“Doğal Hukuk: Hukuk’un içeriği ilgilenir.

Pozitif Hukuk: Belirli bir zamanda belirli bir yerde yürütülen hukuktur. Doğal hukuka karşı
çıkmıştır. İçerik ile ilgilenmez sadece kural koyucu kurala uygun koyup koymadığına bakar.
Yasa koyucu ne isterse o kural konur.
HUKUKUN 3 BOYUTU
Etik: Doğal hukukçuların girdiği yerdir. Hak, Adalet, Özgürlük, Eşitlik, Toplumsa
Anlaşma…
Norm: Pozitivistler girer. Yaptırım, Mahkemeler Teşkilatı, Özgürlükler Kısıtlanması, Norm,
Yasa, Erkler, Ceza ve İnfaz, Kural…
Toplumsal: Hukuk toplum içindir. İktidar Merkezi, Dengeleyici Güç, Toplum Düzeni…
İNSAN DOĞASINA İLİŞKİN VARSAYIMLAR
Rasyonel: İnsan doğası gereği rasyoneldir. Aristoteles’ten beri kabul gören görüştür.
Hayvanlardan ayrılan yanımızın akıl ile ayırt edebilme yeteneği olmasıdır. Aklı ile doğruya
ulaşabilir.
Bencil: İnsan bencildir. Herkes çıkarını düşünür. İnsan doğası yüzünden iyi veya kötü
olamaz. Diğer canlılar gibi kendi çıkarlarına yöneldiği için ayrılamaz.
* 3. Görüş insanın genellenebilir doğasının olmadığıdır.
TOPLUMSAL KURALLAR
Hukuk
Örf ve Adet Kuralları
Ahlak Kuralları
Din Kuralları
Görgü ve Nezaket Kuralları
Teamül Kuralları
Moda Kuralları
Örf ve adet kuralı oluşması için zamansal derinlike ihtiyaç vardır. Başlangıcı ve
koyucu bilinmemesi gerekir. Hukuk kurallarının ise zamanı, geçerli olacağı zamanı ve
koyucusu bellidir.
Hukuk kuralları değişebilir fakat diğer toplumsal kurallar değişemez. Zamanı
derinleşmeyen örf ve adet kuralları moda kurallarıdır.
Hukuk kurallarının yaptırımı bellidir ve öngörülebilir. Açıktır ve geneldir. Bu yüzden
hukuk kurallarının yaptırımlarına örgütlü yaptırım, diğer toplumsal kuralların yaptırımlarına
ise yayılmış yaptırım denir. Bir davranış kodunu kural haline getiren yaptırımdır. Yaptırımsız
kural olmaz.
Örf ve adet kuralları ile teamül kuralları arasındaki fark yayıldığı çevredir. Teamül
dar, örf ve adet kuralı geniş çevrede yayılır.
Ahlak ve din kurallarının içsel yaptırımı vardır. Görgü ve nezaket kuralları yaptırımı
daha hafif olması ile ayrılır. Ancak diplomaside ağırlaşır. Moda kuralları ise bizi
diğerlerinden ayırt edip benzerlerimize yaklaştıran kurallardır.
Ahlak’ın 3 boyutu vardır: Tümel uzlaşım ile ulaşılan ahlak, kendi iç ahlakımız ve
evrensel değerleri kapsayan geniş ahlak anlayışı.
DOĞAL HUKUK
19. yüzyıla kadar kesintisiz devam eden bir akımdır. Pozitif hukuku da kabul eder.
Pozitif hukuk belirli bir zamanda, belirli bir yerde yürürlükte olan hukuktur. Doğal hukuk
daha üstündür çünkü zaman ve mekân sınırlaması yoktur. Doğal hukuka ideal hukuk da denir.
Doğal Hukuk aprioridir. Yan kendiliğinden var olduğuna inanılır. Doğal hukuk akıl aracılığı
ile ulaşılan mutlak ve değişmez ilkelerdir.
Güney Afrika’nın Apertheid Rejimi beyaz ile siyah ırkı ayırma rejimidir. 1948-1994
arası görülmüştür. Doğal hukuka uygun değildir. Nazi Almanya’sının hukuk görevlileri
kanunları geriye yürüterek yargılanmışlardır. Sebebi doğal hukuktur.
Doğal hukuk düalisttir. Diğerleri monisttir. Bütün akımlar doğal hukuka karşıdır.
Pozitivistler de doğal hukuka tepki olarak çıkmıştır. Pozitif hukuk ilkeleri apesteoridir.
SOKRATES
Sokrates halkın hatalarını yüzüne vurduğu için sevilmemiştir. Asılsız suçlamalara
maruz kalmıştır: Dinsiz olduğu, gençleri ahlaksızlığa teşvik etmesi ve öğrencilerden para
alması. Sokrates 70 yaşında zehir içilerek idam edilmiştir. Öldükten sonra pişman olan Atina
halkı heykelini dikmiştir.
SOKRATES’İN DÖNEMİNDE ATİNA’DA HUKUK
Mahkemeler otuz yaş üzeri mülk ve köle sahip erkekler tarafından seçilmiş 500 bin
Atina yurttaşı tarafından kurulur. Beş yüzler meclisi de denir. Hukuk bilmemek bir bahanedir.
İnfaz günleri ayrıdır.
Mahkemenin Özellikleri:
Davayı şahıs açar. Suçlayan iddialarını dile getirir. Suçlanan savunma yapar suçlayana
sorular sorabilir. Tanık gösterebilir. Sanıklar kendilerine ceza önerebilir. Mahkeme bir karar
verir ve o karar kesin olarak o anda uygulanır.
Sokrates’in Savunması
Fakirliği ile öğrencilerden para aldığı iddialarını çürütür. Gençleri ayırtmak
istemediğini ayırttıysa da bunun suç olmadığını söylemiştir. Suçlayana soru sorarak onu
çelişki içine sokmuştur.
İkinci bölümde halkı kendine kışkırtanlara karşı savunma yapmıştır. Sokrates düzen
sahiplerinin düzenlerinin bozulmasına sebep olacağını düşünmüşlerdir. Meclis oylaması ile
Sokrates suçlu bulunmuştur.
Sokrates Atina’dan ayrılmak istemediği için sürgün cezasını kabul etmemiştir. Hapis
cezası da yaş haddinden dolayı zaten o kadar yaşayamayacağı düşünülmüştür. Arkadaşlarının
kefilliği ile 30 dinar ödenebileceği söylenmiştir. Ölüm cezasına çarptırılan Sokrates 1 ay
hapiste kalarak arkadaşlarıyla görüşmüştür. Kaçma tekliflerinin hukuktan kaçmak istemediği
için reddetmiştir. Yaşına rağmen asılmasının nedeni düzen sahiplerinin Sokrates taraflarına
göz dağı verme isteğidir.
Sokrates’in dileği çocuklarının erdem yerine para veya değersiz bir şeye tercih
etmeleri halinde cezalandırılmasını istemiştir.
Sokrates’e ait bir metin şu an yoktur. Onla ilgili bilgiler Platon’dan gelir.
ANTİGONE
Kral Oidipus
Oğulları: Polyneikes, Eteokles
Kızları: Antigone, İsmene
Kral Kreon
Oğul: Haiman
Karısı: Eurydike
Kral Oidipus ölümüyle devleti çocuklarına bırakır. Fakat Eteokles isyan ederek tek
başına krallığa geçer. Polyneikes sürülür. Polyneikes buna karşı çıkar ve bir grup orduyla
kardeşine saldırır. 2’si de ölür. Devlet dayıları Kreon’a kalır.
Kreon Eteokles’in kahraman olarak gömülmesine karar verirken Polyneikes’in
gömülmemesine karar verir. Antigone kardeşinin gömülmesini tanrının kanunlarından üstün
bir şey olamayacağından ve kardeşinin haksızlığa uğradığını düşündüğünden dolayı önce
kardeşi İsmene’den yardım ister, yardım gelmeyince de kendi gömer. Antigone’a ölüm
cezasını veren Kreon pişman olsa da iş işten geçiyor.
Bu tragedyada 4 adet muhalif grup vardır.
Haiman: Babasına saygı duymasına rağmen tanrı yasalarına karşı çıktığı için babasını
suçluyor.
Teiresias: Kahindir. Yalan söylemez olduğu için halktan çok büyük destek almıştır.
İhtiyar Heyeti: Halkı temsil eden bir grup meclistir. Başta krala saygı duyar fakat kahin ve
Antigone’nun düşüncelerinden dolayı onları desteklerler.
Antigone: Antigone kardeşini gömerek ve kendisine ilan edilen idam cezası yerine intihar
ederek yasaları çiğnemiştir. Bir başka boyut ise bir kadının gömme işlemi yapmasıdır. Kreon
bu konuda sürekli nasıl cesaret edebileceğini düşünmüştür.
DOĞAL HUKUK
Olan hukuk pozitif hukuk iken olması gereken hukuk doğal hukuktur.
Özellikleri:
Düalisttir. İki tür hukukun olduğunu söyler ve tektir. Olan ve olması gereken hukuk vardır.
Diğer kuramlar olması gereken hukukla ilgilenmezler.
Evrenseldir. Genel-geçerdir. Doğal hukuk her yerde her zaman aynıdır.
İlkeleri değişmezdir.
Doğal hukuk ilkesi kişiden kişiye değişebilir. Önceden ahde vefa olarak adlandırılan ilke
günümüzde söze bağlılık ilkesidir.
Başta hukuki pozitivizm olmak üzere tüm kuramlar doğal hukuka karşıdır. Hukuki
pozitivistler empirist olmasına karşın doğal hukukçular rasyonalisttir.
Klasik Doğal Hukuk:
İlk Çağ: Kaynak doğadır. Bireysel erdem yaklaşımı vardır. Varlık filozofları vardır. Telolojik
yaklaşım sergilenir.
Orta Çağ: Kaynak tanrı ve din adamlarıdır. Ortak iyi üzerine düşünülür.
Modern Doğal Hukuk:
Aydınlanma Çağı: Mülkiyet ve doğal hak ön plandadır. Özgürlük, sözleşme, rıza, neden
sonuç, akılcılık kavramları ön plana çıkar.
İLK ÇAĞ DOĞAL HUKUKU
İlk çağda tabiatın her şey olduğuna ve mükemmel olduğuna inanılırdı. Doğaya
bakarak hukuk oluşturulabileceğini düşünürlerdir. Nomas toplum düzenini, fusus ise doğa
düzenini temsil eder. Sloganları ‘’Nomas fusise uygun olursa o zaman geçerli olur’’ dur.
Özellikleri:
Kaynağını doğadan alır.
Düşünürler varlık filozofudur yani hukuk siyaset filozofları yoktur.
Telolojik bir yol izlenmiştir. Bir şey varsa amacı da vardır düşüncesi hakimdir.
Doğa tanrıyla birleşik olduğu için laik değildir.
Bu akıma bağlı olanlar: Sofistler, Protagoras, Thrasymakhos, Kallikles, Sokrates, Stoacı…
Sofistler
Yunan kolonilerinde ticaret yaparak zenginleşen bir sınıf oluşur. Bu sınıf bilgi için her
şeye razıdır. Hitabet sanatı öğrenmek için tüccarlar sofistlerden para ile ders alıyor. Sofistler
gezerek bilgi ve hitabet satar. Platon ve Sokrates ise bilgi satmanın erdemsiz olduğunu
düşündüğü için eleştirir.
Özellikleri:
Şüphecidir.
Göreceli bir görüşe sahiptirler. (Rölativist)
Parayla bilgi satarlar.
Eşitliğe inanırlar.
Hitabet sanatını öğretirler.
Bireycilerdir. Toplumsal meselelerle ilgilenmezler.
Şüpheci yaklaşımlarıyla dogmatik düşüncelere karşı çıkmışlardır. Bu da felsefe yapabilme
ortamı sağlamıştır.
Sokrates
Sokrates için yazılı olan hukuk pozitif hukuk iken yazılı olmayan hukuk doğal
hukuktur.
Platon
Platona göre organizma şeklinde bir devlet vardır. (Bölümler arası hiyerarşi vardır.)
Üreticiler: Mal-mülk sahibi olabilir ve evlenebilirler. Toplumun kullanacağı malları üretir ve
ekonomik temeli meydana getirir.
Koruyucular: Devletin zarar görmesini engellemek ve devletin içinde kanunların
yürürlüğünü sağlarlar. En sağlamları yönetici olabilir. Evlenme ve mülkiyet hakkı yoktur.
Yöneticiler: Kanunu söylemek, uygulamak, vatandaşların eğitimi ile uğraşma görevleri
vardır. Bunlar filozof olmalıdır. Evlenme ve mülkiyet hakkı yoktur.
Aristotales
Platon’un öğrencisidir. Adalet kavramını tanımlamıştır. Dağıtıcı ve denkleştirici adalet
kavramını birbirinden ayırmıştır..
Dağıtıcı: Şeref ve malların paylaştırılmasında herkesin yeteneğine göre kendi düşeni
almasıdır.
Denkleştirici: Hukuki ilişkide taraf olanların eşit muamele görmesidir.
Stoacılar
Kurucusu Kıbrıslı Zenon’dur.
Özellikleri:
İnsanı önceler.
Aklı ön plana çıkarır. Duyguyu arkaya atar.
Roma Stoacıları: Çiçero, Seneca, Marcus Aen, Epictetus
ÇAĞLARA GÖR DOĞAL HUKUK
İLK ÇAĞ’DA
Ne kadar orta çağda da teokratik anlayış olsa da ilk çağda doğayla bütün insansal
özellikler taşıyan tanrılar varken Orta Çağ’da ilahi dinlerdeki üstün tanrılar vardır. İlk çağda
olan erekselci yaklaşım (Canlı ve cansız her varlığın kendileri için belirlenen bir sona gittiği)
aydınlanma çağında neden-sonuç ilişkisine dönüşmüştür. Telolojik yaklaşımda önce yoktur
sonra vardır.
Descartes’e kadar toplumdan bağımsız bir insan imgesi yoktur. Bu kolektivizmdir.
Descartes’tan sonra ise bireycilik başlar. İlk çağda köleler doğuştan köle olduklarına doğası
gereği köle yaşadığı varsayılmıştır. Onun telosu da öyledir denir. Aristotales kölelerin
zekasını kullanamadığını ifade ederek onları yönlendirerek ve koruyarak iyilik yaptığımızı
düşünmüştür.
ORTA ÇAĞ’DA
Orta çağdaki rahipler ilk çağdaki düşünürlerin metinleri okuyup dini yorumla
birleştirmiştir. Doğal hukukun kaynağı din ve tanrı olmaya başlıyor. Pozitif hukukun doğal
hukuka yaklaşması burada da arzulanır.
Engizisyon mahkemeleri kurulur ve dini kuralların uymayanlara/kiliseye karşı
gelenlere işkence uygulamıştır. 1203 yılında Fransa’da 9. Grogory tarafından kilise ve dine
hakaret edenleri engellemek için ilk engizisyon mahkemesi kurulur. Kan dökmeden insan
öldürme esası vardır.
Orta çağda insan toplumsal bir varlıksa pozitif hukuk ortak iyiyi sağlamalıdır
düşüncesi vardır. Pozitif hukuk orta çağda din kurallarına uygun bir yönetimle sabitlemiştir.
Erekselci değil kaderci bir anlayış vardır.
AYDINLANMA DÖNEMİ’NDE
Aziz Fransız tarikatının görüşüne göre ‘’Hiç kimsenin mülkü yoktur. Sadece ihtiyaç
kadar kullanılır.’ Demiştir. Her şey tanrının görüşü Orta Çağ’da hakim olsa da kilise mülk
edinmiştir. Doğal hak kavramı ilk Orta Çağ rahibi olan Thomas Aqianus tarafından ortaya
atılıyor. Her şey tanrınındır fakat insanlarda zilyetlik olabilir.
Aydınlanma Dönemi’nde Hugo Grotius hukuku teolojiden kurtarmıştır. Descartes ile
bireycilik başlar. Doğal Hukukun rönansansı Pozitivistler’in otoritenin her şeyini kabulünün
arka plana atılması ilke başlar.
ST. AUGISTINE
Katolik rahibidir. Hristiyanlığın yeniden yorumunu yapan hukukçu diye tanınır.
Dünya ve tanrı devleti olarak devleti 2’ye ayırıyor. Tanrı devleti ideal devlet, dünya devleti
ise insanların insanlar için koyduğu kurallardır. Augistine İtiraflar kitabında tanrı ile kendi
arasında sen ben ayrımı yaptığı için ilk bireyci yaklaşımı sergilemiştir. Tanrı devleti tanrı
buyruklarıyla yönetimdir. Bu yüzden kusurlu insan mükemmel olamaz fakat yaklaşmak için
çabalamalıdır.
THOMAS AQUNIAS
Ayrılıkçı bir rahiptir. Augistine gibi hukuka uymayan biri hem pozitif hukuk ihlal
etmiş hem de günah işlemiş oluyor. Mülkiyete ilişkin görüşlerini değiştirerek laik düşüncenin
başlangıcındaki isimlerden biridir. Yasaları 4’e ayırır.
Ebedi yasa -> yaradılış yasası/akıl
İlahi yasa -> kutsal kitap metinleri/inanç
Doğal yasa -> ebedi yasanın insanları kapsayan kısmı
İnsani yasa -> pozitif hukuk
İlk 3 yasa St. Aguistine’deki tanrı devleti düşüncesine girer.
Thomas doğal yasayı ebedi aklın yansıması olarak görüyor ve doğal hukuk ilkelerini
yol gösterici temel ahlaki değerler olarak tanımlıyor. Bu yasalara din kuralları demez evrensel
yasa der. Bu ilkelerin değişebileceğini kabul eder. Doğal yasa dışındakileri insanlar
kavrayamaz. Thomas St. Augistine’e karşı çıktığı bir nokta da adaletin dünyada var
olabileceğine inanmasıdır. Kölelik ebeveynin özgür seçimidir.
SÖZLEŞMECİ DÜŞÜNÜRLER
Hugo Grotius
Devletler hukukunun kurucusu olarak bilinir. Hollandalıdır. Hollanda sömürgeci ve
donanması güçlü bir devlletir. Açık denizlerde serbestlik ilkesinden ilk bahseden kişidir.
Doğal, pozitif ve uluslararası hukuktan bahseden ilk kişidir. Laik doğal hukukun kurucusu
olarak da bilinir. İktidara yakındır ve devletçidir.
Doğal hukuk kurallarının mutlak olduğunu tanrının bile değiştiremeyeceğini düşünür.
Mülkiyet, Sözleşme, Özgürlük, Doğal haklar kavramları yakın tarihlerde ortaya çıkmıştır.
Aristo’dan gelen Ortak iyi (Kamu yararı) kavramı devam eder. Grotius gerçekten insanların
belirli bir zamanda bir araya gelip sözleşme yaptığını söyler Grotius’un en önemli ilkesi ahde
vefadır. (Söze bağlılık)
İlkeleri:
Ahde vefa
Her insanın sahip olduğu şeyler üzerindeki hakkına saygı gösterilmesi
Birinin kendi kusuruyla verdiği zararın tazmin edilmesi
Başkasına ait olanın geri verilmesi
Herkese hak ettiği cezanın verilmesi
Grotius’a göre ihtilal hakkı sözleşme olduğu için yapılamaz fakat devlet sözleşmenin
tarafı değildir o yüzden ahde vefadan etkilenmez.
Thomas Hobbes
Pozitivist olmak üzereyken doğal hukukçu olmuştur. İktidara yakındır. Antik
felsefenin savunucusudur. Hobbes’a göre doğru kabul edilen şeyler dış dünyadadır ve
deneyim aracılığıyla edinilir. Hobbes’a göre insan davranışa yön veren kendi menfaatleridir.
Hobbes insanı toplumdan sıyırır ve bireyciliği savunur. 2 doğa yasası vardır.
Barış arama ve barıştan umut kesildiğinde savaşma. Buradan da bir güvenlik doğal hakkı
türer. Devletçidir ihtilal hakkı tanımaz. Fakat güvenlik sağlanmazsa devlete itaatsizlik yolu
vardır. Tek kutsal hak budur devlet mülkiyet hakkına bile karışabilir. Pozitif hukuka uymak
bir doğal hukuk ilkesidir ve Hobbes’a göre pozitif hukuk varken pozitif hukuk esastır.
John Locke
Bireyci düşünürdür. Liberal düşüncenin babası ve Liberalizm ’in kurucusudur.
Amerikan Bağımsızlık Bildirgesi Locke etkisi ile yazılmıştır. Hobbes’tan farklı olarak
sözleşme öncesi dönemin huzurlu ve özgür olduğunu savunur.
3 adet doğal hakkı vardır: Özgürlük, yaşama, mülkiyet. Hobbes’ta özgürlük limiti yoktur.
Fakat Locke’da başkalarına zarar vermediği sürece şartı vardır.
Locke mülkiyet anlayışını emeğe bağlamıştır. Hobbes’da çıkar korumak için sözleşme
yapılırken Locke’da ise doğal hakların güvence amacıyla sözleşme yapılır. Locke devlet
sözleşmenin tarafı olduğunu söyler. Locke erkleri yasama, yürütme ve savaş/barış kararı
veren federatif erk olarak 3’e ayırır. Locke devletten negatif veya pozitif bir müdahale
istemiyor. Bir doktorun hastaya bakmama hakkı vardır der. Bu görüşe uygun bir görüş de
sosyal Darwinizm’dir İnsan özgür olmalıdır. Devlet karışmamalıdır. Sosyal Darwinizm ismini
ise doğal seleksiyon sonucu bazılarının ölmesi savunulur.
Immanuel Kant
Kant sistem düşünürüdür. Sistem düşünürü felsefesinin pek çok branşına çalışma
yapar ve onları tamamları. Aydınlanma dönemi Descartes ile başlamış Kant ile modern felsefe
tamamlanmıştır. Rasyonalist bir temele bağlı olmakla birlikte Kritsizm akımını savunur.
Kant’a kadar bilgi alımı nesneye bağlıdır fakat Kant ile duyuların yanılma olasılığı olduğunu
insanın nesne etrafında değil, nesnenin insanın etrafında dönmesi gerektiğini savunur.
Kant’a göre aklın iki işlevi vardır biri nesneleri algılar. Diğeri ise nesnelerin özü
hakkında fikir üreten pratik alandır. Sorumluluğun varlığı için özgürlük zorunludur. Kant’a
göre iyi niyet ahlak yasasına duyulacak saygıdan dolayı yapılacak ödevin gerçekleştirilme
çabasıdır. Ahlak yasası ise koşulsuz bir buyruktur. Menfaat amaçlı düşünce ahlaki değildir
sadece öyle yapmanın doğru olduğunu düşünmek ahlakidir.
Kant’a göre hukuk eylemin sadece dışsal yönünü inceler. Eylemin hangi gerekçe ile
yapıldığına bakmaz. Kant’a göre hukukun görevi insanı özgür kılmak kimseyi kimsenin
kölesi yapmamaktır.
Kişinin nasıl özgür kalınacağı sorusuna ise mülkiyet ile cevap verir. Mülkiyeti
koruyan ise devlettir.
1. Basamak özgürlük
2. Basamak mülkiyet
3. Basamak kamu hukuku/devlet
Kant’ın özgürlükten türettiği evrensel hak prensibi vardır. Bir eylem evrensel bir yasa
altında herkesin özgürlüğü ile uyumlu ise o eylem haktır. Özgürlük başka birinin özgürlüğüne
tecavüz ettiği zaman bittiğini savunur.
Kant’a göre tek doğal hak özgürlüktür. Mülkiyet buradan türer doğal hak değildir.
Kant’ın 3 ana ödevi vardır. Onurlu ve şerefli yaşa, haksızlık etme, herkese hakkını ver. Devlet
zorlaması olmadığı sürece hak yoktur. Toplum sözleşmesine inanır. Devletin kamu
menfaatlerini değil birey menfaatlerini koruması görevi olduğuna inanır.
BENTHAM
Faydacı görüşe sahiptir. Austin pozitivizimin tepe noktasıdır. Bentham pozitivist
hukuku yasa koyucu yapar. Bentham’ a göre acıdan kaçınma ve haz insanların davranışını
belirler. Kant’ ın aksine her insan sadece kendi hazlarını gerçekleştirmeye çalışır. İyi niyete
dayalı bir davranış yoktur. Kant için sürecin iyi olması gerekirken Bentham pragmatistir
sonuca bakar.
Bentham hukuku soyutlamaktan kurtarmaya çalışır. Çok fazla kodifikasyon
çalışmaları vardır. Hukuk en fazla insanın faydasını sağlamalıdır. Somutlaştırma
işlemlerinden biri mutluluk terazisi vardır. Bu maddi ve manevi hazlar olarak
sınıflandırmadır. Bu da soyut bir kavram olduğu için fayda kelimesine dönüştürmüştür.
Bentham’ a göre hukukun sağlaması gerektiği fayda:
1- Güvenlik.
2- Sağlık hizmeti.
3- Fırsat ve hukuk önünde eşitlik.
4- Devlet istihdamı ile alan açmak veya serbest girişime imkan tanımak. (Geçim arçalarının
temini)
5- Bu 4 madde sağlanırsa refah da sağlanır.
Liste özgürlük ve haklardan yoksundur çünkü bunlar soyuttur.
Bentham’ a göre bütün toplum için fayda sağlanamıyorsa çoğunluk için sağlanmalıdır.
Fakat toplumcu otoriter rejimciler tarafından gerekçe haline getirilebiliyor.
Doğal haklara karşı 3 kanal vardır. Bentham, Marksist Kuram, Börd eleştirisi.
Bentham insanlara haklarının olduğunu söylemeyi illüzyonla kandırmak olarak değerlendirir.
HUKUKSAL POZİTİVİZM
Belli bir zaman boyunca sadece doğal hukuk vardır. Ulus devletlerin kuruluşu,
aydınlanma çağı ve Amerikan ve Fransız bildirgeleri sonrası alternatif görüşler ortaya çıkar.
Tarihçi okul ve Sosyolojik pozitivizm (Marksist) hukuksal pozitivizmi savunur.
Faydacı kuramda doğal haklar yerine fayda getirilirken hukuksal pozitivizm doğal
hukuka karşıtlık amacıyla çıkmıştır. Amacı doğal hukuku çürütüp hukuku
bilimselleştirmektir.
Doğal hukuk ahlaka uygun olmak zorundayken hukuksal pozitivizmde tam olarak
böyle bir şey söz konusu değildir. Hukuksal pozitivizm hukuka sadece dışarıdan bakar içinin
iyiliği veya kötülüğü ile ilgilenmez.
Hukuksal pozitivizmin gelişmesi doğa bilimlerinin ön plana çıkması ile oluşmuştur.
Hukuksal pozitivizm monisttir. Tek bir hukuk düzenini tanır. Pozitivistler hukukun ahlaka
uygun olma zorunluluğunu yok sayarlar. Bu ayrılabilirlik tezidir. Hukuk ayrı ahlak ayrıdır.
Hukuksal pozitivistlere göre değişmez mutlak haklar olmadığını savunsalar da 1960
yılından sonraki pozitivistler yaşama ve özgürlük hakkının evrensel olduğunu söylerler.
Katı pozitivistlere göre ahlakla hiçbir temas olmamalıdır. Esnek pozitivistlere göre ise ahlaki
değerler belli derece işin içine girebildiğini savunur.
Hukuk bilimsel olarak incelenebilir ve bilim olarak tanımlanabilir. Hukuksal
pozitivizmin temel tanımı budur.
 Austin
Hukuk kuramı en net anlatan hukuk kuramlarından biridir. Analitik pozitivizmi
savunur. (Parçalama) İki tür yasadan bahseder tanrı ve insan yasaları. Tanrı yasaları din
yasalarıdır. İnsan yasaları pozitif hukuktur.
Bentham pozitivist hukuktan ayrıldığı kısım faydacılığı eklemesidir. Austin ise oradan
pozitivist hukuk alır ve değiştirir. 3 unsurun varlığı ancak hukuku var eder, der.
Hukuku, egemenin tehditle beslenen buyrukları olarak açıklar. Hukuk tanımını
parçalara ayırır.
3 Unsur
1- Egemen. Hiçbir şeye itaat etmeyen üstün.
2- Buyruk. Tek taraflıdır. Seslendirilmelidir. Emir kipi kullanılır.
3- Tehdit. Gerçekçi, anlaşılabilir, ilan edilmiş ve genel olması gerekir.
Pozitivizm
HART
Çağdaş pozitivizmin ve çağdaş hukuk felsefesinin babasıdır. Pozitif hukukun üstünde
evrensel ahlak ilkeleri olmadığını düşündüğü için pozitivisttir. Pozitivist görüşte toplumun ve
kişinin olmak üzere 2 ayrı ahlak vardır ancak evrensel ahlak yoktur.
Esnek Pozitivizm: Hukuk ile ahlakı ayırır ama hukuk yapımında ahlakın her halükarda yasa
koyucuyu etkileyeceğini söyler. Hart bu görüşün kurucusudur.
Katı Pozitivizm: Tamamen ahlak anlayışını reddeder, etkilenmeyi kabul etmez.
* Hobbes pozitivist düşünceyi başlatır fakat doğal hak kavramını ortaya koyduğu için
pozitivist değildir.
* Sözleşmicelere göre insan sözleşmeden önce özgürdür. Hobbes ve diğer otoriter rejim
yanlıları ise sözleşme öncesi özgürlük halini olumsuz görür.
* Hobbes’ un devamı Bentham’ dır. Faydacılığı da ayırarak hukuku saf hale getiren Austin’
dir. Bundan sonra da Hart karşımıza çıkar.
Hart der ki ‘’Hukuk egemenin buyrukları değildir. Hukuk aynı zamanda doğal hukuk
değildir. ‘’
Austin egemenin ölme durumunda yeni egemene uymanın sebebine alışkanlık der.
Farklı bir kişinin egemen olma ihtimali ise korku olabilir. Fakat Austin hukuku
somutlaştırmak için duygu katmak istemiyor.
HART’ IN KURALLARI
1- Birincil Kurallar: Yap-yapma kurallardır. Doğrudan vatandaşa yöneliktir. Hart bütün
toplumlarda bu kuralların var olduğunu söyler.
2- Tamamlayıcı Kurallar: Modern toplumlarda vardır. Yaşam koşullarının değişimi üzerine
gereken kurallardır.
a) Değiştirme Kuralları: Birincil kuralların nasıl değiştirileceğine ilişkin usul kurallarıdır.
b) Muhakeme Kuralları: Kural ihlali durumunda kimin nasıl hareket edeceğine dair
kurallardır.
c) Tanıma Kuralları: Hukukun ne olduğuna ilişkin kurallardır. Hukuk sisteminin niteliği ile
ilgili bilgi verir. Hart için bunlar hukuk sisteminin geçerlilik koşuludur. Austin için ise
egemenin tehditle desteklenen buyruğu olması gerekir. Austin için sadece birincil kurallar
vardır.
* Hukuk sistemi, insanların çoğunluğunun birincil kurallara uymasına ve devlet memurlarının
tamamlayıcı kuralları içsel bakış açısıyla benimsemesi ile devamlılığını sağlayabilir.
HART BAKIŞ AÇILARI
1- Dışsal: Her şeye dışardan bakar. Bireyin toplum hareketine göre hareketlerini
düzenlemesidir. Altında bir mantık yoktur.
2- İçsel: Birey kuralı bilerek hareket eder. Hart hukuka uy çünkü sen orada kural olduğunu
biliyorsun der.
3- Aşırı İçsel: Kurala uymanın altındaki sebebe değer veren bakış açısıdır.
Ayrılabilirlik Tezi: Hukuk ve ahlak arasında zorunlu bir bağ yoktur fakat bu bağ olmadığı
anlamına da gelmez.
Kindar Muhbir Vakası
Bir Nazi subayı eşini aldatır. Bir gün evde Nazi iktidarı aleyhine sözler söyler. 1934 ve
1938 yılında çıkmış yasalardan kaynaklı iktidarı eleştirmek yasaktır. Kadın eşini şikayet eder
ve asker hapis cezası alır. Kadın kötü niyetli olduğu için daha sonraları bu 2 yasayı geçersiz
sayarak cezalandırılır.
Radbruch Formülü
Radbruch pozitivisttir fakat Nazi iktidarından sonra biraz doğal hukuka kaymıştır.
1- Yasa hukuka uygun bir şekilde yürürlüğe girerse geçerlidir. Fakat yasanın uygulanması çok
açık bir şekilde adaletsiz ise ve bu adaletsizlik tahammül edilemez ise yasa geçerli sayılamaz.
2- Bir yasa açıkça eşitlik değerini yok sayıyor ise yasa adalete aykırı olduğu için en baştan
itibaren geçersiz sayılır.
Hart Radbruch’ u ahlakın hukuka asla etki edemeyeceğini söylerek eleştirir. Ya kadın
cezalandırılmamalıydı ya da geçmişe yönelik yasa çıkarılmalıdır. Fakat bu da hukukun temel
ilkelerinden geriye yürümezlik ilkesini çiğner.
FULLER
Hart hayranı bir doğal hukukçudur. Hart’ ı Radbruch formülünü kabul etmeyip aynı
zamanda ahlak ile hukuku ayrı saydığın için yasaların mutlak geçerliliğinin kabulü ile Nazi
iktidarının adaletsizliğini nasıl gidereceğini sorar. Hart tek çarenin geriye etkili yasa olduğunu
söyler. Fuller de Radbruch Formülü’ ne katılmaz. Hart için hukuk araç, Fuller için amaçtır.
Bu temel farktır.
Hukukun İş Ahlakı
Fuller şekle dair bir doğal hukuk kuramı ortaya koymuştur. Gerçek bir hukuk için 8
unsurdan bahseder. Bunlar biçimsel unsurlardır.
1- Kurallar genel olmalıdır. (Herkesi kapsamalı)
2- Aleni olmalıdır. (İlan)
3- Açık olmalıdır. (Grammer olarak)
4- Geriye yürümez olmalıdır.
5- Çelişmez olmalıdır. (Kuralların birbiri ile)
6- Muhataplardan gerçekleştiremeyeceği şeyler istememelidir. İmkansızı istememe.
7- Süreklilik.
8- Mevzuat ile çelişmemelidir.

HUKUK AHLAK TARTIŞMASI

Doğal hak ve insan hakları kaynaklarından ayrılır. İnsan hakları çok bağımsızdır.
Doğal hak ile bağlantısı var ama doğal hukuk sokmak istemedikleri için pozitivistler
karıştırmıyor. İnsan hakları insan oluşumuna dayanır ve insanı yasa koyucudan korur.
Ahlak ile çatışmaya rağmen insan neden uyar.
Davranışçılık
1- Normların Oluşumu
İletişimin Başlangıcı
a) Fonemlerin Mübadelesi: Fonem sesin en küçük birimidir. Bir nesneyle ilgili birden fazla
fonem çıkabilir. Hangisi yaygın kullanılırsa o seçilir. Dil inşa edilmiş olur.
b) Objelerin Mübadelesi: Takas yöntemidir. Balık tutmak odun bulmaktan zor olduğu için
3’ e 1 takası gerçekleşir. Ekonominin temeli atılır. Ekonomi toplum tipini, siyasal modeli
belirler.
c) Kadınların Mübadelesi: Kadınlar değişilir. Toplumsallaşmanın başında olan ilişkinin biri
de budur. Ailenin temelidir.
Kurallar Benthom ve Hobbes’ a göre haz verene yaklaşır, acı verenden kaçar. Davranışçı
ekolde de buna katılım vardır. Canlılar kendine haz veren eylemi alışkanlık yapar.
Toplumdaki bireyler birbirinin tecrübelerinden yararların ve toplumsal alışkanlığa dönüşür.
Kurala dönüştüğünde ise yaptırım gelir.
2- Kurala Uyma Sebebi
Yaptırım acı vereceği için kurala uyulur. Kendi ahlakına uymamasına rağmen kurala
uyma nedeni iktidar olmak ya da toplumda kabul görme sebebiyledir. Toplumsal kurallara
uymayanlara ekol azınlık der. Ya iktidar olma arzusu ya da azınlık grupta kabul görme arzusu
ile kural kabul edilmez. Davranışçı ekolde insanın kendine göre seçimleri yoktur. Mutlaka
temelinde toplumsal bir arayış vardır.
Davranışçı kuram Naziler ile empati yapmaya zorladığı için eleştirir.
ASCH DENEYİ
Deney ‘’insanın doğru bildiğini sandığı bir şeyin aksini iddia eden grup görünce ne
yapar?’’ sorusuna cevap arar. Miligram deneyine ilham olmuştur.
1- Sözlü Beyan Kısmı
Denek ile 4 denek rolü yapan kişi deneye girer. Denek onları da denek sanar. En son
denek cevap verir. İlk denemede oyuncular doğru cevabı vererek güven kazanır. İkinci
seferde ise oyuncular yanlış cevap, denek doğru cevap verir. Oyuncular yadırgar şekilde
deneğe bakış atarak onu etkilemeye çalışır. 3. Seferde ise oyuncular yanlış cevap verir denek
de yanlış cevap verir. Bunun 2 sebebi olabilir ya denek kendi verdiği cevaba güvenmiyor ya
da gruptan dışlanmama ve beğenilme arzusu gereği yanlış cevap veriyor. Bu aşamada %37
gruba uyma davranışı görülmüştür.
2- Denekle Yakınlık Aşaması
Bu sefer 1 oyuncu doğru cevabı diğer 3 oyuncu yanlış cevabı verir. Bu durumda ise
%5’ e kadar düşer gruba uyumluluk.
3- Yazılı Beyan Aşaması
Bu aşamada ise cevaplar kağıda yazılıyor. Yanıtları kimse görmediği için birey doğru
cevapları veriyor.
MİLGRAM DENEYİ
Bir Nazi subayı olan Adolf Eichmann’ ın ‘’Ben sadece emirleri yerine getirdim’’
savunması üzerine yapılan bir deneydir.
Öğretmen, öğrenci ve araştırmacı vardır. Öğretmen denek diğerleri oyuncudur. Kura ile
öğretmenin kim olacağı belirlenir fakat hilelidir. Öğretmen öğrenciye kelime ezberletmeye
çalışır. Ezberleyemezse araştırmacı elektrik vermesini söyler. Elektrik dozu her yanlış cevapta
15 volt arttırılır. Elektrik verme reddedilirse nazik bir dille 4 kez araştırmacı tarafından
uyarılıyor. 4 uyarı sonrası emre itaat edilmez ise deney sonlanıyor. 40 psikyatrdan 450 volt
elektrik bir kişinin verip vermeyeceği soruluyor. Her ne şart olursa olsun o akımın kimse
tarafından verilmeyeceği savunuluyor. Fakat orijinal deneyde 300 volta kadar tüm denekler
450 volta kadar ise 28 denek elektrik veriyor. (%65)
Otoriteye itaat unsurunu sağlayan 2 ana etmen vardır.
Otoritenin yasal olması ve otoritenin verdiği emirden kendi sorumlu olması. Otoriteye itaat
farklı koşullarda değişim gösteriyor standart deneyde %65 olan bu oran:
1- Araştırmacı resmi üniforma giyiyor ise %65, günlük giyiniyorsa %20.
2- Deney üniversitede yapılmıyorsa %47,5.
3- Araştırmacı emri telefon ile veriyorsa %20.
4- 2 oyuncu öğretmen ile oyuncular elektrik vermeyi reddediyor deneğin elektrik verme oranı
ise %10.
Eleştirileri: Sadece batı kültüründen insan geldiği için tüm insanları kapsayan bir sonuç
çıkmayacağı eleştirisi. Kimse kimseye 450 volt elektrik veremeyeceğinin farkında olduğu için
deneyin kurmaca olduğunu düşünmesi muhtemel olduğu eleştirisi.
STANFORD HAPİSHANESİ DENEYİ
Philip Zimbardo ‘’ Her insan gerekli şartlar oluşursa ve kontrolsüz güç verilirse
zalimleşebilir’’ der. 24 kişilik bu deneyde 12 kişi mahkum, 12 kişi gardiyan olur. Gardiyan
başı ise deneyi yapan Zimbardo’ dur.
Deneyden ksıa bir süre sonra insanlar rollerine kendini iyice kaptırıyor ve gardiyanlar
mahkumlara kötü davranıyor. 2. Gün mahkumlar numaralarını söküp yataklarını hücre
kapısına dayayarak barikat oluşturuyor. Mahkumlar isyandan kaynaklı çıplak ve yataksız
bırakılıyor. İsyandan kaynaklı gardiyanlar otoriteyi eline almaya çalışıyor. (Durumların ya da
çevrenin gücünün inanç ve değerlerden ağır basarak kişiyi farklı davranışa itiyorsa durumsa
determinizmdir.)
Deneyin başlamasından 36 saat sonra mahkumlardan biri psikolojik sorunlar yaşıyor.
Psikologlar tarafından deneyden çıkarılıyor. Mahkumlar kendilerini numaraları ile tanıtmaya
başlıyor. Zimbardo bir eski gardiyan getirerek deneylerin gerçekliğini inceletiyor. Deney 2
hafta olarak tasarlanmıştır fakat açlık grevi ve psikolojik sorunlar gereği 6 günde bitmiştir.
Sona ermeden mahkumlar mutlu, gardiyanlar ise rahatsızdır
Olumsuz Davranışlar Nasıl Edinilir?
1- Doğuştan gelen kötülük.
2- Davranışçı Kuram: Deneyimle haz, acı, kötülük öğrenilir. Gruba uyma etkisi görülür.
3- Psikanalitik Kuram: İçinde yaşanılan toplum ve yetiştirilme tarzı sonucu bazı şeyler
bilinçaltına girer. Davranışçılardan farkı davranışçı direk bilinçli tecrübe ile açıklama
yaparken Psikanalitik kuramda açıklayamadığımız sebeplerden kötülük gelebilir.
4- Piaget-Bilişsel Gelişim: Belli yaş aralıklarında belli yetilerin gelişmesi ile açıklar.
3. DALGA DENİYİ
Tarih öğretmeni Ron Jones demokratik ve eğitimli toplumlarda bile insanın faşizme
eğilimi olduğunu ve bu faşizmin uygun koşullar sağlandığı zaman ortaya çıkabildiğini
savunur.
Deneyi kendi kafasına göre yapar. İlk gün söz alan en fazla 30 saniye konuşacak
kendisine Bay Jones denilecek gibi kurallar getirmiştir. İkinci gün sınıfa kendilerinin özel
olduğunu söyler. Disiplini onların sağlaması gerektiğini söyler. Daha sonra Nazi selamını
öğretir. 3. Gün ise sınıfa en güçlü okyanus dalgası 3. dalga diyerek onlara 3. Dalga ismini
veriyor.
Bundan sonra öğrencilerde şiddet eğilimi artıyor. Kendi gruplarında olmayanlara
zorbalık yapmaya başlıyor. Kendilerini üstün görüyorlar. Daha sonra veliler tarafından
duyulur. Ron Jones ciddi tehditler alır. Deney kontrolden çıkınca öğrencilere 3. Dalganın
gerçek olmadığını ve Nazi iktidarını daha iyi anlamaları için yaptığını söylemiştir. Deney
bittikten sonra Jones okuldan uzaklaştırılmıştır.
Bu deneyde lidere uyma ve bir gruba ait olma durumunu görüyoruz. Geleneksel
toplumlarda daha çok görülür. Modern toplumla geleneksel toplumu bireycilik ayırır.
SIGMUND FREUD
1- Topografya Kuramı
İnsan pşisine ilişkin katmanları 3’ e ayırır:
a) Bilinç: Farkında olduğumuz eylem ve düşünce alanı.
b) Bilinçaltı: Bizim farkında olmaksızın ya da seçmeden biriktirdiğimiz bazı eylem ve
düşünce alanımız. Fakat erişmek mümkündür. Mesela terapi ile.
c) Bilinçdışı: Hiç farkında olmadığımız ve hiçbir şekilde ulaşamadığımız yerdir. Kendi
yaşamımızdan da bir şeyler atrız.
Bu kuram bireyseldir. Neler bilinçaltına veya bilinçdışına atılıyorsa kendi tekil
özelliklerimizden atıyoruz. Aynı şekilde eğitilen, muamele gören ikizler bile bilinçaltlarına ve
bilinçdışlarına farklı şeyler atabilir.
2- Yapısal Kuram
İd: Dürtüsel ve güdüsel haldir. İd kontrolsüz özgürlük alanıdr. Hiçbir toplumsal normla
biçimlendirilmemiş vahşi haldir. Freud için iki asıl dürtü vardır. Cinsellik ve saldırganlık.
İdde düşünce yoktur. Freud için id olarak doğarız daha sonra süper ego ve ego eklenir.
Cinsellik cinsel eylem anlamına gelmez. Emme güdüsünü de cinsel tepki olarak kabul eder.
Süper ego ve ego 6. Aydan itibaren devreye girdiği kabul edilir.
Ego: Süper ego aleyhine idimiz çok güçlenirse kendi davranışlarımızı kontrol edemeyebiliriz.
Süper egoyu dengeleyen şey egodur. Ego gerçeklik ile bağımızdır. Yanlış bir eylemde Süper
ego yanlışsın derken ego o kadar kötü değilsin tecrübe oldu gibi tesellide bulunur. Egodan
beklenen aşırı dürtüselliğimiz ile aşırı vicdanımız arasında denge sağlamaktır.
Süper Ego: Tam idin karşısındadır. Norm ve yasaklar toplamıdır. Vicdan da denilebilir.
Yanlış bir şey yaptığımızda suçlu hissediyorsak mükemmelik arayışı varsa bunun sebebi
süper egodur. Süper ego dışardan alınarak veya kendi süzmemiz sonucu içerde oluşturulan bir
denetim mekanizmasıdır.
* İd ile süper ego karşılaşmasını Oedipus Kompleksi ile açıklar. Erkek anneye, kız babaya
aşık olur. Erkek hadım edilme korkusu ile sonlandırır. Kızsa annesiyle özdeş olduğunu fark
ederek aşkı törpüler.
* Freud bireysel kurama sahip olmasına rağmen bazı durumlarda dış çevrenin de etkili
olacağını söyler.
* İd ağırlıklı olarak bilinçdışında mevcuttur. Ego hem bilincimizde hem de bilinçaltımızdadır.
Ama bilinçte daha çok işlevi ardır. Süper ego hem bilinçte hem bilinçaltında hem de
bilinçdışında kapladığı yer var.
* 0-3 yaş arası sadece kendine ilişkin bir algı gelişir. Daha sonra dış dünyayı algılamaya
başlarız. Narsisizm dış dünya algısı sağlıklı bir şekilde gelişmemesi sonucu ortaya çıkar.
Egoist insanlar gerçeklik ile bağlarını sağlam tutar. Kendi çıkarları doğrultusunda
yönlendirebilir. Narsist ise dünyayı kendi üzerinden algılar. Narsist olduklarını gizlemeye de
çalışırlar.
JEAN PIAGET
Biyolojik Bilişsel Gelişim Kuramı
Biyolojik gelişme ile algılamayı paralel tutar. Bütün insanlara uyarlanabilir bir yaş
çizelgesi çıkarır.
0-2 Yaş (Duyusal Motor Dönemi): Kişinin öz benlik kavramı gelişir. Dış dünyayı kendisi
üzerinden tanımlar. (Bir oyuncağı alıp başka bir yere koyduğunuzda yok olduğunu düşünür.)
3-6 Yaş (İşlem Öncesi): Dış dünyayı algılar. Kuralları algılar ama yine de bağlantıyı kendi
üzerinden yapar. Kendi ekseninde hareket eder fakat nesneyi sakladığınızda yok olduğunu
düşünmez.
7-11 Yaş (Somut İşlem): Dış dünya algısı tamamlanır. Toplumsallaşma evresidir. Dış
dünyayla gerçek bağ kurarak kavrayabiliyor.
12 ve Sonrası (Soyut İşlem): Neden-sonuç ilişkisi kurabilir.
* Yaklaşık her insan bu yaş aralıklarında aynı yetilerdedir. Aynı tepkileri verir. Freud’ a göre
aynı yetiştirme tiplerinde aynı tepki verilmesi daha fazladır.
YAŞAYAN HUKUK
EUGEN EHRLİCH
Yaşayan hukuk kavramını bulmuştur. Yaşadığı dönemde hukuki pozitivizm hakimdir.
Hukuki pozitivizmde hukuk pozitif hukuktur. Doğal hukuk Nazi Almanyası sonrası Rönesans
yaşar.
Ehrlich pozitif hukuk dışında bir hukuku arar. Medeni ve Roma profesörü olan Ehrlich
Avusturya-Macaristan İmparatorluğunda bir sürü topluluk görmüştür. Bu toplulukların örf ve
adet kurallarının farklı olduğunu görmüştür. Ve bunların Medeni Kanuna uymadığını
görmüştür. Bu yüzden egemen buyruğu dışında bir hukuk olup olamayacağını aramıştır.
Sonucunda Yaşayan hukuku bulmuştur.
Toplumu birey değil kurum olarak görür. Hukuk kurumların iç organizasyonu
düzenlemesidir, der. Kurala uyum nedeni toplumdan dışlanmama olarak görür. Hukuksal
düzeni sağlayacak şeyin de toplumsal denetim olduğunu söyler.
Toplumsa Denetim
1- Örgütlü Denetim (Biçimsel): Devletin denetimidir. Devlet yaptırım uygular.
2- Yayılmış Denetim (Biçimsel Olmayan): Devletin dışındaki yaptırımlardır. Toplumsal
yaptırımlardır. Devlet yaptırımlarında herkese aynı muamele vardır. Fakat yayılmış denetimde
kişiye özgü, gruba özgü muamele vardır. Yaşayan hukuk yayılmış yaptırımları denetler.
Yaşayan hukuk dinamiktir.
Ehrlich hukukun olgusal bir şey olduğunu düşündüğü için kaynaklarını 4’ e ayırır:
1- Teamül (Rutin Uygulama): Hukukun en eski kaynağıdır.
2- Hakimiyet (Egemenlik): Bir hakim olan vardır iki itaat eden vardır. Bunla arasında hukuk
ilişkisi vardır. Örn feodel bey ve köylüler.
3- Zilyetlik: Malı kullanma hakkıdır. Bir şeyin zilyeti olduğumuzda onun çerçevesinde
oluşan bir hukuk vardır.Örn kişilerin mallarına dokunmama hukuku.
4- İrade Beyanı: Uygulama oluşturabilmemiz için beyanda bulunmamız. Örn sözleşme,
vasiyet.
Ehrlich’ e göre bu hukuk kaynakları hukukun girdileridir. Çıktı olarak yaşayan hukuk çıkar.
Kelsen’ e göre hukuk eşittir devlettir. Fakat Ehrlich’ te böyle değildir.
Ehrlich hukuku 3’ e ayırır:
1- Topulmsal Hukuk (Yaşayan Hukuk): İnsan topluluklarının organize biçimde yaşamasını
sağlar. Değişebilir, dinamiktir.
2- Hükmi Hukuk (Hukukçular Hukuku): Mahkemelerden çıkan kararlar doğrultusunda
hukukçuların ilgilenmesi gereken hukuktur.
3- Devlet Hukuku: Devletin yaptırımlarıdır. Ehrlich’ e göre en önemli hukuk yaşayan
hukuktur. Devlet hukuku küçük bir parçadır. Toplumsal hukuk devlet hukukunu etkiler.
Devlet hukuku toplumsal hukuku etkiler. Bu yüzden Ehrlich’ in küçülttüğü kadar küçük bir
hukuk değildir devlet hukuku.
* Bir diğer eleştiri ise kurumun içindeki her şey mi hukuk? Nedir hukuk sorusuna cevabı
olmamasıdır. Bud urumda Pospisil ortaya çıkar.
LEOPOLD POSPISIL
Yaşayan hukukçudur. Hukuk sosyoloğudur. Hukukun sosyolojik değer taşıması için
gereken unsurları söylemiştir. Bu kavramlar devletsiz varsa ilkel hukuk vardır.
1- Belirli Bir Toplumsal Çevre: Bir çevre olmalıdır. Bu çevre toplum da topluluk da olabilir.
2- Normatiflik: Kurallılık. Çevrenin kuralları olmalıdır. Kurallar yazılı olması gerekmez.
3- İktidar Merkezi: Norm ihlaline tepki veren kimse iktidardır.
4- Yargılama: Cezanın verilebilmesi için yargılama gerekir. Usul olmasına gerek yoktur.
5- Yaptırım: Bulunulan çevreye göre yaptırım farklılık gösterebilir.
6- Yaptırıma Maruz Kalacak Kişinin Karşılık Verme İmkanının Olmaması: Güç farkını
temsil eder. Cezayı veren kişiye aynı cezayı verememe durumudur.
* 19. YY’ de batının batılı olmayanı anlamaya yönelik çabaları vardır. İkili toplum anlayışını
geliştirmiştir. Örneğin statü-sözleşme toplumu, mekanik dayanışmalı-organik dayanışmalı
toplum, gelişmemiş-gelişmiş toplum, Geleneksel-modern toplum. Bu ayrım ekonomi,
hukuk+yönetim biçimi, teknoloji, eğitim, bireyin konumu üzerinden yapılabilir.
* İlerlemeci Evrimci toplum düşüncesi vardır. Toplumlar basit formdan karmaşığa ilerler ve
son noktaya ulaşır. Sıçramalı evrim düşüncesi vardır. Belirli sıralamada olmayan sıçramalar
evrim ise gelişimin hızının stabil olmamasıdır. İlerleme kriteri teknolojik gelişme, üretim
ilişkisi gibi farklı şeyler olabilir. Evrimci-ikili toplum anlayışı beraber bulunabilir de
bulunmayabilir de. Comte’ un 3 hal yasası vardır.
UYUŞMAZLIK ÇÖZÜMÜ
3 süreci vardır. Şikayet, çatışma ve uyuşmazlık. Uyuşmazlık 2 şekilde sonuca ulaştırılabilir.
Sonlandırma ve çözüm. Sonlandırma hukuk dilinde yoktur. Herhangi bir sorunun
kapanmasıdır. Çözümde ise taraflar tatmin olmalıdır. Bütün taraflar tatmin olursa çözümdür.
Herkes tatmin olmuyorsa rahatsız olan tatmin olursa çözümdür.
Şikayet Aşaması
Sadece bir taraf vardır. Teklidir. Karşı tarafa derdini iletme yoktur. 2 seçenek vardır.
Sonlandırma ve çözüm.
Çatışma Aşaması
Muhataba iletme vardır.
Uyuşmazlık Aşaması
3. bir taraf dahil olur. Karar verme yetkisi olan biri olabilir, tavsiye verecek durumda
olan biri olabilir, otoritesine güvendiğim biri olabilir. Çatışmaya girmeden uyuşmazlık
evresine geçilebilir.
Modern toplumların uyuşmazlık mekanizmasının geleneksel topluma aktarılması
1- Sömürgeleştirme: Dil, din, kültür ve hukuk sisteminin aktarımıdır. Rıza ile de olabilir
genelde zorlama vardır.
2- İktibas (Resepsiyon): Sadece hukukun aktarımı vardır. Bir ülke tamamı ile ya da kısmen
başka bir ülkenin hukuk sistemini alabilir. İktibas modern toplumlar arasında da olabilir.
Gönüllü İktibas: Zorlayıcı koşul yoktur. Modernleşme arzusu vardır. (Japonya)
Zorunlu İktibas: Zorlayıcı koşul vardır.
Külli İktibas: Hukuk sisteminin tamamı veya çoğu dışardan alınır. (Türkiye)
Kısmi İktibas: Belirli bir hukuk dalına ilişkin sınırlı bir aktarım vardır.
3- Hukuk Nakli: Daha geniştir. Bir ülke başka bir yere hukukunu, kültürünü ve insanlarını
aktarır. (ABD)
GELENEKSEL UYUŞMAZLIK ÇÖZME YÖNTEMLERİ
Şikayet Aşamasında
1- Çıkış (Kaçınma): Konunun kapatılıp karşı tarafla ilişkiyi soğutmadır. Sonlandırmadır.
Çok mutlu olursak çözmüş de olabiliriz.
2- Dile Getirme: Muhatap olmadan arkasından konuşuruz. Kötüleriz, diğer insanları etkileriz.
Sonlandırma vardır. Ama karşının diğer ilişkilerine zarar verdiysem için çözmüş de olabilir.
3- Sadakat/Tahammül Etme: Konu kapatılır fakat ilişki değişmez.
4- Uyuşmazlığı Sembolik Kavramlara Dönüştürme: 3 evrede de kullanabilir. Çoğunlukla
şikayet aşamasındadır. Beddua örnektir. Muhataba iletme yoktur.
Çatışma Aşamasında
1- Zorlama: Karşı tarafı istemediği bir şeye mecbur bırakmaktır.
2- Kendine Yardım: Zorlamanın şiddet girmiş halidir. Törensel bir form olabilir. (Düello)
3- Müzakere: Taraflar bir araya gelip orta yolu bulmaya çalışır.
Uyuşmazlık Aşamasında
1- Arabuluculuk: Tarafların saygı duydukları bir büyüğe başvurulur. Uzlaştırma vardır.
2- Tahkim: Otoritesine saygı duyulan bir 3. Kişi vardır fakat uzlaştırma yoktur emir vardır.
İŞLEVSELCİ KURAM (DURKHEİM)
Durkheim’ a göre toplumsal yaşamda bir olgu gözlemlenebilir bir olgudur. Doğruluğu
yanlışlığı ortaya konulabilir. Toplumsal olgu nedir sorusuna 3 alt başlığa ayırır Durkheim.
Deneycidir Ampiriktir. Ahlaki olguların bilimin konusu dışında tutar. Ancak ahlaki olguların
somut hale dönüşmesini hukuk olarak görür. Hukuk üzerinden ahlaki değerlendirme yapar.
1- Toplumun morfolojik özellikleri.
2- Aile, din, siyaset, ekonomi gibi toplumsal kurumlar.
3- Ahlaki kavramları, dinsel dogmaları; siyasal ve hukuksal kuralları içeren düşünce akımları
ve kolektif temsiller şeklinde biçimlendirmiştir.
Toplumsal dayanışmayı iş bölümüne bağlar.
Mekanik Dayanışma: İlkel toplumlarda vardır. Herkes birbirine benzer. İş bölümü sınırlıdır.
Farklılaşma yoktur. İnsanları birbirine bağlayan şey kolektif bilinçtir. Ahlaki ve dinsel
görüşler ortaktır.
Organik Dayanışma: Geliştikçe modern toplum olunur. İş bölümü ve toplum farklılaşır,
karmaşıklaşır. İnsanlar karşılıklı bağımlılıktan kaynaklı dayanışma vardır. Ceza hukukundan
çok medeni hukuk gelişmiştir bu topluluklarda. Ortak ahlaki değer az olduğundan duygusal
bir tepki verilmez.
2 tip suçtan bahseder:
1- Dinsel Suçluluk: Dini suçlardır. Kolektif şeylere karşı işlenir.
2- İnsani Suçluluk: Dini olmayan suçlardır. Bireye karşı işlenir.
* Bu kuram kolektif olan şeylerin hepsini sadece dine ve ahlaka indirgediği için eleştiri
almıştır.
ÇATIŞMACI KURAM (MARX)
3 temel kaynaktan beslenir. Alman İdealizmi (Hegel), Fransız Sosyalizmi, Adam
Smith ( İngiliz iktisatı)
Hegel’ in diyalektik yöntemini kullanır. Tez-antitez çarpışır sentez oluşur. Ve tekrar
antitez ortaya çıkar. Marx pozitivist ve materyalisttir. Bu yüzden Hegel’ in diyalektik
idealizmi Marx’ ta diyalektik materyalizme dönüşür.
Diyalektik Kurallar
1- Her şey her zaman değişir.
2- Değişim sırasında bütün varlık ve ögeler zıtları da dahil olmak üzere birbirini etkiler.
3- Her şey kendi zıttını yaratır.
4- Nicel alanda ortaya çıkan değişim nitel alana da yansır.
Marx için sınıflar vardır. Bu sınıflar üretim tarzları belirler. Sonra sınıflar arası çatışma
ve yeni bir dönem ve yeni bir üretim tarzı. Marx komünizmin gelmesiyle devlet ve hukukun
gereksiz hale geleceğini savunur. Hegel’ de devlet, maddi ve ekonomik ilişkileri düzenler.
Marx’ a göre ise devleti koşullandırıp düzenleyen maddi ve ekonomik koşullardır.
Alt Yapı: Ekonomi başlığı altında üretim tarzı, araçları, araçların sahibi gibi temel
unsurlardır.
Üst Yapı: Alt yapı belirler. Din, siyaset, ahlak, sanat, örf ve adetler, hukuk ve devlet girer.
Marx’ a göre toplumda inişli çıkışlı ilerleme vardır.
Marx’ ın Toplumsal Gelişim Süreçleri
1- İlkel Komünite: Mülkiyet kavramı ve toplumsal sınıf yoktur. Bu yüzden çatışma da
yoktur. Devlet çok minimaldır. İş bölümü ve ticaretin gelişmesiyle dağılır.
2- Köleci Toplum: Köleler ve efendiler vardır. Devlet ve hukuk ortaya çıkmıştır. Devlet
efendilerin çıkarlarını korumak ve köleleri sömürmek için gelişmiştir. Çatışma köle-efendi
arasındadır.
3- Feodal Toplum: Derebeyleri ve senfler vardır. Feodaller askeri güce ve sermayeye sahip
kişilerdir. Senfler ise toprağa bağlı lord himayesinde çalışanlardır. Devlet ve hukuk senflerin
sömürülmesini sağlar. Ciddi bir üretim tarzı değişikliği ile sanayi toplumuna geçilir.
4- Sanayi Toplumu (Kapitalist Toplum): Burjuva-İşçi sınıfları vardır. Devlet ve hukuk
üretim araçlarının özel mülkiyetini korur. Marx kapitalizmi eleştirir çünkü emeğin bir ücrete
tabi tutulmasının yanlış olduğunu söyler.
5- Sosyalist Dönem: İşçi sınıfı ayaklanır ve işçi sınıfı egemen olur. Bu dönemde geçiş
dönemi vardır. Şiddet kullanımı ile porletarya diktatörlüğüdür. Bu dönemde de devrimci olan
ve olmayan sınıfları oluşacaktır. Kapitalist yapıları yıkma ve komünizmi kurmak için devlet
ve hukuk vardır.
6- Komünizm: Toplumsal sınıf kalmamıştır. Çatışma da yoktur. Devlet ve hukuk hiç yoktur.
Komünist ahlak vardır. Üretim kaynakları eşittir ve üretim araçlarının toplumsallaşması
zorunludur.
Yabancılaşma
Sömürü kapitaliste aktarılan artı değer aracılığıyla yapılır. Emek-ücret=artı değer.
Kapitalist düzende insan kendisinden kopar bilincinden, insanlığından uzaklaşır.
a) Ekonomik Yabancılaşma: Kapitaliste emeğin devredilmesidir. Emeğinin karşılığını
alamadığı için yabancılaşır.
b) Dinsel Yabancılaşma: Dinler toplumların afyonudur, der. İnsanı yaşadığı zor koşullara
razı etmek için kullanılan bir sömürü aracıdır. Egemen sınıfların ideolojisinin diğer gruplara
kabul ettirilmesini sağlayan araçtır.
c) Siyasi-Politik Yabancılaşma: Üretici güç tarihte hiçbir zaman egemen olmamıştır.
Egemenliğin sağlanması için Proletarya diktatörlüğü ve sonraki dönemlere geçiş gerekir.
AMERİKAN REALİZMİ
Formalizm: Hukuk kurallara bağlı, yazılı, düzenli olmalıdır. Hukuk fakülteleri
mezunları hukukçuluk yapmalıdır. Kişisel yargılarını hukuka karıştırmasın, der. Her şeyi
şekle bağlamak istiyor.
Formalizme karşı Amerikan realizmi ortaya çıkıyor. Realist akıma göre hukuk
yargıcın verdiği karardır. Toplum değişir, hukuk değişir. Hukuk çoğu zaman toplumdaki
değişimi yakalayamaz diye düşünür realistler. Formalizmde sürekli yasa çıkararak toplumu
yakalama hedefi vardır. Realistler ise yargıcın rolünü arttırmayı ortaya koyar. Realistler için
hukuk sadece toplumsal amaca hizmet eden bir araçtır.
Realistlere göre ne kadar kural koyulsa da nihai olarak yargıcın verdiği karar hukuku
oluşturur. Realistler doğal hukuku kabul etmez çünkü toplumların üstünde bir kurallar sistemi
olmadığını söyler. Kuralları büyüttüğü için pozitivizme de karşı çıkar.
Hukuk mahkemelerde yürütülen faaliyettir. Akımın en önemli temsilcisi Holmes’ tür.
Hukuku anlamak için kötü adam gözünden bakmayı tavsiye eder. Ne kadar açıklamalı kural
olsa da kuralın etrafından gezinebilen çıkacaktır. Kötü adamın bakış açısını yakalamak
gerekir bunun tek çözümü de yargıcın takdir yetkisini arttırmaktır.
Realistler yargıcın kararı verirken ki konusunda dış görünüşün bile farklı izlenim
bırakacağını söyler. İhtimal değil kesinlik vardır.
Kuşkuculuk Türleri
1- Kural Kuşkuculuğu: Kurallar belirsizdir. Ne kadar ayrıntılı yazılırsalar da mutlaka boşluk
bulunur. Hukukun dolduramadığı boşluğu karşı taraf doldurur.
2- Olay Kuşkuculuğu: Yargıç karar verirken kurallara ve somut olaydan çok siyasi görüşü,
kişisel yargıları ya da o hadisenin dışındaki olaylarıdır.
FEMİNİST KURAM
Eleştirel bir teoridir.
Liberal Feminizm
Fransız Devrimi sonrasında ilk kez derli toplu bir tepki olarak ortaya çıkıyor. Devrim
ve devrimle gelen hukukun, doğal haklar söyleminin aslında beyaz erkekleri ve onların
haklarını güvence altına aldığını söylüyor feministler.
Liberal sistemin erkeklere tanımış olduğu hakların kadınlara doğru esnetilmesi ve bu
anlamda kadınların hak mücadelesini tanımlıyor.
Radikal Feminizm
Daha küllü bir bakış vardır. Kadınlarla erkeklerin eşit haklara kavuşmasından ziyade
erkek egemen sistemin külliyen değiştirilmesini savunan bir görüştür. Kültür ögelerinin
değişmesi ile düzelme olacağını savunuyorlar. 3 başlık vardır.
1- Cinsellik: Hukuk kadın cinselliğinin sömürülmesinde araçtır.
2- Şiddet: Fiziksel ve psikolojik şekilde ortaya çıkar:
3- Aile Kurumu Aracılığıyla Ayrımcılık: Çocuk ve çocuk bakımından ortaya çıkar. Sanki
çocuk kadına aitmiş gibi çocuk bakımından sorumlu tutulması ve kendi bedeniyle ilgili karar
verememesi durumudur. Bebek doğduktan sonra babaya 3 gün anneye daha fazla izin verilir.
Kadın avantajına gibi dursa da kadını kamusal hayattan dışarı çıkaran bir düzenlemedir.