ECLI:NL:RBGEL:2023:7039

Instantie Rechtbank Gelderland

Datum uitspraak 22-12-2023
Datum publicatie 08-01-2024
Zaaknummer 427192
Rechtsgebieden Civiel recht
Bijzondere Kort geding
kenmerken
Inhoudsindicatie
Kort geding. Bevoegdheid voorzieningenrechter. Forumkeuze.
Litispendentie. Nakoming van leveringsovereenkomst. Beroep
op onvoorziene omstandigheden, overmacht en de
redelijkheid en billijkheid slaagt niet.

Vindplaatsen Rechtspraak.nl

Uitspraak
RECHTBANK Gelderland

Civiel recht

Zittingsplaats Arnhem

Zaaknummer: C/05/427192 / KG ZA 23-401

Vonnis in kort geding van 22 december 2023

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid,

NOVIDON B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Nijmegen,
eisende partij,
hierna te noemen: Novidon,
advocaten: mrs. S.A.C.R. Wahlbrinck en N.T.F. van Barschot te Breda,
tegen

de vennootschap naar buitenlands recht,

PAPETERIES PALM S.A.S.,
gevestigd te Descartes, Frankrijk,
gedaagde partij,
hierna te noemen: Palm,
advocaat: mr. P. Bavelaar te Amsterdam.

1 De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties 1 tot en met 12
- de akte overlegging aanvullende productie van Novidon met productie 13
- de conclusie van antwoord van Palm met producties 1 tot en met 20
- de mondelinge behandeling van 11 december 2023
- de pleitnota van Novidon.

2 De feiten

2.1. Novidon drijft een onderneming in het produceren en verwerken van (onder meer) aardappelzetmeel
voor diverse industrieën voor onder meer de productie van behanglijm, papier en karton en als
vloeistofreductiemiddel voor de boor- en mijnindustrie. Coöperatie Koninklijke Cosun U.A. (hierna:
Cosun) is (middellijk) enig aandeelhouder van Novidon.

2.2. Palm exploiteert een papierfabriek in Descartes, Frankrijk. Zij maakt deel uit van een groep met aan
het hoofd de Duitse vennootschap Papierfabrik Palm GmbH & Co KG. Deze groep is actief op het gebied
van recycling, papier en (kartonnen) verpakkingen en zij exploiteert in totaal vijf papierfabrieken.

2.3. Palm maakt voor de productie van (onder meer) karton normaliter gebruik van tarwezetmeel. Op enig
moment is zij vanwege (onder meer) prijsontwikkelingen (deels) overgestapt op aardappelzetmeel.

2.4. Nadat Palm in 2022 al aardappelzetmeel bij Novidon had afgenomen, hebben partijen in oktober 2022
gecorrespondeerd over (onder meer) het afnemen door Palm van een hoeveelheid aardappelzetmeel
bij Novidon over het jaar 2023. In dit verband heeft Palm bij e-mailbericht van 4 oktober 2022 aan
Novidon geopperd om in totaal 6.000 ton aardappelzetmeel af te nemen en heeft Novidon aan Palm
een op 5 oktober 2023 gedateerd voorstel gedaan voor de afname van in totaal 4.500 ton
aardappelzetmeel tegen betaling van 920,00 per ton exclusief btw.

2.5. Partijen hebben vervolgens op 25 oktober 2023 een leveringsovereenkomst met elkaar gesloten ter
zake de levering van aardappelzetmeel door Novidon aan Palm. De leveringsovereenkomst luidt, voor
zover van belang, als volgt:

()
Contract NumberORD-01559-P7H5R8Currencyeuro
 Your Referencecontract 2023IncotermDDP
Start date contract1-1-2023Incoterm locationDescartes, FR
End date contract31-12-2023Minimum order (per Load) KG
Payment terms30Number of Loads

ProductTotal Unit (kg)Price x 1000kgTotal Price

Industrial Native5000000 922,504.612.500,00
Regular Bulk

Remark :

- This contract is subject to availability;

- Deliveries will be equally spread over the contract period, unless specifically agreed otherwise;
- The total amount of this contract is excluding VAT

Sales conditions The general terms and conditions of sale and delivery of Novidon BV. - registered
under filenumber 09140767 at the Chamber of Commerce, The Netherlands - are applicable to all
agreements with and/or (legal) acts of Novidon BV, with respect to sale and delivery of goods, services
and/or work, Any and all other general conditions are explicitly rejected. Buyer confirms he has
received a copy of these general terms and conditions of sale and delivery.
https://www.novidon.com/en/terms-and-conditions
()

2.6. Palm heeft vervolgens over de periode vanaf 5 december 2022 tot en met in ieder geval 10 november
2023 maandelijks een bestelling geplaatst bij Novidon voor tussen de 250 en 375 ton
aardappelzetmeel per bestelling. Novidon is vervolgens op regelmatige basis tot levering van
aardappelzetmeel aan Palm overgegaan.

2.7. Novidon heeft op enig moment in de eerste maanden van 2023 bij Palm onder de aandacht gebracht
dat er een achterstand is ontstaan in de afnameverplichting conform de leveringsovereenkomst.
Vervolgens is tijdens een afspraak op een/het kantoor van Palm voornoemde achterstand besproken.

2.8. Bij e-mailbericht van 2 mei 2023 heeft Novidon aan Palm gevraagd om toe te lichten waarom zij per
ultimo april 2023 463 ton aardappelzetmeel minder heeft afgenomen dan overeengekomen. Bij e-
mailbericht van 10 mei 2023 heeft Palm aan Novidon laten weten dat dit het gevolg is van de
economische omstandigheden waardoor er een terugloop is in de vraag naar papier.

2.9. In reactie op voornoemd e-mailbericht heeft Novidon bij e-mailbericht van eveneens 10 mei 2023 aan
Palm gevraagd hoeveel Palm verwacht minder te zullen afnemen over 2023. Daarop heeft Palm bij e-
mailbericht van diezelfde datum aan Novidon laten weten dat zij verwacht dat zij minimaal 13 trucks
per maand minder zal afnemen.

2.10. Novidon heeft vervolgens in juni 2023 een aantal voorstellen aan Palm gedaan ter zake de ontstane
achterstand in de afname van aardappelzetmeel. Palm heeft daarop steeds (onder meer) aan Novidon
laten weten niet akkoord te kunnen gaan met de gedane voorstellen.

2.11. Bij e-mailbericht van 28 juni 2023 heeft Novidon Palm erop gewezen dat Palm de
leveringsovereenkomst sinds enkele maanden niet (volledig) nakomt terwijl zij op grond van die
overeenkomst gehouden is om het gecontracteerde volume in gelijkelijke delen bij Novidon af te
nemen. Novidon heeft Palm in het e-mailbericht verzocht en zo nodig gesommeerd om de inmiddels
ontstane achterstand van 650 ton in te lopen en de leveringsovereenkomst volledig na te komen.
2.12. Bij brief van 25 juli 2023 heeft de Franse advocaat van Palm aan Novidon bericht dat partijen
overeenstemming hebben bereikt over de (voorwaarden van de) leveringsovereenkomst, dat de
onderneming van Palm in het eerste kwartaal van 2023 is geraakt door grote onvoorziene
omstandigheden, zoals de terugloop in de vraag naar papier, waardoor Palm een (deel van haar)
papierfabriek heeft moeten sluiten, en prijswijzigingen na totstandkoming van de
leveringsovereenkomst, een en ander waardoor Palm dringend de behoefte en het recht had en heeft
om de prijs en de leveringsovereenkomst opnieuw te evalueren. Novidon heeft daaraan niet althans
niet voldoende meegewerkt, aldus (de Franse advocaat van) Palm.

2.13. Bij brief van 11 augustus 203 heeft Novidon aan de Franse advocaat van Palm bericht dat de door
Palm gestelde omstandigheden onder het eigen ondernemersrisico van Palm vallen en dat deze
omstandigheden dus niet kunnen leiden tot een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden.
Novidon heeft Palm in de brief nogmaals gesommeerd de leveringsovereenkomst onverkort na te
komen door het ontstane tonnageverschil in gelijke delen over de rest van 2023 bij Novidon af te
nemen.

2.14. Bij bericht van 31 augustus 2023 heeft de juridisch adviseur van Cosun onder meer aan Palm bericht
dat Palm in verzuim is en dat rechtsmaatregelen zullen worden getroffen als geen oplossing wordt
gevonden.

2.15. Bij e-mailbericht van 13 september 2023 heeft de Franse advocaat van Palm aan de juridisch
adviseur van Cosun laten weten dat Novidon als gevolg van de onvoorziene omstandigheden naar
maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de
leveringsovereenkomst van Palm kan verlangen. Ook wordt gesteld dat de overeenkomst geen
verplichting bevat voor Palm om de bestellingen gelijkelijk over de looptijd van de overeenkomst te
verdelen en dat Novidon (steeds) expliciet akkoord is gegaan met de door Palm gedane bestellingen.

2.16. Palm heeft Novidon vervolgens bij dagvaarding van 13 oktober 2023 in Frankrijk in rechte betrokken.
In de door Palm voor de handelsrechtbank te Tours aanhangig gemaakte (bodem)procedure vordert
Palm primair een bevel tot herziening van de voorwaarden van de leveringsovereenkomst op grond van
economische omstandigheden, in het bijzonder met betrekking tot het totale volume en de gemiddelde
prijs per ton aardappelzetmeel, en subsidiair tot beëindiging van de leveringsovereenkomst voor het
volume dat Palm tegen 31 december 2023 niet besteld zal hebben tegen vergoeding van een aan
Novidon te betalen schadevergoeding van 50.000,00. Op 26 januari 2024 staat in deze procedure een
zitting gepland bij de rechtbank in Tours.

3 Het geschil

3.1. Novidon vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, voor zoveel mogelijk volledig uitvoerbaar bij
voorraad:

I. Palm veroordeelt tot nakoming van de afnameverplichting voortvloeiend uit de

leveringsovereenkomst 2023 en daarmee tot afname van het tonnageverschil in acht wekelijks
gelijkelijke leveringen vanaf twee weken na dit vonnis, althans binnen en vanaf in goede justitie te
bepalen termijnen;
II. Palm veroordeelt tot betaling aan Novidon een dwangsom van 50.000,00 per dag dat Palm niet
(volledig) aan het onder I. gevorderde voldoet, met een maximum van 1.000.000,00, althans in goede
justitie te bepalen bedragen;
III. Palm veroordeelt in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de nakosten en de
wettelijke rente over de (na)kosten.
3.2. Palm voert verweer. Palm concludeert voor alle weren tot onbevoegdheid van de voorzieningenrechter
en tot niet-ontvankelijkheid van Novidon, dan wel tot afwijzing van de vorderingen van Novidon, met
veroordeling van Novidon in de kosten van deze procedure.

3.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4 De beoordeling

Bevoegdheid Nederlandse rechter en litispendentie

4.1. Palm is gevestigd in Frankrijk. Dat betekent dat de zaak een internationaal karakter draagt. Gelet
hierop ligt allereerst de vraag voor of de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft en de
voorzieningenrechter van deze rechtbank bevoegd is om van de vorderingen van Novidon kennis te
nemen. Novidon beroept zich in dat verband op het forumkeuzebeding in artikel 17.2 van haar
algemene voorwaarden. In dit forumkeuzebeding staat dat bij geschillen die zijn ontstaan naar
aanleiding van de koopovereenkomst de rechter bevoegd is in het district waar Novidon gevestigd is.
Nu Novidon gevestigd is Nijmegen, is de voorzieningenrechter van deze rechtbank exclusief bevoegd
om kennis te nemen van het geschil tussen partijen, zo stelt Novidon.

4.2. Palm verweert zich in dit kader primair met een beroep op artikel 29 lid 1 van de herschikte EEX-Vo1
(litispendentie). Dit artikel staat er volgens Palm aan in de weg dat de Nederlandse rechter bevoegd is
om van de onderhavige zaak kennis te nemen, nu Palm voorafgaand aan de aanhangigheid van dit kort
geding een bodemprocedure heeft ingesteld bij de Franse (bodem)rechter. Volgens Palm dient de
Nederlandse (voorzieningen)rechter de uitkomst van de Franse procedure af te wachten, in ieder geval
voor zover het de bevoegdheidsvraag betreft. Ook volgens Novidon is sprake van litispendentie maar
zij doet in dit verband een beroep op artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo, waarin een uitzondering op de
in artikel 29 lid 1 herschikte EEX-Vo geformuleerde regel is neergelegd in geval van een forumkeuze in
de zin van artikel 25 herschikte EEX-Vo.

4.3. De voorzieningenrechter gaat er met partijen vanuit dat met de bodemprocedure in Tours, Frankrijk,
en de later ingestelde procedure in kort geding bij deze rechtbank thans voor gerechten van
verschillende lidstaten tussen dezelfde partijen vorderingen aanhangig zijn, die hetzelfde onderwerp
betreffen en op dezelfde oorzaak berusten. Volgens de hoofdregel van artikel 29 lid 1 herschikte EEX-Vo
dient het gerecht waarbij de zaak het laatst is aangebracht in een dergelijke situatie zijn uitspraak aan
te houden totdat de bevoegdheid van het gerecht waarbij de zaak het eerst is aangebracht vaststaat.
Op die manier worden tegenstrijdige uitspraken voorkomen. In artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo is een
uitzondering op deze hoofdregel opgenomen voor het geval er sprake is van een exclusieve
forumkeuze. In dat geval houden alle lidstaatgerechten waar de zaak aanhangig is gemaakt de zaak
aan totdat het gerecht dat door middel van het forumkeuzebeding is aangewezen over de bevoegdheid
heeft beslist. De eerder aangezochte rechter dient in een dergelijk geval zijn uitspraak aan te houden
totdat de aangewezen rechter verklaart geen bevoegdheid te ontlenen aan de overeenkomst tot
aanwijzing van een bevoegd gerecht.

4.4. Palm stelt zich in dit verband op het standpunt dat het voorlopige karakter van het kort geding aan de
toepasselijkheid van artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo (in het geheel) in de weg staat. De
voorzieningenrechter kan immers niet voor recht verklaren over de bevoegdheid, zo redeneert Palm.
Palm kan hierin niet worden gevolgd. De beoordeling van de (absolute) bevoegdheid van de
(voorzieningen)rechter is niet een verklaring voor recht in de door Palm bedoelde zin. Het voorlopige
karakter van een kort geding als het onderhavige staat dus niet aan de toepasselijkheid van artikel 31
lid 2 herschikte EEX-Vo in de weg.

4.5. Palm betwist verder niet, althans niet (meer) in het kader van deze procedure, dat de algemene
voorwaarden van Novidon op de rechtsverhouding tussen partijen van toepassing zijn en dat daarin de
door Novidon gestelde forumkeuze voor (de voorzieningenrechter van) deze rechtbank is opgenomen.
Palm heeft ook niet (meer) betwist dat de forumkeuze in kwestie aan de vormvereisten voldoet die
artikel 25 herschikte EEX-Vo daaraan stelt. De slotsom is dat de Nederlandse (voorzieningen)rechter
bevoegdheid kan ontlenen aan het door Novidon ingeroepen forumkeuzebeding. Dit is ongeacht of het
 niet-aangewezen gerecht al heeft besloten over de aanhouding van de zaak. Dat betekent dat de
voorzieningenrechter niet gehouden is de zaak zelf op grond van het bepaalde in artikel 29 juncto
artikel 31 lid 2 herschikte EEX-Vo aan te houden totdat de Franse rechter op de bevoegdheidsvraag
heeft beslist, zodat wordt toegekomen aan een inhoudelijke behandeling van de vorderingen van
Novidon.

Toepasselijk recht

4.6. Tussen partijen is niet in geschil dat in de algemene voorwaarden van Novidon onder artikel 17.3. de
toepasselijkheid van het Weens Koopverdrag is uitgesloten en dat partijen een rechtskeuze hebben
gedaan voor Nederlands recht. Dat betekent dat naar Nederlands recht zal worden beoordeeld of in
kort geding grond bestaat voor toewijzing van de door Novidon gevorderde nakoming van de
leveringsovereenkomst tussen partijen.

Spoedeisend belang & geschiktheid voor kort geding

4.7. Palm betwist verder dat Novidon spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen in dit kort geding.
Daarin kan zij niet worden gevolgd. Hoewel partijen van mening verschillen over het precieze
tonnageverschil, is tussen hen niet in geschil dat Palm tot op heden minder dan 5.000 kilo
aardappelzetmeel bij Novidon heeft afgenomen. Palm gaat er zelf ook vanuit dat het tonnageverschil in
ieder geval 1.250 ton bedraagt. Kern van het onderhavige geschil is of Novidon (op de gevorderde
wijze) nakoming van de leveringsovereenkomst van 25 oktober 2022 van Palm kan verlangen, door
afname van het voornoemde tonnageverschil. Indien wordt geoordeeld dat dit het geval is, heeft
Novidon recht en belang bij veroordeling van Palm daartoe in kort geding. Naar het oordeel van de
voorzieningenrechter is dan ook met de aard van het gevorderde en het daaraan ten grondslag
gelegde het spoedeisend belang bij de vorderingen van Novidon gegeven.

4.8. Palm betwist verder dat de onderhavige zaak zich leent voor behandeling in kort geding omdat
volgens haar in een bodemprocedure moet worden uitgezocht of Novidon Palm op onverkorte
nakoming van de overeenkomst kan aanspreken. Volgens Palm moet grote terughoudendheid worden
betracht bij een vordering in kort geding strekkende tot nakoming van een overeenkomst, nu de
voorzieningenrechter slechts een voorlopig oordeel kan geven. Ook heeft Palm naar eigen zeggen
binnen het bestek van dit kort geding slechts beperkt de mogelijkheid om bewijs in het geding te
brengen. Zo kan zij geen getuigen oproepen om haar stelling, dat sprake is van een in de
papierbranche geldende gewoonte, te bewijzen.
Overwogen wordt dat de voorzieningenrechter terughoudend dient te zijn met het oordeel dat een zaak
ongeschikt is voor behandeling in kort geding2. Volgens de Hoge Raad kan in twee gevallen sprake zijn
van ongeschiktheid voor behandeling in kort geding3. Ten eerste kan een zaak ongeschikt zijn indien de
feiten binnen het beperkte kader van het kort geding niet voldoende tot klaarheid zijn gebracht. Ten
tweede kan een zaak ongeschikt zijn indien de voorzieningenrechter de gevolgen van een door hem te
geven beslissing niet voldoende kan overzien. De voorzieningenrechter is met inachtneming van het
voorgaande van oordeel dat deze zaak zich wel leent voor behandeling in kort geding. De feiten zijn
voldoende duidelijk naar voren gebracht om een beoordeling te geven over het voorliggende geschil.
Ook zijn de gevolgen van de te geven beslissing voldoende te overzien. Dit maakt dat aan een
inhoudelijke beoordeling van het geschil tussen partijen wordt toegekomen.

De vorderingen van Novidon

4.9. De vordering van Novidon strekt tot nakoming van de afnameverplichting uit de overeenkomst van 25
oktober 2022 door het tonnageverschil gelijkelijk verdeeld over acht weken vanaf twee weken na de
datum van dit vonnis af te nemen. Novidon legt aan die vordering ten grondslag dat partijen op 25
oktober 2022 zijn overeengekomen dat Palm tussen 1 januari 2023 en 31 december 2023 in totaal
5.000 ton aardappelzetmeel bij Novidon afneemt tegen betaling door Palm van een tonnageprijs van
922,50 exclusief btw (in totaal 4.612.500,00), waarbij de overeengekomen hoeveelheid gelijkelijk over
 het jaar dient te worden afgenomen. Daartegenover staat vervolgens de verplichting voor Novidon om
Palm te beleveren van de door haar bestelde hoeveelheid aardappelzetmeel. Palm heeft vanaf begin
2023 echter niet volledig aan de afnameverplichting voldaan, terwijl Novidon haar meermaals tot
volledige nakoming heeft gesommeerd. Per 11 december 2023 heeft Palm in totaal 3.193 ton
aardappelzetmeel afgenomen en Novidon verwacht dat Palm per 31 december 2023 in totaal 3.368 ton
aardappelzetmeel zal hebben afgenomen. Dat betekent dat Palm naar verwachting in totaal 1.632 ton
aardappelzetmeel minder zal hebben afgenomen dan waartoe zij uit hoofde van de
leveringsovereenkomst verplicht is. Nu Palm niet voornemens is voor 31 december 2023 het volledige
tonnageverschil af te nemen, schiet Palm tekort in de nakoming van de leveringsovereenkomst en
heeft Novidon belang bij haar vordering tot nakoming van de op Palm rustende afnameverplichting, op
straffe van een dwangsom.

4.10. Palm heeft het bestaan van de leveringsovereenkomst met de onder 2.5 weergegeven tekst niet
betwist. Hoewel partijen van mening verschillen over de vraag of de leveringsovereenkomst Palm (ook)
verplicht tot het gelijkmatig over de contractperiode plaatsen van bestellingen bij Novidon, zoals
Novidon stelt, of alleen tot gelijkmatige levering door Novidon, zoals Palm stelt, is zoals reeds
overwogen niet in geschil dat Palm tot op heden in ieder geval minder dan 5.000 ton aardappelzetmeel
heeft afgenomen bij Novidon en dat zij het restant ook niet meer volledig zal afnemen voor het einde
van het jaar. Palm stelt in dit verband echter dat zij desalniettemin inmiddels (redelijkerwijs) aan haar
(afname)verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst heeft voldaan en dat van tekortkoming in de
nakoming geen sprake is. Zij is naar eigen zeggen niet verplicht om méér aardappelzetmeel van
Novidon af te nemen dan de 75% van 5.000 ton die zij (volgens haar eigen berekening) tot nu toe heeft
afgenomen en waarvoor zij ook heeft betaald.
De vraag die partijen aldus allereerst verdeeld houdt is of Palm op grond van de
leveringsovereenkomst gehouden is om het verschil tussen de door haar reeds bij Novidon afgenomen
hoeveelheid aardappelzetmeel en de in de overeenkomst genoemde hoeveelheid van 5.000 ton
aardappelzetmeel bij Novidon af te nemen. De vraag welke betekenis aan een (bepaling uit een)
overeenkomst toekomt kan niet alleen worden beantwoord op grond van enkel zuiver taalkundige
betekenis van de bepaling. Het komt aan op de zin die de partijen in de gegeven omstandigheden over
en weer redelijkerwijs aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien
redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval van
belang.

4.11. Uit de in het geding gebrachte stukken blijkt dat partijen in de aanloop naar de totstandkoming van
de leveringsovereenkomst (al dan niet via e-mailberichten) over de inhoud daarvan hebben
onderhandeld. Zo hebben partijen onder meer gesproken over de (leverings)voorwaarden en de
precieze hoeveelheid aardappelzetmeel die Palm van Novidon zou afnemen. Novidon verwijst in dit
verband naar een e-mailbericht van 4 oktober 2022 waarin door Palm de mogelijkheid is geopperd om
in 2023 6.000 ton aardappelzetmeel af te nemen. In de concept-leveringsovereenkomst van 5 oktober
2022 stond vervolgens een hoeveelheid van 4.500 ton aardappelzetmeel. Uiteindelijk zijn partijen op
25 oktober 2022 overeengekomen dat Palm over het jaar 2023 in totaal 5.000 ton aardappelzetmeel bij
Novidon afneemt tegen betaling van een prijs van 922,50 per ton aardappelzetmeel (exclusief btw).
Deze bepaling is op zich helder. Hierin is niet opgenomen dat 5.000 ton de maximale hoeveelheid was.
Uit de door Novidon in het geding gebrachte brief van 25 juli 2023 van de Franse advocaat van Palm
(zie 2.12) blijkt dat ook Palm er zelf (in ieder geval tot enig moment) vanuit ging dat zij gehouden is om
in 2023 in totaal 5.000 ton aardappelzetmeel af te nemen van Novidon tegen betaling van 922,50 per
ton.

4.12. Palm stelt zich in dit verband weliswaar nog op het standpunt dat de overeenkomst moet worden
uitgelegd tegen de achtergrond van het gebruik c.q. de gewoonte binnen de papier- en kartonbranche
waarin zij actief is, inhoudende dat afnemers overeenkomsten met leveranciers aangaan waarin de
maximale hoeveelheid tarwe- of aardappelzetmeel is opgenomen en op grond waarvan de afnemer
verplicht is een substantiële, maar niet de maximale hoeveelheid af te nemen. Dat betekent volgens
Palm dat de leveringsovereenkomst tussen partijen ziet op een leveringsverplichting van Novidon tot
 een hoeveelheid van 5.000 ton aardappelzetmeel voor een prijs van 922,50 terwijl Palm
overeenkomstig voornoemde gewoonte slechts de zekerheid had voor levering van deze hoeveelheid
maar niet de verplichting tot volledige afname daarvan. Ook de zinsnede in de overeenkomst, dat de
overeenkomst afhankelijk is van beschikbaarheid (this contract is subject to availability) sluit volgens
Palm aan bij voornoemde gewoonte, nu daarin moet worden gelezen dat Palm zich kan disculperen
indien er onvoldoende vraag is naar karton.

4.13. Voor de door Palm voorgestane uitleg biedt de tekst van de leveringsovereenkomst, -die op zichzelf
duidelijk is, zoals hiervoor reeds aan de orde is gekomen- echter geen enkel aanknopingspunt en
gesteld noch gebleken is dat het door Palm gestelde gebruik in de papierbranche voorafgaand aan de
totstandkoming van de leveringsovereenkomst tussen partijen is besproken. Ook kan de zinsnede, dat
het contract afhankelijk is van beschikbaarheid in redelijkheid niet zo worden gelezen dat Palm zich in
het geval van onvoldoende vraag naar karton kan disculperen, zoals Palm betoogt. Palm stelt
voornoemde gewoonte in de papierbranche met getuigen te kunnen bewijzen maar zij miskent dat
binnen het beperkte, voorshandse beoordelingskader van dit kort geding geen ruimte bestaat voor
nadere bewijslevering, zoals getuigenbewijs, en onderzoek zoals in een bodemzaak. Aan aanbod van
Palm om de door haar gestelde gewoonte met getuigen te bewijzen zal reeds om die reden voorbij
worden gegaan. Maar ook indien ervan zou worden uitgegaan dat in de papier-/kartonbranche de door
Palm gestelde gewoonte bestaat en de marktpartijen in die branche altijd conform deze gewoonte
handelen, heeft te gelden deze gewoonte enkel de bedrijven bindt die deel uitmaken van dezelfde
branche als Palm. Niet in geschil is dat Novidon niet actief is in de papier- en kartonbranche maar juist
in de voedselbranche. Het voorgaande betekent dat als al zou worden uitgegaan van de door Palm
gestelde gewoonte in de papier-/kartonindustrie, deze gewoonte Novidon niet regardeert en die
gewoonte in elk geval geen andere rechtsgevolgen dan hiervoor genoemd kan meebrengen. Een
beroep op die gewoonte kan in dit geval dan ook niet tot de conclusie leiden dat Palm met het afnemen
van (volgens haar) 75% van 5.000 ton aardappelzetmeel heeft voldaan aan haar contractuele
verplichtingen jegens Novidon. Ook de verwijzing naar de algemene voorwaarden van een van de
andere leveranciers van Palm, Roquette, waarin volgens Palm staat dat de hoeveelheden die staan
genoemd in de overeenkomst (met die leverancier) (in beginsel) niet-bindend zijn voor beide partijen,
kan Palm dan ook niet baten.

4.14. De conclusie is dan ook dat Palm op grond van de leveringsovereenkomst gehouden is het op dit
moment openstaande tonnageverschil tegen betaling van 922,50 per ton aardappelzetmeel van
Novidon af te nemen. Palm heeft nog aangevoerd dat alleen de leveringen van Novidon conform de
leveringsovereenkomst gelijkmatig moeten worden verdeeld over de contractperiode, tenzij dat
specifiek anders is overeengekomen. Dit geldt volgens haar (dus) niet voor de bestellingen van Palm.
Voor zover anders zou worden geoordeeld geldt volgens Palm dat partijen stilzwijgend van deze
afspraak zijn afgeweken, nu Novidon de bestellingen van Palm steeds zonder commentaar heeft
geaccepteerd. Novidon heeft het voorgaande gemotiveerd betwist. Maar ook indien van hetgeen Palm
in dit verband stelt moet worden uitgegaan, en Palm op grond van de overeenkomst niet gehouden is
de bestellingen gelijkmatig over het jaar te verdelen dan wel moet worden aangenomen dat partijen dit
(stilzwijgend) zijn overeengekomen, geldt dat zij (ook naar eigen zeggen) per 31 december 2023 niet
de overeengekomen hoeveelheid van 5.000 ton zal hebben afgenomen. Hetgeen Palm in dit verband
stelt doet dus ook niet af aan de conclusie dat Palm gehouden is om het tonnageverschil van Novidon
af te nemen.

4.15. Palm doet (subsidiair) een beroep op overmacht en/of onvoorziene omstandigheden, op grond
waarvan dat zij niet tot (volledige) nakoming van haar verplichtingen uit de leveringsovereenkomst kan
worden gehouden, althans is het volgens Palm naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid
onaanvaardbaar om onverkorte nakoming van (de gehele) leveringsovereenkomst van haar te
verlangen.
Volgens Palm is begin 2023 vanwege, kort gezegd, het opheffen van de wereldwijde
coronabeperkingen en de teruggang in de bouwindustrie, een ernstige en niet te voorziene recessie
ontstaan in de branche van Palm en is de vraag naar karton vanuit de bouw- en verpakkingsindustrie,
 waarvan zij voor haar bedrijfsvoering grotendeels afhankelijk is, substantieel gedaald. Ook aan de
kostenkant zijn er volgens Palm onvoorziene omstandigheden (geweest). De coronapandemie, het
embargo tegen Rusland en de oorlog tussen Rusland en Oekraïne hebben geleid tot een forse
prijsstijging van de prijs voor tarwe terwijl de prijs van aardappel(zetmeel) minder had steeg. Dat is ook
de reden dat Palm is overgestapt op aardappelzetmeel. Vervolgens is heel onverwachts de prijs van
zowel tarwe(zetmeel) als aardappel(zetmeel) gedaald. Gelet op voornoemde ontwikkelingen hebben
alle (andere) leveranciers van Palm hun prijzen in redelijkheid en in overleg met Palm naar beneden
bijgesteld.

4.16. Voorop moet worden gesteld dat voor een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden in de zin
van artikel 6:258 BW er sprake moet zijn van een onvoorziene omstandigheid die van dien aard is dat
de wederpartij geen (ongewijzigde) instandhouding van de contractuele rechtsverhouding mag
verwachten. De rechter moet, mede vanwege de contractsvrijheid, terughoudendheid betrachten ten
aanzien van de aanvaarding van een beroep op onvoorziene omstandigheden. In de onderhavige kort
geding procedure moet worden beoordeeld of voldoende aannemelijk is dat een bodemrechter zal
oordelen dat het thans bij wijze van verweer gedane beroep van Palm op onvoorziene omstandigheden
zal slagen, zodat de koopovereenkomst tussen partijen alsdan wordt ontbonden dan wel gewijzigd. Op
grond van artikel 6:248 lid 2 BW is een als gevolg van een overeenkomst geldende regel niet van
toepassing, voor zover dit in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en
billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

4.17. De voorzieningenrechter is van oordeel Palm vooralsnog onvoldoende feiten en omstandigheden

heeft aangevoerd om het beroep op artikel 6:258 BW en/of artikel 6:248 tweede lid BW te doen slagen.
Daartoe wordt als volgt overwogen.
Voorop moet worden gesteld dat partijen zich op 25 oktober 2022 hebben gecommitteerd aan een
vaste prijs per ton aardappelzetmeel ongeacht fluctuaties in de marktprijs gedurende de looptijd van
het contract. De door Palm aangehaalde coronapandemie was op dat moment niet meer onvoorzien.
Dat geldt ook voor de oorlog tussen Rusland en Oekraïne en de in dit verband aan Rusland opgelegde
(handels)beperkingen. Palm heeft ter zitting weliswaar gesteld dat de gevolgen van voornoemde
gebeurtenissen en omstandigheden nog wél onvoorzien waren, maar daarin kan zij niet worden
gevolgd. Ongunstige economische omstandigheden en de gevolgen daarvan, waaronder een daling in
vraag en prijswijzigingen, zijn, in beginsel, geen onvoorziene omstandigheden, maar onderdeel van het
ondernemersrisico dat voor rekening en risico van in dit geval Palm dient te blijven. De economische
situatie is immers altijd fluctuerend. Als Palm zich, vanwege deze omstandigheden en de (nog)
onzekere gevolgen daarvan, niet gedurende de looptijd van één jaar had willen c.q. durven
committeren aan een vaste prijs per ton aardappelzetmeel dan had zij moeten proberen een kortere
looptijd of een variabele prijs met Novidon af te spreken. Dit heeft zij blijkbaar nagelaten. Het enkele
feit dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst op 25 oktober 2022 (een deel van) nog niet
geheel duidelijk was wat de gevolgen van de coronapandemie en de oorlog in Oekraïne voor de vraag
naar papier en karton alsmede voor de prijsontwikkeling van tarwe(zetmeel) en aardappel(zetmeel)
zouden zijn maakt in ieder geval nog niet dat sprake is van onvoorziene omstandigheden die ertoe
moeten leiden dat Novidon naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van Palm kan verlangen
dat zij de overeenkomst onverkort nakomt. Ook het gegeven dat andere leveranciers (kennelijk) wel
bereid zijn geweest om hun prijzen in overleg naar beneden bij te stellen vanwege de genoemde
omstandigheden maakt nog niet dat Novidon dat ook zou moeten doen en dat zij (dus) geen
onverkorte nakoming van de overeenkomst van Palm zou mogen verlangen.

4.18. Ten aanzien van het beroep op overmacht wordt als volgt overwogen. Een geslaagd beroep op
overmacht in de zin van artikel 6:75 BW vergt dat de tekortkoming niet te wijten is aan schuld van de
schuldenaar en dat deze noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen
voor zijn rekening komt. Palm heeft haar beroep in dit verband niet met relevante feiten en
omstandigheden onderbouwd. Overigens is ook niet gebleken dat sprake is van een situatie waarin
Palm niet in staat is om het restant aan aardappelzetmeel van Novidon af te nemen, waardoor aan de
zijde van Novidon schade ontstaat, maar waarvoor Palm op grond van overmacht niet aansprakelijk is.
 Gesteld noch gebleken is immers dat afname van aardappelzetmeel door Palm (in absolute zin)
onmogelijk is terwijl Novidon ter zitting nog heeft gesteld dat zij aardappelzetmeel aan Palm kan
leveren en daartoe ook bereid is. Het beroep op overmacht faalt dan ook.

4.19. Voor zover Palm nog stelt dat het aan de eigen schuld van Novidon te wijten is dat zij thans nog maar
(volgens Palm) 75% van de overeengekomen hoeveelheid aardappelzetmeel van Novidon heeft
afgenomen wordt overwogen dat onduidelijk is welk gevolg zij aan dat verweer beoogt te verbinden. In
de onderhavige procedure ligt immers geen vordering tot schadevergoeding wegens tekortkoming in
de nakoming voor waartegen al dan niet een eigen schuld-verweer kan worden gevoerd. Hetgeen Palm
in dit verband heeft gesteld doet, wat er verder ook van zij, niet af aan haar verplichting om de
leveringsovereenkomst na te komen.

4.20. De slotsom is dat Palm binnen het bestek van dit kort geding niet aannemelijk heeft gemaakt dat van
haar niet kan worden verlangd dat zij het op dit moment openstaande tonnageverschil tegen betaling
van 922,50 per ton aardappelzetmeel nog van Novidon afneemt. Palm dient de leveringsovereenkomst
dan ook volledig na te komen door het tonnageverschil alsnog af te nemen tegen betaling van de
overeengekomen prijs. Over de exacte achterstand bestaat op dit moment nog onduidelijkheid. Tijdens
de mondelinge behandeling is Novidon met nieuwe cijfers gekomen, maar die heeft Palm niet kunnen
controleren. Dat betekent dat in dit kort geding niet kan worden uitgegaan van de juistheid daarvan.
Desalniettemin is wel duidelijk dat de achterstand in elk geval 1.250 ton bedraagt, nu dat getal ook
door Palm is erkend. Dit tonnage zal Palm minstens nog moeten afnemen.
Een belangenafweging kan niet tot een ander oordeel leiden. De door Palm in dit verband aangehaalde
omstandigheden, zoals de gedaalde vraag naar karton en de beperkte opslagmogelijkheden bij Palm,
dienen voor haar eigen rekening en risico te blijven. Ook de omstandigheid, dat indien Novidon
uiteindelijk (in een bodemprocedure) in het ongelijk zou worden gesteld, een deel van het alsnog
afgenomen aardappelzetmeel weer naar Nederland moet worden vervoerd, dat dit kosten met zich
meebrengt en dat in dat geval de voor het aardappelzetmeel betaalde koopprijs moet worden
terugbetaald, legt onvoldoende gewicht in de schaal tegenover van het belang van Novidon bij afname
van het tonnageverschil door Palm, in aanmerking genomen dat binnen het bestek van dit kort geding
aannemelijk is geworden dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat Palm gehouden is tot
nakoming van de leveringsovereenkomst. Palm zal dan ook op de door Novidon gevorderde wijze tot
nakoming van de leveringsovereenkomst worden veroordeeld.

4.21. Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming door Palm van de te geven veroordeling
tot nakoming van de leveringsovereenkomst door aan de afnameverplichting te voldoen, is
aangewezen. Gesteld noch gebleken is dat Palm deze beslissing vrijwillig zal nakomen. Palm kan niet
worden gevolgd in haar in dit verband gevoerde verweer, dat in feite sprake is van een veroordeling tot
betaling van een geldsom, zodat geen dwangsom zou kunnen worden opgelegd (ex artikel 611a Rv).
Het gegeven, dat tegenover de verplichting tot afname van de overeengekomen hoeveelheid
aardappelzetmeel de verplichting tot betaling van het afgesproken bedrag per ton aardappelzetmeel
staat, maakt nog niet dat de veroordeling van Palm tot nakoming van de overeenkomst tussen partijen
moet worden gezien als een veroordeling tot betaling van een geldsom in voornoemde zin. De op te
leggen dwangsom zal worden gematigd en gemaximeerd zoals hierna in de beslissing is vermeld.

4.22. Palm is de partij die ongelijk krijgt en zij zal daarom in de proceskosten worden veroordeeld. Novidon
maakt in de dagvaarding tevens aanspraak op de kosten van de dagvaarding en de verschotten voor
de Franse lokale autoriteit, koerier en vertaling p.m. Zij heeft deze kosten echter niet nader
gespecificeerd. Dit deel van de vordering komt dan ook niet voor toewijzing in aanmerking.
Met inachtneming van het voorgaande worden de proceskosten tot aan dit vonnis aan de zijde van
Novidon als volgt vastgesteld:
- kosten dagvaarding 106,73
- griffierecht 676,00

- salaris advocaat 1.079,00

 - nakosten 173,00 (plus de verhoging zoals vermeld in de beslissing)

Totaal 2.034,73

5 De beslissing

De voorzieningenrechter

5.1. veroordeelt Palm tot nakoming van de afnameverplichting voortvloeiend uit de leveringsovereenkomst
van 25 oktober 2022 en daarmee tot afname van het openstaande tonnageverschil in acht wekelijks
gelijkelijke leveringen te rekenen vanaf twee weken na betekening van dit vonnis,

5.2. veroordeelt Palm om aan Novidon een dwangsom te betalen van 25.000,00 voor iedere dag dat Palm
niet aan de onder 5.1. uitgesproken veroordeling voldoet, tot een maximum van 1.000.000,00 is
bereikt,

5.3. veroordeelt Palm in de proceskosten, aan de zijde van Novidon tot op heden begroot op 2.034,73, te
betalen binnen veertien dagen na aanschrijving daartoe. Als Palm niet tijdig aan deze veroordeling
voldoet en het vonnis daarna wordt betekend, dan moet Palm 90,00 extra betalen, plus de kosten van
betekening,

5.4. veroordeelt Palm in de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 Burgerlijk Wetboek over de
proceskosten als deze niet binnen veertien dagen na aanschrijving zijn voldaan,

5.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. D.T. Boks en in het openbaar uitgesproken op 22 december 2023.

1 Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012
betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in
burgerlijke en handelszaken (herschikking).
2 Hoge Raad 24 februari 2006, NJ 2007, 37.
3 Hoge Raad 4 juni 1993, NJ 1993, 659.