民 法典关于担保 的 几个重大 问 题




刘 

贵祥

摘 要 ：
担保 制 度 在 我 国 的 发 展 大 体 可 以 分为 四 个 阶段 ，
民 法 典在 总 结 民 事 立 法 和 司 法 实 践 的 基础 上 对担保


制 度进行 了 重 大完 善和发展 。 担 保 的 从属 性 包 括发 生 、 消灭 、
特定 性 和 抗 辩 上 的 从属 性 ，
民 法 典区



分 了 主 合 同 无 效 和 被 解 除 对 担保责 任 不 同 的影 响 。 债 务加入 与 连 带 责 任保 证 既 有共 同之 处 ，
也有 区



另Ｊ
Ｉ

， 在 难 以 认定 当 事 人的 意 思 是债务加入还是连 带 责 任保 证 时 ，
应 认定 为 连 带 责 任 保证 。 在认 定担


保 合 同 效力 时 ， 除 了 要 考 虑 行 为 主 体 的 担保资 格 外 ，
还 要 审查 标 的物 本 身 是 否 具有 可 流 通 性 以 及是



否 属 于 违法 建筑 。
公 司 对 外 提 供 担 保 须 根 据 公 司 法 的 规定 由 公 司 作 出 决议 ，
否 则 构 成 越 权代 表 。 

共
同 担保 中 ， 仅在 当 事 人对追偿有 约 定或 者构 成 连 带 共 同 担保 时担保 人才 能 相 互 追偿 ；
担保人在 同


一

合 同 书 上签字 、 盖 章 或 按指 印 ， 构成 连 带共 同 担保 。 民法 典 在 保证 方 式 的 认定 、 保证 期 间 与 诉讼时



效的 衔接上 都 有 新 的 变 化 ， 并修改 了 抵 押物 转让 的 规则 ，
尤 其是 对动 产 抵 押 制 度进 行 了 重大修改 

，

不 仅扩大 了 正 常 经 营 中 买 受 人 的 保护 ，
而 且确 立 了 价金超 级优 先 权 。 让 与 担保 与 所 有 权保 留 、 融资



租赁 、 有 追索 权的 保理 一

起 ， 构 成 非 典型 担保 

。

关键 词 ： 民 法 典 担保制 度 保证 抵押 共 同 担保



担 保 制 度是 《 民 法 典 》 物权 编 、 合 同编中 的

 程 。 从法 律解 释 方 法 的 角 度 看 ， 作 为 狭 义 解 释方


项重 要 制 度 民 法 典 》 编 纂 过 程 中 对 物权 法 法 的 历史解 释 方 法 就是要以 相 应 的历史素 材为


一

， 《 

、 ，

担 保法 关 于 担 保 制 度 的 规 定 进 行 了 重 大 调 整 和 完

 基础 ，
通 过 分 析担 保 制 度 各发 展 阶 段 的 立 法 背 景 

、

善 。 最 高 人 民 法 院 制 定 民 法典 担 保 制 度 方 面 的 司

 相 关 条款 的 前 后变 化 以 及 相 应 的 考 虑 因 素 等 去 理


法解释 ， 针对 的 主 要 是 一

些争 议 较 大 或 因 存 在 分

 解 法 律 规定 的 原 意 。 从 我 国 担 保 制 度 立 法 的 历史


歧 长期 悬 而 未 决 的 问 题 。 在此 ， 我 就担 保制度 的

 看 ，
经 历 了 以 下 四 个 阶段 

：

十 个方 面 的 重 大 问 题 ，
与 大 家交 流 一

下学习 民法

 一

是 １ ９８ ７ 年 《 民法通则》 阶段 。 民法通则


典 的体 会 

。 颁布 之前 ， 我 国 基 本 没 有 关 于 担保 制 度 的 立 法 

。

１ ９ ８７ 年施 行 的 《 民 法 通则 》 第 ８９
条规 定 了 四种


关于 我 国 担 保 法 律 制 度 的 发 展 历

 担 保 形式 既 包 括 人 保也 包 括 物 保 即 保证 

抵
一

、 ， ， 、

程 问题

 押 、 定金 和 留 置 ，
这 是 新 中 国 在 担 保 领 域 的 首次


立法 。 但是 ， 《 民 法通 则 》 第 ８９
条 未 规 定质 押 这


中 国 担 保 法 律 制 度 和 相 关 的 审 判实 务 有 

定 担 保形 式 随后 最 高 人民 法 院制 定 关于 贯


一 一

。 ， 《

的 历史 延 续 性 。 要读懂 《 民 法典》 、 理解 《 民法

 彻 执行 〈 中 华人 民 共 和 国 民 法通 则 〉 若干问题的


典》 中 的规 定 ，
应 了 解 我 国 法 律 制 度 的 变 化过

 意见》 （ 试行 ） （ 以 下 简称 《 民 法 通则 意 见 》 ） ， 

涉

刘 贵 祥 最 高 人 民 法 院 审 委 会 副 部 级 专 职 委员
， 

。



９
《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

及 担保 的 有 １ ２ 个条 款 ， 围 绕 着前 述 四 种 担 保 形式

 角 债的背 景下 ，
司 法 解 释 更多 地体现 了 对 债权


从 法 律适 用 角 度 对 《 民 法 通则 》 第 ８９
条做 了 进

 人的保护 、 加 重担保 人 的 责任 的 内 容 。 如 《 

担
一

步解 释 。 可以说 ， 《 民 法通则 》 及 《 民 通意 见 》

 保法 司 法 解 释 》 规 定 ， 在保证 期 间 约 定不 明 的


奠 定 了 我 国 担 保 法律 制 度 的 基 础 

。 情况 下 ，
按 照 两 年 计 算 保 证期 间 ； 保 证方 式 约


１ ９９３ 年 《 经 济合 同 法 》 修 订 ， 其 中 有 关 担保

 定不 明 的 ， 推 定 为 连 带 保 证等 ， 都体 现 了 当 时


仅 用 二 个条 款 规 定 了 定 金 和 保证 ， 相对 于 民 法 通

 经济 发 展 背 景 下 从 有 利 于 债 权 人 角 度 对 法 律 进


则 的规 定没 有 新 的 内 容 

。 行解 释 的 倾 向 。 此外 ， 在物权法定 的前提下 

，

１ ９９４ 年最 高 人 民 法 院 制 定 《 关 于 审 理 经济 合

 尽可 能 承 认 担 保 合 同 的 效 力 和 物 权 效 力 。 

如
同 纠 纷 案 件 中 涉 及 保证 的 若 干 问 题 的 规 定 》 （ 

法 《 担 保 法 司 法 解 释 》 允许 把 公 路 、 桥梁 、 隧道 的



释 〔
１ ９９４ 〕
８
号 ， 以下简称 《 规定》 ） ， 共 ３ １
条 

， 收 费权 都 作 为 质 权 的 标 的 物 。 最高人 民法 院还


成 为这 时 期对 担 保 行 为 规 定 的 条 文最 多 份量

 有 个关 于 出 口 退税 账户 质押 的 批 复 将出 

口
一 一

、 ，

最 重 的 法 律解 释 性 文 件 。 《 规 定 》 中涉及 的 一



般 退税账户 质押 类 推 解 释为 动 产 质押 ，
尽 可能使


保证 、 连 带保证 、 保证合 同 效 力 、 保证期 间 、 

保 这 种 担 保 形 式发 生 物 权 效 力 

。

证 期 间 与 保 证诉 讼 时 效 的 转 换 等 内 容 成 为 人 民 法

 三是 ２００７ 年 《 物 权 法 》 阶段 。
２００７ 年 ３


月

院 审 理 保证 纠 纷 的 重 要 依 据 ， 弥补 了 立 法 的 不 足 

，
１ ６ 日 发布 ，
１ ０ 月 １
日 生效 的 《 物权法 》 于第 四



也 为 担 保法 的 制 定 奠 定 了 司 法 实 践 基础 

。 编担 保 物 权 规定 了 抵 押 、 质押 、 留 置 三 种 典型 担


二是 １ ９９５ 年 《 担 保法》 阶 段 。 １ ９９５ 年 ６ 

月 保形 式 。 物权 法 是 在 我 国 物 权 法 理 论 研 究 取 得 重


０ 日 发布 ０ 月 日 生效 的 担保 法 》 是我 国

 大进 展 对 些 理论 实 践 问 题 的 认识 日 益成熟


一

３ １ １
、 《 ， ，
、

第 部 担保 制 度 方 面 的 基 础 性 法 律 担 保 法 》 的情况下 适 应 经 济 社会发 展 需 要 应 运 而 生 的

一

。 《 ， 

。

共 ９６ 条 ， 在 《 民 法通则 》 的 基础 上增 加 了 质押

 相对 于 担 保 法 关 于 担 保 物权 的 规 定 更 加 科学 、 

完
这 一

担 保形 式 ， 即 《 担保 法 》 中 规 定 了 五 种典 型

 善 ， 更加 切 合 社 会 经 济 的 实 际 情 况 。 因此 ， 该法



担保 形 式 保证 抵押 质押 留 置和定 金 第 Ｈ８ 条规 定 物权法》 与 担 保法 》 不 

致
一

、 、 、 

。 ， 《 《

担 保法 颁 布 前后 ， 社 会 经 济 活 动 十 分活 跃 ， 各种

 的 ， 适用 《 物权法》 。 物 权 法 在 担 保物 权 方 面增


担 保公 司 层 出 不 穷 三角 债 问 题异 常 突 出 担保

 加 了 许多 新 的 规 定 对担 保法的 些规定进行了


一

， ， ，

纠 纷 大量 涌 现 ， 成 为 经 济 审 判 中 的 主 要 案 件类 型

 修改 。 在 《 物权 法 》 制 定 过 程 中 ， 立 法 机 关 也充


之 一

。 因此 ， 担 保 法 乃 至 随后 制 定 的 司 法 解 释 体

 分关 注 到 了 让 与 担 保等 非 典 型 担 保 ， 但 由 于 理论


现 了 加 大对 债权 人 保 护 力 度 的 倾 向 。 另外 ，
受当

 和实 务 中存在 争 议和分歧 ，
最终 并 未 将 让 与 担保


时 民 商 法 理 论 研 究水 平 ， 特别 是 物 权 法 研 究水 平

 等非 典 型 担 保 在立 法 中 予 以 体 现 

。

的局限 ，
担 保 法 关 于 担 保 物权 的 规 定 也 带 有 明 显

 四是 ２〇２〇 年 《 民 法典》 阶段 。
２〇２〇 年 ５ 

月

的缺陷 。 比如 ， 有 关条款规 定 ， 未 办理抵 押 登记


 ２８ 日 发布的 《 民 法典 》 整 合 了 《 物权法》 与


的 ，
抵 押合 同 无 效 ， 对 担 保 合 同 效 力 与 担 保 物权

 《 担 保 法 》 规定 的 内 容 。 由于 《 民 法典》 采取 了



效力 就未加 区分 。 ２０００ 年 １ ２ 月 最 高人 民 法 院发

 债 权 与 物权 二 分 的 立 法 方 式 ， 故分 别 在 第 二 编 物


布了 《 关 于 适用 〈 中 华人 民 共 和 国 担 保 法 〉 若干

 权编 的 第 四 分 编 规 定 了 担 保 物 权 ，
合 同 编 的第 二



问 题 的 解 释》 （ 以下简称 《 担 保 法 司 法 解 释》 ） 

， 分编 第 十 三 章 规 定 了 保 证 合 同 。 这 些是传统 的 

、

共 １ ３ ４ 条 

。 典 型 的 担 保 形式 。 另外 ，
民 法典 合 同 编 还 规 定 了



担保 法 施 行 ５ 年后最 高人民法 院发布 的


 其他 具有 担 保 功 能 的 合 同 ， 如 融 资 租赁 合同 、 

保
《 担 保法 司 法 解 释 》 不 仅极 大 地 缓 解 了 对 《 担保

 理合 同 、 所有 权 保 留 买 卖 等 ，
此 即 所谓 的非 典型



法》 一

些条 款 的不 同 理解 ，
而且
一

定 程度上 起

 担保 。 《 民 法 典 》 不 仅 明 确 了 这 些 合 同 本 身 具有


到 了 填补 《 担 保法》 空 白 的 作用 。 同时 ， 与担

 的 担 保功 能 ， 而 且 规 定 了 相 应 的 公 示 方 式 及 其法


保法 的立法倾 向 相
一

致 ， 在 清 理 当 时频 发 的 三

 律效 力 ，
这是 相 较 于 《 担 保法 》 和 《 物 权法 》 的



１ 

０
 大 法 官论坛



重 大变 化 

。 上须 经 保 证 人 同 意 ， 如 未 经 保证 人 书 面 同 意 

，

总之 ， 就担 保 问 题 而 言 ，
法律 、 司法解释 以

 可能发 生 三种 情 况 ：
一

是 减 轻 保证 人 责 任 的 

，

及 指导 案 例 等 构 成 了 法 官 审 理案 件 的 裁 判 依据 

。 担保 人 按 照 减 轻 后 的 债 务 承 担 责 任 ；
二是 加重


而 且从 近 年 来 的
一

些案例 、 特别是指 导 案例的变


 保证 人 责 任 的 ， 保证 人按 照 变 更前 的 债务 承担


化 中 可 以看 到 ， 我 国 司 法 在维 护 法 律 基 本 稳定 和

 责任 ， 对 加 重部 分免 责 ；
三是 变更 主债务 期 限


社 会合 理预 期 的 情 况 下 ，
也 在 根 据 我 国 经 济社 会

 的 ， 保证 人按 照 原期 限 承 担 责 任 。 根 据 民 法典


情 况 的 变化 做 些 审判 思 路上 的 调 整 这 些变 化

 的规定 当 债务 人与 债权 人约 定主 债务期 限 延


一

。 ，

和 调整 在 《 民 法 典》 中 也 有很 大 的 体 现 

。 长的情况 下 ， 保 证期 限 仍 然 从 原 主 债 务 届 满 期


限届 满 起 算 。 但是 ， 当 债 务人 与 债权 人 约 定主


二、 关 于 担 保 的 从属 性 问 题

 债务 的 履 行 期 限 缩 短 的 情 况 下 ， 如果 再按照原


主 债务 期 限 届 满 起 算 保 证 期 间 ，
无 疑将加 重保


（
一

）
关 于 担 保从 属 性 的 一

般性 问 题

 证人 的 责 任 ，
在 此情 况下 ，
我认为 当 事人可 以



担 保合 同 是 主 合 同 的 从 合 同 ， 具有 从 属 性 和

 援引 《 民法典 》 第 ６９ ５ 条的规定 ， 将 其视 为 加


附随 性 。 担 保 合 同 的 从 属 性是 人 民 法 院 判 断 担 保

 重保 证 人 的 责 任 ， 保证 人 可 以 按 照 变 更后 的 主


法 律 关 系 中 当 事 人 权 利 义 务 及 区 别 其 他类 似 法 律

 债务 期 限 计 算 保 证 期 间 

。

关系 （ 如 债务 加 入 ） 的 基本 点 。 从 属性无需当 事

 ３ ．

债 权 转 让对 保证 的 影 响 。 根据 《 民 法典》



人 在合 同 中 约 定 ，
因 法 律 规定 而 当 然 成 为 合 同 的

 第 ４０ ７ 条规 定 ， 抵 押 权不 得 与 债 权 分 离 而 单 独 转


组 成部 分 让 债权 转让 的 担 保该债权的抵押 权应 当 

并
一



。 ， ，

尽管 《 民 法典》 第 ３ ８８
条 、 第 ６８ ２ 条 是对 担

 转让 。 但 是 该 条第 ２ 款 的但 书部分 ， 意 味 着 抵押


保 从属 性 最 为 直 接 的 规 定 ，
但 一

般认 为 ， 担保 的

 权随 债 权
一

并 转 让条 款 是 任 意 性 规 定 ， 当 事 人通



从 属 性 可 以 概括 为 以 下 四 个 方 面 是 发 生上 的

 过约 定 可 以 排 除 其适 用 如 果 当 事 人约 定 只对


一

：
。 ，

从属性 ， 担保 债 务 随着 主 债 务 而 发 生 ；
二是消灭

 特定 债 权 人 提供 抵 押 担 保 ， 债 权 转让 ， 抵 押 权不


上 的从 属 性 ，
主 债务 无 效 担 保 债 务 无 效 ；
三是 特

 随 之 转让 ，
人 民 法 院 不 应 以 违反 担 保 从 属 性 规定


定 性上 的从 属 性 ， 担 保 债 务 的 范 围 不 能 超 过 主债

 为 由 认定 该 约 定 无 效 ， 从 下 述第 ６９６ 条规 定 也 可


务 的范 围 ；
四 是抗 辩 权 上 的 从 属 性 ， 担 保 人享 有

 类推 出这 一

结论 

。

主 债务 人 的 一

切 抗辩 权 

。 《 民 法典》 第 ６ ９６ 条规 定 ：
债 权 人 转 让 全部


（
二
） 关 于 特 定 性上 的 从 属 性 问 题

 或 者 部分 债 权 ，
未 通 知保 证 人 的 ，
该 转 让 对 保证


１ ．

超 出 主 债务 的 责 任 范 围 ， 另 行约 定 担 保 人

 人不 发 生 效 力 。 保 证 人 与 债 权人 约 定 禁 止 债 权转


其 他 责任 的 处 理 。 担保 责 任 范 围 应 限 于 主 债 务 

， 让 ，
债 权 人未 经 保证 人 书 面 同 意 转 让 债 权 的 ，


保
在 主 债务 之 外 另 行 约 定 的 担 保 人 的 其他 责 任 证 人 对受 让 人 不 再 承 担 保 证 责 任
”

，


不 。 该条涉及 债


应支持 。 例如 ， 银 行 与 担 保人约定 ，
担保 人 对 包

 权 转 让应 通 知 保证 人 的 问 题 ，
如 果 未 通 知 保 证人 

，

括 违 约 责任 在 内 的 主债 务 承 担 担 保 责任 ； 同 时还

 会 发 生什 么 效 果 ？ 第 ６９６ 条 包含 以 下 几层含义 

：

约定 ，
如果 债 务 人 到 期 不 履 行 主 债 务 ，
担 保人 不

 一

是 债权 转让 需 要 通 知 保 证 人 ，
如 果 不 通知 ， 

对
仅 要 承担 主 债务 的 担 保 责 任 ，
还要承担 另 外 的违

 保证 人不 发 生 效 力 ；
二 是 所 谓对 保 证 人 不 发 生 效


约 责任 。 我 们 在 审理该案 时 ， 对 债 权 人关 于 担 保

 力 ， 是 指 保 证 人 向 原 债 权 人履 行 ， 构 成 债 的 履行 

，

人 在 担 保 责 任范 围 以 外 承 担 另 行 约 定 的 违 约 责 任

 对 新 债 权 人 产 生 拒 绝履 行 抗 辩 权 ， 但 如 果 保证 人



的 请求 不 予 支 持 ，
这 也是 从 特 定 性 上 考 量 担 保 从

 未 履 行担 保 责 任 ， 新 债 权 人 在起 诉 时 保 证 人 以 未


属 性 的 结果 

。 通 知 为 由 提 出 不 承 担担 保 责 任 的 ， 不应支持 ；


三

２ ．
主合 同 内 容 变 更 对保证 的 影 响 。 根据

 是如 果 债 权 人 与 保 证 人 约 定 禁 止 转 让 ，
一

旦 债权


《 民 法典 》 第 ６９ ５ 条规 定 ， 合同 内 容的 变更原则

 人转 让债 权 ， 保证 人对受 让人 不 再 承 担 保证 责 任 

，

１ １


《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

但 受 让 人解 除 债 权 转 让 合 同 或 者 原 债 权 人 通过 回

 人 的诉 讼 时 效 抗 辩 权 。 债 权 人 以 债务 人 具 有 上 述


购 重 新 取得 债 权 后 ， 应 可 以 在 保证期 间 内再次 向

 两种 情况 为 由 ，
主张 保 证 人 对 已 过 诉 讼 时 效 的 债


保 证人 主 张 保证 责 任 

。 务 承 担 保证 责 任 的 ，
保证 人 提 出 诉 讼 时 效抗 辩 的 

，

４ ．
主 债务 转 让 。 根据 《 民 法典》 第
６９７ 条规

 人 民 法 院 应 支 持 保证 人 的 主 张 

。

定 ，
主 债务 转 让 ，
必 须 经 保证 人 同 意 ，
不 经保 证

 第二 ， 与 诉讼 时 效 不 同 ， 如果 债权 人 在保


人同意 ， 保证人免 责 。 该条 系 任 意 性 规 定 ， 当事

 证期 间 内 不 行 使 权 利 ，
导 致实 体权利 消 灭 的 后


人 可 以 约 定 排 除适用 

。 果 ， 而不 仅 仅 是 丧 失 胜 诉 权 。 此时 ， 如 果 保证



（
三 ）
关 于 抗辩 权 的 从 属 性 问 题

 人在 债 权 人 的 催 款 通 知 书 上 签 字 盖 章 ，
不 能认


保证 人 可 以 主张 定 为对原 保证债 务 的 重 新 确 认
“

《 民 法 典》 第 ７〇 １
条规 定 ： 
 。 对此 ，
２０ ０４ 

年
债务 人 对 债 权 人 的 抗 辩 。 债 务 人 放 弃抗 辩 的 ， 

保 最 高人 民 法 院 的 有 关批 复 有 明 确 规 定 。 该 批复


”

证 人仍 有 权 向 债 权 人 主 张 抗 辩 。 依该 条规 定 

， 同 时规 定 ， 该催 款通 知 书 内 容 符合合 同 法 和 担


保 证人 享 有 主 债 务 的 一

切 抗辩权 ，
包 括 主 债务 人

 保法 有 关 担 保 成 立 的 规 定 ，
并 经保证 人签 字 确


的 诉讼 时 效 抗辩 权 和 其 他 可 能 减 轻 、 免 除 主 债务

 认 ， 能够 认 定 成 立 新 的 保 证 合 同 的 ，
人民法院


人 责 任 的抗 辩权 。 如 果 债 务 人 放 弃抗 辩 权 的 ， 

保 应 当 认定 保证 人 按 照 新 的 保证 合 同 承 担 保 证责


证 人仍 可 行 使主 债 务 人 的 抗 辩 权 。 例如 ， 债权 人

 任 。 该批 复 的 目 的在 于 ， 防 止 将保证 人单 纯 在


在 诉讼 时 效 期 间 届 满 之后 请 求 债务 人履 行 债 务 的 

，
催款 通 知 书 上 签 字 的 行 为 认 定 为 新 的 保 证 承 诺 

。

如 果 债务 人 放弃 了 诉 讼 时 效 抗 辩 权 保证 人依 然

 实践 中 判 断 是 否 构 成 个 新 的 保证关 系 关键


一

， ，

享 有 诉 讼 时 效抗 辩 权 ，
可 以 拒绝 承担 主 债务的担

 是要 看 保 证 人 是 否 对 已 过 保 证 期 间 的 债 务 有 重


保 责任 

。 新 提供 保 证 的 真 实 意 思 表 示 ， 特别是 要考 虑 保


根据 《 民 法典》 第 １ ９７ 条规 定 ， 当 事 人 预先

 证人是 否 知 道 或 应 当 知 道 保证 债 务 已 过保 证期


放 弃诉 讼 时 效 利 益 的 无 效 ， 即 主 合 同 事 先约定 排

 间 ， 相 关文 书 的 内 容 是 否 足 以 体现 成 立 新 的 保


除 诉讼 时 效 适用 的 无 效 。 但是 ， 如 果诉 讼 时 效 期

 证关 系 的 意 思表示 。 至 于采 取 催 款 通 知 的 形 式 

，

间届满后 ，
主 债 务 人 放 弃 诉 讼 时 效抗 辩 权 ， 保证

 还 是 还 款 保证 书 的 形 式 ， 并不那 么重要 

。

人 也放 弃 的 ， 应 当 认定 有 效 。 因 为 诉讼 时 效抗 辩

 （
四 ） 关 于 效 力 上 的 从属 性 问 题



权毕竟是 一

项 民事 权利 ， 应 当 允许 当 事人 自 

行 根据 《 民 法典》 第 ３ ８８
条 、
６ ８２ 条规 定 ， 

无
处分 

。 论 是 保 证合 同 还 是 担 保 物权 合 同 ， 均系 主债权债


实践 中 存 在 一

种现 象 ，
在 债 务 过 了 诉讼 时

 务合 同 的 从 合 同 ，
主 债权 债 务 合 同 无 效 ，
作 为从


效后 ， 债务人又 在 债权 人 的 催款 通知 上签 字 盖

 合 同 的 担 保 合 同 亦 无效 。 此 规定 是 担 保 的 从 属 性


章 。 根据最 高 人 民 法 院 法 释 〔
１ ９ ９９ 〕 ７ 号批 复

 最典 型 最本 质 的 体 现 。 《 民 法典》 的这
一

规定 

，

的规定 ，
此情况应 视 为 债务 人对 原债 务 的重 新

 相较 于原 《 担保 法 》 《 物 权 法 》 的 规定 ，
无 实质


确认 ，
该债 权 债 务 关 系 应 受 法 律 保 护 。 此外 

， 性变 化 ，
不再 赘述 ，
但应 注 意 以 下 几 点 

：

根据 《 最 高人 民 法 院关 于 审 理 民 事 案 件适 用 诉

 １ ．

关 于 效 力 上 的从 属 性 是 否 适 用 于 具 有 担 保


讼 时 效 制 度若 干 问 题 的 规 定 》 （ 法释 〔
２〇〇 ８ 〕
１ １


功能 的 合 同 。 从 《 民 法典 》 第 ３８８
条 的规 定来


号 第 ２２ 条 诉讼 时 效 届 满 当事人 方向对

 看 除 了 保证 抵押合 同 质押 合 同 等传统的 担


一

） ， ， ， 、 、

方作 出 同 意 履 行义 务的 意 思 表示 或 者 自 愿履 行

 保合 同 具有 从 属 性 外 ， 其 他 具有 担 保 功 能 的 合 同



后 ， 又 以 诉讼 时 效 期 间 届 满 为 由 进 行 抗 辩 的 

， 亦应 具 有 从 属 性 。 比 如 保理合同 中 具有 担 保功 能


人 民 法 院 不予 支 持 

。 的 条款 、 所有 权 保 留 买 卖 合 同 的 所有权 保 留 条款 

、

值 得 注意 的 是 ：
第 一

， 无论 是 主 债 务 人 对 原

 融资 租 赁 合 同 的 出 租 人 享 有 租 赁 物 的 所 有 权 的 条


债务 的 重 新 确 认 ，
还 是 因 主 债务 人 的 行 为 丧 失 诉

 款等 。 问 题是 ，
这 些 合 同 被 认 定无 效 ， 具 有 担保


讼 时 效 抗辩 权 的 ， 都 不 应 影 响 保 证 人 行 使 主 债务

 功 能 的 合 同 亦 被 认 定无 效 后 ， 但 在 其 办 理 了 登记



１ 

２
 大 法 官论坛



“ ”

的 情况 下 ， 是 否 相应 的 对 抗 效 力 亦 随 之 丧 失 ？ 

根 无 效 法 律 行 为 的转 换 原理 ， 在否 定其独 立担


据 学 界 关于 物权 变 动 有 因 性 的 阐 述 ， 设 立 物权 的

 保效 力 的 同 时 ， 应 当 将其 认 定 为 从 属 性 担 保 

。

合 同无效 ， 相应 的 物 权变 动 亦 随 之 无 效 。 我认 为 

，
此时 ，
主合 同 有效 ， 则 担 保合 同 有 效 ， 如 果担


具 有 担 保 功 能 的 担 保 物权 效 力 亦不 应 例 外 。 比如 

， 保合 同 有 担 保 人 承 担 连 带 责 任 的 意 思 表 示 或 者


买 受 人 在 买 卖标 的 物 上 设 立 了 抵 押 权 ， 在 所有 权

 担保 人 无 条 件 承 担 担 保 责 任 的 意 思 表 示 ， 债权


保 留 买 卖合 同 无 效 的 情 况 下 ， 即 便 是 办 理 了 登记 

，
人请 求 担 保 人 与 主 债 务 人 承 担 连 带 责 任 的 ，


人
“

亦 不 能对 抗 抵 押 权 人 。 需要说 明 的的 是 ， 其他

 民法 院 应 予支 持 。 当然 ， 如果 是非金 融机 构开


具有 担 保功 能 的合 同 民 法 典》 的新规定 立的保 函 符合对 保 函 的 认 定标 准 保 函 的独立
”

是 《 

， ， 


对 此延 伸 出 系 列 的理论与 实 务问 题 确 有 深入

 性被 认 定 无 效 后 债 权人请 求 担 保人 承 担 连带


一

， ，

研 究 的 必要 ， 上 述 个 人 观 点 旨 在 引 起 大 家 在研 究

 责任 保 证 的 ， 人 民 法 院 也 应予 支 持 。 此外 ，


主

时 的 注意 

。 合同 无 效 ， 则 该所 谓 的 独 立 担 保也 随 之 无 效 

，

２ ．

关 于独 立保 函 。 原 《 担保 法》 第 ５ 条规

 担保 人 无 过 错 的 ，
不 承担 责任 ；
担 保 人有 过错


担 保合 同 是 主 合 同 的 从 合 同
“

定 ：
，
主 合 同无效 

， 的 ， 其承 担 民 事 责 任 的 部 分 ，
不应超 过 债务人


担保 合 同 无 效 。 担 保合 同 另 有 约 定 的 ， 按 照约

 不 能清 偿 部 分 的 三 分 之 一



。

” “

定 。 原 《 物权 法 》 第 Ｉ ７２ 条规 定 ： 主 债 权 债务

 （
五 ） 关 于 合 同 解 除情 况 下 的担保责任 问 题



合 同无效 担 保合同 无效 但法 律 另 有 规 定 的 除 民 法典》 第 条第 款 规定 主合 同 解

“

， ，

 《
５ ６６ ３
： 

”

外 。 。 此次 《 民 法典 》 第 ６ ８２ 条和 ３８８
条 延续 了

 除后 ， 担 保 人 对 债务 人 应 当 承 担 的 民 事 责 任 仍 应


物权 法 的 规 定 。 从 法 律 规 定 的 前 后 变化 看 ， 担保

 当承 担担保责任 ，
但 是 担 保合 同另 有约 定 的 除


合 同 效 力 方 面 的 从 属 性是 不 允 许 当 事 人 约 定排 除 担 保人并 不 因 为 合 同 的解 除
”


 外 。 合 同 解 除后 ， 

而 免 除担 保 责 任
“ ”

的 。 应 当 注意 的 是 ，
此处 所 言 之 法律 包括 四

 。 同时 ， 该 款 系 任 意性 规 定 ， 

当
个 位 阶 的法 律 第 位 阶 是全 国 人 大 及 其 常 委 会

 事 人 可 以 约 定 排 除适用 举例 予 以 说 明
一

：
。 

：

制定的法律 ； 第 二 位 阶 是 国 务 院 制 定 的 行政 法

 例如 ， 关 于主 债 务 人 的 违 约 责任 。 甲 公司 与


规 ； 第三位 阶 是 地 方 法 规 ； 第 四 位 阶 是 规章 

，
乙 公 司 签订 买 卖 合 同 ， 约 定 丙公 司 为 乙 公 司 按 期


包括部 门 规 章 和 地方规 章 。 中 国 人 民 银行规 定

 交付 货物 承担 保 证 责 任 。 因 乙 公 司 不 能 按 期 交货


各商业银行 可 以 进 行保 函 业 务 ， 这就 是广义 的

 而被 法 院 判 决 解 除 合 同 ，
乙 公 司 承担违约 责任 

。

法律规 定 ， 自 然 包括 独 立 保函 ， 即 不论 主合 同

 此时 ， 丙 公 司 承 担 的 是 主债 务 的 违 约 责 任 ， 即乙



是否 有效 ，
只 要发 生 了 独 立 保 函 中 所设 定 的 情

 公 司 不 能 按 期 交货 而 返 还 货 款 和 赔 偿 甲 公 司 损 失


形 ， 都要 承担其 项下 的 责 任 。 审判实 务 中在 处

 的责任 。 可见 ， 合 同 解 除 与 无效的后 果不 同 ，


主
理独 立 保 函 纠 纷 时 是要 看 主体 独 立保 函

 债务 无效情 形 下 担 保 人 仅 须依 过 错 承 担 缔 约 过


一

， ， ，

的主 体仅 限 于 银 行和 非 银行 金融 机构 ， 其他 主

 失责 任 

。

体 出 具 的 独 立保 函 ， 对 保 函 的 独 立性 在效力 上

 又如 ，
关于 担保人 自 身 的违约责 任 。 甲 

公
不予认 定 ；
二是 看适用 于何 种交 易 ， 独 立保 函

 司 向 乙公司 借款 ， 丙公司以 支票出 质 ， 待 实现


司 法解 释 已 经 不再 区 分 国 际 与 国 内 交易 ，
２０ １ 

９ 债权 时 ，
发现是 空 头 支票 。 此 时 丙公 司 承担 的


年 １ １ 月 发布的 《 全 国 法 院 民 商 事 审 判 工 作会 议

 是违 约 责 任 ，
要 对支 票 项 下 的 权 利 承 担 赔 偿责


纪要 》 第 ５４ 条亦 明 确 规 定 ， 国 内 法 律关 系 和 涉

 任 ， 当然 以 主 债权 范 围 为 限 ， 即 以 支 票项 下 的


外 法 律 关 系 都 可 以 适用 独 立 保 函 

。 款项 为 限 

。

违 反 效 力 从 属 性 的 约 定 被 认 定 无效 后 如 何 处

 再如 ，
甲 公司 为 乙 公 司 借款 签订抵押 合 同 

，

理 ？ 银 行 或 者非 银 行 金融 机 构 之 外 的 当 事 人 开 立

 但 未 配 合 办 理抵 押 登 记 ， 导 致 抵 押 权 不 能设 立 

。

的 独立 保函 ，
以 及 当 事人 有关 排 除 担 保 效 力 上 的

 甲公司承 担违反 担保 合 同 的 违 约 责任 ，
但 不应


从属 性 的 约 定 ， 应 当 认定无效 。 但是 ，
根据

 超过 抵 押 权 有 效 设 立 时 抵 押 人 应 承 担 的 责 任



１ 

３
《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

范围 ＜ 独 立 担保 正 是 因 为 债务 加 入 的 责 任 般 要重


一



。 。

实践 中 还 存 在 种情况 即 抵 押财产 因 可

 于连 带 保 证 责任 当 然更 重 于 般 保证 责 任 

因
一 一

， ， ，

归 责于抵押 人 自 身 原 因 未 办 理登 记 ， 而 此后 抵

 此 当 法 定代 表 人 以 公 司 名 义 加 入 债 务 时 ， 其行为


押 物 又 灭失 或 被 征收 的 ， 债权人请 求 抵押 权 人

 的 效 力与后 果 ， 应 当 参照 公司 为他 人提 供 担 保的



在担保 范 围 内 承担责 任 的 ， 是 否 应予 支持 ？ 

我 规 则 来处 理 

。

认为 应 予 支 持 。 但 是考 虑 在这种 情况 下 ， 即便

 债务 加 入 又 明 显 区 别 于 独 立 保证 。 独 立 担保


是办 理 了 登 记 ， 抵 押 权 人也 只 能 行使 抵押 权 物

 人 ，
不 享 有 主 债务 人 或 基 础 合 同 债务 人 的 抗 辩 权 

，

上代位权 基于 合 同 违 约 责 任 般不 应超过 履

 独 立 保 证不 因 基 础 合 同 无 效 而 无 效 即 便 是 基础


一

， 。

行利 益 的基本 原 理 ， 抵 押人 承 担的 责 任应 以 抵

 合 同 无效 ， 独 立 担 保 人 承担 的 仍 是 担 保 责 任 。 

债
押 人 已 经 获 得 的 保险 金 、 赔 偿金 或 补 偿 金 等 物

 务 加 入则 不 同 ， 如 果 其加 入 的 合 同 无 效 ， 其承担


上代位 的范 围为 限 

。 的 是 缔 约 过失 责 任 

。

（
二
）
如 何 识 别 债务 加 入 与 连 带 保 证



三 、 关于 债务加 入 问 题

 债务 加 入 与 连 带 保 证在 实 践 中 的 识 别 十 分 困



难 ，
需 综合 参 考 以 下 因 素 认 定 ：
１ ．

合同 中 如果出


“ “ ”

《 民 法 典》 第 ５５２ 条规 定 ：
第 三 人 与 债务 人

 现 保证 等文字 表述 的 ，
一

般应 按 保证认定 

，

约 定 加 入 债 务并 通 知 债 权 人 或 者 第 二 人 向 债权 不 宜 按 债 务 加 入认 定 合 同 中 如果 仅 出 现
“

，

 ；
２ ．



连
”

人 表 示 愿意 加 入 债务 ， 债 权人 未 在 合 理 期 限 内 明

 带清 偿 、 共同偿还 表述 的 ，
一

般 应 按 债 务 加入



确 拒绝 的 ， 债 权 人 可 以 请 求 第 三 人 在 其 愿 意 承担

 认定 ；
３ ．

加 入 的 债务 人 是 否 具 有相 应 的 利 益 ，


只

的 债务 范 围 内 和 债 务 人 承 担 连 带 债 务 不 能 作 为 必要 因 素
”

。 第 ６９７

 能作 为 综 合 判 断 因 素 ， ，
因为


保证人 的 保证 和 债务 加 入 都 可 能有 利 益 考 量
“

条 第 ２ 款规 定 ：
第三 人加 入债务 的 ， 
 ，
不 能 单从 是


”

保 证 责 任不 受 影 响 第 ５５２ 条是 民 法典》 新

 否 有 利 益 而 得 出 结论 ４ 般而 言 如 果 当 事人


一


。 《
．

； ，

等 书 面增信


“ ”

增 的条 款 ， 专 门 对 债务 加 入 问 题 进 行 了 规 定 。 

第 出具 给 予流 动 性 支 持 ，
差额补足
６９７ 条第 ２ 款是 关于 债 务 加 入对保证责 任 不 产 生

 承诺 的 ，
要结 合 合 同 条款 的 具体 内 容 进 行 判 断 

，

影 响 的 规定 

。 具有 提供 担 保 的 意 思 表 示 的 ，
可 以 认 定 为 保证 责


（
一

） 债务 加 入 与 连 带 保证 的 联 系 和 区 别

 任 ， 至于 是 一

般保 证 还 是 连 带 保 证 ， 可按 《 民法


二者的共同 之处在于 ：
都 对 债 务 承 担连 带 清

 典》 第 ６ ８ ６ 条 第 ２ 款 的 规 定 处 理 ， 即 约 定不 明 的 

，

偿 责任 ，
债务 加 入人 享 有 原 债 务 人 的 抗 辩 权 ， 

连 按照 一

般 保证 承 担 保 证 责 任 。 当然 ，
第三 人在承


带 保证 人也 享 有 主 债 务 人 的 抗 辩 权 

。 诺 文 件 中 作 出 债务 加 入 或 共 同 承 担 债 务 意 思 表示


区 别在 于 ：
连 带 保证 合 同 是 从 合 同 ， 具有 从

 的 ，
可按 《 民法 典 》 第 ５５ ２ 条 关 于 债务 加 入 的 规


属性 。 债务 加 入 ， 加 入 人 所 承担 的 债 务 与 原 债务

 定处 理 

。

人 债务 无 主 从 之 分 ，
没 有 从属 性 ，
因 而 不 适用 民

 总之 ，
《 民 法 典 》 施 行后 ，
法 官 在 审 判 实务


法 典关 于 担 保 合 同 是 主 合 同 的 从 合 同 的 诸 方 面

 中对于
一

些 似 是 而 非 的 承诺 文 件 ， 如果不能作出



规定 令人 足 以 信 服 的 解 释 民 法典 》 的
“ ”



。 ，
应 当 结合 《 

区 别 的 实 践 意 义 主 要 体 现在 ：
在合 同 无 效 的

 整 体 立法 精 神 进 行 综 合判 断 。 而从 《 民 法典》 第


情 况下 ， 债务 加 入 的 合 同 无 效 ， 债 务 加 入人与原

 ６８ ６ 条 的 规定 看 ， 与 《 担保 法 》 相 比 ， 《 民 法典》



债务 人 般承 担 同样 的 缔 约 过失 责 任 而 连 带保

 在立 法倾 向 上 已 发 生 了 变 化 即 已 由 注 重 对 债权


一

； ，

证 ，
在主 合 同 无效 的情况下 ，
保 证合 同 也 无效 

，
人 的 保护 向 平 衡 债 权 人 和 担 保 人 的 利 益 转 变 ，


因

般 承 担 不 超过 ／３ 的 赔偿 责 任 此 在无 法 作 出 有 说 服 力 的 合 同 解 释 的 情 况 下
一

１


。 ， 

，

从 债务 人承 担 责 任 的 轻 重 来 说 ，
基本 可 以 形

 应 向 责任 较 轻 的 方 向 进 行 推 定 。 例如 ， 如果当事


成 下 列 顺序 ：
一

般 保证 ＜ 连 带 保证 ＜ 债务 加 入

 人 对 是连 带 保 证 还 是 债务 加 入 存 在 理 解 上 的 分歧 

，

１ 

４
 大 法 官论坛



用 合 同 解释 方 法 难 以 作 出 有 说 服 力 的 解 释 ， 应按

 效 ，
但在 担 保 问 题 上 ， 分 支 机 构 仅 有 代 理 权 是不


连 带 保 证对 待 考虑 到连 带保证责 任 般要 轻 于

 够的 还 要 考 虑 该 授 权是 否 经 过 公司 法》 第 

６
一

１
。 ， 《

债务 加 入 ，
根据 《 民 法 典 》 关 于 当 事 人 对 保证 方

 条 规 定 的 表决 程 序 。 如 果 法 人 授权 不 符 合 《 公司



式 约 定 不 明 或没 有 约 定 的 推定 为 般 保证 的 立

 法》 第 ６ 条 的规定 则 分支机 构 签订 的担 保合


一

１
， ，

法 精神 ，
上 述 解 决方 案 是 合 理 选 择 

。 同 可 能是 无 效 的 ，
也 可 能是 有 效 的 ，
这 要 看第 三



人是 否 为 善 意 。 总之 ， 对 分 支 机 构担 保 效 力 的 判


四 、 关 于 无 效担 保 问 题

 断大 致 分 两 个 层 次 ：
一

是分支机 构 是否 经授权 

。

如未 授 权 ， 构 成 无 权 代理 ， 公司 应承担 分支机构


（
一

） 担 保 主 体 不 合格 导 致 担 保 合 同 无 效

 无权 代 理 的 相 应 民 事 责 任 。 二是 如 果 分 支 机 构 担


１ ．

不 得 担保 的 主体 。 根据 《 民 法典》 第 ６８ ３


保经 过 授 权 ， 则 应 按 公 司 对外 担 保 的 处 理思 路


“

条规 定 ： 机 关法 人 、 以 公益 为 目 的的 非营 利 法

 处理 

。

非 法 人组 织 提 供 的 担 保 无 效 金 融机 构 的 分 支 机 构 与
”

人 、 。 该条与 《 

担 应注 意 的 是 ，
一

般法


保法》 第 ９ 条 的区别在于 ：
《 担 保法》 以 列 举 的

 人分 支 机 构 提 供 担 保有 所 区 别 ： 金 融 机 构 的 分支


方式不 区分 情况 规定 学校 、 幼儿 园 、 医院 一



律 机构 在 其 营 业 执 照 记 载 的 经 营 范 围 内 开 立 保 函 或


不 得 为 保证 。 《 民 法典》 第 ６ ８３ 条 则 将不得担 保

 者 经 有权 从 事 担 保业 务 的 上 级 机 构 授权 开 立 保 函 

，

的 主 体 限 定 为 国 家 机关 及 以 公 益 为 目 的 的营利

 即 使 未履 行 《 公司 法》 第 １ ６ 条规 定 的 决议程 序


性法人 和 非 法 人组 织 需要 注 意 第 登记

 的 也不 影 响 担 保 的 效力 此外 担 保公司 的分


一

。 ：
， ，
。 ，

为 营利 法 人 的 学 校 、 幼儿园 、 医 疗机 构等不 适

 支 机 构对 外 提 供 担 保也 仅 需 担 保 公司 的 授权 即 可 

，

用 该 条 款 规定 ； 第二 ，
机关法 人 提 供 担 保无效 

； 无 须 担 保 公 司 按 公 司 法 的 规定 进 行 决 议 

。

第三 ，
以 公益 为 目 的 的 非 营 利 性 法人 提供 担保

 ３ ．

合伙企业 为 他 人 担 保 。 根据 《 合伙 企业


无效 ； 第四 ，
以公益 为 目 的 的 非 营 利 性 的非 法

 法》 第 ３ １
条规 定 ， 合伙企业 的 负 责 人或 者合伙


人组织 担 保 无效 ，
但是 营 利 性 的 非 法 人组 织 提

 事 务 执行 人 未 经 全 体 合 伙 人
一

致 同 意 以 合 伙 企业


供 的 担 保 应属 有 效 

。 的 名 义为 他 人 提 供 担 保 的 ，
要 考 量 是 否 构 成 表见


２ ．
法 人 分 支 机 构担 保 。 《 担保 法 》 第 １ ０ 条规

 代理 。 如 果构 成 表 见 代 理 ，
根据 《 合 伙 企 业 法 》
定 ， 法 人分 支 机 构 、 职 能 部 门不 得 为担 保 ， 法人

 的规定 ， 首 先 由 合 伙 企业 承 担 担 保 责 任 。 如 果合


分 支 机 构有 法人 书 面 授 权 的 ，
可 以 在授权范 围 内

 伙 企业 财产 不 足 以 承 担 责 任 ， 由 其 合 伙 人 承 担连


担保 。 《 民 法典》 第 ６ ８３ 条 删 除 了 分 支 机 构不 得

 带责 任 。 可见 ，
合 伙 人 所 承 担 的 责任 应 当 是 补充


担 保 的 禁 止 性规 定 ， 是不 是 意 味 着 法 人 分 支机 构

 性 的 连带 责 任 

。

提供 的 担 保 就 有 效 呢 ？ 答案是否 定的 。 因 为 按照

 ４ ．

村 民 委员 会 、 居 民 委 员 会 等 基层 群 众 自治


《 民 法典 》 总 则 编 的 规 定 ， 当 法人 的 分支机构 产

 组织 担 保 。 其 原 则 上 无 担保 主 体 资 格 ， 担 保行为


生 民 事 责任 时 ，
首 先 以 分 支机 构 的 财 产 承 担 责 任

 无效 。 但是 ，
村 民 委 员 会 代行 集 体经 济 组 织 职 能 

，

分支 机 构 财 产 也 属 于 法 人 独 立 财 产 的 部分 其对 外担 保经 村 民 会 议讨 论 决定 或 者 经 村 民 会 议


一

（ ） 

，

分 支机 构 的 责 任 最 终 由 法 人 承 担 。 分 支 机 构虽 然

 授权 村 民 代 表 会 议 讨 论 决 议 定 的 ，
应认 定担保


是 民 事 诉讼 主 体 ， 但 分支 机 构 签 订 合 同 的 责 任 承

 有效 

。

担主体 是 法 人 。 分支机 构 签订合 同 的 效力 问 题 


， （
二
）
以 不得用 于担 保 的 财 产 担 保 无 效



要 考 虑 其是 否 构 成 《 民 法典》 第 ｎｏ 条 的 职务 代

 １ ．

《 民 法典 》 第 ３ ９５ 条与第 ４４〇 条 之 比较


理 及非 职 务 代理 情况 下 的 表 见 代 理 。 如 果 法人 授

 《 民 法 典》 第 ３ ９５ 条 、 第 ４４〇 条 分别 以 列 举


权 分支 机构 进 行 担 保 构 成 职 务 代 理 ， 或 者 债权 人

 的 方 式规定 了 可 以 抵 押 及 可 以 出 质 的 财 产 ，
同时


不 知 道 且 不 应知 道 其 未 被 授 权 担 保 而 构 成 非 职 务

 也 都 规定 了 兜 底 性条 款 。 但问 题是 两 个条文 的 兜


代 理上 的 表 见 代 理 ，
签订 的 合 同 一

般应 当 认定 有

 底性 条款 规定 的 趣 旨 不 同 ：
第 ３ ９５ 条第 （ 七 ） 

项

１ 

５
《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

规定 ，
法律 、 行 政 法 规未 禁 止 抵 押 的 财 产 均 可 以

 产中 ， 宅 基地 的 抵 押 是 否 能
一

律 认 定 为 无效 ？ 

这
抵押 。 该规 定 的 兜 底 性 条 款 是 开 放 式 的 ， 即 只要

 是执 行 中 经 常 涉 及 的 问 题 。 例如 ， 作为 债务人的


法律 、 行政 法 规 不 禁 止 的 任 何 财 产 均 可 抵 押 。 

而 宅 基 地 使 用权 人 能 否 通 过 将 其 宅 基 地 拍 卖 或 变 卖


“

第 ４４〇 条第 （ 七 ） 项关 于 法律 、 行政 法 规规 定

 给 集 体组 织 成 员 的 方式 清 偿 债 务 ？ 这 是 实 践 中需


”

可 以 出 质 的 其他 财 产 权 利 的规 定 是 封 闭 式 的 兜

 要考量的问 题 。 我 认为 ，
既然 《 民 法典》 第 ３ ９９



底 条款 ， 意味 着 除 了 该 条 列 举 的 可 以 出 质 的 财 产

 条 已 经 明 确 规 定 了 宅 基 地 不 能 作 为 抵 押 财产 ， 

我
权 利外 ，
只 有 其 他法 律 、 行政 法 规 规 定 可 以 出 质

 们就 应 当 按照 法 律 规定认 定 担 保 合 同 无 效 

。

的 财产 权 利 才 能 出 质 。 这样 ， 实 践 中对 可 以 出 质

 第二 ， 对于 以 所有 权 、 使 用 权 不 明 或 者 有争


的 财产 权 利 需 要 找 相 应 的 法 律 行政 法规依据 议 的 财产 抵 押 的 是否 律 认定 合 同 无效 显然


一

、 

。 ，
？

无 依据 的 ， 将导 致 出 质无 效 的 后 果 

。 不可 。 权 属 不 明 或 有 争议 ， 其结 果 不 外 乎 两 种 情


两 个条 款 规 定 的 差 别 ，
既 有 立 法技 术 上 的 原

 形 ：
其
一

， 抵 押 人 有权 处 分 ； 其二 ， 抵 押 人 无权


因 ，
也有 一

定 的现 实 考量 。 就立 法技术 上而言 

， 处分 。 在 抵押 人 有 权 处分 的 场 合 ，
当然不影响合


《 民 法典 》 第 ３ ９５ 条 除 了 规定 了 可 以 抵押 的财产

 同 的 效力 ； 即 使是 抵 押 人 无权 处 分 ，
参照 《 民法


外 ， 还 规定 了 不 可 抵 押 的 财 产 ， 故第 ３ ９５ 条 的兜

 典》 第 ５ ９ ７ 条 关 于 出 卖 人 无 权 处 分 所 订 立 买 卖合


底 条款采 开 放 式 。 而就权 利 质 而言 ， 在 《 民法

 同 应 承担违 约 责 任 的 规 定 ， 亦应 认 为 无 权 处 分 不


典 》 中 未 反 向 规 定 不 可 出 质 的 财 产 权利 ，
故在 兜

 影 响 抵押 合 同 的 效 力 

。

底 条款 只 能 采封 闭 式 从现 实 考量 方 面 随着

 第三 关 于被 查 封 扣押 的 财 产 能 否 被抵


一

。 ， ， 、 ，

经 济社 会发 展 和 融 资需 求 的 扩 大 ， 在 平衡 风 险 和

 押 ？ 如 果 被查 封 、 扣 押 的 财 产 被设 定 了 抵 押 ， 

应
利 益 的 前 提下 ，
可 用 于 担 保 的 财产 范 围 也 会 变 化 

。 当 认 定抵 押 合 同 有 效 ， 只 要 该不 动 产 办 理 了 抵 押


立 法机 关在 确 定 某 一

权 利 是 否 可 以 抵押 时 ， 需要

 登记 ， 抵 押权 设 立 ，
但 这 时 该抵 押 权 不 能 对抗 查


考 虑权 利 是 否 具 有 可 转 让 性 ， 是否 具备可 行的公

 封 。 实践 中 ，
司 法 部 门 在 查封 时往 往 存在 是 否超


示 方式 ，
以 及 以 这 些 权利 作 担 保 存 在何 种 风 险 等

 标 的 查封 之 争 ， 而 查 封是 否 明 显 超 标 的 ， 有时确


因素 。 在第 ４４０ 条前 ６ 项 规 定 的 不 能涵 盖 所 有 可

 实难 以 把 握 。 如 果 允许被 查 封 的 不 动 产设 定 抵 押 

，

以 出 质 的权 利 范 围 的 情 况 下 民 法典》 作 了 只是不得对抗查封 既 达 到 了 物尽 其 用 的 效 果


一

， 《 ， 

，

个 授权 性 规 定 ，
即 根 据现 实 需 要 以 及 权 利 质押 的

 也不 影 响查 封 的 效 果 ，
同 时 又 解 决 了 超 标 的查 封


可 行性 、 市场 风 险 等 因 素 变 化 ，
可 由 法律 、 行政

 带 来 的负 面 影 响 ，
可 谓是 有 利 而 无 害 。 举
一

个例


法 规规 定 其 他 权 利 是 否 可 以 出 质 

。 子 ：
甲 公司 的
一

栋 市 场价 值 １ ０ 亿 元 的 楼 因 欠 债 ２
２ ．

依据 《 民 法 典》 第 ３９ ９
条对担 保 效 力 的 判 断

 亿 元 被法 院 查 封 ，
显 然是 超 标 的 查 封 ， 但 该 栋楼


《 民 法 典》 第 ３ ９９ 条 以 反 向 列 举 的 方式 ，


规 仅有 一

个房 产 证 ，
登记部 门 无法 办 理分割 查封 

。

定 了不 得抵 押 的 财产 可 区 分 为 两类 情 况 

是 如 果 此 种 情 况 下 允 许 债务 人 设 定 抵 押 其 他 债权


一

：
， ，

以 禁止 流 转 限 制 流 转 物 担 保 及 涉 及 违 反 公共 利

 人作 个 简 单 的 利 益衡 量 就 可 以 判 断 出 查 封标


一

、 ，

益 的 担保 无 效 ， 包 括该 条 规 定 的 第
一

、
二 、 三项

 的 物 并 不影 响 其 抵 押 的 实 现 ， 就 可 能 会 选 择 接受


中 的 土 地 所 有权 ， 宅基 地 、 自 留地 、 自 留 山 等集

 抵押 。 这 样既 不 影 响 查 封 的 效 果 ，
也 解 决 了 超标


体 所有 土 地 的 使 用 权 ， 学校 、 幼儿园 、 医疗机构

 的 查 封情 况 下 债务 人 融 资 问 题 

。

等 为 公 益 目 的 成 立 的 非 营 利 法 人 的 教育 设 施 、 

医 （
三 ） 关 于 公 司 对 外 担保


疗 卫生 设施 和 其 他公 益 设 施 。 二是可 能不影响合

 在 《 九 民会 纪 要 》 出 台 之前 ， 无论 是 理论 界


同 效力 的情 况 ， 包 括 该 条第 四 、 五 项 中 的 所 有权 

、 还是实务界 ， 对 《 公司 法》 第 １ ６ 条规 定 是 否影


使 用权 不 明 或者 有 争 议 的 财 产 ， 依 法被 查 封 、 

扣 响担 保合 同 效力 极 具争议 ，
而争议 的焦点 在于 

，

押 、 监 管 的 财产 

。 该规 定 是 效 力 性 强 制 性 规 定 还 是 管 理 性 强 制 性 规


需 要 注意 的 是 ：
第 一

， 在 上述 不得 抵 押 的 财

 定 。 主张 是 管 理 性 强 制 性 规 定 的 ， 认 为 即 使 担保



１ 

６
 大 法 官论坛



合同未 经 《 公 司 法》 第 １ ６ 条 规定 的 决议 程序 

， 实务 界 形 成 广 泛 共 识 ， 解 决 了 长期 以 来 的纷争 

，

担 保合 同 依 然 有 效 公 司 应 承 担 担 保责 任 持这

 统 了 裁 判尺 度 《 民 法典》 第 ６ 条 第 ５ 〇４ 

条
一

１
， 。 。 、

种 观点 的人 还认 为 ， 《 公司 法》 第 １ ６ 条 的 规定 是

 的规定 ， 相 较于 《 合 同 法》 第 ５０ 条 规定 ，
没有


约 束 公 司 内 部行 为 的 ，
不 应影 响 公 司 与 相对 人 签

 发生 实 质性 变 化 。 因此 ， 《 九 民 会纪 要》 对 此问



订合同 的 效力 。 而 认为 《 公司 法》 第 １ ６ 条 系效

 题 的 基 本 处 理 思 路 仍然 可 以 沿 用 ， 个别 方面 可作


力 性 强制性 规 定 的 观 点 则 认 为 ， 违反 《 公 司 法 》 适 当 调整 。 有 观 点认 为 ， 《 民 法典 》 第 ５〇 ４ 条与


第 １ ６ 条 的规 定 ， 担 保 合 同 必 然 无效 。 这 两种 观点

 《 合同 法》 第 ５０ 条相 比 ， 发 生 了 实 质 性变 化 

。

对 审 判 实 务 产生 很 大影 响 以 致 于 出 现 两 种完 全

 民法 典 》 第 订立 的合 同 对法人


“

， 《
５ ０４ 条用 的 是
”

相 反 的 裁 判 结果 。 应该说 ，
这两种 观点 在思维上

 或者 非 法 人 组 织 发 生 效 力 的 表述 ， 而 《 合同



《 公 司 法》 第 条 规范 性质之争不能 法》 第 ５ ０ 条 用 的 是
“

该 代 表行 为 有 效
”

均 陷入 １ ６ 

自 的 表述 

。

拔 ， 而忽 视 了 对 法 律 的 目 的解释 、 体系 解 释 。 

不 依 《 民法 典 》 第 ５〇 ４ 条 表述作反对解 释应该是 

，

可否认 公司 法》 第 条 是 约 束 公 司 内 部行 为
“

，
《
１ ６ 
 在法 定 代 表 人 越 权 且 相 对 人 非 善 意 情 况 下 ，


担
但 其是 对 公 司 法 定 代 表 人 代 表 权 的 限 制 保合 同 对 公 司 不 发 生 效 力
”

的 ，
。 

在 ， 而 对公 司 不发生 效


法 律 对 公 司 法 定 代 表 人 的 代表 权 作 出 限 制 的 情 况

 力 ， 公 司 就不 应 承担 任何 责 任 。 这 涉及 对 《 民法


下 ，
法定代表人违 反该规定 ， 则 构成越 权代表 

。 典》 第 ５ ０ ４ 条 的 理 解 问 题 ， 我 们 认为 ， 订 立 担保


越 权代 表 的 法 律 后 果 是 什 么 呢 ？ 这 要 看 其 他法 律

 合 同 对 公 司 不 发 生 效力 ，
并 不 能得 出 公 司 不 承 担


的 相应 规定 。 而 上 述 两种 观点 之 争 脱 离 了 正 确 的

 任何 责 任 的 结论 。 例如 ， 公司 是 否应 当 承 担 缔 约


思 维 轨道 ， 忽 视 了 现 行 法 律 的 有 关 规定 。 在 《 

民 过失 责 任 或 其 他 过 错 责 任 ？ 当然 ， 我 们 需 要 征求


法 典 》 颁 布之 前 ， 《 合 同 法》 第 ５ ０ 条就 明确规

 立法 部 门 意 见 ， 进
一

步 准 确 把握 ， 正 确适 用 《 

民

定 ，
法 人 的 法 定 代表 人 超 越 权 限 订 立 的 合 同 ， 

除 法典 》 第 ５ 〇４ 条 的立 法精 神 

。

相 对 人 知 道 或应 当 知 道 其 超 越 权 限 的 以 外 ， 该代

 此外 ， 关 于 上 市公 司 对 外 担 保 问 题 ， 《 九民



表 行 为 有效 。 《 九 民 会纪 要》 按 照 体系 解 释 的 思

 会 纪 要 》 已 充分 考 虑 了 上 市 公 司 作 为 公 众 公 司



路 明 确 了几点 第 公 司 对外 担 保 需要 依

 区别 于 般公 司 的情 况 作 了 相应 的 规定
一 一 

一

，
：
， ， 。

《 公司 法》 第 １ ６ 条 的 规定 的 程序 进 行决议 。 

第 方面 ，
上 市 公 司 对外 担 保 情况 下 ， 对相对人的


二 ， 未 进 行 决议 程 序 的 ， 法 定 代 表 人对 外 签 订 的

 善 意标 准 要 求 更 高 一

些 。 比如 需审 查 是 否 进行


担 保合 同 构 成 越 权 代 表 。 第三 ， 越 权 代 表 情况 下

 决议 的 信 息 披 露 ， 如 未 审 查披 露 的 信息 ， 仅审


担 保合 同 是 否 有 效 ，
取 决 于 相 对 人 是否 善 意 ， 

即 查法定代 表人 出 具 的 一

般 决议 文件 ，
显然 不能


相 对 人 是 否 知 道 或应 当 知 道 法 定 代 表 人 越 权 。 

相 认定 是 善 意 的 ， 而且 在此 情况 下上 市公 司 不承


对人善意 的 ，
担保 合 同 有 效 ；
相 对人非 善意 的 

，
担任 何 责 任 。 当然 ，
《 九 民 会纪 要》 在 上 市 公 司



担 保合 同 无 效 。 第四 ， 对 相对 人 善 意 的 判 断 ，


以 担保 问 题 上 也 存 在 缺 憾 ，
比如 ， 对上 市 公 司 的


相 对 人 对 决 议文 件 进 行 合 理 审 查 为 标 准 ， 而不 要

 关 联 担 保 仅停 留 在 《 公司 法》 第 １ ６ 条规 定 的 为


求 相对 人进 行 全 面 实 质 性 审 查 亦 即 当 出 现法 定

 股 东 或实 际 控 制 人 的 担 保 上 是否 进 步 扩大


一

， ，

代 表人 伪 造 决议 文 件 等 情 况 时 ，
不 影 响 相对 人 构

 上 市公 司 关 联 担 保 范 围 ，
并结 合 《 公司法》 第


成善意 。 第五 ，
以 担 保 为 业 的 担 保 公 司 提 供 担保

 １ ２４ 条 的规 定进行合法 合规性 审 查 ， 殊 值研 究 

。

或 金融 机 构 开 立 保 函 ， 对 全资 子 公 司 等 提供 担 保 

， 另外 ，
上 市 公 司 的章 程需 要对 外 披 露 ， 章 程对


担 保合 同 系 公 司 三 分 之二 对 担 保 事 项 有 表 决权 的

 表决 程 序 的 规 定 ， 以 及对 担保 额 的 限 制 是 否 亦


股东 签 字 同 意 的 ，
可 以 不经公司 表决 。 第六 ， 

在 应作 为 考 虑 担 保 合 同 效力 的 因 素 

。

因 法 定 代表 人 越 权 而 被认 定 担 保 合 同 无 效 的 情 况

 （
四
） 抵押 财 产 转 让 问 题



下 ， 公 司 承担 缔 约 过 失 责 任 

。 １ ．

注意 《 民 法典》 对 《 物权法 》 第 １ ９ １


条
《 九 民会 纪要 》 的 上述处理思 路在理论界 和

 的 重 大修 改 《 物 权 法》 第 条规 定 抵 押期


。
１ ９ １
，

１ 

７
《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

间 ， 未 经抵押 权人 同 意 不得 转让 抵 押财 产 ； 

而 认为 ， 当 事 人 约 定 不 得转 让 的 ，
只 能 约 束 抵 押合


《 民 法典》 第 ４０６ 条规 定 ， 抵押期 间 ， 抵押 人可

 同 的 当事 人 ， 抵 押 人 违反 约 定 ， 造 成 抵 押 权 人损


以 转让 抵 押 财 产 。 这 意味着未经抵押 权人 同 意 

， 失的 ， 应 承担 赔 偿 责 任 。 抵 押 权人 依 此 约 定 ， 

请
也可 以 转让 抵押 财产 ， 但 不影 响抵押 权的 行使 

， 求认 定转 让 合 同 无 效 或 者 不 发 生 物权 转 让 效 力 的 

，

即 赋予 抵 押 权 追 及 效 力 。 即 使 抵 押 财产 已 经 转 让 

，
不 应 支持 。 据了解 ，
不 动 产 登 记 机 构 拟 开 展对 抵


受 让人 取得 了 物 权 ， 但 是 该 物权 上 由 于 负 担 着 抵

 押物 不 得转 让 的 登 记 工 作 ， 故如 果 对 不 得 转 让 的



押权 ， 抵 押 权 人 依 然 可 以 通 过 变 卖 或拍 卖 抵 押 财

 约 定 进行 了 登 记 ， 抵 押 权 人 主 张转 让 合 同 无 效 的


产 实 现 其抵 押权 

。 不 应 支持 ， 但 主 张 转让 不 发 生 物 权 效 力 的 ， 应予


２ ．

抵 押权 追及 效 力 与 商 品 房 消 费 者 的 权 利 冲

 支持 

。

突 如 何 解 决 ？ 过 去 法 律 规 定抵 押 财 产 不 得 转 让 时 

，

未 规定 抵 押 权 的 追及 效 力 。 以 房 屋 买 卖合 同 为 例 

，
五 、 关 于 定金 问 题


房 地 产 开 发 商在 对 房 屋 进 行 预 售 时 ， 很 多 情况 下


并 未 涤除银 行 对 建 设 用 地 使 用 权 的 抵 押 权 ， 或未

 定金 虽 然 被 规 定 在 合 同 编 通 则 分 编 的 违 约


对 抵押 权 的 实 现 另 外 作 出 商 业 安 排 。 消 费 者在 购

 责任 部 分 ， 但 《 民 法典 》 仍 明 确 其是 债权 的 担


房 后甚 至入 住 后 ， 银 行对 建 设 用 地 使 用 权 行使 抵

 保 （ 第 ５ ８６ 条第 １
款第 １
句 ） 。 定金 的担 保功 能


押权 ， 由 此 产生 纠 纷 。 根 据最 高 人 民 法 院 ２ ００２ 

年 是通 过 定 金 罚 则 来 实 现 的 ， 即 ： 给付 定金 的 

一

的第 １ ６ 号批 复 ， 在涉及工程款 优先权 （ 《 合同

 方不 履 行 债 务 或 者 履 行 债 务 不 符 合 约 定 ， 致使


法》 ２８ ６ 条 ） 和 消 费者 权 利 顺 位 时 ，
商 品房消 费

 不能实现 合 同 目 的的 ，
无 权请 求返还 定金 ； 

收
者 的权 利 优 先 于 工 程 款 然也优先 于抵押权 受定 金 的 方不履 行债务 或 者 履行 债务不 符合


一

， 自 

，

这 主要 考 虑 到 消 费 者 的 生 存 权 问 题 。 但是 ， 《 

民 约定 ， 致 使不 能 实 现 合 同 目 的的 ， 应 当 双 倍返


法典》 第 ４ 〇６ 条对 《 物权 法 》 第 １ ９ １
条进 行 了 修

 还定金 。 可见 ， 与 其他 担 保方 式不 同 ， 定 金具


改 在 明 确抵 押 物 可 以 转 让 的 同 时 明 确 了 抵押

 有双 向担 保的 功能 即无论哪 方 违约 都会


一

， ， ， ，

权 的 追及 效 力 这 立法 变化 是 否 将 导 致 上述 批

 面 临定金罚则 的适用
一

。 

。

复与 民 法 典》 的 规 定 不 致 对此 在司法解

 当然 即 使 当 事 人不 采 用 定 金 作 为 担 保 手 段
一

《 ？ ， ， 

，

释 清 理 时 有 必 要 进 行 充 分论 证 ， 审 慎定 夺 。 实践

 违 约 方本来 也 应 向 守 约 方 承 担 违 约 责 任 ， 包 括赔


证明 ，
１ ６ 号 批 复 的 规定 有 效 保 障 了 弱 势 群 体 的 生

 偿守 约方因 此受 到 的 损 失 。 如 果 当 事 人 采 用 定金


存权 ，
实现 了 政 治效 果 、 社会 效 果 和 法 律 效 果 的

 作 为 担 保手 段 ， 那 么 守 约 方 是 否 能 够 在 适 用 定金


统 具正 当 性 与 合 理 性 值得注 意 的 是 

民 罚则 的同 时 请 求 违 约 方 承 担违 约 损 害 赔 偿 责 任


一

，
。 ， 《 ，

法 典 》 第 ４ 〇 ４ 条关 于 动 产 抵 押 权 对 抗 效 力 的 限 制

 呢 ？ 尤其 是 ，
在 当 事 人 采 用 定金 作 为 担 保 手 段 的


“

性 规定 ， 亦即 ： 以 动 产抵押 的 ，
不得 对 抗 正 常

 同时 ，
又 约定 了 违 约 金 ，
二者能 否 同 时适 用 ？ 对


经 营 活动 中 已 经 支 付 合 理 价 款 并 取 得 抵 押 财产 的

 此 ，
《 民 法 典 》 的 基本 态 度 是 ：
如果合 同 同 时 约


”

买 受人 ， 该条并未 区 分 动产 抵 押 是 否 已 经 办 理

 定 了 定金 和 违 约 金 ， 则 守 约 方 只 能 选择 其
一

适用 

，

登记 即使 办 理 了 抵 押 登 记 抵 押 权 也 不 能对 抗

 而不 能 同 时 适 用 这就意味着当事人 旦 选 择定


一

， ，
。

买 受人 ，
显 然 有 利 于 消 费 者 权 益 的 保护 ， 故有 人

 金罚 则 ， 就 不 能 再要 求 适 用 违 约 金 ；
一

旦 选 择违


主张 在 保 护 商 品 房 消 费 者 问 题 上 类 推 适 用 或 参 照

 约金 ，
也 就 不 能再要 求 适 用 定 金 罚 则 。 就 此 而言 

，

适 用这 条款 我认 为 有 定 道理 定 金 显 然被 界 定 为 种 违 约 责 任 的 承 担 方式 

因
一 一 一

， 

。 ，

即使 当 事 人 没 有 约 定 违 约 金 守约 方也不能
“ ” “

３ ．

本 条款关 于 当 事 人 约 定 不 得转 让 

转 此 ， ，


让 抵 押 财产 应 当 及 时 通 知 抵 押 权 人 在适 用 定金 罚 则 之 后 再主 张 由 违 约 方赔偿 自 己
”

等规定 ， 

违 ，



反 的 法 律后 果 是 什 么 ？ 《 民 法典》 对此没有 作 出

 的 全 部损 失 。 问 题是 ， 如 果当 事 人适用 定金罚则


明 确规 定 ， 但结 合 《 民 法 典 》 的 有关 规 定 ，
可以

 后 ， 仍有 损 失 没 有 填 补 ， 怎 么 办？ 对 此 ， 《 民法



１ 

８
 大 法 官论坛



证 分 为 按 份共 同 保 证 与 连 带 共 同 保 证
“

典》 第 ５８ ８ 条第 ２ 款规定 定 金 不 足 以 弥补 民 法典》


一

： 。 《 


方 违 约 造成 的损 失 的 ， 对 方 可 以 请 求赔 偿 超过 定

 第 ６９ ９ 条 明 确 了 按份 共 同 保 证 ， 但对连 带 共 同保


用 了 没 有 约 定 保 证 份 额 的 债 权
” “

金 数额 的 损 失 。 言 下 之意 是 ， 如 果定金 数额超

 证 似 语焉 不 详 ， 

过实 际损 失 则 守 约 方 不 退 还 多 余 部分 如果 定

 人可 以 请 求任 何 个 保证 人 在 其 保 证 范 围 内 承 担


一

， ；

金 数额 少 于 实 际 损 失 ， 则 可 主 张 不 足部 分 。 由此

 保证 责 任 的表 述 ， 从 中 可 以 读 出 连 带 共 同 保证


可见 ， 在我 国 法 上 ， 定 金 的 担 保 功 能 主要 体现 在

 之意 。 可 以 认为 ， 《 民 法典》 第 ６９９ 条对原 《 

担
当 定 金 数额 超过 实 际 损 失 的 场 合 ， 在 定 金 数额 低

 保法 》 第 １ ２ 条并无 实 质 性 修改 。 这里要注 意 区



于实 际 损 失 的 场 合 定 金的 担 保 功 能 十 分有 限 分 按份 共 同 保 证 连 带 共 同保证不 同 于 般保


一

， 

。 ， 、

也 就是 说 ， 定 金 的 担 保 功 能 主要 通 过 惩 罚 性 赔 偿

 证 、 连 带 保证 的 概 念 。 前者 是 解 决 共 同 保证 情 况


来 实现 的 。 也正 是 因 为 定 金罚 则 体 现 了 一

定的惩

 下 ， 各 保证 人 之 间 关 系 的 ，
而后 者 是 解 决 保 证 人


罚性 ， 各 国 民 法 都对 定 金 数 额 予 以 限 制 ， 我国 民

 与 主 债务 人 之 间 关 系 的 。 在 多个人提 供 的 共 同保


法 也不 例 外 。 根据 《 民法典 》 第 ５８ ６ 条第 ２ 款 

，
证中 ，
各个 保 证 人 提 供 的 既 可 能 是 一

般 保证 ，


也
定 金 的 数额 不 得 超过 主 合 同 标 的 额 的 百 分 之 二十 

，
可 能 是连 带 保 证 。 保证 方 式 不 同 ， 并不影 响共同



超 过部 分 不 产 生 定 金 的 效 力 。 此外 ， 为 防 止定 金

 保证 的 成 立 。 即 便 各 保证 人 均 对 主 债 务 承 担 连 带


罚 则 被 滥用 ， 《 民法典 》 还规定 ， 定金 合 同 属 于

 责任 ， 作 为保证人之间 的 关 系 而 言 ，
可 以 是连带


要 物合 同 ，
定金合同 自 实 际交付定 金 时成 立 ，


实 共 同 保证 ，
也 可 以 是 按 份 共 同 保证 

。

际 交 付 的 定 金 数 额 多 于 或 者 少 于 约 定数 额 的 ， 

视 （
一

） 按份 共 同 保证 。 就 按 份共 同 保 证 而言 

，

为 变更 约 定 的定 金数 额 

。 保证 人按 约 定 的 份 额 承 担 保 证 责 任 后 ，
只 能 依份


值得注 意 的 是 ， 由 于 《 民 法 典》 将 定金 规

 额 向 主 债务 人 追 偿 ， 保证 人 之 间 不 存 在 相 应 追 偿


定在违约 责任部 分 ，
因此 《 民 法典 》 上 的定 金

 问题 ， 对 此不 存 在 任 何争 议 

。

主要 是 指 违 约 定 金 。 但在 实践 中 ， 除了 违 约定

 （
二
） 约定 了 追 偿 权的 共 同 保证 。 如果合 同



金外 ，
还有立约定金 、 成约定金 、 解 约 定金 

。 约定 共 同 保证人 可 以 相 互 追 偿 的 ， 该 约 定 应有


所谓立约 定 金 是 指 当 事 人 约 定 以 交付 定金 作

 效 其中 个保 证人 所承 担 的 责 任 超 出 其 应 承


一

， 。

为将 来 订立 合 同 的 担 保 ； 所谓成 约 定 金 ， 是指

 担 的 份额 部分 ，
可 以 向 其 他保证 人 追 偿 。 至于



当 事 人约 定 以 交付 定金作 为 主 合 同 的 成立 或 者

 如何 确 定 份 额 ， 有约定 的按约定 ， 无约 定的 

，

生效要 件 ； 所谓 解 约 定 金 ， 是 指 当 事 人约 定 交

 按 比例 确 定 。 例如 ， 有 两个 保证 人 的 ， 各 承担


付定 金 的 一

方 以 丧 失定金 为 代价 解 除合 同 或者

 二分 之 一

；
有 三 个 保证 人 的 ，
各承担 三分 之 一



，

收受 定 金 的 方 以 双倍 返 还 定 金 为 代 价 解 除 合

 以 此类推 在有 权 向 其他 保证 人追 偿 权 的 情况


一

同 。 对于 成 约 定 金 和解 约 定金 ，
担保法 司法 解

 下 ，
还有 一

个 问 题需要 解 决 ， 那 就是 保证 人 向



释有 明 确 规 定 ； 对 于立 约 定金 ， 商 品 房买卖 合

 其他 保 证 人 追 偿 前 ， 是 否 需 先 向 主 债 务 人 追偿 

？

同 司 法 解 释第 ４ 条有规 定 。 考虑到这 些 司法 解

 是否 只有 在无法 向 主 债务 人追 偿 时 ，
才能向其


释的规定 与 《 民 法 典 》 关 于定 金 的 规 定 并 无 冲

 他保 证 人 追 偿 ？ 我认为 ， 为 了 避免 向 债务 人追


突 ，
且 实践 中 也 大量 存 在 ，
因而在 《 民法典》

 偿 、 向 其 他 保证 人 追 偿 的 不 确 定 性 及 循 环 追 偿 

，

施 行 后 仍 应有 承 认 的 必 要 

。 以 先 向 主 债务人 追偿 为 宜 ， 对 主 债务 人不 能 追


偿部 分 ， 再 向 其他 保证 人 追 偿 。 当然 ， 在 具体


六 、 关于 共 同 保 证及 混 合 担保 情 况 下

 诉讼 中 ， 保证人 在 行 使追 偿权 时 ，
可 以 把主债


的 保 证 人追 偿 权 问 题

 务人 与 其 他 保 证 人 作 为 共 同 被 告 ，
人 民法 院在


判 决 时 分 清 清偿 顺 序 即 可 

。

两 个 以 上保 证 人 为 同 一

债 权 提供 的 保 证 ， 

为 （
三 ） 连带共 同 保证 。 《 担 保法 》 第 Ｉ ２ 条明


共 同 保证 。 原 《 担 保法》 第 Ｉ ２ 条规 定 ， 共同保

 确规 定 ， 连 带 共 同 保 证 的 保证 人 之 间 可 以 相 互 追



１ 

９
《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

偿 ， 长 期 以 来 的 司 法实 践亦 是 这样 操作 的 。 

但
《 物权 法 》 规 定 混 合 共 同 担 保 人 之 间 原 则 上 没 有

 七 、 关 于保证 方式 问 题


相 互 追 偿权 。 这次 《 民 法 典 》 仍 然 延续 了 《 物权


法 》 关 于 混 合共 同 担 保 人 之 间 没 有 相 互 追 偿 权 的

 （
一

）
一

般 保证 和 连 带 保 证 的 认 定



规定 。 《 民 法典》 第 ７ 〇〇 条 只 是 明 确 了 保证 人 可

 保证 的 方 式 包 括 一

般保 证和 连 带 责 任 保证 

。

以 向 债务 人 追 偿 ， 而 未 明 确 可 以 向 其 他 保证 人 追

 根据 《 民 法典 》 第 ６ ８６ 条第 ２ 款规定 ， 合 同对保


偿 似进 步 强 化 了 担 保 人之 间 原 则 上 不 得 追 偿 证方式 约 定 不 明 或 未 约 定 的 推定 为 般保证
一

，


。
，


。

因此 ， 从体 系 解 释 来 看 ， 共 同 保 证 人 之 间 原则 上

 该规 定 相 对 于 《 担 保法》 第 １ ９ 条 ， 反 其 道 而行



亦 无 相 互 追 偿权 

。
之 ， 是担 保 法 律 制 度 的 重 大 变 化 。 在理 解 该 款 时 

，

约定 不 明
”

但是 ， 同 样按 体 系 解 释方 法 ， 我 们 不能 忽

 要 注 意对 的 认定 问 题 。 只 有 我 们通



过合 同 解 释 的 方 法 仍 然 不 能判 断 是 属 于 般保


一

略 《 民 法典》 第 ５ １ ９ 条 的规 定 ：
实 际 承担 债务

 ，

证还 是 连 带 保 证 时 才 能 认定 为 约定不明
“ ”

超过 己 份 额 的 连带 债务人 有 权就 超 出 部 分


， 

。

自 ，

如 果 通 过合 同 解 释 的 方 法 能够 判 断 是 属 于 连 带


在其他连带 债务人 未 履行 的 份额 范 围 内 向 其 追

 ，

保证 的 应 当 按 照 连 带保证处 理 比如 债 权人


偿 并相 应 地 享 有 债 权 人 的 权 利 依此 规定
， 。 ，

，
。 

，

“ ”

与 保 证人 虽 然 没 有 明 确 使 用 连带 责任 用语
当合 同 明 确 约 定各 保 证 人 系 连 带 共 同 保 证 时


，



，

而是 约 定 主 债 务 履 行 期 限 届 满 债权 人 可 以 向 主


各 保 证 人 之 间 具 有 相 互 的 追偿 的 权 利 问 题是
，

。 

，

债务 人 也 可 以 向 保证 人 请 求 履 行 债 务 符 合关


如 果没有 明 确 为 连带 共 同 保证 也没 有约 定 保


， ，

于 连 带 债 务 的 判 断 标准 就 可 以 认 定 为 连 带 保证 

。

证人之 间 可 以 相 互 追 偿 而 是 多个 保证 人在 同
，

， 

再如 ， 债 权 人 与 保证 人 约 定 ， 只 要 是 债 务 履 行期


合同 书上签字 盖章 是 否 可以 理解为保证


一

、 ，

限 届 满后 债务 人 不 履 行 债务 ， 债权 人 可 以 随 时 向


人之 间 存在连 带 共 同 保证 责 任 的 意 思 联络 而 认


保证 人主 张 其 承 担 保证 责 任 ，
也 可 以 认定 为 连 带


定为 连 带 共 同 保证 进 而 其可 以 相 互追 偿呢 

？

保证 但是 如 果 债 权 人 与 保证 人 约 定
，
“

。 ， 如果债


我 本 人 对 此持 肯 定 态 度 

。

务人 到 期 不 能 清 偿 由 保证 人承担 责 任
”

， ， 属于


综上 可以作 小结 共 同保证 的 保证人之


一

约定 不 明 般 保证
， ，

则 应 当认 定 为
一

，


。

间 可 以 相互 追偿 的 情 况 包 括 三 种 是 合 同 约定


一

（
二
）
一

般 保证 的 先 诉 抗 辩 权


保 证人 之 间 可 以 相 互 追 偿 的 二是合 同 明 确 约定


般 保证 的 保 证 人 享 有 先 诉抗 辩 权 担保


；
一

， 《

系 连 带 共 同 保证 的 三是 多 个 保 证 人 在 同 合同


一

法》 第 条 规定 般保 证 的 保证 人 在 主 合 同
；
“

７ 

一

１ ：

书 上签 字 盖章 或 按 指 印 的 除 上 述 三 种 情 况外
纠 纷 未经 审 判 或 仲 裁 并 就 债务 人 财 产 依 法 强 制
、 。





，

共 同 保 证人 之 间 无相 互 追偿 权
执行 仍 不 能 履 行 债 务前 对 债权 人 可 以 拒 绝 承 担




。

特 别说 明 一

点 上 述 三 种 情 况 适用 于 混 合 担

 保证 责 任 担保 法 》 在 制 定 时
”
，

。 可见 ， 《 ，
已对


一

保 。 例如 ，
在同 一

个合同 书上 ，
既 约 定 了 保证 

，

般保证 人先 诉抗 辩 权有 充 分 认 识 并作 了 明 确规


，

又约 定 了 抵 押 、 质押 的 ， 只要各担 保人在 同 一



合 定 。 《 民 法典》 第 ６ ８７ 条第 二款基本沿 用 了 《 

担
同 书上签字 盖 章 或按 手 印 的 各担 保人可 以 相

 保法 》 第 条 的规 定 没 有实质变 化 只是所
、 ， １ ７ ， ， 

互 追偿 

。
列 举 的例 外 情 况更 为 准 确 ， 更 具 体可 操 作 

。

在 此还 应 明 确 一

点 ， 同
一

债 权 有 债务 人 自 

己
问 题 是 债 权 人起 诉
一

般 保 证 人 和 债务 人 时 如


提供 的 物 的 担 保 ，
承担 了 担 保 责 任 的 担 保 人 ， 

在 何诉 ？ 是 必 须 对 主 债务 人 、 保 证 债务 人 分别 诉讼 

，

其 承 担责 任 的 范 围 内 主 张 行 使 债 权 人 享 有 的 担 保

 还 是 也可 以 一

并 提起 诉 讼 ？ 《 担 保 法 司 法 解 释 》
物权 的 应予支持 同理 在 担 保 人 可 以 追偿 的

 第 条作 了 安 排 规定 般 保 证 的 债 权人
“

， 。 ，
１ ２５ ，
：
一



情 况下 ， 承担 了 担 保 责 任 的 担 保 人 ，
也可 以 行使

 对 债 务人 和 保 证 人
一

并 提起 诉 讼 的 ，
人 民法院 可


债 权 人 对其 他 担 保人 的 担 保物 权 

。 以 将 债务 人 和 保 证 人 列 为 共 同 被 告 参 加 诉 讼 。 

但

２０


 大 法 官论坛



是 ， 应 当 在 判 决 书 中 明 确 在 对 债 务 人 财 产 依法 强

 定不 明 与 没 有 约 定 ， 在 约 定 不 明 的 情 况 下 保证 期


制 执行 后 仍 不 能 履 行 债 务 时 ， 由 保 证 人 承 担保 证

 间按 ２ 年 ， 在未约 定的情况下按 ６ 个月 ， 体现了



责任 加 大 对债 权 人 的 保 护 力 度 的 倾 向


”

。 。 而 《 民 法典》



我认为 ， 在 《 民 法 典》 第 ６８ ７ 条对 《 担保

 第 ６９ ２ 条未 作 这 种 区 分 ， 规定 没 有 约 定 和 约 定 不


法》 第 １ ７ 条 关 于 先 诉抗 辩 权 的 规 定 无 实 质 变 化

 明的 ， 保证 期 间
一

律为 ６ 个月 

。

的 情况 下 原 担 保法 司 法 解 释 》 第 ２５ 条 的规

 民 法典 》 关 于 保证 期 间 的 规 定 与 抵押


一
１
， 《 （ ） 《

定 亦无 修 改 的 必 要 ，
可 以 继续沿用 。 此外 ，
还有

 权期 间 的 规 定 的 区 别 。 对于 抵押 权期 间 ， 《 担保


几 点理 由 第 担 保法司 法解 释》 关 于 

般 法 司 法解 释》 第 ２ 条规 定 担保 物 权 所 担 保 的


一 一

１
：
， 《 ：

保 证 的 程序 性规 定 ， 在二 十 年 的 司 法 实 践 中 从 未

 债 权 诉讼 时 效 结 束 后 ， 担 保 权人 在 ２ 年 内 行使担


出 现过 问 题 ， 且 应用 日 益 成熟 ， 法 律 无 实 质 修改 

， 保物 权 的 ， 人 民 法 院 应予 支 持 。 司 法 解 释 对 抵押


司 法 实践 无 改 弦 易 辙 的 必要 。 第二 ， 如 果要 求 债

 权 的 行使 期 间 采 取 类 似 于 诉 讼 时 效 的 表 述 方 式 

，

权 人 先 起诉债务 人 ，
并 经 强 制 执 行 后 仍 不 能履 行

 可 以 认为 是 抵 押权 的 保 护 期 间 ， 而 不是存 续 期 间 

，

债务 时 ， 才 能 另 行 起 诉保 证 人 ， 明显 弊大于利 

： 不 同 于 保证 期 间 ， 期 间 届 满 不产 生 消 灭 抵 押 权 的



般保 证 债 务 分别 诉 讼 效果 物权 法 》 第 条规 定
“
一

是 主 债务 与
一

，
主 债务 人

 。 《
２〇２ ：
抵 押 权人 应 当


不 参加 诉 讼 ，
一

般 保 证 人很 难 了 解 主 债 务 情 况 

， 在主 债 权 诉 讼 时 效 期 间 行 使 抵 押 权 ； 未行使 的 

，

进 而难 以 行 使 主 债务 人 的 抗 辩 权 二 是 主 债务 与 人民 法 院 不予 保护
”

；

 。 除 删 除 了 ２ 年 的 规 定 外 

，

保 证 债务 分别 诉 讼 ， 很 可 能 在 合 同 效力 、 债权 数

 基 本 沿用 了 《 担保 法 司 法 解 释 》 第 Ｉ ２ 条 的 规定 

，

额 、 担保 范 围 等 方 面 出 现 两 个 矛 盾 的 判 决 ；
三是

 采 用 了 保 护 期 间 的 理念 

。

分 别诉 讼并 历 经 强 制 执 行 程 序 是 个 漫长的过

 民 法典》 第 ４ ９ 条 又 完 全 沿用 了 物权 法 》
一

１
， 《 《

程 ， 诉 讼成 本 高 、 周 期长 ， 对 双方 当 事 人 都 不利 

； 第 ２０ ２ 条的 规 定 ， 具体而 言 ， 抵押权期间 受制 于



四 是 按照 《 担 保 法 司 法解 释》 第 １ ２５ 条 的 规定 进

 主 债 权诉 讼 时 效 ， 随 着 主债 权 诉讼 时 效 中 断 、 

中

行 诉讼 足 以 保障 般 保 证 人 的 先诉抗 辩 权 

先 止 延长 等发 生 变 化 非不变期 间 问 题是 

实
一

，
。 、 ，
。 ，

诉抗辩 权 的 实 质 主 要 体现 在 承担 责 任 的 先 后顺 序

 践 中 主 债务 诉 讼 时 效 届 满 ， 债权 人 在 诉 讼 时 效届


上 ， 即 只 有 对 主 债务 人 强 制 执 行 不 能实 现 债 权 时 

， 满 不 行 使 抵 押权 的 ，
法院不予支持 ， 其 行 使 抵押


才 能执 行 一

般保 证人 

。 权 的 请求 ，
而 此 时 抵 押权 又 没 有 消 灭 ， 这样就陷



当然 在允许 对 债务 人 和 般 保证 人 

并 入僵 局 债权 人 无 法 行使 抵 押 权 抵 押 权 人 又不


一 一

：
， ，

提起 诉 讼 的 情 形 下 ，
可能会导致 一

般 保证人 的

 能涤 除 抵 押 权 。 于是 ， 就 有 抵押 权 人 向 法 院 起 诉


财产 因 被 保 全而 提 前受 到 处 分 限 制 ， 从而影 响

 请 求 注 销 抵 押权 ， 对 此人 民 法 院 是 否 支 持 ？ 存在


到保证人对 财产 的 利 用 。 为 了 避 免债 权人滥 用

 争议 。 《 九 民 会 纪要 》 规 定 ，
抵 押 人请求 涂 销抵


权利 ， 有 必要 限 制 债 权 人 申 请 财 产 保 全 的 权 利 

， 押权 登 记 的 ，
人 民法 院 予 以 支持 。 在 《 民 法典》



即 如 果 债 权 人 未 申 请对 债 务 人 的 财产 采 取保 全

 对 此 未有 新 的 规 定 的 情 况 下 ，
此处理思 路可 以 继


措施或 者就 债务人 的 财产 采取 的 保全 措施足 以

 续沿 用 

。

保 障其 债 权 实 现 ，
人 民 法 院 不应对 保证 人 的 财

 （
二
） 质权 、 留 置权 的 期 间 问题 。 《 民 法典》



产 采 取 保 全措 施 

。 对 抵 押权 的 保 护 期 间 作 了 明 确 规 定 ， 但 是对 质 权 

、

留 置 权 的保 护 期 间 却 付 之 阙 如 。 这 是 否 意 味 着质


八 、 关 于 保 证 期 间 与 诉 讼 时效 问 题

 权 、 留 置 权没 有 保 护 期 间 的 限 制 ， 即 便 是 债 权人



在诉 讼 时 效 期 间 内 未 行 使 质 权 、 留 置权的 ，
法院


对于 保证 期 间 没 有 约 定 或 约 定 不 明 问 题 

， 也 应 予 以 保 护 ？ 对 此存 在 争 议 。 我 认为 应 当 区 别


民 法 典 》 相对 于 担 保法 司 法 解 释 》 第 ２ 条有

 情况 第 就 以 登 记 为 公 示 方 式 的 权 利 质 而言
一

３
《 《 ：
， 

，

重 大变 化 《 担 保 法 司 法解 释》 第 条 区分了 约

 与 抵 押权 无 实 质 差 别 应 类 推适 用 民 法典》 第


。
３ ２ ， 《

２ 

１
《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

４ １ ９ 条 关 于抵 押 权 保 护 期 间 的 规 定 ， 质权人在主

 然主 张 权 利 既 可 以 是 提 起 诉 讼 、 申请仲裁 ，
也可


债务诉 讼 时 效 期 间 内 不 行 使 权 利 的 ，
人民 法院不

 以 是 以 其 他方 式 

。

予保护 第二 就动 产质而言 因 公示 方 式 是 交

 就 般保证 而言 根据 民 法典》 第 ６９３ 

条
一

。 ， ， ， 《

付 ， 亦 即质 权 人 占 有 动 产 ， 实 际控 制动 产 ，
只要

 规定 ， 债 权 人 在 保 证 期 间 对 债务 人 提 起 诉 讼 或 申



占 有状 态没 有 发 生 变 化 ， 即 便 是 主 债 务 过 了 诉讼

 请 仲裁 ， 保证 人不 承担 保 证 责 任 。 由 此 可 以 认为 

，

时效 其质 权 亦 应 受 到 保 护 以 交 付 权 利 凭证 作

 般 保证 的 债 权 人 即 使 已 在 保证 期 间 内 对 保证 人


一

， 。

为 公示 方式 的 权 利 质 与 动 产 质 属 于 同 等 情 况 ， 

应 主张 了 权 利 ，
也 可 能 导 致 保 证 债务 消 灭 的 后 果 

。

同 样对 待 。 第三 ， 就 留 置权而言 ， 往往 是 在 债 务

 此外 ， 对 于 赋 强 公证 债 权 文 书 ， 债 权 人 在 保证 期


人 到 期 不履 行 债 务 ， 债 权 人对 合 法 占 有 的 标 的 物

 间 内 申 请人 民 法 院 强 制 执 行 的 ， 即 便 没 有 提起 诉


进行留 置 ， 这 里 属 于 主 债 务诉 讼 时 效 开 始 起 算 后

 讼或 申 请仲裁 ， 也 不 应 产 生 保 证 债务 消 灭 的 后 果 

。

行 使权 利 的 行 为 构成 诉讼 时 效 中 断 只要 留 置

 五 保证期 间 向 诉 讼 时 效 的 转 换 般保


一

， ， （ ） 。

物 在 债权人 的 持 续 占 有 状 态 ，
主 债 务诉 讼 时 效 持

 证 与 连 带 保 证 在转 换 为 诉 讼 时 效 问 题 上 存 在 差 别 

。

续中断 ，
不 存 在 主 债务 诉 讼 时 效 届 满 的 情 况 ， 

自 连 带 保证 ， 债 权 人 在 保证 期 间 内 向 保 证 人 主 张 权


然 也无 类 推 适用 抵 押 权 保 护 期 间 之余 地 。 对 于动

 利 ， 从主 张 权 利 时 开 始 起 算 诉 讼 时 效 ， 保证期 间



产质 采取 交付 权 利 凭 证 公 示 方 式 的 权 利 质 

留 功 成 身退 而 般 保证 情 况 比 较 复 杂 条 文 表述


一

， 、 。 ，

置权 而言 ，
担 保 人 为 避免 因 债权 人 不 行 使 权利 而

 难懂 ，
先看 《 民 法 典》 第 ６９ ４ 条与 《 担保 法 司 法


产 生对 自 己 不利 的 后 果 的 方 式 ，
只 能是 依 据 《 

民 解释 》 第 ３ ４ 条规 定 的 区 别 

：

请求 质 权 人 担 保 法 司 法解 释 》 第 般保


“

法典》 第 ４３ ７ 条 、 ４５ ４ 条 的 规定 ，


、 《
３ ４ 条规 定 ：
一

留 置权 人 在 债 务 履 行 期 间 届 满 后 及 时 行 使 权 利 

，
证 的 债 权 人 在 保 证 期 间 届 满 前 对 债务 人 提 起诉 讼



其 不行 使 权 利 的 ，
可请求 人 民 法 院拍 卖 、 变卖 担

 或者 申 请 仲 裁 的 ， 从判 决或 者 仲裁 裁 决生 效 之 

曰

保标的物 。 同时 ，
因 担 保 权人 不 及 时 行 使 权利 造

 起 ，
开 始 计算 保 证 合 同 的 诉 讼 时 效 。 连 带 责 任保


成 损失 的 ，
还 可 以 请 求 损 害 赔偿 

。 证 的 债 权 人在 保证 期 间 届 满 前要 求 保 证 人 承 担 保


（
三 ） 共 同 保证情 况 下 ， 债权 人依 法 向 其 

中 证责 任 的 ， 从 债 权 人 要 求 保证 人 承担 保 证 责 任 之


开 始 计 算 保 证 合 同 的 诉讼 时 效
”

部 分 保 证 人 行使 权 利 的 ，
效 果 不 及 于 其 他 保 证人 

。 日 起 ，
。 《 民法


在 保证 人之 间 有 相 互 追 偿 权 的 情 况 下 因 债权 人 典》 第 ６ ９ ４ 条 规 定 般 保证 的 债 权 人 在 保证
“

， 
 ：
一



未 在 保 证期 间 依 法 向 其 他 保 证 人 行 使 权 利 而 导 致

 期 间 届 满 前 对 债 务 人 提 起 诉讼 或者 申 请 仲裁 的 

，

承 担 了 保证 责 任 的 保 证 人 丧 失 追 偿 权 的 ，
保证 人

 从 保 证人 拒 绝 承 担 保 证 责 任 的 权 利 消 灭 之 日 起 

，

在 丧失 追 偿 权 的 范 围 内 免 除 担 保 责 任 。 此外 ， 

最 开 始 计算 保 证 债 务 的 诉 讼 时 效 。 连 带 责 任 保证 的


高 额 保 证对 保 证 期 间 有 约 定 的 ，
按 其约 定 ，
没有

 债 权 人在 保证 期 间 届 满 前 请 求 保 证 人 承 担 保证 责


约 定 或约 定 不 明 的 ，
保证 期 间 的 计 算 在 实 践 中 也

 任的 ， 从 债 权 人请 求 保证 人 承担 保证 责 任 之 日 起 

，

有 争议 我 认为 如 果在 债权 确 定 之 全 部被 担 开 始 计 算 保 证 债 务 的 诉讼 时 效 民 法典》 第
”

。 ，
日 
 。 《 

保 的 债权 的 履行 期 限 均 已 届 满 ， 则 自 债 权 确定 之

 ６９４ 条 的 规定 虽 然 与 《 担 保 法 司 法 解 释 》 的 表述


日 开 始 计算 最 高 额 保 证 的 保 证 期 间 ；
如 果还 有 被

 上存 在差别 ，
但基本意 思 是 一

致的 ，
只是 《 民法


担 保 的 债权 的履 行期 限 未 届 满 则应 最 后 到期

 典》 的 表 述 更 周 延 民 法典》 这 条规 定 

可
一

， 自 。 《 ，

的 债 权 的 履 行 期 限届 满 之 日 起 开 始 计算 以 理 解为 般 保 证 人先 诉抗 辩 权 消 灭 之 日 起 

起
一



。 ，

（
四
） 债权人在 保证期 间 内 不 行使 权 利 ， 

权 算 保 证 的诉 讼 时 效 

。

利消灭 就 连 带 保证 而 言 保 证 期 间 从 主 债务 履

 那么 般 保证 人 何 时 丧 失 先诉抗 辩 权 根据


一

。 ，
？

行 期 限 届 满 开 始起 算 。 根据 《 民 法典》 第 ６９ ３ 

条 《 民法 典 》 第 ６ ８７ 条 的规定 ， 包括 五种情况 ：


一

的 规定 ， 债 权 人 必 须 在 保 证 期 间 内 向 连 带 保证 人

 是 经 依法 强 制 执 行 主 债 务 人 仍 不 能 清 偿 债 务 的 

；

主张 权 利 ， 否则 ， 保 证 人 不 再 承担 保 证 责 任 。 

当 二 是 债务 人 下 落 不明 ， 且无财产可 供执行 ；
三是



２２


 大 法 官论坛



人 民 法 院 受 理 主 债务 破 产 的 ，
四 是 有 证 据证 明 债

 形是 否 导 致 抵 押 无 效 ？ 如果有效 ， 仅设立房产抵


务 人丧 失 清 偿 能 力 的 ；
五 是 保 证 人 书 面 表示 放 弃

 押 ， 效 力 是 否 及 于 土 地 使用权 ； 仅设 土 地 使用权 抵


先 诉抗 辩 权 的 。 对 于第
一

种情形 ， 实践 中 面 临着

 押 ， 效 力 是 否 及 于 房产 ？ 当 时所 形 成 的 比 较
一

致的


如 何 判 断诉 讼 时 效 起 算 点 的 问 题 。 我认 为 ， 在债

 观点 是 ， 抵 押权 旨 在 通 过抵 押物 的 交换 价 值 实 现 债


权 人 持 法 律文 书 申 请 人 民 法 院 执 行 债 务 人 财产 的

 权 ，
无论 是 房 产 与 土 地 使 用 权 分 别 抵 押 、 单独 抵


情 形下 如 果人 民 法 院 因 债务 人 没 有 财 产 或 者 其

 押 还是 并抵押 只要是在实 现抵押 权时 对房


一

， ， ，

财 产 不 足 以 清 偿 全 部 债务 而 作 出 终 结本 次 执行 裁

 产 土 地 使 用权 并拍 卖 变卖 按 各部 分 价 款 分


一

、 、 ，

定 或 者 终结 执行 裁定 则 应 自 裁 定 送 达 债 权人 之

 配给 各 抵押 权 人 即 可 既 不 违反
“

房地合
”



规
一

， ，

日 开 始 计 算 保 证 债务 的 诉 讼 时 效 ； 如 果人民 法 院

 定 ，
又 不 影 响 抵 押权 的 实 现 ， 故 不 应 认定 房 地 分 另 ｌ



ｊ

在 受 理 债 权 人强 制 执 行 的 申 请后 １
年 内 未作出 上

 抵 押或 单 独 抵 押 无效 。 但 是 房产抵 押 效 力 不及 于 土


述 裁定 ， 则应 自 １
年 届 满 之 日 开 始 计 算 保 证 债务

 地 使 用权 ，
土 地 使 用权 抵 押 效 力 也 不及 于 房产 ， 

各
的 诉讼 时 效 。 对 于第 二 种 到 第 五 种 情形 ，
则应 

自 抵 押权 人 分别 行 使 抵 押 权 ，
不考 虑 抵 押 权 设 立 先


债 权 人 知 道 或 者 应 当 知 道 这些 情 形 发 生 之 日 开始

 后 。 《 物权 法 》 正 是 关 注 到 了 实 践 中 的 争议 ， 在第


计 算 保 证 债务 的 诉讼 时 效 

。
１ ８２
条第 １
款重述 《 担 保法》 第 ３６
条 的 规定后 

，

（
六 ） 无 效 情 况 下 的 保证期 间 。 保证合 同 无

 在第 ２ 款 明 确 规定 ：
抵 押 人 未 将 土 地 使用 权 与 地 上


效 ，
保 证人 未 在 保证 期 间 内 行 使 权 利 ，
保证 人 是

 建 筑物 一

并抵押 的 ，
未 抵 押 的 财 产 视为 一

并抵押 

。

否 还 需 承担 赔偿 责 任 ？ 这 是 个 极 具 争议 与 复杂 的

 该规定 明 确 了 在抵 押 问 题 上 ，
也坚 持 房 随地 走 

，

问题 至 今 司 法 实 践 中 未 形成 统 结论 地随 房走 如 果房 地分 别抵 押 则相 当 于 在 

个
一 一

，


。 。 ，

我 认为 ， 在 保证 期 间 内 不 行 使 权 利 ，
导 致权

 物 上 设 立 了 两 个抵 押权 ， 如 何 行 使 抵 押权 ？ 依据 抵


利 消灭 ， 缔 约 过 失 责任 也 成 无 本 之 木 。 因此 ，


保 押权实 现 顺 序 的 规 定 ，
登 记 在先 的 优 于 登 记 在 后


证 合 同 无效 ， 只 要 债 权 人 在 保 证 期 间 内 未 依法 行

 的 。 在 处理 思 路 与 《 物权 法 》 施 行 之 前 实 务 中 的


使 权利 ， 即 使 按 缔 约 过失 责 任 的 诉 讼 时 效 尚 未 届

 做法 明 显 有 重 大 变 化 。 《 民 法 典》 第 ３ 刃 条 几乎 是


满 ， 保 证人 亦不 应承 担 缔 约 过 失责 任 

。 完 全沿用 了 《 物权 法 》 第 １ ８２
条 的 规定 ，
因 此在 以



后 的 司法 实务 中 仍 应 按 《 物 权法 》 发 布 后 的 处 理



九 、 关于 抵押 的 有关 问 题

 思 路处 理 

。

但是 实践中 又 出 现 了 新 的 问题 其 

当
一

：
， ，

抵 押 是 在我 国 比 较 成 熟 ，
且 在 实践 中 被 广 泛

 事 人 仅 以 建 设 用 地 使用 权 设 定 抵 押 ，
抵押权的效


应 用 的 典 型 担保 形 式 之 民 法 通则 担保

 力 是 否 及 于 抵 押权 设 立 之 后 还 在 建 造 的 建 筑 物 的


一

。 《 》 《

法》 《 物权法》 以 及 《 民 法典》 均 予以 规定 ，


有 续建 部 分 及 新 增 建 筑 物 ？ 回 答应该是否 定的 。 

实
关制度 日 益 完善 。 抵 押 按 抵 押 财 产 性质 ，
区分为

 践 中 许多 半拉 子 工 程 需 要 新 的 融 资 才 能继 续 建设 

，

不 动 产 抵 押 与 动 产抵 押 。 《 民法 典 》 对 《 担 保 法 》 而新 的 投 资人 为 了 保 障 自 己 的权利 ， 往 往 要 求对


《 物权 法 》 关 于 抵 押 的 规 定 作 了 多 处 修 改 ， 并增

 建 筑 物 设立 抵 押 ， 如 果 原 土 地使 用 权 抵 押 效 力 及


加了 一

些新 的规 定 ，
进 一

步 完 善 了 担 保 物权 制 度 

，
于 续建 的 建 筑 物 ，
新 的 投 资 人 只 能 作 为 第 二顺 位


为 优化 营 商 环 境 提供 法 治 保 障 

。 的抵押权人 。 投 资 人在权利 难 以 保 障 的 情况下 

，

（
一

） 关 于 房地 一

体抵 押

 没 有 投资 的 动 力 ， 特 别 是 在 房地 产 企 业 破 产 重整


我 国 立法 向 来 采取 过程 中 更 是 如 此 没 有新 的 投 资 形成烂尾楼的
“

房随地走 、 地随房走 

， 。 ， 

房地合 担 保 法》 第
”
一

的 原则 ，
这在 《
３６
条 

、 局面 ， 对 原抵 押 权 人 也是 无 益 的 。 因此 ， 综 合考


《 城 市 房 地 产管 理 法 》 第 ３ ２ 条均有 明 确 规定 。 但在

 虑现 实情 况 ， 以 建 设 用 地 抵 押权 效 力 仍 不 及 于 续


以 往 的 司 法 实 践 中 之 所 以 出 现 较大 争议 ， 是 因为存

 建 或 新增 加 的建 筑 物 为 宜 

。

在 房产 与 土 地 使用权 分别设 立 抵 押 的 情形 ，
这种 情

 其二 ， 当 事 人 明 确 约 定 土 地 使 用 权 抵 押 不包



２３


《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

括 其 上 建筑 物 ， 或 明 确 约 定建 筑 物 抵 押 权 不 包 括

 第 ２２ １
条规 定 ： 预 告 登 记后 ， 未 经 预告 登 记 的


土 地使 用 权 的 ， 是否 可 以 ？ 回答是肯定 的 。 在实

 权利 人 同 意 ， 处 分该不 动 产 的 ，
不发 生 物权效


对 土 地 使用 权 与 建 筑 物
” “ ”

现 抵押 权 时 ，
一

并拍 卖或

 力 。 所谓 不 发 生 物权 效 力 ，
根据 《 物权 法 司



变卖 ，
既不 影 响 抵 押 部 分 的 价 款 分 离 ，
也 不影 响

 法解 释 （
一

） 》 第 ４ 条的 规 定 ， 是 指不 发 生 当 事


“ ”

房地
一

体 原则 。 并且 ， 从 《 民 法典》 第 ３ ９７

 人所 追 求 的 转 移 不 动 产 所 有 权 或 者 设 定 建 设 用 地


条 的规 定 看 ，
此条 应 属 于 补 充 性 任 意 规 范 ， 应允

 使用 权 、 地役 权 、 抵 押 权 等 物 权变 动 的 效 力 ， 

并
许 当 事 人 以 约 定 排 除适用 

。 非 当 事 人 订 立 的 买 卖 合 同 或 者设 定 用 益 物 权 或 者


（
二
）
关 于 违 法 建 筑 物 抵押

 担 保 物权 的 合 同 也 不 发 生 效 力 。 此外 ， 依 民 法通


“

《 民 法典》 第 ３ ９９ 条所列 举规 定 的 不 得抵 押

 说 ， 仅指 相对 于 预 告 登记 权 利 人 不 发 生 物 权效


的 财产 未 包 括 违法 建 筑 但 违 法 建 筑 被 禁止 流
” “

不 发 生 物权 效 力
”

， ，

 力 ，
而 非 指 对 所有 人 

。

通 ， 所 有 人 不 得 转让 违 法 建 筑 物 。 问 题在于 ， 

违 关 于抵 押 权 的 预 告 登 记 ， 首 先需要 明 确 的


法 建筑 是 一

个 比 较宽 泛 的 概 念 ， 是 否 属 于 违法 建

 是 ，
民 法典对 于 抵押 物 的 转让 规则 有 了 新 的 变


筑 需要 行 政 管理 部 门 认 定 另 方面 违 反不 同

 化 即 使 标 的 物 已 经设 定 抵 押 权 也 不影 响 抵


一

。 ，
：
，

法 律 的 建筑 ，
处 理结 果 不 同 。 有 的 违 法建 筑是 可

 押物的转让 ， 只 不过 抵押 权人 仍有权 行使 抵押


以 补 办 相应 的 合 法 手 续 的 ， 亦 即 其违法性可 以 治

 权 。 此外 ， 标的 物 在设 定 抵押 权后 ， 抵 押 人再


愈 。 在 这种 情 况 下 ，
原则 上应 对 违 法建 筑 物 抵 押

 次设 定 抵 押 权 的 情 形 在 实 践 中 也 较 为 常 见 。 

举
持否 定 性 司 法评 价 但又 要 区 别 情 况 不能 

概 重以 明轻 既然 抵押 权 已 经设 定 的情 形下 抵押


一

， ， ，

而论 。 原 《 担 保法司 法解 释》 第 ４８ 条 规定 ，


以 人都 可 以 在 标 的 物 上 再 次 设 定 抵 押 权 或 者 转 让


法 定程 序 确 认 为 违 法 、 违 章 的 建 筑 物抵 押 的 ， 

抵 抵押 物 ， 债权人 在 已 就抵 押 财 产办 理 预 告 登记



押 无效 。 该 规定 充 分 注 意 到 了 违 法 建 筑 的 复 杂性 

， 的情形下 ， 自 然 也无 法 阻 止抵 押 人再 次转 让抵


把违 法 建筑 限定 为 以 法 定程 序 确 认 在此


“ ”

的情形 

。 押财 产 或 者 就 抵 押 财 产 再 次 设 定 抵 押 权 。

但是 ， 有关 部 门 在 诉讼 过 程 中 尚 未 依法定程

 情形 下 ，
预 告登 记究 竟 如 何 确 保债权 人将 来取


序 确认其违 法 ， 并 不 意 味着 以 后 不 确 认 。 如果 在

 得抵 押 权 呢 ？ 显然 ，
此 时 只 能 赋予 预 告登 记权


人 民 法 院 作 出 了 生效 判 决 认 定 抵 押 有效 后 ， 执行

 利人
一

种顺 位利 益 ， 即 债 权人
一

旦 办 理 了 抵押


阶 段被 确 认 违法 ， 将 导 致 判 决 无 法 执行 。 即 便是

 权 的 预告 登 记 ， 则 即 使抵 押 人 转让抵 押 物 或 者


执行了 ， 竞 买 人 权利 无 法 实 现 ，
也 将 产 生 无尽 的

 再次就 抵 押 物 设 定 抵 押 权 ，
预 告 登记 权利 人在


纷争 ，
这样 的 例 子 目 前 在 实 践 中 屡 有 发 生 ， 甚至

 能 够 办 理 本 登记 的 情 形 下 ，
也应获 得优先顺 位 

。

引 起 较大 舆 情 因此 在诉 讼 中 人民 法 院 

方 例如 张 三 将 房 屋 抵 押 给 李 四 因 种种 原 因 不能


一

。 ， ， ，

面 应 当 征 询 行政 管 理 部 门 意 见 ， 对 是 否 系 违法 建

 办理 抵 押 登记 ，
但李 四 已 办 理 预 告 登记 ，
如果


筑 作 为 事 实查 明 另 方面 为 保 障判 决 的 可 执

 张 三再 将 房 屋 出 卖 给 或 者 抵 押 给 王 五 且 已经


一

。 ， ，

行性 ，
应 明 确 以 违法建 筑 抵押 的 ，
抵 押 合 同 无效 

， 办理过户 手 续 或 者 抵 押 登 记 ，
则 李 四 在 能 够办


但 是在 审 庭审 终 结 前 已 经 办 理 合 法 手 续 或 经行

 理本 登 记 的 情 况 下 其权 利 应 优先 于 王 五 

也
一

，
。

政 管理 部 门 出 具 可 以 办 理 合 法 手 续 的 意 见 的 ，


应 就是 说 ，
在李 四 能 够 办 理 本登 记 的 情形下 ，


应
认 定有 效 

。 按 照 预告 登 记 的 时 间 来 确 定 权 利 的 优 先 顺 位 

，

（
三 ） 关 于 抵 押 预 告 登记

 而 不 能 按 照 本 登 记 的 时 间 来 确 定优 先 顺 位 

。

预告 登 记 制 度是 《 民 法 典 》 物 权编 规 定 的


一

值得 注意 的 是 ， 为 了 确 保 预 告 登 记 权 利 人将


种 特殊 登记 制度 。 根据 《 民 法 典》 第 ２２ １
条 （ 《 

物 来 实 现物 权 ， 《 执行 异 议 与 复 议 司 法 解 释 》 第 ３ 

０

权 法》 第 ２〇 条 ） 的 规定 ， 预 告登 记的 目 的是为

 条 还 规定 ， 在 预 告 登 记有 效 期 内 ， 如 果 具备 办理


了 保 障 将来 实 现 物 权 。 问 题是 ， 怎 么 才 能 保 障预

 本 登 记 的条 件 ，
预告 登 记 权 利 人 的 权 利 具 有 排 除


告 登记 权 利 人将 来实 现 物权 呢 ？ 为此 ， 《 民 法典》

 强 制 执行 的 效 力 。 同理 ， 为 确 保 预告 登 记 权 利 人



２４


 大 法 官论坛



将 来 实现 物 权 ， 在 预告 登 记 有 效 期 内 ，
预告 登 记

 记 ， 才能 享 有 优 先 受 偿 的 权 利 呢 ？ 对此 ， 我个 人


权 利 人 的权 利 也 应具 备 抵 御 破 产 的 效力 。 例如 作

 的 意 见是 ，
预 告 登 记 是 在 当 事 人 无 法 办 理 本 登记



为 房屋 出 卖 人 的 公 司 被 宣 告 破 产 ， 而 房 屋 买受 人

 的 情 况下 采 取 的
一

种特 殊 措 施 ，
一

旦 能 够 办 理本


在 此之 前 已 经 办 理 预 告 登 记 ， 则 房 屋 买 受 人在 具

 登记 ， 则 应理 解 为 预 告 登 记 就 可 以 产 生 本 登 记 的



备 本登 记条 件 的 情形 下 ，
可 以 行使破产法上的取

 法律 效力 ，
因此 ，
经人 民 法 院 审 查 ，
只 要 预告 登


回权 。 回 到抵 押 权 的 预 告登记上 ， 由 于 抵 押权 本

 记没 有 失 效 ，
且 债 权 人具备 办 理本 登记 的 条件 

，

身 虽 然 不能 排 除 强 制 执 行 和 抵 御 破 产 ，
但可以在

 就应 认 定 债 权 人 享 有 优 先 受 偿 的 权 利 ， 而 无 需另


强 制 执 行 和 破产 程 序 中 优 先 受 偿 ，
因此 ， 经 预告

 行 办 理抵 押权 的 本 登记 

。

登 记 的 抵押 权 ，
虽 然 也不 能 排 除 强 制 执 行 或 者 抵

 总之 ， 抵 押权 预 告 登 记 的 效 力 ， 大致可 以 分


御 破产 ， 但 应 具 有 优先 受 偿 的 效 力 ，
即 ：
在预告

 为 三 个层 次 

：

登 记有 效 期 内 ，
预 告 登记 权 利 人 也 应 有 权 在 强 制

 第
一

层次 ， 抵 押 权 预 告 登记 后 ， 在 办 理本 登


执 行 和 破 产 程序 中 优 先 受偿 ，
否则 ， 就 无 法保 障

 记前 ，
债 权 人 能 否 请 求行 使抵 押 权 ？ 我 的 意见是 

：

预 告 登 记 权 利 人 将 来 实 现 物权 

。 当 事 人订立 抵 押 合 同 后 仅 办 理 预 告 登记 ， 债 权人



需 要说 明 的 是 ， 尽 管 抵 押 权 的 预告 登 记 已 使

 主 张 行 使 抵 押权 的 ， 人民 法 院不应予以 支持 ， 

因

债权人 的权 利 具 有 定 的物权效力 但 这并 不 意

 为 此 时 是 否 在 预 告 登记 的 有 效 期 内 是 否 具 备本


一

， ，

味 着 债 权 人 已 现 实 的 享 有 抵 押权 。 这是 因 为 ，


根 登记 的 条 件 ，
都 需要 经过 诉 讼 程 序 进 行 审 查 。 

当

据 《 民 法典 》 第 ２２ １
条第 ２ 款 的规定 ，
预告 登 记

 然 ， 如 果 经审 查 ， 已 经 具 备 办 理 抵 押 登 记 的 条件 

，

后 ， 债 权 消 灭或 者 自 能够 进行 不 动 产 登 记 之 日 

起 则 抵 押权应 自 预 告 登记 之 日 即 已 设定 ， 债权人 自



９０ 日 内 未 申 请 登记 的 ，
预 告 登记 失 效 ，
因此 ， 

债 可 行 使 抵 押权 

。

权 人虽 然 已 经 办 理 预 告 登 记 ，
但 一

旦 预 告 登记 失

 第二 层次 ， 当 事 人 办 理 抵 押 权 的 预告 登 记 后 

，

效 ， 就 无法 保 障 债 权 人 将 来 取 得 物 权 。 也正因 为

 如 果 抵押 财 产 被 人 民 法 院 查 封 ， 是 否 影 响 当 事人



如此 ， 在 《 最 高 人 民 法 院 公报 》 ２〇 Ｍ 年第 ９
期刊

 办 理 抵 押 权 的 本 登记 ？ 我 的意见是 ： 不影 响当事


登的 中 国 光大 银 行 股 份 有 限公 司 上 海青 浦支 行 人办 理抵 押 登记 步说 在 抵 押 人 的 其他
“


 再进 

一

。 ，

诉 上海 东 鹤 房地 产有 限 公 司 、 陈 思 绮 保证 合 同 纠

 债 权 人 申 请 人 民 法 院 对 抵 押 物 强 制 执行 时 ，
人民



纷案 上海 二 中 院 在 终 审 判 决 中 认 为
” “

中 ， ， 

抵 法院 应 当 审 查 ， 预告 登 记 权 利 人 是 否 已 经 具 备 办


押 权 预 告登 记所 登记 的 并 非 现 实 的 抵 押 权 ， 而是

 理本 登 记 的 条 件 ， 而 无 需 当 事 人 另 行 提 起 诉讼 

：

将 来发 生 抵 押权 变 动 的 请 求 权 ，
该 请 求 权 具有 排

 已 经 具 备抵 押 登 记 条 件 的 ，
预告 登 记 权 利 人 主 张


他 效力 。 因此 ， 作 为 系 争 房 屋 抵 押 权 预 告 登记 的

 抵 押 权 自 预 告 登记 生 效 时 设 立 并请 求优 先受 偿 的 

，

权 利人 ，
在 未 办 理房 屋 抵 押 权 设 立 登记 之 前 ，


其 人 民 法 院 应 予 支持 ；
不 具 备 办 理 抵 押 登 记条 件 的 

，

享 有 的 是 当 抵 押 登 记条 件 成 就 或 约 定 期 限 届 满 对

 待 条 件成 就后 预 告 登 记 权 利 人 主 张 自 抵 押 登 记条


系 争房 屋 办 理 抵 押权 登 记 的 请 求 权 ，
并 可 排他 性

 件成 就 时起 取 得抵 押权 的 ，
人 民 法院 应 予支 持 

。

地 对 抗 他 人 针对 系 争 房 屋 的 处 分 ， 但并 非对 系 争

 第三 层次 ， 当 事 人在 办 理 抵 押 权 的 预 告 登记



房 屋 享 有 现 实 抵 押权 ， 而 是 待 房 屋 建 成 交付 购 房

 后 ，
抵 押 人被 宣 告 破 产 ，
预告 登 记 权 利 人 能 否 主


人 后就 该房 屋 设 立 抵 押权 的 一

种 预 先 的 排 他性 保

 张 优 先受 偿 ？ 我 的 意 见是 ：
在 预告 登 记 有 效 期 内



全 。 如 果 房 屋 建 成 后 的 产 权未 登 记 至 购 房 人 名 下 

， 抵 押 人被 人 民 法 院 宣 告 破 产 ，
无论抵押 登记的条


则 抵 押 权 设 立 登 记无 法 完 成 ， 其 不 能对 该 预 售 商

 件是 否 具 备 ，
预 告 登 记 权 利 人 主 张 就 抵 押 物 优先


品 房行 使 抵 押权 受偿 的 但 应 限 于 破产
”



。 ，
人 民 法 院 都 应予 以 支 持 ， 

上 述 判 决 是 否 意 味 着 在 办 理 抵 押权 本 登 记 之

 受理 时 抵押 物 的 价值 范 围 ， 且 当 事 人 在 破 产 受理



前 ， 即 使 债权 人 办 理 了 抵 押 权 的 预 告 登 记 ，
也无

 前 １
年 内 为 未 提供 担 保 的 债 务 办 理 抵 押 预 告 登 记


法 享有 优先 受偿 的 权 利 ， 而必 须 等 到 办 理 完本 登

 的 除外 

。

２５


《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

（
四 ） 关 于 动产 抵押

 ２ ．

办 理 了 抵 押 登 记 的 动 产 抵 押 权 不 能对 抗 第


我国 《 民 法 典 》 在 担 保 物权 公 示 的 法 律 效 果

 三 人 的例 外 情 况 。 按照 《 民 法典》 第 ４〇３ 条的 规


上 ， 采 取 了 公示 生 效 要 件 主义 与 公 示对 抗 要 件 主

 定 ， 办理 了 登 记的 动 产 抵 押 ， 能 够对抗 第三 人 

。

义 相 结 合 的 立法 思 路 。 只 是前 者为 主 ， 后 者 为辅 

。 但是 《 民 法典 》 第 ４〇４ 条 、
４ １ ６ 条规 定 了 两 个例


就 抵押 而 言 ， 对 不 动 产 采 登 记 生 效 要 件 主义 ，


不 外情 况 ， 应引 起 重 视 

。

办 理登 记 ， 抵 押 权不 生 效 。 对 动 产 采 登 记对 抗 主

 （
１
） 《 民 法 典》 第 ４〇４ 条规 定 ： 以 动 产 抵押


义 ， 抵 押权 合 同 有 效成 立 ， 抵押 权 即 设 立 ，
只是

 的 ，
不 得对 抗 正 常 经 营 活 动 中 已 经 支 付 合 理 价 款


不 办 理 动 产 抵 押 登记 不 得对抗 善 意 第 三 人 并 取 得抵 押 财 产 的 买 受 人
”

， 

。 。 该条是 指 ， 在出卖


１ ．

动 产抵 押未 办 理 登 记 ， 其 物 权效 力 十 分 有

 人正 常 生 产 经 营 范 围 内 ， 动 产抵 押 即 使 办 理 了 登



限 所 谓 的 不 能对 抗 第 三 人 是指 在 同 动产 上

 记 也 不 得对 抗 善 意 买 受 人 该条所规 定 的 动产


一

。 ， ， 。

竞 存 的 其他 物权 人 而 不 应包 括 抵 押 人 的 普通 债

 抵押 既 包 括 浮 动 抵押 也包括 般 动 产 抵押 

实
一

， ， ，

权人 。 因 为 物 权 优 于债 权 ，
如 果 动 产 抵 押 权不 能

 际 是 给 予买 受 人 以 查 询 登 记 的 豁 免 权 ， 即 只要是


对 抗普 通 债 权 人 ， 与 普 通 债 权 无 任何 区 别 ，
不符

 出 卖 人在 其 正 常 经 营 范 围 内 出 卖 产 品 ，
买 受 人无


合 物权 优 于 债 权 的 一

般原 理 

。 需查 询 买 卖 标 的 物 是 否 抵 押 。 比 如 出 卖 人 将 商场


第 在未 办 理 动 产 抵 押 登 记 的 情 况 下 

如 的 所 有 动 产 全 部 进 行 浮 动 抵 押 并 办 理登 记 到商


一

， ， ，

果 人 民 法 院 根据 抵 押 权人 的 其 他 债 权 人 的 申 请 采

 场购 买 正 常 对 外 销 售 商 品 的买 受 人 一

旦 取得 商 品 

，

取 查封 、 扣 押 等 措施 的 ， 动产 抵 押 权 人能 否优 先

 抵押 权不对 其 发 生 对 抗 效 力 。 人 民 法 院 在 适 用这



受偿 对 此 颇 具 争议 我本 人 的 意 见 是 其不享

 条 款 时 应把 握 这 条款 的 适 用 范 围 及 适用 条件
一 一

？ 。 ， 

，

有 优先 受偿 权 。 如 果 抵押 人 的 普 通 债 权 人 未 申 请

 防 止 滥用 。 结 合 实 践 经验 ，
下 列情 形 ， 办 理了 抵


法 院 采 取查 封 、 扣押 措 施 ，
可 支 持 动 产 抵 押权 人

 押 登 记 的 动 产 抵押 权 人 可 以 对 抗 该 条 款 所 称 的 买


的 优 先 受 偿 请求 。 这 样 理解 ， 与 《 民 法典》 极力

 受人 ：
一

是购 买 商 品 的 数 量 明 显 超 过
一

般 买 受人



隐 性 担保 保障 交易 安全 的 总 体思 路是
“ ”

消除 ， 
 的 ；
二是 购 买 出 卖方的生 产设备 的 ；
三 是 买 卖合


致的 同 的 签 订 系 以 担 保 出 卖 人 或 者第 三 人 债 务 履 行 为


一



。

第二 ， 动产 抵 押 未 办理抵 押 登记 ， 抵押 人将

 目 的的 ；
四 是 买 受 人 与 出 卖 人 存 在 直 接 或 间 接控


抵 押 的 动 产 转让 ， 并且买 受人 已 取得 占有 的 ， 

在 制关系 的 ；
五 是买 受 人 应 当 查 询 抵 押 登 记 而 未 查


没 有 证 据 证 明 买 受 人 知 道 或应 当 知 道 已 经 订 立 抵

 询 的 其 他 情形 

。

押 合 同 的 情 况下 抵 押 权 人 请 求 行 使抵 押 权 民 法 典》 第 条规 定
“

， ， 

对 （
２
） 《
４ １ ６ ：
动 产抵 押 担


动 产优 先 受 偿 的 ，
不应支持 。 因 为 该 买 受 人是 善

 保 的 主 债权 是 抵 押 物 的 价 款 ， 标 的 物 交付后 十 

曰

意第 三人 ，
动 产 抵押 不 登 记 ，
不 能 对抗 善 意 第 三

 内 办 理抵 押 登 记 的 ，
该 抵 押 权人 优 先 于 抵 押 物 买


人 。 相反 ， 如 果 有 证 据证 明 买 受 人 知 道 或 应 当 知

 受人 的 其 他 担 保 物 权 人 受 偿 ，
但是 留 置 权人 除


道 已 经订 立 抵 押 合 同 的 买 受 人 系 恶 意第 三 人 该条 是 关 于 价 金 超 级 优 先 权 的 规 定 其核
”

， 

，
外 。 。 

动 产抵 押权 人可 行 使 抵 押 权 ， 优先 受偿 

。 心 要 义在 于 以 动 产 价 金 为 主 债权 的 抵 押 权 优 先 于


第三 ，
动产 抵 押 未 办理登记 ，
抵押 人 又 将 该

 在同 一

动 产上 设 立 的 其 他 抵押 权 。 如果 说 《 民法


动 产抵 押 给 他 人 ， 如 果该抵押 办 理了 登记 ，
不论

 典》 第 ４ ０ ４ 条 是 解 决 被 设 立 抵 押 的 动 产 在 卖 出 情


该 抵押 权人 是 否 善 意 ， 未 办 理 登 记 的 动 产 抵押 权

 况下 与 买 受 人 的 权 利 顺 位 问 题 的 ， 那 么 本 条则 是


人 均 不 能对 抗 办 理 抵 押 登 记 的 动 产 抵 押 权 人 。 

因 解 决 设 立 抵 押 的 动 产在 买 入 情 况 下 ， 其 他 动 产抵


为按 《 民法 典 》 第 ４ １ ４ 条 规定 ， 抵押 权 已 经登 记

 押权 人 与 出 卖 人 动 产抵 押 权 的 权 利 顺 位 问 题 ，


两

的 先 于 未 登 记 的 受偿 个条款 个为卖出 个为买 入 按照 民法



一 一



。 ， 。 《

第四 ， 动产 抵 押 未 办理登记 的 ， 在破产程序

 典》 第 ４ １ ４ 条 的规定 ， 抵 押 权登 记 在 先 的 优 先 于



中 ， 抵 押权 人主 张 优 先受 偿 的 ，
不 应支 持 

。 登记 在 后 的 ， 但按照 《 民 法典 》 第 ４ １ ６ 条 的规



２６


 大 法 官论坛



定 在 以 动产 价 金 为主 债 权 的 情 况 下 在同 

动 的立法倾 向 非 典 型 担 保是指 法 律 未 明 确 规定
一

， ，
。 

，

产 上设 立 的 抵押 权 即 便 是 登 记 在 先 ，
也 不 能对 抗

 在交 易 中 自 发 产 生 的 担 保 形式 ， 或 法 律 虽 有 规定 

，

１ ０ 日 内 办 理 了 登记 的 以 动 产 价 金 为 主 债 权 的 抵 押

 但 未 典 型 化 的 担 保 形式 

。

权 。 此 种情 况 常 见 于 动 产 浮 动 抵 押 。 例如 ，
甲 

公 《 民 法典》 第 ３８８
条 除了 规定抵 押合 同 、 

质
“

司 为 贷 款 向 银行 设 立 了 浮 动 抵 押 ， 抵押范 围包括

 押合 同 外 ，
还 规定 了 其他 具有 担 保 功 能 的合


”

该 公 司 的 原 材料 钢 材 、 成品半成品 、 机 器 设 备等 

， 同 。 结合 《 民 法典 》 各分编 规定 ， 具有 担 保 功


并 办 理 了 浮 动 抵 押登 记 。 后 乙公 司 卖 给 甲 公司 １ 

０ 能的合同 包括 ： 保理合同 、 融 资租 赁 合 同 、 

所有
吨 原材 料 的 钢 材 ， 价款为 ５ ００ 万元 。 双 方 约定 分

 权 保 留 买 卖合 同 等 。 因 《 民 法 典 》 虽 将 这 些 具有


期 付款 ，
乙 公司 保留对 １ ０ 吨 钢 材 的 所 有权 ， 并在

 担 保 功 能 的 合 同 规 定在 典 型 合 同 分 编 中 ，
但由 于


１ ０ 日 内办理了登记 。 就银 行 的 动 产浮动 抵 押范

 这些 合 同 不 是 以 担 保 为 主 要 的 权 利 义 务 关 系 ， 

故
围而言 ， 包括这 １ ０ 吨钢 材 ， 其先于 乙 公司 登

 似 可 视 为 非 典 型 担 保合 同 。 此外 在 实 践 中 出 现 的


记 。 但根 据 《 民 法典 》 第 ４ １ ６ 条 规定 ，
乙公司

 让 与 担 保 等 担 保形 式 ，
更 系非 典 型 担 保 

。

所有 权 保 留 能 够对 抗 银行 。 该案 中 ， 如果 乙 公

 （
一

） 让 与 担保


司对 １ ０ 吨 钢 材未 约 定 所 有 权 保 留 ， 而是 约 定 了

 让 与 担 保 有广 义 和 狭 义 之 分 。 广 义让 与 担 保 

，

抵押 ，
只要在 １ ０ 日 内 办 理抵押 登记 ， 依 《 民法

 包 括 买 卖 式 担 保 和让 与 式 担 保 。 所 谓 买 卖式 担 保 

，

典》 第 ４ １ ６ 条 规定 ， 同 样 可 以 对抗 银 行 的抵 押

 又 称 卖与 担 保 、 卖 渡 的 担保 等 ， 是 指 以 买 卖 方式


权 。 之所 以 作 出 这样 的 规 定 ，
主要 是 为 设 立 了

 移转 标 的 物 的 所 有 权 ， 而 以 价金名 义通融金钱 

，

动产 浮 动 抵 押 的 企业再 融 资 创 造 条 件 ， 其他 企

 并 约 定 日 后 将 该 标 的 物买 回 的 制 度 。 狭义让与 担


业 向 作为 买 受方 的 企业 卖 出 产 品 ， 在 买受方 不

 保 ， 仅指 让 与 式 担 保 ， 又 称 为 信托 让 与 担 保 ， 

是
能 即 时 付款 的 情 况 下 ， 为 保障 价 金 回 笼 ， 往往

 指债 务 （ 或第 三人 ） 为 担 保 债务 清 偿 ， 将 担 保标


对 出 卖物设 定抵 押或 约 定所 有权 保 留 ， 但如 果

 的 物 之所 有 权 移 转 给 债 权 人 ， 在 债 务 清偿 后 ， 

标
不给 于 出 卖 方更 优越 的 保 护 ， 将 影 响 其交 易 信

 的 物 之 所有 权 回 归 于 担 保 人 ； 在 债务 届 时 未 能 得


心 ， 进 而 影 响交易 效率 ， 影 响正 常 的生产经 营 

。 到清 偿时 ， 债权人 有 就担 保物 优先 受偿 的权利 

。

在价金超级 优先 权制 度 下 出 卖 方无 需查 询 买

 其要 点 是 第 在设定这 担保 时 担 保 人需


一 一

：
， ， ，

受 方是 否设立 了 其他 抵 押 ， 只要 在 １ ０ 日 内办理

 将标 的 物 所 有 权 暂 时 转 让 给 债 权 人 ， 债权人成为


抵押 登记 或 所有 权保 留 登记 ， 即 可 保证 资 金 回

 形式 上 的 所 有 人 ； 第二 ， 为 使 担保 人 保 持 对 担保


笼 的安全 。 此外 ，
价金 超级 优先 权 制 度 ，
也理

 标 的 物 的使 用 效 益 ，
债 权 人 往往 与 担 保 人 签 订标


顺 了 所有 权保 留 制 度 与 动 产抵押 制 度 之 间 的 关

 的 物 的 借用 或 租 赁 合 同 ， 由 担保 人 对 担 保 标 的 物


系 ，
保证了 民 法 典 不 同 担 保 制 度 之 间 的 顺 畅 衔

 使用 ；
第三 ，
债务 人 履 行 债 务 后 ，
债 权 人 应返 回



接 。 还 值 得注 意 的 是 ， 《 民 法典》 第 ４ １ ６ 条 的规

 标的物 所有 权 ； 第四 ， 在 债 务 人未 偿还 债 务 时 

，

定 ，
除 了 适 用 于 所有 权 保 留 外 ，
还 可 以 适用 融

 债 权 人并不 是 当 然 地 取 得 担 保 标 的 物 所 有权 ， 

而
资租 赁 中 出 租 人 对 租赁 物 享 有所 有 权 的 情形 是进 行 清 算 清算 分为 两种 是归 属 清算 型
一



。 。 ：


，

对 标 的 物进 行 评 估 ， 超 出 债 务价 值 部 分 由 债 权 人



十 、 关于 非 典型担保 问 题

 偿 还 给担 保 人 ， 债 权 人取 得 所 有 权 ；
二 是 处 分清


算型 ， 由 债 权 人 将 标 的 物予 以 变 卖 ， 将价款用 于



非 典 型 担 保 是 相 对 于 典 型 担 保 而言 的 ， 典型

 清偿 债权 ， 多 余部 分归属 于 担 保人 。 在大陆法系


担 保是 由 法 律 明 确 规 定 的 典 型 化 的 担 保 类 型 ，


在 许多 国 家 ，
因 法 律对 让 与 担 保 无 明 文 规 定 ， 其有


我 国包括保证 、 定金 、 抵押权 、 质押权 、 留置权

 效性 曾 遭 到 学 界 的 批 评 ， 被 认 为 是 虚 伪 表示 、 

规
五类 。 《 民法典 》 将定 金规定在违 约 责任 一

章 

，
避 流 质 禁 止 之规 定 、 违反 物 权 法 定 原 则 ， 甚 至被


似 乎有 淡化 定 金 的 担 保 功 能 ， 且 不 作 为 典 型 担保

 称 为 交易 上 的 私 生 子 。 但如 今 ， 让 与 担 保 已 经成



２７


《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

为德国 、 日 本等 国 的重要担 保形式 ， 并 被司法判


 审 法 院 认定 为 让 与 担 保 ， 并认 定 双 方 约 定 合 法 有


例 所认 可 本 学者 我 妻 荣 语 道 破天 机 作为

 效 但同 时认为 诉争 的 房 屋 价 值 超 过 欠 款 

如
一

。 日 ：
。 ， ，

私法 领 域 中 私生 子 的 让 与 担 保 制 度 ， 在 长 期遭 受

 果 因 甲 公 司 不 能 偿 还 欠 款 而 使 乙 公 司 取 得 房 屋所


白 眼之 后 ， 终 于 获 得 判 例 法 的 承认 而 被 认 领 。 

我 有权 ， 有 失公 平 。 因此 ， 判 令 乙 公 司 返还 甲 公司



国 物权 法 草 案 曾 规定 有 让 与 担 保 ， 最 后 两 稿被 删

 产权 ，
乙 公 司 对 该 房 产 在 甲 公 司 破 产 程 序 中 享有


去 ， 终 未 获物 权 法之 认 可 。 民 法 典虽 未 明 确规 定

 别 除权 。 应该 说 ，
二审 法 院 对 双方 的 法 律 关 系 认


让 与 担保 ，
但通 过第 ４０ １
条 、 ４２８ 条对 流 押 、 

流 定 为 让与 担 保 是 妥 当 的 

。

质 条款 的 修 改 ， 足 以 产 生让 与 担 保 的 制 度 效 果 

。 其二 ， 信 托 投 资 公 司 以 募 集 资 金 对 外 发 放借


在 我 国 司 法 实务 中 ，
不 应 简 单 的 认 定 该 担 保形 式

 款 。 这种 业 务 通 常 是 以 受 让 房地 产 开 发 项 目 等特


无效 ， 尤其 不应 依 据 有 关 流 押 或 流 质 之 禁 止规 定

 定资 产 ， 或者 房 地 产 开发 公 司 的 股 权 收 益权 ， 

或
认 定 担 保合 同 无 效 。 即 使 合 同 未 约 定 债 务 不 能清

 者开 发项 目 收 益 权 等特定 资 产 收 益 权 的 方 式 进 行 

，

偿时具体的 清 算 办 法 ，
法 院 亦可 基 于 《 民 法典 》

 核 心 条款 是 信 托 公 司 作 为 受 让 方 向 转 让 方 支 付 收


第 ４０ １
条 、 ４０２ 条 的 规定 ， 认定 债 权 人对相 应 标

 购价 款 ， 所收 购 的 资 产 或 资 产 收 益 权 在 绝 大 多 数


的 物 的 优先 受偿 权 

。 情 况 下不 过户 ， 期 满后 由 转让 方 向 信托 公 司 回 购 

，

实践 中 对 《 民 法典 》 第 ４〇 １
条 、 第 ４ ２８ 条规

 回 购 款为 收 购 价 款本 金 ＋ 固 定 比 例 的 溢 价款 。 

在
定 应 把 握 以 下要 点 ： 第 一

，
当 事 人 在 债 务 履行 期

 这种 情况 下 ，
只 要合 同不 存在 其他 无效 事 由 ，


则
限届 满 前约 定 ， 债务 人 不 履 行 到 期 债务 ， 标的物

 应当 由 转让 方 履行 合 同 约 定 的 回 购 义务 

。

归 债权 人 所 有 的 ， 该约 定 应 认定 无效 ，
但 不影 响

 在上 述交 易 中 ， 为 保证 资 金 安 全 ， 当 事 人还


担 保 的 意 思 表示 效 力 。 这 里 要 探究 当 事 人 的 真 意 

， 会设计出 由 信托公司 成 为项 目 公 司 股东 ，
监督资


一

般来 说 ，
只 要 约 定 债 务 人 到 期偿 还 债 务 ， 债权

 金使 用 的 交 易 结 构 ， 在转让方履行 回 购 义务后 

，

人 即 返 还 标 的 物 所有 权 ； 或者 订 立 买 卖 合 同 等 进

 信托 公 司 退 出 项 目 公司 。 这种情况下 ， 信托公司



行 所有 权 形 式转 让 ， 而且 目 的 是 担 保 债 权 的 实现

 持有 股权 的 真 实 意 图 ， 是 为 了 担 保 债 权 实现 ， 

应
的 ， 均可 解 释 为 当 事 人 具 有 担 保 的 意思 表 示 ， 

仅 当 认 定为 成 立 让 与 担 保 法 律 关 系 。 对此可 以参考


“

认定 合 同 关 于 不履 行到 期 债务 所有 权 归 债权

 《 九 民 会 纪要 》 第 ７ １
条 、 第 ８９
条 的 规定 

。

而认 定 关 于具 有 担 保 功 能 的 合
”

人 的 约 定 无效 
 上述 两个 例 子 是 对 这 条文 的 进 步阐释
一 一

， 

。

同 条款 有 效 实践 中 还存在 个问题 股东 以 其 持 有 的 目标


一



。 ， ，

当然 ，
在实 践 中 需 对 某 一

交 易 是真 实 的 财 产

 公 司 股权 转让 至 债权 人 名 下 的 方 式 为 债 务 履 行 提


转让 ，
还是 以 转让 形 式 担 保 债 权 进 行判 断 。 法院

 供担 保 ，
目 标 公 司 债权人 以 股东 未 履行 出 资 义务 

，

在 审 理 案件 时 ，
应 结 合是 否 存 在 被 担 保 的 主 债权

 抽逃 出 资 为 由 ，
请 求 作 为 名 义 股东 的 股 权 人 与 股


债务 关 系 ， 是 否 存在 回 购条 款等 因 素 综 合 判 断 

， 东承 担连 带 责 任 。 对 此情 况 ，
鉴 于 债 权 人 受让 股


以 探求 当 事 人 的 真 意 。 试举 两 个 例 子 

：
权 合 同 安排 系 为 担 保 债 权 的 实 现 ，
不 具 有 受让 股


其 甲 公司 欠 乙公司 ００ ０ 万元 双方 达成

 权 的 真实 意 思 表示 不 宜 支 持债 权 人 的 请 求
一

１ 

。
， ， ，

协议 ，
约定 ： 甲 公 司 将 其 楼房 产 权 过户 给 乙 公司 

； （
二
） 所 有 权保 留



甲 公司 在 ３
年 内 偿 还 乙 公 司 全 部欠 款 ，
乙 公司 收

 在分 期 付 款 买 卖 中 ， 当 事 人 约 定 在 标 的 物交


到 欠款 后 将 房 屋 产 权 证 及 产 权 还 给 甲 公 司 ； 如果

 付 买 受人 后 由 出 卖 人 继 续 保 留 所 有 权 的 情 况 在 实


甲 公 司 不能 按 期 偿 还 欠 款 ，
乙 公 司 永 远 取 得房 屋

 践 中 较为 常 见 。 出 卖 人保 留 所 有 权 的 目 的 ， 显然


产权 。 后 甲 公 司 没 有 依 约 偿 还 欠 款 却 进 人 破产 程

 是为 了 担 保 价 款 债 权 的 实 现 ，
因 此所有 权保 留被


序 ， 其 清 算 组 提 起诉讼 请 求 乙 公 司 返 还 房 屋 产 权 

。 认为 是 一

种 非 典 型 担 保 物权 。 关 于所 有 权 保 留 买


对 该案 ，
一

审 法 院认定 为 抵 押 ，
但 因 违 反 禁止 流

 卖 ， 合 同 法 即 已 有 明 确规 定 ，
但 由 于 合 同 法 没有


押 之规 定 而 无效 ， 判 决 乙 公 司 返 回 房屋 产 权 。 

二 规定 公示 方 式 ，
因 此 第 三 人 无法 从 外 观 上 识别 出



２８


 大 法 官论坛



卖 人所 保 留 的 所 有权 ， 从 而对 第 三 人 的 交 易 安 全

 然有 权取 回 标 的 物 ，
但 买 受 人抗 辩 标 的 物 的 价 值


构成 了 定 的威 胁 民 法 典为 消 除 此种 隐 形 担 保 大于 欠 付 价 款 及 其 他 费 用 请求 人 民 法 院拍 卖
一

。 

， ， 

、

明 确 规 定 出 卖 人 保 留 的 所 有 权 非 经 登记 不得 对

 变卖 标 的 物 则 人 民 法 院 对 于买 受 人 的 主 张 应


一

， ，

抗善意 第三 人 （ 第 ６ ４１ 条第 ２ 款 ） 。 不仅 如此 

， 并予 以处 理 

。

在同
一

标 的 物上 存 在 数 个 担 保 物 权 时 ， 即 使其 中

 当然 ，
无论 是 出 卖 人 通 过 协 商 还 是 诉 讼 取 回



有 出 卖 人 保 留 的 所有 权 ，
也应根据 《 民 法典》 第

 标的物 ，
根据 《 民 法典》 第 ６幻 条的 规 定 ，
买受


４ ４ 条 第 ２ 款 的 规 定 处 理 数个 担 保 物 权 之 间 的 清

 人 方 面有 权 在 合 理 期 间 回 赎 标 的 物 在放弃 回


一

１
，

偿 顺序 

。 赎 权 的 情形 下 ，
也 有 权请 求 出 卖 人 以 合 理 价 格转


值 得 注意 的 是 ， 为 了 确 保 出 卖 人保 留 的 所 有

 卖 标 的 物 并 将 超过 买 受 人 欠付 价 款 及 其 他 费 用 的


权 发挥 其 担 保 价 款 债 权 实 现 的 功 能 ， 《 民 法典 》

 部分 予 以 返 还 。 如 果 出 卖 人 不 以 合 理 价 格 转 卖标


第 ６４２ 条第 １
款 不 仅 规定 了 出 卖人可 以 取 回标 的

 的 物 并将 超过 买 受 人 欠 付 价 款 及 其 他 费 用 的 部 分


物 的几 种 情 形 ， 而且 于该 条 第 ２ 款 规 定 在 发生 出

 返 还 给买受 人 ，
买 受 人 也 仍 然有 权 请 求 参 照 担 保


卖 人可 以取 回标 的 物 的 情 形 下 ， 出 卖 人可 以 与买

 物权 的 实 现 程 序 ， 申 请人民 法院拍 卖 、 变 卖标


受 人协 商 取 回 标 的 物 ；
协商不成的 ， 可 以 参 照适

 的物 

。

用 担 保 物权 的 实 现 程 序 对此 有 种 意见认 为 三 融资租赁


一

。 ， 

， （ ）

在 当 事 人就 出 卖 人取 回 标 的 物 协商 不 成 的 情 形 下 

，
在融 资 租 赁 中 ，
出 租 人对 租 赁 物 享 有 的 所有


出 卖 人 只 能 请求 参 照 担 保 物 权 的 实 现 程 序 申请

 权亦 具 有 担 保 功 能 与对待 所有 权 保 留 样 

民
一

，
。 ，

变卖标 的 物 并就所得 价款受偿 法典 为 消 除 隐 形 担 保

“

人 民法 院 拍 卖 、 

。 ，
于第 ７ ４５ 条规 定 ：
出租


我 认为 民 法 典》 第 条第 款规定的 

可 人 对 租赁 物 享 有 的 所 有 权 未 经登记 不 得对 抗
“

， 《
６４２ ２ ， ， 

” “ ” ”

以 不 能理 解 为 只能 ，
因此 ， 在当 事 人不能

 善意 第 三 人 。 此外 ， 《 民 法典》 第 乃２ 条规 定 

，

协 商取 回 标 的 物 时 民 法 典实 际上 方 面 允许 当

 如 果 承租 人 经 催告 后 在合 理 期 限 内 仍 不 支 付 租 金
一

， 

，

事 人 通 过非 讼程 序 的 方 式 实 现 担 保 物权 另 

方 出 租 人既 可 选 择 请 求 支 付 全 部 租 金 也 可 以 选择


一

， ，

面 也 允 许 出 卖 人 通 过诉 讼 取 回 标 的 物 

。 解 除合 同 ， 收 回 租赁 物 。 值得注 意 的 是 ， 与民法



问 题在 于 ， 如 果 出 卖 人 不 通 过 非讼 程 序 实 现

 典关 于 所有 权 保 留 的 规 定 有 所 不 同 ，
民 法 典 在这


担 保 物权 ，
而 是 径 行 通 过诉 讼 请 求 取 回 标 的 物 

， 里 不 仅 明 确 了 收 回 租赁 物 的 前 提 是 解 除 合 同 ，


而
是 否 存 在损 害 买 受人 利 益 的 可 能 ？ 从实 践 的 情 况

 且 也 没 有 规定 如 果 当 事 人 就 租赁 物 的 取 回 协 商 不



看 ，
出 卖人 不 能 通过 协 商
一

致取 回 标的 物 ， 往往


一

致 ，
可 以 请 求 参 照 适 用 担 保 物权 的 实 现 程 序 

。

是 因 为 买 受 人 已 经支 付 了 大 部 分 价 款 ，
且 标的物

 可见 ，
民 法 典 对 于 融 资 租 赁 出 租 人 所 享 有 的 所有


的 价 值 又 超 过买 受 人 欠 付 的 价 款 及 其他 费 用 ，


买 权 ，
在 其 担 保 功 能 的 实 现 上 采取 了 不 同 于 所 有权


受 人 担 心 出 卖人 取 回 标 的 物 后 自 己 无力 依据 《 

民 保 留 的思 路 。 据此 ， 如 果 承 租人 欠 付 租 金 导 致 出



法 典 》 第 ６ ４３ 条 进 行 回 赎 ， 而 出 卖人又 不以 合理

 租 人 有权解 除 合 同 并 收 回 租 赁 物 ，
如 果 双 方 无法


价 格 转 卖标 的 物 并 将 超过 欠 付 价 款 及 其 他 费用 的

 就合 同 解 除 和 租 赁 物 的 收 回 达 成 致 出 租人 自
一

， 


部 分返 还 自 己 ，
将导致 买受人 的利 益 受到 损 害 

。 可 起 诉到 人 民 法 院 ，
请求 解 除 合 同 并 收 回 租 赁物 

。

为 了 避 免 上 述情 形 的 发 生 ， 笔 者认 为 ， 如果出 卖

 不过 ， 如 果 当 事 人 约 定租 赁 期 限 届 满 租 赁 物


人 不 通 过非 讼程 序 请 求 人 民 法 院 拍 卖 、 变 卖标 的

 归承 租人所有 ，
且 承租人 已 经支付 大部分租金 

，

物 并 以 所得 价 款 受 偿 ， 而 是 以 诉 讼 的 方 式请 求 取

 但 是 无力 支 付 剩 余 租金 ，
此 时 出 租 人 享 有 的 所有


回标的物 ， 则应 根 据 买 受 人 是 否 提 出 抗 辩 或 者 反

 权就 与 出 卖 人 保 留 的 所 有 权 极 为 类 似 ，
都 可 能涉


诉 来 审 理案 件 ：
如 果 出 卖 人虽 然 有 权 取 回 标 的 物 

， 及到 承 租 人 的 利 益 保 护 问 题 。 也正因 为如 此 

，

但 买 受 人反 诉请 求 出 卖 人 将 标 的 物 价 值 超 过欠 付

 《 民法 典 》 第 ７５ ８ 条 规定 ， 出 租 人 因 此 解 除合 同



价 款及 其他 费用 的 部 分 予 以 返还 ， 或 者 出 卖人 虽

 收 回 租赁 物 ， 收 回 的 租 赁 物 的 价 值 超 过 承 租 人欠



２９


《 法 律适用 》
２ ０２ １ 年第 １ 

期

付 的 租 金 以 及 其 他 费用 的 ， 承租 人 可 以 请 求 相 应

 账款 债权 ，
也 可 以 向 应 收 账 款 债务 人 主 张 应 收 账


返还 。 问题 是 ， 如 果 当 事 人就 租 赁 物 的 价 值 发 生

 款债 权 ； 保理 人 向 应 收 账 款 债务 人 主 张 应 收 账 款


争议 ， 如何 确 定 租 赁 物 的 价 值 ？ 显然 ， 由 于融 资

 债权 ， 在 扣 除 保理 融 资 款 本 息 和 相 关 费 用 后 有剩


租 赁 出 租 人 的 目 的 是 解 除 合 同 收 回 租赁 物 ，
因此

 余的 ， 剩 余 部 分 应 当 返 还 给 应 收 账 款 债 权人 。 

可

承租 人 不 能 主张 参 照 适用 担 保 物 权 的 实 现 程 序 

由 见 ， 在有 追 索 权 的 保 理 中 ， 应 收账 款 虽 然 名 义上


人 民法 院 通 过 拍 卖 、 变 卖来 确 定 租 赁 物 的 价 值 

， 已 经 转让 给 保 理 人 ， 但其 目 的 在 于 担 保 保 理 人对


也 不 能 在诉 讼程 序 中 请 求 人 民 法 院 对 租 赁 物进 行

 应 收 账 款 债 权 人 所 享 有 的 保 理 融 资 款本 息 。 就此


拍卖 变卖 来 确 定租 赁 物 的 价 值 关于 租赁 物 的

 而言 有 追索 权 的 保 理 与 应 收 账 款 质 押 样 

其
一

、 。 ， ，

价值 ，
我的意见是 ，
融 资 租 赁合 同 有 约 定 的 ，


按 功 能 都是 为 了 担 保 债权 的 实 现 。 也 正 因 如此 ，


与
照其约定 ； 融资 租赁 合 同 未 约 定 或 者 约 定 不 明 的 

， 同
一

应收 账款 可 能 发 生 多 次 质押 或 者 多 次 转让


一

可 以 根 据 约 定 的 租 赁 物 折 旧 以 及 合 同 到 期 后租 赁

 样 同 应 收 账 款 也 可 能发 生 多 重 保 理 对此
一

，
。 

，

物 的 残 值来 确 定 。 如 果根 据前 述 方 法 仍 难 以 确 定 

， 《 民 法 典 》 第 ７ ６ ８ 条规 定 ：
应 收账 款 债 权人 就 同



或 者 当 事 人 认为 依 照 前 述 方 法 确 定 的 价 值 严 重 偏

 一

应 收账款 订 立 多 个 保 理 合 同 ，
致 使 多 个 保 理人


离 租赁 物实 际 价 值 的 ，
可 以 请 求 人 民 法 院 委托 有

 主张 权 利 的 ， 已 经登 记 的 先 于未 登 记 的 取 得 应 收


资 质 的 机 构 评估 

。 账款 ； 均 已经登记的 ，
按 照 登 记 时 间 的 先 后顺 序


（
四 ） 保理

 取得 应 收 账 款 ； 均 未 登记 的 ， 由 最 先 到 达 应 收账


依据 《 民法 典》 第 ７ ６ １
条的规定 ，
保理 合

 款债 务 人 的 转 让 通 知 中 载 明 的 保 理 人 取 得 应 收 账


同 是应收账款 债权 人将现 有 的 或 者将 有 的应 收

 款 ；
既 未 登记 也 未 通 知 的 ，
按 照 保 理 融 资 款 或者


账款转 让 给 保理 人 保 理 人提供 资 金 融 通 服务 报酬 的 比 例 取 得 应 收 账 款
”

，
、 

应 。 尽 管 本 条 针对


收账 款 管 理 或 者 催 收 应 收 账 款 债 务 人付款 担

 的是就同 应 收 账 款订立 多 个保理 合 同 的 情 形
一

、 

，

保等 服务 的 合 同 。 需要 说 明 的 是 ，
该条 所谓 保

 但 考 虑到 实践 中 也 可 能 发 生 就 同 一

应收账款 同 时


理人提供的 应 收 账 款 债务 人 付 款 担 保 存在保理 应 收 账 款 质 押 或 者 债权 转 让 的 情 形
“ ”

服务 

， 、 

，

系指 保理人就 应收 账款债 务人 的付 款 义务 向 债

 故 上 述规则 应类 推 于 就 同 应 收账 款 同 时 存 在保


一

权 人 提 供 担保 它 是保理服务 的 常 见 内 容之 理 应 收 账 款 质 押 或 者 债 权让 与 的 场合
一

， 

， 、 

。

但这 并非 是 保理 合 同 本 身 的 担 保 功 能 。 保理 合
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 此外 ， 需要说 明 的是 ， 《 民 法典》 第 ７ ６６ 
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条
同 的担 保 功 能 仅仅 存 在 于 有 追 索权 的 保 理 中 
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， 规定 当 事 人 约 定 有 追 索 权 保 理 的 ， 保理人可 以 
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向

其实 质是应 收账款 债权人 通过 债权转让 的方 式

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 应 收 账 款 债 权 人 主张 返 还 保 理 融 资 款 本 息 或 者 回
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将其对应收账 款债 务人享 有 的 债权用 于 担 保 保

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 购 应 收账款 债 权 ，
也 可 以 向 应 收账 款 债 务 人 主 张
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理 融 资 款本 息 的 返还 
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。 应收 账款 债 权 。 据此 ，
保 理 人分 别 以 应 收 账 款 债
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《 民 法典》 第 ％７ 条规 定 的 无 追 索 权 保理仅
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 权 人 和 债务 人 为 被告 提 起 诉 讼 ，
人 民 法 院 应 予受
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仅 是 保 理人 为 赚 取 应 收 账 款 与 保 理 融 资 款 之 间 的
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 理 。 问题 是 ， 如 果 保 理 人 以 应 收账 款 债 权 人 或 者
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差 价 而 受让 应 收 账款 故 只 能 向 应 收 账 款 债务 人
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 应 收 账 款 债务 人 并 提起 诉 讼 人 民 法 院 是 否应
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一

， ，

主张权 利 。 但 是根 据 《 民 法典》 第 ７６ ６ 条的规

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 予受 理 ，
存在争议 。 我 认为 ，
此时 人民 法院 可 以
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定 ， 在 有 追索 权 的 保 理 中 ， 保理人可 以 向 应 收账
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 受理 ， 但 在判 决 时 ， 应 明 确各 自 的 责任 范 围 
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。

款 债 权 人 主张返 还 保 理融 资 款 本 息 或 者 回 购 应 收
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 （ 责任编 辑 ：
李国慧 
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）

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