ĐỔI MỚI TƯ DUY PHÁP LÝ Ở VIỆT NAM

(TỪ NĂM 1986 ĐẾN NAY)

1
Đỗ Thanh Trung

Tóm tắt

Kết cấu bài viết này gồm có 3 phần. Phần thứ nhất, nhận diện một số xu hướng
đổi mới tư duy pháp lý chủ yếu ở Việt Nam sau thời kỳ đổi mới. Phần thứ hai, nêu ra
những mặt hạn chế trong quá trình đổi mới tư duy pháp lý ở Việt Nam. Phần thứ ba, đề
xuất một số giải pháp cần phải thực hiện ở Việt Nam hiện nay.

Abstract

The paper consists of three parts. The first part that shows some improving legal
thinking directions in Viet Nam post – the period of Doi Moi. The second part that points
out some shortcomings in the process of improving legal thinking in Viet Nam. The last
partthat proposes some solutions need to do in Viet Nam at present.

Tư duy pháp lý là một khái niệm trừu tượng và có nhiều cách hiểu khác nhau.Tuy
nhiên, theo nghĩa chung nhất, có thể hiểu, tư duy pháp lý là một hình thức biểu hiện của
tư duy trong một lĩnh vực cụ thể. 2 Cụ thể hơn, tư duy pháp lý là một dạng đặc biệt của
hoạt động trí tuệ nhằm phân tích đánh giá các vấn đề xã hội dưới góc độ pháp luật, có
liên quan đến giải quyết các vấn đề pháp lý trên cơ sở các khái niệm, lập luận pháp lý. 3
Tư duy pháp lý biểu hiện ở có nhiều cấp độ, khía cạnh khác nhau như, các học thuyết
pháp lý (ví dụ, học thuyết pháp luật tự nhiên, pháp luật thực chứng…), tư duy pháp lý đặc
thù của truyền thống pháp luật (hệ thống pháp luật common law, civil law..), tư duy pháp
lý trong các lĩnh vực pháp lý chuyên ngành (ví dụ, pháp luật dân sự, hình sự)… Nhìn
chung, tư duy pháp lý có ảnh hưởng trực tiếp đến quá trình xây dựng và thực hiện pháp

1
NCS.ThS. Giảng viên Khoa Luật hành chính, Trường Đại học Luật TP. HCM
2
TS. Trần Nho Thìn, (2016) “Tư duy pháp lý – Lý luận và thực tiễn”, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, tr78
3
PGS. TS. Hoàng Thị Kim Quế, (2016) “Tư duy pháp lý – Lý luận và thực tiễn”, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội,
tr37, 38
luật. Ở mỗi quốc gia, tư duy pháp lý luôn có quá trình vận động và phát triển nhằm đáp
ứng với yêu cầu xã trong từng giai đoạn lịch sử nhất định. Phạm vi bài viết này tập trung
nghiên cứu quá trình đổi mới tư duy pháp lý ở Việt Nam từ năm 1986 đến nay. Trong
giai đoạn từ năm 1959 đến trước năm 1986, tư duy pháp lý ở Việt Nam chịu ảnh mạnh
mẽ từ hệ thống tư duy pháp lý XHCN. Hầu hết những đặc điểm đặc thù của tư duy pháp
lý XHCN đều được tiếp nhận trong hệ thống tư duy pháp lý ở Việt Nam, ví dụ về nguyên
tắc, đề cao nguyên tắc tập quyền XHCN và nguyên tắc pháp chế XHCN; về nguồn luật,
chỉ thừa nhận nguồn luật văn bản pháp luật thành văn; về hệ thống và bản chất pháp luật,
phân chia hệ thống pháp luật ngành luật khác nhau, dựa trên luận điểm giai cấp để xác
định nguồn gốc, bản chất và chức năng của pháp luật…v.v.. Kể từ năm 1986, Việt Nam
bước sang giai đoạn mới chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch tập trung sang xây dựng nền
kinh tế thị trường theo định hướng XHCN, chuyển từ mô hình dân chủ XHCN đề cao
hình thức dân chủ đại diện sang mô hình dân chủ pháp quyền, bên cạnh hình thức dân
chủ đại diện còn tập trung phát triển hình thức dân chủ trực tiếp nhằm đáp ứng với yêu
cầu thực tiễn xã hội. Quá trình này cũng đã dẫn đến nhu cầu cần phải thay đổi tư duy
pháp lý ở Việt Nam.

1. Nhận diện một số xu hướng đổi mới tư duy pháp lý chủ yếu ở Việt Nam

Từ Đại hội Đảng lần thứ VI, Đảng cộng sản Việt Nam đã thay đổi đường lối, chủ
trương của mình trong quá trình xây dựng XHCN ở Việt Nam. Từ quan niệm đặt nặng
mục tiêu giải quyết vấn đề mâu thuẫn giai cấp, lợi ích giai cấp chuyển sang tư duy cần
thiết phải quan tâm hơn đến việc thực hiện mục tiêu phát triển kinh tế, phát huy dân chủ
xã hội. Đặc biệt, đến Đại hội Đảng lần thứ X, đảng ta đã xác định rõ mục tiêu: “dân giàu,
nước mạnh, xã hội công bằng, dân chủ, văn minh”. Đứng trước thực trạng này, nếu chỉ
dựa trên luận điểm giai cấp để lý giải về bản chất, chức năng, vai trò của pháp luật …thì
khó có thể phù hợp với yêu cầu thực tế đặt ra. Vì vậy, các học giả pháp lý Việt Nam cần
phải tích cực thay đổi tư duy pháp lý nhằm tiếp nhận các học thuyết, quan điểm pháp lý
trước yêu cầu thực tiễn. Nhìn chung, song song với quá trình đổi mới đất nước cũng đã
hình thành những xu hướng đổi mới tư duy pháp lý chủ yếu như sau:
 Thứ nhất, ở khía cạnh học thuyết pháp lý, có xu hướng tiếp nhận các học thuyết
pháp lý mới ngoài học thuyết pháp lý XHCN theo chủ nghĩa Mác Lê Nin. Từ những thập
niên 60 đến những năm 80, hầu như trong lĩnh vực lý luận pháp luật ở Việt Nam về cơ
bản căn cứ vào học thuyết của chủ nghĩa Mác Lê nin về nhà nước nước và pháp luật. Học
thuyết này cho rằng, pháp luật là sản phẩm của quá trình đấu tranh giai cấp nên pháp luật
mang bản chất giai cấp. Mặc dù pháp luật do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhưng
nó luôn phản ánh ý chí và bảo vệ quyền lợi của giai cấp thống trị trước hết và chủ yếu.
Khi nói về pháp luật tư sản, Mác cho rằng: “pháp luật của các người chẳng qua là ý chí
của các người được đề lên thành luật, cái ý chí mà nội dung của nó được quy định bởi
điều kiện sinh hoạt vật chất của giai cấp các người”.4 Tuy nhiên, nếu chỉ thừa nhận một
học thuyết pháp lý hay một phương pháp luận duy nhất thì có lẽ sẽ không đủ sức để giải
quyết các vấn đề lý luận cũng như thực tiễn đặt ra Chẳng hạn, nếu quan niệm pháp luật
có nguồn gốc từ nhà nước và phản ánh ý chí của giai cấp thống trị thì khó có thể lý giải
tính khách quan, tính xã hội của pháp luật. Hay là theo quan niệm pháp chế XHCN của lý
luận pháp lý XHCN quá đề cao sự tuân thủ pháp luật làm cho các cơ quan công quyền ra
các quyết định chỉ chú trọng đến tính hợp pháp mà không quan tâm đến tính hợp lý.
Chẳng hạn, vụ việc nông dân nuôi gà phải hủy hàng chục ngàn con gà vì bị đại dịch nên
bị trắng tay, không có tiền trả cho đại lý thức ăn. Nhưng tòa án tuyên buộc những người
nông dân phải trả nợ ngay cho chủ nợ nếu không sẽ phong tỏa số tiền hỗ trợ 5000 đồng/
con gà để chuyển cho chủ nợ.5 Kể từ năm 1992, các nhà lý luận pháp luật Việt Nam đã
tích cực tiếp thu các học thuyết pháp lý mới, phương pháp luận mới. Trong đó, lý luận
của trường phái xã hội học pháp luật là một trong những trường phái được tiếp cận sớm
nhất ngay từ đầu của thời kỳ đổi mới. 6 Xã hội học pháp luật đưa ra phương pháp luận và
nghiên cứu pháp luật dưới góc độ xã hội chứ không phải là các quy phạm pháp luật thuần

4
Người dịch: Nguyễn Trí Viễn, (1986) “Những nguyên lý xây dựng Nhà nước Xô Viết và Pháp quyền”, NXB Sách
giáo khoa Mác – Lê nin, tr 37.
5
PGS. TS. Chu Hồng Thanh, (2016) “Tư duy pháp lý – Lý luận và thực tiễn”, NXB Đại học Quốc gia Hà Nội, tr 60.
6
Trong quyển “Những vấn đề lý luận cơ bản về pháp luật” của TS. Đào Trí Úc (1993). Tác giả đã sử dụng phương
pháp luận dựa trên học thuyết xã hội học pháp luật để phân tích các khái niệm, phạm trù, thuộc tính pháp lý. Ví dụ,
phân tích tính khách quan của pháp luật, hiệu quả của pháp luật, điều chỉnh pháp luật …
túy tách biệt khỏi các nhân tố xã hội như quan điểm của các nhà thực chứng pháp lý. 7 Các
nhà xã hội học pháp luật đưa ra những phạm trù pháp lý mới, phương pháp luận mới để
nghiên cứu và giải quyết các vấn đề pháp lý khá hấp dẫn. Theo đó, pháp luật không chỉ là
những quy phạm do nhà nước ban hành hoặc thừa nhận mang trong đó ý chí của nhà
nước và được “gói” trong một dạng văn bản nào đó, mà pháp luật được hình thành trong
cuộc sống, trong thực tiễn, trong hành vi của con người, xã hội; Pháp luật chính là hành
vi thực tế của chủ thể quan hệ pháp luật. Pháp luật theo trường phái này cũng còn được
gọi là “pháp luật sống” (living law); pháp luật có mục đích và chức năng tạo sự đồng
thuận và hài hòa của xã hội. Pháp luật phải là công cụ điều tiết và thỏa hiệp lợi ích trong
xã hội.8 Như vậy, xã hội học pháp luật chỉ ra cơ sở khách quan tồn tại trong xã hội đối với
các hoạt động: xây dựng pháp luật, áp dụng pháp luật, xây dựng ý thức và hành vi pháp
luật đúng đắn. Đến nay, các hoạt động nghiên cứu về xã hội học pháp luật ở Việt Nam đã
được triển khai trên cả hai bình diện: xã hội học pháp luật lý luận 9 và xã hội học pháp luật
ứng dụng.10 Nhiều sản phẩm khoa học pháp lý từ các bài viết tạp chí đơn giản đến các
công trình có tính hệ thống và khoa học cao như sách chuyên khảo, giáo trình giới thiệu
về xã hội học pháp luật lần lượt được xuất bản ở Việt Nam. 11 Bên cạnh đó, các học thuyết
pháp lý khác như, học thuyết pháp luật tự nhiên (doctrine of natural law), học thuyết

7
Theo quan điểm của các nhà thực chứng pháp lý xem pháp luật tồn tại dưới hình thức các quy tắc xử sự. Ví dụ,
Kelsen, Hart.
8
PGS. TS. Mai Văn Thắng, “Bàn về trường phái Xã hội pháp luật”, maivanthangsl.blogspot.com/2015/06/ban-ve-
truong-phai-xa-hoi-hoc-phap-luat.html.14 thg 6, 2015
9
Giải quyết các vấn đề như: cơ chế hình thành, phát triển và phát huy hiệu quả và hiệu lực của pháp luật; nội dung
và cơ cấu của pháp luật, bản chất xã hội của pháp luật, mối liên hệ giữa pháp luật và xã hội
10
Theo hướng tập trung vào xác địnhcác yếu tố xã hội, sự kiện xã hội tác động đến pháp luật, hiệu quả của các quy
phạm, chế định pháp luật đối với sự phát triển kinh tế - xã hội
11
Ví dụ, GS.TS. KH. Đào Trí Úc,“Xã hội học pháp luật - một “mũi giáp công” quan trọng của khoa học pháp lý
hiện đại”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 9, năm 1997;
GS.TS. KH. Đào Trí Úc, “Xã hội học pháp luật thực hiện pháp luật – những khía cạnh nhận thức cơ bản”, Tạp chí
Nhà nước và Pháp luật, số 2, năm 2005”;.
GS. TS. Võ Khánh Vinh, “Những nội dung nghiên cứu cơ bản của xã hội học pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp
luật, số 10, năm 1998.
GS. TS. Võ Khánh Vinh, “Lợi ích trong lý luận và xã hội học pháp luật”, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật, số 6,
năm 2002”
.
GS. TS. Võ Khánh Vinh, (2015), “Xã hội học pháp luật những vấn đề cơ bản”, NXB Khoa học xã hội.)
pháp luật thực chứng (legal positivism), lý thuyết kinh tế luật (economic analysis of law)
… cũng đã du nhập vào Việt Nam nhưng chưa thật sự phổ biến.12

Thứ hai, thay đổi từ tư duy xem nhẹ vai trò của pháp luật đối với kinh tế trong nền
kinh tế tập trung sang quan niệm cho rằng cần phải tích cực phát huy vai trò của pháp luật
trong quản lý nền kinh tế thị trường là yêu cầu tất yếu khách quan. Hướng thay đổi tư duy
pháp lý này chủ yếu tập trung giải quyết các vấn đề đặt ra từ yêu cầu của nền kinh tế thị
trường như: thay đổi chủ trương, chính sách phù hợp với quy luật thị trường Hiến pháp);
tạo ra khuôn khổ pháp lý nhằm thúc đẩy các giao lưu dân sự (BLDS); xây dựng chế định
pháp luật phù hợp về tổ chức và quản lý doanh nghiệp là chủ thể chủ yếu tham gia vào thị
trường (Luật Công ty, Luật Doanh nghiệp); xây dựng chế định pháp luật nhằm bảo đảm
môi trường thị trường cạnh tranh tự do (Luật Cạnh tranh); xây dựng khung pháp lý vật
chất phục vụ cho các hoạt động kinh tế trong nền kinh tế thị trường nhằm tạo lập và thúc
đẩy sự phát triển đối với các thị trường về tài chính, lao động, đất đai, đầu tư v..v…. Biểu
hiện rõ ràng của hướng thay đổi tư duy pháp lý này là sự ra đời của hàng loạt các bộ luật,
luật, các văn bản dưới luật trong lĩnh vực pháp luật tư như: Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế
nằm 1989, Bộ luật dân sự năm 1995, Luật Doanh nghiệp năm 1999, Luật Thương mại
năm 1997, Luật Cạnh tranh năm 2004…

Thứ ba, thay đổi từ quan niệm xây dựng mô hình dân chủ XHCN đề cao hình thức
dân chủ đại diệnchuyển sang tư tưởng xây dựng mô hình dân chủ pháp quyền đa dạng về
hình thức dân chủ, phát triển hình thức dân chủ trực tiếp. Tư tưởng pháp lý này trở thành
tư tưởng chỉ đạo xuyên suốt trong lĩnh vực pháp luật hiến pháp. Hàng loạt các đề tài khoa
học, công trình nghiên cứu về chủ đề: “Nhà nước pháp quyền XHCN của nhân dân, do

12
Rất ít các công trình khoa học nghiên cứu chuyên sâu giới thiệu về các học thuyết pháp luật tự nhiên, học thuyết
pháp luật thực định, thuyết phân tích pháp luật dưới khía cạnh kinh tế. Thường là những bài viết ngắn trong các
quyển sách chuyên khảo hoặc giáo trình. Ví dụ, bài viết của TS. Nguyễn Văn Cương: “Quan niệm về pháp luật và
hệ thống pháp luật” trong quyển sách: “Bàn về hệ thống pháp luật” năm 2014, NXB CTQG có giới thiệu ngắn gọn
về thuyết pháp luật tự nhiện và học thuyết pháp luật thực chứng; Giáo trình lý luận chung về nhà nước và pháp luật
(2003) do PGS.TS. Nguyễn Cửu Việt chủ biên mục III chương XXIV giới thiệu ngắn gọn các lý thuyết pháp lý;
Trong quyển chuyên khảo của TS. Lê Nết: “Kinh tế Luật ”(2006), NXB Tri thức có giới thiệu ngắn gọn về học
thuyết phân tích pháp luật dưới góc độ kinh tế; TS. Dương Thị Thanh Mai và TS. Nguyễn Văn Cương, (2012) “Về
Trường phái Kinh tế học Pháp luật” NXB CTQG.
nhân dân, vì nhân dân” đã công bố sau năm 1992.13 Xu hướng thay đổi tư duy pháp lý
này được triển khai trên cơsở pháp luật cần phải trở thành công cụ hữu hiệu quy định và
giải quyết các vấn đề như: Phân quyền và kiểm soát quyền lực nhà nước; Giám sát quyền
lực nhà nước từ bên ngoài xã hội; Bảo đảm và thực thi các quyền con người; Cải cách
và độc lập tư pháp; Cải cách nền hành chính quốc gia tránh tình trạng quan liêu gây
phiền hà; Tổ chức chính quyền địa phương theo hướng có sự phân quyền rõ ràng của
chính quyền trung ương và chính quyền địa phương, giữa các cấp chính quyền địa
phương…v..v. Rất nhiều biểu hiện của xu hướng thay đổi tư duy pháp lý này trong các
văn bản pháp luật mới được ban hành hoặc sửa đổi, bổ sung. Đặc biệt là những sự thay
đổi, bổ sung của Hiến pháp năm 2013 đã ghi nhận rõ ràng và đầy đủ hơn nguyên tắc phân
chia quyền lực nhà nước, hình thức dân chủ trực tiếp, ghi nhận đầy đủ các quyền cơ bản
của con người, dần thay thế nguyên tắc pháp chế XHCN bằng nguyên tắc pháp quyền
XHCN. Tại Điều 12 Hiến pháp 1992 quy định: “Nhà nước quản lý xã hội bằng pháp
luật, không ngừng tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa”. Nhưng đếnHiến pháp năm
2013, tại khoản 1 Điều 8 chỉ quy định: “Nhà nước được tổ chức và hoạt động theo Hiến
pháp và pháp luật, quản lý xã hội bằng Hiến pháp và pháp luật” và giữ nguyên nguyên
tắc pháp quyền XHCN tại Điều 2 Hiến pháp 1992 bổ sung năm 2001: “Nhà nước Cộng
hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam là Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân,
do nhân dân, vì nhân dân.”. Ngoài ra, xu hướng này còn biểu hiện thông qua việc ban
hành nhiều đạo luật, bộ luật nhằm thực thi quyền dân chủ, tự docủa con người ngày càng
tốt hơn. Chẳng hạn, Luật trưng cầu ý dân năm 2015, Luật tiếp cận thông tin năm 2016…

Thứ tư, có xu hướng đa dạng hóa nguồn luật hướng đến thừa nhận và phát triển
hình thức tiền lệ pháp và tập quán pháp để bổ sung cho nguồn văn bản quy phạm pháp
luật. Theo quan điểm của các luật gia Xô Viết, nguồn (hình thức pháp luật) văn bản quy
phạm pháp luật mang tính tiến bộ nhất. Vì vậy, nguồn luật được thừa nhận và áp dụng

13
Ví du, Viện Nhà nước và pháp luật đã đề xuất và chủ trì thực hiện các chương trình và đề tài nghiên cứu cấp nhà
nước như: Chương trình KX 04. “Xây dựng Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa của nhân dân, do nhân dân, vì
nhân dân (giai đoan 2001 – 2005), KHXH 05 – 05; Đề tài: “Xây dựng Nhà nước pháp quyền XHCN dưới sự lãnh
đạo của Đảng”, KX 04-02: “Mô hình tổ chức và hoạt động của Nhà nước pháp quyền XHCN Việt Nam”.
phổ biến trong pháp luật XHCN là văn bản quy phạm pháp luật. 14 Quan niệm này phần
nào cũng xuất phát từ yêu cầu của nguyên tắc chế XHCN bảo đảm áp dụng pháp luật
thống nhất trong phạm vi cả nước và yêu cầu của nguyên tắc tập quyền XHCN tập trung
quyền lực vào cơ quan đại diện cao nhất. Do đó, vai trò giải thích pháp luật chủ yếu giao
cho cơ quan thường trực của cơ quan đại diện cao nhất, ví dụ như, UBTVQH ở Việt
Nam. Điều này dẫn đến quan niệm cho rằng, tòa án đơn giản chỉ là cơ quan áp dụng pháp
luật để giải quyết các vụ việc cụ thể chứ không trao quyền quyền giải thích pháp luật hay
sáng tạo pháp luật. Nghịch lý ở chỗ, tòa án là cơ quan áp dụng pháp luật nhưng lại không
được trao quyền giải thích pháp luật. Thực tiễn tư pháp ở Việt Nam, nguồn luật văn bản
quy phạm pháp luật không đủ sức để giải quyết các vấn đề pháp lý mới đặt ra, đặc biệt là
trong lĩnh vực dân sự. Mặc dù TANDTC của Việt Nam đã sử dụng nhiều cách thức khác
nhau để khắc phục các “lỗ hổng” của pháp luật như, ban hành Nghị quyết của Hội đồng
thẩm phán, hướng dẫn công tác xét xử cho các tòa án thông qua tổng kết kinh nghiệm xét
xử hàng năm… Tuy nhiên, các biện pháp này dường như cũng không thể đủ sức để giải
quyết các vấn đề pháp lý mới một cách kịp thời, đầy đủ và có hiệu quả. Chẳng hạn, thực
tế ở Việt Nam có rất nhiều giao dịch dân sự liên quan đến mua bán nhà thuộc sở hữu nhà
nước đối với những căn nhà được nhà nước cho thuê nhưng chưa được quyền hợp thức
hóa để trở thành chủ sở hữu. Trong quá trình hợp thức hóa (tức chưa chính thức là chủ sở
hữu), người này ký hợp đồng với người khác để chuyển nhượng tài sản đến khi hợp thức
hóa được quyền sở hữu thì hai bên sẽ ra công chứng hoàn tất thủ tục. Các tòa án thường
lúng túng xác định hiệu lực của các giao dịch này là có công nhận hay không công nhận
khi giải quyết tranh chấp. Trong thực tế, TANDTC có nhiều quyết định giám đốc thẩm
theo hướng áp dụng quy định về “giao dịch dân sự có điều kiện” có giá trị hướng dẫn áp
dụng pháp luật cho các tòa án.... Trước thực trạng này, khuynh hướng thừa nhận nguồn
luật án lệ và tập quán bổ sung cho văn bản quy phạm pháp luật trở thành yêu cầu tất yếu.
Năm 2005, Bộ Chính trị ban hành Nghị quyết số 48 – NQ/TW và Nghị quyết 49 –
NQ/TW trong đó xác định việc “Nghiên cứu về khả năng khai thác, sử dụng án lệ, tập

14
GS. TS Đi – u – ri – a – ghin I. Ia. (1986), “Những vấn đề cơ bản về Nhà nước và Pháp luật xã hội chủ nghĩa”,
NXB Sự thật, tr 157
quán” cũng như “Tòa án nhân tối cao có nhiệm vụ tổng kết kinh nghiệm xét xử, hướng
dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, phát triển án lệ…từng bước thực hiện công khai hóa
bản án”. Bắt đầu từ thời điểm này, có rất nhiều các công trình khoa họccủa các học giả
Việt Nam nghiên cứu về án lệ như, bài viết tạp chí, luận văn cao học, luận án tiến sĩ, sách
chuyên khảo, đề tài nghiên cứu khoa học 15… Mục đích chủ yếu là đưa ra các giải pháp
nhằm xây dựng và áp dụng án lệ có hiệu quả ở Việt Nam. Tương tự vậy, các công trình
nghiên cứu về nguồn luật tập quán cũng bắt đầu xuất hiện nhiều hơn ở Việt Nam trong
thời gian gần đây.16 Về phương diện pháp luật thực định, các văn bản quy phạm mới ban
hành trong thời gian gần đây cũng đã ghi nhận chính thức giá trị pháp lý của án lệ, chức
năng hành và áp dụng án lệ của tòa án. Ví dụ, Luật tổ chức tòa án nhân dân năm 2014, Bộ
luật Tố tụng dân sự năm 2015, Nghị quyết 03 của Hội đồng thẩm phán TANDTC năm
2015.

Thứ năm, bắt đầu tiếp nhận lý luận phân chia hệ thống pháp luật thành luật công
và luật tư giống như các nước thuộc truyền thống pháp luật châu Âu lục địa. Lê Nin đã
cho rằng: “Chúng ta không công nhận một cái gì là “tư” cả, đối với chúng ta mọi thứ
trong lĩnh vực kinh tế quốc dân đều là luật công công chứ không phải luật tư”.17 Dựa trên
cơ sở tư tưởng này, các luật gia Xô Viết không chấp nhận lý luận phân chia hệ thống
pháp luật thành luật công và luật tư mà sáng tạo riêng cho mình một kiểu phân chia hoàn
toàn mới. Theo đó, hệ thống pháp luật được phân chia thành nhiều ngành luật khác nhau
dựa trên căn cứ là đối tượng điều chỉnh (loại quan hệ xã hội hay lĩnh vực quan hệ xã hội)
và phương pháp điều chỉnh (cách thức tác động của pháp luật lên đối tượng điều chỉnh
của ngành luật). Trong đó, hệ thống pháp luật có cấu trúc tồn tại như sau: quy phạm pháp
luật là yếu tố nhỏ nhất, chế định pháp luật là một các quy phạm có cùng tính chất, ngành

15
Ví dụ, Luận án của TS. Đỗ Thị Mai Hạnh (năm 2012), “Evaluation of the applicability of Common law
approaches to precedent in VietNam”; Luận án của TS. Nguyễn Văn Nam (năm 2011): “ Lý luận và thực tiễn về án
lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam ”
16
Ví dụ, Luận án của TS. Phan Nhật Thanh (2011): “Recognising customary law in VietNam: Legal Pluralism and
Human rights”; Báo cáo nghiên cứu (năm 2013): “Tập quán pháp – Thực trạng ở Việt Nam và một số kiến nghị
nhằm nâng hiệu quả áp dụng tập quán pháp ở Việt Nam” của tập thể tác giả: TS. Nguyễn Như Quỳnh, TS. Nguyễn
Quốc Việt, Ths. Nguyễn Hoàng Phương.
17
Rene David, người dịch: TS. Nguyễn Sĩ Dũng, Ths. Nguyễn Đức Lam: “Những hệ thống pháp luật chính trong
thế giới đương đại”, NXB TP. HCM. Năm 2003 Tr 157.
luật bao gồm nhiều chế định pháp luật điều chỉnh các quan hệ xã hội trong một lĩnh vực
nhất định. Chẳng hạn, Giáo sư tiến sĩ Man – sép – G. V. đưa ra định nghĩa về hệ thống
pháp luật: “Hệ thống pháp luật XHCN là cơ cấu bên trong của pháp luật XHCN, được
quy định bởi chế độ kinh tế xã hội, biểu hiện tính thống nhất và hài hòa bên trong của
các quy phạm pháp luật và sự cần thiết phải phân thành các ngành và các chế định khác
nhau, phù hợp với các đặc điểm quan hệ xã hội mà nó điều chỉnh”.18 Cơ sở lý luận phân
chia hệ thống pháp luật theo lý luận của luật gia Xô Viết cũng được tiếp nhận và tồn tại
phổ biến trong lý luận pháp luật ở Việt Nam trong một thời gian dài. 19 Đến nay,nhiều
quan điểm vẫn cho rằng hệ thống pháp luật Việt Nam được phân chia thành 12 ngành
luật. Mặc dù vậy, cách thức phân chia này dường như chưa thể thỏa mãn về mặt lý luận
lẫn không phù hợp với yêu cầu của thực tiễn pháp lý. Về mặt lý luận, trước hết, phương
pháp điều chỉnh được xem là căn cứ để phân định các ngành luật nghĩa là mỗi ngành luật
sẽ có phương pháp điều chỉnh riêng. Mặc dù có đến 12 ngành luật được phân nhưng chỉ
có 2 phương pháp điều chỉnh được nêu ra là phương pháp mệnh lệnh và phương pháp
bình đẳng thỏa thuận. Thứ hai, cơ sở lập luận để phân chia các lĩnh vực quan hệ xã hội –
đối tượng điều chỉnh không rõ ràng nên có thể dễ dàng tách hoặc nhập các ngành luật tùy
theo quan điểm chủ quan của chủ thể nhận thức. Thứ ba, tính đan xen phức tạp của các
quan hệ xã hội nên rất khó khăn để có thể phân chia rạch ròi giữa các lĩnh vực quan hệ xã
hội. Về mặt thực tiễn, nhiều vấn đề bất cập phát sinh từ quan niệm phân chia hệ thống
pháp luật này. Chẳng hạn, nhiều chuyên gia luật dân sự đều cho rằng chế định pháp luật
hợp đồng Việt Nam hiện đang bị chia cắt vụn vặt. Các loại hợp đồng khác nhau sẽ được
điều chỉnh bởi các ngành luật khác nhau, ví dụ như, hợp đồng dân sự được điều chỉnh bởi
ngành luật dân sự (quy định ở BLDS 2005), còn hợp đồng kinh tế được điều chỉnh bởi
ngành luật kinh tế (chủ yếu được quy định trong Luật thương mại năm 2005. Dẫn đến hệ
quả là một số quy định cụ thể của pháp luật đối với hai loại hợp đồng này rất khác nhau.
Chẳng hạn, chế tài phạt trong hợp đồng dân sự do các bên thỏa thuận và không có giới

18
GS. TS. Man – sép . G. V, (1986), “Những vấn đề cơ bản về Nhà nước và Pháp luật xã hội chủ nghĩa”, NXB Sự
thật, tr 179
19
Hầu hết các giáo trình Lý luận nhà nước và pháp luật đều thống nhất khái niệm hệ thống pháp luật và dựa theo
cách phân chia này.
hạn mức phạt nhưng đối với hợp đồng kinh tế thì giới hạn mức phạt không quá 8% giá trị
của phần nghĩa vụ vi phạm. Vì vậy, trong thời gian qua, tư duy pháp lý phân chia hệ
thống pháp luật thành lĩnh vực pháp luật công và pháp luật tư dần dần được tiếp nhận ở
Việt Nam. Có thể nhận diện xu hướng này thông qua những thay đổi của các văn bản
pháp luật trong thời gian gần đây. Chẳng hạn, sự ra đời của BLTTDS 2004 quy định trình
tự, thủ tục giải quyết các vụ án dân sự, kinh tế, lao động mà trước đó có đến 3 văn bản
pháp luật tố tụng khác nhau quy định. Gần đây nhất, BLDS vừa mới ban hành năm 2015,
khái niệm “Hợp đồng” trong BLDS 2015 đã cắt đi cái đuôi “dân sự” tồn tại trên 20 năm
nay từ BLDS năm 1995 đến BLDS 2005 nhằm đưa chế định hợp đồng về đúng vi trí của
nó là một chế định cơ bản của luật dân sự theo nghĩa rộng (luật tư).

2. Một số bất cập, hạn chế còn tồn tại trong quá trình đổi mới tư duy pháp lý ở
Việt Nam

Trong giai đoạn đổi mới và xu hướng toàn cầu hóa đang diễn ra mạnh mẽ, đổi mới
tư duy pháp lý trở thành vấn đề cấp bách và vô cùng quan trọng nhằm đáp ứng nhu cầu
hoàn thiện hệ thống pháp luật, xây dựng nhà nước pháp quyền nói riêng và góp phần phát
triển đất nước nói chung. Mặc dù tư duy pháp lý ở Việt Nam có nhiều hướng thay đổi
tích cực, phù hợp với yêu cầu thực tiễn đặt ra. Tuy nhiên, theo chúng tôi, quá trình đổi
mới tư duy pháp lý ở Việt Nam trong thời gian qua vẫn còn tồn tại một số hạn chế chủ
yếu sau:

Thứ nhất, tư duy lý luận pháp luật XHCN vẫn còn giữ vai trò chủ đạo trong lĩnh
vực lý luận pháp luật hiện nay. Đến nay, các giáo trình lý luận nhà nước và pháp luật vẫn
dựa trên hệ thống lý luận pháp luật XHCN. Hoạt động giảng dạy trong các trường đại
học, cơ sở đào tạo pháp luật về cơ bản vẫn sử dụng các giáo trình này. Thực tế, vẫn còn
rất ít các giáo trình, sách chuyên khảo để giới thiệu, đào tạo các học thuyết pháp lý mới.
Mặt khác, có thể dễ dàng tìm thấy trong các công trình nghiên cứu khoa học ở Việt Nam
như, luận văn, luận án, đề tài nghiên cứu khoa học… thì việc sử dụng các phương pháp
luận là chủ nghĩa duy vật biện chứng, chủ nghĩa duy vật lịch sử theo chủ nghĩa Mác Lê
nin đã trở thành khuôn mẫu. Đây là phương pháp của triết học nên vẫn còn thiếu các
phương pháp luận riêng biệt của khoa học pháp lý dựa trên các học thuyết pháp lý để
nghiên cứu đánh giá các hiện tượng pháp lý.

Thứ hai, vẫn còn khá phổ biến tình trạng chiết trung, gán ghép khi tiếp nhận tư
duy pháp lý mới. Trong thời kỳ đổi mới, điều rất cần thiết là phải có những tư duy pháp
lý mới làm cơ sở tư tưởng cho việc ban hành các văn bản pháp luật mà Việt Nam chưa có
kinh nghiệm. Vì vậy, xu hướng tiếp nhận pháp luật nước ngoài trở thành xu hướng tất
yếu. Tiếp nhận pháp luật nước ngoài thông qua nhiều con đường, biện pháp khác nhau
như, mời các chuyên gia pháp lý nước ngoài, so sánh pháp luật nước ngoài…Tuy nhiên,
cũng từ đây dẫn đến lối tư duy pháp lý theo kiểu lắp ghép. Chẳng hạn, ở Việt Nam vừa
ban hành một văn bản pháp luật chuyên biệt quy định chi tiết các vấn đề như: án lệ có giá
trị pháp lý; trình tự, thủ tục lựa chọn thông qua và công bố án lệ; nguyên tắc áp dụng án
lệ… 20. Trong khi đó, ở hầu hết các nước trên thế giới thì các vấn đề liên quan đến việc
hình thành và áp dụng án lệ đều được điều chỉnh bằng các quy tắc tập quán nhằm bảo
đảm tính linh hoạt trong việc sử dụng nguồn luật này. Do đó,khó có thể tìm thấy một văn
bản pháp luật có tính chuyên biệt quy định các vấn đề này giống như pháp luật Việt Nam.
Việc ban hành Nghị quyết 03 quy định về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng án lệ là
một tín hiệu tốt cho quá trình phát triển án lệ ở Việt Nam. Tuy nhiên, chính những quy
định này cũng làm cho việc xây dựng án lệ ở Việt Nam theo hướng tập trung vào thủ tục
lựa chọn, công bố án lệ hơn là việc nâng cao chất lượng các án lệ được tạo ra. Mặt khác,
áp dụng án lệ cũng trở nên cứng nhắc kém linh hoạt. Điều này xuất phát từ lối tư duy
pháp lý khá phổ biến ở Việt Nam là những gì được quy định trong các văn bản pháp luật
mới được xem là pháp luật.

Thứ ba, thực trạng đổi mới tư duy pháp lý ở Việt Nam vẫn còn chậm hơn so với
yêu cầu của thực tiễn xã hội và khuynh hướng chung của thế giới. Nhiều tư duy pháp lý ở
Việt Nam vẫn còn rất lạc hậu hơn so với nhiều nước trên thế giới. Thực chất đổi mới của
tư duy pháp lý là nhằm giải quyết các vấn đề của thực tiễn đặt ra, nhưng tư duy pháp lý
20
Nghị quyết 03/2015/ NQ- HĐ TP của Hội đồng Thẩm phán TANDTC về quy trình lựa chọn, công bố và áp dụng
án lệ, năm 2015
cũ trong nhiều lĩnh vực vẫn không thay đổi trong khi nhu cầu của thực tiễn cần phải đổi
mới tư duy pháp lý đã có từ lâu. Chẳng hạn, năm 1992 Việt Nam đã chính thức xây dựng
nền kinh tế thị trường nhưng đến năm 2004 mới ban hành Luật cạnh tranh. Cho đến năm
2005, ở Việt Nam mới đặt ra vấn đề thừa nhận án lệ như là nguồn luật bổ sung cho nguồn
văn bản quyphạm pháp luật. Thậm chí, ở thời điểm đó vẫn còn có quan điểm cho rằng
Việt Nam không nên thừa nhận án lệ bởi nhiều lý do khác nhau như, lo lắng về trình độ
của thẩm phán không đủ tạo ra các án lệ có chất lượng, án lệ vẫn còn là một vấn đề mới,
các án lệ có thể không phù hợp với chính sách pháp luật…v..v. Chẳng hạn, theo bà Lê
Thị Thu Ba chủ nhiệm Ủy ban Tư pháp của Quốc hội đã bác bỏ ý kiến đưa án lệ vào hoạt
động xét xử dân sự khi sửa đổi Bộ luật TTDS năm 2010 như sau: “hệ thống pháp luật
không ngừng được sửa đổi, bổ sung cho phù hợp với thực tiễn nên trong từng giai đoạn
cụ thể thì chính sách pháp luật cũng không hoàn toàn giống nhau”.21 Trong khi đó, án lệ
được thừa nhận và sử dụng một cách phổ biến ở nước civil law như, Pháp, Đức cách đây
đã hàng trăm năm.

Thứ tư, vẫn còn tình trạng đổi mới tư duy pháp lý nhưng chưa dứt khoát. Đổi mới
tư duy pháp lý chính là việc bỏ đi tư duy pháp lý cũ thay thế bằng tư duy pháp lý mới.
Tuy nhiên, ở Việt Nam vẫn còn rất nhiều trường hợp đã tiếp nhận tư duy pháp lý mới
nhưng vẫn giữ lại tư duy pháp lý cũ. Điều này tất yếu dẫn đến hệ quả là thiếu thống nhất
và mâu thuẫn về mặt tư duy pháp lý. Thực tế, có nhiều quy định trong các văn bản pháp
luật thực định phản ánh tình trạng tư duy pháp lý thiếu thống nhất, nhất quán.Ví dụ như,
Luật doanh nghiệp năm 2014 được ban hành dựa theo tư tưởng chỉ đạo mở rộng quyền tự
do kinh doanh tại Điều 33, Hiến pháp năm 2013. Một trong các quy định tiến bộ phù hợp
với xu hướng mới này là không bắt buộc các doanh nghiệp phải ghi ngành nghề kinh
doanh trong Giấy chứng nhận đăng ký thành lập doanh nghiệp, nhưng trong Điều 24,
Điều 32 của Luật này vẫn quy định khai báo và thông báo thay đổi ngành nghề kinh
doanh.

21
Báo Thanh Niên ngày 21 tháng 8 năm 2010.
 3. Một số giải pháp cần phải thực hiện trong quá trình đổi mới tư duy pháp lý ở
Việt Nam hiện nay

Thứ nhất, tiếp nhận, bổ sung thêm các học thuyết pháp lý mới trong lĩnh vực lý
luận pháp luật phải được đặt lên thành nhiệm vụ hàng đầu. Mặc dù lý luận pháp luật
không trực tiếp xác định các quyền và nghĩa vụ pháp lý trong các văn bản pháp luật thực
định nhưng nó có vai trò quan trọng trong việc xác định các nguyên tắc pháp lý, phương
pháp tiếp cận nhằm giải quyết đúng hướng các vấn đề pháp lý. Do đó, lý luận pháp luật
có tác động rất lớn đến hiệu quả điều chỉnh của các văn bản pháp luật. Nếu không dựa
trên các học thuyết pháp pháp lý hay triết lý pháp lý trong hoạt động ban hành các văn
bản pháp luật và thực hiện pháp luật thì cũng giống như xây nhà không có nền móng, đi
biển mà không có la bàn. Các học thuyết pháp lý có phạm vi ảnh hưởng rất lớn, từ việc
hình thành quan niệm pháp lý nhất định lan tỏa đến các quy định pháp luật cụ thể, chi
phối các hành vi pháp lý nhất định. Theo quy luật chung, các học thuyết pháp lý có quá
trình hình thành, phát triển và đấu tranh lẫn nhau cũng như có những bước thăng trầm
riêng của mình trong các giai đoạn lịch sử khác nhau. Sự thật chứng minh rằng, không có
bất kỳ học thuyết pháp lý nào là duy nhất đúng hay là chân lý. Vì vậy, cần thiết phải nắm
bắt các học thuyết pháp lý khác nhau và vận dụng chúng một cách hợp lý để giải quyết
các vấn đề phát sinh của thực tiễn pháp lý. Điều này sẽ giúp chúng ta tránh được tình
trạng cực đoan, phiến diện khi giải quyết các vấn đề pháp lý nhất định. Chẳng hạn, có thể
vận dụng lý thuyết kinh tế luật để thiết kế các chế tài phạt tiền trong lĩnh vực pháp luật
môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm… cho phù hợp với thực tế nhằm nâng cao hiệu
quả của các quy định pháp luật.

Thứ hai, cần phải xây dựng đội ngũ các nhà khoa học pháp lý giữ vai trò tiên
phong trong việc đổi mới tư duy lý luận pháp lý nói riêng và tư duy pháp lý nói chung.
Để có thể phát triển được về số lượng lẫn chất lượng các công trình nghiên cứu trong lĩnh
lý luận pháp luật cần phải có đội ngũ các nhà khoa pháp lý có trình độ chuyên môn cao,
kiến thức sâu rộng là điều kiện tiên quyết. Thực tế, ở Việt Nam vẫn có rất ít các nhà khoa
học pháp lý chuyên về lý luận pháp luật, các công trình khoa học trong lĩnh vực này vẫn
còn khá khiêm tốn. Thực tế xuất phát từ các nguyên nhân chủ quan lẫn khách quan khách
nhau. Trước hết, bản thân lý luận pháp luật hay triết học pháp luật là một lĩnh vực phức
tạp và khó nghiên cứu. Hai là, rào cản về ngôn ngữ, hầu hết các tài liệu trong lĩnh vực
này đều là tiếng Anh nên sẽ khó tiếp cận nếu người nghiên cứu không biết về ngoại ngữ.
Ba là, khó bảo vệ quyền tác giả do vấn nạn sao chép trái phép. Để giải quyết thực tế này,
có lẽ cần phải có chủ trương, chính sách từ phía các cơ quan nhà nước có thẩm quyền,
cùng với sự chỉ đạo sát sao của các cấp lãnh đạo ở cơ sở đào tạo pháp luật, viện nghiên
cứu pháp luật. Kể cả từ các kế hoạch, chương trình nghiên cứu cho đến vấn đề tài chính
phục vụ cho các hoạt động nghiên cứu đều hết sức cần thiết và cần được quan tâm hơn
nữa.

Thứ ba, cần phải kiểm duyệt chặt chẽ hơn các công trình, sản phẩm khoa học pháp
lý được xuất bản. Hiện nay, các công trình, sản phẩm khoa học pháp lý ở Việt Nam được
xuất bản còn quá dễ dãi là một thực tế rất đáng buồn. Có lẽ, bệnh thành tích chạy theo số
lượng cũng không phải là ngoại lệ trong lĩnh vực khoa học pháp lý ở Việt Nam. Nhiều
bài viết, sách về pháp lý vẫn còn có nội dung sơ sài, thiếu chính xác về mặt khoa học.
Cùng một tác giả xuất bản rất nhiều sách hoặc công bố nhiều bài viết tạp chí chỉ trong
một thời gian ngắn là hiện tượng khá phổ biến trong thời gian qua. Để có thể giải quyết
thực trạng này, đương nhiên cần phải có một cơ chế kiểm duyệt chặt chẽ, nghiêm túc hơn
đối với các công trình, sản phẩm khoa học pháp lý trước khi xuất bản hoặc công bố. Tuy
nhiên, bên cạnh đó, chính các nhà khoa học cũng cần phải có ý thức và trách nhiệm hơn
đối các công trình của mình cũng như việc đưa ra ý kiến của mình trên các phương tiện
truyền thông. Chỉ cần một sự thiếu chính xác nhỏ về mặt khoa học của một nhà khoa học
hoặc người có chức vụ, quyền hạn có thể khiến rất nhiều người hiểu không đúng một vấn
đề pháp lý nào đó. Dẫn đến hệ lụy là những tư duy pháp lý đúng đắn lại không được chấp
nhận dưới cách nhìn hay lối tư duy sai lầm, phản khoa học.