2023/10/3

 第一節 淵源的概念
 一、 淵源的意義
 二、 國際法淵源與國內法淵源之比較
 三、 國際法院規約第38條

第二章 


第二節
一、 概念
習慣法

二、 習慣法與國際禮讓(儀)及國際道德的區別
三、 習慣法之產生及其問題

國際法的法源 


四、 普通習慣法與特別習慣法
五、 區域習慣法
六、 習慣法的法典化
 第三節 條約

Statute of the International Court of Justice §38

1. The Court, whose function is to decide in accordance with international law such disputes as are
submitted to it, shall apply: 2. This provision shall not prejudice the power of the Court
(a) international conventions, whether general or particular, establishing rules expressly to decide a case ex aequo et bono, if the parties agree thereto.
recognized by the contesting states;
(b) international custom, as evidence of a general practice accepted as law; 前項規定，不妨礙法院經當事國同意，本公允及善良原則，
(c) the general principles of law recognized by civilized nations; 裁判案件之權。
(d) subject to the provisions of Article 59, judicial decisions and the teachings of the most highly
qualified publicists of the various nations, as subsidiary means for the determination of rules of
law.”
「法院對於陳訴各項爭端，應依國際法裁判之。裁判時應適用：
(1)不論普通或特別的國際條約，確立訴訟當事國明示承認之規則者；
(2)國際習慣，作為通例之證明而經接受為法律者；
(3)一般法律原則為文明各國所承認者；
(4)依據本規約第59條規定，司法判例及各國權威最高之公法學家學說，作為確定法律原則之補
3 4
助資料者。」

習慣法(custom)/習慣國際法
(customary international law)
a clear and continuous
一種明確而繼續
habit of doing certain
的從事某種行為 actions has grown up
的習性；而該習 under the aegis of the
性源於堅信根據 conviction that these
國際法有義務或 actions are, according to
權利為之 International Law,
obligatory or right. 5 6

1
總的來說，習慣國際法是⼀個基於國家的實際⾏為和法律確信
的國際法體系，對國際社會的規範和指導具有重要影響⼒。

國際習慣法，更精確地稱為習慣國際法，是國際法的⼀個重
要組成部分，具有以下特點和重要性：

- **定義：** 習慣國際法是指包含某些習慣性原則的國際
法體系。

- **構成要素：** 習慣國際法的形成需要兩個主要構成要
素：

1. **國家的⼀致⾏為：** 多個國家在實際操作中持續遵守
某種⾏為模式，這被視為形成習慣的⼀部分。
2. **法律確信：** 國家必須對這種⾏為模式的合法性有
法律確信，即相信這種⾏為模式是法律義務。

- **重要性：** 習慣國際法與其他國際法淵源，如國際法
基本原則和國際條約，⼀起被視為國際法的三⼤基本淵源。

- **承認和爭議：** 儘管各國政府對習慣國際法具體包含
哪些規則的看法可能不盡相同，但多數國家政府在原則上承
認習慣國際法的存在。
案件：蓮花號案（Affaire du Lotus）

事件概要：
1. 1926年，法國籍汽輪「蓮花號」與⼟耳其籍汽輪「波茲庫」號在愛琴海相
撞，導致⼟耳其籍船上八⼈死亡。
2. ⼟耳其當局對法國籍船員Demons展開刑事調查，判處Demons短期監禁與
罰款。
3. 法國政府⾏使外交保護權，抗議⼟耳其法院無管轄權，引發國際法糾紛。

爭點：
1. 法國主張⼟耳其刑法違反國際法規定，⼟耳其不能⾏使刑事管轄權，並指出
條約條⽂⽀持其主張。
2. 法國主張根據國際習慣法，船旗國應該是唯⼀有刑事起訴權之國，不應受害
者國籍影響。

判決結果：
1. 常設國際法院於1927年宣布⼟耳其勝訴，⼟耳其的⾏為「並未違反國際
法」。
2. 法院強調條約起草過程只應作為條約解釋的輔助⼯具，並表⽰管轄權不應僅
因受害者國籍⽽定。

國際法上影響：
1. 條約起草過程僅作為條約解釋輔助⼯具，已體現在1969年維也納條約法公約
32條中。
2. 國際法中規定管轄權不應僅因受害者國籍⽽定，例如1963年東京條約和1979
年「反對劫持⼈質國際公約」。
3. 國際習慣法的形成需要法之確信和主動的⾯向，以確保國際社會的共識。

4. 此案准許犯罪⾏為「結果地」的⼟耳其⾏使刑事管轄，成為國際法上刑事「客
體領⼟管轄權」(objective territorial principle)的濫觴。

蓮花號案影響了國際法中關於管轄權和刑事起訴權的理念，並在後續國際條約中
案件：阿拉巴瑪號案

解釋：

1. 美國內戰期間，南部邦聯在英國利物浦建造了⼀艘名叫「阿拉巴瑪」的戰
艦。
2. 阿拉巴瑪號在內戰期間充當搜捕艦，擊毀多艘北⽅商船。
3. 戰後，美國政府要求英國賠償因阿拉巴瑪號和其他戰艦擊毀美國70多艘船
舶所造成的損失。
4. 1871年，英美兩國訂立《華盛頓條約》，將該案提交設於⽇內瓦的仲裁庭裁
決。

中立義務規則：

根據《華盛頓條約》，雙⽅同意以下三項有關中立義務的規則作為仲裁應適⽤的
法律：
1. 中立國應以相當注意防⽌在其管轄範圍內裝備、武裝和配備任何企圖攻擊⼀
個與其處於和平關係的國家的船舶或對該國作戰的船舶，並以同樣的注意防⽌在
其管轄範圍內特別裝備的船舶離開其管轄範圍。
2. 中立國不得允許任何交戰⼀⽅利⽤其港⼝或領⽔作為攻擊他⽅海軍的活動基
地，或⽤於補充軍需或兵源。
3. 中立國應盡相當注意防⽌在其港⼝或領⽔內由其管轄下的任何⼈實施破壞上
述義務的⾏為。

仲裁裁決：

1. 仲裁庭由意⼤利、瑞⼠和巴⻄各指派3名仲裁員及當事雙⽅指派的⼈員組
成。
2. 仲裁庭於1872年9⽉15⽇作出裁決，裁定英國在履⾏中立義務時未能盡到
「相當注意」，應向美國⽀付1,550萬美元的⾦幣作為損害賠償。

國際法上影響：

1. 《華盛頓條約》確立了有關中立義務的規則，成為後續國際法中的參考依
據。
2. 此案強調了中立國在內戰期間應盡相當注意防⽌違反中立的⾏為。
3. 仲裁裁決強調國家應遵守中立義務，並有責任防⽌其領⼟內發⽣破壞中立的
主要的國際法法源規定於《國際法院規約》第38條第1項，分為主要法源和輔
助法源兩種，前者包括條約、習慣和⼀般法律原則；後者則包含了司法判決
和權威學者論著。

主要法源拘束簽約國或當事國，可得為國際法上權利義務之依據。輔助法源
則作為證成及補充主要法源之⽤，不能作為獨立依據。另外，根據前述同規
約同法條第2項，若訴訟雙⽅同意，國際法院可依「公允善良原則」作為法
源。
「國際法上的強⾏法」的概念：

1. 強⾏法的定義： 強⾏法是國際法上的最⾼規範，不容許以條約或
類似⽅式規避的基本法律原則。其定義根據維也納條約法公約第53
條，被認為是全體國際社會接受和公認為不可損害的規則。
2. 修改限制： 強⾏法只能被⼀般國際法規則中具有相同性質的規定
所修改。
3. 強⾏法效果： 根據維也納條約法公約第53條前段，任何與⼀般國
際法強⾏規則相衝突的條約在締結時即被視為無效。
4. 免除約束： 強⾏法不受條約保留或抗議的約束，國家必須遵守其
規定。
5. 國家責任： 違反強⾏法的國家將負有國家責任，無法以不可抗⼒
或其他理由脫罪。
6. 來源： 強⾏法源⾃條約和國際習慣法，並包括⼀系列公約和國際
協定。
7. 學者認定的強⾏法： 學者認定的⼀些強⾏法包括聯合國憲章第⼆
條第四項、滅絕種族罪公約、危害⼈類罪相關公約、⼈⼝販賣相關公
約、禁⽌種族歧視相關公約、⺠族⾃決、聯合國憲章序⾔、禁⽌酷刑
公約、減少無國籍狀態公約等。这些公約和规则在国际法中被认为是
 2023/10/3

7 8

根據1958年《⽇內瓦⼤陸礁層公約》的第六條：

• 這⼀條例規定了⼤陸架劃界的原則，包括當兩個或多個國家共享⼤陸架時，應如何確定劃界。
• 這⼀條例強調使⽤等距原則來確定劃界，除非特殊情況需要另定界線。
• 條例還要求在劃界時使⽤特定⽇期的海圖和地理特徵，以確保界線的準確性和可識別性。

這個案件的法院判決強調了國際公法中廣泛接受的等距原則，並確定了⼤陸架劃界應當遵循這⼀原則。這個判決
對於國際法中⼤陸架劃界的應⽤具有重要參考價值。

1969 國際法院(ICJ)
北海大陸礁層案 The concept of equidistance
(Cases Concerning the North Sea Continental Shelf)
原告丹麥、荷蘭為1958年《大陸礁層公約》締約國，
被告德國僅簽署但未批准該公約；三國在彼此相鄰
關係間大陸礁層的劃界問題上有歧見。
 丹、荷：本案應適用1958年《大陸礁層公約》第6條，採「等
距原則」(rule of equidistance) 劃分大陸礁層。自1959年公約
生效後，因國家實踐上的支持，公約第6條已成為習慣國際法
的一部分，故德國雖僅簽署但未批准該公約，仍應受《大陸礁
層公約》第6條規定之拘束。
 德國：「等距原則」未成為習慣國際法，且德國非該條約締約
9 10
國。故應依「鄰近性原則(proximity)」由沿岸國公平分享。

Point C marks the land
boundary between the
Netherlands and Germany. Point
A marks the land boundary
between Germany and Denmark.
The line C-D-E-B-A is the
approximate equidistance line.
11
1960國際法院(ICJ)
關於在印度領土上通行權案
(Case Concerning Right of Passage over Indian
Territory) (Portugal v. India)
Portugal held several small enclaves of territory within India;
one on the coast but the others inland. Portugal claimed they
had a right of passage to its inland territories over Indian
land which they alleged India had interfered with.
 Does Portugal have a customary right over Indian territory to its
inland territories?
 Whether the right of passage of military personnel and arms should
have the same right of passage over Indian territory as that of
private persons and goods? 12

2

1950 國際法院(ICJ)
哥倫比亞與秘魯庇護案
Asylum (Colombia v. Peru)
1948年秘魯發生政變，政府指控哈雅達(Haya de la
Torre)為政變的首領。哈雅達要求哥倫比亞駐秘魯
大使館給予政治庇護，並得到哥國使館的同意。哥
國提供庇護之理由在於其認為，1933年「蒙特維多
政 治 庇 護 公 約 」 (Montevideo Convention on
Political Asylum)是一拉丁美洲之區域習慣法，故雖
秘魯非該公約締約國，亦應受該公約之拘束。因此，
秘魯應允許哥倫比亞給予哈雅達政治庇護。但秘魯
不同意哥國的主張，遂將本爭議提交國際法院。 13
君子協定
(gentlemen’s agreement)
元首或外交官之間，所達成以善意
為基礎，而在法律上不拘束其所代
表國家的協定
達成這種協定的當事人，有以其影
響和權能使協定得到履行的道德上
的義務 15
條約之形式
國家元首間形式 (heads of states form)
政府間形式 (inter-governmental form)
國家間形式 (inter-state form)
政府首長間形式(heads of governments form)
政府部門間形式(inter-departmental form)
軍事指揮官間形式
17
2023/10/3
⼀艘法國輪船與⼀艘⼟耳其輪船在公海上相撞。 ⼟耳其船
沉沒，八名⼟耳其⼈死亡。 當法國船隻抵達⼟耳其時，⼟
耳其當局對碰撞時值班的法國軍官進⾏了刑事起訴。
1927常設國際法院(PCIJ)
蓮花號案
The S.S. Lotus case (France v. Turkey)
A French steamer collided with a Turkish steamer on the
high seas. The Turkish ship sunk and eight Turks died. When
the French ship reached Turkey, Turkish authorities
criminally prosecuted the French officer on watch as the
time of the collision.
 Must a state opposing jurisdiction prove the absence of
customary law that permits jurisdiction?
 Does customary abstention of a state from certain actions
create an obligation under customary law to continue to
14
refrain from committing those acts?
反對管轄權的國家必須證明不存在允
許管轄權的習慣法嗎？
國家對某些⾏為的習慣棄權是否會構成習
慣法規定的繼續不實施這些⾏為的義務？
軟法(soft law)
1975赫爾辛基(Helsinki)「歐洲安
全與合作會議最後議定書」
(Final Act of the Conference on
Security and Cooperation in
Europe)
Part=>Basket
Governing=>Guiding 16
條約的名稱
條約(Treaty)、公約或專約(Convention)、議定書(Protocol)、
協定(Agreement)、辦法或補充協定(Arrangement)、議事記
錄(Procès-Verbal)、規約或規章(Statute)、宣言(Declaration)、
臨時協定(Modus Vivendi)、換文(Exchange of Notes or
Letters)、蕆事議定書(文件)或最(後)終議定書(Final Act)、總
議定書或一般議定書(General Act)、同意記錄(Agreed
Minutes)、諒解備忘錄(Memorandum of Understanding)、盟
約(Covenant )，憲章(Charter)，公約或組織憲章或章程
(Constitution)、仲裁協定(Compromis)、公約(Pact )、條款
(Provisions)、附加條款(Additional Articles)、章程
(Regulations)、備忘錄(Memorandum)、教約(Concordat) 18
3
 2023/10/3

1962 ICJ Case concerning the Temple of Preah Vihear 柏威夏寺案

條約分類 (Cambodia v. Thailand)

2013 Request for Interpretation of the Judgment of 15 June 1962 in the
Case concerning the Temple of Preah Vihear
 雙邊條約(bilateral treaty)與多邊條約(multilateral treaty)
 立法條約(law-making treaties)與契約條約(treaty-
contract/contractual treaty)
 規律條約(executory treaty)與處分條約(executed
treaty/dispositive treaty)
 片面條約(unilateral treaty)與互惠條約(reciprocal treaty)
 締約之預約(pactum de contrahendo)與協商之預約(pactum
de negotiando)
19 20

聯合國憲章
 §10(大會職權)：「大會得討論本憲章範圍內之任何問題或事
項，或關於本憲章所規定任何機關之職權；並除第12條所規
定外，得向聯合國會員國或安全理事會或兼向兩者，提出對
各該問題或事項之建議。…」
 §12：「當安全理事會對於任何爭端或情勢，正在執行本憲章
所授予該會之職務時，大會非經安全理事會請求，對於該項
爭端或情勢，不得提出任何建議。…」
 §14：「大會對於其所認為足以妨害國際間公共福利或友好關
係之任何情勢，不論其起源如何，包括由違反本憲章所載聯
合國之宗旨及原則而起之情勢，得建議和平調整辦法，但以
不違背第十二條之規定為限。…」
 §25：「聯合國會員國同意依憲章之規定接受並履行安全理事
會之決定。」 21

4
案件：北海⼤陸礁層案爭議

國際法院判決書

在國際法院的裁決中，根據國際公法原則，法院得出以下結
論：

1. 根據國際法，⼤陸架的劃界應當遵循特定原則，以確保公
平分配資源。
2. 德國主張使⽤海岸線長度來確定劃界，⽽荷蘭和丹麥主
張使⽤等距原則（每⼀點距離彼此相等）。
3. 國際法院認為，等距原則是國際公法中廣泛接受的原
則，已被1958年《⽇內瓦⼤陸礁層公約》所採納。
4. 因此，國際法院裁定劃界應適⽤等距原則，⽽不是海岸
線長度。

法律爭議：

1. 法律爭議的核⼼在於如何劃分北海⼤陸架，以確保資源的
公平分配。
2. 德國主張以海岸線長度為基礎，⽽荷蘭和丹麥主張使⽤
等距原則。
3. 德國認為，使⽤等距原則將導致其分得更⼩的⼤陸架⾯
積，⽽不公平。
4. 荷蘭和丹麥則主張等距原則是國際法的普遍原則，應當
適⽤。
葡萄牙對其內陸領⼟擁有印度領⼟的習慣權利嗎？

軍事⼈員和武器的通⾏權是否應享有與私⼈和貨物相同的
通⾏權？
國家對某些⾏為的習慣棄權是否會構成習慣法規定的繼續不實施這些⾏
為的義務

反對管轄權的國家必須證明不存在允許管轄權的習慣法嗎？
習慣 v. 習尚 v. 國際禮讓及國際道德

習慣：「⼀種明確⽽繼續從事某種⾏為的習性；⽽這種習性源於堅信
根據國際法有義務或權利來這樣做。」、「當⼀個常被國家採⾏的國
際⾏為被認為是法律上有拘束⼒或具有法律上權利時，⾃這個⾏為中
可以抽出的規則就可被認為是習慣國際法的規則。」

國際法規約第三⼗八條第⼀項第五（⼆）款規定，「國際習慣，作為
通例之證明⽽經接受為法律者。」

習尚：「也是從事某種⾏為的習性，但從事某種⾏為時並無堅信根據
國際法有這種義務或權利。」

國際禮讓：「國際禮讓係國際間遵守禮貌、便利與善意的規則，這種
⾏為原本不是國際法的規則，但時間⼀久有可能成為習慣，進⽽成為
國際法淵源，因此是習慣的前階段。」（英美法院判決中，有時雖⽤
「國際禮讓」（International Comity），但實際上指的是國際法。）

國際道德：「國際道德與國際禮讓不同處在於，是否根據良⼼⽽不靠
外⼒執⾏來適⽤規則，許多國際道德規則是國際法的基礎，因為習慣
的起源本⾝就含有道德成分，但是要注意的是，國際法院曾表⽰，除
非道德已由法律形式表⽰，否則將無法考慮，此點乃為道德與法律作
⼀區隔。」

習尚如何變成習慣：
1.國家的外交實踐
2.國際機構的實踐
3.法院的判決和軍事⾏政的實踐
 國際組織決議：
1.非§38規定
2.趨勢：逐漸成認為淵源之⼀
§59條：法院之裁判除對當事國及本案外，無拘束⼒

（⼀）原則：
1.依國際組織的組織法或固有權⼒規定
→例如國際⺠航組織第九⼗條
2.聯合國憲章§25→安理會決議

聯合國⼤會之決議拘束⼒或效⼒
1.法源：UN§10～14
→職權：討論和建議
決議：(1)有彈性，但不能強制執⾏
(2)累積性
2.可作為輔助淵源

決議的拘束⼒應該個案認定，通常以該國際組織的組織公約為據，
並不可⼀概⽽論。

以聯合國體系為例，聯合國安理會（Security Council）所作成的決
議拘束各會員國；然⽽聯合國⼤會（General Assembly）所作的⼤
會決議在國際法院中並非為具拘束⼒之法源。

「軟法⽂件」（Soft Law）和明⽰約定受其拘束之條約相反，軟法
⽂件則是簽約雙⽅協議時即合議此⽂件並不具有法律性質，⽽僅為
指導、⽅針的無拘束⼒⽂件。

所謂「君⼦協定」即屬於軟法⽂件的⼀種。軟法⽂件常發⽣在商業
或環保領域，這種⽂件雖無拘束⼒，但其締約更為容易，且對於細
「禁反⾔」(estoppel) 原則是國際法⼀項公認的法律原則，在領⼟問
題上，此原則之適⽤甚⾄具有主權歸屬的決定性作⽤。

1962年，國際法庭在「柏威夏寺案」引⽤「默認」（acquiescence）
和「禁反⾔」原則做出柏威夏寺周圍⼟地歸柬埔寨的裁決。國際上，
的確有因「默認」 和「禁反⾔」⽽喪失領⼟的情形。

「禁反⾔」是指當⼀⽅做了⼀個法律主張之後，基於誠實信⽤的原
則，禁⽌出爾反爾（⽭盾⾏為），在事後否認它或做相反的主張，造
成相對⽅因為信賴該表⽰⽽受有損害。此原則之適⽤也涉及不表態之
默認問題。

當⼀⽅做出⼀個有關領⼟主張時，另⼀⽅不發⾔表⽰反對該主張，此
將衍⽣「默認」和「禁反⾔」原則問題，產⽣強化對⽅領⼟主張之負

國際法院有關錯誤的著名案例是國際法院 1961 年對⾼棉(柬埔寨)控

泰國的 「柏威夏寺案」在該案中，泰國與⾼棉(柬埔寨)邊境有⼀座
古寺，雙⽅爭執該地主權。 泰國先後提出了兩個錯誤問題。

⾸先，泰國主張在 1929 年 9 ⽉ 20 ⽇宣告接受常設國際法院 的強

制管轄，為期⼗年
但在 1940 年 5 ⽉ 3 ⽇它⼜更新這個宣⾔，為期 仍為⼗年，即到
1950 年為⽌。
到 1950 年 5 ⽉ 3 ⽇它再度更新這個宣⾔⼗年。
柬埔寨在 1957 年 9 ⽉ 9 ⽇ 接受國際法院的強制管轄後，將它與
泰國邊境寺廟爭執案，提交國際法院。泰國對此提出管轄權的先決
反對異議，認為它是基於錯誤的認識⽽於 1950 年 更新宣⾔，因此
不會發⽣接受強制管轄的效果。其次，1962 年 6 ⽉ 15 ⽇國際法
院對古寺案實質部分的判決中，泰國⼜提出劃界⽅⾯的錯誤。在原
訂的條約中，當事國同意在特定區域內，以某⼀個分⽔線為界， 但
後來泰國發現，其所接受⼀份地圖上劃定的疆界與事實 不符，泰國