبا فــي وقــت الحــق‪ ،‬بســبب عجــز‬
‫الشــريك اخلــاص نفســه عــن الوفــاء باملعاييــر ذات الصلــة الالزمــة إلصــدار الترخيــص أو املوافقــة‪،‬‬
‫ـإن الشــريك اخلــاص ال يســتطيع أن يعتمــد علــى الرفــض كعائــق يــؤدي إلــى اإلعفــاء‪ .‬أمــا فــي حالــة‬ ‫فـ َّ‬
‫ـإن مــن العــدل أن ينــص علــى َّ‬
‫أن‬ ‫رفــض الترخيــص أو املوافقــة بســبب دوافــع خارجيــة أو غيــر ســليمة‪ ،‬فـ َّ‬
‫الشــريك اخلــاص يســتطيع أن يعتمــد علــى الرفــض كعائــق يسـ ِّـوغ اإلعفــاء‪ .‬وقد ينشــأ عائــق محتمــل‬
‫آخــر عــن توقــف للمشــروع يتســبب فيــه جهــاز حكومــي أو ســلطة عموميــة غيــر الســلطة املتعاقــدة‪،‬‬
‫مثــا نتيجــة حلــدوث تغييــرات فــي اخلطــط والسياســات احلكوميــة تســتلزم إيقــاف املشــروع أو إجــراء‬
‫تعديــات كبيــرة فيــه‪ ،‬ممــا يؤثــر إلــى حــد كبيــر علــى اخلطــط األصليــة‪ .‬وفــي هــذه األوضــاع‪ ،‬قد يكــون‬
‫مــن املهــم النظــر فــي العالقــة املؤسســية التــي تربــط بــن الســلطة املتعاقــدة والســلطة العموميــة‬
‫التــي تتســبب فــي نشــوء العائــق وكذلــك مــدى اســتقاللهما إحداهمــا عــن األخــرى‪ .‬فاحلــدث الــذي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ـف ميكــن أن يعــد فــي بعــض احلــاالت إخــاال صريحــا بعقــد الشــراكة‬ ‫يصنــف علــى أنــه عائــق معـ ٍ‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬بحســب مــا إذا كان مــن املعقــول أن‬
‫يعتبــر أنــه كان فــي وســع الســلطة املتعاقــدة أن تتحكــم فــي أفعــال الســلطة العموميــة األخــرى أو أن‬
‫تؤثر عليها‪.‬‬

‫(ب) العواقب بالنسبة إلى الطرفني‬

‫ً‬
‫‪ -149‬عــادة ما يكــون نشــوء عوائــق تســوغ اإلعفــاء أثنــاء مرحلــة التشــييد مبــررا ملــد الفتــرة املســموح‬
‫بهــا إلكمــال املرفــق‪ .‬ومــن املهــم فــي هــذا الصــدد النظــر فــي اآلثــار املترتبــة علــى هــذا املــد بالنســبة إلــى‬
‫مــدة املشــروع الكليــة‪ ،‬خاصــة عندمــا تؤخــذ مرحلــة التشــييد فــي االعتبــار فــي حســاب املــدة اإلجماليــة‬
‫لعقــد الشــراكة‪ .‬فالتأخيــر فــي اســتكمال املرفــق يــؤدي إلــى تقليــل مــدة التشــغيل وقــد يؤثــر ســلبيا علــى‬
‫تقديــرات الشــريك اخلــاص واملقرضــن اإلجماليــة لإليــرادات‪ .‬لذلــك فقــد يستحســن النظــر فــي ماهيــة‬
‫الظــروف التــي تبــرر متديــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص كــي توضــع فــي االعتبــار‬
‫التمديــدات املحتملــة أثنــاء مرحلــة التشــييد‪.‬‬

‫‪ -150‬وهنــاك مســألة مهمــة أخــرى هــي مــا إذا كان يحــق للشــريك اخلــاص أن يحصــل علــى تعويــض‬
‫أي تلــف ناجــم عــن نشــوء عوائــق تسـ ِّـوغ اإلعفــاء‪ .‬و تــرد‬ ‫أي خســارة فــي اإليــرادات أو عــن ِّ‬ ‫عــن ِّ‬
‫اإلجابــة عــن هــذا الســؤال فــي توزيــع املخاطــر املنصــوص عليــه فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬وباســتثناء احلــاالت التــي توفــر فيهــا احلكومــة شــكال ما مــن الدعــم املباشــر‪ ،‬عــادة‬
‫ما يتحمــل الشــريك اخلــاص املخاطــرة فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‬
‫مخاطــر اخلســائر التــي قــد تنجــم عــن الكــوارث الطبيعيــة وغيــر ذلــك مــن العوائــق املسـ ِّـوغة لإلعفــاء‪،‬‬
‫وهــي ظــروف يكــون علــى الشــريك اخلــاص عــادة أن يحصــل علــى تغطيــة تأمينيــة كافيــة لهــا‪ .‬وعلــى‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪190‬‬

‫أي شــكل مــن التعويــض للشــريك اخلــاص فــي حالــة حــدوث‬ ‫ذلــك‪ ،‬قد تســتبعد بعــض القوانــن صراحــة َّ‬
‫أن احلــدث الــذي‬‫أن ذلــك ال يســتتبع بالضــرورة َّ‬‫خســارة أو تلــف بســبب عوائــق تسـ ِّـوغ اإلعفــاء‪ .‬غيــر َّ‬
‫يعتبــر عامــا يسـ ِّـوغ اإلعفــاء ال يجــوز أن يسـ ِّـوغ‪ ،‬فــي الوقــت نفســه‪ ،‬إعــادة النظــر فــي شــروط عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن أجــل اســتعادة توازنــه االقتصــادي واملالــي (انظــر أيضــا‬
‫الفقرات ‪.)144-135‬‬

‫‪ -151‬بيــد أنــه يوجــد نــوع آخــر مــن توزيــع املخاطــر ُيتوخــى أحيانــا للمشــاريع املتعلقــة بتشــييد مرافــق‬
‫َ‬
‫متلكهــا الســلطة املتعاقــدة ملكيــة دائمــة أو ُينــص علــى نقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة عنــد انتهــاء‬
‫مــدة املشــروع‪ .‬ففي بعــض البلــدان يــؤذن للســلطة املتعاقــدة بــأن تتخــذ ترتيبــات ملســاعدة الشــريك‬
‫اخلــاص فــي إصــاح أو إعــادة تشــييد مرافــق البنيــة التحتيــة التــي تصــاب بتلــف نتيجــة الكــوارث‬
‫الطبيعيــة أو ما شــابه ذلــك مــن أحــداث محــددة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫شــريطة أن تكــون إمكانيــة هــذه املســاعدة متوخــاة فــي طلبــات تقــدمي العــروض‪ .‬ويــؤذن أحيانــا للســلطة‬
‫املتعاقــدة بــأن توافــق علــى دفــع تعويــض للشــريك اخلــاص فــي حالــة انقطــاع العمــل مبــا يتجــاوز عــددا‬
‫معينــا مــن األيــام حتــى حــد أقصــى مــن الزمــن‪ ،‬إذا كان االنقطــاع ناجتــا عــن حــدث ال يكــون الشــريك‬
‫اخلــاص مســؤوال عنــه‪.‬‬

‫‪ -152‬وفــي حالــة عجــز الشــريك اخلــاص عــن التنفيــذ بســبب ِّ‬

‫أي عائــق مــن هــذا النــوع‪ ،‬وإذا عجــز‬
‫الطرفــان عــن الوصــول إلــى تنقيــح مقبــول للعقــد‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن بعــض القوانــن الوطنيــة تــأذن للشــريك اخلــاص‬
‫بإنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬دون املســاس مبــا قــد يســتحق مــن تعويــض فــي‬
‫هــذه الظــروف (انظــر الفصــل اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده‬
‫وإنهــاؤه"‪ ،‬الفقــرة ‪.)53‬‬

‫‪ -153‬واألحــكام القانونيــة والشــروط التعاقديــة بشــأن العوائــق التــي تسـ ِّـوغ اإلعفــاء يجــب أن‬
‫ينظــر فيهــا أيضــا فــي ضــوء القواعــد األخــرى التــي تنظــم تقــدمي اخلدمــة املعنيــة‪ .‬فالقانــون فــي‬
‫بعــض النظــم القانونيــة يلــزم مقدمــي اخلدمــات العموميــة بــأن يبذلــوا قصــارى جهودهــم ملواصلــة‬
‫تقــدمي اخلدمــة حتــى فــي ظــل الظــروف َّ‬
‫املعرفــة بأنهــا عوائــق تعاقديــة (انظــر الفقرتــن ‪ 95‬و‪.)96‬‬
‫وفــي تلــك احلــاالت يستحســن النظــر فــي مــدى معقوليــة فــرض التــزام علــى الشــريك اخلــاص‪،‬‬
‫وفــي التعويــض الــذي قــد يكــون مســتحقا عــن التكاليــف اإلضافيــة التــي يتكبدهــا وعمــا يواجهــه‬
‫من مشقة‪.‬‬

‫‪ -154‬وباإلضافــة إلــى اآلليــات املوصوفــة أدنــاه‪ ،‬ميكــن للمؤسســات املاليــة الدوليــة‪ ،‬مثــل البنــك‬
‫الدولــي‪ ،‬مــن خــال وكالــة ضمــان االســتثمار املتعــددة األطــراف‪ ،‬أن تغطــي جزئيــا بعــض املخاطــر‬
‫(ال ســيما الن‍زاعــات املســلحة وأعمــال الشــغب األهليــة)‪ ،‬بشــرط أن يكــون البلــد مؤهــا للحصــول علــى‬
‫تغطيــة مــن تلــك الوكالــة واســتيفاء الشــروط الواجبــة التطبيــق بخــاف ذلــك (انظــر "مقدمــة ومعلومــات‬
‫أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرة ‪.)67‬‬
 ‫ً‬
‫‪191‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫‪ -6‬اإلخالل بااللتزامات وسبل االنتصاف‬

‫‪ -155‬هنــاك عمومــا طائفــة واســعة مــن ســبل االنتصــاف ميكــن للطرفــن أن يتفقــا عليهــا ملعاجلــة‬
‫عواقــب اإلخــال بااللتزامــات‪ ،‬التــي قــد تصــل إلــى إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬وتتنــاول الفقــرات التاليــة اعتبــارات عامــة بشــأن اإلخــال بااللتزامــات وســبل االنتصــاف‬
‫أي مــن الطرفــن (انظــر الفقرتــن ‪ 156‬و‪ .)157‬وهي تتنــاول اآلثــار التشــريعية ألنــواع‬ ‫مــن جانــب ٍّ‬
‫معينــة مــن ســبل االنتصــاف التــي يقصــد بهــا تصحيــح أســباب اإلخــال بااللتزامــات واملحافظــة علــى‬
‫اســتمرارية املشــروع‪ ،‬وعلــى األخــص تدخــل الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفقــرات ‪ )161-158‬أو اســتبدال‬
‫الشــريك اخلــاص (انظــر الفقــرات ‪ .)165-162‬وتــرد فــي مــكان آخــر مــن الدليــل مناقشــة آلخــر‬
‫ســبل االنتصــاف‪ ،‬وهو إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وعواقــب اإلنهــاء (انظــر‬
‫الفصــل اخلامــس‪"،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪ ،‬القســمني‬
‫دال وهاء)‪.‬‬

‫(أ) اعتبارات عامة‬

‫‪َّ -156‬إن ســبل االنتصــاف مــن إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه تشــمل عــادة ســبل االنتصــاف التــي‬
‫تــرد عــادة فــي عقــود التشــييد أو عقــود اخلدمــات الطويلــة األجــل‪ ،‬مثــل مصــادرة الضمــان‪ ،‬واجلــزاءات‬
‫التعاقديــة والتعويضــات‪ )7(.‬وفــي غالبيــة احلــاالت تكــون ســبل االنتصــاف هــذه تعاقديــة وال تثيــر‬
‫اعتبــارات تشــريعية ذات شــأن‪ .‬ومــع ذلــك‪ ،‬فمــن املهــم وضــع إجــراءات مالئمــة للتحقــق مــن أوجــه‬
‫التقصيــر وملنــح فــرص لتــدارك هــذا التقصيــر‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬يلــزم لفــرض جــزاءات تعاقديــة‬
‫صــدور نتائــج معاينــات رســمية واتخــاذ خطــوات إجرائيــة أخــرى‪ ،‬مــن بينهــا املراجعــة التــي يجريهــا‬
‫كبــار املســؤولني بالســلطة املتعاقــدة قبــل فــرض جــزاءات أكثــر شــدة‪ .‬وميكــن اســتكمال تلــك اإلجــراءات‬
‫بأحــكام متيــز بــن العيــوب التــي ميكــن إصالحهــا والعيــوب التــي يتعــذر إصالحهــا‪ ،‬وبتحديــد ما يقابــل‬
‫ذلــك مــن إجــراءات وســبل انتصــاف‪ .‬وعلــى الرغــم مــن أن اإلخطــار املســبق قــد ال يكــون دائمــا ممكنــا‬
‫مــن الناحيــة العمليــة‪ ،‬ال ســيما فــي حــاالت الطــوارئ‪ ،‬فينبغــي‪ ،‬كقاعــدة عامــة‪ ،‬مطالبة الســلطة املتعاقدة‬
‫بإخطــار الشــريك اخلــاص ومطالبتــه بإصــاح اخللــل فــي غضــون فتــرة معقولــة‪ .‬وقد يستحســن أيضــا‬
‫النــص علــى دفــع الشــريك اخلــاص غرامــات جزائيــة أو تعويضــات فــي حالــة اإلخــال بتنفيــذ التزامــات‬
‫أي جــزاءات فــي حالــة اإلخــال بالتزامــات ثانويــة أو تبعيــة‬ ‫أساســية معينــة‪ ،‬وتوضيــح عــدم انطبــاق ِّ‬
‫ميكــن احلصــول علــى ســبل انتصــاف أخــرى بشــأنها مبوجــب القانــون الوطنــي‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فــإنَّ‬
‫نظــام رصــد التنفيــذ الــذي يتضمــن فــرض جــزاءات أو تعويضــات ميكــن اســتكماله بنظــام مكافــآت‬
‫اســتثنائية تدفــع إلــى الشــريك اخلــاص إذا فــاق أداؤه الشــروط املتفــق عليهــا‪.‬‬

‫(‪ )7‬لالطالع على مناقشــة لســبل االنتصاف املســتخدمة في عقود تشــييد املنشــآت الصناعية املعقدة‪ ،‬انظر‬
‫الدليــل القانونــي للجنــة األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي بشــأن صياغــة العقــود الدوليــة لتشــييد املنشــآت‬
‫الصناعيــة‪ ،‬الفصــل الثامــن عشــر‪" ،‬التأخيــر والعيــوب وغير ذلــك مــن أوجــه اإلخــال بالتنفيــذ"‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪192‬‬

‫ـن أن الســلطة املتعاقــدة تســتطيع أن حتمــي نفســها مــن عواقــب اإلخــال بااللتزامــات‬ ‫‪ -157‬وفــي حـ َّ‬
‫مــن جانــب الشــريك اخلــاص بواســطة أشــكال متنوعــة مــن الترتيبــات التعاقديــة التــي ميكــن إنفاذهــا‬
‫قضائيــا‪ ،‬فقــد تكــون ســبل االنتصــاف املتاحــة للشــريك اخلــاص‪ ،‬فــي حــال حصــول إخــال مــن‬
‫جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬خاضعــة مبوجــب القانــون املنطبــق لعــدد مــن القيــود‪ .‬وقد تكــون هنــاك‬
‫قيــود هامــة تنبثــق مــن اللوائــح الوطنيــة والدوليــة التــي تعتــرف بحصانــة الســلطات العموميــة مــن‬
‫املقاضــاة ومــن إجــراءات اإلنفــاذ‪ .‬وتبعــا للطابــع القانونــي للســلطة املتعاقــدة أو غيرهــا مــن الســلطات‬
‫العموميــة التــي تتعهــد بالتزامــات جتــاه الشــريك اخلــاص‪ ،‬قد ُيحــرم الشــريك اخلــاص مــن إمكانيــة‬
‫إنفــاذ إجــراءات حلمــل تلــك الســلطات العموميــة علــى الوفــاء بااللتزامــات التــي تتعهــد بهــا (انظــر أيضــا‬
‫الفصــل الســادس‪" ،‬تســوية املنازعــات"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)43-41‬ويزيــد هــذا الوضــع مــن أهميــة توفيــر آليــات‬
‫حلمايــة الشــريك اخلــاص مــن عواقــب اإلخــال بااللتزامــات مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وذلــك‬
‫مثــا مــن خــال ضمانــات حكوميــة تغطــي حــاالت محــددة مــن اإلخــال بااللتزامــات‪ ،‬أو ضمانــات مــن‬
‫الغيــر‪ ،‬مثــل مؤسســات اإلقــراض املتعــددة األطــراف (انظــر أيضــا الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع‬
‫وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)98-88‬‬

‫ُّ‬
‫(ب) حقوق السلطة املتعاقدة في التدخل‬

‫‪ -158‬تــأذن بعــض القوانــن الوطنيــة صراحــة للســلطة املتعاقــدة بــأن تتولــى تشــغيل املرفــق مؤقتــا‪،‬‬
‫ويكــون ذلــك عــادة فــي حالــة حــدوث تقصيــر مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪ ،‬وعلــى األخــص حينمــا يلــزم‬
‫القانــون الســلطة املتعاقــدة بــأن تكفــل تقــدمي اخلدمــة املعنيــة علــى نحــو َّ‬
‫فعــال فــي جميــع األوقــات‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وفــي بعــض النظــم القانونيــة يعتبــر هــذا الواجــب القانونــي ركنــا أصيــا فــي غالبيــة العقــود احلكوميــة‬
‫وميكــن افتــراض وجــوده دون أن يكــون منصوصــا عليــه صراحــة فــي التشــريع أو فــي عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫أن حــق الســلطة املتعاقــدة فــي التدخــل هــو مــن بــن أقصــى اإلجــراءات‪.‬‬ ‫‪ -159‬وجتــدر مالحظــة َّ‬
‫وقد يخشــى املســتثمرون مــن القطــاع اخلــاص أن تلجــأ إليــه الســلطة املتعاقــدة أو أن تهــدد باللجــوء‬
‫إليــه لفــرض رغباتهــا بخصــوص طريقــة تقــدمي اخلدمــة أو حتــى للســيطرة علــى موجــودات املشــروع‪.‬‬
‫ولذلــك يستحســن حتديــد الظــروف التــي ميكــن فيهــا ممارســة حقــوق التدخــل بأوضــح شــكل ممكــن‪.‬‬
‫ومــن املهــم قصــر حــق الســلطة املتعاقــدة فــي التدخــل علــى حــاالت التقصيــر اجلســيم فــي اخلدمــة مــن‬
‫جانــب الشــريك اخلــاص فــا يتجاوزهــا إلــى حــاالت االســتياء مــن أدائــه فحســب‪ .‬وقد يكــون مــن املفيــد‬
‫أن يوضــح القانــون أن تدخــل الســلطة املتعاقــدة فــي املشــروع مؤقــت ويقصــد منــه حــل مشــكلة عاجلــة‬
‫محــددة تخلــف الشــريك اخلــاص عــن حلهــا‪ .‬وينبغــي أن يعــود الشــريك اخلــاص إلــى تولــي مســؤولية‬
‫تقــدمي اخلدمــة فــور إصــاح الوضــع الطــارئ‪.‬‬

‫‪ -160‬وقــد تكــون قــدرة الســلطة املتعاقــدة علــى التدخــل محــدودة مــن حيــث إنــه قــد يصعــب التعــرف‬
‫فــورا علــى متعاقــد مــن الباطــن والتعاقــد معــه علــى تنفيــذ األعمــال التــي تتدخــل الســلطة املتعاقــدة مــن‬
‫ـإن كثــرة التدخــات حتمــل معهــا احتمــال َّ‬
‫أن املخاطــر التــي‬ ‫أجــل االضطــاع بهــا‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك فـ َّ‬
‫نقلــت إلــى الشــريك اخلــاص مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ميكــن أن ترتــد‬
 ‫ً‬
‫‪193‬‬ ‫رابعا‪   -‬تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراك ة‬

‫إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وينبغــي للشــريك اخلــاص أال يعتمــد علــى تدخــل الســلطة املتعاقــدة ملواجهــة‬
‫مخاطــرة معينــة بــدال مــن مواجهتهــا بنفســه علــى النحــو الــذي يشــترطه عقــد الشــراكة بــن القطاعــن ‬
‫العــام واخلــاص‪.‬‬

‫أي الطرفــن يتحمــل‬ ‫‪ -161‬ويستحســن أن يوضــح عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ُّ‬
‫تكلفــة التدخــل مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وفــي غالبيــة احلــاالت‪ ،‬يكــون علــى الشــريك اخلــاص‬
‫أن يتحمــل التكاليــف التــي تتحملهــا الســلطة املتعاقــدة عندمــا يكــون التدخــل ناجمــا عــن تقصيــر‬
‫فــي األداء يعــزى إلــى خطــأ مــن جانبــه‪ .‬وفــي بعــض احلــاالت‪ ،‬قد يــأذن االتفــاق للســلطة املتعاقــدة‬
‫بــأن تتخــذ إجــراءات حلــل املشــكلة بنفســها ثــم تطالــب الشــريك اخلــاص بالتكلفــة الفعليــة لهــذه‬
‫اإلجــراءات (مبــا فيهــا التكاليــف اإلداريــة التــي تتحملهــا الســلطة املتعاقــدة)‪ ،‬وذلــك لتجنــب‬
‫منازعــات بخصــوص املســؤولية ومســتوى التكاليــف املناســب‪ .‬بيــد أنــه عندمــا يتــم مثــل هــذا التدخــل‬
‫بعــد حــدوث عائــق يسـ ّـوغ اإلعفــاء (انظــر الفقــرات ‪ ،)154-145‬قد يتفــق الطرفــان علــى حــل‬
‫ـن ‬
‫مختلــف‪ ،‬وفقــا لكيفيــة توزيــع املخاطــر املتعلقــة بذلــك العائــق فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعـ ‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫ُّ‬
‫(ج) حقوق املقرضني في التدخل‬

‫‪ -162‬قــد تنشــأ أوضــاع أثنــاء مــدة املشــروع يكــون فيهــا مــن مصلحــة الطرفــن أن يســمحا باســتمراره‬
‫حتــت مســؤولية شــريك خــاص آخــر‪ ،‬مــن أجــل جتنــب إنهائــه نتيجــة إلخالل الشــريك اخلــاص بالتزاماته‬
‫أو وقــوع حــدث اســتثنائي خــارج عــن إرادة الشــريك اخلــاص‪ .‬أمــا املقرضــون‪ ،‬الذيــن ميثــل العائــد الــذي‬
‫يولــده املشــروع ضمانهــم الرئيســي‪ ،‬فيقلقهــم علــى نحــو خــاص خطــر توقــف املشــروع أو إنهائــه قبــل‬
‫ســداد القــروض‪ .‬وفــي حالــة حــدوث إخــال أو عائــق يؤثــر فــي الشــريك اخلــاص‪ ،‬يهــم املقرضــن ‬
‫ضمــان عــدم تــرك العمــل ناقصــا وأن يكــون تنفيــذ عقــد الشــراكة مربحــا‪ .‬وقد تكــون الســلطة املتعاقــدة‬
‫مهتمــة هــي األخــرى بــأن تســمح بــأن ينفــذ املشــروع شــريك خــاص جديــد‪ ،‬كبديــل الضطرارهــا تولــي‬
‫أمــره ومواصلــة التنفيــذ حتــت مســؤوليتها اخلاصــة‪.‬‬

‫َّ‬
‫تضمنــت عــدد مــن االتفاقــات املبرمــة مؤخــرا بشــأن مشــاريع بنيــة حتتيــة كبيــرة أحكامــا‬ ‫‪ -163‬وقــد‬
‫ًّ‬ ‫ً‬
‫تســمح للمقرضــن‪ ،‬مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬بــأن يختــاروا شــريكا خاصــا جديــدا لتنفيــذ عقــد‬
‫الشــراكة القائــم بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وعــادة ما تســتكمل مثــل هــذه األحــكام باتفــاق مباشــر‬
‫بــن الســلطة املتعاقــدة واملقرضــن الذيــن يوفــرون التمويــل للشــريك اخلــاص‪ .‬والغــرض الرئيســي‬
‫مــن هــذا االتفــاق املباشــر هــو أن يســمح للمقرضــن بــأن يتجنبــوا إنهــاء املشــروع مــن جانــب الســلطة‬
‫املتعاقــدة فــي حالــة إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه‪ ،‬وذلــك بــأن يحــل محلــه شــريك خــاص آخــر‬
‫يواصــل التنفيــذ مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وتختلــف حقــوق املقرضــن ‬
‫فــي التدخــل عنــد تقصيــر الشــريك اخلــاص فــي تقــدمي اخلدمــة عــن حــق الســلطة املتعاقــدة فــي‬
‫التدخــل ‪ -‬الــذي يتعلــق بإخــال محــدد ومؤقــت وعاجــل فــي اخلدمــة ‪ -‬فــي أنهــا تخــص احلــاالت‬
‫التــي يكــون فيهــا تخلــف الشــريك اخلــاص عــن تقــدمي اخلدمــة متكــررا أو ميكــن فــي حــدود املعقــول‬
‫اعتبــاره غيــر قابــل لإلصــاح‪ .‬وقد ثبــت مــن جتربــة البلــدان التــي اســتخدمت مؤخــرا هــذا النــوع مــن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪194‬‬

‫أن القــدرة علــى جتنــب اإلنهــاء واســتقدام شــريك خــاص بديــل مــن شــأنها أن‬ ‫االتفاقــات املباشــرة‪َّ ،‬‬
‫تعطــي املقرضــن ضمانــات إضافيــة ضــد إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه‪ .‬وفي الوقــت نفســه‬
‫يتيــح ذلــك للســلطة املتعاقــدة فرصــة لتجنــب التعطيــل الناجــم عــن إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬ومــن ثــم املحافظــة علــى اســتمرارية اخلدمــة‪.‬‬

‫أن تنفيــذ هــذه األحــكام قــد يواجــه صعوبــات فــي بعــض البلــدان إذا لــم يكــن هنــاك إذن‬ ‫‪ -164‬بيــد َّ‬
‫تشــريعي بهــا‪ .‬وعــادة ما يكــون عجــز الشــريك اخلــاص عــن تنفيــذ التزاماتــه مبــررا مشــروعا لتولــي‬
‫الســلطة املتعاقــدة تشــغيل املرفــق أو إنهــاء االتفــاق (انظــر الفصــل اخلامــس‪" ،‬مــدة عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)26-16‬وكثيــرا ما يلــزم أن تتبــع الســلطة‬
‫املتعاقــدة نفــس إجــراءات اختيــار الشــريك اخلــاص األصلــي املخـ ِّـل عنــد اختيــار شــريك خــاص جديــد‬
‫يخلفــه‪ ،‬وقــد ال تتمكــن الســلطة املتعاقــدة مــن أن توافــق‪ ،‬بعــد التشــاور مــع املقرضــن‪ ،‬علــى االرتبــاط‬
‫بشــريك خــاص جديــد ما لــم يتــم اختيــاره وفقــا لتلــك اإلجــراءات‪ .‬ومــن ناحيــة أخــرى فحتــى عندمــا‬
‫يكــون مأذونــا للســلطة املتعاقــدة بــأن تتفــاوض مــع شــريك خــاص جديــد فــي ظــروف الطــوارئ‪ ،‬قد يلــزم‬
‫إبــرام عقــد شــراكة جديــد مــع الشــريك اخلــاص اجلديــد‪ ،‬وقــد تكــون هنــاك قيــود علــى قدرتــه علــى‬
‫تولــي التزامــات ســلفه‪.‬‬

‫‪ -165‬لذلــك‪ ،‬فقــد يكــون مــن املفيــد االعتــراف فــي القانــون بحــق الســلطة املتعاقــدة فــي إبــرام اتفاقــات‬
‫مــع املقرضــن تنــص علــى أن يعــن مبوافقــة الســلطة املتعاقــدة شــريك خــاص جديــد يعمــل فــي إطــار‬
‫عقــد الشــراكة القائــم بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فــي حالــة حــدوث تقصيــر جســيم مــن جانــب‬
‫الشــريك اخلــاص فــي تقــدمي اخلدمــة املطلوبــة مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلاص‪،‬‬
‫أو بعــد وقــوع أحــداث أخــرى محــددة ميكــن أن تبــرر إنهــاء عقــد الشــراكة بني القطاعــن العام واخلاص‪.‬‬
‫وينبغــي أن يحــدد االتفــاق املبــرم بــن الســلطة املتعاقــدة واملقرضــن‪ ،‬فيما يحــدده‪ ،‬ما يلــي‪ :‬الظــروف‬
‫التــي يســمح فيهــا للمقرضــن بــأن يســتعيضوا عــن الشــريك اخلــاص بشــريك خــاص جديــد؛ وإجــراءات‬
‫اســتبدال الشــريك اخلــاص؛ واألســباب التــي ميكــن أن تســتند إليهــا الســلطة املتعاقــدة لرفــض بديــل‬
‫مقتــرح؛ والتزامــات املقرضــن مبواصلــة تقــدمي اخلدمــة علــى نفــس املســتويات وبنفــس الشــروط‬
‫املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
 ‫ً‬
‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬
‫ومتديده وإنهاؤه‬

‫ألف‪ -‬مالحظات عامة‬

‫‪ -1‬معظــم عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص هــي عقــود محــددة املــدة‪ .‬وفــي نهايــة تلــك‬
‫ً‬
‫املــدة‪ ،‬وتبعــا لنــوع املشــروع‪ ،‬يقــوم الشــريك اخلــاص بنقــل مســؤولية تشــغيل اخلدمــة أو مرفــق البنيــة‬
‫التحتيــة إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬أو تختــار الســلطة املتعاقــدة إعــادة طــرح العقــد للمناقصــة‪ .‬ويتنــاول‬
‫القســم بــاء العناصــر التــي ينبغــي النظــر فيهــا عنــد حتديــد مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬ويتنــاول القســم جيــم مســألة مــا إذا كان يجــوز متديــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫أي ظــروف يكــون ذلــك‪ .‬ويبحــث القســم دال الظــروف التــي قــد جتيــز إنهــاء عقــد‬ ‫واخلــاص وفــي ِّ‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قبــل انتهــاء فترتــه‪ .‬وأخيــرا‪ ،‬يتنــاول القســم هــاء نتائــج انقضــاء‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه‪ ،‬مبــا فــي ذلــك نقــل ملكيــة موجــودات املشــروع‬
‫أي مــن الطرفــن عنــد اإلنهــاء‪ ،‬وتصفيــة املشــروع‪ ،‬وال ســيما وقــف‬ ‫والتعويــض الــذي قــد يســتحقه ٌّ‬
‫تشــغيل البنيــة التحتيــة‪.‬‬

‫باء‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫تقيــد مــدة امتيــازات البنيــة التحتيــة أو الشــراكات بــن‬‫‪ -2‬تتضمــن قوانــن بعــض البلــدان أحكامـ ًـا ِّ‬
‫عامــا ملعظــم مشــاريع‬‫القطاعــن العــام واخلــاص بعــدد محــدد مــن الســنني‪ .‬وتضــع بعــض القوانــن حـ ًّـدا ًّ‬
‫ً‬
‫البنيــة التحتيــة أو مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وحــدودا خاصــة للمشــاريع فــي‬
‫َّ‬
‫قطاعــات معينــة مــن البنيــة التحتيــة‪ .‬وفي بعــض البلــدان ال توجــد مــدد قصــوى إال بالنســبة لبعــض‬
‫قطاعــات البنيــة التحتيــة‪.‬‬

‫‪ -3‬ومــن منظــور الشــريك اخلــاص‪ ،‬ينبغــي أن تكــون مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعني العام واخلاص‬
‫طويلــة مبــا يكفــي لتمكــن الشــريك اخلــاص مــن اســترداد اســتثماره وحتقيــق ربــح معقــول‪ .‬ومــن وجهــة‬
‫نظــر الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬ينبغــي للعقــد مــن حيــث املبــدأ أن ميتــد طاملــا يرجــح أن تكــون اخلدمــة مطلوبــة‪،‬‬
‫ولكنــه ينبغــي أن يكــون متســقا أيضــا مــع االســتراتيجية االســتثمارية وسياســة املنافســة املعتمدتــن‬
‫فــي البلــد فيمــا يخــص القطــاع املعنــي‪ ،‬مــع مراعــاة االســتبعاد املحتمــل مــن األســواق نتيجــة مشــاريع‬
‫الشــراكة الطويلــة واحلصريــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وباإلضافــة إلــى هذيــن االعتباريــن‬
‫الرئيســيني‪ ،‬قد تتوقــف املــدة املســتصوبة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى عوامــل‬
‫مختلفــة تشــمل أساســا‪:‬‬

‫‪195‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪196‬‬

‫(أ) العوامــل املتعلقــة باألشــغال الهندســية ‪ -‬تــؤدي العوامــل املتعلقــة باألشــغال الهندســية‬
‫وغيرهــا مــن العوامــل التقنيــة دورا هامــا فــي حتديــد املــدة املثاليــة لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬فمرحلــة التشــييد – التــي تقابــل فــي العــادة التمويــل األولــي– تنطــوي عــادة علــى أكبــر‬
‫ِّ‬
‫املخاطــر مــن حيــث األحــداث املعطلــة (مثــل مخاطــر إكمــال املشــروع وجتــاوز التكاليــف املقـ َّـدرة وغيرهــا‬
‫مــن املخاطــر التــي نوقشــت فــي الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪،)32-30‬‬
‫ويجــب أن تؤخــذ فــي االعتبــار عنــد حتديــد مــدة املشــروع اإلجماليــة‪ .‬كمــا ينبغــي أن جتســد مــدة‬
‫املرحلــة التشــغيلية‪ ،‬بدورهــا‪ ،‬التوقعــات املتعلقــة بــأداء املعــدات أو املوجــودات الرئيســية أو البالغــة‬
‫األهميــة مــن خــال تقديــر عــدد الســنوات التــي يرجــح أن تظــل فيهــا تلــك املعــدات أو املوجــودات قيــد‬
‫اخلدمــة ألغــراض توليــد إيــرادات فعالــة مــن حيــث التكلفــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك احتمــال تغيــر التكنولوجيــا‬
‫الالزمة للمشروع؛‬
‫(ب) العوامــل املاليــة ‪ -‬مــن وجهــة النظــر املاليــة‪ ،‬حتــدد مــدة املشــروع املثلــى باســتخدام عــدة‬
‫أســاليب مليزنــة االســتثمارات‪ ،‬مثــل فتــرة اســترجاع رأس املــال وصافــي القيمــة احلاليــة ومعــدل العائــد‬
‫الداخلــي والقيمــة الزمنيــة لالســتثمار‪ .‬وتشــكل الفتــرة التــي يحتاجهــا الشــريك اخلــاص لتســديد ديونــه‬
‫وإهــاك اســتثماره األولــي عامــا رئيســيا فــي هــذا الصــدد‪ .‬وتشــير فكــرة "اإلهــاك" االقتصــادي فــي‬
‫هــذا الســياق إلــى القيــد التدريجــي للمبالــغ املســتثمرة فــي مقابــل عائــدات املشــروع علــى افتــراض َّ‬
‫أن‬
‫املرفــق لــن تكــون لــه قيمــة متبقيــة فــي نهايــة فتــرة املشــروع‪.‬‬

‫‪ -4‬وبالنظــر إلــى صعوبــة تقريــر حــد قانونــي واحــد ملــدة مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬يوصــى بإتاحــة قــدر مــن املرونــة للســلطة املتعاقــدة للتفــاوض‪ ،‬فــي كل حالــة مــن احلــاالت‪،‬‬
‫بشــأن املــدة املالئمــة للمشــروع قيــد البحــث‪ .‬وفــي بعــض احلــاالت‪ ،‬تكــون مــدة العقــد أحــد العوامــل‬
‫املندرجــة فــي الصيغــة ("القيمــة الدنيــا احلاليــة للعائــدات") املســتخدمة كأســاس لتحديــد الفائــز‬
‫باملناقصــة أثنــاء عمليــة االختيــار (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)84‬وعنــد اســتخدام‬
‫هــذا النظــام‪ ،‬تتفــق األطــراف علــى مــدة العقــد التــي تســمح للشــريك اخلــاص بتحقيــق املســتوى العــام‬
‫قدمــه‪ .‬وتتطلــب جميــع هــذه اخليــارات نهجــا تشــريعيا مرنــا‬ ‫مــن العائــدات املتوقــع فــي العــرض الــذي َّ‬
‫فيمــا يتعلــق مبــدة العقــد‪ .‬وقد تقــوم البلــدان التــي أنشــأت آليــات مؤسســية لرصــد عقــود الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص وبنــاء القــدرات فــي مجــال التفــاوض بشــأن تلــك الشــراكات وإدارتهــا‬
‫(انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ )47‬بوضــع مبــادئ توجيهيــة أو إســداء‬
‫ً‬
‫املشــورة للســلطات املتعاقــدة بشــأن مــدة العقــد املســتصوبة أو املناســبة تبعــا لطبيعــة املشــروع ومــع وضــع‬
‫التجــارب الســابقة فــي االعتبــار‪.‬‬

‫‪ -5‬وحتقــق بعــض النظــم القانونيــة املرونــة املنشــودة عــن طريــق القوانــن التــي تقتضــي أن تخضــع‬
‫أي عــدد مــن الســنني‪.‬‬‫كل عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ملــدة قصــوى‪ ،‬دون حتديــد ِّ‬
‫وفــي بعــض األحيــان‪ ،‬يقتصــر القانــون علــى بيــان العناصــر التــي ينبغــي النظــر فيهــا عنــد حتديــد مــدة‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬والتــي قــد تتضمــن طبيعــة ومقــدار االســتثمار الــازم مــن‬
‫جانــب الشــريك اخلــاص وفتــرة اإلهــاك العاديــة بالنســبة للمرافــق واملنشــآت املعنيــة‪ .‬وتنــص بعــض‬
‫القوانــن اخلاصــة مبشــروع أو قطــاع معــن علــى نظــام مركــب يحــدد املــدة القصــوى لعقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســواء فــي نهايــة مــدة معينــة أو عنــد تســديد ديــون الشــريك اخلــاص‬
‫بالكامــل وحتقيــق مســتوى معــن مــن العائــد أو اإلنتــاج أو االســتخدام؛ ُّأيهــم أســبق‪ .‬وميكــن للنهــج‬
 ‫ً‬
‫‪197‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫التشــريعي املــرن بشــأن مــدة عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن يســمح بوضــع حلــول‬
‫َّ‬
‫مصممــة خصيصــا لتلبيــة احتياجــات املشــروع املعينــة والبارامتــرات االقتصاديــة اخلاصــة بــه‪ ،‬كمــا فــي‬
‫احلــاالت التــي تتفــق فيهــا الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص علــى مــدة متغيــرة أو مرنــة للمشــروع‬
‫تتيــح التمديــد التلقائــي فــي ظــروف محــددة (انظــر الفقــرة ‪ ،10‬أدنــاه)‪.‬‬

‫أن مــن الضــروري اعتمــاد حــدود قانونيــة‪ ،‬فالفتــرة القصــوى ينبغــي أن تكــون مــن‬ ‫‪ -6‬ولكــن إذا تبــن َّ‬
‫الطــول بحيــث تســمح للشــريك اخلــاص بســداد ديونــه كاملــة وبتحقيــق ربــح معقــول‪ .‬وقد يكــون مــن‬
‫املفيــد أيضــا الترخيــص للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فــي حــاالت اســتثنائية‪ ،‬بــأن توافــق علــى مــدد أطــول للعقــد‪،‬‬
‫ً‬
‫نظــرا ملقــدار االســتثمار والفتــرة الالزمــة الســترداده‪ ،‬وذلــك رهنــا ببعــض إجــراءات املوافقــة‪.‬‬

‫جيم‪ -‬متديد عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -7‬فــي املمارســة التعاقديــة لبعــض البلــدان‪ ،‬يجــوز للســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص االتفاق على‬
‫متديــد مــدة الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ملــرة واحــدة أو أكثــر‪ .‬ولكــن فــي أغلــب األحيــان‬
‫َّ‬
‫ال تســمح القوانــن املحليــة بتمديــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إال فــي ظــروف‬
‫اســتثنائية‪ .‬وفــي هــذه احلالــة‪ ،‬يطلــب عــادة مــن الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬عنــد انقضــاء عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أن تختــار شــريكا خاصــا جديــدا‪ ،‬مســتخدمة فــي العــادة نفــس اإلجــراءات‬
‫التــي طبقــت عنــد اختيــار الشــريك اخلــاص احلالــي (لالطــاع علــى مناقشــة بشــأن إجــراءات االختيــار‪،‬‬
‫انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد")‪.‬‬

‫أن مــن املفيــد اشــتراط إعــادة طــرح عقــود الشــراكة بــن القطاعــن‬ ‫‪ -8‬وقــد وجــد عــدد مــن البلــدان َّ‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬وبخاصــة تلــك التــي تتضمــن امتيــازات حصريــة لتقــدمي خدمــة عموميــة‪ ،‬للمناقصة من‬
‫وقــت إلــى آخــر بــدال مــن متديدهــا بشــكل حــر مــن جانــب الطرفــن‪ .‬وإعــادة طــرح املشــروع للمناقصــة‬
‫مــن وقــت إلــى آخــر قــد يعطــي الشــريك اخلــاص حوافــز قويــة لــأداء‪ .‬وينبغــي أن ينظــر عنــد حتديــد‬
‫الفتــرة الفاصلــة بــن اإلســناد األولــي للمشــروع وإعــادة طرحــه للمناقصــة فــي املــرة األولــى (واملــرات‬
‫الالحقــة) فــي مســتوى املخاطــر االســتثمارية واملخاطــر األخــرى التــي يواجههــا الشــريك اخلــاص‪ .‬فعلــى‬
‫ســبيل املثــال‪ ،‬بالنســبة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي مجــال جمــع النفايــات الصلبــة‬
‫التــي ال تتطلــب اســتثمارات كبيــرة ثابتــة‪ ،‬ميكــن أن تكــون الفتــرة الفاصلــة قصيــرة نســبيا (كل ثــاث‬
‫أن فتــرات أطــول قــد تكــون مســتصوبة بالنســبة للشــراكات التــي‬ ‫إلــى خمــس ســنوات‪ ،‬مثــا)؛ فــي حــن َّ‬
‫تتطلــب مســتويات عاليــة مــن االســتثمار‪ ،‬مثــل الشــراكات فــي مجــال توزيــع الكهربــاء أو امليــاه التــي يبنــي‬
‫فيهــا الشــريك اخلــاص مرافــق أو شــبكات جديــدة‪ ،‬أو يضطلــع فيهــا بأعمــال مكثفــة لتوســيع املرافــق‬
‫أو الشــبكات القائمــة أو جتديدهــا‪ .‬وفــي معظــم البلــدان‪ ،‬تتوافــق إعــادة طــرح املشــروع للمناقصــة‬
‫مــع انتهــاء مــدة املشــروع‪ ،‬ولكــن فــي بلــدان أخــرى ميكــن منــح العقــد لفتــرة أطــول (مثــا ‪ 99‬عامــا)‪،‬‬
‫مــع إعــادة طرحــه دوريــا للمناقصــة (كل ‪ 10‬ســنوات أو ‪ 15‬ســنة مثــا)‪ .‬وفــي اآلليــة األخيــرة‪ ،‬التــي‬
‫اعتمدهــا عــدد مــن البلــدان‪ ،‬يعــاد طــرح املشــروع للمناقصــة فــي املــرة األولــى قبــل أن يســتعيد الشــريك‬
‫اخلــاص اســتثماراته بالكامــل‪ .‬وكحافــز للمتعهــد احلالــي‪ ،‬تنــص بعــض القوانــن علــى أنــه يجــوز إعطــاء‬
‫األفضليــة للشــريك اخلــاص علــى مقدمــي العــروض اآلخريــن عنــد إرســاء العقــود الالحقــة للشــراكة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪198‬‬

‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص فيمــا يتعلــق بنفــس النشــاط‪ .‬غيــر أنــه ميكــن أن يكــون للشــريك اخلــاص‬
‫حــق فــي التعويــض إذا لــم يتمكــن مــن الفــوز باملناقصــة فــي اجلولــة الالحقــة‪ .‬وإلــزام الفائــز باملناقصــة‬
‫بتعويــض الشــريك اخلــاص احلالــي عــن أي حقــوق ملكيــة توجــد لديــه وعــن االســتثمارات التــي لــم‬
‫يســتردها بعــد يقلــل مــن املخاطــر الطويلــة األجــل التــي يواجههــا املســتثمرون واملقرضــون ويتيــح لهــم‬
‫خيــارا مفيــدا للخــروج مــن الشــراكة (انظــر الفقرتــن ‪ 42‬و‪.)43‬‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫‪ -9‬وبرغــم ما تقـ َّـدم‪ ،‬فمــن املســتصوب أال يســتبعد متامــا خيــار التفــاوض بشــأن متديــد فتــرة الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص حتــت ظــروف اســتثنائية‪ .‬وتعــد مــدة مشــروع البنيــة التحتيــة مــن العناصــر‬
‫الرئيســية فيما يتعلــق بجــدوى املشــروع وتقييــم "مــردود املــال املنفــق" (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط‬
‫املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)14-6‬وتعــد املــدة أيضــا أحــد العوامــل الرئيســية التــي تراعــى عنــد‬
‫أن لهــا أثــرا مباشــرا علــى أســعار اخلدمــات التــي يقدمهــا‬ ‫التفــاوض بشــأن الترتيبــات املاليــة كمــا َّ‬
‫أن متديــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (كبديــل‬ ‫الشــريك اخلــاص‪ .‬وقد يجــد الطرفــان َّ‬
‫آلليــات التعويــض األخــرى‪ ،‬أو باالقتــران معهــا) ميكــن أن يكــون خيــارا مفيــدا ملواجهــة العوائــق غيــر‬
‫املتوقعــة أو غيرهــا مــن التغيــرات غيــر املنتظــرة فــي الظــروف التــي تظهــر أثنــاء مــدة املشــروع‪ .‬وميكــن أن‬
‫تتضمــن هــذه الظــروف أيــا مــن االحتمــاالت التاليــة‪ :‬التمديــد للتعويــض عــن تعليــق املشــروع أو خســائر‬
‫األربــاح الناجتــة عــن وقــوع أحــداث معوقــة (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراك"‪ ،‬الفقــرات ‪)154-145‬؛ أو التمديــد للتعويــض عــن‬
‫االنخفــاض غيــر املتوقــع فــي تدفــق العائــدات‪ ،‬مبــا فــي ذلــك االنخفــاض بســبب التدابيــر التنظيميــة‬
‫املتعلقــة مبراقبــة األســعار والتعريفــات التــي تزيــد عــن الهامــش الــوارد فــي العقــد (انظــر الفصــل الرابــع‪،‬‬
‫"تنفيذ الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‪ :‬اإلطار القانوني وعقود الشراكة"‪ ،‬الفقرتني ‪ 49‬و‪)50‬؛‬
‫أو التمديــد للتعويــض عــن تعليــق املشــروع مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة أو مــن جانــب ســلطات عموميــة‬
‫أخــرى (انظــر الفصل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪)148‬؛ أو التمديــد للســماح للشــريك اخلــاص باســتعادة تكلفــة تأخــر عمليــة‬
‫التشــييد أو جتــاوز التكاليــف بســبب ظــروف غيــر مؤاتيــة وغيــر متوقعــة فــي موقــع التشــييد (علــى ســبيل‬
‫ُ‬
‫املثــال‪ ،‬ظــروف جيولوجيــة أو متعلقــة باألرصــاد اجلويــة) أو تكلفــة أعمــال إضافيــة طلــب إجنازهــا فــي‬
‫املرفــق املعنــي ولــن يتمكــن الشــريك اخلــاص مــن اســتردادها خــال الفتــرة العاديــة لعقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص دون زيــادات غيــر معقولــة فــي التعريفــات (انظــر الفصــل الرابــع‪ " ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)84-81‬‬

‫‪ -10‬وقــد يكــون متديــد العقــد لتغطيــة تلــك احلــاالت موضــوع آليــة تلقائيــة ينــص عليهــا العقــد‪ ،‬أو يأتــي‬
‫نتيجــة التفــاق األطــراف‪ ،‬إذا كان العقــد ينــص علــى هــذا االحتمــال‪ .‬وقد يكــون لالحتمــال األول‪،‬‬
‫وبخاصــة إذا كان العقــد يربــط التمديــد مبســتوى متفــق عليــه مســبقا للقيمــة احلاليــة لإليــرادات علــى‬
‫مــدار دورة حيــاة الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مزيــة تقييــد نطــاق الصالحيــة التقديريــة‬
‫ً‬ ‫أو احلكــم الذاتــي فــي حتديــد املــدة املناســبة للتمديــد‪ .‬وعلــى ِّ‬
‫أي حــال‪ ،‬حتقيقــا للشــفافية وبهــدف‬
‫يبيــن العقــد بوضــوح الظــروف التــي قــد تخــول‬ ‫احلــد مــن فــرص ظهــور ممارســات فاســدة‪ ،‬ينبغــي أن ِّ‬
‫متديــد العقــد‪ ،‬وأن يرصــد أداء الشــريك اخلــاص علــى نحــو مناســب (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 91‬و‪.)92‬‬
 ‫ً‬
‫‪199‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫ولنفــس األســباب‪ ،‬يخضــع متديــد مــدة الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي بعــض البلــدان حلــد‬
‫إجمالــي عــام أو يتطلــب موافقــة ســلطة حكوميــة َّ‬
‫تعيــن خصيصــا لهــذا الغــرض‪.‬‬

‫دال‪ -‬اإلنهاء‬
‫ً‬
‫‪ -11‬غالبــا ما تتنــاول التشــريعات املحليــة أســباب إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫قبــل انتهــاء مدتــه‪ ،‬ونتائــج هــذا اإلنهــاء‪ .‬ويــأذن القانــون للطرفــن عــادة بإنهــاء عقــد الشــراكة بعــد وقــوع‬
‫أنــواع معينــة مــن األحــداث‪ .‬ومصــب االهتمــام الرئيســي جلميــع األطــراف املشــاركة فــي الشــراكة بــن‬
‫ـرض‪ ،‬وفــي حــال الشــراكة‬‫القطاعــن العــام واخلــاص هــو ضمــان اكتمــال املرفــق وتشــغيله علــى نحــو مـ ٍ‬
‫االمتيازيــة‪ ،‬توفيــر اخلدمــة العموميــة املعنيــة بطريقــة مســتمرة ومنتظمــة‪ .‬وفــي املمارســة العمليــة‪ ،‬يكــون‬
‫اإلنهــاء فــي كثيــر مــن األحيــان ســببا فــي املنازعــات والتقاضــي ومــن بــن احلجــج املتكــرر ذكرهــا فــي‬
‫دعــاوى االســتثمار الدوليــة (انظــر الفصــل الســادس "تســوية املنازعــات"‪ ،‬الفقــرة ‪ ،5‬والفصــل الســابع‪،‬‬
‫ً‬
‫"املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)6-4‬ونظــرا للنتائــج اخلطيــرة لإلنهــاء‪ ،‬حيــث‬
‫َّ‬ ‫َّ‬
‫إن تقــدمي اخلدمــات قــد يتعطــل أو رمبــا ينقطــع‪ ،‬ونظــرا لتكاليــف املنازعــات التــي تنجــم عنــه‪ ،‬ينبغــي‬
‫ً‬
‫اعتبــار اإلنهــاء فــي معظــم الظــروف تدبيــرا مــن التدابيــر التــي يلجــأ إليهــا كمــاذ أخيــر‪ .‬وينبغــي أن‬
‫أي مــن الطرفــن‪ .‬وبينمــا ال يلــزم أن تكــون‬ ‫تبحــث بعنايــة شــروط ممارســة هــذا احلــق مــن جانــب ٍّ‬
‫ً‬
‫حقــوق وشــروط اإلنهــاء متطابقــة‪ ،‬مــن املســتصوب عمومــا إيجــاد تــوازن عــادل بشــأنها فيمــا يتعلــق‬
‫بــكال الطرفــن‪.‬‬

‫‪ -12‬وباإلضافــة إلــى حتديــد الظــروف أو أنــواع األحــداث التــي ميكــن أن تنشــئ احلــق فــي إنهــاء عقــد‬
‫ـإن مــن املســتصوب للطرفــن بحــث اإلجــراءات املالئمــة‬ ‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فـ َّ‬
‫لتقريــر مــا إذا كانــت هنــاك أســباب وجيهــة إلنهــاء عقــد الشــراكة‪ .‬واملســألة التــي تنطــوي علــى أهميــة‬
‫خاصــة فــي هــذا الصــدد هــي مــا إذا كان يجــوز إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫أي هيئــة أخــرى‬ ‫مــن جانــب واحــد‪ ،‬أو مــا إذا كان اإلنهــاء يتطلــب قــرارا مــن جانــب هيئــة قضائيــة أو ِّ‬
‫لتســوية املنازعــات‪.‬‬

‫‪ -13‬وال يســمح عــادة للشــريك اخلــاص بإنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص دون‬
‫ســبب‪ ،‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة يتطلــب اإلنهــاء مــن جانــب الشــريك اخلــاص قــرارا قضائيــا‬
‫نهائيــا حتــى فــي حالــة إخــال الســلطة املتعاقــدة باالتفــاق‪ .‬ولكــن فــي بعــض البلــدان‪ ،‬يجــوز للســلطات‬
‫العموميــة‪ ،‬وفقــا للقواعــد اخلاصــة بالعقــود املبرمــة مــع الهيئــات احلكوميــة‪ ،‬ممارســة مثــل هــذا احلــق‪،‬‬
‫رهنــا بدفــع التعويــض للشــريك اخلــاص‪ .‬غيــر َّ‬
‫أن هنــاك اســتثناء فــي بعــض البلــدان فــي حالــة امتيــازات‬
‫أن طبيعتهــا التعاقديــة ال تتوافــق مــع حقــوق اإلنهــاء مــن جانــب‬ ‫اخلدمــات العموميــة‪ ،‬التــي يتبــن َّ‬
‫واحــد‪ .‬وأخيــرا‪ ،‬فبعــض النظــم القانونيــة ال تعتــرف للســلطات العموميــة بحقــوق اإلنهــاء مــن جانــب‬
‫أن املســتثمرين واملقرضــن ســوف يشــعرون بالقلــق إزاء خطــر اإلنهــاء الســابق ألوانــه‬ ‫واحــد‪ .‬غيــر َّ‬
‫أو غيــر املبــرر مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬حتــى فــي احلــاالت التــي قــد يخضــع فيهــا قــرار اإلنهــاء‬
‫أن إعطــاء الســلطة املتعاقدة‬ ‫لالســتعراض عــن طريــق آليــة لتســوية املنازعــات‪ .‬ويجــدر باملالحظــة أيضــا َّ‬
‫حــق إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مــن جانــب واحــد لــن يكــون بديــا مالئمــا‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪200‬‬

‫لآلليــات التعاقديــة املصممــة تصميمــا جيــدا لرصــد األداء أو بديــا للضمانــات املناســبة لــأداء (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرات ‪ 104-88‬و‪.)129-117‬‬

‫‪ -14‬ولهــذا‪ ،‬ينبغــي مالءمــة األحــكام املتعلقــة باإلنهــاء مــع ســبل اإلنصــاف املتعلقــة باإلخالل واملنصوص‬
‫عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومــن املفيــد‪ ،‬علــى وجــه اخلصــوص‪ ،‬التمييــز‬
‫بــن شــروط اإلنهــاء وشــروط تدخــل الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)161-158‬ومــن املهــم‬
‫ً‬
‫أيضــا بحــث حقــوق الســلطة املتعاقــدة فــي اإلنهــاء علــى ضــوء اتفاقــات التمويــل املتفــاوض بشــأنها‬
‫مــن جانــب الشــريك اخلــاص ومقرضيــه‪ .‬وفــي معظــم األحــوال‪ ،‬فاألحــداث التــي قــد تــؤدي إلــى إنهــاء‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ســوف تشــكل أيضــا أحداثــا تتعلــق بالتخلــف عــن األداء‬
‫أن مجمــوع الديــن املســتحق علــى الشــريك اخلــاص‬ ‫مبوجــب اتفاقــات القــروض‪ ،‬بحيــث ينتــج عــن ذلــك َّ‬
‫قــد يصبــح واجــب الســداد علــى الفــور‪ .‬ولهــذا‪ ،‬ســوف يكــون مــن املفيــد تفــادي خطــر اإلنهــاء وذلــك عــن‬
‫أن إنهــاء عقــد الشــراكة‬‫طريــق إتاحــة الفرصــة للمقرضــن القتــراح شــريك خــاص آخــر عندمــا يبــدو َّ‬
‫مــع الشــريك اخلــاص األصلــي أصبــح وشــيكا (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)165-162‬‬
‫ً‬
‫‪ -15‬وعلــى ضــوء ما ســبق‪ ،‬فمــن املســتصوب عمومــا أن يخضــع إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص لقــرار نهائــي مــن جانــب هيئــة تســوية املنازعــات املنصــوص عليهــا فــي العقــد‪ .‬ومــن‬
‫شــأن هــذا الشــرط أن يقلــل مــن القلــق بشــأن اللجــوء إلــى اإلنهــاء الســابق ألوانــه أو غيــر املبـ َّـرر‪ .‬وفــي‬
‫الوقــت نفســه‪ ،‬فلــن يحــول دون اتخــاذ التدابيــر املالئمــة لضمــان اســتمرار اخلدمــة‪ ،‬إلــى حــن اتخــاذ‬
‫أن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬ ‫قــرار نهائــي مــن جانــب هيئــة تســوية املنازعــات‪ ،‬طاملــا َّ‬
‫ينــص علــى ســبل انتصــاف تعاقديــة فــي حالــة اإلخــال باالتفــاق‪ ،‬مثــل حقــوق التدخــل بالنســبة للســلطة‬
‫املتعاقــدة واملقرضــن‪ .‬وفــي البلــدان التــي ال يتســق فيهــا هــذا الشــرط مــع املبــادئ العامــة للقانــون‬
‫أن حــق الســلطة‬ ‫اإلداري املطبــق علــى العقــود احلكوميــة‪ ،‬قد يكــون مــن املهــم التأكــد علــى األقــل مــن َّ‬
‫املتعاقــدة فــي إنهــاء عقــد الشــراكة ال ينــال مــن حــق الشــريك اخلــاص فــي أن يلجــأ فيمــا بعــد إلــى‬
‫القضــاء للنظــر فــي قــرار الســلطة املتعاقــدة إنهــاء االتفــاق‪.‬‬

‫‪ -1‬إنهاء االتفاق من جانب السلطة املتعاقدة‬

‫‪ -16‬تتعلــق حقــوق الســلطة املتعاقــدة فــي اإلنهــاء عــادة بثــاث فئــات مــن الظــروف وهــي‪ :‬اإلخــال‬
‫اجلســيم مــن جانــب الشــريك اخلــاص؛ وإعســار الكيــان الشــريك اخلــاص؛ واإلنهــاء لدواعــي‬
‫املصلحة العامة‪.‬‬

‫(أ) اإلخالل اجلسيم من جانب الشريك اخلاص‬

‫‪ -17‬إذا كان العقــد يشــمل تقــدمي الشــريك اخلــاص خلدمــات عموميــة فــي إطــار نــوع مــن أنــواع‬
‫مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪،‬‬ ‫"االمتيــاز" (انظــر " ِّ‬
 ‫ً‬
‫‪201‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫ً‬
‫الفقرتــن ‪ 18‬و‪ ،)19‬فمــن واجــب الســلطة املتعاقــدة أن تكفــل تقــدمي اخلدمــات العموميــة وفقــا للقوانــن‬
‫واللوائــح التنظيميــة واألحــكام التعاقديــة املنطبقــة‪ .‬وهكــذا‪ ،‬يعتــرف فــي عــدد مــن القوانــن املحليــة‬
‫صراحــة بحــق الســلطة املتعاقــدة فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي حالــة‬
‫ً‬
‫اإلخــال مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪ .‬ونظــرا ملــا يحدثــه اإلنهــاء مــن تعطيــل وبغيــة املحافظــة علــى‬
‫اســتمرار اخلدمــة‪ ،‬فليــس مــن املســتصوب اعتبــار اإلنهــاء عقوبــة لــكل حالــة مــن حــاالت األداء غيــر‬
‫ً َّ‬
‫املرضــي مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪ .‬وعلــى العكــس مــن ذلــك‪ ،‬مــن املســتصوب عمومــا أال يتــم‬
‫َّ‬
‫اللجــوء إلــى مثــل هــذا احلــل اجلــذري إال فــي حــاالت التقصيــر فــي األداء التــي تكــون "جســيمة بشــكل‬
‫ً‬
‫خــاص" أو "متكــررة"‪ ،‬خصوصــا فــي احلــاالت التــي لــم يعــد مــن املعقــول فيهــا توقــع أن يتمكــن الشــريك‬
‫اخلــاص مــن األداء فــي ظــل عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو أن يكــون مســتعدا لذلــك‪.‬‬
‫وتســتخدم كثيــر مــن النظــم القانونيــة تعبيــرات تقنيــة محــددة لإلشــارة إلــى احلــاالت التــي تكــون فيهــا‬
‫درجــة اإلخــال مــن جانــب أحــد األطــراف املتعاقــدة ذات طبيعــة جتعــل الطــرف اآلخــر ينهــي العالقــة‬
‫التعاقديــة قبــل انقضــاء فترتهــا (مثــل "إخــال أساســي" أو "إخــال جوهــري" أو تعبيــرات مماثلــة)‪.‬‬
‫ويشــار إلــى مثــل هــذه احلــاالت فــي الدليــل بعبــارة "إخــال جســيم"‪.‬‬
‫َ‬
‫‪ -18‬وقصــر إمكانيــة اإلنهــاء علــى حــاالت اإلخــال اجلســيم ميكــن أن يطمئــن املقرضــن واملســتثمرين‬
‫بأنهــم ســوف يكونــون فــي مأمــن مــن القــرارات غيــر املعقولــة أو الســابقة ألوانهــا مــن جانــب الســلطة‬
‫ً‬
‫املتعاقــدة‪ .‬ويجــوز أن ينــص القانــون عمومــا علــى حــق الســلطة املتعاقــدة فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص عنــد حــدوث إخــال جســيم مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪ ،‬ويتــرك لعقــد‬
‫الشــراكة أمــر تعريــف معنــى اإلخــال اجلســيم مبزيــد مــن التفصيــل وتقــدمي أمثلــة توضيحيــة لذلــك‪،‬‬
‫حســب االقتضــاء‪ .‬وليــس مــن املســتصوب مــن وجهــة النظــر العمليــة محاولــة تقــدمي قائمــة شــاملة‪ ،‬عــن‬
‫طريــق القانــون أو فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬باألحــداث التــي تبــرر اإلنهــاء‪.‬‬
‫وعــادة ما تتوقــف درجــة خطــورة إخــال الشــريك اخلــاص بالتزاماتــه وآثــار ذلــك علــى املرحلــة مــن‬
‫املشــروع التــي حــدث فيهــا اإلخــال (انظــر الفقــرات ‪ ،26-21‬أدنــاه)‪.‬‬

‫‪ -19‬ومــن فئــات اإلخــال التــي تعتبرهــا القوانــن املحليــة جســيمة مبــا يكفــي لتبريــر إنهــاء عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بصــرف النظــر عــن املرحلــة مــن املشــروع التــي تكتشــف فيهــا‬
‫اإلخـ ُ‬
‫ـال اجلســيم بالقوانــن اجلنائيــة للبلــد مــن جانــب الشــريك اخلــاص ووكالئــه‪ ،‬أو أي إدانــة جنائيــة‬
‫أخــرى مبقتضــى القانــون الوطنــي لبلــد الشــريك اخلــاص أو قانــون بلــد ثالــث‪ .‬ومــن األســباب املســلم‬
‫بهــا علــى نطــاق واســع إلنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الفســاد ورشــو املوظفــن‬
‫العموميــن ارتباطــا بإرســاء عقــد عمومــي أو إصــدار الرخــص أو اإلجــازات‪ ،‬ســواء كان ذلــك يتعلــق‬
‫حتديــدا بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أم ال‪ .‬ومنــذ بــدء نفــاذ اتفاقيــة األمم املتحــدة‬
‫ملكافحــة الفســاد‪ )1(،‬باتــت الــدول تلتــزم مبكافحــة مثــل هــذه املمارســات علــى الصعيــد الدولــي‪ ،‬وتعاقــب‬
‫الكثيــر مــن الــدول الفســاد والرشــوة حتــى إذا ارتكبــت فــي اخلــارج طاملــا كان مرتكبــو هــذه اجلرائــم‬
‫مــن مواطنيهــا أو كانــت املمارســات الفاســدة تتســبب فــي اإلضــرار مبصاحلهــا الداخليــة‪ .‬ومــن األمثلــة‬

‫(‪ُ )1‬‬
‫اعتمــدت االتفاقيــة مبوجــب قــرار اجلمعيــة العامــة لــأمم املتحــدة ‪ ،4/58‬املــؤرخ ‪ 31‬تشــرين األول‪/‬أكتوبــر‬
‫‪ ،2003‬ودخلــت حيــز النفــاذ فــي ‪ 14‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪.2005‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪202‬‬

‫ً‬
‫اإلضافيــة علــى اجلرائــم اجلنائيــة التــي غالبــا ما تســوغ اإلنهــاء مبوجــب القوانــن املحليــة ما يلــي‪:‬‬
‫(أ) املشــاركة فــي منظمــة إجراميــة؛ (ب) االحتيــال؛ (ج) جرائــم اإلرهــاب أو اجلرائــم املرتبطــة‬
‫باألنشــطة اإلرهابيــة؛ (د) غســل األمــوال أو متويــل اإلرهــاب؛ (هـ‍) غيــر ذلــك مــن اجلرائــم اخلطيــرة‬
‫باملعنــى الــوارد فــي الفقــرة الفرعيــة (ب) مــن املــادة ‪ 2‬مــن اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة اجلرميــة‬
‫املنظمــة عبــر الوطنيــة‪ )2(.‬ويكــون اإلنهــاء مســوغا فــي هــذه احلــاالت متــى كان الشــريك اخلــاص‬
‫قــد ارتكــب مثــل هــذه اجلرائــم ككيــان اعتبــاري‪ ،‬وأيضــا فــي احلــاالت التــي يكــون فيهــا الشــخص‬
‫املحكــوم عليــه مبوجــب حكــم نهائــي مــن أعضــاء الهيئــة اإلداريــة أو التدبيريــة أو اإلشــرافية‬
‫للكيــان الشــريك اخلــاص أو لــه صالحيــات متثيــل ذلــك الشــريك أو اتخــاذ قــرارات فــي إطــاره‬
‫أو التحكم فيه‪.‬‬

‫‪ -20‬وإلــى جانــب احلالــة املبينــة فــي الفقــرة الســابقة‪ ،‬والتــي قــد تســتدعي العقــاب الفــوري‪ ،‬فمــن‬
‫املســتصوب كقاعــدة أن متنــح الســلطة املتعاقــدة الشــريك اخلــاص مــدة إضافيــة للوفــاء بالتزاماتــه‬
‫وتالفــي نتائــج إخاللــه قبــل أن تلجــأ إلــى ســبل االنتصــاف‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬ينبغــي أن يرســل‬
‫إلــى الشــريك اخلــاص إخطــار يحــدد طبيعــة الظــروف ذات الصلــة ويطالبــه بتصحيــح تلــك الظــروف‬
‫فــي غضــون مــدة معينــة‪ .‬كذلــك ينبغــي إعطــاء اإلمكانيــة للمقرضــن والضامنــن‪ ،‬حســب احلالــة‪،‬‬
‫لتالفــي نتائــج إخــال الشــريك اخلــاص‪ ،‬مثــا عــن طريــق تكليــف طــرف ثالــث بصــورة مؤقتــة‬
‫ً‬
‫بتصحيــح اخللــل الــذي تســبب فيــه الشــريك اخلــاص‪ ،‬وفقــا لشــروط تعهــدات األداء املقدمــة إلــى‬
‫الســلطة املتعاقــدة أو شــروط اتفــاق مباشــر بــن املقرضــن والســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وذلــك (انظــر الفصــل‬
‫الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ 129-117‬و‪ .)165-162‬كمــا ميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫علــى أنــه إذا لــم يتــم تصحيــح الظــروف قبــل انقضــاء الفتــرة ذات الصلــة‪ ،‬يجــوز للســلطة املتعاقــدة‬
‫عندئــذ إنهــاء عقــد الشــراكة‪ ،‬رهنــا بإخطــار املقرضــن أوال وإعطائهــم فرصــة القيــام‪ ،‬خــال املــدة‬
‫الفاصلــة بــن هــذا اإلخطــار باإلنهــاء وتاريــخ اإلنهــاء الفعلــي‪ ،‬مبمارســة ما قــد يكــون لهــم مــن حــق‬
‫ً‬
‫اســتبدال وفقــا التفــاق مباشــر بينهــم وبــن الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة أيضــا‬
‫علــى متديــد تاريــخ اإلنهــاء إذا اتفقــت الســلطة املتعاقــدة واملقرضــون علــى هــذا التمديــد‪ .‬غيــر أنــه‬
‫ً‬
‫يلــزم حتديــد مواعيــد نهائيــة معقولــة‪ ،‬نظــرا ألنــه ال ميكــن توقــع أن تتحمــل الســلطة املتعاقــدة إلــى‬
‫أجــل غيــر مســمى التكلفــة املســتمرة حلالــة إخــال بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫َّ‬ ‫ً‬
‫مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪ .‬وفضــا عــن هــذا‪ ،‬ينبغــي أال متــس هــذه اإلجــراءات بحــق الســلطة‬
‫املتعاقــدة فــي التدخــل لتفــادي خطــر تعطــل تقــدمي اخلدمــات مــن جانــب الشــريك اخلــاص (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرتان ‪ 158‬و‪.)159‬‬

‫(‪" )2‬ســلوك ميثــل جرمــا يعاقــب عليــه باحلرمــان التــام مــن احلريــة ملــدة ال تقــل عــن أربــع ســنوات أو بعقوبــة‬
‫أشــد" (اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة اجلرميــة املنظمــة عبــر الوطنيــة‪ ،‬املعتمــدة مبوجــب قــرار اجلمعيــة العامــة‬
‫‪ 25/55‬املــؤرخ ‪ 15‬تشــرين الثاني‪/‬نوفمبــر ‪ ،2000‬والتــي دخلــت حيــز النفــاذ فــي ‪ 29‬أيلول‪/‬ســبتمبر ‪ .)2003‬ومــن‬
‫األمثلــة الشــائعة علــى اجلرائــم اخلطيــرة مبوجــب القوانــن املحليــة القتــل واالغتصــاب واالختطــاف والســرقة‬
‫والســلب والســطو وتــداول املمتلــكات املســروقة واالبتــزاز واالجتــار باملخــدرات واالختــاس والرشــوة واالحتيــال‬
‫وتزويــر العملــة وغســل األمــوال وتهريــب األســلحة الناريــة وعمــل األطفــال وغيــر ذلــك مــن أشــكال االجتــار بالبشــر‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪203‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫اإلخالل اجلسيم قبل بدء التشييد‬ ‫‘‪’1‬‬

‫ً‬
‫‪ -21‬وميكــن أن تشــمل أمثلــة األحــداث التــي غالبــا ما تسـ ِّـوغ إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص قبــل بــدء التشــييد حــاالت اإلخــال التاليــة مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪:‬‬

‫عدم القيام بتشييد املرفق؛‬ ‫(أ)‬

‫(ب) عدم بدء إعداد املشروع؛‬
‫(ج) عــدم تقــدمي املخططــات والتصاميــم املطلوبــة لذلــك فــي غضــون الفتــرة املحــددة بعــد‬
‫إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫‪ -22‬وينبغــي أن يقتصــر اإلنهــاء‪ ،‬مــن حيــث املبــدأ‪ ،‬علــى احلــاالت التــي لــم يعــد فيهــا مــن املعقــول‬
‫أن تتوقــع الســلطة املتعاقــدة أن يقــوم الشــريك اخلــاص الــذي وقــع عليــه االختيــار باتخــاذ التدابيــر‬
‫الضروريــة لبــدء تنفيــذ املشــروع‪ .‬ومــن املهــم للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فــي هــذا الصــدد‪ ،‬أن تنظــر‬
‫أي ظــروف ميكــن أن تســوغ تأخــر الشــريك اخلــاص فــي الوفــاء بالتزاما تــه‪ .‬وفضــا عــن‬ ‫فــي ِّ‬
‫ذلــك‪ ،‬ال ينبغــي أن يتضــرر الشــريك اخلــاص مــن نتائــج تقاعــس أو أخطــاء الســلطة املتعاقــدة‬
‫أي ســلطات عموميــة أخــرى‪ .‬وعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬لــن يكــون هنــاك عــادة مسـ َّـوغ إلنهــاء عقــد‬ ‫أو ِّ‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إذا كان عــدم حصــول الشــريك اخلــاص علــى الرخــص‬
‫واإلجــازات احلكوميــة فــي حــدود اجلــدول الزمنــي املتفــق عليــه ال يرجــع إلــى خطــأ مــن جانــب‬
‫ذلك الشريك‪.‬‬

‫اإلخالل اجلسيم أثناء مرحلة التشييد‬ ‫‘‪’2‬‬

‫‪ -23‬ميكــن أن تشــمل أمثلــة األحــداث التــي قــد تسـ ِّـوغ إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص أثنــاء مرحلــة التشــييد ما يلــي‪:‬‬

‫(أ) عــدم مراعــاة لوائــح البنــاء أو املواصفــات أو احلــد األدنــى ملعاييــر التصميــم واألداء وعــدم‬
‫إكمــال األعمــال‪ ،‬دون عــذر‪ ،‬فــي حــدود اجلــدول الزمنــي املتفــق عليــه؛‬

‫(ب) عــدم مراعــاة قوانــن العمــل اإللزاميــة ومعاييــر الضمــان االجتماعــي والسياســات العامــة‬
‫ذات الصلــة؛‬

‫(ج) عدم تقدمي أو جتديد الضمانات املطلوبة وفقا للشروط املتفق عليها؛‬

‫انتهاك غير ذلك من االلتزامات القانونية أو التعاقدية األساسية‪.‬‬ ‫(د)‬

‫‪ -24‬وينبغــي أن يكــون اإلنهــاء متناســبا مــع درجــة اإلخــال مــن جانــب الشــريك اخلــاص ونتائج اإلخالل‬
‫بالنســبة للســلطة املتعاقــدة‪ .‬وعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬ميكــن أن تكــون للســلطة املتعاقــدة مصلحــة مشــروعة‬
‫فــي حتديــد موعــد يجــب أن يســتكمل فيــه التشــييد‪ ،‬وبالتالــي يصبــح مــن حقهــا اعتبــار أي تأخيــر فــي‬
‫اإلجنــاز حالــة مــن حــاالت اإلخــال‪ ،‬ومــن ثــم ســببا لإلنهــاء‪ .‬غيــر َّ‬
‫أن التأخيــر وحــده‪ ،‬خاصــة إذا لــم يكــن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪204‬‬

‫مفرطــا مقارنــة مبــا هــو منصــوص عليــه فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬قد ال يكــون‬
‫ســببا كافيــا لإلنهــاء عندمــا تكــون الســلطة املتعاقــدة مقتنعــة‪ ،‬فيمــا عــدا ذلــك‪ ،‬بقــدرة الشــريك اخلــاص‬
‫ً‬
‫علــى إجنــاز التشــييد وفقــا للمعاييــر النوعيــة املطلوبــة والتزامــه بذلــك‪.‬‬

‫اإلخالل اجلسيم أثناء مرحلة التشغيل‬ ‫‘‪’3‬‬

‫‪ -25‬تشــمل أمثلــة حــاالت اإلخــال التــي تسـ ِّـوغ عــادة إنهــاء العقــد أثنــاء مرحلــة التشــغيل أيــا مــن‬
‫احلــاالت التاليــة‪ ،‬حســب االقتضــاء‪:‬‬
‫ً‬
‫(أ) العجــز اجلســيم عــن تقــدمي اخلدمــات وفقــا للمعاييــر القانونيــة والتعاقديــة اخلاصــة‬
‫بالنوعيــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك جتاهــل تدابيــر مراقبــة األســعار التــي تنطبــق علــى الشــراكات االمتيازيــة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص؛‬
‫ً‬
‫(ب) تعليــق أو وقــف تقــدمي اخلدمــات املطلوبــة وفقــا للعقــد بغيــر عــذر ودون موافقــة مســبقة‬
‫مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة؛‬
‫(ج) العجــز اجلســيم مــن جانــب الشــريك اخلــاص عــن صيانــة املرفــق ومعداتــه ومتعلقاتــه‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وفقــا للمعاييــر النوعيــة املتفــق عليهــا أو التأخيــر بغيــر عــذر فــي القيــام بأعمــال الصيانــة وفقــا للخطــط‬
‫والبرامــج واجلــداول الزمنيــة املتفــق عليهــا؛‬
‫(د) عــدم االمتثــال للجــزاءات التــي تفرضهــا الســلطة املتعاقــدة أو هيئــة الرقابــة التنظيميــة‪،‬‬
‫حســب االقتضــاء‪ ،‬بســبب انتهــاك واجبــات الشــريك اخلــاص‪.‬‬

‫ُ‬
‫‪ -26‬وتبــرز إمكانيــة إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إذا لــم ميتثــل الشــريك‬
‫َ‬
‫اخلــاص للقــرارات التنظيميــة أو اجلــزاءات التــي تفرضهــا الســلطة املتعاقــدة احلاجــة إلــى وضــع آليــات‬
‫فعالــة لتجنــب املنازعــات وتســويتها فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل‬
‫الســادس "تســوية املنازعــات"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)9-5‬وينطبــق الشــيء ذاتــه علــى إنهــاء عقــد الشــراكة بــن‬
‫الضريب ــي أو بـ ِّ‬
‫ـأي أنــواع أخــرى‬ ‫‍‍‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص إذا أديــن الشــريك اخلــاص باالحتيــال‬
‫مــن أعمــال االحتيــال‪ ،‬أو إذا تــورط وكالؤه أو موظفــوه فــي رشــو املوظفــن العموميــن وممارســات‬
‫الفســاد األخــرى (انظــر الفقــرة ‪ ،18‬أعــاه)‪ .‬وتبــرز هــذه احلالــة األخيــرة أيضــا أهميــة وضــع آليــات‬
‫فعالــة ملكافحــة الفســاد والرشــوة وإلتاحــة اإلمكانيــة أمــام الشــريك اخلــاص لرفــع الشــكاوى فــي‬
‫مواجهــة املطالبــات مبدفوعــات غيــر مشــروعة أو التهديــدات غيــر القانونيــة مــن جانــب املســؤولني‬
‫فــي البلــد املضيــف (انظــر أيضــا الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪،‬‬
‫الفقرات ‪.)57-55‬‬

‫(ب) إعسار الشريك اخلاص‬

‫‪ -27‬يلــزم تقــدمي خدمــات البنيــة التحتيــة عــادة بطريقــة مســتمرة‪ ،‬ولهــذا الســبب تشــترط معظــم‬
‫القوانــن املحليــة إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص إذا مت اإلعــان عــن إعســار‬
‫الشــريك اخلــاص أو إفالســه‪ .‬ومــن أجــل ضمــان اســتمرار اخلدمــة‪ ،‬يجــوز أن تســتبعد مــن إجــراءات‬
 ‫ً‬
‫‪205‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫اإلعســار املوجــودات واملمتلــكات التــي يلــزم تســليمها إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وميكــن أن يشــترط القانون‬
‫ِّ‬ ‫موافقــة حكوميــة مســبقة علــى ِّ‬
‫أي إجــراء مــن إجــراءات التصــرف مــن جانــب املصفــي أو مديــر اإلعســار‬
‫أي مــن فئــات املوجــودات اململوكــة للشــريك اخلــاص فــي إطــار مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن‬ ‫فــي ٍّ‬
‫العــام واخلــاص‪.‬‬

‫‪ -28‬وفــي النظــم القانونيــة التــي تســمح بإنشــاء مصالــح ضمانيــة فــي االمتيــاز ذاتــه (انظــر الفصــل‬
‫الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرتــن ‪ 64‬و‪ ،)65‬ينــص القانــون علــى أنــه يجــوز للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬بالتشــاور مع الدائنني املضمونني‪،‬‬
‫تعيــن مديــر مؤقــت لضمــان اســتمرار تقــدمي اخلدمــة ذات الصلــة‪ ،‬إلــى أن يتخــذ الدائنــون املضمونــون‬
‫املشــاركون فــي إجــراءات اإلعســار قــرارا‪ ،‬بنــاء علــى توصيــة مــن مديــر اإلعســار‪ ،‬بشــأن مــا إذا كان‬
‫ينبغــي مواصلــة النشــاط أو طــرح حــق اســتغالل االمتيــاز فــي مــزاد علنــي‪.‬‬

‫(ج) اإلنهاء لدواعي املصلحة العامة‬

‫‪ -29‬فــي املمارســات التعاقديــة لبعــض البلــدان‪ ،‬جــرى التقليــد علــى أن حتتفــظ الســلطات العموميــة‬
‫التــي تشــتري أعمــال التشــييد بحــق إنهــاء عقــد التشــييد لدواعــي املصلحــة العامــة (أي دون‬
‫أن اإلنهــاء فــي صالــح احلكومــة)‪ .‬وفــي بعــض الواليــات‬ ‫أي مسـ ِّـوغ ســوى َّ‬
‫أن تكــون ملزمــة بتقــدمي ِّ‬
‫القضائيــة التــي تطبــق القانــون األنغلوسكســوني‪ ،‬ال ميكــن ممارســة هــذا احلــق‪ ،‬الــذي يشــار إليــه‬
‫َّ‬
‫أحيانــا بعبــارة "اإلنهــاء لدواعــي املالءمــة"‪ ،‬إال إذا كان منصوصــا عليــه صراحــة فــي القانــون‬
‫أو فــي العقــد ذي الصلــة‪ .‬وهنــاك عــدة نظــم قانونيــة تنتمــي إلــى تقاليــد القانــون املدنــي تعتــرف‬
‫أيضــا للســلطات احلكوميــة بســلطة مماثلــة فــي إنهــاء العقــود ألســباب تتعلــق "باملصلحــة العامــة"‬
‫أو "بالصالــح العــام"‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬قد يكــون مثــل هــذا احلــق متضمنــا فــي الصالحيــة‬
‫التعاقديــة للحكومــة‪ ،‬حتــى إذا لــم يكــن هنــاك حكــم قانونــي أو تعاقــدي واضــح بهــذا املعنــى‪ .‬ويعتبــر‬
‫حــق احلكومــة فــي اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة‪ ،‬فــي النظــم القانونيــة التــي تعتــرف بذلــك احلــق‪،‬‬
‫ضروريــا للمحافظــة علــى قــدرة احلكومــة غيــر املحــدودة علــى ممارســة وظائفهــا التــي تؤثــر علــى‬
‫الصالح العام‪.‬‬

‫‪ -30‬ومــع هــذا‪ ،‬ينبغــي أن تــدرس بعنايــة شــروط ممارســة هــذا احلــق والنتائــج املترتبــة علــى‬
‫ممارســته‪ .‬وقد تقــع ســلطة حتديــد ما يعــد مصلحــة عامــة ضمــن نطــاق تقديــر احلكومــة‪،‬‬
‫وبذلــك ال ميكــن االعتــراض علــى قــرار الســلطة املتعاقــدة إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫َّ‬
‫العــام واخلــاص إال فــي ظــروف محــددة (مثــل الدافــع غيــر املشــروع أو ‘جتــاوز حــدود الســلطة’‬
‫َّ‬
‫إال َّ‬
‫أن احلــق العــام واملطلــق فــي إنهــاء عقــد لدواعــي املصلحــة العامــة قــد‬ ‫"‪.)"détournement de pouvoir‬‬
‫يشــكل مخاطــرة غيــر محســوبة رمبــا ال يكــون الشــريك اخلــاص أو املقرضــون علــى اســتعداد لقبولهــا‬
‫دون ضمانــات كافيــة بأنهــم ســوف يحصلــون علــى تعويــض ســريع عمــا يلحــق بهــم مــن خســائر‪ .‬ولهــذا‪،‬‬
‫ينبغــي اإلبــاغ عــن إمكانيــة اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة‪ ،‬إذا كانــت واردة‪ ،‬للمســتثمرين املحتملــن‬
‫فــي أقــرب فرصــة ممكنــة‪ ،‬وينبغــي أن تذكــر صراحــة فــي مســودة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص التــي تعمــم مــع طلــب تقــدمي املقترحــات (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪.)76‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪206‬‬

‫وميكــن أن يشــمل التعويــض املســتحق عــن اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة‪ ،‬فــي املمارســة‪ ،‬البنــود التــي‬
‫ينظــر فيهــا عنــد حســاب التعويــض املســتحق عــن اإلنهــاء بســبب اإلخــال اجلســيم مــن جانــب الســلطة‬
‫املتعاقــدة (انظــر الفقــرة ‪51‬؛ لالطــاع علــى مناقشــة مفصلــة بشــأن الترتيبــات املاليــة املتخــذة عنــد‬
‫إنهــاء العقــد مراعــاة لدواعــي املصلحــة العامــة‪ ،‬انظــر الفقــرة ‪ .)54‬وفضــا عــن هــذا‪ ،‬مــن املســتصوب‬
‫ً‬
‫عمومــا قصــر ممارســة حــق اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة علــى احلــاالت التــي يتطلــب فيهــا ســبب‬
‫قاهــر يتعلــق بالصالــح العــام إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (كأن حتــدث تغييــرات‬
‫الحقــة فــي خطــط احلكومــة وسياســاتها تقتضــي إدمــاج مشــروع ما فــي شــبكة أوســع أو عندمــا حتــدث‬
‫تغييــرات فــي خطــط الســلطة املتعاقــدة تقتضــي إجــراء تنقيحــات كبيــرة للمشــروع مــن شــأنها أن تؤثــر‬
‫تأثيــرا جوهريــا فــي التصميــم األصلــي أو اجلــدوى التجاريــة للمشــروع فــي ظــل تولــي القطــاع اخلــاص‬
‫تشــغيله)‪ .‬وليــس مــن املســتصوب‪ ،‬علــى وجــه اخلصــوص‪ ،‬اعتبــار حــق اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة‬
‫بديــا لســبل االنتصــاف التعاقديــة األخــرى فــي حالــة عــدم االقتنــاع بــأداء الشــريك اخلــاص (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪.)165-155‬‬

‫‪ -2‬اإلنهاء من جانب الشريك اخلاص‬

‫‪ -31‬بينمــا قــد حتتفــظ الهيئــة املتعاقــدة فــي بعــض النظــم القانونيــة بحــق مطلــق فــي إنهــاء عقــد‬
‫ـإن أســباب اإلنهــاء مــن جانــب الشــريك اخلــاص تقتصــر‬ ‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فـ َّ‬
‫عــادة علــى اإلخــال اجلســيم مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة أو حــاالت اســتثنائية أخــرى‪ ،‬وال تتضمــن‬
‫عامــا فــي إنهــاء عقــد الشــراكة مبحــض االختيــار‪ .‬يضــاف إلــى ذلــك َّ‬‫حقــا ًّ‬‫ًّ‬
‫أن‬ ‫فــي األحــوال العاديــة‬
‫بعــض النظــم القانونيــة ال تعتــرف بحــق الشــريك اخلــاص فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫َّ‬
‫العــام واخلــاص مــن جانــب واحــد‪ ،‬وال تعتــرف إال بحقــه فــي أن يطلــب إلــى طــرف ثالــث‪ ،‬مثــل املحكمــة‬
‫املختصــة‪ ،‬البــت فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫(أ) اإلخالل اجلسيم من جانب السلطة املتعاقدة‬

‫‪ -32‬بصفــة عامــة‪ ،‬يقتصــر حــق الشــريك اخلــاص فــي إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص علــى حــاالت يتبــن فيهــا َّ‬
‫أن الســلطة املتعاقــدة قــد أخلــت بجــزء كبيــر مــن التزاماتهــا‬
‫(مثــل التقصيــر فــي دفــع مبالــغ متفــق عليهــا للشــريك مــن القطــاع اخلــاص أو التقصيــر فــي‬
‫إصــدار رخــص الزمــة لتشــغيل املرفــق ألســباب أخــرى غيــر اخلطــأ مــن جانــب الشــريك اخلــاص)‪.‬‬
‫وفــي النظــم القانونيــة التــي يكــون فيهــا للســلطات املتعاقــدة احلــق فــي طلــب إدخــال تغييــرات‬
‫أو تعديــات علــى املشــروع‪ ،‬قد يكــون للشــريك اخلــاص احلــق فــي إنهــاء اتفــاق املشــروع إذا قامــت‬
‫الســلطة املتعاقــدة بتغييــر أو تعديــل املشــروع األصلــي بطريقــة تتســبب فــي زيــادة كبيــرة فــي حجــم‬
‫االســتثمار الــازم َ‬
‫وعجــز الطرفــان عــن التوصــل إلــى اتفــاق بشــأن مقــدار التعويــض املالئــم (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرات ‪.)84-81‬‬
 ‫ً‬
‫‪207‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫‪ -33‬وباإلضافــة إلــى اإلخــال اجلســيم مــن جانــب الهيئــة املتعاقــدة ذاتهــا‪ ،‬قد يكــون مــن اإلنصــاف‬
‫اإلذن للشــريك اخلــاص بإنهــاء عقــد الشــراكة إذا عجــز عــن تنفيــذ التزاماتــه بســبب تصرفــات ســلطات‬
‫عموميــة غيــر الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬مثــل عــدم اتخــاذ تدابيــر داعمــة معينــة الزمــة لتنفيــذ عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)86-61‬‬

‫أن اإلنهــاء مــن جانــب الشــريك اخلــاص قــد ال يتطلــب دائمــا قــرارا نهائيــا مــن هيئة قضائية‬ ‫‪ -34‬ورغــم َّ‬
‫أو هيئــة أخــرى لتســوية املنازعــات‪ ،‬فقــد تكــون هنــاك حــدود لســبل االنتصــاف املتاحــة للشــريك اخلــاص‬
‫فــي حالــة اإلخــال مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وعمــا بإحــدى القواعــد القانونيــة املتبعــة فــي كثيــر‬
‫ألي مــن طرفــي العقــد االمتنــاع عــن الوفــاء بالتزاماتــه إذا أخـ َّـل الطــرف‬ ‫مــن النظــم القانونيــة‪ ،‬يجــوز ٍّ‬
‫َّ‬
‫اآلخــر بجــزء كبيــر مــن التزاماتــه‪ .‬غيــر أن هــذه القاعــدة ال تطبــق علــى العقــود احلكوميــة فــي بعــض‬
‫أن املتعاقديــن مــع احلكومــة ال يعفــون مــن الوفــاء‬‫النظــم القانونيــة‪ ،‬وينــص القانــون بــدال مــن ذلــك علــى َّ‬
‫بالتزاماتهــم فقــط بســبب حــدوث إخــال مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة إال فــي حالــة إلغــاء العقــد عــن‬
‫طريــق حكــم قضائــي أو قــرار صــادر عــن هيئــة حتكيــم‪.‬‬

‫‪ -35‬والقيــود التــي حتـ ُّـد مــن حــق الشــريك اخلــاص فــي االمتنــاع عــن الوفــاء بالتزاماتــه يقصــد بهــا‬
‫عــادة ضمــان اســتمرار اخلدمــات العموميــة (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــان ‪ 95‬و‪ .)96‬غيــر أنــه جتــدر مالحظــة أنــه‬
‫بينمــا يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تخفــف مــن نتائــج إخــال الشــريك اخلــاص عــن طريــق اســتخدام‬
‫حقهــا فــي التدخــل‪ ،‬فإنــه ال يوجــد لــدى الشــريك اخلــاص عــادة ســبيل مماثــل لالنتصــاف‪ .‬وفــي حالــة‬
‫حــدوث إخــال جســيم مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬قد تلحــق بالشــريك اخلــاص أضــرار كبيــرة‪،‬‬
‫بــل رمبــا أضــرار ال ميكــن إصالحهــا‪ ،‬وهــذا يتوقــف علــى الوقــت الــازم للحصــول علــى قــرار نهائــي‬
‫بإعفــاء الشــريك اخلــاص مــن التزاماتــه مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫وتؤكــد هــذه الظــروف أهميــة الضمانــات احلكوميــة فيمــا يتعلــق بااللتزامــات التــي تتحملهــا الســلطات‬
‫املتعاقــدة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)76-71‬واحلاجــة إلــى‬
‫الســماح للطرفــن باختيــار آليــات ســريعة وفعالــة لتســوية املنازعــات (انظــر الفصــل الســادس‪" ،‬تســوية‬
‫املنازعــات"‪ ،‬الفقــرات ‪.)49-3‬‬

‫ُّ‬
‫تغير الظروف‬ ‫(ب)‬
‫‪ -36‬كثيــرا ما تســمح القوانــن املحليــة للشــريك اخلــاص بإنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص إذا أصبــح أداء الشــريك اخلــاص أكثــر صعوبــة بســبب حــدوث تغيــر غيــر متوقــع فــي الظــروف‬
‫ولــم يتمكــن الطرفــان مــن االتفــاق علــى إجــراء التنقيــح الــازم ملواءمــة عقــد الشــراكة مــع الظــروف‬
‫املتغيــرة (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)144-135‬ويكــون للشــريك اخلــاص أيضــا احلــق فــي إنهــاء العقــد إذا لــم‬
‫متتثــل الســلطة املتعاقــدة لألحــكام التعاقديــة التــي تهــدف إلــى احلفــاظ علــى التــوازن االقتصــادي للعقد‬
‫(األحــكام املتعلقــة بتعديــل التعريفــات أو ربطهــا مبؤشــر لألســعار‪ ،‬علــى ســبيل املثــال)‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪208‬‬

‫‪ -3‬اإلنهاء من جانب ٍّ‬

‫أي من الطرفني‬
‫(أ) عرقلة األداء‬
‫‪ -37‬تنــص بعــض القوانــن علــى أنــه يجــوز للطرفــن إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫مبيــن فــي عقــد‬‫واخلــاص إذا أصبــح الوفــاء بالتزاماتهمــا مســتحيال علــى نحــو دائــم بســبب ظــرف َّ‬
‫الشــراكة علــى أنــه عائــق يسـ ِّـوغ اإلعفــاء (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)148-146‬ومــن املســتصوب‪ ،‬فــي هــذا‬
‫ألي مــن الطرفــن‬ ‫الصــدد‪ ،‬أن ينـ َّـص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى َّأنــه يجــوز ٍّ‬
‫إنهــاء العقــد إذا اســتمر العائــق الــذي يســتدعي اإلعفــاء لفتــرة محــددة مــن الزمــن أو جتــاوزت املــدة‬
‫اإلجماليــة لعائقــن أو أكثــر مــن العوائــق التــي تســتدعي اإلعفــاء مــدة محــددة مــن الزمــن‪ .‬كمــا أنــه إذا‬
‫أصبــح تنفيــذ املشــروع مســتحيال ألســباب قانونيــة بســبب حــدوث تغييــرات فــي التشــريع أو بســبب‬
‫أحــكام قضائيــة متــس صحــة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مثــا‪ ،‬فقــد ال يتطلــب حــق‬
‫أي مــدة محــددة‪ ،‬وميكــن أن ميــارس هــذا احلــق علــى الفــور عنــد تغييــر التشــريع‬ ‫اإلنهــاء هــذا انقضــاء ِّ‬
‫أي عقبــة قانونيــة أخــرى‪.‬‬ ‫أو بــدء نفــاذ ِّ‬

‫(ب) التراضي‬
‫‪ -38‬تــأذن بعــض القوانــن املحليــة للطرفــن بإنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص عــن‬
‫طريــق التراضــي‪ ،‬ويخضــع ذلــك عــادة ملوافقــة ســلطة حكوميــة عليــا‪ .‬وقد حتتــاج الســلطة املتعاقــدة‬
‫إلــى صالحيــات تشــريعية خاصــة فــي النظــم القانونيــة التــي يعــد فيهــا اإلنهــاء بالتراضــي انقطاعــا عــن‬
‫تقــدمي اخلدمــة العموميــة ميكــن أن تعتبــر الســلطة املتعاقــدة مســؤولة عنــه‪.‬‬

‫هاء‪ -‬تبعات انقضاء عقد الشراكة بني القطاعني‬

‫العام واخلاص أو إنهائه‬
‫‪ -39‬تختلــف تبعــات انقضــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه حســب نــوع‬
‫الشــراكة وهيكلهــا (أي الشــراكات االمتيازيــة والشــراكات غيــر االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص) وطبيعــة املشــروع (لالطــاع علــى ملحــة عامــة عــن األنــواع املختلفــة مــن ترتيبــات الشــراكة بــن‬
‫مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬انظــر " ِّ‬
‫واخلــاص"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)16-14‬فبالنســبة للشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ينقضــي‬
‫حــق صاحــب االمتيــاز عــادة فــي تشــغيل املرفــق وتقــدمي اخلدمــات ذات الصلــة وحتصيــل املدفوعــات‬
‫املتعلقــة بهــا عنــد انقضــاء العقــد أو إنهائــه‪ .‬وفــي تلــك احلــاالت‪ ،‬ما لــم يكــن لصاحــب االمتيــاز احلــق‬
‫ـإن انقضــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬ ‫فــي امتــاك البنيــة التحتيــة بصفــة دائمــة‪ ،‬فـ َّ‬
‫أو إنهــاءه يســتوجب فــي كثيــر مــن األحــوال نقــل ملكيــة املوجــودات إلــى الســلطة املتعاقــدة أو إلــى‬
‫صاحــب امتيــاز آخــر يتولــى تشــغيل املرفــق‪ .‬وقد يختلــف احلــال بالنســبة للشــراكات غيــر االمتيازيــة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وبخاصــة إذا احتفــظ الشــريك اخلــاص مبلكيــة موجــودات املشــروع‪.‬‬
‫وميكــن أن تكــون هنــاك تبعــات ماليــة هامــة يلــزم للطرفــن تناولهــا بالتفصيــل فــي عقــد الشــراكة بــن‬
‫أي مــن الطرفــن‪ .‬وســوف يحتــاج‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وال ســيما فــي حالــة اإلنهــاء مــن جانــب ٍّ‬
 ‫ً‬
‫‪209‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫الطرفــان أيضــا إلــى االتفــاق علــى مختلــف تدابيــر التصفيــة لضمــان انتقــال مســؤولية تشــغيل املرفــق‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وتقــدمي اخلدمــات انتقــاال منتظمــا‪.‬‬

‫‪ -1‬نقل ملكية املوجودات املتعلقة باملشروع‬

‫‪ -40‬فــي معظــم احلــاالت‪ ،‬يتعــن عنــد انقضــاء أو إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫أن تعــاد إلــى الســلطة املتعاقــدة املوجــودات واملمتلــكات التــي أتيحــت فــي األصــل للشــريك اخلــاص‬
‫وغيرهــا مــن الســلع املرتبطــة بالشــراكة (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)28-22‬وفــي حالــة املشــاريع النمطيــة مــن‬
‫نــوع "البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكيــة"‪ ،‬يكــون الشــريك اخلــاص ملزمــا أيضــا بــأن ينقــل إلــى الســلطة‬
‫املتعاقــدة ملكيــة البنيــة التحتيــة املاديــة وغيــر ذلــك مــن املوجــودات املرتبطــة باملشــروع عنــد انقضــاء‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه‪ .‬وكثيــر ما تتضمــن املوجــودات التــي يتعــن نقــل‬
‫ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة موجــودات غيــر ملموســة‪ ،‬كاألمــوال املســتحقة وغيــر ذلــك مــن احلقــوق‬
‫القائمــة عنــد حــدوث النقــل‪ .‬وقد يحــدث بحســب املشــروع أن تتضمــن املوجــودات التــي يتعــن نقلهــا‬
‫نوعــا معينــا مــن التكنولوجيــا أو الدرايــة العمليــة (انظــر الفقــرات ‪ .)60-56‬وجتــدر اإلشــارة إلــى أنــه‬
‫فــي بعــض الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬تنقــل ملكيــة املوجــودات مباشــرة وتلقائيــا إلــى‬
‫الشــريك اخلــاص اجلديــد املختــار الــذي يخلــف الشــريك احلالــي فــي تقــدمي اخلدمــات‪.‬‬

‫(أ)  نقل ملكية املوجودات إلى السلطة املتعاقدة‬

‫‪ -41‬قــد يقتضــي األمــر ترتيبــات مختلفــة بحســب نــوع املوجــودات التــي ســتنقل ملكيتهــا (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرة ‪:)27‬‬

‫(أ) املوجــودات التــي يجــب نقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ .‬فــي التقاليــد القانونيــة لبعــض‬
‫البلــدان يتعــن علــى الشــريك اخلــاص‪ ،‬فــي نهايــة مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫أي رهــون أو ديــون ودون تكلفــة إلــى الســلطة املتعاقــدة‪،‬‬ ‫أن ينقــل ملكيــة هــذه املوجــودات خاليــة مــن ِّ‬
‫باســتثناء التعويــض عــن التحســينات أو التجديــدات التــي أدخلــت علــى املمتلــكات ضمانــا الســتمرار‬
‫اخلدمــات والتــي لــم يكــن الشــريك اخلــاص قــد اســتعاد تكلفتهــا بعــد‪ .‬وفــي املمارســة العمليــة‪ ،‬تفتــرض‬
‫هــذه القاعــدة التفــاوض بشــأن مــدة عقــد طويلــة مبــا فيــه الكفايــة ومســتوى عائــدات بالقــدر الــذي‬
‫يكفــي لكــي يتمكــن الشــريك اخلــاص مــن إهــاك اســتثماره وتســديد ديونــه بالكامــل‪ .‬وتســمح قوانــن‬
‫أخــرى مبزيــد مــن املرونــة عــن طريــق اإلذن للســلطة املتعاقــدة بــأن تعــوض الشــريك اخلــاص عــن القيمــة‬
‫املتبقيــة‪ ،‬إن وجــدت‪ ،‬للموجــودات التــي بناهــا الشــريك أو غيــر ذلــك مــن االســتثمارات التــي قــام بهــا‬
‫فــي املرافــق املاديــة أو النظــم؛‬
‫(ب) موجــودات يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تشــتريها باختيارهــا‪ .‬إذا قــررت الســلطة املتعاقــدة‬
‫أن متــارس خيــار شــراء تلــك املوجــودات‪ ،‬فمــن حــق الشــريك اخلــاص عــادة أن يحصــل علــى تعويــض‬
‫يقابــل قيمتهــا الســوقية العادلــة فــي ذلــك الوقــت‪َّ .‬أمــا إذا كان مــن املتوقــع إهــاك تلــك املوجــودات‬
‫أن الترتيبــات املاليــة للشــريك اخلــاص ال تتضمــن َّ‬
‫أي توقــع بشــأن القيمــة املتبقيــة‬ ‫بصــورة كاملــة (أي َّ‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪210‬‬

‫للموجــودات)‪ ،‬فاألطــراف تتفــق فــي العــادة علــى أن يكــون الســعر املدفــوع اســميا‪ .‬وفــي املمارســة‬
‫التعاقديــة لبعــض البلــدان‪ ،‬جــرت العــادة علــى أن حتتفــظ الســلطات املتعاقــدة ببعــض املصالح الضمانية‬
‫فــي هــذه املوجــودات ضمانــا لنقلهــا الفعلــي؛‬
‫(ج) موجــودات تظــل ملكيــة خاصــة للشــريك اخلــاص‪ .‬جــرت العــادة علــى َّ‬
‫أن للشــريك اخلــاص‬
‫أن ينقــل هــذه املوجــودات أو يتصــرف فيهــا بحريــة‪.‬‬

‫(ب) نقل ملكية املوجودات إلى شريك خاص جديد‬

‫‪ -42‬قــد تــود الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬كمــا ســبقت اإلشــارة إلــى ذلــك‪ ،‬أن تعيــد طــرح عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعني العام واخلاص للمناقصة عند انتهاء مدته‪ ،‬بدال من إدارة املرفق بنفسها (انظر الفقرة ‪.)7‬‬
‫ولهــذا الغــرض‪ ،‬قد يكــون مــن املفيــد أن يشــترط القانــون علــى الشــريك اخلــاص إتاحــة املوجــودات‬
‫لشــريك خــاص جديــد‪ .‬ولضمــان االنتقــال املنتظــم واســتمرار اخلدمــة‪ ،‬ينبغــي مطالبــة الشــريك اخلاص‬
‫بالتعــاون مــع الشــريك اخلــاص اجلديــد فــي عمليــة التســليم‪ .‬وقد يتطلــب نقــل ملكيــة املوجــودات بــن‬
‫الكيانــات الشــريكة اخلاصــة املتعاقبــة دفــع تعويــض ما إلــى الشــريك اخلــاص احلالــي‪ ،‬وهــذا يتوقــف‬
‫علــى مــا إذا كانــت قيمــة املوجــودات قــد أهلكــت أو لــم تهلــك‪.‬‬

‫‪ -43‬ومــن العناصــر الهامــة التــي ينبغــي النظــر فيهــا بهــذا الصــدد هيــكل االقتــراح املالــي الــذي‬
‫يقدمــه الشــريك اخلــاص أثنــاء عمليــة االختيــار (انظــر أيضــا الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪،‬‬
‫الفقــرة ‪ .)76‬فمــن االفتراضــات األساســية التــي ترتكــز عليهــا االقتراحــات املاليــة ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض‪،‬‬
‫أن كل املوجــودات‬ ‫فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي مجــال البنيــة التحتيــة العموميــة‪َّ ،‬‬
‫التــي تســتدعي الشــراكة بناءهــا أو اقتناءهــا ســتكون قــد أهلكــت بالكامــل (أي اســتعيدت تكاليفهــا‬
‫كاملــة) خــال عمــر الشــراكة‪ .‬وبنــاء علــى ذلــك‪ ،‬ال تتضمــن االقتراحــات املاليــة عــادة توقعــات بشــأن‬
‫القيمــة املتبقيــة للموجــودات بعــد انتهــاء مــدة الشــراكة‪ .‬وفــي تلــك احلــاالت‪ ،‬قد ال يوجــد ســبب مبدئــي‬
‫أي تعويــض للشــريك اخلــاص األصلــي الــذي قــد يتعــن‬ ‫ملطالبــة الشــريك اخلــاص اجلديــد بــأن يدفــع َّ‬
‫عليــه أن يتيــح كل املوجــودات خللفــه بــدون تكلفــة أو بثمــن اســمي فقــط‪ .‬وإذا كان الشــريك اخلــاص قــد‬
‫ً‬
‫حقــق ما توقــع مــن عائــد‪ ،‬فــإذا دفــع الشــريك اجلديــد مبلغــا مقابــل انتقــال املوجــودات إليــه‪ ،‬فســيمثل‬
‫ذلــك فــي الواقــع تكلفــة إضافيــة ال بــد مــن التعويــض عنهــا فــي نهايــة املطــاف مــن خــال األســعار‬
‫التــي يطبقهــا الشــريك اجلديــد مبوجــب العقــد الثانــي‪ .‬ولكــن إذا كان مســتوى األســعار املتوخــى فــي‬
‫ِّ‬
‫االقتــراح األصلــي للشــريك اخلــاص يفتــرض وجــود قيمــة متبقيــة للموجــودات فــي نهايــة مــدة الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أو كان االقتــراح املالــي يفتــرض احلصــول علــى عائــد كبيــر مــن أطــراف‬
‫ـإن الشــريك اخلــاص قــد يحــق لــه احلصــول علــى تعويــض عــن املوجــودات املنقولــة إلــى‬ ‫ثالثــة‪ ،‬فـ َّ‬
‫الشريك اجلديد‪.‬‬

‫(ج) حالة املوجودات وقت نقل امللكية‬

‫‪ -44‬فــي حالــة تســليم املوجــودات إلــى الســلطة املتعاقــدة أو نقــل ملكيتهــا مباشــرة إلى الشــريك اخلاص‬
‫اجلديــد عنــد انتهــاء مــدة الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬يلتــزم الشــريك اخلــاص عــادة بنقلهــا‬
‫خاليــة مــن الرهــون أو الديــون‪ ،‬وفــي احلالــة الالزمــة للتشــغيل العــادي ملرفــق البنيــة التحتيــة مــع مراعــاة‬
 ‫ً‬
‫‪211‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫يدعــم حــق الســلطة املتعاقــدة فــي احلصــول علــى تلــك‬ ‫احتياجــات اخلدمــة‪ .‬وفــي بعــض القوانــن‪َّ ،‬‬
‫املوجــودات فــي حالــة تشــغيل بفــرض التــزام علــى الشــريك اخلــاص بــأن يحافــظ علــى املوجــودات وأن‬
‫ينقلهــا فــي حالــة ســليمة كمــا تقتضــي الصيانــة املالئمــة‪ ،‬وأن يقــدم نوعــا مــن الضمــان بهــذا املعنــى‬
‫(انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود‬
‫الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)127‬وفــي األحــوال التــي تشــترط فيهــا الســلطة املتعاقــدة إعــادة املوجــودات فــي‬
‫حالــة محــددة‪ ،‬ينبغــي أن تكــون احلالــة املطلوبــة معقولــة‪ .‬وبينمــا قــد يكــون مــن املعقــول بالنســبة للســلطة‬
‫املتعاقــدة أن تطلــب أن تكــون للموجــودات مــدة معينــة مــن العمــر املتبقــي‪ ،‬فإنــه لــن يكــون مــن املعقــول‬
‫أن هــذه املتطلبــات قــد ال تكــون‬‫أن تتوقــع أن تكــون هــذه املوجــودات مثــل اجلديــدة‪ .‬يضــاف إلــى ذلــك َّ‬
‫ممكنــة التطبيــق فــي حالــة إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وخاصــة اإلنهــاء قبــل‬
‫اإلجنــاز الناجــح ملرحلــة التشــييد‪.‬‬

‫‪ -45‬ومــن املســتصوب وضــع إجــراءات واضحــة لتقييــم حالــة املوجــودات التــي يلــزم نقــل ملكيتهــا‬
‫إلــى الســلطة املتعاقــدة والتأكــد منهــا‪ .‬فقــد يكــون مــن املفيــد مثــا إنشــاء جلنــة تتألــف مــن ممثلــي‬
‫الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص لتقريــر مــا إذا كانــت حالــة املرافــق مطابقــة للحالــة املطلوبــة‬
‫وتفــي باملتطلبــات ذات الصلــة املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫ويجــوز أن ينــص عقــد الشــراكة هــذا أيضــا علــى تعيــن هــذه اللجنــة وحتديــد صالحياتهــا‪ ،‬ويجــوز‬
‫تخويــل اللجنــة ســلطة طلــب اتخــاذ تدابيــر معقولــة مــن جانــب الشــريك اخلــاص إلصــاح أو إزالــة‬
‫أي عيــوب أو أوجــه قصــور توجــد فــي املرافــق‪ .‬وقد يكــون مــن املســتصوب النــص علــى إجــراء‬ ‫ِّ‬
‫تفتيــش خــاص فــي مرحلــة مناســبة قبــل وقــت كاف مــن إنهــاء العقــد (قبــل ســنة واحــدة علــى األقــل‪،‬‬
‫أو حتــى قبــل ذلــك فــي بعــض احلــاالت)‪ ،‬يجــوز بعــده أن تطلــب الســلطة املتعاقــدة اتخــاذ تدابيــر‬
‫صيانــة إضافيــة مــن جانــب الشــريك اخلــاص لضمــان أن تكــون املوجــودات فــي حالــة ســليمة وقــت‬
‫نقــل ملكيتهــا‪ .‬وقد تــود الســلطة املتعاقــدة أن تشــترط علــى الشــريك اخلــاص فــي عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص تقــدمي ضمانــات خاصــة لتســليم املرافــق فــي حالــة مرضيــة‪.‬‬
‫وميكــن للســلطة املتعاقــدة أن تســتخدم قيمــة هــذه الضمانــات لدفــع تكلفــة إصــاح املوجــودات‬
‫أو املمتلكات التالفة‪.‬‬

‫‪ -2‬الترتيبات املالية عند اإلنهاء‬

‫‪ -46‬ميكــن إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قبــل أن يتمكــن الشــريك اخلــاص مــن‬
‫اســترداد قيمــة اســتثماراته وســداد ديونــه واحلصــول علــى املكاســب املتوقعــة‪ ،‬ممــا قــد يســبب خســائر‬
‫َ‬
‫كبيــرة لذلــك الشــريك‪ .‬وميكــن أن تتحمــل اخلســارة أيضــا الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬إذ قــد حتتــاج إلــى القيــام‬
‫باســتثمارات إضافيــة أو حتمــل نفقــات كبيــرة لكــي تضمــن اكتمــال املرفــق مثــا أو اســتمرار تقــدمي‬
‫اخلدمــات ذات الصلــة‪ .‬وبالنظــر إلــى هــذه الظــروف‪ ،‬تتضمــن عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫ً‬
‫واخلــاص عــادة أحكامــا مفصلــة تتعلــق باحلقــوق وااللتزامــات املاليــة للطرفــن عنــد اإلنهــاء‪ .‬وقد تكــون‬
‫االلتزامــات الطارئــة فــي أعقــاب إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص كبيــرة وحتتــاج إلــى‬
‫تقييمهــا علــى نحــو ســليم فــي مصفوفــة مخاطــر الســلطة املتعاقــدة فــي املراحــل املبكــرة مــن تخطيــط‬
‫املشــروع (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 15‬و‪ .)16‬وعــاوة علــى ذلــك‪،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪212‬‬

‫فقــد يتطلــب ما تدفعــه الســلطة املتعاقــدة فعليــا ‪ -‬ســواء كتعويــض عــن اإلنهــاء أو كمدفوعــات عاديــة‬
‫مقابــل نقــل ملكيــة املوجــودات ‪ -‬تخصيــص مــوارد كافيــة مــن امليزانيــة‪ ،‬ورمبــا حتتــاج الســلطة املتعاقــدة‬
‫إلــى التماســها قبــل أن تصبــح املدفوعــات مســتحقة الســداد بوقــت كاف‪.‬‬

‫‪ -47‬وتتنــاول الفقــرات التاليــة العوامــل املختلفــة التــي عــادة ما تأخذهــا الســلطات املتعاقــدة والكيانــات‬
‫أي مــن الطرفــن‬ ‫الشــريكة اخلاصــة فــي االعتبــار عنــد حتديــد معاييــر التعويــض الــذي قــد يســتحقه ٌّ‬
‫فــي حــال إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وفــي هــذا الســياق‪ ،‬مــن املهــم التمييــز‬
‫تعاقديــا بــن معاييــر التعويــض املتفــق عليــه والتعويضــات عــن األضــرار بســبب اإلنهــاء التعســفي‪.‬‬
‫ففــي احلالــة األخيــرة‪ ،‬تكــون املدفوعــات بديــا عــن االســترداد الكامــل‪ ،‬وتضــع الطــرف املتضــرر فــي‬
‫نفــس الوضــع تقريبــا الــذي كان ســيجد نفســه فيــه لــو لــم يقــم الطــرف اآلخــر بإنهــاء العقــد إنهــاء‬
‫تعســفيا‪ )3(.‬أمــا فيمــا يخــص مدفوعــات التعويــض املتفــق عليــه تعاقديــا‪ ،‬فــا يكــون االســترداد عــادة‬
‫هــو الهــدف منهــا وال يكــون لهــا طابــع عقابــي‪ ،‬وهــي جتســد عــادة ما تــرى األطــراف أنــه تعويــض‬
‫عــادل عــن االســتثمارات املنجــزة واألربــاح أو العوائــد املحتملــة غيــر املتحققــة بســبب اإلنهــاء‬
‫املبكر للعقد‪.‬‬

‫‪ -48‬وهنــاك أساســا ثالثــة نهــج لتحديــد مدفوعــات التعويــض‪ ،‬وهــي‪( :‬أ) يقيــم النهــج املســتند إلــى‬
‫الدخــل املشــروع علــى أســاس دخلــه احلالــي واملتوقــع باســتخدام طريقــة التدفقــات النقديــة املخصومــة‪،‬‬
‫أو القيمــة احلاليــة املعدلــة أو التدفقــات النقديــة املرســملة؛ (ب) وينطــوي النهــج املســتند إلــى‬
‫الســوق علــى مقارنــة بــن املشــروع املعنــي والقيمــة الســوقية ملنشــأة جتاريــة مماثلــة أو ســند ملكيــة‬
‫مبيــن مــن الســعر الــذي بيــع بــه؛ (ج) وأخيــرا‪ ،‬يســتخدم النهــج املســتند إلــى‬ ‫خــاص بهــا كمــا هــو َّ‬
‫املوجــودات القيمــة الدفتريــة أو قيمــة االســتبدال اخلاصــة باملوجــودات التــي يســتحق عنهــا التعويــض‪.‬‬
‫أي مــن النهــج الثالثــة لوضــع بارامتــرات حلســاب التعويــض عــن إنهــاء عقــد‬ ‫وميكــن اســتخدام ٍّ‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وهــي تختلــف عــادة تبعــا للمرحلــة التــي مت اإلنهــاء أثناءهــا‬
‫واألســباب املختلفــة لإلنهــاء‪ .‬ومــع ذلــك‪ ،‬فالعوامــل التاليــة يكــون لهــا عــادة دور رئيســي فــي حتديــد‬
‫بارامترات التعويض‪:‬‬

‫(أ) الديــن املســتحق واالســتثمار الســهمي والربــح املتوقــع‪ .‬يــدرج إنهــاء املشــروع عــادة ضمــن‬
‫ً‬
‫ـرا َّ‬
‫ألن اتفاقــات‬ ‫أحــداث التقصيــر الــواردة فــي اتفاقــات القــروض اخلاصــة بالشــريك اخلــاص‪ .‬ونظـ‬

‫(‪ )3‬تعـ ِّـرف املحكمــة الدائمــة للعدالــة الدوليــة بوجــه عــام معيــار التعويــض عــن األضــرار مبقتضــى القانــون‬
‫الدولــي العرفــي علــى النحــو التالــي‪" :‬إن املبــدأ األساســي الــذي ينطــوي عليــه مفهــوم الفعــل غيــر املشــروع ‪ -‬وهــو‬
‫مبــدأ يبــدو أن املمارســة الدوليــة‪ ،‬وال ســيما قــرارات هيئــات التحكيــم‪ ،‬قد أقرتــه ‪ -‬يقضــي بوجــوب أن ميحــو‬
‫ً‬
‫اجلبــر‪ ،‬قــدر اإلمــكان‪ ،‬كل عواقــب الفعــل غيــر املشــروع وأن يعيــد احلالــة إلــى مــا كانــت لتكــون عليــه‪ ،‬وفقــا‬
‫ألرجــح االحتمــاالت‪ ،‬لــو لــم ُيرتكــب ه ــذا الفع ــل‪ .‬واملبــادئ التــي ينبغــي اســتخدامها لتحديــد مبلــغ التعويــض الــازم‬
‫َّ‬
‫ـاو لقيمــة الــرد العينــي‪،‬‬‫بســبب فعــل مخالــف للقانــون ال ــدولي ه ــي الــرد العينــي‪ ،‬وإذا تعــذر ذلــك‪ ،‬دفــع مبلــغ مسـ ٍ‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫املتكبــدة التــي لــم يغطيهــا الــرد العينــي أو املبلــغ املدفــوع بــدال‬ ‫والقيــام عنــد اللــزوم بدفــع تعويضــات عــن اخلســارة‬
‫منــه"‪( .‬مصنــع تشــورزوف (أملانيــا ضــد بولنــدا)‪ ،‬األســس املوضوعيــة‪ 1928 ،‬املحكمــة الدائمــة للعدالــة الدوليــة‬
‫(السلســلة‪-‬ألف) رقــم ‪ 13( 17‬أيلول‪/‬ســبتمبر)‪ ،‬صفحــة ‪.)125‬‬
 ‫ً‬
‫‪213‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫ـأن الديــن ميكــن أن يصبــح واجــب‬ ‫القــروض تتضمــن عــادة ما يســمى "بشــرط التعجيــل"‪ ،‬الــذي يقضــي بـ َّ‬
‫ـإن اخلســارة الفوريــة التــي يتحملهــا الشــريك اخلــاص‬ ‫الســداد بكاملــه عنــد وقــوع حــادث تقصيــر‪ ،‬فـ َّ‬
‫عنــد إنهــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ميكــن أن تتضمــن مبلــغ الديــن املســتحق فــي‬
‫ذلــك الوقــت‪ .‬وتقريــر مــا إذا كان ميكــن أن تقــوم الســلطة املتعاقــدة بالتعويــض عــن مثــل هــذه اخلســارة‬
‫أي مــدى ميكنهــا القيــام بذلــك‪ ،‬يتوقــف عــادة علــى أســباب إنهــاء الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬ ‫وإلــى ِّ‬
‫واخلــاص‪ .‬وقد يقتصــر التعويــض اجلزئــي علــى مبلــغ مياثــل قيمــة األعمــال التــي أجنزهــا الشــريك‬
‫أن التعويــض الكامــل سيشــمل الديــن املســتحق بكاملــه‪ .‬وهنــاك‬ ‫اخلــاص بصــورة مرضيــة‪ ،‬فــي حــن َّ‬
‫فئــة أخــرى مــن فئــات اخلســارة التــي ينظــر إليهــا أحيانــا فــي إطــار ترتيبــات التعويــض وهــي خســارة‬
‫االســتثمار الســهمي مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪ ،‬طاملــا لــم تســترد قيمــة هــذا االســتثمار وقــت اإلنهــاء‪.‬‬
‫ـإن اإلنهــاء يحــرم الشــريك اخلــاص أيضــا مــن األربــاح التــي ســيحققها املرفــق فــي املســتقبل‪.‬‬ ‫وأخيــرا‪ ،‬فـ َّ‬
‫أن األربــاح الضائعــة ال تعتبــر عــادة مــن بــن األضــرار الفعليــة‪ ،‬ميكــن فــي حــاالت اســتثنائية‪ ،‬مثــل‬ ‫ومــع َّ‬
‫اإلنهــاء التعســفي مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬إدراج القيمــة احلاليــة لألربــاح املتوقعــة فــي املســتقبل‬
‫ضمــن التعويــض املســتحق للشــريك اخلــاص؛‬

‫(ب) درجــة اكتمــال املوجــودات وقيمتهــا املتبقيــة وإهالكهــا‪ .‬تتضمــن مخططــات التعويــض‬
‫التعاقــدي عــن مختلــف أســباب اإلنهــاء عــادة تعويضــا يتناســب مــع درجــة اكتمــال األعمــال وقــت اإلنهــاء‪.‬‬
‫ً‬
‫وتتحــدد قيمــة األعمــال عــادة علــى أســاس االســتثمار املطلــوب للتشــييد (خصوصــا إذا مت اإلنهــاء‬
‫أثنــاء مرحلــة التشــييد) أو علــى أســاس تكلفــة اســتبدال املرفــق أو قيمتــه "املتبقيــة"‪ .‬وتعنــي القيمــة‬
‫املتبقيــة القيمــة الســوقية للبنيــة التحتيــة وقــت اإلنهــاء‪ .‬وقد يكــون مــن الصعــب حتديــد القيمــة الســوقية‬
‫أو رمبــا ال تكــون موجــودة بالنســبة ألنــواع معينــة مــن البنيــة التحتيــة املاديــة (مثــل اجلســور أو الطــرق)‬
‫أو بالنســبة للمرافــق التــي يقتــرب عمرهــا التشــغيلي مــن االنتهــاء‪ .‬وميكــن تقديــر القيمــة املتبقيــة أحيانــا‬
‫مبراعــاة اجلــدوى املتوقعــة للمرفــق بالنســبة للســلطة املتعاقــدة‪ .‬غيــر أنــه قــد تكــون هنــاك صعوبــة فــي‬
‫ً‬
‫حتديــد قيمــة األشــغال غيــر املنتهيــة‪ ،‬خصوصــا إذا كان حجــم االســتثمار الــذي ال يــزال علــى الســلطة‬
‫املتعاقــدة القيــام بــه جلعــل املرفــق فــي حالــة تشــغيل يتجــاوز املبلــغ الــذي اســتثمره الشــريك اخلــاص‬
‫ً‬ ‫بالفعــل‪ .‬وعلــى ِّ‬
‫أي حــال‪ ،‬نــادرا ما يتــم دفــع القيمــة املتبقيــة بالكامــل‪ ،‬خصوصــا عندمــا يشــكل عائــد‬
‫املشــروع املقابــل الوحيــد الســتثمارات الشــريك اخلــاص‪ .‬وهكــذا فبــدال مــن التعويــض الكامــل عــن قيمــة‬
‫َّ‬
‫املرفــق‪ ،‬ال يحصــل الشــريك اخلــاص فــي الغالــب إال علــى تعويــض عــن القيمــة املتبقيــة للموجــودات‬
‫التــي لــم تهلــك بعــد بالكامــل وقــت اإلنهــاء‪.‬‬

‫(أ) اإلنهاء بسبب إخالل الشريك اخلاص‬

‫‪ -49‬ال يســتحق الشــريك اخلــاص التعويــض عــادة عــن األضــرار فــي حالــة اإلنهــاء بســبب إخاللــه هــو‬
‫نفســه‪ ،‬بــل يجــوز فــي بعــض األحــوال إلزامــه بدفــع تعويــض عــن األضــرار للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬مــع أنــه‬
‫أن ديونهــا‬‫مــن الناحيــة العمليــة نــادرا ما يتبقــى لــدى الشــركة املتخلفــة عــن الســداد‪ ،‬التــي أعلــن دائنوهــا َّ‬
‫أصبحــت واجبــة الســداد‪ ،‬ما يكفــي مــن اإلمكانيــات املاليــة لدفــع تعويــض عــن مثــل هــذه األضــرار‬
‫فعليــا‪ ،‬وهــو ما يؤكــد علــى أهميــة تعهــدات األداء وغيرهــا مــن ضمانــات األداء التــي قــد يطلــب إلــى‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪214‬‬

‫الشــريك اخلــاص تقدميهــا (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪:‬‬
‫اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 118‬و‪.)119‬‬

‫أن اإلنهــاء بســبب اإلخــال‪ ،‬حتــى عندمــا يعتبــر عقابــا عــن حــاالت تقصيــر‬ ‫‪ -50‬وينبغــي أن يالحــظ َّ‬
‫ألي مــن الطرفــن‪ .‬وبالتالــي‪ ،‬فإنــه‬ ‫جســيم فــي األداء‪ ،‬ال ينبغــي أن يتســبب فــي إثــراء غيــر عــادل ٍّ‬
‫حتــى فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي يقــوم فيهــا الشــريك اخلــاص ببنــاء مرفــق‬
‫البنيــة التحتيــة املزمــع نقــل ملكيتــه فــي نهايــة املطــاف إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬ال ينطــوي اإلنهــاء‬
‫أي مدفوعــات للشــريك‬ ‫بالضــرورة علــى حــق الســلطة املتعاقــدة فــي تســلم املوجــودات دون تقــدمي ِّ‬
‫اخلــاص‪ .‬وقد يكــون احلــل العــادل للتعامــل مــع مثــل هــذه القضيــة هــو التمييــز بــن أنــواع املوجــودات‬
‫ً‬
‫املختلفــة‪ ،‬وفقــا للترتيبــات املتوخــاة بالنســبة لهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫(انظر الفقرة ‪:)40‬‬

‫(أ) املوجــودات التــي يجــب نقــل ملكيتهــا إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ .‬حيثمــا يتطلــب عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص نقــل ملكيــة موجــودات املشــروع بشــكل تلقائــي إلــى الســلطة املتعاقــدة في‬
‫ـإن اإلنهــاء بســبب اإلخــال ال ينطــوي عــادة علــى دفــع تعويــض للشــريك اخلــاص‬ ‫نهايــة عقــد الشــراكة‪ ،‬فـ َّ‬
‫ُ‬
‫عــن تلــك املوجــودات‪ ،‬باســتثناء القيمــة املتبقيــة لألشــغال التــي أجنــزت بصــورة مرضيــة‪ ،‬طاملــا لــم تهلــك‬
‫بعــد مــن جانــب الشــريك اخلــاص؛‬

‫(ب) موجــودات يجــوز للســلطة املتعاقــدة أن تشــتريها باختيارهــا‪ .‬قد يكــون التعويــض املالــي‬
‫مالئمــا فــي احلــاالت التــي يكــون فيهــا لــدى الســلطة املتعاقــدة خيــار شــراء املوجــودات بالقيمــة الســوقية‬
‫عنــد انقضــاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو احلــق فــي طلــب توفيــر هــذا اخليــار‬
‫للفائــز الــذي يســند إليــه املشــروع اجلديــد‪ .‬غيــر أنــه قــد يكــون مــن اجلائــز قانونــا اقتــراح تعويــض‬
‫مالــي يقــل عــن القيمــة الكاملــة للموجــودات بغــرض حفــز األداء مــن جانــب الشــريك اخلــاص‪ .‬وعلــى‬
‫نفــس املنــوال‪ ،‬قد ال يلــزم أن يغطــي مثــل هــذا التعويــض التكلفــة الكاملــة لســداد الديــن املســتحق علــى‬
‫الشــريك اخلــاص‪ .‬ومــن املســتصوب حتديــد تفاصيــل الصيغــة اخلاصــة بالتعويــض املالــي فــي عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (أي مــا إذا كانــت تغطــي القيمــة التصفويــة للموجــودات‪،‬‬
‫أو الديــن املســتحق أو قيمــة االســتخدام البديــل أيهمــا أقــل)؛‬

‫(ج) موجــودات تظــل فــي ملكيــة الشــريك اخلــاص‪ .‬املوجــودات اململوكــة للشــريك اخلــاص‬
‫والتــي ال تنــدرج فــي إطــار (أ) أو (ب) أعــاه ميكــن عــادة للشــريك مــن القطــاع اخلــاص أن يزيلهــا‬
‫ويتصــرف فيهــا‪ ،‬وبذلــك ينــدر أن تكــون هنــاك حاجــة للتعويــض‪ .‬غيــر أنــه قــد ينشــأ وضــع آخــر فــي حالة‬
‫املشــاريع املخصخصــة بالكامــل حيــث تكــون كل املوجــودات‪ ،‬مبــا فيهــا املوجــودات الضروريــة لتقــدمي‬
‫أن مــن‬‫اخلدمــات‪ ،‬مملوكــة للشــريك اخلــاص‪ .‬وفــي مثــل هــذه احلــاالت قــد جتــد الســلطة املتعاقــدة َّ‬
‫َّ‬
‫الضــروري لضمــان اســتمرار اخلدمــات أن تتســلم املوجــودات حتــى ولــو لــم يكــن ذلــك واردا فــي عقــد‬
‫ً‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وفــي هــذه احلــاالت‪ ،‬يكــون مــن املقبــول عمومــا أن تعــوض‬
‫الســلطة املتعاقــدة الشــريك اخلــاص عــن القيمــة الســوقية العادلــة للموجــودات‪ .‬غيــر أنــه ميكــن أن‬
‫َّ‬
‫ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أن يخفــض التعويــض مبــا يعــادل املبلــغ الــذي‬
‫تتحملــه الســلطة املتعاقــدة فــي تشــغيل املرفــق أو فــي إشــراك متعهــد تشــغيل آخــر‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪215‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫(ب) اإلنهاء بسبب اإلخالل من جانب السلطة املتعاقدة‬

‫‪ -51‬يكــون للشــريك اخلــاص عــادة احلــق فــي التعويــض الكامــل عــن اخلســارة التــي يتحملهــا بســبب‬
‫اإلنهــاء ألســباب ترجــع إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ويشــمل التعويــض املســتحق للشــريك اخلــاص‬
‫عــادة التعويــض عــن قيمــة األشــغال واملنشــآت‪ ،‬طاملــا لــم تهلــك بالفعــل‪ ،‬وكذلــك عــن األضــرار التــي‬
‫حلقــت بالشــريك اخلــاص‪ ،‬مبــا فــي ذلــك ضيــاع األربــاح‪ .‬وعــادة ما حتســب هــذه األخيــرة علــى‬
‫أســاس عائــد الشــريك اخلــاص خــال الســنوات املاليــة الســابقة إذا حــدث اإلنهــاء خــال مرحلــة‬
‫التشــغيل‪ ،‬أو علــى أســاس الربــح املتوقــع خــال الفتــرة املتوخــاة أصــا‪ .‬وقد يكــون للشــريك‬
‫اخلــاص احلــق فــي التعويــض الكامــل عــن الديــون واألســهم‪ ،‬مبــا فــي ذلــك تكلفــة خدمــة الديــن‬
‫واألرباح الضائعة‪.‬‬

‫(ج) اإلنهاء ألسباب أخرى‬

‫أي مــن‬‫‪ -52‬عنــد بحــث ترتيبــات التعويــض عــن اإلنهــاء بســبب ظــروف ال عالقــة لهــا بتقصيــر ٍّ‬
‫الطرفــن‪ ،‬قد يكــون مــن املفيــد التمييــز بــن العوائــق التــي تســتدعي اإلعفــاء واإلنهــاء الــذي تعلنــه‬
‫الســلطة املتعاقــدة ألســباب مثــل املصلحــة العامــة أو أســباب أخــرى مماثلــة‪.‬‬

‫‘‪ ’1‬اإلنهاء بسبب عوائق تستدعي اإلعفاء‬

‫‪ -53‬تعـ َّـرف العوائــق التــي تســتدعي اإلعفــاء بأنهــا أحــداث خارجــة عــن إرادة الطرفــن‪ ،‬وكقاعــدة عامــة‬
‫أي مــن الطرفــن بالتعويــض‬ ‫قــد ال يــؤدي اإلنهــاء فــي مثــل هــذه الظــروف إلــى مطالبــات مــن جانــب ٍّ‬
‫عــن األضــرار‪ .‬غيــر أنــه قــد تكــون هنــاك ظــروف جتعــل مــن اإلنصــاف النــص علــى نــوع مــن التعويــض‬
‫ً‬
‫للشــريك اخلــاص‪ ،‬مثــل التعويــض العــادل عــن األشــغال التــي أجنــزت بالفعــل‪ ،‬خصوصــا عندمــا يتعــذر‬
‫علــى الشــريك اخلــاص‪ ،‬بســبب الطبيعــة املتخصصــة للموجــودات‪ ،‬إزالتهــا أو اســتخدامها بطريقــة‬
‫مفيــدة‪ ،‬ولكــن ميكــن اســتخدامها بطريقــة فعالــة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة لغــرض تقــدمي اخلدمــة‬
‫ً‬
‫ـرا َّ‬
‫ألن اإلنهــاء فــي مثــل هــذه األحــوال ال ميكــن أن يعــزى الــى‬ ‫ذات الصلــة (مثــل اجلســور)‪ .‬غيــر أنــه نظـ‬
‫الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬فالتعويــض املســتحق للشــريك اخلــاص قــد ال يكــون بالضــرورة تعويضــا "كامــا" (أي‬
‫ســداد الديــون واألســهم واألربــاح الضائعــة)‪.‬‬

‫‘‪ ’2‬اإلنهاء لدواعي املصلحة العامة‬

‫‪ -54‬حيثمــا يعتــرف عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص بحــق الســلطة املتعاقــدة فــي‬
‫اإلنهــاء مراعــاة لدواعــي املصلحــة العامــة (انظــر الفقــرة ‪ ،)30‬فالتعويــض املســتحق للشــريك‬
‫اخلــاص يشــمل‪ ،‬عــادة‪ ،‬التعويــض عــن نفــس العناصــر التــي يتضمنهــا التعويــض املســتحق عنــد‬
‫اإلنهــاء بســبب اإلخــال مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة (انظــر الفقــرة ‪ ،)51‬وإن لــم يكــن بالضــرورة‬
‫بالقــدر الكامــل‪ .‬ولتحديــد املبلــغ العــادل للتعويــض املســتحق للشــريك اخلــاص‪ ،‬قد يكــون مــن‬
‫املفيــد التمييــز بــن اإلنهــاء لدواعــي املصلحــة العامــة أثنــاء مرحلــة التشــييد واإلنهــاء أثنــاء‬
‫مرحلة التشغيل‪:‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪216‬‬

‫(أ) اإلنهــاء أثنــاء مرحلــة التشــييد‪ .‬إذا أنهــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫َ‬
‫أثنــاء مرحلــة التشــييد واالســتثمار‪ ،‬ميكــن أن تتبــع ترتيبــات التعويــض املمارســة املعتــادة املتبعــة فــي‬
‫عقــود التشــييد الكبيــرة التــي تســمح باإلنهــاء لدواعــي املالءمــة‪ .‬وفــي تلــك احلــاالت‪ ،‬يســتحق املقــاول‬
‫عــادة اجلــزء مــن الثمــن الــذي يقابــل أعمــال التشــييد التــي أجنــزت إجنــازا مرضيــا‪ ،‬وكذلــك النفقــات‬
‫ً‬
‫ـرا َّ‬
‫ألن الســلطة املتعاقــدة ال تدفــع عــادة‬ ‫واخلســائر التــي تكبدهــا املقــاول بســبب اإلنهــاء‪ .‬ولكــن نظـ‬
‫ثمــن أعمــال التشــييد التــي يقــوم بهــا الشــريك اخلــاص‪ ،‬فاملعيــار الرئيســي حلســاب التعويــض ســوف‬
‫يتمثــل عــادة فــي جملــة االســتثمارات التــي قــام بهــا الشــريك بالفعــل حتــى وقــت اإلنهــاء‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‬
‫قدمــت إلــى الشــريك اخلــاص‬ ‫جميــع املبالــغ التــي صرفــت فعــا فــي إطــار تســهيالت القــروض التــي ِّ‬
‫بغــرض القيــام بالتشــييد فــي إطــار عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬واملصاريــف املتعلقــة‬
‫ِّ‬
‫بإلغــاء اتفاقــات القــروض‪ .‬ويشــكل اإلنهــاء خــال مرحلــة التشــييد أحــد املخاطــر الرئيســية بالنســبة‬
‫لتمويــل مشــاريع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وتســعى بعــض البلــدان إلــى التخفيــف مــن‬
‫هــذا اخلطــر وتعزيــز إمكانيــة االســتفادة مــن التمويــل املصرفــي بالنســبة للمشــاريع التــي تدفــع فيهــا‬
‫الســلطة املتعاقــدة للشــريك اخلــاص مقابــل ما يضطلــع بــه مــن أعمــال عــن طريــق القيــام بصــورة‬
‫جتســد قيمــة االســتثمار املنجــز خــال الفتــرة املعنيــة‬‫دوريــة بإصــدار شــهادات إيــداع قابلــة للتــداول ِّ‬
‫(انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود‬
‫الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ .)52-51‬وفــي مثــل هــذه املخططــات‪ ،‬فــي حالــة اإلنهــاء املبكــر لعقــد الشــراكة‬
‫أي مبالــغ معتــرف بهــا لــم تســددها بعــد الســلطة املتعاقــدة‬ ‫ـدرج ُّ‬‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ُ ،‬تـ َ‬
‫تلقائيــا ضمــن الرصيــد املتبقــي املســتحق علــى الســلطة املتعاقــدة باعتبارهــا مقابــا لالســتثمارات‬
‫غيــر ا ُملهلكــة‪ .‬وينبغــي النظــر بعنايــة فــي مرحلــة التخطيــط للمشــروع فــي التبعــات املاليــة اإلجماليــة‬
‫لهــذا الشــكل مــن حتمــل الســلطة املتعاقــدة ملخاطــر التشــييد علــى نحــو غيــر مباشــر‪ ،‬وهــو احلــال فــي‬
‫بعــض منــاذج الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع‬
‫وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)32-30‬وهنــاك مســألة أخــرى وهــي مــا إذا كان مــن حــق الشــريك اخلــاص‬
‫اســتعادة األربــاح الضائعــة ارتباطــا بذلــك اجلــزء مــن العقــد الــذي مت إنهــاؤه ألســباب تتعلــق باملصلحــة‬
‫أي مــدى يســتحق ذلــك‪ .‬فمــن ناحيــة‪ ،‬رمبــا يكــون الشــريك اخلــاص قــد تخلــى عــن‬ ‫العامــة‪ ،‬وإلــى ِّ‬
‫فــرص اســتثمارية أخــرى مــن أجــل إكمــال املرفــق وتشــغيله خــال الفتــرة املتوقعــة لعقــد الشــراكة بــن‬
‫ـإن التــزام الســلطة املتعاقــدة بتعويــض الشــريك‬ ‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومــن الناحيــة األخــرى‪ ،‬فـ َّ‬
‫اخلــاص عــن أرباحــه الضائعــة قــد يجعــل مــن املتعــذر علــى الســلطة املتعاقــدة مــن الناحيــة املاليــة أن‬
‫متــارس حقهــا فــي اإلنهــاء لدواعــي املالءمــة‪ .‬وقد يتمثــل أحــد النهــج فــي أن يضــع عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص ســلما للمدفوعــات التــي تقدمهــا الســلطة املتعاقــدة تعويضــا عــن األربــاح‬
‫الضائعــة ويحــدد حجــم املدفوعــات تبعــا ملرحلــة التشــييد التــي اســتكملت عنــد إنهــاء عقــد الشــراكة‬
‫لدواعي املالءمة‪.‬‬

‫(ب) اإلنهــاء أثنــاء مرحلــة التشــغيل‪ .‬فيمــا يتعلــق بأعمــال التشــييد التــي أجنزهــا الشــريك‬
‫ـرض‪ ،‬قد تكــون ترتيبــات التعويــض هــي نفــس الترتيبــات اخلاصــة باإلنهــاء أثنــاء‬ ‫اخلــاص بشــكل مـ ٍ‬
‫َّ‬
‫مرحلــة التشــييد‪ .‬غيــر أن التعويــض العــادل عــن اإلنهــاء أثنــاء مرحلــة التشــغيل قــد يتطلــب تعويضــا‬
‫عــادال عــن األربــاح الضائعــة‪ .‬وميكــن تبريــر املعيــار األعلــى مــن التعويــض فــي هــذه احلالــة بأنــه‪ ،‬علــى‬
 ‫ً‬
‫‪217‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫عكــس الوضــع عنــد اإلنهــاء أثنــاء مرحلــة التشــييد‪ ،‬الــذي قــد يتعــن فيــه علــى الســلطة املتعاقــدة‬
‫ـإن الســلطة املتعاقــدة قــد حتصــل فــي حالــة اإلنهــاء‬ ‫أن تســتكمل العمــل علــى نفقتهــا اخلاصــة‪ ،‬فـ َّ‬
‫أثنــاء مرحلــة التشــغيل علــى مرفــق منجــز ميكــن تشــغيله علــى نحــو مربــح‪ .‬ويحســب التعويــض عــن‬
‫األربــاح الضائعــة عــادة علــى أســاس العائــدات التــي حققهــا الشــريك اخلــاص خــال عــدد معــن‬
‫مــن الســنوات املاليــة الســابقة؛ ولكــن قــد يقتضــي األمــر فــي بعــض احلــاالت مراعــاة عناصــر أخــرى‬
‫مثــل األربــاح املتوقعــة علــى أســاس األســعار املتفــق عليهــا‪ ،‬مبــا َّ‬
‫أن العائــد املتوقــع هــو أحــد العناصــر‬
‫األساســية فــي دراســات اجلــدوى وهيكلــة املشــروع املاليــة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع‬
‫َّ‬
‫وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 33‬و‪ .)34‬وســبب ذلــك أنــه فــي حالــة بعــض مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬مثــل الطــرق‬
‫اخلاضعــة لرســم املــرور واملشــاريع املماثلــة‪ ،‬التــي تتميــز بتكاليــف ماليــة عاليــة ودخــل منخفــض‬
‫نســبيا فــي املراحــل املبكــرة مــن التشــغيل‪ ،‬قد يحــدث اإلنهــاء قبــل أن يصبــح للمشــروع تاريــخ فــي‬
‫حتقيق األرباح‪.‬‬

‫‪ -3‬تدابير التصفية والتدابير االنتقالية‬

‫‪ -55‬عنــد نقــل ملكيــة املرفــق إلــى الســلطة املتعاقــدة فــي نهايــة فتــرة العقــد‪ ،‬قد يحتــاج الطرفــان إلــى‬
‫اتخــاذ سلســلة مــن الترتيبــات تكفــل للســلطة املتعاقــدة القــدرة علــى تشــغيل املرفــق مبســتويات الكفــاءة‬
‫والســامة املحــددة‪ .‬وميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى التــزام‬
‫الشــريك اخلــاص بنقــل ملكيــة عناصــر معينــة مــن التكنولوجيــا أو الدرايــة العمليــة املطلوبــة لتشــغيل‬
‫مرفــق البنيــة التحتيــة‪ .‬وميكــن أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أيضــا علــى‬
‫اســتمرار التزامــات معينــة مــن التزامــات الشــريك اخلــاص‪ ،‬لفتــرة انتقاليــة معينــة‪ ،‬فيمــا يتعلــق بتشــغيل‬
‫ً‬
‫وصيانــة املرفــق‪ .‬وميكــن أن يتضمــن االتفــاق كذلــك التزامــا مــن جانــب الشــريك اخلــاص بتوريــد‬
‫أو تيســير توريــد قطــع الغيــار التــي قــد حتتاجهــا الســلطة املتعاقــدة للقيــام بإصالحــات فــي املرفــق‪.‬‬
‫أن الشــريك اخلــاص قــد ال يتمكــن مــن القيــام هــو نفســه ببعــض التدابيــر‬ ‫بيــد أنــه ينبغــي أن يالحــظ َّ‬
‫االنتقاليــة املشــار إليهــا أدنــاه‪ ،‬وذلــك ألنــه فــي معظــم احلــاالت ال ينشــأ ذلــك الكيــان الشــريك اخلــاص‬
‫َّ‬
‫إال لغــرض واحــد هــو تنفيــذ املشــروع وأنــه ســيكون فــي حاجــة إلــى احلصــول علــى التكنولوجيــا أو قطــع‬
‫الغيــار ذات الصلــة مــن أطــراف ثالثــة‪.‬‬

‫(أ) نقل التكنولوجيا والدراية العملية‬

‫‪ -56‬فــي بعــض احلــاالت‪ ،‬ســوف ينطــوي املرفــق الــذي نقلــت ملكيتــه إلــى الســلطة املتعاقــدة علــى‬
‫عمليــات تكنولوجيــة مختلفــة ضروريــة إلنتــاج ســلع معينــة‪ ،‬مثــل الكهربــاء وميــاه الشــرب‪ ،‬أو تقــدمي‬
‫اخلدمــات ذات الصلــة‪ ،‬مثــل خدمــات الهاتــف‪ .‬وســوف تــود الســلطة املتعاقــدة فــي أغلــب األحيــان‬
‫اكتســاب معرفــة بتلــك العمليــات وتطبيقهــا‪ .‬وســوف تــود الســلطة املتعاقــدة أيضــا احلصــول علــى‬
‫املعلومــات واملهــارات التقنيــة الالزمــة لتشــغيل وصيانــة املرفــق‪ .‬وحتــى عندمــا تكــون لــدى الســلطة‬
‫املتعاقــدة القــدرة األساســية علــى االضطــاع بعناصــر معينــة مــن عمليتــي التشــغيل والصيانــة (مثــل‬
‫البنــاء أو الهندســة املدنيــة)‪ ،‬قد حتتــاج الســلطة املتعاقــدة إلــى اكتســاب معرفــة بعمليــات تقنيــة خاصــة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪218‬‬

‫تلــزم إلجــراء التشــغيل بطريقــة تالئــم املرفــق املعنــي‪ .‬وكثيــرا ما يشــار إلــى توصيــل هــذه املعرفــة‬
‫واملعلومــات واملهــارات إلــى الهيئــة املتعاقــدة بعبــارة "نقــل التكنولوجيــا"‪ .‬وااللتزامــات املتعلقــة بنقــل‬
‫التكنولوجيــا ال ميكــن أن تفــرض مــن جانــب واحــد علــى الشــريك اخلــاص‪ ،‬وتخضــع هــذه األمــور فــي‬
‫أن للبلــد املضيــف مصلحــة‬ ‫الواقــع العملــي ملفاوضــات مســتفيضة بــن الطرفــن املعنيــن‪ .‬وفــي حــن َّ‬
‫مشــروعة فــي احلصــول علــى التكنولوجيــا الالزمــة لتشــغيل املرفــق‪ ،‬فاملصالــح واالســتراتيجيات‬
‫التجاريــة للمســتثمرين مــن اخلــواص ينبغــي أن تراعــى علــى النحــو املناســب‪.‬‬

‫‪ -57‬وميكــن اعتمــاد ترتيبــات تعاقديــة مختلفــة لنقــل التكنولوجيــا وتنفيــذ االلتزامــات األخــرى‬
‫الضروريــة لتشــييد وتشــغيل املرفــق‪ .‬وميكــن نقــل التكنولوجيــا بأســاليب مختلفــة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال عــن‬
‫طريــق منــح ترخيــص بامللكيــة الصناعيــة‪ ،‬أو عــن طريــق إنشــاء مشــروع مشــترك بــن الطرفــن أو عــن‬
‫طريــق تقــدمي الدرايــة العمليــة الســرية‪ .‬وال يحــاول الدليــل أن يتنــاول تنــاوال شــامال املفاوضــات املتعلقــة‬
‫ً‬
‫بالعقــد وعمليــة الصياغــة املتعلقــة مبنــح ترخيــص للملكيــة الصناعيــة أو تقــدمي الدرايــة العمليــة‪ ،‬نظــرا‬
‫ألن هــذا املوضــوع قــد تناولتــه مــن قبــل بالتفصيــل منشــورات أصدرتهــا هيئــات أخــرى تابعــة لــأمم‬ ‫َّ‬
‫املتحــدة‪ )4(.‬وتكتفــي الفقــرات التاليــة باإلشــارة إلــى قضايــا رئيســية معينــة تتعلــق بتوصيــل املهــارات‬
‫الالزمــة لتشــغيل وصيانــة املرفــق عــن طريــق تدريــب موظفــي الســلطة املتعاقــدة أو عــن طريــق توفيــر‬
‫الوثائــق ذات الصلــة‪.‬‬

‫‪ -58‬وتدريــب موظفــي الســلطة املتعاقــدة هــو أهــم طريقــة لتوصيــل املعلومــات واملهــارات التقنيــة‬
‫الالزمــة لتشــغيل وصيانــة املنشــآت بصــورة صحيحــة إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ولتمكــن الســلطة‬
‫املتعاقــدة مــن حتديــد احتياجاتهــا التدريبيــة‪ ،‬ميكــن للســلطة املتعاقــدة أن تطلــب مــن الشــريك‬
‫اخلــاص‪ ،‬أثنــاء طلــب تقــدمي املقترحــات أو أثنــاء التفــاوض بشــأن العقــد‪ ،‬تقــدمي مخطــط تنظيمــي‬
‫يبــن االحتياجــات مــن املوظفــن الالزمــن لتشــغيل وصيانــة املنشــأة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املؤهــات التقنيــة‬
‫األساســية وغيرهــا مــن املؤهــات األخــرى التــي يجــب أن تكــون لــدى املوظفــن‪ .‬وينبغــي أن يكــون‬
‫هــذا البيــان اخلــاص باالحتياجــات مفصــا مبــا يكفــي لتمكــن الســلطة املتعاقــدة مــن أن تقــرر مقــدار‬
‫التدريــب املطلــوب علــى ضــوء ما يتوفــر لديهــا مــن موظفــن‪ .‬وســوف تكــون لــدى الشــريك اخلــاص‬

‫(‪ )4‬جــرى بالتفصيــل تنــاول التفــاوض بشــأن العقــود املتعلقــة بترخيــص امللكيــة الصناعيــة وتوفيــر الدرايــة‬
‫العمليــة وصياغــة تلــك العقــود فــي دليــل اإلرشــادات فــي مجــال التراخيــص الصــادر عــن املنظمــة العامليــة للملكيــة‬
‫الفكريــة (الويبــو) لصالــح البلــدان الناميــة ‪"Licensing Guide for Developing Countries” (WIPO publication No. 620‬‬
‫)‪ .(E), 1977‬وتــرد القضايــا الرئيســية التــي يجــب أن تراعــى لــدى التفــاوض بشــأن مثــل هــذه العقــود وصياغتهــا‬
‫فــي املبــادئ التوجيهيــة لتقييــم اتفاقــات نقــل التكنولوجيــا ‪"Guidelines for Evaluation of Transfer of Technology‬‬
‫"‪ ،Agreements‬سلســلة التنميــة ونقــل التكنولوجيــا‪ ،‬العــدد ‪ ،)ID/233, 1979) 12‬وفــي دليــل صياغــة العقــود املتعلقــة‬
‫بالنقـ�ل الدولـ�ي للدرايـ�ة العمليـ�ة فـ�ي مجـ�ال الصناعـ�ة الهندسـ�ي ة �‪"Guide for Use in Drawing Up Contracts Relat‬‬
‫"‪( ing to the International Transfer of Know-How in the Engineering Industry‬منشــورات األمم املتحــدة‪ ،‬رقــم املبيــع‬
‫‪ .)E.70.II.E.15‬وهنــاك منشــور آخــر ذو صلــة وعنوانــه اكتســاب البلــدان الناميــة للتكنولوجيــا‪ :‬دليــل عملــي‬
‫"‪( "Handbook on the Acquisition of Technology by Developing Countries‬منشــورات األمم املتحــدة‪ ،‬رقــم املبيــع‬
‫‪ .)E.78.II.D.15‬وبالنســبة ملناقشــة نقــل التكنولوجيــا فــي ســياق عقــود تشــييد املنشــآت الصناعيــة‪ ،‬انظــر الدليــل‬
‫القانوني للجنة األمم املتحدة للقانون التجاري الدولي بشأن صياغة العقود الدولية لتشييد املنشآت الصناعية‪،‬‬
‫الفصــل الســادس‪" ،‬نقــل التكنولوجيــا" (منشــورات األمم املتحــدة‪ ،‬رقــم املبيــع ‪.)A.87.V.10‬‬
 ‫ً‬
‫‪219‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫فــي كثيــر مــن األحيــان القــدرة علــى توفيــر التدريــب‪ .‬غيــر أنــه‪ ،‬فــي بعــض احلــاالت‪ ،‬ميكــن تقــدمي‬
‫التدريــب بصــورة أكثــر فعاليــة عــن طريــق مهنــدس استشــاري‪ ،‬أو عــن طريــق مؤسســة متخصصــة‬
‫في التدريب‪.‬‬

‫‪ -59‬ويجــوز أيضــا توصيــل املعلومــات واملهــارات التقنيــة الالزمــة لتشــغيل وصيانــة املرفــق علــى‬
‫الوجــه الصحيــح عــن طريــق تقــدمي الوثائــق التقنيــة‪ .‬وميكــن أن تتألــف الوثائــق املطلــوب تقدميهــا‬
‫مــن اخلطــط والرســومات واملعــادالت وكتيبــات التشــغيل والصيانــة وتعليمــات الســامة‪ .‬وقد يكــون‬
‫مــن املســتصوب أن تــدرج فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص قائمــة بالوثائــق‬
‫املطلــوب تقدميهــا‪ .‬ويجــوز أن يطالــب الشــريك اخلــاص بتقــدمي وثائــق تكــون شــاملة وذات صياغــة‬
‫واضحــة وبلغــة معينــة‪ .‬وقد يكــون مــن املســتصوب إلــزام الشــريك اخلــاص‪ ،‬بنــاء علــى طلــب الســلطة‬
‫املتعاقــدة‪ ،‬بتقــدمي إيضاحــات عمليــة لإلجــراءات املوصوفــة فــي الوثائــق إذا كان فهمهــا صعبــا دون‬
‫إيضاحات عملية‪.‬‬

‫‪ -60‬ويجــوز حتديــد أوقــات تقــدمي الوثائــق‪ .‬ويجــوز أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص علــى أن يســتكمل تقــدمي جميــع الوثائــق فــي الوقــت املحــدد فــي العقــد الســتكمال التشــييد‪.‬‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫وقد يــود الطرفــان أيضــا النــص علــى أال يعتبــر نقــل ملكيــة املرفــق مكتمــا ما لــم تقـ َّـدم جميــع الوثائــق‬
‫املتعلقــة بتشــغيل املنشــآت والــازم تســلميها مبوجــب العقــد قبــل االســتكمال‪ .‬وقد يكــون مــن املســتصوب‬
‫أن ينــص عقــد الشــراكة علــى تقــدمي بعــض الوثائــق‪ ،‬مثــل كتيبــات التشــغيل‪ ،‬أثنــاء التشــييد‪ ،‬حيــث َّإن‬
‫مثــل هــذه الوثائــق قــد متكــن املوظفــن أو املهندســن التابعــن للســلطة املتعاقــدة مــن فهــم طريقــة عمــل‬
‫اآلالت أو املعــدات أثنــاء تركيبهــا‪.‬‬

‫(ب) املساعدة املتصلة بتشغيل وصيانة املرفق بعد نقل ملكيته‬

‫‪ -61‬ســوف تتوقــف درجــة املســاعدة التــي حتتاجهــا الســلطة املتعاقــدة مــن الشــريك اخلــاص‬
‫علــى التكنولوجيــا املوجــودة لــدى الســلطة املتعاقــدة وعلــى املوظفــن املهــرة املتوافريــن لديهــا‪ .‬فــإذا‬
‫لــم يكــن لــدى الســلطة املتعاقــدة موظفــون مهــرة بدرجــة تكفــي للتشــغيل التقنــي للمرفــق‪ ،‬فقــد‬
‫ترغــب فــي احلصــول علــى مســاعدة الشــريك اخلــاص فــي تشــغيل املرفــق‪ ،‬لفتــرة أوليــة علــى‬
‫األقــل‪ .‬وقد تــود الســلطة املتعاقــدة فــي بعــض احلــاالت أن يزودهــا الشــريك اخلــاص مبوظفــن‬
‫َّ‬
‫لشــغل كثيــر مــن الوظائــف التقنيــة فــي املرفــق‪ ،‬بينمــا قــد ال تــود فــي حــاالت أخــرى إال أن يزودهــا‬
‫بخبــراء تقنيــن للتعــاون بصفــة استشــارية مــع موظفــي الســلطة املتعاقــدة فــي أداء بعــض العمليــات‬
‫العالية التخصص‪.‬‬

‫‪ -62‬وملســاعدة الســلطة املتعاقــدة علــى تشــغيل وصيانــة املرفــق‪ ،‬يجــوز أن يلــزم عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص الشــريك اخلــاص بــأن يقــدم‪ ،‬قبــل نقــل ملكيــة املرفــق‪ ،‬برنامجــا للتشــغيل‬
‫والصيانــة مصممــا بحيــث يجعــل املرفــق فــي حالــة تشــغيل طــوال الفتــرة املتبقيــة مــن عمــره التشــغيلي‬
‫علــى مســتوى الكفــاءة املطلــوب مبوجــب عقــد الشــراكة‪ .‬ويتضمــن برنامــج التشــغيل والصيانــة أمــورا‬
‫مثــل مخطــط تنظيمــي يبــن املوظفــن الرئيســيني املطلوبــن للتشــغيل التقنــي للمرفــق والوظائــف‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪220‬‬

‫املطلــوب أن يقــوم بهــا كل موظــف؛ والتفتيــش الــدوري للمرفــق؛ والتشــحيم والتنظيــف والضبــط؛‬
‫واســتبدال األجــزاء التالفــة أو املهلكــة‪ .‬وقد تتضمــن الصيانــة أيضــا عمليــات ذات طابــع تنظيمــي‪،‬‬
‫مثــل وضــع جــدول زمنــي للصيانــة أو ســجالت للصيانــة‪ .‬ويجــوز أن تطلــب الســلطة املتعاقــدة مــن‬
‫الشــريك اخلــاص أيضــا توريــد كتيبــات التشــغيل والصيانــة التــي حتــدد اإلجــراءات املالئمــة‬
‫للتشــغيل والصيانــة‪ .‬وينبغــي أن تكــون تلــك الكتيبــات فــي شــكل ولغــة يســهل فهمهمــا علــى موظفــي‬
‫السلطة املتعاقدة‪.‬‬

‫‪ -63‬وقــد تكــون هنــاك وســيلة فعالــة لتدريــب موظفــي الســلطة املتعاقــدة علــى إجــراءات التشــغيل‬
‫والصيانــة تتمثــل فــي أن ينــص عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى انضمــام موظفــي‬
‫الســلطة املتعاقــدة إلــى موظفــي الشــريك اخلــاص فــي القيــام بالتشــغيل والصيانــة لفتــرة زمنيــة معينــة‬
‫قبــل نقــل ملكيــة املرفــق أو بعــده‪ .‬وعنــد ذلــك ميكــن حتديــد الوظائــف التــي ســوف يشــغلها املوظفــون‬
‫التابعــون للســلطة املتعاقــدة‪ ،‬وكذلــك حتديــد مؤهالتهــم وخبراتهــم‪ .‬ولتجنــب االحتــكاك وعــدم الكفــاءة‪،‬‬
‫أي مــن الطرفــن علــى موظفــي‬ ‫مــن املســتصوب أن حتــدد بوضــوح الســلطة التــي ميارســها موظفــو ٍّ‬
‫الطــرف اآلخــر خــال الفتــرة ذات الصلــة‪.‬‬

‫(ج) توريد قطع الغيار‬

‫‪ -64‬فــي املشــاريع التــي تنــص علــى نقــل ملكيــة املرفــق إلــى الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬ســوف يتعــن علــى‬
‫الســلطة املتعاقــدة احلصــول علــى قطــع غيــار إلحــال القطــع املهلكــة أو التالفــة ولصيانــة املرفــق‬
‫وإصالحــه وتشــغيله‪ .‬وقد ال تكــون قطــع الغيــار متوافــرة محليــا‪ ،‬وقــد يتعــن علــى الســلطة املتعاقــدة‬
‫أن تعتمــد علــى الشــريك اخلــاص فــي توريدهــا‪ .‬وســوف يســهل كثيــرا علــى الطرفــن تخطيــط توريــد‬
‫قطــع الغيــار واخلدمــات بعــد نقــل ملكيــة املرفــق إذا احتــاط الطرفــان لذلــك ونــص عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص أو اتفــاق الحــق علــى احتياجــات الســلطة املتعاقــدة فــي هــذا الشــأن‪ .‬غيــر‬
‫ً‬
‫أنــه نظــرا للفتــرة الطويلــة التــي تســتغرقها معظــم الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فقــد يكــون‬
‫مــن الصعــب علــى الطرفــن توقــع احتياجــات الســلطة املتعاقــدة بعــد نقــل ملكيــة املرفــق والنــص علــى‬
‫هــذه االحتياجــات فــي عقــد الشــراكة‪.‬‬

‫‪ -65‬وهنــاك نهــج محتمــل يتمثــل فــي أن يبــرم الطرفــان عقــدا مســتقال ينظــم هــذه املســائل‪ )5(.‬وميكــن‬
‫إبــرام هــذا العقــد قبــل نقــل ملكيــة املرفــق بفتــرة قصيــرة‪ ،‬حيــث تكــون لــدى الســلطة املتعاقــدة رؤيــة‬
‫أوضــح الحتياجاتهــا‪ .‬وإذا كان الشــريك اخلــاص ال يصنــع قطــع الغيــار وإمنــا يصنعهــا لــه مــوردون‬
‫آخــرون‪ ،‬فقــد تفضــل الســلطة املتعاقــدة إبــرام عقــود مــع أولئــك املورديــن بــدال مــن احلصــول عليهــا عــن‬

‫(‪ )5‬أعــدت اللجنــة االقتصاديــة ألوروبــا دليــا بشــأن إبــرام العقــود الدوليــة للخدمــات املتصلــة بصيانــة وإصــاح‬
‫وتشغيل املنشآت الصناعية وغيرها من املنشآت "‪Guide on Drawing Up International Contracts for Services Relating‬‬
‫)‪ ،to Maintenance, Repair and Operation of Industrial and Other Works“ (ECE/TRADE/154‬وميكن لهذا الدليل أن‬
‫يســاعد الطرفــن‪ ،‬بعــد إدخــال التعديــات املالئمــة‪ ،‬فــي صياغــة عقــود مســتقلة أو عقــود تتنــاول صيانــة وإصــاح‬
‫املرفق بعد تســليمه إلى الهيئة املتعاقدة‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪221‬‬ ‫خامسا‪ -‬مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص ومتديده وإنهاؤه ‬

‫طريــق الشــريك اخلــاص‪ ،‬أو قــد تــود الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬كإجــراء بديــل‪ ،‬أن يقــوم الشــريك بشــرائها‬
‫بوصفــه وكيــا للســلطة املتعاقــدة‪.‬‬

‫‪ -66‬ومــن املســتصوب ملوظفــي الســلطة املتعاقــدة تطويــر قدراتهــم التقنيــة علــى تركيــب قطــع الغيــار‪.‬‬
‫ولهــذا الغــرض‪ ،‬قد يلــزم عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الشــريك اخلــاص بتوريــد‬
‫كتيبــات التعليمــات واألدوات واملعــدات الالزمــة‪ .‬وينبغــي أن تكــون كتيبــات التعليمــات بشــكل ولغــة‬
‫يســهل فهمهمــا علــى موظفــي الســلطة املتعاقــدة‪ .‬وقد يطلــب العقــد أيضــا مــن الشــريك اخلــاص‬
‫توفيــر الرســومات املطابقــة ألســلوب البنــاء التــي تبــن كيــف تتصــل أجــزاء املعــدات املختلفــة ببعضهــا‬
‫البعــض وكيفيــة الوصــول إليهــا حتــى ميكــن تركيــب قطــع الغيــار والقيــام بعمليــات الصيانــة واإلصــاح‪.‬‬
‫وقد يكــون مــن املالئــم‪ ،‬فــي حــاالت معينــة‪ ،‬مطالبــة الشــريك اخلــاص بتدريــب موظفــي الســلطة‬
‫املتعاقــدة علــى تركيــب قطــع الغيــار‪.‬‬

‫(د) اإلصالحات‬
‫‪ -67‬مــن مصلحــة الســلطة املتعاقــدة أن تبــرم ترتيبــات تعاقديــة تكفــل القيــام بإصــاح املرفــق علــى‬
‫وجــه الســرعة فــي حالــة حــدوث عطــل‪ .‬وفــي حــاالت كثيــرة‪ ،‬قد يكــون الشــريك اخلــاص أفضــل‬
‫تأهيــا مــن غيــره إلجــراء اإلصالحــات‪ .‬وفضــا عــن هــذا‪ ،‬إذا كان عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص مينــع الســلطة املتعاقــدة مــن أن تكشــف للغيــر عمــا َّورده الشــريك اخلــاص مــن‬
‫ـإن ذلــك مــن شــأنه أن يقصــر اختيــار األطــراف الثالثــة لتنفيــذ اإلصالحــات علــى مــن‬ ‫تكنولوجيــا‪ ،‬فـ َّ‬
‫يســتطيع أن يقــدم ضمانــات يقبلهــا الشــريك اخلــاص فيمــا يتعلــق بعــدم الكشــف عــن التكنولوجيــا‬
‫اخلاصــة بهــذا الشــريك‪ .‬ومــن ناحيــة أخــرى‪ ،‬إذا كان مــوردون قــد صنعــوا قطــع معــدات رئيســية‬
‫أن مــن األفضــل إبــرام عقــود مســتقلة مــع‬ ‫للشــريك اخلــاص‪ ،‬فقــد تــرى الســلطة املتعاقــدة َّ‬
‫أولئــك املورديــن إلجــراء اإلصالحــات‪ .‬ومــن املســتصوب مراعــاة الوضــوح لــدى حتديــد طبيعــة‬
‫ومــدة التزامــات اإلصــاح املفروضــة علــى الشــريك اخلــاص‪ ،‬إن وجــدت‪ ،‬والتمييــز بينهــا وبــن‬
‫االلتزامــات املفروضــة عليــه مبوجــب ضمانــات النوعيــة التــي تقضــي بإصــاح العيــوب التــي تظهــر‬
‫في املرفق‪.‬‬

‫(ه‍)  وقف التشغيل‬

‫‪ -68‬ناقشــت الفقــرات الســابقة مختلــف تدابيــر التصفيــة والتدابيــر االنتقاليــة الالزمــة لضمــان نقــل‬
‫َ‬
‫ملكيــة املوجــودات أو املرافــق إلــى الســلطة املتعاقــدة (أو الشــريك اخلــاص اخللــف‪ ،‬حســب مقتضــى‬
‫احلــال) بشــكل منظــم‪ .‬وثمــة حاجــة إلــى نــوع مختلــف مــن تدابيــر التصفيــة مــن أجــل وقــف تشــغيل‬
‫بنيــة حتتيــة أو مرفقــات أصبحــت متقادمــة أو غيــر قــادرة علــى العمــل فــي إطــار األهــداف البيئيــة‬
‫أو أهــداف التنميــة املســتدامة التــي حددهــا البلــد املضيــف‪ .‬وفــي هــذا الســياق‪ ،‬تعنــي عبــارة "وقــف‬
‫التشــغيل" تعطيــل البنــى التحتيــة بصفــة دائمــة عــن العمــل‪ .‬وقد يســتتبع الوقــف عــن التشــغيل تفكيــك‬
‫البنيــة التحتيــة وإزالتهــا مــن املنطقــة التــي يقــع فيهــا مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫وال ينبغــي للعمليــة بأكملهــا أن تتســبب فــي إحلــاق ضــرر شــخصي أو أضــرار باملمتلــكات أو أن متثــل‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪222‬‬

‫خطــرا بيئيــا‪ .‬وينبغــي التخطيــط لهــذه العمليــة بعنايــة؛ كمــا ينبغــي لعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص أن يحــدد إجــراءات وأســاليب وقــف تشــغيل البنــى التحتيــة‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬قد حتتــاج‬
‫األطــراف إلــى إجــراء دراســات مســتقلة مــن أجــل تقييــم إمكانــات تقــادم البنيــة التحتيــة أو األخطــار‬
‫البيئيــة أو تلــك املتعلقــة بالســامة التــي تنطــوي عليهــا‪ .‬ومــن املســتصوب أيضــا معاجلــة مســألة تكاليــف‬
‫وإجــراءات وقــف التشــغيل فــي إطــار دراســات األثــر البيئــي التــي جتــرى أثنــاء إعــداد املشــروع (انظــر‬
‫الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 19‬و‪.)20‬‬

‫‪ -69‬وكثيــرا ما ينطــوي وقــف تشــغيل البنيــة التحتيــة علــى تكاليــف مرتفعــة‪ .‬ولذلــك‪ ،‬ينبغــي لعقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أن يحــدد التزامــات كل طــرف مــن الطرفــن بشــأن مختلــف‬
‫اخلطــوات التــي ينبغــي اتخاذهــا لوقــف التشــغيل علــى نحــو ســليم‪ ،‬مبــا فــي ذلــك ما يتعلــق بتكاليــف‬
‫تلــك التدابيــر وأي التــزام محتمــل (ومــا يتصــل بهــا مــن ترتيبــات تتعلــق بالتأمــن أو ترتيبــات أخــرى‬
‫لتخفيــف املخاطــر) ينجــم عــن املخاطــر البيئيــة أو األضــرار األخــرى التــي تلحــق املوقــع أو املمتلــكات‬
‫املجــاورة للموقــع أو أي شــكل مــن أشــكال الضــرر الشــخصي‪ .‬وباإلضافــة إلــى أحــكام عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬جتــدر اإلشــارة إلــى أن التشــريعات العامــة املتعلقــة بالبيئــة أو إدارة‬
‫النفايــات ميكنهــا إكمــال أحــكام عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬ال ســيما فــي حالــة وقــف‬
‫تشــغيل البنــى التحتيــة بشــكل غيــر مخطــط لــه‪ ،‬أو حتــى إلغاؤهــا‪ ،‬فــي حــال تطــور األحــكام التنظيميــة‬
‫املتعلقــة بالبيئيــة بحيــث تفــرض معاييــر أكثــر صرامــة بعــد إرســاء عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ ،‬وهــو أمــر شــائع‪.‬‬
 ‫ً‬
‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫ألف‪ -‬مالحظات عامة‬

‫‪ -1‬ثمــة عامــل مهــم لتنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص وهــو اإلطــار القانونــي لتســوية‬
‫املنازعــات املوجــود فــي البلــد املضيــف‪ .‬فاملســتثمرون واملتعاقــدون واملقرضــون ســوف يتشــجعون‬
‫أي منازعــات تنشــأ عــن عقــود تشــكل‬ ‫ـأن َّ‬‫علــى املشــاركة فــي املشــاريع عندمــا تكــون لديهــم الثقــة بـ َّ‬
‫ً‬
‫جــزءا مــن املشــروع ســتحل بشــكل منصــف وفعــال‪ .‬وعلــى نفــس املنــوال‪ ،‬مــن شــأن وجــود إجــراءات‬
‫ً‬
‫فعالــة لتجنــب نشــوء منازعــات أو لتســويتها ســريعا أن ييســر علــى الســلطة املتعاقــدة أداء مهامهــا‬
‫الرقابيــة‪ ،‬وأن يقلــل مــن التكاليــف اإلداريــة اإلجماليــة التــي تتحملهــا الســلطة املتعاقــدة فــي هــذا‬
‫الصــدد‪ .‬وبغيــة إيجــاد بيئــة متكينيــة لالســتثمارات‪ ،‬ينبغــي لإلطــار القانونــي فــي البلــد املضيــف أن‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫يســاعد علــى تنفيــذ مبــادئ أساســية معينــة‪ ،‬ومنهــا مثــا ما يلــي‪ :‬ينبغــي أن تضمــن للشــركات املحليــة‬
‫واألجنبيــة ســبل اللجــوء إلــى املحاكــم مبقتضــى شــروط متماثلــة إلــى حــد بعيــد؛ وينبغــي أن يكــون لــدى‬
‫األطــراف فــي العقــود اخلاصــة احلــق فــي اختيــار القانــون املنطبــق علــى عقودهــا؛ وينبغــي أن تكــون‬
‫ِّ‬
‫األحــكام األجنبيــة وقــرارات التحكيــم واجبــة اإلنفــاذ؛ كما ينبغــي للقانــون أن ميكــن األطــراف مــن‬
‫اختيــار ما يعتبرونــه األنســب واألكثــر كفــاءة مــن بــن اآلليــات القضائيــة وغيــر القضائيــة اخلاصــة بــدرء‬
‫وتسوية املنازعات‪.‬‬

‫‪ -2‬وفــي العــادة‪ ،‬تســتوجب الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص إنشــاء شــبكة مــن العالقــات‬
‫ً‬
‫التعاقديــة والقانونيــة األخــرى املترابطــة التــي تشــمل أطرافــا مختلفــة‪ .‬وال بــد مــن أن يؤخــذ فــي‬
‫االعتبــار‪ ،‬فــي األحــكام التشــريعية املعنيــة بتســوية املنازعــات الناشــئة فــي ســياق هــذه املشــاريع‪ ،‬تنــوع‬
‫العالقــات‪ ،‬ممــا قــد يســتوجب اتبــاع طرائــق مختلفــة لتســوية املنازعــات حســب املرحلــة التــي وصــل‬
‫إليهــا املشــروع ونــوع املنازعــة القائمــة واألطــراف املشــاركة فيهــا‪ .‬وقد تنشــأ املنازعــات منــذ عمليــة‬
‫إرســاء العقــد‪ ،‬كأن ُيحتــج علــى العــرض أو ُيعتــرض علــى قــرارات الســلطة املتعاقــدة أثنــاء هــذه العمليــة‪،‬‬
‫وخاصــة االختيــار النهائــي للشــريك اخلــاص‪ .‬وعــادة ما تعالـ َـج هــذه املنازعــات وفقــا لإلجــراءات املتاحــة‬
‫عمومــا لالســتعراض وإجــراءات تســوية املنازعــات فــي إطــار قوانــن االشــتراء العمومــي املعمــول بهــا فــي‬
‫البلــد املعنــي (انظــر الفصــل الثالــث "إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 142‬و‪ .)143‬فهــذا الفصــل يركــز علــى‬
‫املنازعــات الرئيســية التــي قــد تنشــأ أثنــاء مرحلــة التنفيــذ وبعــد إجنــاز املشــروع‪ .‬وميكــن تقســيم هــذه‬
‫املنازعــات إلــى ثــاث فئــات عامــة‪:‬‬

‫‪223‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪224‬‬

‫(أ) املنازعــات الناشــئة فــي االتفاقــات بــن الشــريك اخلــاص والســلطة املتعاقــدة وغيرهــا مــن‬
‫الهيئــات احلكوميــة‪ .‬فــي معظــم البلــدان التــي تتبــع نظــام القانــون املدنــي‪ ،‬تخضــع عقــود الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص للقانــون اإلداري (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات‬
‫الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)28-25‬فــي حــن تخضــع فــي بلــدان أخــرى مــن حيــث املبــدأ لقانــون العقــود العــام‪،‬‬
‫الــذي تكملــه أحــكام خاصــة تصــاغ بشــأن العقــود التــي تبرمهــا احلكومــة مــن أجــل توفيــر اخلدمــات‬
‫العموميــة‪ .‬وقد ينطــوي هــذا النظــام علــى آثــار بخصــوص آليــة تســوية املنازعــات‪ ،‬التــي قــد يكــون‬
‫مبســتطاع األطــراف فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص االتفــاق عليهــا‪ .‬وقد تطبــق‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫أيضــا اعتبــارات مشــابهة علــى عقــود معينــة تبــرم بــن الشــريك اخلــاص وهيئــات حكوميــة أو شــركات‬
‫ـورد ســلعا أو تقــدم خدمــات للمشــروع‪ ،‬أو تشــتري ســلعا أو خدمــات ينتجهــا مرفــق‬ ‫متلكهــا احلكومــة تـ ِّ‬
‫البنيــة التحتيــة؛‬

‫(ب) املنازعــات الناشــئة فــي إطــار العقــود واالتفاقــات التــي يبرمهــا مؤسســو املشــروع‬
‫أو الشــريك اخلــاص مــع أطــراف ذات صلــة مــن أجــل تنفيــذ املشــروع‪ .‬وتشــمل هــذه العقــود فــي‬
‫العــادة العناصــر التاليــة علــى األقــل‪ ’1‘ :‬العقــود املبرمــة بــن األطــراف التــي لديهــا أســهم فــي شــركة‬
‫املشــروع (مثــل اتفاقــات املســاهمني أو االتفاقــات املتعلقــة بتوفيــر متويــل إضافــي أو الترتيبــات املتعلقــة‬
‫بحقــوق التصويــت)؛ ‘‪ ’2‬اتفاقــات القــروض واالتفاقــات ذات الصلــة‪ ،‬التــي تشــمل إلــى جانــب شــركة‬
‫ً‬
‫املشــروع أطرافــا كاملصــارف التجاريــة ومؤسســات اإلقــراض احلكوميــة ومؤسســات اإلقــراض الدوليــة‬
‫ومؤمنــي اعتمــادات التصديــر؛ ‘‪ ’3‬العقــود املبرمــة بــن شــركة املشــروع واملتعاقديــن‪ ،‬الذيــن ميكــن‬ ‫ِّ‬
‫ومقدمــي اخلدمــات؛‬ ‫ِّ‬ ‫أن يكونــوا هــم أنفســهم عبــارة عــن احتــادات للمتعاقديــن‪ ،‬ومـ ِّ‬
‫ـوردي املعــدات‬
‫‘‪ ’4‬العقــود املبرمــة بــن شــركة املشــروع واألطــراف التــي تتولــى تشــغيل وصيانــة مرفــق املشــروع؛‬
‫‘‪ ’5‬العقود املبرمة بني الشــريك اخلاص والشــركات اخلاصة لتوريد الســلع واخلدمات الالزمة لتشــغيل‬
‫املرفق وصيانته؛‬

‫(ج) املنازعــات بــن الشــريك اخلــاص وأطــراف أخــرى‪ .‬وتشــمل هــذه األطــراف األخــرى‬
‫ً‬
‫مســتعملي املرفــق أو زبائنــه‪ ،‬الذيــن ميكــن أن تنــدرج فــي عدادهــم‪ ،‬مثــا‪ ،‬شــركة للمرافــق العموميــة‬
‫مملوكــة للحكومــة تشــتري الكهربــاء أو املــاء مــن شــركة املشــروع لكــي تعيــد بيعهمــا للمســتعملني‬
‫النهائيــن؛ والشــركات التجاريــة كاخلطــوط اجلويــة أو خطــوط الشــحن التــي تتعاقــد علــى اســتعمال‬
‫مطــار أو مينــاء؛ أو أفــراد يدفعــون ثمنــا مقابــل اســتعمال طريــق مــن الطرقــات اخلاضعــة لرســوم‬
‫املــرور‪ .‬وقد ال تكــون األطــراف فــي هــذه املنازعــات مرتبطــة بالضــرورة بـ ِّ‬
‫ـأي عالقــة قانونيــة‬
‫ســابقة ذات طبيعــة تعاقديــة أو ما شــابهها‪ .‬وقد تنشــأ املنازعــات أيضــا بــن الشــريك اخلــاص‬
‫واألطــراف الثالثــة‪ ،‬مثــل األشــخاص الذيــن يعيشــون فــي املناطــق املجــاورة أو اجلماعــات األصليــة‬
‫املتأثــرة باملشــروع أو ممثلــي املجتمــع املدنــي‪ .‬وتســوى هذه املنازعــات عــادة فــي إطــار النظــام‬
‫القانونــي املحلــي‪ .‬ومــن املســتصوب أن يوفــر القانــون آليــات للتشــاور ميكــن النظــر مــن خاللهــا فــي‬
‫آراء تلــك األطــراف منــذ مراحــل التخطيــط‪ .‬كمــا ميكــن للــدول النظــر فــي آليــات لتســوية املنازعــات‬
‫التــي قــد تنشــأ بينهــا وبــن الشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى‬
‫ذات الصلــة"‪ ،‬الفقرتــن‪ 50 ‬و‪51‬؛ انظــر أيضــا الفصــل الثانــي "تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقرة ‪.)18‬‬
 ‫ً‬
‫‪225‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫باء‪ -‬املنازعات بني السلطة املتعاقدة‬

‫والشريك اخلاص‬
‫َّ‬
‫‪ -3‬تنفــذ عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬خاصــة تلــك التــي تتعلــق منهــا مبشــاريع‬
‫البنيــة التحتيــة‪ ،‬علــى مــدى فتــرة زمنيــة طويلــة‪ ،‬مــع وجــود عــدد مــن املنشــآت املشــاركة فــي مرحلتــي‬
‫التشــييد والتشــغيل‪ .‬وتشــرك هــذه املشــاريع عــادة هيئــات حكوميــة وحتظــى باهتمــام كبيــر مــن جانــب‬
‫اجلمهــور‪ .‬ومــن ثــم فهــذه الظــروف تؤكــد علــى احلاجــة إلــى وجــود آليــات تســاعد بقــدر اإلمــكان علــى‬
‫اجتنــاب تفاقــم اخلالفــات بــن الطرفــن‪ ،‬واحلفــاظ علــى عالقــة األعمــال القائمــة بينهمــا؛ ومتنــع مــن‬
‫ُّ‬
‫ثــم تعطــل أشــغال التشــييد أو تقــدمي اخلدمــات؛ وتكــون مصممــة علــى نحــو يالئــم اخلصائــص املعينــة‬
‫التــي تتميــز بهــا املنازعــات التــي قــد تنشــأ فــي هــذا الصــدد‪.‬‬
‫َ‬
‫‪ُ -4‬ويناقــش فــي هــذا القســم بعـ ٌـض مــن االعتبــارات الرئيســية اخلاصــة مبختلــف مراحــل تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪َّ .‬أمــا تســوية تظلمــات الشــريك اخلــاص مــن قــرارات‬
‫هيئــات الرقابــة التنظيميــة‪ ،‬فقــد ُبحثــت فــي ســياق موضــوع الســلطة املخولــة وضــع ضوابــط تنظيميــة‬
‫خلدمــات البنيــة التحتيــة (انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقرتــن ‪56‬‬
‫و‪َّ .)57‬أمــا تســوية املنازعــات التــي تنشــأ أثنــاء عمليــة اختيــار الشــريك اخلــاص (أي املنازعــات الســابقة‬
‫ً‬
‫للتعاقــد)‪ ،‬فقــد عوجلــت هــي أيضــا مــن قبـ ُـل فــي الدليــل (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪،‬‬
‫الفقرتني ‪ 142‬و‪.)143‬‬

‫‪ -1‬اعتبارات عامة بشأن طرائق درء‬

‫املنازعات وتسويتها‬

‫‪ -5‬غالبــا ما تتصــل املســائل‪ ،‬التــي تــؤدي إلــى إثــارة املنازعــات أثنــاء تنفيــذ عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بحــاالت اإلخــال املحتملــة باالتفــاق أثنــاء مرحلــة التشــييد أو أثنــاء تشــغيل‬
‫مرفــق البنيــة التحتيــة‪ ،‬أو بانقضــاء أمــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه‪.‬‬
‫ً‬
‫وقد تكــون هــذه املنازعــات معقــدة جـ ًّـدا‪ ،‬وكثيــرا ما تنطــوي علــى أمــور جــد تقنيــة ينبغــي حلهــا‬
‫بســرعة اجتنابــا لتعطــل تشــييد أو تشــغيل مرفــق البنيــة التحتيــة‪ .‬ولهــذه األســباب‪ ،‬مــن املستحســن‬
‫للطرفــن أن يصممــا آليــات تتيــح املجــال الختيــار خبــراء مــن ذوي االختصــاص لتقــدمي املســاعدة فــي‬
‫تسوية املنازعات‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -6‬وبغيــة حتقيــق األهــداف املشــار إليهــا أعــاه‪ ،‬كثيــرا ما تنــص عقــود الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص علــى أحــكام مركبــة بشــأن تســوية املنازعــات‪ ،‬مصممــة لكــي حتــول قــدر اإلمــكان دون‬
‫نشــوء املنازعــات‪ ،‬ولكــي تعــزز التوصــل إلــى حلــول متفــق عليهــا‪ ،‬وتتيــح تطبيــق طرائــق فعالــة لتســوية‬
‫املنازعــات عنــد نشــوء املنازعــات علــى الرغــم مــن ذلــك‪ .‬وفــي العــادة‪ ،‬تنــص تلــك األحــكام علــى سلســلة‬
‫مــن اخلطــوات املتعاقبــة‪ ،‬بــدءا مــن التنبيــه املبكــر إلــى املســائل التــي قــد تتطــور إلــى منازعــة ما لــم يبــادر‬
‫ً‬
‫الطرفــان إلــى اتخــاذ إجــراءات ملنــع حــدوث ذلــك‪َّ .‬أمــا عنــد حــدوث منازعــة فعــا‪ ،‬فمــن املعتــاد مثــا أن‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪226‬‬

‫يلــزم عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص الطرفــن بتبــادل املعلومــات والبحــث فــي املنازعــة‬
‫ألي طــرف أن‬ ‫بغيــة اســتبانة حــل لهــا‪َّ .‬أمــا إذا لــم يكــن مبســتطاع الطرفــن حــل املنازعــة‪ ،‬فيجــوز إذ ذاك ِّ‬
‫يطلــب مشــاركة طــرف ثالــث مســتقل وغيــر منحــاز لتقــدمي املســاعدة إلــى الطرفــن فــي العثــور علــى حــل‬
‫َّ‬
‫مقبــول‪ .‬وفــي معظــم احلــاالت‪ ،‬ال تســتخدم اآلليــات التخاصميــة لتســوية املنازعــات إال عندمــا تتعــذر‬
‫تســوية تلــك املنازعــات مــن خــال تلــك الطرائــق التوفيقيــة‪.‬‬

‫‪ -7‬بيــد أنــه قــد تكــون هنــاك حــدود تقيــد حريــة الطرفــن فــي االتفــاق علــى طرائــق معينــة لــدرء‬
‫املنازعــات أو تســويتها‪ :‬وقــد ينشــأ أحــد تلــك احلــدود مــن موضــوع قضيــة املنازعــة؛ فيمــا قــد ينشــأ‬
‫احلــد اآلخــر فــي بعــض النظــم القانونيــة مــن الطابــع احلكومــي الــذي تتســم بــه الســلطة املتعاقــدة‪ .‬ففــي‬
‫بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬توجــد فــي العــادة لــدى احلكومــة وهيئاتهــا إمكانيــات محــدودة لالتفــاق علــى‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫طرائــق معينــة لتســوية املنازعــات‪ ،‬وخصوصــا التحكيــم‪ ،‬رهنــا مبوضــوع العقــد‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪،‬‬
‫ال ينطبــق هــذا القيــد علــى املنشــآت العموميــة ذات الطابــع الصناعــي أو التجــاري‪ ،‬التــي تتصــرف فــي‬
‫عالقتهــا مــع األطــراف الثالثــة طبقــا للقانــون اخلــاص أو القانــون التجــاري‪.‬‬

‫‪ -8‬وقــد تكــون احلــدود املقيــدة حلريــة االتفــاق علــى طرائــق تســوية املنازعــات‪ ،‬مبــا في ذلــك التحكيم‪،‬‬
‫ً‬
‫ذات صلــة أيضــا بالطبيعــة القانونيــة التــي يتســم بهــا عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫ففــي إطــار بعــض النظــم القانونيــة املدنيــة‪ ،‬التــي تعتبــر فيهــا عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص عقــودا إداريــة‪ ،‬قد يلــزم أن تســوى املنازعــات التــي تنشــأ بشــأنها مــن خــال القضــاء أو مــن‬
‫خــال املحاكــم اإلداريــة فــي البلــد املضيــف‪ .‬وفــي إطــار نظــم قانونيــة أخــرى‪ ،‬قد تكــون ثمــة محظــورات‬
‫مماثلــة مدرجــة صراحــة فــي التشــريعات أو الســوابق القضائيــة التــي تنطبــق مباشــرة علــى عقــود‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬أو قــد تكــون تلــك املحظــورات نتيجــة ملمارســات تعاقديــة‬
‫مترســخة‪ ،‬تســتند عــادة إلــى قواعــد تشــريعية أو لوائــح تنظيميــة‪.‬‬

‫‪ -9‬وينبغــي للســلطات املتعاقــدة النظــر بعنايــة فــي املزايــا واملســاوئ املحتملــة التــي تنطــوي عليهــا‬
‫مختلــف طرائــق تســوية املنازعــات التــي نوقشــت فــي الدليــل‪ .‬وبالنســبة للبلــدان التــي ترغــب فــي‬
‫االســتفادة مــن الطرائــق البديلــة لتســوية املنازعــات‪ ،‬مبــا فــي ذلــك الطرائــق املختلفــة التــي نوقشــت‬
‫فــي الدليــل‪ ،‬باعتبارهــا بديــا أو تكملــة للفصــل فــي املنازعــات أمــام املحاكــم املحليــة‪ ،‬مــن أجــل تســوية‬
‫املنازعــات الناشــئة فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬مــن املهــم إزالــة العقبــات‬
‫القانونيــة املحتملــة‪ ،‬ومنــح إذن واضــح للســلطات املتعاقــدة املحليــة باالتفــاق علــى طرائــق تســوية‬
‫املنازعــات التــي تــرى أنهــا األنســب واألكثــر كفــاءة‪ .‬فعــدم وجــود مثــل هــذا اإلذن التشــريعي قــد يــؤدي‬
‫إلــى إثــارة شــكوك بشــأن صحــة احلكــم اخلــاص بتســوية املنازعــات‪ ،‬وقــد يســبب تأخيــرا فــي تســوية‬
‫أن اتفــاق التحكيــم قــد أبــرم علــى‬‫املنازعــات أيضـ ًـا‪ .‬وعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬إذا ما وجــدت هيئــة حتكيــم َّ‬
‫أي دفــع الحــق بـ َّ‬
‫ـأن الســلطة املتعاقــدة لــم يكــن لديهــا إذن بإبرامــه‪ ،‬فقــد‬ ‫نحــو صحيــح علــى الرغــم مــن ِّ‬
‫تعــود املســألة إلــى الظهــور فــي مرحلــة االعتــراف بقــرار التحكيــم وإنفــاذه أمــام محكمــة فــي البلــد‬
‫املضيــف أو أمــام محكمــة فــي بلــد ثالــث يــراد االعتــراف بقــرار التحكيــم أو إنفــاذه فيــه‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪227‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫‪ -2‬الطرائق الشائع استخدامها من أجل درء املنازعات وتسويتها‬

‫‪ -10‬تبــرز الفقــرات التاليــة الســمات األساســية للطرائــق املســتخدمة لــدرء املنازعــات وتســويتها‪،‬‬
‫وتبحــث فــي مــدى مالءمتهــا ملختلــف مراحــل مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة‪ ،‬أي مرحلــة التشــييد‬
‫أن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬ ‫ومرحلــة التشــغيل ومرحلــة ما بعــد اإلنهــاء‪ .‬ومــع َّ‬
‫َّ‬
‫ينــص عــادة علــى آليــات مركبــة لــدرء املنازعــات وتســويتها‪ ،‬ينبغــي توخــي احلــذر مــن أجــل اجتنــاب‬
‫َّ‬
‫اإلجــراءات املفرطــة فــي التعقــد‪ ،‬أو النــص علــى كثيــر مــن التفرعــات املركبــة لإلجــراءات املختلفــة‪.‬‬
‫والقصــد مــن العــرض املوجــز لطائفــة مختــارة مــن طرائــق درء املنازعــات وطرائــق تســوية املنازعــات‬
‫الــواردة فــي الفقــرات التاليــة إمنــا هــو إبــاغ املشــرعني بالســمات والفوائــد اخلاصــة التــي تتصــف بهــا‬
‫أي مجموعــة معينــة‬‫هــذه الطرائــق املختلفــة‪ .‬ومــن ثــم فــا ينبغــي أن يفهــم علــى أنــه توصيــة باســتخدام ِّ‬
‫مــن هــذه الطرائــق‪.‬‬

‫ِّ‬
‫(أ) التنبيه املبكر‬
‫‪ -11‬قــد تكــون األحــكام اخلاصــة بالتنبيــه املبكــر أداة مهمــة الجتنــاب املنازعــات‪ .‬ومبقتضــى هــذه‬
‫ـأن األحــداث التــي وقعــت‪ ،‬أو املطالبــات التــي يعتــزم‬ ‫األحــكام‪ ،‬إذا ما شــعر أحــد طرفــي عقــد ما بـ َّ‬
‫الطــرف تقدميهــا‪ ،‬تنطــوي علــى احتمــاالت تســبب منازعــات‪ ،‬ينبغــي لــه أن يبــادر فــي أســرع وقــت ممكــن‬
‫إلــى توجيــه انتبــاه الطــرف اآلخــر إلــى تلــك األحــداث أو املطالبــات‪ .‬فالتأخــر فــي تقــدمي تلــك املطالبــات‬
‫ال يشــكل فقــط مصــدر تنــازع‪ ،‬ألنــه مــن املرجــح أن يفاجــئ الطــرف اآلخــر ويســبب بذلــك اســتياء‬
‫ِّ‬ ‫ً‬
‫وعــداء‪ ،‬بــل إنــه أيضــا يجعــل املطالبــات أصعــب إثباتــا‪ .‬ولذلــك الســبب‪ ،‬فأحــكام التنبيــه املبكــر تســتلزم‬
‫فــي العــادة مــن الطــرف املطالــب تقــدمي مطالبــة محــددة املقــدار‪ ،‬مشــفوعة مبــا يثبتهــا مــن براهــن‬
‫ـرا ما يـ َ‬‫ً‬
‫ـدرج جــزاء علــى‬ ‫ضروريــة‪ ،‬فــي غضــون فتــرة زمنيــة محــددة‪ .‬وبغيــة تفعيــل هــذا احلكــم‪ ،‬كثيـ‬
‫عــدم االمتثــال للحكــم‪ ،‬مثــل فقــدان احلــق فــي متابعــة املطالبــة أو زيــادة عــبء اإلثبــات‪ .‬وفــي مشــاريع‬
‫ً‬
‫البنيــة التحتيــة‪ ،‬كثيــرا ما ينطــوي مفهــوم التنبيــه املبكــر علــى إشــارة إلــى األحــداث التــي قــد تؤثــر‬
‫تأثيــرا ســيئا فــي نوعيــة األشــغال أو اخلدمــات العموميــة‪ ،‬أو زيــادة تكاليفهــا‪ ،‬أو تتســبب فــي حــاالت‬
‫ِّ‬
‫تأخــر أو تهــدد اســتمرارية اخلدمــات‪ .‬ولــذا فأحــكام التنبيــه املبكــر تكــون مفيــدة طــوال مــدة مشــروع‬
‫البنية التحتية‪.‬‬

‫(ب) الوساطة والتوفيق‬

‫‪ -12‬يســتخدم مصطلــح "الوســاطة" فــي الدليــل كمفهــوم عريــض النطــاق يشــير إلــى إجــراءات يتولــى‬
‫فيهــا شــخص أو هيئــة تقــدمي املســاعدة إلــى الطرفــن بأســلوب مســتقل وغيــر منحــاز فــي مســعاهما‬
‫إلــى التوصــل إلــى تســوية وديــة للمنازعــة القائمــة بينهمــا‪ .‬وتختلــف الوســاطة عــن املفاوضــات بــن‬
‫الطرفــن فــي املنازعــة (التــي يالحــظ عــادة َّ‬
‫أن الطرفــن يلجــآن إليهــا بعــد نشــوء املنازعــة) مــن حيــث‬
‫َّإن الوســاطة تنطــوي علــى تقــدمي مســاعدة مســتقلة وغيــر منحــازة مــن أجــل تســوية املنازعــة‪ ،‬فــي‬
‫أن مفاوضــات التســوية بــن الطرفــن ال تشــتمل علــى مســاعدة يقدمهــا شــخص ثالــث‪َّ .‬أمــا‬ ‫حــن َّ‬
‫أن الوســاطة َّإمــا أن تفضــي إلــى تســوية املنازعــة باالتفــاق‬‫الفــرق بــن الوســاطة والتحكيــم فهــو َّ‬
‫وإمــا أن تفضــي إلــى عــدم النجــاح فــي ذلــك؛ ولكــن فــي إطــار التحكيــم تفــرض هيئــة‬‫بــن الطرفــن َّ‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪228‬‬

‫التحكيــم قــرارا ملزمــا للطرفــن‪ ،‬ما لــم يكونــا قــد سـ َّـويا املنازعــة قبــل صــدور قــرار التحكيــم‪ .‬ومــن‬
‫حيــث املمارســة العمليــة‪ ،‬يشــار إلــى إجــراءات الوســاطة بتعابيــر مختلفــة‪ ،‬منهــا "التوفيــق"‪ .‬ومييــز‬
‫املمارســون أحيانــا بــن هــذه التعابيــر وفقــا لألســاليب التــي يســتخدمها ذلــك الشــخص اآلخــر أو وفقــا‬
‫أن مصطلحــي "الوســاطة" و"التوفيــق" يســتخدمان كمترادفــن فــي‬ ‫لدرجــة تدخلــه فــي العمليــة‪ .‬بيــد َّ‬
‫أكثر األحيان‪.‬‬

‫‪ -13‬وقــد أصبحــت الوســاطة ممارســة معمــوال بهــا أكثــر فأكثــر فــي أنحــاء مختلفــة مــن العالــم‪ ،‬مبــا‬
‫فــي ذلــك املناطــق التــي لــم يكــن اســتخدامها شــائعا فيهــا فــي املاضــي‪ .‬ويتبــدى هــذا االجتــاه فــي‬
‫عــدة ظواهــر‪ ،‬منهــا ســن تشــريعات بشــأن الوســاطة فــي عــدد متزايــد مــن الــدول‪ ،‬ويكــون ذلــك فــي‬
‫ً‬
‫الغالــب اســتنادا إلــى قانــون األونســيترال النموذجــي للتوفيــق التجــاري الدولــي (‪( )1()2002‬الــذي حـ َّـل‬
‫محلــه قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن الوســاطة التجاريــة الدوليــة واتفاقــات التســوية الدوليــة‬
‫املنبثقــة مــن الوســاطة (‪ ،)2())2018‬وإنشــاء عــدة هيئــات خاصــة وعموميــة تعــرض خدمــات الوســاطة‬
‫علــى األطــراف املهتمــة‪ .‬ويتوقــف إنفــاذ اتفاقــات التســوية املنبثقــة مــن الوســاطة حاليــا علــى القوانــن‬
‫اإلجرائيــة واملوضوعيــة املحليــة‪ ،‬التــي ال تــزال تختلــف اختالفــا كبيــرا بشــأن آثــار اتفاق التســوية وعملية‬
‫(‪)3‬‬
‫اإلنفــاذ‪ .‬وتعالــج اتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن اتفاقــات التســوية الدوليــة املنبثقــة مــن الوســاطة‬
‫هــذه املســألة مــن خــال توفيــر نظــام فعــال وموحــد لالعتــراف عبــر احلــدود باتفاقــات التســوية التــي‬
‫صيغــت‪ ،‬علــى غــرار اتفاقيــة االعتــراف بقــرارات التحكيــم األجنبيــة وتنفيذهــا لعــام ‪ )4(1958‬التــي لقيــت‬
‫جناحــا كبيــرا‪ ،‬وإنفــاذ هــذه االتفاقــات عبــر احلــدود‪.‬‬

‫أن إجــراء الوســاطة يتســم فــي العــادة بأنــه إجــراء غيــر رســمي ومــن الســهل مباشــرته‪،‬‬ ‫‪ -14‬كمــا َّ‬
‫ً‬
‫ممــا يجعلــه علــى العمــوم ســريعا وغيــر باهــظ التكلفــة‪ .‬كمــا أن هــذا اإلجــراء يكــون خاصــا وســريا‬
‫فــي العــادة‪ ،‬وإن كانــت بعــض الواليــات القضائيــة تشــجع علــى الشــفافية فــي الوســاطة التــي تكــون‬
‫الهيئــات العموميــة طرفــا فيهــا‪ ،‬مــن خــال نشــر اتفاقــات التســوية‪ ،‬مثــا‪ .‬وقد يتولــى الوســيط عــدة‬
‫ً‬ ‫أدوار‪ ،‬ويكــون دوره أنشــط عمومـ ًـا مــن دور ِّ‬
‫امليســر‪ .‬وكثيــرا ما يلجــأ الوســيط إلــى الطعــن فــي ســامة‬
‫مواقــف األطــراف للتشــديد علــى مواطــن الضعــف التــي مــن شــأنها فــي العــادة أن تيســر التوصــل إلــى‬
‫ُ‬
‫اتفــاق‪ ،‬ثــم إنــه قــد يقتــرح‪ ،‬إذا مــا أذن لــه بذلــك‪ ،‬تصــورات ممكنــة للتســوية‪ .‬وهــذا اإلجــراء غيــر ملــزم‬
‫ً‬
‫عمومــا‪ ،‬وتتمثــل مســؤولية الوســيط فــي تيســير التســوية بتوجيــه انتبــاه األطــراف إلــى مســائل معينــة‬

‫(‪ )1‬يــرد نــص قانــون األونســيترال النموذجــي للتوفيــق التجــاري الدولــي فــي الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة‪،‬‬
‫الدورة السابعة واخلمسون‪ ،‬امللحق رقم ‪ ،)A/57/17( 17‬املرفق األول‪.‬‬
‫(‪ )2‬يرد النص الرســمي لقانون األونســيترال النموذجي بشــأن الوســاطة التجارية الدولية واتفاقات التســوية‬
‫الدولية املنبثقة من الوســاطة لعام ‪ 2018‬في الوثائق الرســمية للجمعية العامة‪ ،‬الدورة الثالثة والســبعون‪ ،‬امللحق‬
‫رقم ‪ ،)A/73/17( 17‬املرفق الثاني‪.‬‬
‫(‪ )3‬لالطــاع علــى النــص الرســمي ل ـ "اتفاقيــة ســنغافورة بشــأن الوســاطة"‪ ،‬كمــا هــي معروفــة‪ ،‬انظــر قــرار‬
‫اجلمعيــة العامــة ‪ 198/73‬املؤرخ ‪ 20‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪.2018‬‬
‫(‪For the official text of the "New York Convention", as it is known, see United Nations Treaty Series, )4‬‬
‫‪vol. 330, No. 4739, reproduced in the Register of Conventions and Other Instruments Concerning International Trade‬‬
‫)‪.Law, vol. II (United Nations publication, Sales No. E.73.V.3‬‬
 ‫ً‬
‫‪229‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫ً‬
‫وإلــى احللــول املمكنــة لهــا‪ ،‬بــدال مــن إصــدار األحــكام‪ .‬ويجــدر القــول َّإن هــذا اإلجــراء مفيــد خصوصــا‬
‫عندمــا يكــون هنــاك العديــد مــن األطــراف املعنيــة‪ ،‬ممــا يجعــل مــن الصعــب حتقيــق اتفــاق باملفاوضــات‬
‫املباشــرة‪ .‬وفــي ضــوء اآلثــار املاليــة والعمليــة املحتملــة التفــاق التســوية‪ ،‬وألغــراض الشــفافية واملســاءلة‪،‬‬
‫قد يكــون مــن املســتصوب إخضــاع تنفيــذ اتفــاق التســوية مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة للموافقــة‬
‫املســبقة مــن هيئــة أعلــى‪.‬‬

‫‪ -15‬وإذا ما نــص الطرفــان علــى الوســاطة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فســوف‬
‫يتعــن عليهمــا تســوية مســائل إجرائيــة مختلفــة مــن أجــل زيــادة الفــرص املتاحــة للتســوية‪ .‬فتســوية‬
‫تلــك املســائل اإلجرائيــة تصبــح أيســر بكثيــر بــإدراج إشــارة مرجعيــة فــي مــن العقــد إلــى مجموعــة‬
‫ً‬
‫ـا قواعــد األونســيترال للتوفيــق‪ )5(.‬وجتــدر اإلشــارة إلــى َّ‬
‫أن هنــاك مجموعــات‬ ‫مــن القواعــد‪ ،‬ومنهــا مثـ‬
‫أخــرى مــن قواعــد الوســاطة أعدتهــا منظمــات دوليــة ووطنيــة مختلفــة‪.‬‬

‫(ج) النظر في املنازعات التقنية بواسطة خبراء مستقلني‬

‫‪ -16‬أثنــاء مرحلــة التشــييد‪ ،‬قد يرغــب الطرفــان فــي النظــر فــي النــص علــى ترتيبــات إلحالــة أنــواع‬
‫معينــة مــن املنازعــات إلــى خبيــر مســتقل يعينــه الطرفــان املتنازعــان‪ .‬وقد تكــون هــذه الطريقــة‬
‫مفيــدة بصفــة خاصــة فيمــا يتعلــق باخلالفــات ذات الصلــة باجلوانــب التقنيــة مــن تشــييد مرافــق‬
‫البنيــة التحتيــة (أي علــى ســبيل املثــال مســألة مــا إذا كانــت األشــغال مطابقــة للمواصفــات أو للمعاييــر‬
‫التقنية التعاقدية)‪.‬‬

‫‪ -17‬ويجــوز علــى ســبيل املثــال أن يعــن الطرفــان مفتــش تصاميــم أو مهندســا مشــرفا‪ ،‬علــى التوالــي‪،‬‬
‫إلعــادة النظــر فــي اخلالفــات ذات الصلــة بتفتيــش التصميــم واملوافقــة عليــه‪ ،‬وبتقــدم ســير أشــغال‬
‫التشــييد (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)87-77‬وينبغــي أن يكــون لــدى اخلبــراء املســتقلني خبــرة فــي تصميــم‬
‫تبيــن فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬ ‫وتشــييد مشــاريع مماثلــة‪ .‬كمــا ينبغــي أن َّ‬
‫ً‬
‫صالحيــات اخلبيــر املســتقل (مثــا مــا إذا كان للخبيــر املســتقل أن يقــدم توصيــات أو يصــدر قــرارات‬
‫ملزمــة)‪ ،‬وكذلــك الظــروف التــي يجــوز مبوجبهــا للطرفــن التمــاس مشــورة أو قــرار مــن اخلبيــر املســتقل‪.‬‬
‫وفــي بعــض مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬يجــوز للشــريك اخلــاص التمــاس مشــورة‬
‫اخلبيــر املســتقل كلمــا طــرأ خــاف بــن الشــريك اخلــاص والســلطة املتعاقــدة حــول مــا إذا كانــت جوانــب‬
‫معينــة مــن التصميــم أو أشــغال التشــييد مطابقــة للمواصفــات أو لاللتزامــات التعاقديــة الواجــب‬

‫(‪ )5‬لالطــاع علــى النــص الرســمي لقواعــد األونســيترال للتوفيــق‪ ،‬انظــر الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة‪،‬‬
‫الدورة اخلامسة والثالثون‪ ،‬امللحق رقم ‪ ،)A/35/17( 17‬الفقرة ‪( 106‬حولية جلنة األمم املتحدة للقانون التجاري‬
‫الدولــي‪ ،‬املجلــد احلــادي عشــر‪ ،1980 ،‬اجلــزء األول‪ ،‬الفصــل الثانــي‪ ،‬القســم ألــف) منشــورات األمم املتحــدة‪،‬‬
‫ً‬
‫رقم املبيع )‪ .)E.81.V.8‬وقد صدرت قواعد األونسيترال للتوفيق أيضا في شكل كتيب (منشورات األمم املتحدة‪،‬‬
‫رقــم املبيــع ‪ .)A.81.V.6‬وأرفــق بهــذه القواعــد شــرط منوذجــي للتوفيــق‪ ،‬نصــه كمــا يلــي‪" :‬حينما يرغــب الطرفــان‪،‬‬
‫فــي حالــة حــدوث نــزاع ناجــم عــن هــذا العقــد أو يتصــل بــه‪ ،‬فــي التمــاس تســوية ِّ‬
‫وديــة عــن طريــق التوفيــق‪،‬‬
‫يتــم التوفيــق طبقــا لنظــام التوفيــق للجنــة األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الــدوي النافــذ حاليــا"‪ .‬وقد أوصــت‬
‫اجلمعية العامة في قرارها ‪ 52/35‬املؤرخ ‪ 4‬كانون األول‪/‬ديسمبر ‪ 1980‬باستخدام قواعد األونسيترال للتوفيق‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪230‬‬

‫تطبيقهــا‪ .‬وقد تكــون إحالــة مســألة ما إلــى مفتــش تصاميــم أو إلــى مهنــدس مشــرف‪ ،‬حســب االقتضــاء‪،‬‬
‫ذات أهميــة خاصــة فيمــا يتعلــق باألحــكام الــواردة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪،‬‬
‫التــي تشــترط املوافقــة املســبقة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة علــى إجــراءات معينــة يقــوم بهــا الشــريك‬
‫ً‬
‫اخلــاص‪ ،‬ومنهــا مثــا إصــدار اإلذن النهائــي بتشــغيل مرفــق البنيــة التحتيــة (انظــر الفصــل الرابــع‪،‬‬
‫"تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪.)86‬‬
‫ً‬
‫‪ -18‬وكثيــرا ما اسـ ُـتخدم أســلوب االســتعانة باخلبــراء املســتقلني مــن أجــل تســوية املنازعــات التقنيــة‬
‫التــي تنشــأ فــي إطــار عقــود التشــييد‪ ،‬ومــن اجلائــز كذلــك اســتخدام مختلــف اآلليــات واإلجــراءات التــي‬
‫طــورت فــي ســياق املمارســة املتبعــة فــي صناعــة التشــييد‪ ،‬بعــد إدخــال ما يلــزم مــن تعديــات عليهــا‪،‬‬
‫أن نطــاق املنازعــات‬ ‫فيمــا يتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ولكــن جتــدر اإلشــارة إلــى َّ‬
‫بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص ليــس مماثــا بالضــرورة لنطــاق املنازعــات التــي تنشــأ عــادة‬
‫أن املوقــف اخلــاص لــكل مــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك‬ ‫فــي إطــار عقــود التشــييد‪ .‬والســبب فــي ذلــك َّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫اخلــاص مبقتضــى عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ليــس قابــا للمقارنــة متامــا مبوقــف كل‬
‫مــن املالــك ومنفــذ األشــغال فــي إطــار عقــد التشــييد‪ .‬وعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬فاملنازعــات بخصــوص املبلــغ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الواجــب دفعــه إلــى املتعاقــد مقابــل كــم األشــغال املنفــذة فعــا‪ ،‬والتــي كثيــرا ما تنشــأ فــي إطــار عقــود‬
‫التشــييد‪ ،‬ليســت منازعــات منطيــة بالنســبة للعالقــات بــن الســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص‪ ،‬مبــا‬
‫أن ذلــك الشــريك ال يتلقــى عــادة دفعــات ماليــة مــن الســلطة املتعاقــدة مقابــل أشغااللتشــييد املنفــذة‪.‬‬ ‫َّ‬

‫(د)  هيئات النظر في املنازعات‬

‫ً‬
‫‪ -19‬كثيــرا ما تنــص عقــود الشــراكة الكبيــرة بــن القطاعــن العــام واخلــاص املتعلقــة بالبنيــة التحتيــة‬
‫علــى إنشــاء هيئــات مكونــة مــن خبــراء يعينهــم الطرفــان معا‪ ،‬رمبا مبســاعدة ســلطة يخـ َّـول إليها التعيني‪،‬‬
‫مــن أجــل املســاعدة فــي تســوية املنازعــات التــي قــد تنشــأ أثنــاء مراحــل التشــييد والتشــغيل (يشــار إليهــا‬
‫فــي الدليــل باســم "هيئــات النظــر فــي املنازعــات")‪ .‬وميكــن أن تكــون هــذه الهيئــات دائمــة أو مخصصــة‪،‬‬
‫حســب احلجــم املتوقــع للمنازعــات وتقييــم الطرفــن لتكلفــة وكفــاءة كل بديــل مــن البديلــن‪ .‬وميكــن‬
‫للدعــاوى التــي ترفــع إلــى هيئــات النظــر فــي املنازعــات أن تكــون غيــر رســمية وعاجلــة‪ ،‬ومكيفــة لكــي‬
‫تالئــم اخلصائــص التــي تتميــز بهــا املنازعــة التــي تدعــى هــذه الهيئــات إلــى تســويتها‪ .‬ويجــدر القــول‬
‫َّإن تعيــن هيئــة للنظــر فــي املنازعــات قــد يحــول دون تطــور حــاالت ســوء التفاهــم أو االختالفــات‬
‫بــن الطرفــن إلــى منازعــات رســمية مــن شــأنها أن تســتلزم التســوية فــي إطــار إجــراءات حتكيميــة‬
‫ً‬ ‫أو قضائيــة‪ .‬والواقــع َّ‬
‫أن فعاليــة هــذا اإلجــراء كأداة الجتنــاب املنازعــات تشــكل أحــد مواطــن قوتــه‪ ،‬علمــا‬
‫ُ‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫بـ َّ‬
‫ـأن هيئــة النظــر فــي املنازعــات قــد تعمــل أيضــا كآليــة لتســوية املنازعــات‪ ،‬وخصوصــا حينمــا تمنــح‬
‫هــذه الهيئــة صالحيــة إصــدار قــرارات ملزمــة‪.‬‬

‫‪ -20‬ومبقتضــى إجــراءات هيئــة النظــر فــي املنازعــات‪ ،‬يلجــأ الطرفــان فــي العــادة منــذ مســتهل املشــروع‬
‫إلــى اختيــار ثالثــة خبــراء مشــهود لهــم باملعرفــة فــي ميــدان املشــروع لكــي يكونــوا الهيئــة‪ .‬ومــن اجلائــز‬
‫تبديــل هــؤالء اخلبــراء إذا كان املشــروع يشــتمل علــى مراحــل مختلفــة قــد تقتضــي توفيــر خبــرة فنيــة‬
‫مختلفــة (أي َّ‬
‫أن اخلبــرة الفنيــة الالزمــة أثنــاء تشــييد املرفــق ســوف تختلــف عــن اخلبــرة الفنيــة الالزمــة‬
‫أثنــاء إدارة اخلدمــة العموميــة الحقــا)‪ ،‬غيــر أن املعرفــة املؤسســية قــد تضيــع إذا جــرى تعويــض اخلبــراء‬
 ‫ً‬
‫‪231‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫بشــكل متكــرر‪ .‬وفــي بعــض مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة تنشــأ أكثــر مــن هيئــة واحــدة مــن هــذه‬
‫ً‬
‫الهيئــات‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬قد تعنــى إحــدى هيئــات النظــر فــي املنازعــات حصــرا باملنازعــات املتعلقــة‬
‫ً‬
‫مبســائل ذات طبيعــة تقنيــة (مثــا‪ ،‬التصميــم الهندســي‪ ،‬مالءمــة تكنولوجيــا معينــة‪ ،‬االمتثــال للمعاييــر‬
‫البيئيــة)‪ ،‬فــي حــن قــد تعنــى هيئــة أخــرى باملنازعــات ذات الطبيعــة التعاقديــة أو املاليــة (فيمــا يخــص‬
‫علــى ســبيل املثــال مقــدار التعويــض الواجــب دفعــه عــن التأخــر فــي إصــدار الرخــص‪ ،‬أو اخلالفــات‬
‫بشــأن تطبيــق صيــغ تصحيــح األســعار)‪ .‬وينبغــي أن يكــون كل عضــو فــي الهيئــة خبيــرا فــي النــوع املعــن‬
‫الــذي ينــدرج فيــه املشــروع‪ ،‬مبا فــي ذلــك اخلبــرة فــي تفســير وإدارة عقــود الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬وينبغــي أن يتعهــد بــأن يظــل محايــدا ومســتقال عــن الطرفــن‪ .‬ومــن اجلائــز تزويــد‬
‫هــؤالء األشــخاص بتقاريــر دوريــة عــن تقــدم عمليــة تشــييد مرفــق البنيــة التحتيــة أو عــن تشــغيله‪ ،‬حســب‬
‫ً‬
‫االقتضــاء‪ ،‬ومــن اجلائــز أيضــا إعالمهــم فــورا باخلالفــات التــي تنشــأ بــن الطرفــن‪ .‬كمــا يجــوز أن‬
‫يجتمعــوا مــع الطرفــن‪َّ ،‬إمــا فــي مراحــل زمنيــة منتظمــة أو حــن تقتضــي احلاجــة ذلــك‪ ،‬مــن أجــل النظــر‬
‫فــي اخلالفــات التــي تنشــأ واقتــراح طرائــق ممكنــة حلــل تلــك اخلالفــات‪.‬‬

‫‪ -21‬وبصفــة أعضــاء الهيئــة وكالء يســعون إلــى درء املنازعــات‪ ،‬يجــوز لهــم القيــام بزيــارات دوريــة‬
‫إلــى موقــع املشــروع‪ ،‬واالجتمــاع بالطرفــن‪ ،‬واملواظبــة علــى االطــاع علــى تقــدم ســير العمــل‪ .‬فهــذه‬
‫أي احتمــاالت للتنــازع بشــكل مبكــر‪ ،‬قبــل أن تتفاقــم وتتحـ َّـول إلــى‬‫االجتماعــات قــد تســاعد علــى اســتبانة ِّ‬
‫منازعــات حقيقيــة‪ .‬وعنــد كشــف احتمــاالت للتنــازع‪ ،‬تبــادر الهيئــة إلــى اقتــراح حلــول يرجــح أن تكــون‬
‫أن إحالــة منازعــة‬ ‫مقبولــة لــدى الطرفــن‪ ،‬بحكــم ما ميتــاز بــه أعضاؤهــا مــن درايــة ومكانــة جيــدة‪ .‬كمــا َّ‬
‫ما إلــى الهيئــة حتفــز علــى قيــام هــذه الهيئــة بعمليــة تقييــم جتــري علــى نحــو غيــر رســمي‪ ،‬ويجــري ذلــك‬
‫فــي العــادة عــن طريــق املناقشــة مــع الطرفــن أثنــاء القيــام بزيــارة ميدانيــة منتظمــة‪ .‬وتتولــى الهيئــة‬
‫ضبــط املناقشــة‪ ،‬ولكــن تتــاح لــكل طــرف الفرصــة الكاملــة إلبــداء آرائــه‪ ،‬وتكــون لــدى هيئــة النظــر فــي‬
‫املنازعــات احلريــة فــي طــرح األســئلة وطلــب تقــدمي مســتندات وغيرهــا مــن األدلــة‪ .‬وتتجلــى فــي هــذا‬
‫الصــدد مزايــا التعجيــل بإجــراء جلســات االســتماع فــي موقــع العمــل عقــب وقــوع األحــداث وقبــل تصلــب‬
‫املواقــف اخلصاميــة‪ .‬ثــم تعقــد الهيئــة جلســات مغلقــة وتســعى إلــى صياغــة توصيــة أو قــرار‪ .‬وإذا لــم‬
‫ـإن الهيئــة تكــون فــي وضعيــة فريــدة‬ ‫يقبــل الطرفــان هــذه املقترحــات‪ ،‬ونشــأت املنازعــات بالفعــل‪ ،‬فـ َّ‬
‫تؤهلهــا‪-‬إذا مــا أذن لهــا الطرفــان بذلك‪-‬للمبــادرة إلــى حــل تلــك املنازعــات علــى نحــو عاجــل بفضــل‬
‫اطالعهــا عــن كثــب علــى املشــاكل واملســتندات التعاقديــة‪.‬‬

‫‪ -22‬ولكــن باعتبــار املــدة الطويلــة عــادة التــي تســتمر خاللهــا الشــراكات بــن القطاعــن العام واخلاص‪،‬‬
‫ً‬ ‫فـ َّ‬
‫ـإن كثيــرا مــن الظــروف الوثيقــة الصلــة بتنفيذهــا قــد تتغيــر قبــل نهايــة املــدة املحــددة لالمتيــاز‪ .‬وفــي‬
‫أن تأثيــر بعــض التغيــرات قــد يكــون مشــموال تلقائيــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬ ‫حــن َّ‬
‫واخلــاص (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫ـإن ثمــة تغيــرات قــد تكــون عســيرة فــا تنــدرج بســهولة فــي‬ ‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)144-135‬فـ َّ‬
‫إطــار آليــة للتعديــل التلقائــي‪ ،‬أو قد يفضــل الطرفــان اســتبعادها مــن إطــار مثــل تلــك اآلليــة‪ .‬ولــذا‬
‫ـإن مــن املهــم للطرفــن احلــرص علــى إنشــاء آليــات ملعاجلــة املنازعــات التــي قــد تنشــأ فيمــا يتعلــق‬ ‫فـ َّ‬
‫بالظــروف املتغيــرة‪ .‬ولذلــك أهميــة خاصــة فــي مرحلــة تشــغيل املشــروع‪ .‬وحيــث يكــون الطرفــان قــد‬
‫اتفقــا علــى قواعــد تســمح بتنقيــح شــروط عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص عقــب حــدوث‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪232‬‬

‫ً‬
‫ظــروف معينــة‪ ،‬قد يطــرح تســاؤل عمــا إذا كانــت تلــك الظــروف قــد وقعــت فعــا‪ ،‬وإن كان األمــر‬
‫كذلــك‪ ،‬فكيــف ينبغــي تغييــر الشــروط التعاقديــة أو تكملتهــا‪ .‬وبغيــة تيســير فــض املنازعــات املحتملــة‬
‫واجتنــاب الســير نحــو طريــق مســدود فــي حــال عــدم مقــدرة الطرفــن علــى االتفــاق علــى تنقيــح‬
‫العقــد‪ ،‬مــن املســتصوب أن يعمــد الطرفــان إلــى توضيــح مــا إذا كان مــن اجلائــز أن تقــوم هيئــة النظــر‬
‫فــي املنازعــات بتغييــر أو تكملــة بعــض الشــروط التعاقديــة‪ ،‬وإلــى ِّ‬
‫أي مــدى يجــوز لهــا القيــام بذلــك‪.‬‬
‫أن الطرفــن قــد ال يكــون مبســتطاعهما دائمــا االعتمــاد علــى هيئــة‬ ‫وقد يالحــظ فــي هــذا الســياق َّ‬
‫حتكيميــة أو محكمــة محليــة لهــذا الغــرض‪ .‬ويالحــظ بالفعــل فــي بعــض النظــم القانونيــة أنــه ليســت‬
‫َّ‬
‫لــدى املحاكــم واملحكمــن صالحيــة تغييــر أو تكملــة الشــروط التعاقديــة‪ .‬وفــي إطــار نظــم قانونيــة‬
‫َّ‬
‫أخــرى‪ ،‬يجــوز للمحاكــم واملحكمــن القيــام بذلــك فقــط إذا أذن لهــم الطرفــان صراحــة بالقيــام بذلــك‪.‬‬
‫َّ‬
‫وفــي نظــم قانونيــة أخــرى‪ ،‬يجــوز للمحكمــن القيــام بذلــك ولكــن ال يجــوز ذلــك للمحاكــم‪.‬‬

‫أي مــدى ميكــن‬ ‫‪ -23‬ويجــوز أن يحــدد القانــون الناظــم لإلجــراءات التحكيميــة أو القضائيــة إلــى ِّ‬
‫للطرفــن اإلذن للمحكمــن أو للمحكمــة بإعــادة النظــر فــي قــرار صــادر عــن هيئــة النظــر فــي املنازعات‪.‬‬
‫أن قــرار هيئــة النظــر فــي املنازعــات يكــون‬‫َّأمــا اســتبعاد إعــادة النظــر فــي ذلــك القــرار فلــه مزيــة هــي َّ‬
‫أن الســماح بإعــادة النظــر فــي ذلــك القــرار يتيــح للطرفــن قــدرا أكبــر مــن‬ ‫نهائيــا وملزمــا فــورا‪ .‬بيــد َّ‬
‫ً‬ ‫االطمئنــان إلــى َّ‬
‫أن ذلــك القــرار ســوف يكــون صائبــا‪ .‬والبنــود املوجــودة ســابقا بشــأن هيئــات النظــر‬
‫أن توصياتهــا ســتصبح ملزمــة إذا لــم يطعــن فيهــا فــي إجــراءات‬ ‫فــي املنازعــات لــم تكــن تنــص علــى َّ‬
‫أن ما تتســم بــه التوصيــات التــي تصــدر‬ ‫حتكيميــة أو قضائيــة‪ .‬ولكــن يالحــظ فــي املمارســة املتبعــة َّ‬
‫باإلجمــاع عــن خبــراء مســتقلني متفــق عليهــم بــن الطرفــن مــن قــدرة عامــة علــى اإلقنــاع قــد أدى إلــى‬
‫قبــول الســلطات املتعاقــدة وشــركات املشــاريع معــا بالتوصيــات طوعــا‪ ،‬بــدال مــن اللجــوء إلــى التخاصــم‬
‫القضائــي أو التحكيــم‪َّ .‬أمــا األحــكام التعاقديــة احلديثــة بشــأن هيئــات النظــر فــي املنازعــات فتنــص‬
‫أن القــرار الــذي يصــدر عــن الهيئــة‪ ،‬وإن كان غيــر ملــزم للطرفــن علــى الفــور‪ ،‬مــن شــأنه أن‬ ‫عــادة علــى َّ‬
‫يصبــح ملزمــا ما لــم يلجــأ أحــد الطرفــن أو كالهمــا إلــى إحالــة املنازعــة إلــى التحكيــم أو إلــى مباشــرة‬
‫دعــوى قضائيــة فــي غضــون فتــرة زمنيــة محــددة‪ .‬وإلــى جانــب تفــادي التخاصــم القضائــي أو التحكيــم‬
‫ً‬
‫اللذيــن يحتمــل أن تطــول مدتهمــا‪ ،‬كثيــرا ما يضــع الطرفــان فــي احلســبان الصعوبــة املحتملــة فــي‬
‫مواجهــة ما قــد تعتبــره املحكمــة أو هيئــة التحكيــم توصيــة قويــة‪ ،‬مــن حيــث إنهــا تكــون صــادرة عــن‬
‫خبــراء مســتقلني ملمــن باملشــروع منــذ البــدء‪ ،‬وتســتند إلــى مراقبــة معاصــرة للمشــروع قبــل نشــوء‬
‫ً‬
‫املنازعــة للمــرة األولــى ووقــت نشــوئها أيضــا‪.‬‬

‫‪ -24‬وقــد يوافــق الطرفــان علــى جعــل قــرار الهيئــة نهائيــا وملزمــا‪ ،‬مــع َّ‬
‫أن هــذا نــادر احلــدوث جـ ًّـدا‪.‬‬
‫ولكــن تنبغــي اإلشــارة إلــى أنــه علــى الرغــم مــن اتفــاق الطرفــن علــى االلتــزام بقــرار الهيئــة‪ ،‬فإنــه‬
‫أن القــرار الصــادر عــن هيئــة النظــر فــي املنازعــات‪،‬‬ ‫يالحــظ فــي إطــار الكثيــر مــن النظــم القانونيــة َّ‬
‫وإن كان ملزمــا كعقــد‪ ،‬قد ال يكــون قابــا لإلنفــاذ فــي إجــراءات الدعــاوى املســتعجلة‪ ،‬مثــل إجــراءات‬
‫إنفــاذ قــرار حتكيــم‪ ،‬ألنــه ال يتمتــع بصفــة قــرار حتكيــم‪ .‬وإذا ما توخــى الطرفــان النــص علــى إجــراءات‬
‫للبــت فــي مســألة أمــام هيئــة النظــر فــي املنازعــات‪ ،‬فســوف يتعــن عليهمــا تســوية جوانــب مختلفــة‬
‫مــن تلــك اإلجــراءات فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ومــن املستحســن أن يحــدد‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص مبــا أمكــن مــن الدقــة الســلطات املخولــة لهيئــة النظــر‬
 ‫ً‬
‫‪233‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫فــي املنازعــات‪َّ .‬أما فيما يتعلــق بطبيعــة الوظائــف املناطــة بالهيئــة‪ ،‬فقــد يــأذن عقــد الشــراكة بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص لهيئــة النظــر فــي املنازعــات باســتخالص االســتنتاجات الوقائعيــة واألمــر‬
‫بتدابيــر مؤقتــة‪ .‬كمــا أنــه قــد يحــدد الوظائــف التــي ينبغــي أن تؤديهــا هيئــة النظــر فــي املنازعــات‪،‬‬
‫وكذلــك نــوع املســائل التــي قــد تعاجلهــا‪ .‬وإذا كان مســموحا للطرفــن مبباشــرة إجــراءات حتكيميــة‬
‫يبينــا َّ‬
‫أن‬ ‫أو قضائيــة فــي غضــون فتــرة محــددة مــن الزمــن بعــد صــدور القــرار‪ ،‬فيمكــن للطرفــن أن ِّ‬
‫االســتنتاجات الوقائعيــة التــي تســتخلصها هيئــة النظــر فــي املنازعــات ينبغــي النظــر إليهــا باعتبارهــا‬
‫أن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬ ‫تقريــرا حاســما فــي اإلجــراءات التحكيميــة أو القضائيــة‪ .‬كمــا َّ‬
‫ً‬
‫واخلــاص قــد يلــزم أيضــا الطرفــن بتنفيــذ قــرار صــادر عــن هيئــة النظــر فــي املنازعــات بخصــوص‬
‫التدابيــر املؤقتــة‪ ،‬أو قــرار بشــأن جوهــر املســائل املحــددة؛ وإذا ما تخلــف الطرفــان عــن القيــام بذلــك‪،‬‬
‫فســيعتبر أنهمــا تخلفــا عــن أداء التــزام تعاقــدي‪َّ .‬أما بخصــوص مــدة وظائــف الهيئــة‪ ،‬فقــد ينــص‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى أن تســتمر الهيئــة فــي أداء وظائفهــا لفتــرة معينــة‬
‫إلــى ما بعــد انقضــاء أمــد عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه‪ ،‬مــن أجــل معاجلــة‬
‫املنازعــات التــي قــد تنشــأ فــي تلــك املرحلــة (علــى ســبيل املثــال‪ ،‬املنازعــات بشــأن وضعيــة املوجــودات‬
‫َّ‬
‫املســلمة إلــى الســلطة التعاقديــة والتعويــض املســتحق عليهــا)‪.‬‬

‫(ه‍) هيئات االحتكام في املنازعات‬

‫‪ -25‬فــي مشــاريع البنــى التحيــة الكبيــرة‪ ،‬قد تنــص عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫علــى آليــة محــددة لتســوية املنازعــات مــن أجــل تســوية املطالبــات بــن الطرفــن‪ .‬ومــن بــن هــذه اآلليــات‬
‫هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات‪ ،‬حيــث يســوي الطرفــان املطالبــات املتنــازع بشــأنها باســتخدام إجــراء‬
‫َ‬
‫متفــق عليــه يبــت مبوجبــه فــي املطالبــة املحتكـ ُـم إليــه (ويســمى أحيانــا عضــو هيئــة االحتــكام فــي‬
‫املنازعــات) أو فريــق مكــون مــن ثالثــة مــن املحتكــم إليهــم‪ .‬وعــادة ما يبــرم الطرفــان اللــذان يســعيان إلــى‬
‫حــل املنازعــات عــن طريــق هيئــة حلــل املنازعــات اتفاقــا لالحتــكام فــي املنازعــات؛ وفــي العــادة‪ ،‬يبــرم‬
‫اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات هــذا بــن كال الطرفــن فــي العقــد األصلــي للشــراكة بــن القطاعــن‬
‫ً‬
‫العــام واخلــاص واملحتكــم إليــه الوحيــد أو الفريــق املكــون مــن ثالثــة محتكــم إليهــم‪ .‬وعمومــا‪ ،‬يصــف‬
‫ً‬
‫اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات أيضــا إجــراءات االحتــكام‪ ،‬مبــا فــي ذلــك التزامــات الطرفــن فــي اتفــاق‬
‫االحتــكام فــي املنازعــات‪ ،‬وشــروط الدفــع اخلاصــة باملحتكــم إليــه أو املحتكــم إليهــم‪ ،‬واملنازعــات بشــأن‬
‫القــرار الــذي يتخــذه املحتكــم إليــه‪ .‬وقد تنطــوي املنازعــات التــي تنشــأ فــي إطــار عقــود الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص أحيانــا علــى مســائل حساســة تتعلــق بالسياســة العامــة وقــد تكــون‬
‫لــدى بعــض األطــراف الثالثــة مصلحــة مشــروعة فــي نتيجــة االحتــكام‪ .‬ولذلــك‪ ،‬مــن املســتصوب‬
‫بالنســبة للســلطة املتعاقــدة والشــريك اخلــاص أن يضعــا ذلــك فــي االعتبــار‪ ،‬ويتخــذا ما قــد يلــزم مــن‬
‫(‪)6‬‬
‫إجــراءات مــن أجــل متكــن هــذه األطــراف الثالثــة مــن تقــدمي آرائهــا أو االطــاع علــى اإلجــراءات‪.‬‬

‫(‪ )6‬ميكن أن توضع هذه اإلجراءات‪ ،‬مع مراعاة ما يقتضيه اختالف احلال‪ ،‬على غرار قواعد األونسيترال‬
‫بشــأن الشــفافية فــي التحكيــم التعاهــدي بــن املســتثمرين والــدول (لالطــاع علــى النــص الرســمي "لقواعــد‬
‫الشــفافية"‪ ،‬انظــر الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة‪ ،‬الــدورة الثامنة والســتون‪ ،‬امللحــق رقــم ‪ 17‬والتصويــب‬
‫(‪ A/68/17‬و‪ ،)Corr.1‬املرفــق األول)‪ .‬استنســخت قواعــد الشــفافية أيضــا فــي شــكل كتيــب‪ .‬وقد أوصــت اجلمعيــة‬
‫العامــة فــي قرارهــا ‪ 109/68‬املــؤرخ ‪ 16‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪ 2013‬باســتخدام قواعــد الشــفافية‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪234‬‬

‫وميكن أن يصبــح اتفــاق االحتــكام نافــذا فــي تاريــخ بــدء متفــق عليــه‪ ،‬أو حــن يقــوم كل مــن الطرفــن‬
‫واملحتكــم إليــه (أو املحتكــم إليهــم عندمــا يتعلــق األمــر بفريــق) بتوقيــع االتفــاق‪ُّ ،‬‬
‫أي التاريخــن كان‬
‫األقــرب عهــدا‪.‬‬

‫‪ -26‬وكمــا هــو الشــأن بالنســبة لهيئــات النظــر فــي املنازعــات‪ ،‬ميكــن لهيئــات االحتــكام فــي املنازعــات‬
‫ُ‬
‫أن تكــون هيئــات دائمــة‪ ،‬أو يجــوز‪ ،‬مــن أجــل التحكــم فــي التكاليــف‪ ،‬أن ت َّعيــن للنظــر فــي منازعــة معينــة‪،‬‬
‫حســب احلاجــة‪ .‬ويختــار الطرفــان املحتكــم إليــه أو فريــق املحتكــم إليهــم الثالثــة‪ .‬وعندمــا يتعلــق األمــر‬
‫بفريــق‪ ،‬يعــن كل طــرف محتكمــا إليــه واحــدا لكــي يوافــق عليــه الطــرف اآلخــر‪ ،‬وبعــد استشــارة هذيــن‬
‫املحتكــم إليهمــا‪ ،‬يتفــق الطرفــان علــى املحتكــم إليــه الثالــث الــذي ســيكون مبثابــة رئيــس لهيئــة االحتــكام‬
‫فــي املنازعــة‪ .‬وعنــد اختيــار املحتكــم إليــه‪ ،‬يســتند الطرفــان إلــى عــدة عوامــل‪ .‬وتشــمل هــذه العوامــل‬
‫عــادة عروضــا إيضاحيــة مــن املحتكــم إليــه حــول خبرتــه فــي العمــل الــذي يتعــن علــى املتعاقــد إجنــازه‬
‫مبوجــب العقــد‪ ،‬وجتربــة املحتكــم إليــه فــي تفســير وثائــق العقــود والطالقــة اللغويــة التــي يتمتــع بهــا‬
‫املحتكــم إليــه فــي لغــة التواصــل املنصــوص عليهــا فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬
‫ويعيــن املحتكــم إليــه بصفتــه الشــخصية ويتعــن عليــه عــادة أن يكفــل التحلــي بالن‍زاهــة واالســتقاللية‬ ‫َّ‬
‫أي حقائــق أو ظــروف قــد تبــدو متعارضــة‬ ‫وأن يوافــق علــى ذلــك‪ ،‬وهــو ملــزم باإلفصــاح للطرفــن عــن ِّ‬
‫مــع نزاهتــه واســتقالليته‪.‬‬

‫‪ -27‬وميكــن للطرفــن فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات الطعــن فــي تعيــن املحتكــم إليــه بســبب غيــاب‬
‫أي إفصــاح يقــوم بــه أو ال يقــوم بــه املحتكــم إليــه‪ .‬ويجــوز للطــرف‬‫االســتقاللية‪ ،‬بصــرف النظــر عــن ِّ‬
‫الــذي يطعــن فــي التعيــن إحالــة مســألة انعــدام االســتقاللية إلــى املؤسســة املعينــة املنصــوص عليهــا‬
‫فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو‪ ،‬إذا اعتبــر ذلــك ضروريــا أو مــن بــاب احلــذر‪،‬‬
‫إحالــة هــذه املســألة إلــى مهنــي مســتقل أو هيئــة مهنيــة مســتقلة مــن أجــل اســتعراض الطعــن وتقييمــه‪.‬‬
‫وإذا رأى املهنــي أو رأت الهيئــة املهنيــة َّ‬
‫أن املحتكــم إليــه لــم يعــد مســتقال بحســب اتفــاق االحتــكام فــي‬
‫املنازعــة‪ ،‬ينبغــي فصــل املحتكــم إليــه املعنــي وينبغــي للمؤسســة املكلفــة بالتعيــن أن تعــن محتكمــا إليــه‬
‫جديــدا دون إبطــال‪ .‬ويشــترك الطرفــان عــادة فــي حتمــل تكاليــف الطعــن‪.‬‬

‫‪ -28‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬يخضــع املحتكــم إليــه للعديــد مــن االلتزامــات العامــة‪ .‬وتشــمل االلتزامــات‬
‫َّ‬ ‫َّ‬
‫أال تكــون للمحتكــم إليــه ُّ‬
‫أي مصلحــة ماليــة أو غيــر ماليــة فــي املشــروع‪ ،‬وأال يكــون قــد‬ ‫النموذجيــة‬
‫َّ‬ ‫َّ‬ ‫َّ‬ ‫ِّ‬
‫عمــل مــن قبــل بصفتــه مستشــارا أو بصفــة أخــرى لــدى أي طــرف‪ ،‬وأال يصــرح أن لــه أي صلــة‬
‫ســابقة ســواء مهنيــا أو شــخصيا باملشــروع أو بــرب العمــل‪ ،‬مــن بــن االلتزامــات األخــرى التــي قــد‬
‫يتفــق عليهــا الطرفــان واملنصــوص عليهــا فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات‪ .‬وفــي بعــض احلــاالت‪،‬‬
‫ً‬
‫ميكــن للطرفــن أن يتفقــا أيضــا علــى عــدم تطبيــق بعــض االلتزامــات‪ ،‬مثــل عــدم العمــل فــي‬
‫أي طــرف‪ ،‬إذا كانــت هــذه املعلومــة قــد أفصــح عنهــا خطيــا‬ ‫الســابق كمستشــار أو غيــر ذلــك لــدى ِّ‬
‫للطرف اآلخر‪.‬‬

‫‪ -29‬وباملثــل‪ ،‬يخضــع الطرفــان نفســهما اللتزامــات عامــة مبوجــب اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات‬
‫كذلــك‪ .‬وميكــن أن تشــمل هــذه االلتزامــات شــروطا تنــص علــى َّ‬
‫أن أيــا مــن الطرفــن لــن يطلــب النصــح‬
 ‫ً‬
‫‪235‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫َّ‬
‫أو املشــورة مــن املحتكــم إليــه بشــأن عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬إال فــي الســياق‬
‫العــادي ألنشــطة هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫واتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات‪ ،‬أو عندمــا يتفــق الطرفــان معــا علــى إحالــة املســألة إلــى هيئــة االحتــكام‬
‫فــي املنازعــات مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وعالوة علــى ذلــك‪ ،‬عــادة‬
‫َّ‬
‫كمحكــم فــي ِّ‬
‫أي عمليــة حتكيــم مبوجــب عقــد الشــراكة‬ ‫ما يتعهــد الطرفــان بعــدم تعيــن املحتكــم إليــه‬
‫ِّ‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو اســتدعائه كشــاهد قصــد تقــدمي أدلــة مــن أجــل أي عمليــة حتكيــم‬
‫أي مطالبــات أو مــن املســؤولية‬ ‫مبوجــب عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وبإعفائــه مــن ِّ‬
‫َّ‬ ‫عــن ِّ‬
‫أي فعــل قــام بــه أو أغفــل القيــام بــه فــي إطــار االضطــاع الفعلــي أو املفتــرض مبهــام عملــه‪ ،‬إال‬
‫َّ‬
‫إذا تبــن أن الفعــل أو إغفــال القيــام بــه كان عــن ســوء نيــة‪ .‬كمــا يلتــزم الطرفــان عــادة بإعفــاء املحتكــم‬
‫أي مطالبــات متــى أعفــي مــن املســؤولية‪ ،‬ويوافقــان عــادة علــى تعويــض املحتكــم إليــه تكافليــا‬ ‫إليــه مــن ِّ‬
‫وتضامنيــا‪ .‬وإذا طلــب مــن املحتكــم إليــه إجــراء زيــارة ميدانيــة وحضــور جلســة اســتماع‪ ،‬ســيتعني علــى‬
‫ً‬
‫الطــرف املحيــل أيضــا أن يوفــر الضمانــة املناســبة مبــا يقابــل مبلغــا يعــادل النفقــات املعقولــة التــي‬
‫ســيتحملها املحتكــم إليــه‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -30‬وميكــن توضيــح أجــر املحتكــم إليــه فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات أيضــا‪ .‬وفــي العــادة‪،‬‬
‫يوضــح اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــة العملــة التــي ســتعتمد بالنســبة ألجــر املحتكــم إليــه ومقـ َّـدم‬
‫األتعــاب واألتعــاب اليوميــة وتســديد التكاليــف املعقولــة الالزمــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك الســفر الضــروري‪،‬‬
‫أي ضرائــب مفروضــة‪ .‬وينـ ُّـص علــى مقـ َّـدم األتعــاب واألتعــاب اليوميــة بالتفصيــل وميكــن للطرفــن‬ ‫أو ِّ‬
‫أن يتفقــا علــى جعــل هــذه التكاليــف ثابتــة خــال فتــرة محــددة‪ .‬كمــا يتعــن علــى الطرفــن الدفــع‬
‫دون إبطــاء ويتوقــع مــن املحتكــم إليهــم أن يقدمــوا الفواتيــر مــع وصــف كاف لألنشــطة املنجــزة‪ .‬كمــا‬
‫يســمح اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات للطرفــن بترتيــب طريقــة الدفــع للمحتكــم إليــه‪ .‬وإذا تعــذر علــى‬
‫الطرفــن االتفــاق علــى املبلــغ املخصــص للمحتكــم إليــه‪ ،‬يقــرره الكيــان أو املوظــف املكلــف بالتعيــن‬
‫والــوارد اســمه فــي املشــروع‪ .‬وإذا لــم يدفــع للمحتكــم إليــه فــي غضــون فتــرة زمنيــة محــددة بعــد تقــدمي‬
‫الفواتيــر الصحيحــة‪ ،‬ميكــن للمحتكــم إليــه أن يختــار تعليــق خدماتــه دون إشــعار أو االســتقالة بإعطــاء‬
‫إشعار صحيح‪.‬‬

‫‪ -31‬كمــا يتعــن علــى املحتكــم إليهــم األعضــاء فــي هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات اتبــاع القواعــد‬
‫اإلجرائيــة املحــددة فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات‪ .‬وتبــن هــذه القواعــد اإلجرائيــة ما يتعــن‬
‫علــى هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات عملــه خــال الزيــارات امليدانيــة مــن حيــث التوقيــت وجــدول‬
‫األعمــال واالنتظــام؛ ويتعــن عليهــا أيضـ ًـا أن تطلــع علــى التقــدم املحــرز فــي املشــروع أو ِّ‬
‫أي مشــاكل‬
‫أو مطالبــات محتملــة أو قائمــة وأن تظــل علــى درايــة مبــا يجــد مــن تطــورات فــي هــذا الشــأن‪.‬‬
‫ً‬
‫وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬تبــن هــذه القواعــد أيضــا بالتفصيــل ما يتوقــع مــن الطرفــن عملــه خــال‬
‫جلســة االســتماع أو تقــدمي املطالبــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك موافــاة هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات بنســخة‬
‫واحــدة مــن جميــع الوثائــق التــي قــد تطالــب بهــا هــذه الهيئــة‪ ،‬مــع موافــاة الطــرف اآلخــر فــي نفــس‬
‫الوقــت بنســخ منهــا فــي جميــع االتصــاالت التــي جتــري بــن هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات‪ ،‬وإذا‬
‫كانــت الهيئــة تتكــون مــن ثالثــة أشــخاص‪ ،‬إرســال نســخ مــن جميــع الوثائــق املطلوبــة إلــى األشــخاص‬
‫الثالثة جميعهم‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪236‬‬

‫ً‬
‫‪ -32‬وتوضــح القواعــد اإلجرائيــة أيضــا كيفيــة إجــراء جلســات االســتماع املتعلقــة باملنازعــات وكيــف‬
‫ينبغــي معاجلــة حــاالت الغمــوض واألخطــاء فــي الوقائــع أو مــن حيــث املبــدأ التــي تصــدر عــن هيئــة‬
‫ً‬
‫االحتــكام فــي املنازعــات‪ .‬فمثــا‪ ،‬إذا كانــت هنــاك أخطــاء فــي الوقائــع أو مــن حيــث املبــدأ وإذا اتفــق‬
‫أن القــرار يتضمــن أخطــاء فــي الوقائــع‬‫املحتكــم إليهــم األعضــاء فــي هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات علــى َّ‬
‫أو مــن حيــث املبــدأ خــال الفتــرة الزمنيــة املنصــوص عليهــا‪ ،‬ينبغــي لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات أن‬
‫تخبــر الطرفــن باخلطــأ وأن تصــدر إضافــة خطيــة إلــى قرارهــا‪ .‬وفــي حالــة وجــود غمــوض‪ ،‬يطبــق‬
‫ً‬ ‫أي طــرف َّ‬‫إجــراء مماثــل‪ .‬وإذا رأى ُّ‬
‫أن القــرار يتضمــن غموضــا‪ ،‬يجــوز لذلــك الطــرف أن يســعى إلــى‬
‫احلصــول علــى توضيــح مــن هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات‪ ،‬وخــال فتــرة زمنيــة محــددة حتســب مــن‬
‫تاريــخ تســلم ذلــك الطلــب‪ ،‬ينبغــي لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات الــرد عليــه مــع إرســال نســخة إلــى‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫الطــرف اآلخــر‪ .‬وإذا رأت هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات َّ‬
‫أن القــرار تضمــن فعــا خطــأ أو غموضــا‪،‬‬
‫ميكنهــا أن تصحــح قرارهــا عــن طريــق إصــدار إضافــة إلــى قرارهــا األصلــي‪.‬‬

‫‪ -33‬وتبــن القواعــد اإلجرائيــة اختصاصــات هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات‪ .‬وفــي العــادة‪ ،‬يســمح‬
‫لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات بالتحقيــق فــي الوقائــع ورفــض الســماح بحضــور اجللســات أو االســتماع‬
‫ألي شــخص عــدا ممثلــي الطرفــن‪ ،‬ومواصلــة الفصــل فــي املنازعــة فــي حــال غيــاب ِّ‬
‫أي‬ ‫للمرافعــات ِّ‬
‫طــرف إذا ما اطمأنــت هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات إلــى أنــه تلقــى إشــعارا بشــأن جلســة االســتماع‪.‬‬
‫أن هــذه االختصاصــات ميكــن أن تكــون َّ‬
‫مقيــدة حســب االتفــاق املبــرم بــن‬ ‫ومــع ذلــك‪ ،‬جتــدر اإلشــارة إلــى َّ‬
‫الطرفــن‪ .‬وتشــمل باقــي اختصاصــات هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات‪ ،‬علــى ســبيل املثــال ال احلصــر‪،‬‬
‫حتديــد اإلجــراءات التــي ينبغــي تطبيقهــا فــي البــت فــي منازعــة والبــت فــي واليــة هيئــة االحتــكام فــي‬
‫أي منازعــة حتــال إليهــا‪ ،‬مــن بــن اختصاصــات أخــرى حســبما يتفــق عليــه الطرفــان‪.‬‬ ‫املنازعــات ونطــاق ِّ‬

‫أي حجــج يقدمهــا الطرفــان‪ ،‬ال يجــوز لهيئــة االحتــكام‬ ‫أي جلســة اســتماع بشــأن وجاهــة ِّ‬ ‫‪ -34‬وخــال ِّ‬
‫أي آراء‪ .‬كمــا يتعــن علــى هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات أن تعقــد جلســة‬ ‫فــي املنازعــات التعبيــر عــن ِّ‬
‫مغلقــة بعــد جلســة االســتماع مــن أجــل إجــراء املناقشــات وإعــداد قرارهــا وأن تســعى إلــى التوصــل‬
‫إلــى قــرار باإلجمــاع‪ .‬وإذا تعــذر ذلــك‪ ،‬ينبغــي اتخــاذ قــرار بأغلبيــة املحتكــم إليهــم الذيــن يجــوز لهــم أن‬
‫يطلبــوا إلــى املحتكــم إليــه الــذي ميثــل األقليــة إعــداد تقريــر خطــي يرفــق بقــرار الهيئــة عــادة‪ .‬وأخيــرا‪،‬‬
‫فــي حالــة الفريــق املكــون مــن ثالثــة محتكــم إليهــم‪ ،‬ال مينــع غيــاب أحــد املحتكــم إليهــم املحتكــم إليهمــا‬
‫اآلخريــن مــن اتخــاذ قــرار إال إذا لــم يوافــق الطرفــان علــى هــذا الترتيــب‪ ،‬وإذا كان املحتكــم إليــه الغائــب‬
‫َّ‬
‫ـأال يتخــذا َّ‬
‫أي قــرار‪.‬‬ ‫هــو الرئيــس وأوعــز إلــى املحتكــم إليهمــا اآلخريــن بـ‬

‫‪ -35‬وميكــن للطرفــن إنهــاء خدمــة املحتكــم إليــه مــن خــال آليــات مختلفــة‪ ،‬مثــل موافــاة املحتكــم إليــه‬
‫بإشــعار بإنهــاء اخلدمــة وفقــا التفــاق االحتــكام فــي املنازعــات‪ ،‬أو إذا لــم ميتثــل املحتكــم إليــه التفــاق‬
‫االحتــكام فــي املنازعــات‪ .‬وفــي حــاالت إنهــاء اخلدمــة هــذه‪ ،‬يجــب علــى الطرفــن معــا االتفــاق علــى‬
‫ً‬
‫إنهــاء اخلدمــة حتــى يكــون صحيحــا‪ .‬ويجــوز للمحتكــم إليــه أيضــا أن ينهــي مشــاركته فــي هيئــة االحتــكام‬
‫فــي املنازعــات إذا لــم ميتثــل أحــد الطرفــن التفــاق االحتــكام فــي املنازعــات‪ .‬ومــع ذلــك‪ ،‬إذا لــم ميتثــل‬
‫املحتكــم إليــه ٍّ‬
‫ألي مــن االلتزامــات الــواردة فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات‪ ،‬ال يحــق لهــذا املحتكــم‬
 ‫ً‬
‫‪237‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫أي أتعــاب ونفقــات تســلمها‬ ‫أي أتعــاب أو نفقــات وقــد يتعــن عليــه أن يــرد للطرفــن َّ‬ ‫إليــه تقاضــي ِّ‬
‫مــن أجــل اإلجــراءات أو القــرارات التــي تصبــح الغيــة أو باطلــة بســبب عــدم امتثــال املحتكــم إليــه‪.‬‬
‫وفــي حالــة نشــوء ِّ‬
‫أي منازعــة أو مطالبــة عــن مخالفــة أحــكام اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــة أو إنهائــه‬
‫أو بطالنــه‪ ،‬ميكــن للطرفــن االتفــاق علــى تســوية تلــك املنازعــات أو املطالبــات عــن طريــق التحكيــم‬
‫املؤسســي‪ .‬وقبــل ذلــك ميكــن للطرفــن أن يتفقــا فــي اتفــاق االحتــكام فــي املنازعــات علــى الترتيبــات‬
‫َّ‬
‫املتعلقــة بتعيــن مؤسســة التحكيــم أو املحكــم‪ ،‬أو قواعــد التحكيــم‪.‬‬

‫‪ -36‬وال يقتصــر دور هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات فقــط علــى النظــر فــي املنازعــات املحالــة إليهــا‬
‫مــن خــال اآلليــة الرســمية لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات؛ إذ ميكــن لهيئــة االحتــكام فــي املنازعــات‬
‫املســاعدة فــي حــل القضايــا التــي يشــترك الطرفــان فــي إحالتهــا إليهــا‪ .‬وميكــن للطرفــن أن يطلبــا‬
‫إلــى هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات تقــدمي املســاعدة و‪/‬أو إجــراء مناقشــات غيــر رســمية والســعي‬
‫أي خــاف قــد يكــون نشــأ بــن الطرفــن أثنــاء تنفيــذ عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬ ‫إلــى تســوية ِّ‬
‫العــام واخلــاص‪ .‬وميكــن للمســاعدة غيــر الرســمية أن تقــدم خــال اجتماعــات أو زيــارات‬
‫ميدانيــة‪ ،‬أو غيرهــا مــن املناســبات‪ ،‬مــا دام الطرفــان حاضريــن معــا فــي االجتمــاع املعنــي‪ ،‬ما لــم‬
‫ألي مشــورة‬ ‫أن الطرفــن ال يكونــان ملزمــن بالتصــرف وفقــا ِّ‬ ‫يتفــق علــى خــاف ذلــك‪ .‬غيــر َّ‬
‫ـأي عمليــة جتــرى أو قــرار‬ ‫مقدمــة خاللهــا‪ ،‬وال تكــون هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات ملزمــة بـ ِّ‬
‫أي آراء يعبــر عنهــا أثنــاء عمليــة تقــدمي املســاعدة‬ ‫يصــدر مســتقبال بشــأن تســوية املنازعــات أو ِّ‬
‫غير الرسمية‪.‬‬

‫‪ -37‬وعقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي تعتمــد هيئــات االحتــكام فــي املنازعــات‬
‫باعتبارهــا الطريقــة املفضلــة حلــل املنازعــات تنــص عــادة علــى َّ‬
‫أن قــرار هيئــة االحتــكام فــي املنازعــات‬
‫نهائــي وملــزم بطبيعتــه‪ .‬وفــي بعــض عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬توجــد أحــكام‬
‫أي طــرف مــن الطرفــن فــي تقــدمي إشــعار بعــدم الرضــى أو ما شــابهه مــن اإلشــعارات‬ ‫تنــص علــى حــق ِّ‬
‫فــي غضــون فتــرة معينــة‪ .‬وعنــد انقضــاء الفتــرة املحــددة‪ ،‬يصبــح هــذا القــرار الــذي أصدرتــه هيئــة‬
‫االحتــكام فــي املنازعــات نهائيــا وملزمــا‪ .‬وإذا قـ ِّـدم هــذا اإلشــعار بعــدم الرضــى‪ ،‬يكــون الطرفــان‬
‫وديــا‪ ،‬ميكنهمــا الشــروع فــي‬ ‫وديــا؛ وإذا تعــذر عليهمــا تســوية املنازعــة ًّ‬
‫ملزمــن بتســوية املنازعــة ًّ‬
‫أن إجــراءات التحكيــم ميكــن أن تبــدأ فــي اليــوم األخيــر مــن الفتــرة‬ ‫التحكيــم مــن أجــل حلهــا‪ .‬بيــد َّ‬
‫أي محاولــة لتســوية‬‫املعينــة لكــي يقــدم أحــد الطرفــن إشــعارا بعــدم الرضــى حتــى وإن لــم تكــن هنــاك ُّ‬
‫املنازعة ًّ‬
‫وديا‪.‬‬

‫(و) التحكيم‬
‫‪ -38‬تزايــد اللجــوء إلــى التحكيــم مــن أجــل تســوية املنازعــات التــي تنشــأ فــي إطــار الشــراكات بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬ينــص القانــون علــى اللجــوء إلــى التحكيــم فــي‬
‫املنازعــات الناشــئة فــي إطــار العقــود العموميــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬ويســتخدم التحكيــم عــادة‪ ،‬علــى حــد ســواء مــن أجــل تســوية املنازعــات التــي تنشــأ أثنــاء‬
‫تشــييد أو تشــغيل مرفــق البنيــة التحتيــة‪ ،‬وتســوية املنازعــات ذات الصلــة بانقضــاء أمــد عقــد الشــراكة‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪238‬‬

‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص أو إنهائــه‪ .‬ويفضــل اللجــوء إلــى التحكيــم املســتثمرون واملقرضــون‬
‫ألن بوســع األطــراف تنظيــم إجــراءات‬ ‫مــن القطــاع اخلــاص‪ ،‬ويشــترطونه فــي العديــد مــن احلــاالت‪َّ ،‬‬
‫دعــاوى التحكيــم علــى نحــو أقــل خضوعــا للشــكليات مــن إجــراءات الدعــاوى القضائيــة‪ ،‬وأكثــر مالءمــة‬
‫الحتياجــات األطــراف وللســمات اخلاصــة التــي تتصــف بهــا املنازعــات التــي يحتمــل أن تنشــأ فــي إطــار‬
‫َّ‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬كمــا يســتطيع الطرفــان أن يختــارا كمحكمــن أشــخاصا‬
‫مــن ذوي املعرفــة الناجمــة عــن اخلبــرة فــي النــوع املعــن الــذي ينضــوي فــي إطــاره املشــروع‪ .‬وميكــن‬
‫ً‬
‫للطرفــن أيضــا اختيــار املــكان الــذي يــراد أن تنجــز فيــه إجــراءات التحكيــم‪ .‬ويســتطيع الطرفــان‬
‫ً‬
‫أيضــا اختيــار اللغــة أو اللغــات املــراد اســتخدامها فــي إجــراءات التحكيــم‪ .‬ويجــدر القــول َّإن إجــراءات‬
‫التحكيــم قــد تكــون أقــل عرقلــة لعالقــات األعمــال التجاريــة بــن األطــراف مــن الدعــاوى القضائيــة‪.‬‬
‫أن القبــول الواســع النطـ ــاق باتفاقيـ ــة االعتـ ــراف بقـ ــرارات التحكيــم األجنبيــة وإنفاذهــا لعــام ‪1958‬‬‫كمــا َّ‬
‫ييســر إنفــاذ قـ ــرارات التحكيــم فــي بلــدان غيــر البلــد الــذي صــدر فيــه قــرار التحكيــم‪ .‬وإمكانيــة اإلبقــاء‬
‫ً‬
‫علــى ســرية إجــراءات التحكيــم ‪ -‬مقابــل اإلجــراءات القضائيــة التــي تكــون متاحــة للجمهــور عمومــا‬
‫بطبيعتهــا ‪ -‬ســبب إضافــي أثيــر بشــكل شــائع فــي املاضــي لتبريــر اختيــار األطــراف للتحكيــم فــي‬
‫املنازعــات التجاريــة‪.‬‬

‫‪ -39‬وفيمــا يتعلــق علــى اخلصــوص مبشــاريع البنيــة التحتيــة التــي يشــترك فيهــا مســتثمرون أجانــب‪،‬‬
‫أن توفيــر إطــار لتســوية املنازعــات بــن الســلطة املتعاقــدة والشــركات األجنبيــة‬ ‫جتــدر اإلشــارة إلــى َّ‬
‫املشــاركة فــي احتــاد شــركات مشــروع ما قــد يكــون متاحــا مــن خــال االنضمــام إلــى اتفاقيــة تســوية‬
‫املنازعــات االســتثمارية بــن الــدول ورعايــا دول أخــرى‪ )7(.‬وقــد أنشــئ مبوجــب هــذه االتفاقيــة‪ ،‬التــي‬
‫انضمــت إليهــا حتــى اآلن ‪ 154‬دولــة‪ ،‬املركــز الدولــي لتســوية املنازعــات االســتثمارية وهــو منظمــة‬
‫دوليــة مســتقلة لهــا روابــط وثيقــة بالبنــك الدولــي‪ .‬ويوفــر املركــز مرافــق لتســهيل الوســاطة والتحكيــم‬
‫بشــأن املنازعــات بــن البلــدان األعضــاء واملســتثمرين الذيــن يعتبــرون رعايــا بلــدان أعضــاء أخــرى‪.‬‬
‫َّ‬
‫واللجــوء إلــى املركــز التماســا للوســاطة والتحكيــم طوعــي‪ .‬إال أنــه عنــد إبــداء األطــراف فــي عقــد‬
‫أي منهــا أن‬‫أو منازعــة موافقتهــا علــى اللجــوء إلــى التحكيــم مبقتضــى اتفاقيــة املركــز‪ ،‬ال يســتطيع ٌّ‬
‫يســحب موافقتــه أحاديــا‪ .‬وتقتضــي االتفاقيــة مــن كافــة أعضــاء املركــز الدولــي لتســوية املنازعــات‬
‫ً‬
‫االســتثمارية‪ ،‬ســواء أكانــوا أو لــم يكونــوا أطرافــا فــي املنازعــة‪ ،‬االعتــراف بقـ ــرارات التحكيـ ــم الصـ ــادرة‬
‫عــن املركــز وإنفاذهــا‪ .‬ومــن اجلائــز لألطــراف فــي حتكيــم املركــز أن تعطــي موافقتهــا بشــأن منازعــة‬
‫قائمــة‪ ،‬أو بخصــوص صنــف محــدد مــن املنازعــات التــي قــد تنشــأ فــي املستقـ ــبل‪ .‬بيد أنــه ال حاجــة‬
‫ألي بلــد مضيـ ــف‬ ‫إلــى إبــداء موافقــة األطــراف صراحــة فيمــا يتعلــق مبشــروع معــن؛ إذ مـ ــن اجلائــز ِّ‬
‫أن يتيـ ــح اإلمكانيــة فــي تشــريعاته املتعلقــة بتشــجيع عــروض االســتثمار إلخضــاع املنازعــات التــي تنشــأ‬
‫عــن أصنــاف معينــة مــن االســتثمارات للواليــة القضائيــة للمركــز‪ ،‬ومــن اجلائــز للمســتثمر أن يعطــي‬
‫موافقتــه بقبـ ــول العــرض املتــاح كتابـ ــة‪ .‬وكثيــرا ما تســتخدم قواعــد األونســيترال للتحكيــم فــي التحكيــم‬
‫االســتثماري أيضــا‪ .‬غيــر أنــه فــي الســنوات األخيــرة‪ ،‬كان هنــاك توجــه متزايــد نحــو تعزيــز الشــفافية‬
‫فــي تســوية املنازعــات بــن املســتثمرين والــدول‪ ،‬وهــو ما تشــجع عليــه قواعــد األونســيترال بشــأن‬

‫(‪.United Nations Treaty Series, vol. 575, No. 8359 )7‬‬

 ‫ً‬
‫‪239‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫الشــفافية فــي التحكيــم التعاهــدي بــن املســتثمرين والــدول ("قواعــد الشــفافية")‪ )8(،‬التي اعتمــدت فــي‬
‫عــام ‪ 2013‬واتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن الشــفافية فــي التحكيــم التعاهــدي بــن املســتثمرين والــدول‬
‫(‪)9‬‬
‫(نيويــورك‪"( )2014 ،‬اتفاقيــة موريشــيوس بشــأن الشــفافية")‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫‪ -40‬كمــا َّ‬
‫أن اتفاقــات االســتثمار الثنائيــة قــد توفــر أيضــا إطــارا لتســوية املنازعــات بــن الســلطة‬
‫املتعاقــدة والشــركات األجنبيــة بخصــوص املواضيــع التــي تغطيهــا اتفاقــات االســتثمار الثنائيــة‪ .‬وفــي‬
‫مثــل هــذه املعاهــدات‪ ،‬يالحــظ عــادة َّ‬
‫أن الدولــة املضيفــة تقــدم للمســتثمرين‪ ،‬الذيــن يعتبــرون مــن رعايــا‬
‫ِّ‬
‫الــدول املوقعــة األخــرى‪ ،‬تأكيــدات وضمانــات مختلفــة (انظــر الفصــل الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة‬
‫األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)6-4‬وتعــرب عــن موافقتهــا علــى التحكيــم‪ ،‬وذلــك علــى ســبيل املثــال‬
‫باإلحالــة إلــى املركــز الدولــي لتســوية املنازعــات االســتثمارية أو إلــى هيئــة حتكيــم تطبــق قواعــد‬
‫(‪)10‬‬
‫األونســيترال للتحكيــم‪.‬‬

‫‘‪ ’1‬احلصانة السيادية‬

‫‪ -41‬قــد يرغــب املشـ ِّـرع فــي أن يســتعرض قوانينــه املتعلقــة باحلصانــة الســيادية وأن يوضــح ما قــد‬
‫يــراه مســتصوبا مــن مجــاالت يجــوز أو ال يجــوز فيهــا للســلطات املتعاقــدة الدفــع باحلصانــة الســيادية‪.‬‬
‫وعندمــا يكــون التحكيــم مســموحا بــه ومتفقــا عليــه بــن األطــراف فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬قد يحــدث أن ُيحبــط أو ُيعرقــل تنفيــذ االتفــاق علــى التحكيــم إذا كان مبســتطاع‬
‫الســلطة املتعاقــدة الدفــع باحلصانــة الســيادية‪َّ ،‬إمــا كمانــع يحــول دون الشــروع فــي إجــراءات التحكيــم‬
‫ً‬
‫وإمــا كدفــاع تــدرأ بــه عنهــا االعتــراف بقــرار التحكيــم وإنفــاذه‪ .‬والقانــون ال يكــون واضحــا بشــأن‬
‫هــذه املســألة فــي بعــض األحيــان‪ ،‬ممــا قــد يثيــر دواعــي قلــق لــدى األطــراف املعنيــة (علــى ســبيل‬
‫ً‬
‫املثــال‪ ،‬الشــريك اخلــاص ومؤسســو املشــروع واملقرضــون) حتســبا الحتمــال عــدم ســريان مفعــول اتفــاق‬
‫التحكيــم‪ .‬وبغيــة معاجلــة تلــك الشــواغل املحتملــة‪ ،‬مــن املســتصوب إعــادة النظــر فــي القانــون بشــأن‬
‫أي مــدى ميكــن للســلطة املتعاقــدة التــذرع باحلصانــة الســيادية‪.‬‬‫هــذا املوضــوع وتبيــان إلــى ِّ‬

‫‪ -42‬وإضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬فالســلطة املتعاقــدة التــي صــدر ضدهــا قــرار حتكيــم قــد تلجــأ إلــى الدفــع‬
‫ً‬
‫باحلصانــة درءا لتنفيــذ حجــز علــى ممتلــكات عموميــة‪ .‬وهنــاك طائفــة مــن النهــوج املتباينــة فــي معاجلــة‬

‫(‪ )8‬انظر احلاشية ‪ 6‬من هذا الفصل‪.‬‬

‫َّ‬
‫(‪ )9‬اعتمدتها اجلمعية العامة في قرارها ‪ 116/69‬املؤرخ ‪ 10‬كانون األول‪/‬ديسمبر ‪ .2014‬ودخلت حيز النفاذ‬
‫فــي ‪ 18‬تشــرين األول‪ /‬أكتوبــر ‪ ،2017‬األمم املتحــدة‪ ،‬الرقــم ‪( 54749‬بخصــوص وضــع اتفاقيــة موريشــيوس بشــأن‬
‫الشــفافية ونصهــا الرســمي‪ ،‬انظــر املوقــع الشــبكي‪https://uncitral.un.org/ar/texts/arbitration/conventions/ :‬‬
‫‪.)transparency‬‬
‫َّ‬
‫(‪ )10‬صــدر النــص الرســمي لقواعــد األونســيترال للتحكيــم‪ ،‬بصيغتهــا املنقحــة فــي عــام ‪ ،2010‬فــي الوثائــق‬
‫الرســمية للجمعيــة العامــة‪ ،‬الــدورة الثالثــة واألربعــون‪ ،‬امللحــق رقــم ‪ ،)A/43/17( 17‬املرفــق األول (حوليــة جلنــة‬
‫األمم املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي‪ ،‬املجلــد احلــادي واألربعــون‪ ،2010 ،‬اجلــزء األول‪ ،‬الفصــل األول‪ ،‬ألــف‪،‬‬
‫املرفــق األول (منشــورات األمم املتحــدة‪ ،‬رقــم املبيــع‪ .)E.13.V.8 :‬وقد صــدرت قواعــد األونســيترال للتحكيــم‪،‬‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫بصيغتها املنقحة في عام ‪ ،2010‬أيضا في شــكل كتيب (األمم املتحدة‪ ،‬نيويورك‪ .)2011 ،‬وأرفق بهذه القواعد‬
‫شــرط منوذجــي للتحكيــم‪ ،‬نصــه كمــا يلــي‪" :‬كل نــزاع أو خــاف أو مطالبــة تنشــأ عــن هــذا العقــد أو تتعلــق بــه‬
‫أو مبخالفــة أحكامــه أو إنهائــه أو بطالنــه‪ ،‬يســوى بطريقــة التحكيــم وفقــا لقواعــد حتكيــم جلنــة األمم املتحــدة‬
‫للقانــون التجــاري الدولــي"‪ .‬وقد أوصــت اجلمعيــة العامــة فــي قرارهــا ‪ 22/65‬املــؤرخ ‪ 6‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪2010‬‬
‫باســتخدام قواعــد األونســيترال للتحكيــم‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪240‬‬

‫مســألة احلصانــة الســيادية مــن تنفيــذ احلجــز‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬مبقتضــى بعــض القوانــن الوطنيــة‪،‬‬
‫ال تشــمل احلصانــة الهيئــات احلكوميــة عنــد قيامهــا بأنشــطة جتاريــة‪ .‬وفــي بعــض القوانــن الوطنيــة‬
‫األخــرى‪ ،‬يلــزم وجــود صلــة تربــط بــن املمتلــكات املــراد حجزهــا واملطالبــة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال مــن‬
‫حيــث عــدم إمكانيــة الدفــع باحلصانــة بشــأن أمــوال مخصصــة لنشــاط اقتصــادي أو جتــاري يخضــع‬
‫للقانــون اخلــاص الــذي تقــوم عليــه املطالبــة‪ ،‬أو عــدم إمكانيــة الدفــع باحلصانــة بشــأن املوجــودات التــي‬
‫أن علــى احلكومــة أن تثبــت‬ ‫تخصصهــا الدولــة للقيــام بأنشــطتها التجاريــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬يرتــأى َّ‬
‫أن املوجــودات املــراد حجزهــا تســتخدم فــي أغــراض غيــر جتاريــة‪.‬‬ ‫َّ‬

‫‪ -43‬كمــا يالحــظ فــي بعــض العقــود‪ ،‬التــي تتعلــق بهيئــات ميكــن أن تلجــأ إلــى الدفــع باحلصانــة‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫الســيادية‪ ،‬أنهــا تتضمــن أحكامــا تشــترط بــأن تتنــازل احلكومــة عــن حقهــا فــي الدفــع باحلصانــة‬
‫الســيادية‪ .‬وقد تــرد مثــل هــذه املوافقــة أو التنــازل فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫ـأن ممتلــكات معينــة تســتخدم أو يعتــزم‬ ‫أو فــي اتفــاق دولــي؛ إذ قــد يكــون مقصــورا علــى االعتــراف بـ َّ‬
‫ً‬
‫اســتخدامها ألغــراض جتاريــة‪ .‬وقد يكــون اســتخدام تلــك األحــكام املكتوبــة ضروريــا نظــرا لعــدم وضــوح‬
‫مــا إذا كان إبــرام اتفــاق حتكيــم وكذلــك مشــاركة هيئــة حكوميــة فــي إجــراءات التحكيــم يشــكل تنــازال‬
‫ضمنيــا عــن احلصانــة الســيادية مــن اخلضــوع لتنفيــذ احلجــز‪.‬‬

‫نفاذ اتفاق التحكيم ووجوبية إنفاذ قرار التحكيم‬ ‫‘‪’2‬‬

‫أي اتفــاق علــى التحكيــم علــى النظــام التشــريعي الســائد فــي البلــد حيــث يوجــد‬ ‫‪ -44‬يعتمــد نفــاذ ِّ‬
‫مقــر هيئــة التحكيــم‪ .‬فــإذا كان النظــام التشــريعي اخلــاص بالتحكيــم فــي ذلــك البلــد املضيــف يعتبــر‬
‫غيــر مــرض‪ ،‬وذلــك علــى ســبيل املثــال حيــث يتبــن أنــه يفــرض قيــودا غيــر معقولــة علــى اســتقاللية‬
‫األطــراف‪ ،‬فقــد يرغــب طــرف ما فــي االتفــاق علــى مــكان حتكيــم خــارج البلــد املضيــف‪ .‬ولــذا‪ ،‬فمــن‬
‫أن النظــام التشــريعي املحلــي اخلــاص بالتحكيــم فــي وســعه أن يســوي‬ ‫املهــم للبلــد املضيــف أن يضمــن َّ‬
‫املســائل اإلجرائيــة الرئيســية بطريقــة مناســبة لقضايــا التحكيــم الدوليــة‪ .‬ويــرد مثــل هــذا النظــام فــي‬
‫(‪)11‬‬
‫قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن التحكيــم التجــاري الدولــي ("القانــون النموذجــي للتحكيــم")‪.‬‬
‫ـرار حتكيــم‬‫َّأما إذا جــرى التحكيــم خــارج البلــد املضيــف‪ ،‬أو إذا كان ســيتعني أن ينفــذ فــي اخلــارج قـ ُ‬
‫ً‬
‫صــدر فــي البلــد املضيــف‪ ،‬فســيعتمد نفــاذ اتفــاق التحكيــم أيضــا علــى التشــريعات الناظمــة لالعتــراف‬
‫بقــرارات التحكيــم وإنفاذهــا‪ .‬ويجدر القــول َّإن اتفاقيــة االعتــراف بقــرارات التحكيــم األجنبيــة‬

‫(‪ )11‬صــدر النــص الرســمي للقانــون النموذجــي للتحكيــم‪ ،‬بصيغتــه املعتمــدة فــي عــام ‪ ،1985‬فــي الوثائــق‬
‫الرسمية للجمعية العامة‪ ،‬الدورة األربعون‪ ،‬امللحق رقم ‪ ،)A/40/17( 17‬املرفق األول (حولية جلنة األمم املتحدة‬
‫للقانــون التجــاري الدولــي‪ ،‬املجلــد الســادس عشــر‪ ،1985 ،‬اجلــزء الثالــث‪ ،‬املرفــق األول (منشــورات األمم املتحــدة‪،‬‬
‫رقــم املبيــع )‪ .)E.87.V.4‬وصــدر النــص الرســمي للمــواد املنقحــة مــن القانــون النموذجــي للتحكيــم‪ ،‬بصيغتهــا املعتمــدة‬
‫فــي عــام ‪ ،2006‬فــي الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة‪ ،‬الــدورة الثالثــة واألربعــون‪ ،‬امللحــق رقــم ‪،)A/43/17( 17‬‬
‫ً‬
‫املرفــق األول‪ .‬وقد صــدر النــص املجمــع للقانــون النموذجــي للتحكيــم أيضــا فــي شــكل كتيــب (منشــورات األمم‬
‫املتحــدة‪ ،‬رقــم املبيــع ‪ .)A.08.V.4‬وأوصــت اجلمعيــة العامــة‪ ،‬فــي قرارهــا ‪ 72/40‬املــؤرخ ‪ 11‬كانــون األول‪/‬ديســمبر‬
‫ً‬
‫‪ 1985‬بــأن تولــي جميــع الــدول االعتبــار الواجــب للقانــون النموذجــي للتحكيــم التجــاري الدولــي نظــرا الســتصواب‬
‫توحيــد قانــون اإلجــراءات التحكيميــة واالحتياجــات اخلاصــة ملمارســة التحكيــم التجــاري الدولــي‪ .‬وأعــادت اجلمعيــة‬
‫العامــة تأكيــد هــذه التوصيــة فــي قرارهــا ‪ 33/61‬املــؤرخ ‪ 4‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪.2006‬‬
 ‫ً‬
‫‪241‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫وإنفاذهــا (انظــر الفقــرة ‪ )13‬تعنــى بجملــة أمــور ومنهــا االعتــراف باتفــاق التحكيــم واألســباب التــي‬
‫ً‬
‫يجــوز مبوجبهــا للمحكمــة أن ترفــض االعتــراف بقــرار حتكيــم أو إنفــاذه‪ .‬وبــات ينظــر اآلن عمومــا إلــى‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫هــذه االتفاقيــة باعتبارهــا توفــر نظامــا مقبــوال ومتوازنــا لالعتــراف بقــرارات التحكيــم وإنفاذهــا‪ .‬كمــا‬
‫أن كــون البلــد املضيــف طرفــا فــي االتفاقيــة مــن املرجــح أن يعتبــر عنصــرا حاســما فــي تقديــر اليقــن‬ ‫َّ‬
‫القانونــي الــذي تتســم بــه التعهــدات امللزمــة‪ ،‬ومــدى التعويــل علــى التحكيــم كطريقــة حلــل املنازعــات مــع‬
‫ً‬
‫أطــراف مــن البلــد بواســطة التحكيــم‪ .‬ومــن شــأنها أيضــا أن تيســر إنفــاذ قــرار حتكيــم صــدر فــي البلــد‬
‫املضيــف‪ ،‬فــي اخلــارج‪.‬‬

‫(ز)  اإلجراءات القضائية‬

‫‪ -45‬بحســب ما أشــير إليــه مــن قبــل‪ ،‬توجــد نظــم قانونيــة تكــون فيهــا تســوية املنازعــات التــي تنشــأ‬
‫عــن اتفاقــات تتعلــق بتوفيــر خدمــات عموميــة مســألة تنــدرج ضمــن االختصــاص احلصــري لألجهــزة‬
‫القضائيــة أو اإلداريــة املحليــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تفتقــر الهيئــات احلكوميــة إلــى صالحيــة املوافقــة‬
‫علــى التحكيــم‪ ،‬إال فــي ظــروف معينــة (انظــر الفقــرات ‪ ،)9-7‬فــي حــن تكــون لــدى األطــراف فــي نظــم‬
‫قانونيــة أخــرى احلريــة فــي االختيــار بــن اإلجــراءات القضائيــة وإجــراءات التحكيــم‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -46‬وحيــث يكــون ممكنــا لألطــراف االختيــار بــن اإلجــراءات القضائيــة واإلجــراءات التحكيميــة‪،‬‬
‫أي منازعــة ملحاكــم البلــد املضيــف؛ إذ َّإن تلك املحاكم‬ ‫قد تــرى الســلطة املتعاقــدة أســبابا لتــرك أمــر حــل ِّ‬
‫ً‬
‫تكــون ملمــة بقانــون البلــد‪ ،‬الــذي كثيــرا ما يتضمــن تشــريعات تعنــى بعقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص علــى وجــه التحديــد‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬قد تفضــل الســلطة املتعاقــدة أو غيرهــا مــن الهيئــات‬
‫احلكوميــة املعنيــة باملنازعــة املحاكــم املحليــة بســبب إملامهــا بإجــراءات املحاكــم ولغــة اإلجــراءات‪ .‬ورغــم‬
‫أن البلــدان قــد ال يكــون لديهــا جميعهــا قضــاة مدربــون أو لديهــم اخلبــرة فــي أنــواع املنازعــات التقنيــة‬ ‫َّ‬
‫التــي تنشــأ فــي إطــار مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فتوجــد لــدى بعــض البلــدان‬
‫محاكــم متخصصــة فــي العقــود التجاريــة أو العموميــة املعقــدة‪ ،‬وقواعدهــا املتعلقــة باإلجــراءات املدنيــة‬
‫ِّ‬
‫أو اإلداريــة قــد متكــن القضــاة مــن احلصــول علــى املشــورة مــن اخلبــراء‪ ،‬عنــد االقتضــاء‪ .‬كذلــك‪،‬‬
‫كلمــا كانــت عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تنطــوي علــى مســائل تتصــل بالنظــام العــام‬
‫ُ‬
‫وحمايــة املصلحــة العامــة‪ ،‬فــإن محاكــم الدولــة قــد تعتبــر أقــدر علــى تفعيلهــا علــى النحــو الصحيــح‪.‬‬

‫أن املســتثمرين واملمولــن املحتملــن واألطــراف األخــرى مــن القطــاع اخلاص قد ال يشــاطرون‬ ‫‪ -47‬بيــد َّ‬
‫أن التحكيــم أفضــل مــن اإلجــراءات‬ ‫الســلطة املتعاقــدة مثــل هــذا الــرأي‪ .‬فقــد تعتبــر هــذه األطــراف َّ‬
‫ألن التحكيــم الــذي يخضــع لالتفــاق بــن األطــراف بدرجــة أكبــر مــن اإلجــراءات القضائيــة‪،‬‬ ‫القضائيــة‪َّ ،‬‬
‫ِّ‬
‫ميكــن األطــراف مــن مواءمــة اإلجــراءات حســب احتياجاتهــا اخلاصــة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬وبالنظــر‬
‫إلــى دقــة املســائل التقنيــة والتعقــدات البالغــة التــي تنطــوي عليهــا مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬قد تكــون‬
‫َّ‬
‫لألطــراف مصلحــة فــي أن تسـ َّـوى منازعاتهــا عــن طريــق املحكمــن املختاريــن بالنظــر إلــى معارفهــم‬
‫ً‬
‫وخبراتهــم اخلاصــة‪ .‬وقد يكــون املســتثمرون مــن القطــاع اخلــاص‪ ،‬وخصوصــا األجانــب منهــم‪ ،‬غيــر‬
‫راغبــن فــي اخلضــوع للواليــة القضائيــة للمحاكــم املحليــة التــي تعمــل مبقتضــى قواعــد ال يألفونهــا‪.‬‬
‫أن الســماح لألطــراف باختيــار آليــة تســوية املنازعــات قــد ســاعد علــى‬ ‫وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تبــن َّ‬
‫اجتــذاب اســتثمارات أجنبيــة مــن أجــل تنميــة البنــى التحتيــة لديهــا‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪242‬‬

‫أي منازعــة بواســطة إجــراءات قضائيــة‪ ،‬أو مــا إذا كان‬ ‫‪ -48‬وعنــد النظــر فيمــا إذا كان ينبغــي حــل ِّ‬
‫ينبغــي إبــرام اتفــاق علــى التحكيــم‪ ،‬حيــث يكــون مثــل هــذا اخليــار مســموحا بــه مبوجــب القانــون‬
‫املنطبــق‪ ،‬تشــمل العوامــل التــي تضعهــا األطــراف فــي االعتبــار عــادة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬ثقــة األطــراف‬
‫ـأن املحاكــم املختصــة بالفصــل فــي املنازعــة ســتكون غيــر منحــازة وبـ َّ‬
‫ـأن املنازعــة ستسـ َّـوى دون تأخيــر‬ ‫بـ َّ‬
‫مغالــى فيــه‪ .‬ومــن العوامــل اإلضافيــة التــي ينبغــي وضعهــا فــي احلســبان كفــاءة النظــام القضائــي‬
‫الوطنــي وتوافــر أشــكال مــن االنتصــاف القضائــي تالئــم املنازعــات التــي قــد تنشــأ فــي إطــار عقــد‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬كمــا ســيتعني علــى األطــراف النظــر فــي حتديــد هيئــة تســوية‬
‫املنازعــات األقــدر علــى معاجلــة املســائل التقنيــة فــي املجــال الــذي قــد تنشــأ فيــه املنازعــات فــي إطــار‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫جيم‪ -‬املنازعات بني مؤسسي املشروع‬

‫وبني الشريك اخلاص ومقرضيه واملتعاقدين معه ِّ‬
‫ومورديه‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ِّ‬
‫‪ -49‬تســلم القوانــن املحليــة عمومــا بــأن تكــون لــدى األطــراف فــي املعامــات التجاريــة‪ ،‬وخصوصــا‬
‫املعامــات التجاريــة الدوليــة‪ ،‬احلريــة فــي االتفــاق علــى هيئــة احلكــم التــي ســوف تســوي بقــرار ملــزم‬
‫أي منازعــة قــد تنشــأ بــن تلــك األطــراف‪َّ .‬أمــا فــي املعامــات الدوليــة‪ ،‬فقــد أصبــح التحكيــم األســلوب‬ ‫َّ‬
‫املفضــل‪ ،‬ســواء أســبقته الوســاطة أو اقتــرن بهــا أم ال‪َّ .‬أمــا العقــود بــن الشــريك اخلــاص ومقرضيــه‬
‫ً‬
‫واملتعاقديــن معــه ومورديــه بشــأن مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬فهــي تعتبــر عمومــا اتفاقــات جتاريــة‪ .‬وتبعــا‬
‫لذلــك‪ ،‬تكــون فــي العــادة لــدى األطــراف فــي تلــك العقــود حريــة اختيــار الطريقــة التــي تفضلهــا لتســوية‬
‫أن املقرضــن‪ ،‬وإن كانــوا فــي معظــم‬ ‫املنازعــات‪ ،‬والتــي تشــمل التحكيــم فــي معظــم احلــاالت‪ .‬غيــر َّ‬
‫احلــاالت يفضلــون التحكيــم لتســوية املنازعــات التــي تنشــأ عــن عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص (وكذلك‪-‬بقــدر متزايد‪-‬لتســوية املنازعــات التــي تنشــأ بــن مختلــف املقرضــن)‪ ،‬يفضلــون‬
‫فــي كثيــر مــن األحيــان اإلجــراءات القضائيــة لتســوية منازعاتهــم مــع الشــريك اخلــاص التــي تنشــأ‬
‫عــن اتفاقــات القــروض‪ .‬وحيثمــا يكــون التحكيــم هــو الطريقــة املفضلــة‪ ،‬تــود األطــراف عــادة أن يكــون‬
‫أي‬ ‫بوســعها اختيــار مــكان التحكيــم وتقريــر مــا إذا كان ينبغــي أن تتولــى مؤسســة حتكيــم النظــر فــي ِّ‬
‫ـإن خيــر نصــح يســدى إلــى البلــدان املضيفــة الراغبــة فــي إقــرار منــاخ‬ ‫قضيــة حتكيــم معينــة‪ .‬ومــن ثــم فـ َّ‬
‫قانونــي مــؤات للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص هــو أن تعيــد النظــر فــي قوانينهــا ذات الصلــة‬
‫أي ارتيــاب بشــأن حريــة األطــراف فــي االتفــاق علــى آليــات لتســوية‬ ‫بهــذه العقــود التجاريــة لكــي تزيــل َّ‬
‫املنازعــات يختارونهــا هــم أنفســهم‪.‬‬

‫دال‪ -‬املنازعات التي تشمل زبائن‬

‫مرفق البنية التحتية أو مستعمليه‬

‫‪ -50‬تبعــا لنــوع املشــروع‪ ،‬ميكــن أن يوفــر الشــريك اخلــاص ســلعا أو خدمــات لطائفــة متنوعــة مــن‬
‫األشــخاص والهيئــات‪ ،‬ومنهــا علــى ســبيل املثــال شــركات املنفعــة العامــة التــي متلكهــا احلكومــة وتشــتري‬
‫الكهربــاء أو امليــاه مــن الشــريك اخلــاص لكــي تعيــد بيعهمــا للمســتعملني النهائيــن؛ أو شــركات جتاريــة‪،‬‬
 ‫ً‬
‫‪243‬‬ ‫سادسا‪ -‬تسوية املنازعات‬

‫مثــل شــركات اخلطــوط اجلويــة أو شــركات الشــحن التــي تتعاقــد علــى اســتخدام مطــار أو مينــاء؛‬
‫أو أفــراد يدفعــون مبلغــا مقابــل اســتخدام طريــق تفــرض عليــه رســوم مرور‪َّ .‬أما االعتبارات والسياســات‬
‫العامــة املتعلقــة بتســوية املنازعــات الناشــئة عــن تلــك العالقــات القانونيــة فقــد تختلــف بحســب اختــاف‬
‫ماهيــة األطــراف‪ ،‬والشــروط التــي توفــر مبوجبهــا اخلدمــات‪ ،‬والنظــام التنظيمــي الواجــب تطبيقــه فــي‬
‫هــذا الصــدد‪.‬‬

‫‪ -51‬وباإلضافــة إلــى الشــروط اخلاصــة املنصــوص عليهــا فــي التشــريعات املحــددة‪ ،‬عندمــا يكــون‬
‫يقدمهــا الشــريك اخلــاص‪ ،‬قد تنطبــق أيضــا‬ ‫األفــراد هــم املســتفيدون النهائيــون مــن اخلدمــات التــي ِّ‬
‫قواعــد خاصــة تتعلــق بحمايــة املســتهلك (بالنســبة لقوانــن حمايــة املســتهلك‪ ،‬انظــر أيضــا الفصــل‬
‫الســابع‪" ،‬املجــاالت القانونيــة األخــرى ذات الصلــة"‪ ،‬الفقرتــان ‪ 50‬و‪ .)51‬وهكــذا‪ ،‬ففــي بعــض البلــدان‪،‬‬
‫يلــزم القانــون مقدمــي اخلدمــات العموميــة بإنشــاء آليــات مبســطة وفعالــة خاصــة ملعاجلــة املطالبــات‬
‫املقدمــة مــن جانــب زبائنهــم‪ .‬وعــادة ما تكــون مثــل هــذه الرقابــة التنظيميــة اخلاصــة مقصــورة علــى‬
‫قطاعــات صناعيــة معينــة وتنطبــق علــى مشــتريات الســلع أو اخلدمــات‪ .‬وقد تطبــق املســتلزمات‬
‫ً‬
‫القانونيــة اخلاصــة بإنشــاء مثــل هــذا النــوع مــن آليــات تســوية املنازعــات عمومــا علــى املطالبــات املقدمــة‬
‫أي مــن زبائــن الشــريك اخلــاص‪ ،‬أو قــد تكــون مقصــورة علــى الزبائــن الذيــن هــم أفــراد‬ ‫مــن جانــب ٍّ‬
‫َّ‬
‫يتصرفــون بصفتهــم الشــخصية غيــر التجاريــة‪ .‬كمــا أن التــزام الشــريك اخلــاص قــد يكــون مقصــورا‬
‫علــى إنشــاء آليــة لتلقــي ومعاجلــة الشــكاوى الــواردة مــن فــرادى الزبائــن‪ .‬وقد تشــتمل تلــك اآلليــة علــى‬
‫مرفــق خــاص أو دائــرة خاصــة ينشــأ أو تنشــأ ضمــن إطــار شــركة املشــروع مــن أجــل تلقــي ومعاجلــة‬
‫املطالبــات علــى نحــو عاجــل‪ ،‬وذلــك علــى ســبيل املثــال بإتاحــة الســبل للزبائــن للحصــول علــى اســتمارات‬
‫إلكترونيــة موحــدة لتقــدمي املطالبــات أو أرقــام هاتــف مجانيــة لتقــدمي شــكاواهم بشــأن ما حلــق بهــم‬
‫ـرض‪ ،‬فقــد يكــون للزبــون احلــق فــي رفــع شــكوى إلــى‬ ‫َّ‬
‫مــن غــن‪ .‬أمــا إذا لــم حتــل املســألة علــى نحــو مـ ٍ‬
‫هيئــة تنظيميــة‪ ،‬إن وجــدت‪ ،‬وقــد تكــون لهــذه الهيئــات التنظيميــة فــي بعــض البلــدان ســلطة إصــدار قــرار‬
‫ً‬
‫ملــزم بشــأن املســألة‪ .‬وكثيــرا ما تكــون تلــك اآلليــات اختياريــة للزبائــن‪ ،‬كمــا أنهــا فــي العــادة ال حتــول‬
‫دون جلــوء األشــخاص املتظلمــن إلى املحاكــم‪.‬‬

‫ً‬
‫‪َّ -52‬أمــا إذا كان الزبائــن شــركات منفعــة عموميــة (مثــا‪ ،‬شــركة لتوزيــع الطاقة الكهربائية) أو منشــآت‬
‫جتاريــة (علــى ســبيل املثــال‪ ،‬مصنــع كبيــر يشــتري الطاقــة مباشــرة مــن منتــج مســتقل)‪ ،‬لهــا احلريــة‬
‫فــي اختيــار اخلدمــات التــي يقدمهــا الشــريك اخلــاص والتفــاوض علــى شــروط عقودهــا‪ ،‬حينــذاك‬
‫تلجــأ األطــراف عــادة إلــى تســوية ِّ‬
‫أي منازعــات بالطرائــق املعتــادة فــي العقــود التجاريــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك‬
‫التحكيــم‪ .‬وبنــاء عليــه‪ ،‬قد ال تكــون هنــاك حاجــة إلــى معاجلــة تســوية هــذه املنازعــات فــي التشــريعات‬
‫ذات الصلــة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ولكــن حيــث يكــون زبائــن الشــريك اخلــاص‬
‫هيئــات متلكهــا احلكومــة‪ ،‬قد تكــون مقدرتهــا علــى االتفــاق علــى طرائــق تســوية املنازعــات مقيــدة‬
‫بقواعــد القانــون اإلداري الــذي ينظــم تســوية املنازعــات التــي تشــمل هيئــات حكوميــة‪ .‬وبالنســبة للبلــدان‬
‫الراغبــة فــي إتاحــة املجــال الســتخدام طرائــق غيــر قضائيــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك التحكيــم‪ ،‬مــن أجــل تســوية‬
‫املنازعــات بــن الشــريك اخلــاص وزبائنــه مــن هيئــات متلكهــا احلكومــة‪ ،‬مــن املهــم إزالــة العقبــات‬
‫القانونيــة املحتملــة وتوفيــر إذن صريــح لتلــك الهيئــات باالتفــاق علــى طرائــق تســوية املنازعــات (انظــر‬
‫الفقــرات ‪.)9-7‬‬
 ‫ً‬
‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬
‫ألف‪ -‬مالحظات عامة‬
‫ُ‬
‫‪ -1‬ت َعـ ُّـد املرحلــة التــي وصــل إليهــا تطــور القوانــن ذات الصلــة فــي البلــد املضيــف ومــدى اســتقرار‬
‫نظامــه القانونــي وكفايــة ســبل االنتصــاف املتاحــة لألطــراف اخلاصــة عناصــر جوهريــة فــي اإلطــار‬
‫القانونــي العــام للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬ويقـ ِّـدم البلــد املضيــف‪ ،‬باســتعراضه قوانينــه‬
‫فــي املجــاالت ذات الصلــة املباشــرة بالشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص وحتســينها‪ ،‬بحســب‬
‫االقتضــاء‪ ،‬مســاهمة هامــة فــي كفالــة وجــود منــاخ متكينــي الســتثمارات القطــاع اخلــاص فــي البنــى‬
‫التحتيــة واخلدمــات العموميــة‪ .‬وبفضــل زيــادة اليقــن القانونــي ووجــود إطــار قانونــي مــؤات‪ ،‬يســتطيع‬
‫ًّ‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫إيجابيــا‬ ‫املقرضــون واملســتثمرون تقديــر مســتوى املخاطــر فــي البلــد تقديــرا أفضــل‪ .‬ويؤثــر ذلــك تأثيــرا‬
‫فــي تكلفــة تعبئــة رأس املــال اخلــاص‪ ،‬ويقلــل احلاجــة إلــى الدعــم احلكومــي أو الضمانــات احلكوميــة‬
‫(انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪.)86-56‬‬
‫َّ‬
‫‪ -2‬وميكــن للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬عندمــا يعـ ُّـد ويخطــط لهــا بشــكل ســليم‪ ،‬أن تؤثــر‬
‫تأثيــرا إيجابيــا فــي التنميــة االقتصاديــة واالجتماعيــة للبلــد وأن تــؤدي دورا هامــا فــي االســتراتيجية‬
‫التــي يتبعهــا فيمــا يتعلــق بالبنيــة التحتيــة (لالطــاع علــى مناقشــة للمبــادئ العامــة التــي ُيسترشــد بهــا‬
‫فــي اســتراتيجية البلــد فــي مجــال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬انظــر الفصــل األول‪،‬‬
‫أن مــن شــأن الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬ ‫"اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)20-2‬كما َّ‬
‫واخلــاص أن تتيــح للــدول حتقيــق العديــد مــن أهــداف التنميــة املســتدامة (انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار‬
‫القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)3‬ومــع ذلــك‪ ،‬فــإن ضخامــة مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص والقــدر الكبيــر مــن التمويــل الــذي تتطلبــه تلــك املشــاريع قــد يكــون لهمــا تأثيــر كبيــر علــى‬
‫اإلطــار االقتصــادي واالجتماعــي والبيئــي للبلــد املضيــف‪ .‬وتتجســد هــذه اآلثــار فــي التغييــرات التــي‬
‫ـود بلــد ما النظــر بعنايــة فــي إمكانيــة إدخالهــا علــى قوانينــه‪ .‬وفــي هــذا الصــدد‪ ،‬يبــرز القســم بــاء‬‫قــد يـ ُّ‬
‫جوانــب قليلــة مختــارة مــن قوانــن البلــد املضيــف التــي ميكــن أن يكــون لهــا أثــر فــي تنفيــذ الشــراكات بــن‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬وإن لم تتنــاول بالضــرورة هــذه الشــراكات علــى نحــو مباشــر (انظــر الفقــرات‬
‫‪ .)60-3‬ويشــير القســم جيــم إلــى ما ميكــن أن يكــون لبضعــة اتفاقــات دوليــة رئيســية مــن صلــة بتنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد املضيــف (انظــر الفقــرات ‪.)65-61‬‬

‫باء‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫‪ -3‬إلــى جانــب املســائل املتعلقــة بالتشــريعات املوجهــة علــى وجــه التحديــد صــوب الشــراكات بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬يقتضــي اإلطــار القانونــي التمكينــي أيضــا وجــود أحــكام داعمــة في مجاالت‬

‫‪245‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪246‬‬

‫تشــريعية أخــرى‪ .‬فوجود تشــريع يشــجع ويحمــي االســتثمار اخلــاص فــي األنشــطة االقتصاديــة هــو‬
‫أمــر يشــجع االســتثمار اخلــاص فــي البنيــة التحتيــة واخلدمــات‪ .‬وتشــير الفقــرات التاليــة إلــى جوانــب‬
‫قليلــة مختــارة مــن املياديــن القانونيــة األخــرى التــي ميكــن أن يكــون لهــا أثــر فــي تنفيــذ مشــاريع البنيــة‬
‫التحتيــة‪ .‬وميكــن أن يــؤدي وجــود أحــكام قانونيــة وافيــة فــي تلــك املجــاالت األخــرى إلــى تيســير عــدد‬
‫مــن املعامــات الالزمــة لتنفيــذ مشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬وأن يســاعد علــى تخفيــض درجــة املخاطــرة‬
‫القانونيــة َ‬
‫املدركــة بشــأن االســتثمار فــي البلــد املضيــف‪.‬‬

‫‪ -1‬تشجيع االستثمار وحمايته‬

‫‪ -4‬مــن املســائل التــي لهــا أهميــة خاصــة بالنســبة ملؤسســي املشــاريع وللمقرضــن درجــة احلمايــة‬
‫َّ‬
‫املوفــرة لالســتثمار فــي البلــد املضيــف‪ .‬فاملســتثمرون األجانــب فــي البلــد املضيــف ســيكونون بحاجــة‬
‫ُ‬
‫إلــى أن تضمــن لهــم احلمايــة مــن التأميــم أو مــن نــزع امللكيــة دون اللجــوء إلــى القضــاء واحلصــول علــى‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫تعويــض مالئــم وفقــا للقواعــد الســارية فــي البلــد املضيــف ووفقــا ملعاييــر القانــون الدولــي‪ .‬وســيكون‬
‫ً‬
‫مؤسســو املشــاريع مهتمــن أيضــا بقدرتهــم‪ ،‬في جملــة أمــور‪ ،‬علــى أن يجلبــوا إلــى البلــد دون قيــود غيــر‬
‫معقولــة العاملــن املؤهلــن الالزمــن للعمــل فــي املشــروع‪ ،‬وعلــى اســتيراد الســلع واملعــدات الالزمــة‪،‬‬
‫وعلــى احلصــول علــى النقــد األجنبــي بحســب اللــزوم‪ ،‬وعلــى أن يحولــوا إلــى اخلــارج أو يعيــدوا إلــى‬
‫أوطانهــم أرباحهــم أو املبالــغ الالزمــة لســداد الديــون التــي حصلــت عليهــا الشــركة مــن أجــل مشــروع‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وإلــى جانــب الضمانــات املحــددة التــي ميكــن أن توفرهــا‬
‫احلكومــة (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)76-71‬ميكــن أن يــؤدي‬
‫ً‬
‫دورا ًّ‬
‫هامــا فيمــا يتصــل بالشــراكات بــن القطاعني العام‬ ‫التشــريع اخلــاص بتشــجيع االســتثمار وحمايتــه‬
‫واخلــاص‪ .‬وقد يكــون مــن املفيــد للبلــدان التــي لديهــا بالفعــل تشــريعات مناســبة حلمايــة االســتثمار أن‬
‫تنظــر فــي النــص صراحــة علــى توســيع نطــاق احلمايــة التــي توفرهــا تلــك التشــريعات لالســتثمارات‬
‫ليشــمل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وميكــن للبلــدان التــي ترغــب فــي وضــع‬
‫سياســة متســقة وفعالــة ترمــي إلــى تعزيــز وحمايــة االســتثمارات أن تسترشــد علــى نحــو مفيــد باملبــادئ‬
‫األساســية لتقريــر سياســات االســتثمار الــواردة فــي إطــار سياســات االســتثمار الــذي اعتمــده مؤمتــر‬
‫(‪)1‬‬
‫األمم املتحــدة للتجــارة والتنميــة (األونكتــاد)‪.‬‬

‫‪ -5‬ويبــرم عــدد متزايــد مــن البلــدان اتفاقــات ثنائيــة بشــأن االســتثمار تهــدف إلــى تيســير وحمايــة‬
‫تدفــق االســتثمارات بــن الطرفــن املتعاقديــن‪ .‬وعــادة ما حتتــوي اتفاقــات حمايــة االســتثمار علــى‬
‫أحــكام بشــأن الســماح بدخــول االســتثمار األجنبــي وطريقــة معاملتــه‪ ،‬كتحويــل رأس املــال بــن الطرفــن‬
‫ً‬
‫املتعاقديــن (مثــا‪ ،‬دفــع أربــاح األســهم فــي اخلــارج أو رد املبالــغ املســتثمرة إلــى موطنهــا األصلــي)؛‬
‫وتوافــر النقــد األجنبــي لتحويــل عائــدات االســتثمار أو لردهــا إلــى الوطــن؛ واحلمايــة مــن نــزع امللكيــة‬
‫والتأميــم؛ وتســوية املنازعــات االســتثمارية خــارج البلــد املضيــف (انظــر الفصــل الســادس‪" ،‬تســوية‬
‫املنازعــات"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)40-38‬وميكــن أن يــؤدي وجــود مثــل هــذا االتفــاق بــن البلــد املضيــف والبلــد‬

‫(‪The UNCTAD Investment Policy Framework for Sustainable Development (UNCTAD/WEB/ )1‬‬
‫‪DIAE/ PCB/2015/3) and its "Principles for investment policy making" are available on the following address:‬‬
‫‪.http://investmentpolicyhub.unctad.org/ipfsd‬‬
 ‫ً‬
‫‪247‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫دورا ًّ‬
‫هامــا فــي اتخاذهــم قــرارا باالســتثمار فــي البلــد‬ ‫األصلــي أو البلــدان األصليــة ملمولــي املشــروع‬
‫املضيــف‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬ميكــن أن يــؤدي هــذا االتفــاق‪ ،‬تبعــا لشــروطه‪ ،‬إلــى تقليــص احلاجــة إلــى‬
‫التأمينــات أو الضمانــات احلكوميــة اخلاصــة مبشــاريع منفــردة للبنيــة التحتيــة‪ .‬ويتفــق دليــل األونكتــاد‬
‫ً‬
‫املتعلــق بإطــار سياســات االســتثمار (انظــر الفقــرة ‪ )4‬أيضــا مــع هــذا النهــج‪ .‬فهــو يتضمــن توصيــات‬
‫بشــأن كيفيــة وضــع وتنفيــذ االســتراتيجيات فــي ســياق شــبكات املعاهــدات املبرمــة علــى الصعيــد‬
‫املتعــدد األطــراف التــي تتســم بشــدة تعقدهــا وجتزؤهــا‪.‬‬

‫‪ -6‬وإضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬ففــي عــدد مــن البلــدان تــرد القواعــد التــي تســتهدف تيســير وحمايــة‬
‫ً‬
‫تدفــق االســتثمارات (وتشــمل أيضــا مجــاالت‪ ،‬مــن بينهــا قوانــن الهجــرة وقواعــد مراقبــة الــواردات‬
‫وصــرف العمــات األجنبيــة) فــي تشــريعات قــد ال تكــون مســتندة بالضــرورة إلــى معاهــدة ثنائيــة أو‬
‫متعددة األطراف‪.‬‬

‫‪ -2‬القوانني املتعلقة بامللكية‬

‫‪ُ -7‬يستحســن أن تكــون قوانــن امللكيــة فــي البلــد املضيــف مســتندة إلــى معاييــر دوليــة مقبولــة‪ ،‬وأن‬
‫حتتــوي علــى أحــكام وافيــة بشــأن متلــك واســتخدام األراضــي واملبانــي وكذلــك األمــاك املنقولــة وغيــر‬
‫امللموســة‪ ،‬وأن تكفــل قــدرة الشــريك اخلــاص علــى شــراء األمــاك وبيعهــا ونقــل ملكيتهــا والترخيــص‬
‫أن األحــكام الدســتورية التــي تدعــم حقــوق التملــك هــي‬ ‫باســتخدامها‪ ،‬بحســب االقتضــاء‪ .‬وقد وجــد َّ‬
‫عوامــل هامــة فــي اجتــذاب وحفــز اســتثمارات القطــاع اخلــاص فــي كثيــر مــن البلــدان‪.‬‬

‫‪ -8‬ومن املهم‪ ،‬إذا كان الشــريك اخلاص ميتلك األرض التي ســيبنى عليها املرفق‪ ،‬أن يكون باإلمكان‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫إثبــات متلــك األرض أو احلــق فــي اســتخدامها إثباتــا واضحــا ال لبــس فيــه مــن خــال إجــراءات تســجيل‬
‫وإشــهار كافيــة‪ .‬وســيحتاج الشــريك اخلــاص واملقرضــون إلــى دليــل واضــح علــى َّ‬
‫أن حــق ملكيــة األرض‬
‫أو حــق اســتخدامها لــن يكــون موضــع منازعــة‪ .‬ولذلــك‪ ،‬فهــم ســيترددون فــي تخصيــص أمــوال للمشــروع‬
‫إذا كانــت قوانــن البلــد املضيــف ال تنــص علــى وســائل كافيــة للتحقــق مــن ملكيــة األرض أو اســتخدامها‬
‫ألمــد طويــل‪.‬‬

‫تقيــد حقــوق امللكيــة املمنوحــة للشــريك اخلــاص‪ ،‬إن وجــدت‪ ،‬بفعــل‬ ‫‪ -9‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬قد َّ‬
‫القوانــن املنطبقــة علــى املمتلــكات العموميــة‪ ،‬وهــو ما ينطبــق بشــكل خــاص فــي حــال تنفيــذ مشــروع‬
‫أراض متلكهــا الدولــة أو أي ســلطة عموميــة‪ .‬وفــي‬‫ٍ‬ ‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى‬
‫املمارســة العمليــة‪ ،‬متنــع القوانــن املتعلقــة بامللكيــة العموميــة الشــريك اخلــاص عــادة مــن اســتخدام‬
‫األراضــي ألغــراض غيــر ذات صلــة‪ ،‬مثــل تأجيــر جــزء مــن األراضــي مــن الباطــن ألطــراف ثالثــة مــن‬
‫أجــل توليــد إيــرادات إضافيــة‪ .‬وعندمــا يكــون هــذا النظــام اخلــاص قائمــا‪ ،‬ســيعطي عقــد الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص للشــريك اخلــاص احلــق فــي اســتخدام األرض طيلــة مــدة العقــد‪،‬‬
‫رهنــا بامتثــال الشــريك اخلــاص للغــرض القانونــي الــذي خصصــت األرض مبوجبــه الســتخدام‬
‫عمومــي محــدد‪ ،‬علــى النحــو املحــدد فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرة ‪.)24‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪248‬‬

‫ً‬
‫‪ -10‬ومــن الضــروري أيضــا توفيــر آليــات فعالــة إلنفــاذ حقــوق التملــك واالحتيــاز املمنوحــة للشــريك‬
‫ً‬
‫اخلــاص إزاء االنتهــاك مــن جانــب الغيــر‪ .‬وينبغــي أن ميتــد اإلنفــاذ أيضــا إلــى حقــوق االرتفــاق وحقــوق‬
‫املــرور التــي قــد يحتاجهــا الشــريك اخلــاص مــن أجــل تقــدمي اخلدمــات ذات الصلــة ومواصلــة‬
‫تقدميهــا (مثــل نصــب األعمــدة والكوابــل علــى األمــاك اخلاصــة بغيــة توزيــع الكهربــاء) (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقرات ‪.)34-32‬‬

‫‪ -3‬املصالح الضمانية‬
‫‪ -11‬كمــا ســبق بيانــه (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار‬
‫القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)69-60‬ميكــن للترتيبــات الضمانيــة فــي مشــاريع الشــراكات بــن‬
‫ً‬
‫القطاعــن العــام واخلــاص أن تكــون معقــدة وتتضمــن أشــكاال متنوعــة مــن الضمــان‪ ،‬مــن بينهــا الضمــان‬
‫ً‬
‫الثابــت علــى املوجــودات املاديــة للشــريك اخلــاص (كالرهــون العقاريــة أو الرســوم‪ ،‬مثــا)‪ ،‬ورهــن أســهم‬
‫الكيــان الشــريك اخلــاص‪ ،‬وإحالــة املوجــودات غيــر امللموســة للمشــروع (مســتحقاته)‪ .‬وفــي حــن َّ‬
‫أن‬
‫ـإن قوانــن البلــد املضيــف‬‫اتفاقــات القــروض تخضــع عــادة للقانــون الناظــم الــذي تختــاره األطــراف‪ ،‬فـ َّ‬
‫هــي التــي تبــت فــي معظــم احلــاالت فــي نــوع الضمــان الــذي ميكــن إنفــاذه مقابــل املوجــودات الكائنــة‬
‫فــي البلــد املضيــف‪ ،‬وفــي ســبل االنتصــاف املتاحــة‪.‬‬

‫‪ -12‬وميكــن أن يكــون اختــاف أنــواع الضمانــات أو القيــود املفروضــة علــى ســبل االنتصــاف‬
‫التــي تتيحهــا قوانــن البلــد املضيــف مثــارا لقلــق املقرضــن املحتملــن‪ .‬لذلــك‪ ،‬فمــن املهــم التأكــد‬
‫أن القوانــن املحليــة توفــر قــدرا مالئمــا مــن احلمايــة القانونيــة للدائنــن املضمونــن وال تنــال‬ ‫مــن َّ‬
‫مــن قــدرة األطــراف علــى إنشــاء ترتيبــات ضمــان مالئمــة‪ .‬وبســبب الفــوارق الكبيــرة بــن النظــم‬
‫ً‬
‫القانونيــة فيمــا يتعلــق بقانــون املصالــح الضمانيــة‪ ،‬ال يبحــث الدليــل تفصيــا املســائل الفنيــة املتعلقــة‬
‫بالتشــريع املطلــوب‪ ،‬وال تقــدم الفقــرات التاليــة ســوى بيــان عــام للعناصــر الرئيســية لنظــام عصــري‬
‫للمعامالت املضمونة‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -13‬ففــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬ميكــن إنشــاء املصالــح الضمانيــة فــي جميــع أنواع املوجــودات تقريبا‪،‬‬
‫َّ‬
‫مبــا فيهــا امللكيــة الفكريــة‪ ،‬فــي حــن أنــه فــي نظــم أخــرى ال ميكــن إنشــاء املصالــح الضمانيــة إال فــي فئــة‬
‫محــدودة مــن املوجــودات‪ ،‬مثــل األراضــي واملبانــي‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬ميكــن إنشــاء املصالــح الضمانيــة‬
‫فــي موجــودات لــم توجــد بعــد (موجــودات آجلــة) وميكــن أخــذ الضمــان علــى جميــع موجــودات الشــركة‪،‬‬
‫بينمــا يســمح للشــركة بــأن تواصــل التعامــل فــي تلــك املوجــودات خــال املســار العــادي ألعمالهــا‪.‬‬
‫وتنــص بعــض النظــم القانونيــة علــى مصالــح ضمانيــة غيــر حيازيــة‪ ،‬بحيــث ميكــن أخــذ الضمــان علــى‬
‫املوجــودات دون احليــازة الفعليــة للموجــودات؛ وفــي نظــم أخــرى ال ميكــن أخــذ الضمــان‪ ،‬فيمــا يتعلــق‬
‫َّ‬
‫باملوجــودات التــي ال تخضــع لنظــام لتســجيل حقــوق امللكيــة‪ ،‬إال بحيــازة ماديــة أو حيازيــة تقديريــة‪.‬‬
‫ومبوجــب بعــض النظــم ميكــن إنفــاذ املصلحــة الضمانيــة دون تدخــل املحكمــة‪ ،‬فــي حــن أنــه فــي نظــم‬
‫َّ‬
‫أخــرى ال ميكــن إنفــاذ املصلحــة الضمانيــة إال مــن خــال إجــراءات قضائيــة‪ .‬وتتيــح بعــض البلــدان‬
‫ً‬
‫ســبل انتصــاف إنفاذيــة ال تقتصــر علــى بيــع املوجــودات بــل تســمح أيضــا للدائــن املضمــون بــأن يقــوم‬
 ‫ً‬
‫‪249‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫بتشــغيل املوجــودات إمــا بتولــي احليــازة أو بتعيــن حــارس قضائــي؛ وفــي بلــدان أخــرى ميكــن أن يكــون‬
‫البيــع القضائــي هــو آليــة اإلنفــاذ الرئيســية‪ .‬وفــي بعــض النظــم تكــون ألنــواع معينــة مــن الضمانــات رتبــة‬
‫أعلــى مــن رتبــة الدائنــن ذوي األفضليــة‪ ،‬فــي حــن أنــه فــي نظــم أخــرى تكــون للدائنــن ذوي األفضليــة‬
‫رتبــة أعلــى مــن رتبــة جميــع أنــواع الضمانــات‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬يتســم إنشــاء املصالــح الضمانيــة‬
‫بنجاعــة التكلفــة‪ ،‬حيــث تكــون الرســوم الواجــب دفعهــا متدنيــة إلــى أدنــى حــد‪ ،‬فــي حــن أنــه فــي بلــدان‬
‫أخــرى ميكــن أن يكــون إنشــاء املصلحــة الضمانيــة باهــظ التكلفــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان ميكــن أن تكــون‬
‫قيمــة مبلــغ الضمــان غيــر محــدودة‪ ،‬فــي حــن أنــه فــي بلــدان أخــرى ال يجــوز أن تكــون قيمــة الضمــان‬
‫مرتفعــة بشــكل مفــرط مقارنــة بالديــن املطلــوب‪ .‬وتفــرض بعــض النظــم القانونيــة علــى الدائــن املضمــون‬
‫أن املوجــودات ســتباع بقيمــة‬ ‫التزامــات بشــأن إنفــاذ الضمــان‪ ،‬مثــل االلتــزام باتخــاذ خطــوات تضمــن َّ‬
‫ســوقية عادلــة‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -14‬وميكــن أن تشــمل احلمايــة القانونيــة األساســية أحكامــا تقضــي بــأن يكــون الضمــان الثابــت‬
‫(مثــل الرهــن العقــاري) مصلحــة قابلــة للتســجيل‪ ،‬وأنــه متــى ســجل هــذا الضمــان فــي ســجل حلقــوق‬
‫أي مشــتر لألمــاك محــل الضمــان يحصــل علــى األمــاك‬ ‫امللكيــة أو فــي ســجل عمومــي آخــر‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن َّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫مقيــدة بذلــك الضمــان‪ .‬وميكــن أن يكــون تنفيــذ ذلــك صعبــا‪ ،‬نظــرا َّ‬
‫ألن العديــد مــن البلــدان ال توجــد‬
‫ً‬
‫لديهــا ســجالت خاصــة بحقــوق امللكيــة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬ينبغــي أن يكــون الضمــان قابــا لإلنفــاذ‬
‫ضــد الغيــر‪ ،‬وهــذا قــد يقتضــي أن تكــون لــه طبيعــة حــق امللكيــة وليــس مجــرد التــزام‪ ،‬وينبغــي أن‬
‫يخــول الشــخص املتلقــي للضمــان احلــق فــي أن يبيــع‪ ،‬فــي ســياق إجــراءات اإلنفــاذ‪ ،‬املوجــودات‬
‫املأخوذة كضمان‪.‬‬

‫‪ -15‬وثمــة جانــب مهــم آخــر يتعلــق باملرونــة املتاحــة للطرفــن فــي حتديــد املوجــودات املقدمــة كضمــان‪.‬‬
‫ففي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬مينــح الطرفــان حريــة كبيــرة فــي حتديــد املوجــودات التــي ميكــن تقدميهــا‬
‫كضمــان‪ .‬كمــا أنــه فــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬ميكــن إنشــاء ضمــان علــى جميــع موجــودات املنشــأة‪،‬‬
‫ممــا يتيــح بيــع املنشــأة باعتبارهــا منشــأة عاملــة‪ ،‬وهــذا قــد يتيــح إنقــاذ املنشــأة التــي تواجــه صعوبــات‬
‫أن هنــاك أنظمــة قانونيــة‬ ‫ماليــة مــع زيــادة ما يســترده الدائــن املضمــون مــن الديــن املســتحق لــه‪ .‬بيــد َّ‬
‫َّ‬
‫أخــرى ال تســمح بإنشــاء الضمــان إال فيمــا يتعلــق مبوجــودات محــددة‪ ،‬وال تعتــرف بالضمــان الــذي‬
‫ً‬
‫يشــمل كل موجــودات املديــن‪ .‬وقد تكــون هنــاك أيضــا حــدود مفروضــة علــى قــدرة املديــن علــى االجتــار‬
‫بالســلع املقدمــة بوصفهــا ضمانــات‪ .‬ووجــود حــدود وقيــود مــن هــذا النــوع يجعــل مــن الصعــب‪ ،‬أو مــن‬
‫عامــا أو موجــودات يتجــر بهــا‬‫املتعــذر‪ ،‬علــى املديــن إنشــاء ضمــان يشــمل موجــودات موصوفــة وصفـ ًـا ًّ‬
‫فــي عملياتــه العاديــة‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -16‬ونظــرا للطابــع الطويــل األجــل للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬فقــد يرغــب الطرفــان‬
‫فــي أن يكــون فــي مقدورهمــا أن يحــددا بوجــه عــام أو علــى وجــه الدقــة املوجــودات املقدمــة بوصفهــا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ضمانــا‪ .‬وقد يرغبــان أيضــا فــي أن يشــمل الضمــان املوجــودات احلاضــرة واآلجلــة واملوجــودات التــي‬
‫قــد تتغيــر خــال مــدة الضمــان‪ .‬وقد يكــون مــن املســتصوب اســتعراض األحــكام املوجــودة حاليــا بشــأن‬
‫ِّ‬
‫املصالــح الضمانيــة بهــدف إدراج أحــكام متكــن الطرفــن مــن االتفــاق علــى ترتيبــات ضمــان مناســبة‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪250‬‬

‫ً‬
‫‪ -17‬وقــد وضعــت عــدة هيئــات حكوميــة دوليــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك األونســيترال‪ ،‬صكــوكا ميكــن اســتخدامها‬
‫كنمــاذج فــي إعــداد أو حتديــث التشــريعات املتعلقــة باملصالــح الضمانيــة‪ .‬وعلــى وجــه اخلصــوص‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫ـارا تشـ ًّ‬
‫ـريعيا شــفافا وشــامال‬ ‫يوفــر قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن املعامــات املضمونــة(‪ )2‬إطـ‬
‫وعصريــا للتمويــل املضمــون ميكنــه أن يســتجيب الحتياجــات اجلهــات الفاعلــة فــي مجــال الشــراكات‬ ‫ًّ‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬كمــا ورد وصفــه أعــاه (انظــر الفقــرات ‪ .)15-11‬واتفاقيــة األمم‬
‫ً‬
‫املتحــدة إلحالــة املســتحقات فــي التجــارة الدوليــة(‪ )3‬هــي أيضــا أداة مفيــدة إلزالــة العقبــات التــي تعتــرض‬
‫املعامــات العابــرة للحــدود التــي تعتبــر أساســية فــي متويــل مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬وهنــاك مجموعــة أخــرى مــن الصكــوك الدوليــة املناســبة للمصالــح الضمانيــة الدوليــة وهــي‬
‫اتفاقيــة كيــب تــاون بشــأن الضمانــات الدوليــة علــى املعــدات املنقولــة(‪ )4‬والبروتوكــوالت امللحقــة بهــا‬
‫(‪)8‬‬
‫املتعلقــة بالطائــرات‪ )5(،‬والســكك احلديديــة‪ )6(،‬والفضــاء‪ )7(،‬ومعــدات التعديــن والزراعــة والتشــييد‬
‫التــي أعــدت حتــت رعايــة املعهــد الدولــي لتوحيــد القانــون اخلــاص (معهــد أونيــدروا)‪ ،‬والتــي تنــص علــى‬
‫احلقــوق الضمانيــة والواجبــة اإلنفــاذ بســهولة‪ ،‬ال ســيما الســجل اإللكترونــي الدولــي‪ ،‬فــي املوجــودات‬
‫املنقولــة التــي ميكــن أن تــدرج فــي معامــات الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫‪ -4‬قانون امللكية الفكرية‬

‫ً‬
‫‪ -18‬كثيــرا ما تشــمل الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص اســتخدام تكنولوجيــات جديــدة‬
‫أو متقدمــة محميــة مبوجــب البــراءات أو مبوجــب حقــوق مماثلــة للملكيــة الفكريــة‪ .‬وميكــن أن تنطــوي‬
‫ِّ‬ ‫ً‬
‫تلــك املشــاريع أيضــا علــى إعــداد وتقــدمي حلــول أصليــة أو مبتكــرة ميكــن أن تشــكل معلومــات مملوكــة‬
‫ملــن يقترحهــا‪ ،‬بحيــث تكــون مشــمولة باحلمايــة فــي إطــار حقــوق التأليــف والنشــر‪ .‬لذلــك‪ ،‬ســيكون مــن‬
‫الضــروري طمأنــة املســتثمرين اخلــواص‪ ،‬الوطنيــن واألجانــب‪ ،‬الذيــن يجلبــون تكنولوجيــات جديــدة‬
‫ً‬
‫ـوال أصليــة‪ ،‬بـ َّ‬
‫ـأن حقــوق امللكيــة الفكريــة اخلاصــة بهــم‬ ‫أو متقدمــة إلــى البلــد املضيــف أو يبتكــرون حلـ‬
‫ســتكون محميــة وبأنهــم ســيتمكنون مــن إنفــاذ تلــك احلقــوق إزاء االنتهــاكات‪ ،‬األمــر الــذي قــد يقتضــي‬
‫اشــتراع أحــكام فــي القانــون اجلنائــي تســتهدف مكافحــة انتهــاكات حقــوق امللكيــة الفكريــة‪ .‬وينبغــي‬
‫ُ‬
‫أن تكفــل هــذه احلمايــة خــال جميــع مراحــل مشــروع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬بــدءا‬
‫مقدمــو العــروض للســلطة املتعاقــدة معلومــات ســرية فــي‬ ‫مــن إجــراءات إرســاء العقــد‪ ،‬عندمــا يقــدم ِّ‬

‫(‪ )2‬قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن املعامــات املضمونــة (‪ ،)2016‬متــاح علــى املوقــع الشــبكي‪:‬‬
‫‪.http://www.uncitral.org/uncitral/ar/uncitral_texts/security/2016Model_secured.html‬‬
‫(‪ )3‬اتفاقيــة األمم املتحــدة إلحالــة املســتحقات فــي التجــارة الدوليــة (نيويــورك‪ ،)2001 ،‬متاحــة علــى املوقــع‬
‫الشــبكي‪.https://uncitral.un.org/ar/texts/securityinterests/conventions/receivables :‬‬
‫(‪ )4‬اتفاقيــة الضمانــات الدوليــة علــى املعــدات املنقولــة (اتفاقيــة كيــب تــاون بشــأن الضمانــات الدوليــة علــى‬
‫املعــدات املنقولــة) (كيــب تــاون‪.)2001 ،‬‬
‫(‪ )5‬بروتوكول بشــأن املســائل التي تخص معدات الطائرات امللحق باتفاقية الضمانات الدولية على املعدات‬
‫املنقولــة (كيــب تــاون‪.)2001 ،‬‬
‫(‪ )6‬بروتوكــول لكســمبرغ بشــأن املســائل اخلاصــة باملعــدات الدارجــة علــى الســكك احلديديــة امللحــق باتفاقيــة‬
‫الضمانــات الدوليــة علــى املعــدات املنقولــة (لكســمبرغ‪.)2007 ،‬‬
‫(‪ )7‬بروتوكــول بشــأن املســائل اخلاصــة باملوجــودات الفضائيــة امللحــق باتفاقيــة الضمانــات الدوليــة علــى‬
‫املعــدات املنقولــة (برلــن‪.)2012 ،‬‬
‫(‪ )8‬بروتوكــول بشــأن املســائل اخلاصــة مبعــدات التعديــن والزراعــة والتشــييد امللحــق باتفاقيــة الضمانــات‬
‫الدوليــة علــى املعــدات املنقولــة (بريتوريــا‪.)2019 ،‬‬
 ‫ً‬
‫‪251‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫إطــار وثائقهــم اخلاصــة بتقــدمي العــروض (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ ،)132‬وحتــى‬
‫مرحلتــي التشــييد والتشــغيل‪ ،‬حيــث ميكــن أن يســتخدم الشــريك اخلــاص درايــة أو تكنولوجيــا مشــمولة‬
‫بحقــوق امللكيــة‪ ،‬وســيحتاج إلــى تأكيــدات بشــأن حمايــة حقــوق امللكيــة الفكريــة اخلاصــة بــه‪.‬‬

‫‪ -19‬وميكــن توفيــر إطــار قانونــي حلمايــة امللكيــة الفكريــة باالنضمــام إلــى االتفاقــات الدوليــة املتعلقــة‬
‫بحمايــة حقــوق امللكيــة الفكريــة وتســجيلها‪ .‬وســيكون مــن املســتصوب تعزيــز حمايــة حقــوق امللكيــة‬
‫ً‬
‫الفكريــة وفقــا لصكــوك مثــل اتفاقيــة باريــس حلمايــة امللكيــة الصناعيــة لعــام ‪ )9(.1883‬وتنطبــق هــذه‬
‫االتفاقيــة علــى امللكيــة الصناعيــة بأوســع معانيهــا‪ ،‬مبــا فــي ذلــك االختراعــات‪ ،‬والعالمــات‪ ،‬والتصاميــم‬
‫الصناعيــة‪ ،‬ومنــاذج املنفعــة‪ ،‬واألســماء التجاريــة‪ ،‬واإلشــارات اجلغرافيــة‪ ،‬وردع املنافســة غيــر العادلــة‪.‬‬
‫وتوجــب هــذه االتفاقيــة علــى كل دولــة متعاقــدة أن تطبــق مبــدأ "املعاملــة الوطنيــة" فيمــا يتعلــق بحمايــة‬
‫ً‬
‫امللكيــة الصناعيــة‪ .‬وتنــص االتفاقيــة أيضــا علــى حــق األولويــة فيمــا يخــص البــراءات والعالمــات‬
‫والتصاميــم الصناعيــة‪ ،‬وتقــر بضــع قواعــد موحــدة يجــب أن تتبعهــا جميــع الــدول املتعاقــدة فيمــا‬
‫يتصــل بالبــراءات والعالمــات والتصاميــم الصناعيــة واألســماء التجاريــة واإلشــارات إلــى املصــادر‪،‬‬
‫ً‬
‫واملنافســة غيــر العادلــة واإلدارات الوطنيــة‪ .‬وتوفــر معاهــدة التعــاون بشــأن البــراءات لعــام ‪ 1970‬إطــارا‬
‫للمزيــد مــن احلمايــة الدوليــة للبــراءات‪ ،‬حيــث تتيــح طلــب حمايــة بــراءة االختــراع بشــكل متزامــن فــي‬
‫كل بلــد مــن بــن عــدد كبيــر مــن البلــدان بتقــدمي طلــب بــراءة دولــي‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تســتكمل‬
‫املعاييــر الدوليــة بتشــريعات تســتهدف منــح احلمايــة القانونيــة للتطــورات التكنولوجيــة اجلديــدة‪ ،‬مثــل‬
‫التشــريعات التــي حتمــي حقــوق امللكيــة الفكريــة فــي البرامجيــات احلاســوبية وفي تصاميــم املعــدات‬
‫احلاســوبية‪ .‬وباإلضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬تهــدف معاهــدة قانــون بــراءات االختــراع(‪ )10‬إلــى مواءمــة اإلجــراءات‬
‫الرســمية فيمــا يتعلــق بطلبــات احلصــول علــى بــراءات االختــراع والبــراءات الوطنيــة واإلقليميــة‪.‬‬

‫‪ -20‬ومــن الصكــوك الهامــة األخــرى التــي توفــر حمايــة دوليــة حلقــوق امللكيــة الصناعيــة اتفــاق مدريــد‬
‫بشــأن التســجيل الدولــي للعالمــات لعــام ‪ )11(،1891‬والبروتوكــول املتعلــق باتفــاق مدريــد لعــام ‪،1989‬‬
‫واألنظمــة املوحــدة مبوجــب اتفــاق مدريــد والبروتوكــول املتعلــق بــه لعــام ‪ .1998‬وينــص اتفــاق مدريــد‬
‫علــى التســجيل الدولــي للعالمــات (العالمــات التجاريــة وعالمــات اخلدمــات) فــي املكتــب الدولــي‬
‫للمنظمــة العامليــة للملكيــة الفكريــة‪ .‬ويســري مفعــول التســجيل الدولــي للعالمــات مبوجــب اتفــاق مدريــد‬
‫فــي عــدة بلــدان‪ ،‬وميكــن أن يســري مفعولــه فــي جميــع الــدول املتعاقــدة (باســتثناء بلــد املنشــأ)‪ .‬وعــاوة‬
‫ـإن معاهــدة قانــون العالمــات لعــام ‪ 1994‬تبســط وتنســق إجــراءات طلــب تســجيل العالمــات‬ ‫علــى ذلــك‪ ،‬فـ َّ‬
‫التجاريــة‪ ،‬وإدخــال التغييــرات بعــد التســجيل‪ ،‬وجتديــد التســجيل‪.‬‬

‫(‪ )9‬بصيغتهــا املنقحــة فــي بروكســل فــي ‪ 14‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪ ،1900‬وفــي واشــنطن العاصمــة فــي‬
‫‪ 2‬حزيران‪/‬يونيه ‪ ،1911‬وفي الهاي في ‪ 6‬تشرين الثاني‪/‬نوفمبر ‪ ،1925‬وفي لندن في ‪ 2‬حزيران‪/‬يونيه ‪،1934‬‬
‫وفــي لشــبونة فــي ‪ 31‬تشــرين األول‪/‬أكتوبــر ‪ ،1958‬وفــي ســتوكهولم فــي ‪ 14‬متوز‪/‬يوليــه ‪ ،1967‬وبصيغتهــا املعدلــة‬
‫في ‪ 2‬تشــرين األول‪ /‬أكتوبر ‪.1979‬‬
‫(‪ )10‬معاهدة قانون براءات االختراع (جنيف‪ 1 ،‬حزيران‪/‬يونيه ‪.)2000‬‬
‫(‪ )11‬بصيغتــه املنقحــة فــي بروكســل فــي ‪ 14‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪ ،1900‬وفــي واشــنطن العاصمــة فــي‬
‫‪ 2‬حزيران‪/‬يونيه ‪ ،1911‬وفي الهاي في ‪ 6‬تشرين الثاني‪/‬نوفمبر ‪ ،1925‬وفي لندن في ‪ 2‬حزيران‪/‬يونيه ‪،1934‬‬
‫وفي نيس في ‪ 15‬حزيران‪/‬يونيه ‪ ،1957‬وفي ستوكهولم في ‪ 14‬متوز‪/‬يوليه ‪.1967‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪252‬‬

‫‪ -21‬وفــي ميــدان التصميــم الصناعــي‪ ،‬ينــص اتفــاق الهــاي بشــأن اإليــداع الدولــي للتصاميــم الصناعية‬
‫لعــام ‪ )12(1925‬علــى أحــكام تنظــم اإليــداع الدولــي للتصاميــم الصناعيــة لــدى املكتــب الدولــي للمنظمــة‬
‫العامليــة للملكيــة الفكريــة‪ .‬ويكــون لإليــداع الدولــي‪ ،‬فــي كل بلــد مــن البلــدان املتعاقــدة التــي يحددهــا‬
‫مقــدم الطلــب‪ ،‬نفــس املفعــول الــذي يكــون لــه إذا كان مقــدم الطلــب قــد امتثــل جلميــع اإلجــراءات‬
‫الرســمية التــي يقتضيهــا القانــون املحلــي ملنــح احلمايــة وكان املكتــب القائــم فــي ذلــك البلــد قــد أجنــز‬
‫جميــع اإلجــراءات اإلداريــة الالزمــة لبلــوغ تلــك الغايــة‪.‬‬

‫ـاق متعــدد األطــراف بشــأن امللكيــة الفكريــة حتــى اليــوم هــو االتفــاق املتعلــق بجوانــب‬ ‫ُ‬
‫‪ -22‬وأشــمل اتفـ ٍ‬
‫حقــوق امللكيــة الفكريــة املتصلــة بالتجــارة (اتفــاق "تريبــس") الــذي جــرى التفــاوض بشــأنه حتــت رعايــة‬
‫منظمــة التجــارة العامليــة ودخــل حيــز النفــاذ فــي ‪ 1‬كانــون الثاني‪/‬ينايــر ‪ .1995‬ومجــاالت امللكيــة الفكريــة‬
‫التــي يشــملها هــذا االتفــاق هــي حقــوق التأليــف والنشــر واحلقــوق املتصلــة بهــا (أي حقــوق فنانــي‬
‫األداء ومنتجــي التســجيالت الصوتيــة واملنظمــات اإلذاعيــة)؛ والعالمــات التجاريــة مبــا فيهــا عالمــات‬
‫اخلدمــات؛ واإلشــارات اجلغرافيــة مبــا فيهــا تســميات املنشــأ؛ والتصاميــم الصناعيــة؛ والبــراءات‪ ،‬مبــا‬
‫فيهــا حمايــة األصنــاف اجلديــدة مــن النباتــات؛ وتصاميــم ترتيــب الــدارات املتكاملــة؛ واملعلومــات غيــر‬
‫املعلنــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك أســرار املهنــة وبيانــات االختبــارات‪ .‬وفيمــا يتعلــق بــكل مجــال مــن املجــاالت‬
‫الرئيســية للملكيــة الفكريــة املشــمولة باتفــاق "تريبــس"‪ ،‬يــورد هــذا االتفــاق املعاييــر الدنيــا للحمايــة التــي‬
‫ً‬
‫يتعــن علــى كل طــرف متعاقــد أن يكفلهــا‪ ،‬باملطالبــة أوال باالمتثــال لاللتزامــات املوضوعية ملعاهدات من‬
‫َّ‬
‫متضمنــة‬ ‫بينهــا اتفاقيــة باريــس فــي أحــدث صيغهــا‪ .‬واألحــكام املوضوعيــة الرئيســية التفاقيــة باريــس‬
‫فيــه مــن خــال إشــارة مرجعيــة ومــن ثــم فهــي تصبــح التزامــات مبوجــب اتفــاق "تريبــس"‪ .‬وينــص‬
‫ً‬
‫اتفــاق "تريبــس" أيضــا علــى عــدد ال بــأس بــه مــن االلتزامــات اإلضافيــة بشــأن أمــور لــم تتطــرق إليهــا‬
‫االتفاقيــات الســابقة للملكيــة الفكريــة أو اعتبــرت غيــر كافيــة فيما يخصهــا‪ .‬وينــص االتفــاق‪ ،‬إضافــة‬
‫إلــى ذلــك‪ ،‬علــى عــدد مــن املبــادئ العامــة الواجبــة التطبيــق علــى جميــع إجــراءات إنفــاذ حقــوق امللكيــة‬
‫ً‬
‫الفكريــة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬يتضمــن اتفــاق "تريبــس" أحكامــا بشــأن اإلجــراءات وســبل االنتصــاف‬
‫املدنيــة واإلداريــة‪ ،‬والتدابيــر املؤقتــة‪ ،‬واملتطلبــات اخلاصــة املتعلقــة بالتدابيــر احلدوديــة واإلجــراءات‬
‫اجلنائيــة؛ وهــي حتــدد بقــدر مــن التفصيــل اإلجــراءات وســبل االنتصــاف التــي يجــب توفيرهــا لكــي‬
‫يســتطيع أصحــاب حقــوق امللكيــة الفكريــة إنفاذهــا علــى نحــو فعــال‪.‬‬

‫‪ -5‬القواعد واإلجراءات املتعلقة باالحتياز اإلجباري‬

‫لألمالك اخلاصة‬
‫‪ -23‬إذا كانــت احلكومــة تتولــى املســؤولية عــن توفيــر األراضــي الالزمــة لتنفيــذ املشــروع‪ ،‬فيمكــن أن‬
‫ًّ‬
‫إجباريــا مقابــل دفــع تعويــض كاف باتخــاذ‬ ‫تشــتريها مــن أصحابهــا أو‪ ،‬عنــد الضــرورة‪ ،‬أن حتتازهــا‬
‫إجــراءات يشــار إليهــا فــي الدليــل بعبــارة "االحتيــاز اإلجبــاري" أو "نــزع امللكيــة" (انظــر الفصــل‬

‫(‪ )12‬مــع وثيقــة موناكــو اإلضافيــة لعــام ‪ ،1961‬ووثيقــة ســتوكهولم التكميليــة لعــام ‪ 1967‬بصيغتهــا املعدلــة فــي‬
‫‪ 28‬أيلول‪/‬ســبتمبر ‪ ،1979‬واألنظمــة الصــادرة مبوجــب اتفــاق الهــاي بشــأن اإليــداع الدولــي للتصاميــم الصناعيــة‬
‫لعــام ‪.1998‬‬
 ‫ً‬
‫‪253‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)31-29‬وتوجــد لــدى بلــدان كثيــرة تشــريعات ناظمــة لالحتيــاز اإلجبــاري لألمــاك اخلاصــة‬
‫رمبــا ميكــن تطبيقهــا علــى االحتيــاز اإلجبــاري لألمــاك الالزمــة ملشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن‬
‫العام واخلاص‪.‬‬

‫‪ -24‬وميكــن تنفيــذ االحتيــاز اإلجبــاري فــي إطــار إجــراءات قضائيــة أو إجــراءات إداريــة‪ ،‬أو مبوجــب‬
‫قانــون تشــريعي مخصــص‪ .‬وفــي معظــم احلــاالت‪ ،‬تشــمل اإلجــراءات مراحــل إداريــة ومراحــل قضائيــة‪،‬‬
‫ميكــن أن تكــون طويلــة ومعقــدة‪ .‬لذلــك‪ ،‬رمبــا ترغــب احلكومــة فــي أن تنظــر فــي مراجعــة القواعــد‬
‫الســارية بشــأن االحتيــاز اإلجبــاري لدواعــي املصلحــة العامــة‪ ،‬بهــدف ضمــان مالءمتهــا الحتياجــات‬
‫مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة التــي تعتبــر مــن األولويــات الوطنيــة أو املحليــة ُويــرى أنهــا جتلــب فائــدة‬
‫للســكان واالقتصــاد علــى حــد ســواء‪ .‬وينبغــي لهــذه املراجعــة أن تؤكــد‪ ،‬مــن بــن جملــة أمــور‪ ،‬مــا إذا‬
‫كانــت القواعــد املنطبقــة تتيــح كفالــة ســرعة اإلجــراءات وجناعتهــا مــن حيــث التكلفــة‪ ،‬فــي نفــس الوقــت‬
‫الــذي تكفــل فيــه احلمايــة الكافيــة حلقــوق املالكــن‪ .‬ومــن املهــم العمــل‪ ،‬إلــى املــدى الــذي يســمح بــه‬
‫القانــون وفــي إطــار دراســة التأثيــر االجتماعــي والبيئــي التــي تنجــز فــي مرحلــة بــدء املشــروع (انظــر‬
‫الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)20-17‬علــى متكــن احلكومــة مــن حيــازة‬
‫األمــاك دون تأخيــر ال داعــي لــه‪ ،‬بغيــة تفــادي ازديــاد تكاليــف املشــروع‪.‬‬

‫(‪)13‬‬
‫‪ -6‬العقود العمومية‬
‫‪ -25‬فــي العديــد مــن النظــم القانونيــة‪ ،‬ميكــن أن يكــون تقــدمي اخلدمــات العموميــة خاضعــا ملجموعــة‬
‫قوانــن تســمى "القانــون اإلداري"‪ ،‬تنظــم طائفــة واســعة مــن الوظائــف التــي تقــوم بهــا احلكومــة‪ .‬وتعمــل‬
‫ـأن احلكومــة ميكــن أن متــارس صالحياتهــا ووظائفهــا إمــا بواســطة صــك‬ ‫هــذه النظــم باملبــدأ القائــل بـ َّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫إداري أو بواســطة عقــد إداري‪ .‬ومــن املفهــوم عمومــا أيضــا َّ‬
‫أن احلكومــة ميكــن‪ ،‬بــدال مــن ذلــك‪ ،‬أن تبــرم‬
‫عقــدا خاصــا‪ ،‬رهنــا بالقانــون الــذي ينظــم العقــود التجاريــة اخلاصــة‪ .‬وميكــن أن تكــون الفــروق بــن‬
‫هذيــن النوعــن مــن العقــود فروقــا هامــة‪.‬‬

‫‪ -26‬ففــي إطــار مفهــوم العقــد اإلداري‪ ،‬تكــون جوانــب احلريــة واالســتقاللية التــي تتمتــع بهــا األطــراف‬
‫فــي العقــود اخلاصــة محكومــة باملصلحــة العامــة‪ .‬وفــي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬يكــون للحكومــة احلــق‬
‫فــي تعديــل نطــاق العقــود اإلداريــة وشــروطها أو حتــى إنهــاء تلــك العقــود لدواعــي املصلحــة العامــة‪،‬‬
‫شــريطة دفــع تعويــض عــن اخلســارة التــي يتكبدهــا الشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل اخلامــس‪" ،‬مــدة‬
‫عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص ومتديــده وإنهــاؤه"‪ ،‬الفقــرات ‪ 29‬و‪ 30‬و‪ .)54‬وميكــن‬
‫أن تكــون لهــا أيضــا حقــوق واســعة النطــاق فــي الرصــد والتفتيــش‪ ،‬وكذلــك احلــق فــي أن توقــع علــى‬

‫أن عقــود الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص تخضــع فــي معظــم‬ ‫ـود أن يالحــظ َّ‬ ‫(‪ )13‬لعـ ّـل القــارئ يـ ّ‬
‫ّ ُ‬
‫البلــدان‪ ،‬بصــرف النظــر عــن تقاليدهــا القانونيــة‪ ،‬إلجــراءات مناقصــة معينــة‪ ،‬تســتلهم أحيانــا مــن قوانــن االشــتراء‪.‬‬
‫ولالطــاع علــى القوانــن املتعلقــة باالشــتراء‪ ،‬مبــا فــي ذلــك املعاييــر التــي وضعتهــا األونســيترال‪ ،‬مثــل قانونهــا‬
‫النموذجــي لالشــتراء العمومــي (‪ ،)2011‬انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــود‪".‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪254‬‬

‫ً‬
‫ـرا ما يـ َ‬
‫ـوازن ذلــك باشــتراط‬ ‫الشــريك اخلــاص جــزاءات بســبب التخلــف عــن أداء التزاماتــه‪ .‬وكثيـ‬
‫جــواز إدخــال تغييــرات أخــرى علــى العقــد‪ ،‬بحســب االقتضــاء‪ ،‬بغيــة إعــادة التــوازن املالــي األصلــي بــن‬
‫الطرفــن واحلفــاظ علــى القيمــة العامــة للعقــد بالنســبة للطــرف املتعاقــد مــن القطــاع اخلــاص (انظــر‬
‫الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)144-135‬وفي بعــض النظــم القانونيــة‪ ،‬تخضــع املنازعــات الناشــئة عــن العقــود احلكوميــة‬
‫للواليــة القضائيــة احلصريــة ملحاكــم خاصــة ال تعالــج ســوى املســائل اإلداريــة‪ ،‬وتكــون فــي بعــض البلــدان‬
‫مســتقلة عــن النظــام القضائــي أو تشــكل نظامــا قانونيــا منفصــا (انظــر الفصــل الســادس‪" ،‬تســوية‬
‫املنازعــات"‪ ،‬الفقــرات ‪.)48-45‬‬

‫ُ‬ ‫‪ -27‬وفــي نظــم قانونيــة أخــرى‪ ،‬يــرى املشــرع فــي كثيــر مــن األحيــان َّ‬
‫أن ســيادة القانــون تصــان علــى‬
‫ً‬ ‫َّ‬
‫أفضــل وجــه بإخضــاع احلكومــة للقانــون اخلــاص العــادي‪ .‬ويســلم عمومــا بأنــه ال ميكــن لــإدارة أن‬
‫تقيــد‪ ،‬مبوجــب عقــد‪ ،‬ممارســة وظائفهــا الســيادية‪ .‬وال تســتطيع اإلدارة أن تعرقــل ســلطتها التنفيذيــة‬
‫املقبلــة فــي أداء الوظائــف احلكوميــة التــي متــس الصالــح العــام‪ .‬ومبوجــب نظريــة التصرفــات الســيادية‪،‬‬
‫ـإن احلكومــة‪ ،‬بوصفهــا‬ ‫التــي تتبناهــا بعــض الواليــات القضائيــة العاملــة بالقانــون األنغلوسكســوني‪ ،‬فـ َّ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫طرفــا متعاقــدا‪ ،‬تعفــى مــن أداء عقودهــا إذا قامــت‪ ،‬بصفتهــا الســيادية‪ ،‬بســن قوانــن أو اعتمــاد أنظمــة‬
‫أو إصــدار أوامــر متنــع ذلــك األداء مــن أجــل املصلحــة العامــة‪ .‬وعليــه‪ ،‬ميكــن أن يســمح القانــون لســلطة‬
‫ً‬
‫عموميــة بالتدخــل فــي مصالــح تعاقديــة مكتســبة‪ .‬ويكــون هــذا التصــرف عــادة محــدودا بحيــث ال تكــون‬
‫التغييــرات مبقــدار يجعــل مــن غيــر اإلنصــاف أن يتوقــع مــن الطــرف اآلخــر أن يتكيــف معهــا‪ .‬وفــي تلــك‬
‫ً‬
‫الظــروف‪ ،‬يكــون الطــرف اخلــاص مســتحقا عــادة لنــوع مــن التعويــض أو التســوية املنصفــة‪ .‬وحتســبا‬
‫لتلــك االحتمــاالت‪ ،‬يــدرج فــي العقــود احلكوميــة فــي بعــض البلــدان شــرط موحــد بشــأن "التغييــرات"‬
‫يتيــح للحكومــة أن تغيــر الشــروط مــن طــرف واحــد‪ ،‬أو ينــص علــى إدخــال تغييــرات نتيجــة لصــدور‬
‫تصــرف ســيادي‪.‬‬

‫‪ -28‬واالمتيــازات االســتثنائية املمنوحــة للهيئــات احلكوميــة تسـ َّـوغ فــي تلــك النظــم القانونيــة لدواعــي‬
‫ـأن االمتيــازات احلكوميــة االســتثنائية‪ ،‬وال ســيما صالحيــة تغييــر‬ ‫املصلحــة العامــة‪ .‬غيــر أنــه يســلم بـ َّ‬
‫أحــكام العقــود مــن طــرف واحــد‪ ،‬ميكنهــا‪ ،‬إذا اســتخدمت اســتخداما غيــر ســليم‪ ،‬أن تخــل باحلقــوق‬
‫املكتســبة للمتعاقديــن مــع احلكومــة‪ .‬ولهذا الســبب‪ ،‬وضعــت البلــدان ذات التقاليــد الراســخة فــي‬
‫مجــال الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص سلســلة مــن آليــات املراقبــة وســبل االنتصــاف حلمايــة‬
‫املتعاقديــن مــع احلكومــة مــن التصرفــات التعســفية أو غيــر الســليمة مــن جانــب الســلطات العموميــة‪،‬‬
‫مثــل إمكانيــة اللجــوء إلــى هيئــات غيــر منحــازة لتســوية املنازعــات‪ ،‬ومخططــات التعويــض الكامــل‬
‫عــن األخطــاء احلكوميــة‪ .‬وحيــث ال متنــح حمايــة مــن هــذا النــوع‪ ،‬قد يعتبــر املســتثمرون املحتملــون‬
‫ً‬
‫القواعــد القانونيــة التــي متنــح الســلطات العموميــة امتيــازات اســتثنائية خطــرا ال ميكــن التكهــن‬
‫بعواقبــه‪ ،‬األمــر الــذي ميكــن أن يثبطهــم عــن االســتثمار فــي واليــات قضائيــة معينــة‪ .‬ولهــذا الســبب‪،‬‬
‫أعــادت بعــض البلــدان النظــر فــي تشــريعاتها اخلاصــة بالعقــود احلكوميــة بغيــة توفيــر درجــة احلمايــة‬
‫الالزمــة حلفــز االســتثمار اخلــاص‪ ،‬وبغيــة اســتبعاد األحــكام التــي تســبب القلــق بشــأن االســتقرار‬
‫التعاقــدي الطويــل األجــل الــازم ملشــاريع البنيــة التحتيــة‪ .‬وميكــن توفيــر املزيــد مــن الوضــوح والراحــة‬
‫مقدمــي العــروض جميــع املعلومــات الالزمــة عــن القواعــد املتصلــة بالعقــود احلكوميــة‬ ‫عــن طريــق منــح ِّ‬
 ‫ً‬
‫‪255‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫مقدمــي العــروض للصالحيــات‬ ‫والقانــون اإلداري فــي مرحلــة تقــدمي العــروض‪ ،‬مــن أجــل ضمــان فهــم ِّ‬
‫اخلاصــة التــي ميكــن للهيئــات احلكوميــة اســتعمالها (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪،‬‬
‫الفقرتني ‪ 14‬و‪.)76‬‬

‫‪ -7‬العقود اخلاصة‬
‫ً‬
‫دورا ًّ‬
‫هامــا فيمــا يتعلــق بالعقــود التــي يبرمهــا الشــريك‬ ‫‪ -29‬تــؤدي القوانــن التــي تنظــم العقــود اخلاصــة‬
‫اخلــاص مــع املتعاقديــن مــن الباطــن واملورديــن وغيرهــم مــن األطــراف اخلاصــة‪ .‬وينبغــي أن يقــدم‬
‫ً‬
‫القانــون املحلــي املتعلــق بالعقــود اخلاصــة حلــوال مناســبة تفــي باحتياجــات األطــراف املتعاقــدة‪ ،‬مبــا فــي‬
‫ذلــك توخــي املرونــة فــي إعــداد العقــود الالزمــة لتشــييد مرافــق البنيــة التحتيــة وتشــغيلها‪ .‬وإلــى جانــب‬
‫بعــض العناصــر األساســية لقانــون واف للعقــود‪ ،‬مثــل االعتــراف العــام باســتقاللية األطــراف ووجوبيــة‬
‫اإلنفــاذ القضائــي لاللتزامــات التعاقديــة ووجــود ســبل انتصــاف كافيــة عنــد حــدوث إخــال بالعقــد‪،‬‬
‫ميكــن أن تهيــئ قوانــن البلــد املضيــف بيئــة مؤاتيــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص بتيســير‬
‫ً‬
‫الترتيبــات التعاقديــة التــي يرجــح اســتخدامها فــي هــذه املشــاريع‪ .‬ومــن املهــم أيضــا أن توجــد مجموعــة‬
‫وافيــة مــن قواعــد القانــون الدولــي اخلــاص‪ ،‬بالنظــر إلــى احتمــال احتــواء العقــود التــي يبرمهــا الشــريك‬
‫اخلــاص علــى بعــض العناصر الدوليــة‪.‬‬

‫‪ -30‬وعنــد إنشــاء بنيــة حتتيــة جديــدة‪ ،‬قد يحتــاج الشــريك اخلــاص إلــى اســتيراد كميــات كبيــرة‬
‫مــن املــواد واملعــدات‪ .‬وقد ُيكفــل لتلــك العمليــات قــدر أكبــر مــن اليقــن القانونــي إذا تضمنــت‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫قوانــن البلــد املضيــف أحكامــا مكيفــة خصيصــا لتالئــم عقــود البيــع الدولــي‪ .‬وميكــن توفيــر إطــار‬
‫قانونــي مناســب للغايــة باالنضمــام إلــى اتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن عقــود البيــع الدولــي للبضائــع‬
‫(فيينــا‪ )14(،)1980 ،‬أو الصكــوك الدوليــة األخــرى املتعلقــة بعقــود معينــة مثــل اتفاقيــة املعهــد الدولــي‬
‫لتوحيــد القانــون اخلــاص املتعلقــة بالتأجيــر التمويلــي الدولــي (أوتــاوا‪ )15(،)1988 ،‬التــي أعدهــا‬
‫املعهد املذكور‪.‬‬

‫‪ -8‬قانون الشركات‬

‫‪ -31‬فــي معظــم املشــاريع التــي تشــمل إنشــاء مشــروع جديــد تابــع لشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫ً‬ ‫ًّ‬ ‫ً‬
‫قانونيــا منفصــا فــي البلــد املضيــف‬ ‫واخلــاص‪ ،‬ينشــئ مؤسســو املشــروع شــركة للمشــروع بصفتهــا كيانــا‬
‫(انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود‬
‫أن شــركة املشــروع ميكــن أن تتخــذ فــي البلــدان املختلفــة‬‫الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)20-13‬ومــن املسـ َّـلم بــه َّ‬
‫ً‬
‫أشــكاال مختلفــة ال يشــترط بالضــرورة أن تكــون شــركة‪ .‬ولكن ملــا كان شــكل الشــركة هــو الشــكل الــذي‬

‫(‪ )14‬الوثائــق الرســمية ملؤمتــر األمم املتحــدة املعنــي بعقــود البيــع الدولــي للبضائــع‪ ،‬فيينــا‪ 10 ،‬آذار‪/‬مــارس‬
‫‪ -11‬نيسان‪/‬أبريل ‪( 1980‬منشورات األمم املتحدة‪ ،‬رقم املبيع ‪ ،)A.81.IV.3‬اجلزء األول‪.‬‬
‫(‪Acts and Proceedings of the Diplomatic Conference for the adoption of the draft Unidroit Conventions )15‬‬
‫‪.on International Factoring and International Financial Leasing, Ottawa, 9–28 May 1988, vol. I‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪256‬‬

‫غالبــا ما يقــع عليــه االختيــار‪ ،‬فمــن املهــم بوجــه خــاص أن تكــون لــدى البلــد املضيــف قوانــن وافيــة‬
‫بشــأن الشــركات تنــص علــى أحــكام عصريــة بخصــوص املســائل اجلوهريــة‪ ،‬مثــل إجــراءات التأســيس‪،‬‬
‫وإدارة الشــركات‪ ،‬وإصــدار األســهم وبيعهــا وحتويــل ملكيتهــا‪ ،‬والبيانــات املحاســبية واملاليــة‪ ،‬وحمايــة‬
‫املســاهمني الذيــن ميثلــون األقليــة‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فاالعتــراف بقــدرة املســتثمرين علــى إنشــاء‬
‫كيانــات مخصصــة الغــرض مــن أجــل جمــع األمــوال وصرفهــا ميكــن أن ِّ‬
‫ييســر إبــرام صفقــات متويــل‬
‫املشــاريع (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪.)67‬‬

‫‪ -32‬ورغــم إمكانيــة اســتخدام العديــد مــن أشــكال الشــركات‪ ،‬فهنــاك خاصيــة مشــتركة بينهــا‪ ،‬وهــي‬
‫أن مــن ميتلكــون الشــركة التــي هــي الكيــان الشــريك اخلــاص (أي املســاهمني) ســوف يشــترطون‬ ‫َّ‬
‫أن تكــون مســؤوليتهم محصــورة فــي حــدود قيمــة حصصهــم فــي رأس مــال الشــركة‪ .‬وإذا كان مــن‬
‫ـإن املســؤولية املحــدودة تكــون ضروريــة‬ ‫املزمــع أن تعــرض شــركة املشــروع أســهما علــى اجلمهــور‪ ،‬فـ َّ‬
‫َّ‬ ‫َّ‬
‫ألن املســتثمرين املرتقبــن ال يشــترون تلــك األســهم فــي العــادة إال لقيمتهــا االســتثمارية وال يشــاركون‬
‫عــن كثــب فــي تشــغيل شــركة املشــروع‪ .‬لذلــك‪ ،‬فمــن املهــم أن تنــص قوانــن البلــد املضيــف كمــا‬
‫ينبغــي علــى حتديــد مســؤولية املســاهمني‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬فاألحــكام الوافيــة التــي تنظــم إصــدار‬
‫ِّ‬
‫الشــركات التجاريــة للســندات بأنواعهــا املختلفــة وغيرهــا مــن األوراق املاليــة ســوف متكــن الشــريك‬
‫اخلــاص مــن احلصــول علــى األمــوال مــن املســتثمرين فــي ســوق األوراق املاليــة‪ ،‬ممــا ِّ‬
‫ييســر متويــل‬
‫مشاريع معينة‪.‬‬

‫‪ -33‬وينبغــي أن يقــر التشــريع مســؤوليات املديريــن وأعضــاء مجالــس إدارة شــركة املشــروع‪ ،‬مبــا فــي‬
‫ً‬
‫ذلــك األســاس الــذي ُيســتند إليــه فــي إثبــات املســؤولية اجلنائيــة‪ .‬وميكــن أن يضــع التشــريع أيضــا‬
‫ً‬ ‫أحكامـ ًـا حلمايــة األطــراف الثالثــة املتضــررة بـ ِّ‬
‫ـأي إخــال مبســؤولية الشــركة‪ .‬وكثيــرا ما تتضمــن قوانــن‬
‫ً‬
‫الشــركات العصريــة أحكامــا خاصــة معينــة تنظــم تصرفــات املديريــن مــن أجــل منــع حــاالت تضــارب‬
‫املصالــح‪ .‬ويقضــي هــذا النــوع مــن األحــكام بــأن يتصــرف املديــرون بحســن نيــة خلدمــة مصلحــة الشــركة‬
‫علــى أفضــل وجــه‪ ،‬وبــأن ال يســتغلوا مراكزهــم خلدمــة ما لهــم أو لغيرهــم مــن مصالــح ماليــة علــى‬
‫حســاب الشــركة‪ .‬وقد تكــون األحــكام الراميــة إلــى منــع تضــارب املصالــح فــي إدارة الشــركات ذات‬
‫أهميــة خاصــة فيمــا يتعلــق مبشــاريع البنيــة التحتيــة‪ ،‬حيــث قــد يرغــب الكيــان الشــريك اخلــاص فــي‬
‫التعاقــد مــع مســاهميه فــي مرحلــة ما مــن مراحــل املشــروع مــن أجــل أداء أعمــال أو تقــدمي خدمــات‬
‫فيمــا يتعلــق باملشــروع (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار‬
‫القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 109‬و‪.)110‬‬

‫‪ -34‬ومــن املهــم أن ينظــم القانــون علــى نحــو واف عمليــة صنــع القــرارات فــي كل مــن اجتماعــات‬
‫املســاهمني واجتماعــات األجهــزة اإلداريــة للشــركة (مثــل مجلــس اإلدارة أو مجلــس اإلشــراف)‪.‬‬
‫وحمايــة حقــوق املســاهمني‪ ،‬وعلــى وجــه اخلصــوص حمايــة املســاهمني الذيــن ميثلــون األقليــة مــن‬
‫تعســف األغلبيــة املســيطرة أو املســاهمني الذيــن ميثلــون األغلبيــة‪ ،‬عنصــر هــام مــن عناصــر قوانــن‬
‫أن اآلليــات اخلاصــة بتســوية املنازعــات بــن املســاهمني تتســم هــي األخــرى‬ ‫الشــركات العصريــة‪ .‬كمــا َّ‬
‫بأهميــة حاســمة‪ .‬ومــن املفيــد االعتــراف بحــق املســاهمني فــي تنظيــم عــدة أمــور إضافيــة تتعلــق بــإدارة‬
 ‫ً‬
‫‪257‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫الشــريك اخلــاص مبوجــب اتفاقــات مبرمــة فيمــا بينهــم أو مــن خــال عقــود إدارة تبــرم مــع مديــري‬
‫الشريك اخلاص‪.‬‬

‫‪ -9‬القانون الضريب‍ي واملسائل الضريبية العابرة للحدود‬

‫‪ -35‬عــاوة علــى احلوافــز الضريبيــة التــي قــد تكــون متاحــة فــي البلــد املضيــف أو التــي قــد متنــح‬
‫بصفــة خاصــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع‬
‫ً‬
‫دورا ًّ‬
‫هامــا فــي القــرارات‬ ‫وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ ،)80-77‬يــؤدي النظــام الضريب‍ــي العــام للبلــد املضيــف‬
‫االســتثمارية لشــركات القطــاع اخلــاص‪ .‬فإلــى جانــب تقديــر أثــر الضرائــب فــي تكلفــة املشــروع‬
‫وفــي هامــش الربــح املتوقــع‪ ،‬ينظــر املســتثمرون اخلــواص فــي مســائل مثــل الشــفافية العامــة للنظــام‬
‫الضري‍بــي املحلــي‪ ،‬ونطــاق الســلطة التقديريــة التــي متارســها الســلطات الضريبيــة‪ ،‬ووضــوح املبــادئ‬
‫التوجيهيــة والتعليمــات الصــادرة إلــى دافعــي الضرائــب‪ ،‬ومــدى موضوعيــة املعاييــر املســتخدمة حلســاب‬
‫االلتزامــات الضريبيــة‪ .‬وميكــن أن تكــون هــذه املســألة معقــدة‪ ،‬وال ســيما فــي البلــدان التــي َّ‬
‫تطبــق فيهــا‬
‫الالمركزيــة فيمــا يتعلــق بصالحيــة إقــرار الضرائــب أو زيادتهــا أو إنفــاذ التشــريعات الضريبيــة‪.‬‬

‫‪ -36‬وحتتــاج مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬التــي عــادة ما تكــون ممولــة مــن خــال‬
‫قــروض متنحهــا املصــارف التجاريــة أو املصــارف اإلمنائيــة الدوليــة أو مــن خــال متويــل رأس املــال‬
‫مــن طــرف املمولــن‪ ،‬إلــى تدفــق نقــدي ميكــن التكهــن بــه‪ .‬ومــن املهــم لهــذا الســبب أن تكــون اآلثــار‬
‫الضريبيــة املحتملــة يســيرة التقديــر طــوال مــدة املشــروع‪ .‬فمــن املمكــن أن تكــون للتغييــرات الضريبيــة‬
‫غيــر املتوقعــة التــي حتــد مــن التدفــق النقــدي عواقــب وخيمــة علــى املشــروع‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬تكــون‬
‫َّ‬
‫للحكومــة صالحيــة إبــرام اتفاقــات مــع املســتثمرين بغــرض ضمــان أال تكــون للزيــادات غيــر املتوقعــة‬
‫ً‬
‫فــي الضرائــب آثــار ســلبية علــى التدفقــات النقديــة للمشــروع‪ .‬ويشــار إلــى تلــك الترتيبــات أحيانــا‬
‫ً‬
‫ـبابا سياســية قــد ِّ‬ ‫بعبــارة "اتفاقــات التثبيــت الضري‍بــي"‪ .‬غيــر َّ‬
‫تقيــد تقــدمي‬ ‫أن القانــون الدســتوري أو أسـ‬
‫احلكومــة لهــذا النــوع مــن الضمانــات‪ ،‬وفــي هــذه احلالــة ميكــن للطرفــن أن يتفقــا علــى آليــات تعويــض‬
‫أو آليــات مراجعــة تعاقديــة مــن أجــل معاجلــة زيــادات التكاليــف الناجمــة عــن التغييــرات الضريبيــة‬
‫ً‬
‫(انظــر أيضــا الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي‬
‫وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)134-131‬‬

‫‪ -37‬وتكــون للطابــع الدولــي للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ ،‬حيــث تبــرم الشــراكات مــع‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫املســتثمرين األجانــب فــي أغلــب األحيــان‪ ،‬آثــار هامــة أيضــا مــن حيــث الضرائــب‪ ،‬تبعــا للنظــام الضري‍بــي‬
‫املوجــود فــي البلــد املضيــف وفــي البلــد األصلــي‪ .‬وتدخــل معظــم النظــم الوطنيــة للضرائــب فــي فئــة‬
‫أو أخــرى مــن ثــاث فئــات عامــة‪ .‬ويتمثــل أحــد النهــج فــي تطبيــق الضريبــة علــى صعيــد العالــم مــع‬
‫منــح خصــوم ضريبيــة‪ ،‬وفــي هــذا النهــج تطبــق الضريبــة فــي بلــد املوطــن علــى كل الدخــل املكتســب فــي‬
‫أي مــكان فــي العالــم‪ُ ،‬ويتجنــب االزدواج الضري‍بــي باســتخدام نظــام خصــم ملبالــغ الضرائــب األجنبيــة؛‬ ‫ِّ‬
‫وتخفــض الضرائــب التــي تدفــع فــي بلــد املوطــن مبقــدار الضرائــب التــي دفعــت بالفعــل فــي بلــدان‬
‫أجنبيــة‪ .‬وإذا كان بلــد املســتثمر األصلــي يســتخدم هــذا النهــج‪ ،‬فــا ميكــن أن يكــون االلتــزام الضري‍بــي‬
‫للمســتثمر أقــل مــن االلتــزام الــذي يكــون عليــه إذا كان يدفــع الضرائــب فــي وطنــه‪ .‬وفــي نهــج ضريبــي‬
‫ـان‪ ،‬يكــون الدخــل األجنبــي الــذي طبقــت عليــه بالفعــل الضريبــة األجنبيــة معفــى مــن الضريبــة التــي‬‫ثـ ٍ‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪258‬‬

‫يفرضهــا البلــد األصلــي للمســتثمر‪ .‬ثالثــا‪ ،‬فــي إطــار نهــج إقليمــي‪ ،‬يكــون الدخــل األجنبــي معفــى مــن‬
‫ضرائــب البلــد األصلــي كليــة‪ .‬ومــن شــأن املســتثمرين فــي البلــدان األصليــة التــي تســتخدم النظامــن‬
‫الضريبيــن األخيريــن أن يســتفيدوا مــن امتيــازات ضريبيــة مؤقتــة ومــن تخفيــض نســب الضريبــة فــي‬
‫ً‬
‫البلــد املضيــف‪ ،‬ولكــن هــذا التخفيــض الضري‍بــي لــن يوفــر حافــزا ملســتثمر يوجــد فــي مــاذ ضريبــي‪.‬‬

‫‪ -38‬وميكــن أن تكــون لألطــراف املشــتركة فــي املشــروع شــواغل متباينــة بشــأن االلتــزام الضري‍بــي‬
‫املحتمــل‪ .‬وعــادة ما يقلــق املســتثمرون بشــأن الضرائــب املفروضــة علــى األربــاح التــي تكتســب فــي‬
‫البلــد املضيــف‪ ،‬والضرائــب املفروضــة علــى املبالــغ التــي تدفــع للمقاولــن واملورديــن واملســتثمرين‬
‫واملقرضــن‪ ،‬واملعاملــة الضريبيــة ألي مكاســب (أو خســائر) رأســمالية عنــد تصفيــة الكيــان الشــريك‬
‫أن املدفوعــات املســتخدمة لتخفيــض الضرائــب مبوجــب النظــام‬ ‫اخلــاص‪ .‬وميكــن أن يجــد املســتثمرون َّ‬
‫املعتمــد فــي وطنهــم (مثــل املدفوعــات املتعلقــة بأســعار الفائــدة علــى األمــوال املقترضــة‪ ،‬وتكاليــف إجراء‬
‫التحريــات‪ ،‬وتكاليــف تقــدمي العــروض‪ ،‬وخســائر الصــرف األجنبــي) ليســت متاحــة فــي البلــد املضيــف‪،‬‬
‫والعكــس بالعكــس‪ .‬وباملثــل‪ ،‬فشــركة املشــروع فــي البلــد املضيــف رمبــا َ‬
‫تعامــل ضريبيــا فــي البلــد األصلــي‬
‫ًّ‬ ‫ً‬
‫عموميــا‪ ،‬ميكــن أن‬ ‫معاملــة كيــان مــن نــوع مختلــف‪ .‬وفــي املشــاريع التــي تصبــح فيهــا املوجــودات ملــكا‬
‫مينــع ذلــك إجــراء االســتقطاعات النخفــاض قيمــة املوجــودات مبوجــب قانــون البلــد األصلــي‪.‬‬

‫‪ -39‬وثمــة مشــكلة خاصــة تهــم مشــاريع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص التــي يشــارك فيهــا‬
‫أن الشــركات األجنبيــة املشــاركة فــي احتــاد املشــروع ميكــن أن تخضــع لضرائــب‬ ‫االســتثمار األجنبــي وهــي َّ‬
‫مزدوجــة‪ ،‬أي الضرائــب املفروضــة علــى األربــاح والعوائــد واملمتلــكات فــي بلدانهــا األصليــة وكذلــك‬
‫ً‬
‫فــي البلــد املضيــف‪ .‬وميكن أيضــا أن تنشــأ مشــاكل بســبب توقيــت مدفوعــات الضرائــب واشــتراط‬
‫دفــع الضريبــة مــن املنبــع‪ .‬وقد أبرمــت عــدة بلــدان اتفاقــات ثنائيــة تســتند فــي الغالــب إلــى االتفاقيــة‬
‫(‪)16‬‬
‫النموذجيــة لضريبــة الدخــل ورأس املــال التــي أعدتهــا منظمــة التعــاون والتنميــة في امليــدان االقتصادي‬
‫ً‬
‫ملحــو اآلثــار الســلبية لــازدواج الضري‍بــي أو تخفيضهــا علــى األقــل‪ ،‬وكثيــرا ما يــؤدي وجــود مثــل هــذه‬
‫ً‬
‫االتفاقــات بــن البلــد املضيــف والبلــدان األصليــة ملمولــي املشــروع دورا فــي اعتباراتهــم الضريبيــة‪.‬‬

‫‪ -40‬ومــا يلــزم وضعــه فــي االعتبــار‪ ،‬فــي نهايــة املطــاف‪ ،‬هــو األثــر اإلجمالــي لــكل الضرائــب مجتمعــة‪.‬‬
‫ً‬
‫فمثال ميكــن أن تكــون هنــاك ضرائــب مفروضــة مــن جانــب مســتويات متعــددة مــن الســلطات الضريبية‪.‬‬
‫ً‬
‫فإلــى جانــب الضرائــب التــي تفرضهــا احلكومــة الوطنيــة‪ ،‬ميكــن أن يواجــه الشــريك اخلــاص أيضــا‬
‫ً‬
‫ضرائــب مفروضــة علــى مســتوى البلديــات أو املحافظــات‪ .‬وميكــن أن تكــون هنــاك أيضــا ضرائــب‬
‫أو رســوم معينــة غيــر ضرائــب الدخــل‪ ،‬تكــون مســتحقة وواجبــة الدفــع قبــل أن يكــون الشــريك اخلــاص‬
‫ً‬ ‫قــد حقــق َّ‬
‫أي إيــرادات‪ .‬ومــن هــذه الضرائــب والرســوم ضرائــب املبيعــات‪ ،‬التــي يشــار إليهــا أحيانا بعبارة‬
‫ضرائــب مجمــوع األعمــال‪ ،‬وضرائــب القيمــة املضافــة‪ ،‬وضرائــب األمــاك‪ ،‬ورســوم الدمغــة‪ ،‬ورســوم‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫االســتيراد‪ .‬وميكــن أحيانــا وضــع أحــكام خاصــة لإلعفــاء اجلزئــي أو الكلــي مــن هــذه املدفوعــات أيضــا‪،‬‬
‫فــي إطــار برامــج حتفيــز االســتثمار‪.‬‬

‫(‪ُ )16‬ينصــح القــارئ بالرجــوع إلــى االتفاقيــة النموذجيــة لضريبــة الدخــل ورأس املــال التــي أعدتهــا منظمــة‬
‫التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي والتــي ِّ‬
‫حتدثهــا هــذه املنظمــة بشــكل منتظــم لكــي تأخــذ فــي االعتبــار‬
‫التطــورات اجلديــدة فــي القوانــن الضريبيــة وفــي املمارســة العمليــة بشأن املســائل املتعلقــة بــاالزدواج الضري‍بــي‬
‫(‪.)http://www.oecd.org/tax/treaties/‬‬
 ‫ً‬
‫‪259‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫‪ -10‬التخليص اجلمركي والرسوم اجلمركية‬

‫‪ -41‬كثيــرا ما متنــح احلكومــات مزايــا ضريبيــة وجمركيــة للشــريك اخلــاص مــن أجــل دعــم مشــروع‬
‫للشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقــرات ‪ .)80-77‬وعــادة ما تخفــض هــذه املزايــا مــن مســتوى الضرائــب ورســوم االســتيراد التــي‬
‫ســيخضع لهــا الشــريك اخلــاص‪ .‬وبصــرف النظــر عــن القــرار السياســاتي املتعلــق مبنــح أو عــدم منــح‬
‫هــذه املزايــا‪ ،‬مــن املســتصوب بالنســبة للحكومــة أن تكفــل ســماح التشــريعات املتعلقــة باجلمــارك‬
‫باســتيراد الســلع الالزمــة لتشــييد املشــروع وتشــغيله‪ .‬ومــن املهــم أيضــا كفالــة تزويــد ســلطات اجلمــارك‬
‫باملــوارد الالزمــة إلجــراء عمليــات التفتيــش والتخليــص اجلمركيــة دون تأخيــر ال لــزوم لــه‪ .‬واآلليــات‬
‫التــي تفــي بهــذا الغــرض متاحــة‪ ،‬علــى ســبيل املثــال‪ ،‬فــي اتفــاق تيســير التجــارة(‪ )17‬الــذي اعتمدتــه‬
‫منظمــة التجــارة العامليــة فــي عــام ‪ ،2013‬والــذي يهــدف إلــى التعجيــل بحركــة الســلع واإلفــراج عنهــا‬
‫وتخليصهــا‪ ،‬مبــا فــي ذلــك الســلع العابــرة‪ ،‬وينــص فــي نفــس الوقــت علــى تدابيــر للتعــاون الفعــال‬
‫بــن اجلمــارك والســلطات املختصــة األخــرى بشــأن املســائل املتعلقــة بتيســير التجــارة واالمتثــال‬
‫للقوانني اجلمركية‪.‬‬

‫‪ -11‬القواعد واملمارسات املحاسبية‬

‫‪ -42‬ناقــش الدليــل فــي الفصــل الثانــي اخليــارات املتعلقــة بامليزانيــة املتاحــة للســلطات العموميــة‬
‫لتســجيل كلفــة الدعــم احلكومــي املمنــوح للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص (انظــر الفصــل‬
‫الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)60‬ويكتســي تقييــم الوضعيــة املاليــة للشــريك اخلــاص‬
‫أهميــة مماثلــة فــي ســياق الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وفــي العديــد مــن البلــدان‪ ،‬يشــترط‬
‫دوليــا وأن تســتخدم محاســبني‬ ‫القانــون علــى الشــركات أن تتبــع ممارســات محاســبية موحــدة مقبولــة ًّ‬
‫أن اعتمــاد ممارســات محاســبية موحــدة هــو‬ ‫أو مراجعــي حســابات متخصصــن‪ .‬ومــن أســباب ذلــك َّ‬
‫إجــراء يتخــذ لتحقيــق االتســاق فــي تقديــر قيمــة املنشــآت‪ .‬وفيمــا يتعلــق باختيــار الشــريك اخلــاص‪،‬‬
‫ً‬
‫مــن شــأن اســتخدام ممارســات محاســبية موحــدة أيضــا أن ييســر مهمــة تقييــم الوضــع املالــي ملقدمــي‬
‫العــروض مــن أجــل البــت فيمــا إذا كانــوا يســتوفون معاييــر االختيــار األولــي التــي تشــترطها الســلطة‬
‫املتعاقــدة (انظــر الفصــل الثالــث‪" ،‬إرســاء العقــد"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)39‬واملعاييــر املحاســبية املوحــدة ضروريــة‬
‫ً‬
‫أيضــا إلجــراء عمليــات املراجعــة املحاســبية ألربــاح الشــركات‪ ،‬التــي قــد تكــون ضروريــة لتطبيــق أنظمــة‬
‫التعريفــات ولقيــام الهيئــة التنظيميــة برصــد أداء الشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)50-43‬‬

‫‪ -43‬كمــا اســتحدثت بعــض البلــدان قواعــد محاســبية خاصــة ملشــغلي البنــى التحتيــة لكــي تأخــذ‬
‫فــي احلســبان املالمــح اخلاصــة إليــرادات مشــاريع البنــى التحتيــة‪ .‬فاملشــاريع التــي تتضمــن تشــييد‬
‫مرافــق البنــى التحتيــة‪ ،‬وبخاصــة الطــرق وغيرهــا مــن مرافــق النقــل‪ ،‬تتميــز عــادة بفتــرة اســتثمار‬

‫(‪ )17‬االتفاق املتعلق بتيســير التجارة‪ ،‬القرار الوزاري ‪ 7 ،WT/MIN (13)36‬كانون األول‪/‬ديســمبر ‪ .2013‬دخل‬
‫حيــز النفــاذ فــي ‪ 22‬شــباط‪/‬فبراير ‪ .2017‬النــص الكامــل متــاح علــى املوقــع الشــبكي ملنظمــة التجــارة العامليــة‪:‬‬
‫‪.https://www.wto.org/index.htm‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪260‬‬

‫قصيــرة نســبيا مــع تكاليــف ماليــة مرتفعــة ودون تدفــق لإليــرادات‪ ،‬تتبعهــا فتــرة أطــول تتســم بزيــادة‬
‫فــي اإليــرادات وهبــوط فــي التكاليــف املاليــة‪ ،‬وفــي الظــروف الطبيعيــة‪ ،‬اســتقرار فــي تكاليــف‬
‫التشــغيل‪ .‬وبنــاء علــى ذلــك‪ ،‬إذا طبقــت القواعــد املحاســبية التقليديــة‪ ،‬فســوف يتعــن تســجيل الهيــكل‬
‫املالــي اخلــاص لتلــك املشــاريع فــي حســابات شــركة املشــروع علــى أنــه فتــرة مــن النتائــج الســلبية‬
‫ً‬
‫املتواصلــة تتبعهــا فتــرة طويلــة مــن األربــاح الصافيــة‪ .‬ولــن تكــون لذلــك نتائــج ســلبية فحســب‪ ،‬مثــا‬
‫ً‬
‫علــى التصنيــف االئتمانــي لشــركة املشــروع أثنــاء مرحلــة التشــييد‪ ،‬بــل قــد يترتــب عليــه أيضــا‬
‫ديــن ضريبــي مفــرط أثنــاء مرحلــة تشــغيل املشــروع‪ .‬وبغيــة جتنــب هــذا اخللــل‪ ،‬اعتمــدت بعــض‬
‫البلــدان‪ ،‬بالنســبة للشــركات التــي تضطلــع مبشــاريع بنيــة حتتيــة‪ ،‬قواعــد محاســبية خاصــة تضــع‬
‫أن النتائــج املاليــة ملشــاريع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص قــد ال تصبــح‬ ‫فــي االعتبــار َّ‬
‫َّ‬
‫إيجابيــة إال فــي األجــل املتوســط‪ .‬وعــادة ما تــأذن تلــك القواعــد اخلاصــة ملطــوري البنــى التحتيــة‬
‫بإرجــاء جــزء مــن التكاليــف املاليــة املســتحقة الدفــع أثنــاء مرحلــة العجــز املالــي إلــى ســنوات ماليــة‬
‫أن القواعــد املاليــة اخلاصــة ال متــس‬ ‫الحقــة وفقـ ًـا جلــداول ماليــة ينــص عليهــا اتفــاق املشــروع‪ .‬غيــر َّ‬
‫عــادة ســائر القواعــد التنظيميــة التــي قد حتظــر توزيــع األربــاح أثنــاء الســنوات املاليــة التــي تختتــم‬
‫بنتائج سلبية‪.‬‬

‫‪ -12‬تخصيص اعتمادات امليزانية والقواعد املحاسبية‬

‫‪ -44‬التخطيــط واإلعــداد املناســبان شــرطان ضروريــان لنجــاح مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص‪ .‬وينبغــي النظــر بعنايــة فــي األثــر املالــي املحتمــل للمشــروع وأثــره علــى امليزانيــة بالنســبة‬
‫للســلطة املتعاقــدة أو احلكومــة‪ ،‬حســب االقتضــاء‪ ،‬أثنــاء مرحلتــي التخطيــط واإلعــداد (انظــر الفصــل‬
‫الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 15‬و‪ .)16‬ويتعــن أن يحتــرم الدعــم احلكومــي وغيــره‬
‫مــن االلتزامــات الطارئــة التــي قــد تنتــج عــن املشــروع طــوال مــدة عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص القواعـ َـد املتعلقــة بامليزانيــة‪ .‬وعلــى وجــه اخلصــوص‪ ،‬ســيتعني علــى الســلطة املتعاقــدة أن‬
‫تكفــل تخصيــص اعتمــادات كافيــة فــي امليزانيــة لســداد مســتحقات الشــريك اخلــاص وتوزيعهــا بطريقــة‬
‫تتيــح الدفــع داخــل اإلطــار الزمنــي املتفــق عليــه بــن الطرفــن‪.‬‬

‫‪ -45‬والواقــع أن عمليــة تخصيــص اعتمــادات امليزانيــة هــي إجــراء ســنوي فــي معظــم البلــدان‬
‫ال يستشــرف بشــكل تلقائــي االلتزامــات الطارئــة التــي ميكــن أن تصبــح مســتحقة الدفــع بشــكل غيــر‬
‫متوقــع فــي إطــار عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ .‬وعــاوة علــى ذلــك‪ ،‬كثيــرا ما يقتضــي‬
‫تخصيص االعتمادات احلصول على إذن من الهيئة التشــريعية أو أي من الســلطات األخرى املســؤولة‬
‫عــن إدارة الوســائل العموميــة‪ .‬وقد يكــون مــن الصعــب علــى الســلطة املتعاقــدة أو احلكومــة طلــب اإلذن‬
‫بتخصيــص االعتمــادات ضمــن اإلطــار الزمنــي املتفــاوض بشــأنه فــي العقــد‪ .‬وفــي املمارســة العمليــة‪،‬‬
‫ميكــن وضــع آليــات مختلفــة مــن أجــل ضمــان أداء االلتزامــات فــي الوقــت املناســب‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪،‬‬
‫ميكــن أن يتيــح إنشــاء صنــدوق لاللتزامــات الطارئــة الدفــع للشــريك اخلــاص دون احلاجــة إلــى طلــب‬
‫أن مــن الضــروري أن يعمــل مثــل هــذا الصنــدوق وفقــا لقواعــد صارمــة وأن يكــون‬ ‫إذن محــدد‪ .‬بيــد َّ‬
‫شــفافا مبا يكفــي لتبريــر املبالــغ املدفوعــة‪.‬‬
 ‫ً‬
‫‪261‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫ُ‬
‫‪ -46‬وتســتخدم الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص بشــكل متزايــد مــن أجــل تغطيــة النقــص فــي‬
‫التمويــل العمومــي والتعويــض عــن االلتزامــات املتكبــدة فــي إطــار مشــاريع الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص مــن ميزانيــة احلكومــة‪ .‬وميكــن أن يكــون لهــذه املمارســة أثــر ضــار علــى ميزانيــة الســلطات‬
‫املتعاقــدة وغيرهــا مــن الهيئــات العموميــة‪ ،‬مثــا عندمــا تتحقــق االلتزامــات الطارئــة فــي شــكل خصــوم‬
‫تتعلــق بدفــع تعويضــات أو مدفوعــات أخــرى للشــريك اخلــاص (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط‬
‫املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)60-58‬وبغيــة منــع هــذا االســتخدام اخلطيــر للشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ ،‬يوصــى بــأن تســجل جميــع االلتزامــات التــي تتحملهــا الســلطة املتعاقــدة‪ ،‬ســواء كانــت‬
‫َ‬
‫مباشــرة أو طارئــة‪ ،‬وبــأن يعلــم بهــا اجلمهــور‪ .‬وباإلضافــة إلــى ذلــك‪ ،‬قد ترغــب احلكومــة فــي أن‬
‫تســند للكيــان املركــزي الــذي يعنــى بتنســيق الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى الصعيــد‬
‫الوطنــي مهمــة جمــع كافــة املعلومــات املاليــة املتعلقــة باملشــاريع القائمــة للشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص وتقييــم املبلــغ اإلجمالــي لاللتزامــات (انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪،‬‬
‫الفقرتني ‪ 46‬و‪.)47‬‬

‫‪ -13‬حماية البيئة والشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -47‬تنطــوي حمايــة البيئــة علــى طائفــة واســعة مــن املســائل‪ ،‬متتــد مــن معاجلــة النفايــات ومعاجلــة‬
‫املــواد اخلطــرة إلــى إعــادة توطــن مــن نزحــوا بســبب مشــاريع تهيئــة كبيــرة‪ .‬وتســتخدم الســلطات‬
‫العموميــة الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص بشــكل متزايــد مــن أجــل توفيــر املرافــق الالزمــة‬
‫لتحقيــق أهدافهــا املتعلقــة بحمايــة البيئــة والتنميــة املســتدامة (مثــل مرافــق ونظــم معاجلــة امليــاه‬
‫والنفايــات‪ ،‬أو مولــدات الطاقــة "النظيفــة")‪ .‬وينبغــي حتقيــق التــوازن بــن هــذا األمــر والشــواغل‬
‫االجتماعيــة والبيئيــة التــي تثيرهــا تلــك األنــواع مــن املشــاريع الواســعة النطــاق (انظــر الفصــل الثانــي‪،‬‬
‫َّ‬
‫"تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرات ‪ .)20-17‬ومنــذ عــدة ســنوات‪ ،‬يســلم علــى نطــاق واســع‬
‫ـأن حمايــة البيئــة هــي شــرط مســبق حاســم األهميــة بالنســبة للتنميــة املســتدامة كمــا هــو مكــرس‬ ‫بـ َّ‬
‫فــي أهــداف األمم املتحــدة للتنميــة املســتدامة (انظــر الفصــل األول "اإلطــار القانونــي واملؤسســي‬
‫العــام"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 3‬و‪ .)4‬ويرجــح أن يكــون للتشــريعات املتعلقــة بحمايــة البيئــة أثــر مباشــر علــى‬
‫تنفيــذ مشــاريع الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى مســتويات مختلفــة‪ .‬ولذلــك‪ ،‬فاألحــكام‬
‫ً‬
‫التشــريعية ذات الصلــة بــإدارة املخاطــر البيئيــة كثيــرا ما تقضــي باحلصــول علــى إذن مســبق مــن أجــل‬
‫ممارســة عــدد مــن أنشــطة األعمــال‪ ،‬وميكــن أن يكــون هنــاك تشــدد بوجــه خــاص فيمــا يتعلــق ببعــض‬
‫أنــواع البنيــة التحتيــة (مثــل معاجلــة النفايــات‪ ،‬وجمــع النفايــات‪ ،‬ونقــل الطاقــة الكهربائيــة‪ ،‬والطــرق‪،‬‬
‫والســكك احلديديــة)‪ .‬وســيكون مــن أهــداف اإلطــار التشــريعي البيئــي أيضــا الســيطرة علــى أي آثــار‬
‫ســلبية للمشــاريع علــى البيئــة والســكان‪ ،‬حيــث إن هــذه اآلثــار هــي أشــيع أســباب نشــوب املنازعــات‬
‫وتأخــر املشــاريع‪ .‬وميكــن لهــذا اإلطــار أن يحــدد التزامــات مختلفــة‪ :‬إجــراء دراســات اجتماعيــة وبيئيــة‬
‫تفضــي إلــى التزامــات بتنفيــذ تدابيــر لتخفيــف املخاطــر أو خطــة عمــل مــن أجــل إعــادة التوطــن‬
‫تتيــح اتخــاذ تدابيــر لتعويــض ودعــم الســكان الذيــن ينزحــون بســبب املشــروع أو تتأثــر ســبل عيشــهم‬
‫من جرائه‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪262‬‬

‫‪ -48‬ولذلــك‪ ،‬فمــن املســتصوب تضمــن التشــريعات تدابيــر تضمــن شــفافية االلتزامــات الناشــئة عــن‬
‫القوانــن البيئيــة‪ .‬ومــن املهــم كفالــة أكبــر قــدر ممكــن مــن الوضــوح فــي األحــكام املتعلقــة باالختبــارات‬
‫التــي قــد تطبقهــا الســلطات البيئيــة‪ ،‬واملتطلبــات الوثائقيــة وغيرهــا مــن الشــروط التــي يتعــن علــى‬
‫مقدمــي الطلبــات اســتيفاؤها‪ ،‬وشــروط إصــدار الرخــص والظــروف التــي تبــرر االمتنــاع عــن إصــدار‬
‫الرخصــة أو ســحبها‪ .‬وتكتســي األحــكام التــي تكفــل حــق مقــدم الطلــب فــي اتخــاذ إجــراءات الطعــن‬
‫ً‬
‫العاجــل واللجــوء إلــى القضــاء‪ ،‬عنــد االقتضــاء‪ ،‬أهميــة خاصــة‪ .‬وقد يكــون مــن املســتصوب أيضــا التأكــد‬
‫قــدر اإلمــكان‪ ،‬قبــل اإلرســاء النهائــي للعقــد‪ ،‬مــن اســتيفاء شــروط احلصــول علــى الرخــص البيئيــة‬
‫املطلوبــة‪ .‬وفــي بعــض البلــدان‪ ،‬قد يكــون لســلطات عموميــة خاصــة أو للجماعــات الداعيــة إلــى حمايــة‬
‫البيئــة احلــق فــي إقامــة دعــوى قانونيــة لطلــب منــع اإلضــرار بالبيئــة‪ ،‬ممــا قــد يشــمل احلــق فــي طلــب‬
‫ســحب الرخصــة التــي تعتبــر متنافيــة مــع املعاييــر البيئيــة الواجبــة التطبيــق‪ .‬وفــي بعــض تلــك البلــدان‬
‫أن مــن املفيــد إشــراك ممثلــن للجمهــور فــي اإلجــراءات املؤديــة إلــى إصــدار الرخــص البيئيــة‬ ‫وجــد َّ‬
‫ً‬
‫(انظــر الفصــل الثانــي‪" ،‬تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقرتــن ‪ 19‬و‪ .)20‬وقد يحــدد التشــريع أيضــا‬
‫مجموعــة مــن العقوبــات التــي ميكــن فرضهــا واجلهــات التــي ميكــن اعتبارهــا مســؤولة عــن الضــرر‪.‬‬

‫‪ -49‬وميكــن أن يســاعد االنضمــام إلــى املعاهــدات املتصلــة بحمايــة البيئــة علــى تعزيــز النظــام الدولــي‬
‫حلمايــة البيئــة‪ .‬وقد وضــع أثنــاء العقــود األخيــرة عــدد كبيــر مــن الصكــوك الدوليــة مــن أجــل إرســاء‬
‫معاييــر دوليــة موحــدة‪ .‬ومــن هــذه الصكــوك‪ :‬جــدول أعمــال القــرن احلــادي والعشــرين‪ )18(،‬وإعــان‬
‫ريــو بشــأن البيئــة والتنميــة‪ )19(،‬اللــذان اعتمدهمــا مؤمتــر األمم املتحــدة املعنــي بالبيئــة والتنميــة فــي‬
‫عــام ‪1992‬؛ وامليثــاق العاملــي للطبيعــة (قــرار اجلمعيــة العامــة ‪ ،7/37‬املرفــق)؛ واتفاقيــة بــازل املتعلقــة‬
‫مبراقبــة حركــة النفايــات اخلطــرة عبــر احلــدود وبالتخلــص منهــا لعــام ‪1989‬؛ واتفاقيــة عــام ‪1991‬‬
‫لتقييــم األثــر البيئــي فــي إطــار عبــر حــدودي؛(‪ )20‬واتفاقيــة حمايــة واســتخدام املجــاري املائيــة العابــرة‬
‫للحــدود والبحيــرات الدوليــة لعــام ‪ )21(.1992‬وعلــى نفــس املنــوال‪ ،‬فتطــور التمويــل املتعلــق باملنــاخ‪ ،‬فــي‬
‫أعقــاب بــدء نفــاذ اتفــاق باريــس‪ ،‬فــي عــام ‪ )22(،2016‬يعتبــر طريقــة لتحقيــق األهــداف التــي حددهــا كل‬
‫بلــد مــن حيــث التخفيــف مــن االحتــرار العاملــي‪ .‬وفــي هــذا الصــدد‪ ،‬ســتطبق معظــم املؤسســات املاليــة‬
‫(‪)23‬‬
‫الناشــطة فــي مجــال التمويــل املتعلــق باملنــاخ معاييــر األداء التــي أصدرتهــا املؤسســة املاليــة الدوليــة‬

‫(‪ )18‬تقريــر مؤمتــر األمم املتحــدة املعنــي بالبيئــة والتنميــة‪ ،‬ريــو دي جانيــرو‪ 14-3 ،‬حزيران‪/‬يونيــه ‪1992‬‬
‫(منشــورات األمم املتحــدة‪ ،‬رقم املبيــع ‪ A.93.I.8‬والتصويبــان)‪ ،‬املجلــد األول‪ :‬القــرارات التــي اتخذهــا املؤمتــر‪،‬‬
‫القــرار ‪ ،1‬املرفــق الثانــي‪.‬‬
‫(‪ )19‬املرجع نفسه‪ ،‬املرفق األول‪.‬‬
‫(‪.United Nations, Treaty Series, vol. 1989, No. I-34028 )20‬‬
‫(‪ )21‬املرجع نفسه‪ ،‬املجلد ‪ ،1936‬الرقم ‪.I-33207‬‬
‫(‪ )22‬اتفــاق باريــس‪ 12 ،‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪( 2015‬الرقــم ‪ .)54113‬واعتمــد اتفــاق باريــس فــي الــدورة‬
‫احلاديــة والعشــرين ملؤمتــر األطــراف في اتفاقيــة األمم املتحــدة اإلطاريــة بشــأن تغيــر املنــاخ‪ ،‬املعقــودة فــي باريــس‬
‫في الفترة من ‪ 30‬تشــرين الثاني‪/‬نوفمبر إلى ‪ 13‬كانون األول‪/‬ديســمبر ‪ .2015‬وهو منشــور على املوقع الشــبكي‬
‫لقســم املعاهدات التابع لألمم املتحدة‪https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/No%20Volume/54113/ :‬‬
‫‪.Part/I-54113-0800000280458f37.pdf‬‬
‫(‪ )23‬لالطــاع علــى معاييــر املؤسســة املاليــة الدوليــة‪ ،‬انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ الشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرة ‪.91‬‬
 ‫ً‬
‫‪263‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫أو "مبــادئ التعــادل"(‪ )24‬مــن أجــل اســتبانة وإدارة اآلثــار االجتماعيــة والبيئيــة للمشــاريع التــي تنظــر‬
‫فــي متويلهــا‪ .‬وســيؤدي عــدم وفــاء البلــد املتلقــي باملعاييــر املحــددة إلــى تقــدمي طلــب بإعــداد خطــة‬
‫بشــأن التدابيــر التصحيحيــة‪ ،‬وميكــن أن يــؤدي فــي نهايــة املطــاف إلــى وقــف التمويــل املقــدم مــن‬
‫املؤسسة املالية‪.‬‬

‫‪ -14‬قوانني حماية املستهلكني‬

‫‪ -50‬للتركيــز املتزايــد علــى املصلحــة العامــة الــذي يالحــظ فــي الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص آثــار علــى أهميــة تقييــم قوانــن حمايــة املســتهلك فــي البلــد املضيــف (انظــر الفصــل األول‪،‬‬
‫"اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)6‬وتوجــد فــي عــدد مــن البلــدان قواعــد قانونيــة خاصــة‬
‫حلمايــة املســتهلك‪ .‬وتتفــاوت قوانــن حمايــة املســتهلك تفاوتــا كبيــرا مــن بلــد إلــى آخــر‪ ،‬وذلــك مــن حيــث‬
‫طريقــة تنظيمهــا ومــن حيــث مضمونهــا‪ .‬ومــع ذلــك‪ ،‬فقوانــن حمايــة املســتهلك تشــتمل فــي كثيــر مــن‬
‫األحيــان علــى أحــكام مثــل وضــع حــدود زمنيــة مالئمــة لتقييــم املطالبــات وإنفــاذ احلقــوق التعاقديــة؛‬
‫أو قواعــد خاصــة لتفســير العقــود التــي ال يجــري عــادة التفــاوض مــع املســتهلك حــول شــروطها (ويشــار‬
‫ً‬
‫إليهــا أحيانــا بعبــارة "عقــود اإلذعــان")؛ أو الضمانــات املوســعة لصالــح املســتهلكني؛ أو حقــوق اإلنهــاء‬
‫ً‬
‫اخلاصــة؛ أو إمكانيــة اللجــوء إلــى هيئــات مبســطة لتســوية املنازعــات (انظــر أيضــا الفصــل الســادس‪،‬‬
‫"تســوية املنازعــات"‪ ،‬الفقــرات ‪)52-50‬؛ أو تدابيــر وقائيــة أخــرى‪ .‬وميكــن أن تشــكل مبــادئ األمم‬
‫املتحــدة التوجيهيــة حلمايــة املســتهلك‪ )25(،‬التــي اعتمــدت ألول مــرة فــي عــام ‪ 1985‬حتــت رعايــة املجلــس‬
‫االقتصــادي واالجتماعــي التابــع لــأمم املتحــدة‪ ،‬ثــم نقحــت مــن خــال عمليــة تشــاورية قادهــا مؤمتــر‬
‫ً‬
‫األمم املتحــدة للتجــارة والتنميــة (األونكتــاد)‪ ،‬مصــدر إلهــام مفيــدا بالنســبة للبلــدان التــي تســعى إلــى‬
‫حتســن أطرهــا القانونيــة املتعلقــة بحمايــة املســتهلك‪ .‬وعلــى وجــه اخلصــوص‪ ،‬فاملبــدأ التوجيهــي ‪76‬‬
‫املتعلــق بالطاقــة واملبــدأ التوجيهــي ‪ 77‬املتعلــق باملرافــق العامــة لهمــا صلــة بتطويــر مشــاريع الشــراكات‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫‪ -51‬ومــن املهــم‪ ،‬مــن وجهــة نظــر الشــريك اخلــاص‪ ،‬النظــر فيمــا إذا كانــت قوانــن البلــد املضيــف بشــأن‬
‫ً‬
‫حمايــة املســتهلكني قــد حتــد أو تعرقــل قدرتــه علــى أن يقــوم‪ ،‬مثــا‪ ،‬بإنفــاذ حقــه فــي تقاضــي قيمــة‬
‫ُّ‬
‫اخلدمــات املقدمــة‪ ،‬أو تعديــل األســعار‪ ،‬أو وقــف تقــدمي اخلدمــات إلــى الزبائــن الذيــن يخلــون بشــروط‬
‫أساســية فــي عقودهــم أو ينتهكــون شــروطا أساســية لتقــدمي اخلدمــات‪ .‬ولهــذا األمــر أهميــة خاصــة فــي‬
‫ســياق "الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن العــام واخلــاص" حيــث يفــرض الشــريك اخلــاص رســوما‬

‫(‪ )24‬مبــادئ التعــادل‪ ،‬حزيران‪/‬يونيــه ‪ .2013‬مبــادئ التعــادل عبــارة عــن إطــار إلدارة املخاطــر‪ ،‬اعتمدتــه‬
‫املؤسســات املاليــة‪ ،‬مــن أجــل حتديــد وتقييــم وإدارة املخاطــر البيئيــة واالجتماعيــة التــي تنطــوي عليهــا املشــاريع‪.‬‬
‫وهــي تنطبــق علــى جميــع القطاعــات الصناعيــة وعلــى أربعــة منتجــات ماليــة‪ )1 :‬اخلدمــات االستشــارية املتعلقــة‬
‫بتمويــل املشــاريع‪ )2 ،‬متويــل املشــاريع‪ )3 ،‬القــروض املمنوحــة للشــركات ارتباطــا باملشــاريع‪ )4 ،‬القــروض البينيــة‪.‬‬
‫وللمزيــد مــن املعلومــات عــن هــذا املوضــوع‪ ،‬انظــر املوقــع الشــبكي‪.https://equator-principles. com/about/ :‬‬
‫(‪ )25‬القــرار متــاح علــى الصفحــة التاليــة‪http://unctad.org/meetings/en/SessionalDocuments/ares70d186_ :‬‬
‫‪ ،ar.pdf‬وعلــى صفحــة مخصصــة علــى املوقــع الشــبكي لألونكتــاد‪https://unctad.org/en/PublicationsLibrary/ :‬‬
‫‪.ditccplpmisc2016d1_ar.pdf‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪264‬‬

‫علــى املســتعمل النهائــي باإلضافــة إلــى املدفوعــات املســتلمة مــن الســلطة العموميــة (انظــر "مقدمــة‬
‫ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرة ‪.)15‬‬

‫‪ -15‬قانون اإلعسار‬

‫‪ -52‬يثيــر إعســار مشــغل مرفــق بنيــة حتتيــة أو مقــدم خدمــة عموميــة عــددا مــن املســائل التــي تدفــع‬
‫بعــض البلــدان إلــى وضــع قواعــد خاصــة ملعاجلــة تلــك احلــاالت‪ ،‬مــن بينهــا قواعــد متكــن الســلطة‬
‫املتعاقــدة مــن اتخــاذ التدابيــر الالزمــة لكفالــة االســتمرارية للمشــروع (انظــر الفصــل الرابــع‪" ،‬تنفيــذ‬
‫الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪ :‬اإلطــار القانونــي وعقــود الشــراكة"‪ ،‬الفقــرات ‪.)161-158‬‬
‫وميكــن حتقيــق االســتمرارية فــي تقــدمي اخلدمــات بواســطة إطــار قانونــي‪ ،‬مثــل إعــادة التنظيــم‬
‫ومــا يشــابهها مــن اإلجــراءات‪ ،‬يتيــح إنقــاذ املنشــآت التــي تواجــه صعوبــات ماليــة‪ .‬وإذا أصبحــت‬
‫إجــراءات اإلفــاس حتميــة‪ ،‬ســيكون الدائنــون املضمونــون قلقــن بوجــه خــاص بشــأن األحــكام‬
‫ً‬
‫املتعلقــة باملطالبــات املضمونــة‪ ،‬وخصوصــا بشــأن مــا إذا كان ميكــن للدائنــن املضمونــن تفعيــل‬
‫الضمــان علــى الرغــم مــن بــدء إجــراءات اإلعســار‪ ،‬ومــا إذا كانــت للدائنــن املضمونــن أولويــة فــي‬
‫املدفوعــات املتأتيــة مــن عائــدات الضمــان‪ ،‬وكيفيــة ترتيــب مطالبــات الدائنــن املضمونــن‪ .‬وكمــا أشــير‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫إلــى ذلــك آنفــا‪ ،‬فـ َّ‬
‫ـإن جــزءا كبيــرا مــن ديــون الشــريك اخلــاص يتخــذ شــكل ديــون "ممتــازة"‪ ،‬بحيــث‬
‫يلــزم إعطــاء الدائنــن أولويــة فــي الســداد علــى الديــون التابعــة املســتحقة علــى الشــريك اخلــاص‬
‫(انظــر "مقدمــة ومعلومــات أساســية عــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص"‪ ،‬الفقــرة ‪.)60‬‬
‫وقــدرة املقرضــن علــى إنفــاذ تدابيــر ترتيــب الديــون هــذه ســتتوقف علــى قواعــد وأحــكام قوانــن البلــد‬
‫التــي حتكــم ترتيــب الدائنــن فــي إجــراءات اإلعســار‪ .‬واالعتــراف القانونــي باســتقاللية األطــراف فــي‬
‫النــص علــى الترتيــب التعاقــدي ملختلــف فئــات الديــون ميكــن أن يــؤدي إلــى تيســير متويــل مشــاريع‬
‫البنية التحتية‪.‬‬

‫‪ -53‬ومــن املســائل التــي ينبغــي أن يتناولهــا التشــريع ما يلــي‪ :‬مســألة ترتيــب الدائنــن؛ والعالقــة‬
‫بــن مديــر اإلعســار والدائنــن؛ واآلليــات القانونيــة إلعــادة تنظيــم الكيــان املديــن املعســر؛ والقواعــد‬
‫اخلاصــة الراميــة إلــى كفالــة اســتمرارية تقــدمي اخلدمــات العموميــة فــي حالــة إعســار الكيــان الشــريك‬
‫اخلــاص؛ واألحــكام املتعلقــة بإبطــال الصفقــات التــي يبرمهــا املديــن قبــل وقــت وجيــز مــن بــدء إجــراءات‬
‫اإلعســار‪ .‬ويشــكل دليــل األونســيترال التشــريعي لقانــون اإلعســار(‪ )26‬ونصوصــه التفســيرية(‪ )27‬أدوات‬
‫مفيــدة فــي حتديــث نظــام اإلعســار فــي بلــد مــا‪.‬‬

‫(‪ )26‬دليــل األونســيترال التشــريعي لقانــون اإلعســار (‪ ،)2004‬دليــل األونســيترال التشــريعي لقانــون اإلعســار‪،‬‬
‫اجلــزء الثالــث‪ :‬معاملــة مجموعــات املنشــآت فــي ســياق اإلعســار (‪ ،)2010‬ودليــل األونســيترال التشــريعي لقانــون‬
‫اإلعســار‪ ،‬اجلــزء الرابــع‪ :‬التزامــات املديريــن فــي فتــرة االقتــراب مــن اإلعســار (‪( )2013‬جميــع هــذه األدلــة متاحــة‬
‫علــى املوقــع الشــبكي‪.)https://uncitral.un.org/ar/texts/insolvency :‬‬
‫(‪ )27‬دليل األونســيترال العملي بشــأن التعاون في مجال اإلعســار عبر احلدود (‪ )2009‬وقانون األونســيترال‬
‫النموذجــي بشــأن اإلعســار عبــر احلــدود‪ :‬املنظــور القضائــي‪ ،‬قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن اإلعســار عبــر‬
‫احلــدود (‪ )1997‬مــع دليــل االشــتراع والتفســير (‪( )2013‬كالهمــا متــاح علــى املوقــع الشــبكي‪https://uncitral. :‬‬
‫‪.)un.org/ar/texts/insolvency/explanatorytexts/cross-border_insolvency/judicial_perspective‬‬
 ‫ً‬
‫‪265‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫‪ -54‬ومــن املرجــح فــي مشــاريع البنيــة التحتيــة الكبيــرة أن ينطــوي إعســار شــركة املشــروع علــى وجــود‬
‫دائنــن مــن أكثــر مــن بلــد واحــد أو أن يؤثــر فــي موجــودات يقــع مكانهــا فــي أكثــر مــن بلــد واحــد‪ .‬لذلــك‪،‬‬
‫تيســر التعــاون القضائــي وجلــوء مديــري‬ ‫قد يكــون مــن املســتصوب أن تكــون لــدى البلــد املضيــف أحــكام ِّ‬
‫اإلعســار األجانــب إلــى املحاكــم واالعتــراف بإجــراءات اإلعســار األجنبيــة‪ .‬ويــرد منــوذج مناســب ميكــن‬
‫أن تســتخدمه البلــدان الراغبــة فــي اعتمــاد تشــريع لهــذا الغــرض فــي قانــون األونســيترال النموذجــي‬
‫بشــأن اإلعســار عبــر احلــدود ودليــل اشــتراعه وتفســيره‪ )28(،‬ويســتكمله قانــون األونســيترال النموذجــي‬
‫(‪)29‬‬
‫بشــأن االعتــراف باألحــكام القضائيــة املتعلقــة باإلعســار وإنفاذهــا ودليــل اشــتراعه‪.‬‬

‫‪ -16‬تدابير مكافحة الفساد‬

‫ً‬
‫‪ -55‬ميكــن أيضــا تعزيــز بيئــة االســتثمارات واألعمــال فــي البلــد املضيــف باتخــاذ تدابيــر ملكافحــة‬
‫الفســاد فــي إدارة العقــود احلكوميــة‪ .‬ومــن األهميــة مبــكان أن يتخــذ البلــد املضيــف تدابيــر فعالــة‬
‫وملموســة ملكافحــة الرشــوة واملمارســات غيــر القانونيــة ذات الصلــة‪ ،‬وعلــى وجــه اخلصــوص أن يعمــل‬
‫البلــد علــى اإلنفــاذ الفعــال للقوانــن القائمــة التــي حتظــر الرشــوة‪.‬‬

‫‪ -56‬وميكــن أن ميثــل سـ ُّـن قوانــن تــدرج االتفاقــات واملعاييــر الدوليــة بشــأن الن‍زاهــة فــي االضطــاع‬
‫باملعامــات التجاريــة فــي القطــاع العمومــي خطــوة هامــة فــي هــذا االجتــاه‪ .‬وفــي هــذا الصــدد‪ ،‬فالصــك‬
‫ًّ‬
‫قانونيــا بشــأن مكافحــة الفســاد هــو اتفاقيــة األمم املتحــدة ملكافحــة الفســاد‬ ‫العاملــي الوحيــد امللـ ِـزم‬
‫(انظــر الفصــل األول‪" ،‬اإلطــار القانونــي واملؤسســي العــام"‪ ،‬الفقــرة ‪ ،)4‬األمــر الــذي يقتضــي مــن‬
‫البلــدان أن حتــدد األفعــال اجلنائيــة وغيرهــا مــن اجلرائــم بشــكل يشــمل طائفــة واســعة مــن أفعــال‬
‫الفســاد‪ ،‬وال ســيما الرشــوة‪ ،‬إن لــم تكــن هــذه األفعــال تعتبــر بالفعــل جرائــم مبوجــب القانــون املحلــي‪.‬‬
‫ومــن الصكــوك الهامــة األخــرى اتفاقيــة مكافحــة رشــوة املوظفــن العموميــن األجانــب فــي املعامــات‬
‫التجاريــة الدوليــة لعــام ‪ ،1997‬التــي جــرى التفــاوض بشــأنها حتــت رعايــة منظمــة التعــاون والتنميــة فــي‬
‫(‪)30‬‬
‫امليدان االقتصــادي‪.‬‬

‫‪ -57‬ومــن املهــم‪ ،‬عــاوة علــى ذلــك‪ ،‬أن تكفــل القواعــد التــي تنظــم عمــل الســلطات املتعاقــدة ورصــد‬
‫العقــود العموميــة الدرجــة الالزمــة مــن الشــفافية والن‍زاهــة‪ ،‬ال ســيما مــن خــال الســماح بنشــر‬

‫(‪ )28‬يــرد النــص الرســمي لقانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن اإلعســار عبــر احلــدود فــي الوثائــق الرســمية‬
‫للجمعيــة العامــة‪ ،‬الــدورة الثانيــة واخلمســون‪ ،‬امللحــق رقــم ‪ ،)A/52/17( 17‬املرفــق األول (حوليــة جلنــة األمم‬
‫املتحــدة للقانــون التجــاري الدولــي‪ ،‬املجلــد الثامــن والعشــرون‪ ،1997 ،‬اجلــزء الثالــث‪ ،‬املرفــق األول (منشــورات‬
‫األمم املتحــدة‪ ،‬رقــم املبيــع )‪ .)E.96.V.6‬كمــا يــرد قانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن اإلعســار عبــر احلــدود‬
‫مشــفوعا بدليــل االشــتراع والتفســير فــي شــكل كتيــب (منشــورات األمم املتحــدة‪ .)E.14.V.2 ،‬وقد أوصــت اجلمعيــة‬
‫العامــة باســتخدام القانــون النموذجــي فــي قرارهــا ‪ 158/52‬املــؤرخ ‪ 15‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪.1997‬‬
‫(‪ )29‬يــرد النــص الرســمي لقانــون األونســيترال النموذجــي بشــأن االعتــراف باألحــكام القضائيــة املتعلقــة‬
‫باإلعســار وإنفاذهــا ودليــل اشــتراعه (‪ )2018‬فــي الوثائــق الرســمية للجمعيــة العامــة‪ ،‬الــدورة الثالثــة والســبعون‪،‬‬
‫امللحــق رقــم ‪ ،)A/73/17( 17‬املرفــق الثالــث‪ .‬وقد أوصــت اجلمعيــة العامــة باســتخدام القانــون النموذجــي فــي‬
‫قرارهــا ‪ 200/73‬املــؤرخ ‪ 20‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪.2018‬‬
‫(‪.http://www.oecd.org/corruption/oecdantibriberyconvention.htm )30‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪266‬‬

‫الفــرص املتعلقــة بالعقــود والعقــود املرســية‪ ،‬ولكــن أيضــا تقاريــر تقييــم األداء‪ .‬كمــا َّ‬
‫أن اللوائــح‬
‫التنظيميــة املتعلقــة بالرخــص والتصاريــح ميكــن أن ُتـ َ‬
‫ـدرج أيضــا فــي قائمــة املعلومــات التــي يتعــن‬
‫الكشــف عنهــا‪ .‬وإذا لــم تكــن هــذه القواعــد موجــودة‪ ،‬فينبغــي وضــع تشــريعات وقواعــد تنظيميــة‬
‫مالئمــة واعتمادهــا‪ .‬ومــن العناصــر اإلضافيــة التــي ينبغــي وضعهــا فــي االعتبــار فــي هــذا الســياق‬
‫البســاطة واال تســاق‪ ،‬مــع تفــادي اخلطــوات غيــر الضروريــة التــي تطيــل اإلجــراءات اإلداريــة‬
‫أو تعقدها‪.‬‬

‫‪ -17‬قوانني ومعايير العمل‬

‫‪ -58‬العمــال واملوظفــون عناصــر أساســية فــي عمليــات تصميــم وتشــييد وتشــغيل البنــى التحتيــة‪ ،‬ولهــم‬
‫بطبيعــة احلــال أهميــة بالغــة فــي إجنــاح هــذه الشــراكات‪ .‬والطابــع الدولــي للشــراكات بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص ال يعنــي َّ‬
‫أن القوانــن املحليــة واملعاييــر املنطبقــة املتعلقــة بحقــوق العمــال يجــوز جتاهلها‪.‬‬
‫أن معظــم‬ ‫وينبغــي لتلــك املعاييــر‪ ،‬بدورهــا‪ ،‬أن تســتوفي أيضــا املعاييــر الدوليــة األساســية‪ ،‬ألســباب منهــا َّ‬
‫البلــدان قدمــت التزامــات دوليــة مــن خــال مشــاركتها فــي أعمــال منظمــات مثــل منظمــة العمــل الدولية‪،‬‬
‫وهــي وكالــة األمم املتحــدة املتخصصــة املعنيــة بقطــاع العدالــة االجتماعيــة وظــروف العمــل‪ .‬وســيكون‬
‫مــن مصلحــة املســتثمرين األجانــب أيضــا االمتثــال للمعاييــر الدوليــة‪ ،‬ألنهــم ميكــن أن يواجهــوا دعــاوى‬
‫تبيــن أنهــم يســتثمرون فــي منشــآت جتاريــة تنتهــك‬ ‫قضائيــة فــي والياتهــم القضائيــة األصليــة‪ ،‬إذا َّ‬
‫معاييــر العمــل املعتــرف بهــا دوليــا‪ .‬ومــن املســائل الشــائعة فــي الشــراكات االمتيازيــة بــن القطاعــن‬
‫العــام واخلــاص الشــكاوى بشــأن شــروط توظيــف العاملــن فــي املشــروع التــي تكــون أقــل مالءمــة عندمــا‬
‫يوظفهــم الشــريك اخلــاص ممــا يكــون عليــه احلــال عنــد توظيفهــم مــن قبــل ســلطة عموميــة‪ .‬وقد يكفــل‬
‫إدراج بنــود تتعلــق باألجــور العادلــة وظــروف العمــل العادلــة فــي عقــد الشــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص حمايــة حلقــوق العمــال‪ .‬وســتحدد هــذه البنــود الشــروط الدنيــا للعمــل وغيرهــا مــن املعاييــر‬
‫اإللزاميــة التــي ســيدرجها الشــريك اخلــاص فــي عقــود العمــل التــي ســيبرمها مــع العمــال‪ .‬وتهــدف‬
‫اتفاقيــة منظمــة العمــل الدوليــة رقــم ‪ 94‬بشــأن شــروط العمــل فــي العقــود العموميــة‪ ،‬التــي دخلــت حيــز‬
‫النفــاذ فــي ‪ 20‬أيلول‪/‬ســبتمبر ‪ ،1952‬إلــى منــع الشــركات التــي تقــدم عروضــا للفــوز بعقــود عموميــة‬
‫مــن تخفيــض تكاليــف العمالــة وتوفيــر شــروط أقــل مالءمــة للعمــال‪ .‬وهــي تتطلــب مــن احلكومــات التــي‬
‫صدقــت عليهــا إدراج بنــود تتعلــق باألجــور العادلــة فــي العقــود احلكوميــة‪ ،‬مبــا فــي ذلــك عقــود الشــراكة‬
‫بــن القطاعــن العــام واخلــاص‪.‬‬

‫‪ -18‬مشاركة أصحاب املصلحة في الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬

‫‪ -59‬تســاعد املشــاورات التــي جتــرى مــع املجتمعــات املحليــة املتأثــرة جــراء مشــروع مــن مشــاريع‬
‫الشــراكة بــن القطاعــن العــام واخلــاص علــى ضمــان اســتدامة املشــروع عــن طريــق حتفيــز املناقشــة‬
‫حــول ســبل احلــد مــن اآلثــار االجتماعيــة والبيئيــة الســلبية للمشــروع‪ ،‬مثــل التشــريد القســري‪ ،‬أو تعديــل‬
‫البيئــة أو تدميرهــا‪ ،‬أو غيرهــا مــن التدابيــر الالزمــة لتشــييد املشــروع (انظــر أيضــا الفصــل الثانــي‪،‬‬
‫ً‬
‫"تخطيــط املشــروع وإعــداده"‪ ،‬الفقــرة ‪ .)20‬وميكــن أيضــا أن تــؤدي هــذه املشــاورات إلــى حتســن‬
 ‫ً‬
‫‪267‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫تصميــم املشــروع‪ ،‬علــى ســبيل املثــال مــن خــال الوقــوف علــى ســبل أفضــل لتيســير وصــول املعوقــن إلــى‬
‫اخلدمــات أو توفيــر اخلدمــات بأســعار ميســورة‪ .‬وأصحــاب املصلحــة الرئيســيون الذيــن يجــب التشــاور‬
‫معهــم هــم املجتمعــات املحليــة التــي تعيــش فــي املوقــع املتوخــى إنشــاء املشــروع فوقــه أو بالقــرب منــه‪.‬‬
‫ِّ‬
‫وهــذا ينطبــق بوجــه خــاص علــى الشــعوب األصليــة‪ ،‬كمــا ســلم بذلــك فــي بعــض الصكــوك الدوليــة (مثــل‬
‫اتفاقيــة منظمــة العمــل الدوليــة املتعلقــة بالشــعوب األصليــة والقبليــة(‪ .))31‬وميكــن إجــراء عمليــة التشــاور‬
‫بطرائــق مختلفــة‪ ،‬حســب اإلطــار القانونــي القائــم فــي البلــد‪ ،‬ولكنهــا تتضمــن فــي كثيــر مــن األحيــان‬
‫إجنــاز دراســات لألثــر‪ ،‬ونشــر هــذه الدراســات واملعلومــات األخــرى ذات الصلــة بشــأن املشــروع‪ ،‬وتنظيــم‬
‫حــوارات مــع املجتمعــات املحليــة املتأثــرة واحلصــول علــى موافقتهــا مســبقا‪ ،‬حســب االقتضــاء‪.‬‬

‫‪ -60‬وهنــاك معاييــر مفيــدة معتمــدة فــي هــذا املجــال حتمــي مشــاركة املجتمعــات املحليــة فــي إعــداد‬
‫وتنفيــذ املشــاريع‪ )32(.‬ومــع ذلــك‪ ،‬فمــن املســتصوب أيضــا بالنســبة للمشــرعني وصنــاع السياســات‬
‫املحليــن النظــر فــي اعتمــاد قواعــد بشــأن عمليــة التشــاور‪ ،‬إذا لــم تكــن موجــودة بعــد‪ ،‬مــن أجــل تيســير‬
‫تنظيــم عمليــة التشــاور واإلشــراف عليهــا (مثــا‪ ،‬عــن طريــق أمــن املظالــم أو هيئــات االســتعراض)‪.‬‬
‫وينبغــي لعمليــة التشــاور التــي تتســم بالفعاليــة أن تتبــع مبــادئ راســخة‪ .‬فعلــى ســبيل املثــال‪ ،‬ينبغــي‬
‫إشــراك املجتمعــات املحليــة املتأثــرة بشــكل مبكــر قــدر اإلمــكان ومنــذ مرحلــة إعــداد املشــروع‪ ،‬وأن‬
‫يكــون ذلــك قائمــا علــى الكشــف الدقيــق‪ ،‬وأال يخضــع لتأثيــرات خارجيــة‪ ،‬وأن يكــون موثقــا‪ .‬وينبغــي أن‬
‫يصمــم كذلــك خصيصــا للمجتمعــات املحليــة املتأثــرة باملشــروع‪ ،‬مثــا باســتخدام اللغــة التــي تســتخدمها‬
‫املجتمعــات املحليــة املتأثــرة‪.‬‬

‫جيم‪ -‬االتفاقات الدولية‬

‫‪ -61‬إضافــة إلــى التشــريع الداخلــي للبلــد املضيــف‪ ،‬قد تتأثــر الشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص باالتفاقــات الدوليــة التــي يبرمهــا البلــد املضيــف‪ .‬وتــرد فيمــا يلــي مناقشــة موجــزة لآلثــار‬
‫املترتبــة علــى اتفاقــات دوليــة معينــة‪ ،‬عــاوة علــى اتفاقــات دوليــة أخــرى ورد ذكرهــا فــي مختلــف‬
‫أجزاء الدليل‪.‬‬

‫‪ -1‬العضوية في املؤسسات املالية الدولية‬

‫‪ -62‬العضويــة فــي املؤسســات املاليــة املتعــددة األطــراف‪ ،‬مثــل البنــك الدولــي واملؤسســة الدوليــة‬
‫للتنميــة ومؤسســة التمويــل الدوليــة ووكالــة ضمــان االســتثمار املتعــددة األطــراف واملصــارف اإلمنائيــة‬
‫ً‬
‫اإلقليميــة‪ ،‬ضروريــة لتهيئــة منــاخ مالئــم للشــراكات بــن القطــاع العــام واخلــاص‪ .‬أوال‪ ،‬فعضويــة‬
‫البلــد املضيــف فــي تلــك املؤسســات هــي فــي العــادة شــرط حلصــول املشــاريع فــي البلــد املضيــف‬

‫(‪ )31‬تفــرض املــادة ‪ 17‬مــن اتفاقيــة منظمــة العمــل الدوليــة رقــم ‪ 169‬بشــأن الشــعوب األصليــة والقبليــة‬
‫التزامــا علــى الــدول بإجــراء تشــاور مســبق مــع الشــعوب األصليــة بشــأن القــرارات املتعلقــة بالبنيــة التحتيــة‪ ،‬التــي‬
‫تؤثــر علــى أراضيهــا وكذلــك‪ ،‬فــي بعــض احلــاالت املحــددة‪ ،‬احلصــول علــى موافقتهــا املســبقة واملســتنيرة واحلــرة‪.‬‬
‫(‪ )32‬يشير املبدأ اخلامس من مبادئ التعادل إلى "مشاركة أصحاب املصلحة"‪.‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪268‬‬

‫ً‬
‫علــى ما تقدمــه تلــك املؤسســات مــن متويــل وضمانــات‪ .‬ثانيــا‪ ،‬حتتــوي القواعــد املتعلقــة بصكــوك‬
‫التمويــل والضمــان التــي تقدمهــا تلــك املؤسســات فــي العــادة علــى أحــكام وشــروط متنوعــة ذات أهميــة‬
‫ً‬
‫مباشــرة ألحــكام اتفــاق املشــروع واتفاقــات القــروض التــي يتفــاوض بشــأنها الشــريك اخلــاص (مثــا‪،‬‬
‫شــرط التعهــد الســلبي فيمــا يتعلــق باملوجــودات العموميــة‪ ،‬وتقــدمي ضمانــات مقابلــة لصالــح املؤسســة‬
‫ً‬
‫املاليــة املتعــددة األطــراف)‪ .‬وأخيرا‪ ،‬تســعى املؤسســات املاليــة املتعــددة األطــراف عــادة إلــى حتقيــق‬
‫عــدد مــن األهــداف اخلاصــة بالسياســات تعمــل علــى ضمــان تنفيذهــا فيمــا يتعلــق باملشــاريع التــي‬
‫ً‬
‫ـا‪ ،‬االمتثــال للمعاييــر البيئيــة املقبولــة ًّ‬
‫دوليــا؛ واالســتدامة الطويلــة األجــل للمشــروع‬ ‫تدعمهــا (مثـ‬
‫بعــد مــدة االمتيــاز األولــى؛ والشــفافية والن‍زاهــة فــي اختيــار الشــريك اخلــاص وصــرف قــروض‬
‫تلك املؤسسات)‪.‬‬

‫‪ -2‬االتفاقات العامة بشأن تيسير التجارة وتشجيعها‬

‫ُ‬
‫‪ -63‬أبــرم عــدد مــن االتفاقــات املتعــددة األطــراف علــى الصعيــد العاملــي مــن أجــل تشــجيع التجــارة‬
‫احلــرة‪ .‬ويتفــاوض علــى أبــرز تلــك االتفاقــات حتــت رعايــة مجموعــة "االتفــاق العــام بشــأن التعريفــات‬
‫ً‬
‫اجلمركيــة والتجــارة"‪ ،‬وفيمــا بعــد منظمــة التجــارة العامليــة‪ .‬وقد تتضمــن تلــك االتفاقــات أحكامــا‬
‫عامــة بشــأن تشــجيع التجــارة وتيســير االجتــار بالســلع (مثــل شــرط الدولــة األكثــر رعايــة وحظــر‬
‫اســتعمال القيــود الكميــة وغيرهــا مــن احلواجــز التجاريــة التمييزيــة)‪ ،‬وبشــأن تشــجيع املمارســات‬
‫ً‬
‫التجاريــة العادلــة (مثــا‪ ،‬حظــر إغــراق األســواق وفــرض قيــود علــى اســتعمال اإلعانــات)‪ .‬وترمــي‬
‫اتفاقــات معينــة إلــى إزالــة احلواجــز املفروضــة علــى تقــدمي األجانــب للخدمــات فــي الــدول املتعاقــدة‬
‫أو تشــجيع الشــفافية والقضــاء علــى التمييــز بــن املورديــن فــي مجــال االشــتراء احلكومــي‪ .‬وقد تكــون‬
‫تلــك االتفاقــات وثيقــة الصلــة بالتشــريعات الوطنيــة التــي تتعلــق بالشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص والتــي ترمــي إلــى فــرض قيــود علــى مشــاركة الشــركات األجنبيــة فــي مشــاريع البنيــة‬
‫التحتيــة أو تنــص علــى إعطــاء األفضليــة للكيانــات الوطنيــة أو علــى اشــتراء اإلمــدادات مــن‬
‫السوق املحلية‪.‬‬

‫‪ -3‬االتفاقات الدولية املتعلقة بصناعات معينة‬

‫‪ -64‬فــي ســياق املفاوضــات حــول االتصــاالت األساســية‪ ،‬التــي جــرت فــي إطــار االتفــاق العــام املتعلــق‬
‫بالتجــارة فــي اخلدمــات (اتفــاق "غاتــس")‪ ،‬أخــذ عــدد مــن الــدول األعضــاء فــي منظمــة التجــارة العامليــة‬
‫‪ -‬ميثــل اجلــزء األكبــر مــن الســوق العامليــة خلدمــات االتصــاالت ‪ -‬علــى عاتقــه تعهــدات محــددة بتيســير‬
‫أن جميــع الــدول األعضــاء فــي منظمــة التجــارة‬ ‫التجــارة فــي خدمــات االتصــاالت‪ .‬ومــن اجلديــر بالذكــر َّ‬
‫العامليــة (حتــى الــدول األعضــاء التــي لــم تأخــذ علــى عاتقهــا التزامــات معينــة تتعلــق باالتصــاالت) ملزمــة‬
‫مبــا ورد فــي اتفــاق "غاتــس" مــن قواعــد عامــة بشــأن اخلدمــات‪ ،‬مبــا فــي ذلــك مقتضيــات محــددة‬
‫تتنــاول معاملــة الدولــة األولــى بالرعايــة‪ ،‬والشــفافية‪ ،‬والتنظيــم‪ ،‬واالحتــكارات‪ ،‬واملمارســات التجاريــة‪.‬‬
‫ويضيــف اتفــاق منظمــة التجــارة العامليــة املتعلــق باالتصــاالت إلــى اتفــاق "غاتــس" العــام التزامــات خاصة‬
‫بــكل قطــاع وبلــد‪ .‬وتشــمل االلتزامــات املعتــادة فتــح عــدة أجــزاء مــن الســوق‪ ،‬مبا في ذلــك االتصــاالت‬
 ‫ً‬
‫‪269‬‬ ‫سابعا‪ -‬املجاالت القانونية األخرى ذات الصلة‬

‫َّ‬
‫املحســنة‪ ،‬أمــام املنافســة واالســتثمار األجنبــي‪ .‬وعليــه‪،‬‬ ‫الهاتفيــة الصوتيــة وإرســال البيانــات واخلدمــات‬
‫ينبغــي أن يكفــل املشــرعون فــي الــدول األعضــاء احلاليــة أو املرتقبــة فــي منظمــة التجــارة العامليــة أن‬
‫تكــون قوانــن البلــد املتعلقــة باالتصــاالت متفقــة مــع اتفــاق "غاتــس"‪ ،‬ومــع التزامــات البلــد املحــددة‬
‫املتعلقة باالتصــاالت‪.‬‬
‫ً َّ ً‬
‫معينــا هــو معاهــدة ميثــاق الطاقــة‬ ‫‪ -65‬وثمــة اتفــاق آخــر مهــم علــى املســتوى الدولــي يخــص قطاعــا‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫التــي أبرمــت فــي لشــبونة فــي ‪ 17‬كانــون األول‪/‬ديســمبر ‪ ،1994‬وبــدأ ســريانها اعتبــارا مــن ‪ 16‬نيســان‪/‬‬
‫أبريــل ‪ 1998‬ووضعــت لتعزيــز التعــاون الطويــل األجــل فــي ميــدان الطاقــة‪ .‬وتنــص هــذه املعاهــدة‬
‫علــى عــدة تدابيــر جتاريــة‪ ،‬مثــل تنميــة أســواق تنافســية ومفتوحــة ملــواد ومنتجــات الطاقــة وتيســير‬
‫عبــور تكنولوجيــا الطاقــة واحلصــول عليهــا ونقلهــا‪ .‬وعالوة علــى ذلــك‪ ،‬ترمــي هــذه املعاهــدة إلــى‬
‫تالفــي اختــاالت األســواق واحلواجــز التــي تعــوق النشــاط االقتصــادي فــي قطــاع الطاقــة‪ ،‬وتعــزز‬
‫فتــح أســواق رأس املــال لتشــجيع تدفــق رؤوس األمــوال مــن أجــل متويــل التجــارة فــي املــواد واملنتجــات‪.‬‬
‫كمــا تتضمــن هــذه املعاهــدة قواعــد تنظيميــة تتعلــق بتنميــة االســتثمار وحمايتــه‪ :‬أي تهيئــة ظــروف‬
‫عادلــة للمســتثمرين‪ ،‬والتحويــات النقديــة املتصلــة باالســتثمارات‪ ،‬ودفــع تعويضــات عــن اخلســائر‬
‫الناجمــة عــن احلــروب واالضطرابــات املدنيــة واألحــداث األخــرى املشــابهة‪ ،‬ودفــع تعويضــات عــن‬
‫نزع امللكية‪.‬‬
 ‫الفهرس‬

‫القواعد واملمارسات املحاسبية‬

‫القواعد واملمارسات املحاسبية للبلد املضيف السابع‪43–42 ،‬‬

‫التنسيق اإلداري‬
‫التنسيق اإلداري للتدابير التحضيرية الثاني‪52–49 ،‬‬
‫مالحظات عامة الثاني‪55–46 ،‬‬
‫إصدار الرخص والتصاريح الثاني‪55–53 ،‬‬
‫الوحدة املعنية بالشراكة بني القطاعني العام واخلاص الثاني‪47–46 ،‬‬

‫املصادر اإلضافية للعائد (انظر الدعم احلكومي)‬

‫قرارات التحكيم (انظر أيضا تسوية املنازعات)‬

‫اتفاقية االعتراف بقرارات التحكيم األجنبية وتنفيذها السادس‪38 ،13 ،‬‬

‫املوجودات (انظر أيضا موقع املشروع وموجوداته)‬

‫صالحية‬
‫صالحية إسناد عقود الشراكة بني القطاعني العام واخلاص الثاني‪52–46 ،‬‬
‫صالحيــة تنظيــم مشــاريع البنيــة التحتيــة واخلدمــات املنجــزة فــي إطــار شــراكة بــن القطاعــن العــام‬
‫واخلــاص (انظــر هيئــة الرقابــة التنظيميــة)‬
‫إجــراءات اإلرســاء (انظــر أيضــا إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية‪ ،‬االختيــار األولــي ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض‪،‬‬
‫االقتراحــات غيــر امللتمســة)‬
‫جلنة اإلرساء الثالث‪29–28 ،‬‬
‫إجراءات اإلرساء املشمولة بالدليل الثالث‪4–3 ،‬‬
‫ضمان عرض الثالث‪68 ،‬‬
‫اإليضاحات املتعلقة بطلبات االقتراحات والتعديالت املدخلة عليها الثالث‪81–80 ،‬‬
‫سرية املفاوضات في إطار إجراءات اإلرساء الثالث‪132 ،‬‬
‫الشروط التعاقدية الثالث‪79–75 ،‬‬
‫اإلسهام في تكاليف املشاركة في إجراءات اإلرساء الثالث‪47–46 ،‬‬
‫حتديد متطلبات املشروع الثالث‪21–20 ،‬‬
‫مقدمي العروض الثالث‪94–92 ،‬‬ ‫احلوار مع ِّ‬
‫الوثائق الثالث‪33–32 ،‬‬
‫االقتصاد والكفاءة في إجراءات اإلرساء الثالث‪9–6 ،‬‬
‫معايير التقييم الثالث‪87–82 ،23–22 ،‬‬

‫‪271‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪272‬‬

‫دراسات اجلدوى الثالث‪67 ،31–30 ،‬‬

‫نزاهة إجراءات اإلرساء الثالث‪13–10 ،‬‬
‫مقدمي العروض الثالث‪25–24 ،‬‬ ‫املفاوضات مع ِّ‬
‫اإلشعار بإرساء عقد املشروع الثالث‪109 ،‬‬
‫األعمال التحضيرية إلجراءات اإلرساء الثاني‪52–49 ،‬؛ الثالث‪33–26 ،‬‬
‫ً‬
‫أيضا االختيار األولي ِّ‬ ‫مؤهالت ِّ‬
‫ملقدمي العروض) الثالث‪69 ،‬‬ ‫مقدمي العروض (انظر‬
‫سجل إجراءات اإلرساء الثالث‪141–134 ،‬‬
‫طلب االقتراحات املقترن بحوار الثالث‪64–59 ،‬‬
‫إعادة النظر في إجراءات اإلرساء الثالث‪143–142 ،‬‬
‫إجراءات اإلرساء‪ :‬إجراءات املرحلة الواحدة وإجراءات املرحلتني الثالث‪58–53 ،‬‬
‫مواصفات املشروع ومؤشرات األداء الثالث‪74–70 ،‬‬
‫تقدمي االقتراحات وفتح مظاريفها الثالث‪91–88 ،‬‬
‫مقدمي العروض الذين ينبغي دعوتهم الثالث‪19 ،‬‬‫نطاق ِّ‬
‫شفافية القوانني واإلجراءات الثالث‪16–14 ،‬‬

‫إرساء العقد دون إجراءات تنافسية‬

‫الظروف املبيحة إلرساء العقد دون إجراءات تنافسية الثالث‪101 ،‬‬
‫تدابير تعزيز الشفافية في إرساء العقد دون إجراءات تنافسية الثالث‪109–102 ،‬‬
‫اعتبارات السياسات العامة في إرساء العقد دون إجراءات تنافسية الثالث‪100–99 ،‬‬
‫تقــدمي العــروض (انظــر إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية‪ ،‬االختيــار األولــي ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض‪،‬‬
‫إجــراءات اإلرســاء‪ ،‬االقتراحــات غيــر امللتمســة)‬

‫اإلخالل بااللتزامات وسبل االنتصاف‬

‫تعريف "اإلخالل اجلسيم" اخلامس‪17 ،‬‬
‫اعتبارات عامة الرابع‪157–156 ،‬‬
‫إخطار لتصحيح نتائج اإلخالل بااللتزامات اخلامس‪20 ،‬‬
‫ُّ‬
‫حقوق السلطة املتعاقدة في التدخل الرابع‪161–158 ،‬‬
‫ُّ‬
‫حقوق املقرضني في التدخل الرابع‪165–162 ،‬؛ اخلامس‪20 ،14 ،‬‬

‫البناء فاإلجارة فالتشغيل فنقل امللكية (‪)BLOT‬‬

‫تعريف البناء فاإلجارة فالتشغيل فنقل امللكية (‪ )BLOT‬مقدمة‪( 23 ،‬ج)‬

‫البناء فالتشغيل فنقل امللكية (‪)BOT‬‬

‫تعريف البناء فالتشغيل فنقل امللكية (‪ )BOT‬مقدمة‪( 23 ،‬أ)‬
‫نقل املوجودات في املشاريع من نوع البناء فالتشغيل فنقل امللكية (‪ )BOT‬اخلامس‪40 ،‬‬

‫البناء فاالمتالك فالتشغيل (‪)BOO‬‬

‫تعريف البناء فاالمتالك فالتشغيل (‪ )BOO‬مقدمة‪( 23 ،‬ه)‬

‫البناء فاالمتالك فالتشغيل فنقل امللكية (‪)BOOT‬‬

‫تعريف البناء فاالمتالك فالتشغيل فنقل امللكية" (‪ )BOOT‬مقدمة‪( 23 ،‬د)‬
‫‪273‬‬ ‫الفهرس‬

‫البناء فاإليجار فالتشغيل فنقل امللكية (‪)BROT‬‬

‫تعريف البناء فاإليجار فالتشغيل فنقل امللكية (‪ )BROT‬مقدمة‪( 23 ،‬ج)‬

‫البناء فنقل امللكية فالتشغيل (‪)BTO‬‬

‫تعريف البناء فنقل امللكية فالتشغيل (‪ )BTO‬مقدمة‪( 23 ،‬ب)‬

‫قانون الشركات‬
‫قانون الشركات في البلد املضيف السابع‪34–31 ،‬‬

‫التعويض‬
‫التعويض ومتديد عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص اخلامس‪9 ،‬‬
‫التعويض وتدابير مراقبة التعريفات الرابع‪50–49 ،‬‬
‫التعويض املستحق عند اإلنهاء انظر (اإلنهاء)‬
‫التعويض عن أعمال إضافية الرابع‪83 ،‬‬
‫التعويض عن زيادات في التكلفة الرابع‪144–130 ،50–49 ،‬‬
‫التعويض عن تعليق أو تأخير الرابع‪85 ،‬‬

‫التنافس‪/‬املنافسة‬
‫التنافس كمبدأ من املبادئ التوجيهية للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول‪20–19 ،‬‬
‫تقييم األثر على املنافسة الثاني‪22–21 ،‬‬
‫التنافس واالحتكارات مقدمة‪31–28 ،‬‬
‫احلماية من املنافسة (كشكل من أشكال الدعم احلكومي) الثاني‪83–81 ،‬‬
‫نطاق التنافس في القطاعات املختلفة مقدمة‪32 ،‬‬

‫االحتياز اإلجباري‬
‫االحتياز اإلجباري لألرض الالزمة ملوقع املشروع الرابع‪31–29 ،‬‬
‫قوانني البلد املضيف بشأن االحتياز اإلجباري السابع‪24–23 ،‬‬

‫االمتياز‬
‫تعريف االمتياز والتعابير ذات الصلة مقدمة‪19–18 ،‬‬

‫القانون الدستوري (انظر اإلطار القانوني واملؤسسي العام)‬

‫التشييد‬
‫فترة الضمان ألشغال التشييد الرابع‪87 ،‬‬
‫رصد أشغال التشييد الرابع‪86–85 ،‬‬
‫استعراض خطط التشييد واملوافقة عليها الرابع‪80 ،‬‬
‫التغييرات املطلوبة من جانب السلطة املتعاقدة‪ ،‬الخ‪ .‬الرابع‪84–81 ،‬‬

‫حماية املستهلكني‬
‫قوانني البلد املضيف بشأن حماية املستهلكني السابع‪51–50 ،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪274‬‬

‫إرســاء العقــد (انظــر إجــراءات اإلرســاء‪ ،‬إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية‪ ،‬االختيــار األولــي ِّ‬
‫ملقدمــي‬
‫العــروض‪ ،‬االقتراحــات غير امللتمســة)‬

‫السلطة املتعاقدة‬
‫املوافقة على خطط التشييد وإدخال تغييرات عليها بناء على طلب السلطة‬
‫املتعاقدة الرابع‪84–80 ،‬‬
‫السلطة املتعاقدة باعتبارها طرفا في املشروع مقدمة‪72–71 ،‬‬
‫تعريف السلطة املتعاقدة مقدمة‪21 ،‬‬
‫االلتزامات املالية للسلطة املتعاقدة الرابع‪51–47 ،‬‬
‫رصد السلطة املتعاقدة ألشغال التشييد الرابع‪78–77 ،‬‬

‫الفساد‬
‫الفساد وإرساء العقد الثالث‪12 ،‬‬
‫الفساد كسبب من أسباب اإلنهاء اخلامس‪19 ،‬‬
‫تدابير مكافحة الفساد في البلد املضيف الثاني‪15–13 ،‬؛ السابع‪57–55 ،‬‬
‫اتفاقيــة منظمــة التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي ملكافحــة رشــوة املوظفــن العموميــن‬
‫األجانــب فــي املعامــات التجاريــة الدوليــة الســابع‪56 ،‬‬
‫اتفاقية األمم املتحدة ملكافحة الفساد (قرار اجلمعية العامة ‪ )4/58‬السابع‪56 ،‬‬

‫التقصير‪/‬التخلف عن السداد (انظر اإلخالل بااللتزامات وسبل االنتصاف)‬

‫التصميم فالبناء فالتمويل فالتشغيل (‪)DBFO‬‬

‫تعريف التصميم فالبناء فالتمويل فالتشغيل (‪ )DBFO‬مقدمة‪24 ،‬‬

‫تسوية املنازعات‬
‫التحكيم السادس‪44–28 ،‬‬
‫املنازعات التجارية السادس‪( 2 ،‬ب)‪42 ،‬‬
‫التوفيق والوساطة السادس‪15–12 ،‬‬
‫هيئات النظر في املنازعات السادس‪24–19 ،‬‬
‫املنازعات بني الشريك اخلاص والسلطة املتعاقدة السادس‪( 2 ،‬أ)‪48–3 ،‬‬
‫املنازعات بني مقدمي اخلدمات العمومية األول‪60–58 ،‬‬
‫املنازعات التي تشمل زبائن ومستعمل مرفق البنية التحتية السادس‪( 2 ،‬ج)‪52–50 ،‬‬
‫ِّ‬
‫التنبيه املبكر السادس‪11 ،‬‬
‫إنفاذ قرارات التحكيم السادس‪39–38 ،‬‬
‫تيسير املفاوضات السادس‪13 ،‬‬
‫حرية االتفاق على طرائق تسوية املنازعات السادس‪9–6 ،‬‬
‫أهمية وجود آليات فعالة لتسوية املنازعات السادس‪1 ،‬‬
‫اإلجراءات القضائية السادس‪48–45 ،‬‬
‫أهداف تسوية املنازعات السادس‪6–5 ،‬‬
‫النظر في املنازعات التقنية من جانب خبراء مستقلني السادس‪18–16 ،‬‬
‫احلصانة السيادية والتحكيم السادس‪43–41 ،‬‬
‫‪275‬‬ ‫الفهرس‬

‫حقوق االرتفاق‬
‫حقوق االرتفاق التي يحتاجها املشروع الرابع‪34–32 ،‬‬

‫الظروف االقتصادية‬
‫التغييرات الالحقة في الظروف االقتصادية الرابع‪139–135 ،‬‬

‫االقتصاد والكفاءة‬
‫االقتصاد والكفاءة كهدف من األهداف العامة إلجراءات اإلرساء الثالث‪16 ،‬‬
‫االقتصاد والكفاءة كمبدأ توجيهي للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول‪16 ،‬‬

‫الكهرباء‬
‫معاهدة ميثاق الطاقة السابع‪65 ،‬‬
‫فض الترابط في قطاع الطاقة الكهربائية مقدمة‪38–37 ،‬‬

‫حماية البيئة‬
‫جدول أعمال القرن احلادي والعشرين السابع‪49 ،‬‬
‫اتفاقية بازل املتعلقة مبراقبة حركة النفايات اخلطرة عبر احلدود وبالتخلص منها‬
‫لعام ‪ 1989‬السابع‪49 ،‬‬
‫اتفاقية عام ‪ 1991‬لتقييم األثر البيئي في إطار عبر حدودي السابع‪49 ،‬‬
‫اتفاقية حماية واستخدام املجاري املائية العابرة للحدود والبحيرات الدولية لعام ‪ 1992‬السابع‪49 ،‬‬
‫دراسة األثر البيئي في مرحلة التخطيط الثاني‪20–19 ،‬؛ السابع‪49–47 ،‬‬
‫قوانني البلد املضيف بشأن حماية البيئة السابع‪49–47 ،‬‬
‫اتفاق باريس السابع‪49 ،‬‬
‫معايير األداء التي أصدرتها املؤسسة املالية الدولية السابع‪44 ،‬‬
‫إعالن ريو بشأن البيئة والتنمية السابع‪49 ،‬‬
‫مؤمتر األمم املتحدة املعني بالبيئة والتنمية املعقود في عام ‪ 1992‬السابع‪49 ،‬‬
‫امليثاق العاملي للطبيعة (قرار اجلمعية العامة ‪ ،7/37‬املرفق) السابع‪49 ،‬‬
‫ً‬
‫االستثمار السهمي (انظر أيضا الدعم احلكومي)‬
‫االستثمار السهمي الالزم إلنشاء شركة املشروع الرابع‪17–16 ،‬‬
‫مقدمة‪59 ،‬‬ ‫دو ر رأس املال السهمي عموما في مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬
‫قانون األونسيترال النموذجي بشأن املعامالت املضمونة (انظر األونسيترال)‬
‫ً‬
‫احلصرية (انظر أيضا التنافس)‬
‫احلصرية ونطاق عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص األول‪20–19 ،‬‬
‫العوائق التي ِّ‬
‫تسوغ اإلعفاء‬
‫ِّ‬
‫عواقب العوائق التي تسوغ اإلعفاء الرابع‪154–149 ،‬‬
‫تسوغ اإلعفاء الرابع‪148–146 ،‬‬ ‫تعريف العوائق التي ِّ‬

‫اخلبراء واملستشارون‬
‫الدو ر الذي يضطلع به عموما اخلبراء واملستشارون في مشروع من املشاريع مقدمة‪79–78 ،‬‬
‫دور اخلبراء واملستشارين في إجراءات االختيار الثالث‪29 ،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪276‬‬

‫الهيئات املعنية بائتمان التصدير وتشجيع االستثمار‬

‫الهيئات املعنية بائتمان التصدير وتشجيع االستثمار بوصفها أطرافا معنية مقدمة‪76 ،‬‬
‫الدور الذي تضطلع به عموما في متويل مشاريع البنية التحتية مقدمة‪68 ،‬‬
‫الضمانات التي تقدمها وكاالت ائتمانات التصدير ووكاالت تشجيع االستثمار الثاني‪101–99 ،‬‬

‫اإلنصاف واالستقرار والقابلية للتنبؤ‬

‫احلصرية كمبدأ توجيهي للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول‪12–10 ،‬‬

‫اآلثار املالية‬
‫تقييم اآلثار املالية الثاني‪16–15 ،‬‬

‫القوة القاهرة (انظر العوائق التي ِّ‬

‫تسوغ اإلعفاء)‬

‫احلكومة‬
‫تعريف احلكومة مقدمة‪20 ،‬‬

‫الدعم احلكومي‬
‫إعداد امليزانيات اخلاصة بالدعم احلكومي الثاني‪60 ،‬؛ السابع‪46 ،‬‬
‫تعريف الدعم احلكومي الثاني‪59–58 ،‬‬
‫أشكال الدعم احلكومي‪:‬‬
‫املصادر اإلضافية للعائد الثاني‪86–84 ،‬‬
‫املساهمة في رأس املال الثاني‪67–66 ،‬‬
‫االعتبارات السياساتية الثاني‪60–58 ،‬‬
‫القروض وضمانات القروض املقدمة من القطاع العام الثاني‪65–63 ،‬‬
‫الضمانات السيادية الثاني‪76–71 ،‬‬
‫اإلعانات الثاني‪70–68 ،‬‬
‫املنافع الضريبية واجلمركية الثاني‪80–77 ،‬‬

‫امللكية الصناعية والفكرية‬

‫االتفاق املتعلق بجوانب حقوق امللكية الفكرية املتصلة بالتجارة السابع‪22 ،‬‬
‫اتفاق الهاي بشأن اإليداع الدولي للتصاميم الصناعية لعام ‪ 1925‬السابع‪21 ،‬‬
‫قوانني البلد املضيف بشأن امللكية الفكرية السابع‪22–18 ،‬‬
‫اتفاق مدريد بشأن التسجيل الدولي للعالمات السابع‪20 ،‬‬
‫األنظمة املوحدة مبوجب اتفاق مدريد السابع‪20 ،‬‬
‫البروتوكول املتعلق باتفاق مدريد السابع‪20 ،‬‬
‫اتفاقية باريس حلماية امللكية الصناعية لعام ‪ 1883‬السابع‪19 ،‬‬
‫معاهدة التعاون بشأن البراءات لعام ‪ 1970‬السابع‪19 ،‬‬
‫معاهدة قانون براءات االختراع لعام ‪ 2000‬السابع‪19 ،‬‬
‫معاهدة قانون العالمات لعام ‪ 1994‬السابع‪20 ،‬‬
‫‪277‬‬ ‫الفهرس‬

‫البنية التحتية‬
‫تعريف البنية التحتية العمومية مقدمة‪13–11 ،‬‬
‫التطور التاريخي خلدمات البنية التحتية مقدمة‪3–1 ،‬‬
‫سياسة البنية التحتية مقدمة‪32–27 ،‬‬
‫إعادة هيكلة قطاعات البنية التحتية مقدمة‪44–33 ،‬‬
‫التدابير االنتقالية في قطاعات البنية التحتية مقدمة‪47–45 ،‬‬
‫فض الترابط في قطاعات البنية التحتية مقدمة‪36–35 ،‬‬

‫اإلعسار‬
‫قانون البلد املضيف بشأن اإلعسار السابع‪54–52 ،‬‬
‫إعسار الشريك اخلاص اخلامس‪28–27 ،‬‬

‫املستثمرون املؤسسيون‬
‫الدور الذي يضطلعون به عموما في متويل مشاريع البنية التحتية مقدمة‪62 ،‬‬

‫التأمني‬
‫التأمني الالزم أثناء تشغيل البنية التحتية الرابع‪129–128 ،‬‬
‫دور شركات التأمني بوصفها أطرافا معنية مقدمة‪77 ،‬‬

‫النزاهة‬
‫تعزيز نزاهة عملية اإلرساء والثقة فيها الثالث‪13–10 ،‬‬

‫املركز الدولي لتسوية املنازعات االستثمارية‬

‫دور املركز الدولي لتسوية املنازعات االستثمارية السادس‪39 ،‬‬

‫املؤسسات املالية الدولية‬

‫املؤسسات املالية الدولية بوصفها أطرافا معنية مقدمة‪76 ،‬‬
‫الدور الذي تضطلع به عموما في متويل مشاريع البنية التحتية مقدمة‪67–66 ،‬‬
‫الضمانات التي تقدمها املؤسسات املالية الدولية الثاني‪98–87 ،‬‬
‫عضوية البلد املضيف في املؤسسات املالية الدولية السابع‪62 ،‬‬
‫قواعد االشتراء املعتمدة في املؤسسات املالية الدولية الثالث‪17 ،‬‬
‫ً‬
‫تشجيع االستثمار وحمايته (انظر أيضا املركز الدولي لتسوية املنازعات االستثمارية)‬
‫قوانني البلد املضيف بشأن تشجيع االستثمار وحمايته السابع‪6–4 ،‬‬

‫املؤسسات املالية اإلسالمية‬

‫الدور الذي تضطلع به عموما في متويل مشاريع البنية التحتية مقدمة‪65 ،‬‬

‫اإلطار القانوني واملؤسسي العام‬

‫القانون الدستوري والشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول‪23–21 ،‬‬
‫إنصاف اإلطار القانوني واملؤسسي العام واستقراره وقابلية التنبؤ به األول‪12–10 ،‬‬
‫اإلطار القانوني واملؤسسي العام واستدامة املشاريع على املدى الطويل األول‪18–17 ،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪278‬‬

‫اإلطار القانوني واملؤسسي العام ومشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص األول‪4–3 ،‬‬
‫البنية التشريعية األول‪28–24 ،‬‬
‫اإلدارة السليمة والن‍زاهة واملساءلة األول‪15–13 ،‬‬
‫شفافية اإلطار القانوني واملؤسسي العام األول‪9–7 ،‬‬

‫ً‬
‫التشريعات (انظر أيضا اإلطار القانوني واملؤسسي العام)‬
‫التشريعات العامة أو التشريعات القطاعية اخلاصة األول‪28–14 ،‬‬
‫تغييرات الحقة في التشريعات الرابع‪134–131 ،‬‬

‫دليل تشريعي‬
‫املشاريع التي يتناولها الدليل التشريعي مقدمة‪4 ،‬‬
‫الغرض من الدليل التشريعي مقدمة‪6 ،4 ،‬‬
‫املصطلحات املستخدمة في الدليل التشريعي مقدمة‪24–10 ،‬‬

‫السلطة التشريعية‬
‫تعريف السلطة التشريعية مقدمة‪20 ،‬‬

‫املقرضون‬
‫املقرضون بوصفهم أطرافا معنية مقدمة‪75–74 ،‬‬
‫حقوق املقرضني في التدخل (انظر اإلخالل بااللتزامات وسبل االنتصاف)‬

‫املسؤولية‬
‫مسؤولية الشريك اخلاص إزاء املستعملني وإزاء الغير الرابع‪116–114 ،‬‬

‫ضمانات القروض (انظر الدعم احلكومي)‬

‫االستدامة الطويلة األجل‬

‫االســتدامة الطويلــة األجــل كمبــدأ مــن املبــادئ التوجيهيــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام‬
‫األول‪18–17 ،‬‬ ‫واخلــاص‬

‫التحديث فالتشغيل فنقل امللكية (‪)MOT‬‬

‫تعريف التحديث فالتشغيل فنقل امللكية (‪ )MOT‬مقدمة‪24 ،‬‬

‫التحديث فاالمتالك فالتشغيل (‪)MOO‬‬

‫تعريف التحديث فاالمتالك فالتشغيل (‪ )MOO‬مقدمة‪24 ،‬‬

‫االحتكار‬
‫االحتكار وسياسة املنافسة مقدمة‪31–28 ،‬‬

‫رهن عقاري (انظر املصالح الضمانية)‬

‫‪279‬‬ ‫الفهرس‬

‫ً‬
‫اتفاقات شراء كامل اإلنتاج‪ ،‬انظر أيضا الدعم احلكومي (الضمانات السيادية)‬
‫اتفاقــات شــراء كامــل اإلنتــاج املبرمــة مــن جانــب الســلطة املتعاقــدة أو ســلطة عموميــة أخــرى‬
‫الرابع‪59–58 ،‬‬

‫تشغيل البنية التحتية‬

‫استمرارية اخلدمات الرابع‪96–95 ،‬‬
‫اشتراطات اإلفصاح الرابع‪104–103 ،‬‬
‫إنفاذ قواعد االستعمال الرابع‪106–105 ،‬‬
‫املساواة في معاملة الزبائن أو املستعملني الرابع‪98–97 ،‬‬
‫توسيع نطاق اخلدمات الرابع‪94–93 ،‬‬
‫ترابط شبكات البنية التحتية والوصول إليها الرابع‪102–99 ،‬‬
‫معايير األداء الرابع‪92–91 ،‬‬
‫اتفاقيــة منظمــة التعــاون والتنميــة فــي امليــدان االقتصــادي ملكافحــة رشــوة املوظفــن العموميــن‬
‫األجانــب فــي املعامــات التجاريــة الدولية الســابع‪56 ،‬‬

‫املدفوعات‬
‫مدفوعات السلطة املتعاقدة الرابع‪59–51 ،‬‬

‫ضمانات األداء‬
‫مزايا ومساوئ مختلف أنواع ضمانات األداء الرابع‪126–120 ،‬‬
‫مدة ضمانات األداء الرابع‪127 ،‬‬
‫أنواع ضمانات األداء ووظائفها وطبيعتها‪ ،‬الخ الرابع‪119–118 ،‬‬

‫الرهن (انظر املصالح الضمانية)‬

‫الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫تعريف الشراكة بني القطاعني العام واخلاص مقدمة‪14 ،‬‬
‫مبادئ توجيهية بشأن اإلطار القانوني للشراكة بني القطاعني العام واخلاص األول‪20–2 ،‬‬

‫عقود الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫الهيئات املسنود لها بإسناد عقود الشراكة بني القطاعني العام واخلاص األول‪32–30 ،‬‬
‫إسناد عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص الرابع‪71–70 ،‬‬
‫إبرام عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص الرابع‪12–9 ،‬‬
‫محتويات عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص والتشريعات الرابع‪4–1 ،‬‬
‫تعريف عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص مقدمة ‪14‬‬
‫مدة عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص اخلامس‪6–2 ،‬‬
‫متديد عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص اخلامس‪10–7 ،‬‬
‫املجاالت التي تغطيها عقود الشراكة بني القطاعني العام واخلاص األول‪32 ،‬‬
‫القانون الناظم لعقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص الرابع‪8–5 ،‬‬
‫إعادة طرح عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص للمناقصة اخلامس‪8 ،‬‬
‫إنهاء عقد الشراكة بني القطاعني العام واخلاص (انظر اإلنهاء)‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪280‬‬

‫مرافق الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫امللكي ة اخلاصة والتشغيل اخلاص ملرافق الشراكة بني القطاعني العام واخلاص مقدمة‪55–53 ،‬‬
‫امللكي ة العمومية والتشغيل العمومي ملرافق الشراكة بني القطاعني العام واخلاص مقدمة‪50–49 ،‬‬
‫امللكي ة العمومية والتشغيل اخلاص ملرافق الشراكة بني القطاعني العام واخلاص مقدمة‪52–51 ،‬‬

‫مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص‬

‫مصادر متويل مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص مقدمة‪69–58 ،‬‬
‫األطراف الرئيسية في مشاريع الشراكة بني القطاعني العام واخلاص مقدمة‪79–70 ،‬‬

‫ملقدمي العروض‬‫االختيار األولي ِّ‬

‫الدعوة إلى االختيار األولي ِّ‬
‫ملقدمي العروض الثالث‪37–36 ،‬‬
‫مقدمي العروض الثالث‪43–42 ،‬‬ ‫مشاركة احتادات ِّ‬
‫االختيار األولي ومنح األفضلية للمؤسسات املحلية الثالث‪45–44 ،‬‬
‫إجراءات االختيار األولي الثالث‪47–46 ،‬‬
‫معايير االختيار األولي الثالث‪41–38 ،‬‬

‫األسعار (انظر التعريفات)‬

‫العقود اخلاصة‬
‫العقود اخلاصة في البلد املضيف السابع‪30–29 ،‬‬
‫ً‬
‫الشريك اخلاص (انظر أيضا شركة املشروع)‬
‫تعريف الشريك اخلاص مقدمة‪16 ،‬‬
‫تنظيم الكيان الشريك اخلاص الرابع‪20–13 ،‬‬
‫ً‬
‫شركة املشروع (انظر أيضا الشريك اخلاص)‬
‫تعريف شركة املشروع مقدمة‪16 ،‬‬
‫الدور الذي تضطلع به عموما بوصفها طرفا في املشروع مقدمة‪73 ،‬‬
‫رهن أسهم شركة املشروع الرابع‪69 ،‬‬
‫نطاق أنشطة شركة املشروع الرابع‪19 ،‬‬
‫النظام األساسي واللوائح الداخلية لشركة املشروع الرابع‪20 ،‬‬
‫نقل حصة غالبة في شركة املشروع الرابع‪76–72 ،68–64 ،‬‬

‫متويل املشروع‬
‫متويل املشروع وتقييم املخاطر (عموما) الثاني‪14–13 ،‬‬
‫متويل املشروع من أسواق رؤوس األموال مقدمة‪64–63 ،‬‬
‫ً‬
‫متويل املشروع من القطاعني العام واخلاص معا مقدمة‪69 ،‬‬
‫القروض التجارية مقدمة‪60 ،‬‬
‫مفهوم ‪ /‬تعريف معنى متويل املشاريع مقدمة‪57–56 ،‬‬
‫الدين التابع مقدمة‪61 ،‬‬

‫مؤسسو املشاريع‬
‫الدور الذي يضطلعون به عموما بوصفهم أطرافا في املشروع مقدمة‪73 ،‬‬
‫مخاطر املشاريع (انظر مخاطر)‬
‫‪281‬‬ ‫الفهرس‬

‫موقع املشروع وموجوداته‬

‫احتياز األرض الرابع‪31–29 ،‬‬
‫القيمة املتبقية للموجودات وإهالكها اخلامس‪( 48 ،43 ،3 ،‬ب)‬
‫ملكية موجودات املشروع الرابع‪26–22 ،‬‬
‫رهن موجودات املشروع الرابع‪63–62 ،‬‬
‫نقل حصة في __ (انظر اإلنهاء)‬

‫اإلدارة السليمة والن‍زاهة واملساءلة‬

‫املساءلة كمبدأ من املبادئ التوجيهية للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول‪15–13 ،‬‬

‫قانون امللكية‬
‫قانون امللكية في البلد املضيف السابع‪10–7 ،‬‬

‫السلطات العمومية‬
‫تعريف السلطات العمومية مقدمة‪20 ،‬‬

‫العقود العمومية‬
‫العقــود العموميــة كمبــدأ مــن مبــادئ قوانــن الشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص فــي البلــد‬
‫املضيف الســابع‪27–24 ،‬‬

‫البنية التحتية العمومية‬

‫تعريف البنية التحتية العمومية مقدمة‪11 ،‬‬

‫املصلحة العامة‬
‫املصلحــة العامــة كمبــدأ مــن املبــادئ التوجيهيــة للشــراكات بــن القطاعــن العــام واخلــاص‬
‫األول‪6–5 ،‬‬

‫القروض املقدمة من القطاع العام (انظر الدعم احلكومي)‬

‫اخلدمات العمومية‬
‫تعريف اخلدمات العمومية مقدمة‪13 ،‬‬

‫التجديد فالتشغيل فنقل امللكية (‪)ROT‬‬

‫تعريف التجديد فالتشغيل فنقل امللكية (‪ )ROT‬مقدمة‪24 ،‬‬

‫التجديد فاالمتالك فالتشغيل (‪)ROO‬‬

‫تعريف التجديد فاالمتالك فالتشغيل (‪ )ROO‬مقدمة‪24 ،‬‬

‫املصارف اإلمنائية اإلقليمية (انظر املؤسسات املالية الدولية)‬

‫هيئة الرقابة التنظيمية‬
‫تكوين هيئة الرقابة التنظيمية وموظفوها وميزانيتها األول‪52–50 ،‬‬
‫تعريف هيئة الرقابة التنظيمية مقدمة‪22 ،‬‬
‫استقاللية هيئة الرقابة التنظيمية وحرية تصرفها األول‪45–44 ،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪282‬‬

‫اآلليات املؤسسية األول‪45–43 ،‬‬

‫صالحيات هيئة الرقابة التنظيمية األول‪49–46 ،‬‬
‫عملية الرقابة التنظيمية وإجراءاتها األول‪55–53 ،‬‬
‫الطعن في قرارات هيئة الرقابة التنظيمية األول‪57–56 ،‬‬
‫االختصاصات والواليات القطاعية املسندة إلى هيئات الرقابة التنظيمية األول‪42–40 ،‬‬
‫تسوية املنازعات بني مقدمي اخلدمات العمومية األول‪60–58 ،‬‬

‫اإلصالحات‬
‫اإلصالحات الالزمة بعد انقضاء اتفاق املشروع أو إنهائه اخلامس‪67 ،‬‬

‫طلــب االقتراحــات (انظــر إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية‪ ،‬االختيــار األولــي ِّ‬
‫ملقدمــي العــروض‪،‬‬
‫إجــراءات االختيــار‪ ،‬االقتراحــات غيــر امللتمســة)‬

‫املخاطر‬
‫املخاطر التجارية الثاني‪34–33 ،‬‬
‫مخاطر التشييد والتشغيل الثاني‪32–30 ،‬‬
‫مخاطر أسعار صرف العمالت وغيرها من املخاطر املالية الثاني‪36–35 ،‬‬
‫ضمانات ضد مخاطر معينة الثاني‪98–87 ،76–71 ،‬‬
‫املخاطر السياسية الثاني‪29 ،‬‬
‫توزيع مخاطر املشروع والتخفيف منها الثاني‪45–37 ،‬‬
‫مخاطر املشاريع وتوزيع املخاطر الثاني‪26–23 ،‬‬
‫املخاطر الناجمة عن أحداث خارجة عن إرادة الطرفني الثاني‪43 ،‬‬
‫التوزيع القانوني للمخاطر الثاني‪37 ،‬‬

‫املصالح الضمانية‬
‫نظرة عامة الرابع‪61–60 ،‬‬
‫قوانني البلد املضيف بشأن املصالح الضمانية السابع‪17–11 ،‬‬
‫املصالح الضمانية في املوجودات غير امللموسة الرابع‪65–64 ،‬‬
‫املصالح الضمانية في املوجودات املادية الرابع‪63–62 ،‬‬
‫املصالح الضمانية في أسهم شركة املشروع الرابع‪69 ،‬‬
‫املصالح الضمانية في املستحقات التجارية الرابع‪68–66 ،‬‬
‫قانون األونسيترال النموذجي بشأن املعامالت املضمونة السابع‪17 ،‬‬

‫الضمانات السيادية (انظر الدعم احلكومي)‬

‫قطع الغيار‬
‫توريد قطع الغيار بعد انقضاء اتفاق املشروع أو إنهائه اخلامس‪66–64 ،‬‬

‫حق التدخل (انظر اإلخالل بااللتزامات وسبل االنتصاف)‬

‫التعاقد من الباطن‬
‫اختيار املتعاقدين من الباطن الرابع‪110–109 ،‬‬
‫القانون الناظم للتعاقد من الباطن الرابع‪113–111 ،‬‬
‫‪283‬‬ ‫الفهرس‬

‫اإلعانات‬
‫اإلعانات كشكل من أشكال الدعم احلكومي الثاني‪70–68 ،‬‬

‫أهداف التنمية املستدامة‬

‫ف التنمية املستدامة ضمن اإلطار القانوني للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول‪3 ،‬‬
‫أهدا ‬
‫أهداف التنمية املستدامة وحماية البيئة السابع‪47 ،‬‬

‫التعريفات‬
‫سلطة الشريك اخلاص في تقاضي التعريفات الرابع‪42–41 ،‬‬
‫االعتبارات املتعلقة بسياسات مراقبة التعريفات الرابع‪50–49 ،‬‬
‫تعديل التعريفات بسبب تغير الظروف الرابع‪144–140 ،130 ،‬‬
‫أساليب مراقبة التعريفات الرابع‪48–43 ،‬‬
‫حتديد ومراقبة التعريفات الرابع‪39 ،‬‬

‫املنافع الضريبية واجلمركية‬

‫املنافع الضريبية واجلمركية كشكل من أشكال الدعم احلكومي الثاني‪80–77 ،‬‬

‫القانون الضريبي‬
‫القانون الضريبي للبلد املضيف السابع‪40–35 ،‬‬

‫املساعدة التقنية‬
‫املساعدة التقنية عند انقضاء اتفاق املشروع أو إنهائه اخلامس‪63–61 ،‬‬

‫نقل التكنولوجيا‬
‫نقل التكنولوجيا عند انقضاء اتفاق املشروع أو إنهائه اخلامس‪60–56 ،‬‬

‫اإلنهاء‬
‫تغير الظروف اخلامس‪36 ،‬‬ ‫ُّ‬
‫ُّ‬
‫التعويض املستحق عند تغير الظروف اخلامس‪48–46 ،‬‬
‫اعتبارات عامة بشأن تغير الظروف اخلامس‪15–11 ،‬‬
‫عرقلة األداء اخلامس‪37 ،‬‬
‫إعسار الشريك اخلاص اخلامس‪28–27 ،‬‬
‫التراضي اخلامس‪38 ،‬‬
‫اإلخالل اجلسيم من جانب السلطة املتعاقدة اخلامس‪35–32 ،‬‬
‫اإلخالل اجلسيم من جانب الشريك اخلاص اخلامس‪35–32 ،‬‬
‫أي من الطرفني اخلامس‪38–37 ،‬‬ ‫اإلنهاء من جانب ٍّ‬
‫اإلنهاء من جانب السلطة املتعاقدة اخلامس‪30–16 ،‬‬
‫اإلنهاء من جانب الشريك اخلاص اخلامس‪36–31 ،‬‬
‫اإلنهاء لدواعي املصلحة العامة اخلامس‪30–29 ،‬‬
‫نقل ملكية املوجودات املتعلقة باملشروع عند اإلنهاء اخلامس‪40 ،‬‬
‫حالة املوجودات وقت نقل امللكية اخلامس‪45–44 ،‬‬
‫نقل ملكية املوجودات إلى شريك خاص جديد اخلامس‪43–42 ،‬‬
‫نقل ملكية املوجودات إلى السلطة املتعاقدة اخلامس‪41 ،‬‬
‫تدابير التصفية والتدابير االنتقالية عند نقل ملكية املوجودات اخلامس‪69–50 ،‬‬
‫دليل األونسيترال التشريعي بشأن الشراكات بني القطاعني العام واخلاص‬ ‫‪284‬‬

‫تيسير التجارة وتشجيعها‬

‫االتفاقات الدولية العامة بشأن تيسير التجارة وتشجيعها السابع‪63 ،‬‬

‫الشفافية‬
‫الشفافية كمبدأ من املبادئ التوجيهية للشراكات بني القطاعني العام واخلاص األول‪9–7 ،‬‬
‫شفافية القوانني واإلجراءات الثالث‪16–14 ،‬‬

‫النقل‬
‫فض الترابط في قطاع النقل مقدمة‪44–41 ،‬‬

‫األونسيترال‬
‫قواعد األونسيترال للتحكيم السادس‪39 ،‬‬
‫قواعد األونسيترال للتوفيق السادس‪15 ،‬‬
‫قانون األونسيترال النموذجي بشأن اإلعسار عبر احلدود السابع‪49 ،‬‬
‫قانون األونسيترال النموذجي بشأن التحكيم التجاري الدولي السادس‪36 ،‬‬
‫قانون األونسيترال النموذجي لالشتراء العمومي الثالث‪( 38 ،25 ،2 ،‬حاشية ‪39 ،)6‬‬
‫(حاشية ‪( 59 ،51 ،44 ،)7‬حاشية ‪( 65 ،)10‬حاشية ‪127 ،124 ،121 ،104 ،81 ،)11‬‬
‫قانون األونسيترال النموذجي بشأن املعامالت املضمونة السابع‪17 ،‬‬
‫قواعد األونسيترال بشأن الشفافية في التحكيم التعاهدي بني املستثمرين والدول‬
‫السادس‪( 25 ،‬حاشية ‪)6‬‬

‫اليونيدو (منظمة األمم املتحدة للتنمية الصناعية)‬

‫املبــادئ التوجيهيــة التــي أعدتهــا منظمــة األمم املتحــدة للتنميــة الصناعيــة (اليونيــدو) بشــأن تطويــر‬
‫البنــى التحتيــة عــن طريــق مشــاريع البنــاء فالتشــغيل فنقــل امللكية مقدمــة‪10 ،‬؛ الثالــث‪1 ،‬‬

‫اليونيدروا (املعهد الدولي لتوحيد القانون اخلاص)‬

‫اتفاقية اليونيدروا املتعلقة بالتأجير التمويلي الدولي (أوتاوا‪ )1988 ،‬السابع‪30 ،‬‬
‫اتفاقية اليونيدروا املتعلقة باملصالح الدولية في املعدات املتنقلة السابع‪( 17 ،‬حاشية ‪)4‬‬

‫األمم املتحدة‬
‫اتفاقية األمم املتحدة بشأن عقود البيع الدولي للبضائع (فيينا‪ )1980 ،‬السابع‪30 ،‬‬
‫اتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن اتفاقــات التســوية الدوليــة املنبثقــة مــن الوســاطة (نيويــورك‪،‬‬
‫‪ )2018‬الســادس‪( 13 ،‬حاشــية ‪)3‬‬
‫اتفاقيــة األمم املتحــدة إلحالــة املســتحقات فــي التجــارة الدوليــة (نيويــورك‪ )2001 ،‬الســابع‪17 ،‬‬
‫(حاشــية ‪)3‬‬
‫اتفاقيــة األمم املتحــدة بشــأن الشــفافية فــي التحكيــم التعاهــدي بــن املســتثمرين والــدول (نيويــورك‪،‬‬
‫‪ )2014‬الســادس‪( 39 ،‬حاشــية ‪)9‬‬

‫االقتراحــات غيــر امللتمســة (انظــر أيضـ ًـا إرســاء العقــد دون إجــراءات تنافســية‪ ،‬االختيــار األولــي ِّ‬
‫ملقدمي‬
‫العــروض‪ ،‬إجــراءات االختيار)‬
‫اعتبارات السياسات العامة الثالث‪119–111 ،‬‬
‫إجراءات معاجلة االقتراحات غير امللتمسة الثالث‪138 ،131–120 ،‬‬
‫‪285‬‬ ‫الفهرس‬

‫مردود املال املنفق‬

‫تقييم مردود املال املنفق الثاني‪14–6 ،‬‬

‫املياه والتصحاح‬
‫فض الترابط في قطاع املياه والتصحاح مقدمة‪40–39 ،‬‬

‫األثر على الرفاه واألثر االجتماعي‬

‫تقييم األثر على الرفاه واألثر االجتماعي الثاني‪18–17 ،‬‬
‫ً‬
‫البنك الدولي (انظر أيضا املؤسسات املالية الدولية) مقدمة‪1 ،‬‬
‫(حاشية ‪76 ،67–66 ،)1‬؛ األول‪39 ،‬؛ الثاني‪98–87 ،‬؛ الثالث‪17 ،1 ،‬؛ السادس‪39 ،‬؛ السابع‪62 ،‬‬

‫املنظمة العاملية للملكية الفكرية (الويبو) السابع‪21 ،‬‬

‫منظمة التجارة العاملية السابع‪22 ،‬‬

‫االتفاق املتعلق بجوانب حقوق امللكية الفكرية املتصلة بالتجارة السابع‪22 ،‬‬
‫االتفاقات املتفاوض بشأنها حتت رعاية منظمة التجارة العاملية السابع‪63 ،‬‬
‫االتفاق العام املتعلق بالتجارة في اخلدمات (اتفاق "غاتس") السابع‪64 ،‬‬
‫اتفاق منظمة التجارة العاملية املتعلق باالتصاالت السابع‪64–56 ،‬‬
V.19-10870