‫ماســـــتر المالية التشاركية‬

‫ـ الفوج الثالث ـ‬
‫رسالة لنــيل شــهــادة المـاستر في قـانـون الخاص‬
‫تحت عنوان‪:‬‬

‫تحت إشراف األستاذ‪:‬‬ ‫إعداد الطالب‪:‬‬

‫د‪ .‬ياسين الكعيوش‬ ‫ياسين األندلوسي‬

‫أستاذ مؤهل بكلية الحقوق بفاس‪ ............................‬رئيسا ومشرفا‬ ‫الدكتور ياسين الكعيوش‪:‬‬

‫أستاذة التعليم العالي بكلية الحقوق بفاس‪ ...............‬عضوا‬ ‫‪:‬‬ ‫الدكتور كنزة حرش ي‬

‫أستاذة التعليم العالي بكلية الحقوق بفاس‪ ...............‬عضوا‬ ‫الدكتورة بهيجة فردوس ‪:‬‬

‫الدكتورة نرجس البكوري ‪ :‬أستاذة مؤهلة بكلية الحقوق بفاس‪ ..........................‬عضوا‬

‫السنة الجامعية‪2022/2021:‬‬

‫‪0‬‬
1
2
 ‫‪ -‬فك الرموز‬

‫ج = الجزء‪.‬‬

‫د‪ .‬ذ‪ .‬س = دون ذكر السنة‬

‫ص = الصفحة‪.‬‬

‫ط = الطبعة‪.‬‬

‫ظ‪ .‬ت‪.‬ع = ظهير التحفيظ العقاري‪.‬‬

‫ع = العدد‪.‬‬

‫ق‪ .‬ل‪ .‬ع = قانون االلتزامات والعقود‪.‬‬

‫ق‪ .‬م‪ .‬م = قانون المسطرة المدنية‪.‬‬

‫م = ميالدية‪.‬‬

‫م‪ .‬إ‪ .‬ه‪ .‬م‪ .‬ح = مؤسسات االئتمان والهيئات المعتبرة في حكمها‪.‬‬

‫م‪ .‬ت = مدونة التأمينات‪.‬‬

‫م‪ .‬ت‪ .‬م = مدونة التجارة المغربية‪.‬‬

‫م‪ .‬ح‪ .‬ع = مدونة الحقوق العينية‪.‬‬

‫م‪ .‬و‪ .‬ب‪ .‬م = منشور والي بنك المغرب‪.‬‬

‫ه = هجرية‪.‬‬

‫‪3‬‬
 ‫مقدمة‬

‫تعتبر المؤسسات والهيئات المعتبرة في حكمها‪ .‬أحد أهم محركات التنمية االقتصادية‬
‫واالجتماعية في البالد بصفتها المصدر الرئيسي لتمويل االقتصاد‪ ،‬مع ما يترتب عن ذلك من‬
‫أفاق للنمو وخلق فرص الشغل‪ ،‬وتعتبر اإلصالحات القانونية والتنظيمية التي يعرفها القطاع‬
‫البنكي ببالدنا والتي همت مجموع مكونات المنظومة المالية (سوق الرساميل‪ ،‬التسنيد العقود‬
‫اآلجلة ‪ )...‬عن إرادة واضحة نحو تحديث القطاع من أجل مواجهة رهانات التنمية الوطنية‬
‫واالستجابة لمتطلبات الحكامة الجيدة وتدبير المخاطر الشمولية‪.1‬‬

‫وقد حاول المغرب أن يفتح المجال للتعامالت اإلسالمية من خالل السماح بتطبيق‬
‫تجارب محدودة من أجل مواكبة االهتمام إلى أن بدأ الخوض بشكل رسمي تجربة البنوك‬
‫التشاركية سنة ‪ 7002‬إثر صدور توصية والي بنك المغرب التي أطرت المنتوج البنكي البديل‬
‫وقد اقتصرت الدورية على اعتماد ثالث منتجات فقط (المرابحة‪ ،‬المشاركة‪ ،‬واإلجارة)‪.2‬‬

‫فقد شكل تبني المشرع المغربي للقانون ‪ 00.307‬المتعلق بمؤسسات االئتمان والهيئات‬
‫المعتبرة في حكمها طفرة نوعية على مستوى اعترافه بالبنوك التشاركية‪ ،‬كمؤسسات تمويلية‬
‫جديدة لها حق مزاولة األنشطة المتعلقة بتلقي األموال من الجمهور وبعمليات االئتمان وبوضع‬
‫جميع وسائل األداء رهن تصرف العمالء أو القيام بتدبيرها‪ ،‬وكذا بتلقي الودائع االستثمارية‪،‬‬
‫وتمويل العمالء ببعض المنتوجات المالية التشاركية‪ ،‬وكذا القيام بالعمليات التجارية والمالية‬
‫واالستثمارية بعد الرأي بالمطابقة الصادر عن المجلس العلمي األعلى‪. 3‬‬

‫وقد تكفلت المادة ‪ 85‬من القانون ‪ 00.307‬باإلشارة إلى المنتجات المالية التشاركية‬
‫التي يمكن بواسطتها للبنوك التشاركية أو المؤسسات والهيات المعتبرة األخرى المأذون لها‬
‫بذلك تمويل عمالئها‪ ،‬بحيث أشارت إلى المرابحة والمشاركة والمضاربة والسلم واالستصناع‪،‬‬
‫كعقود يمكن ابرامها بين المؤسسة والعميل وحاولت من خالل ذلك تنويع هذه المنتجات لجعلها‬
‫‪1‬‬
‫انوار أبو هالل‪ ،‬سكينة الوات‪ ،‬البنوك التشاركية بالمغرب من واقع الفراغ القانوني إلى مرحلة التقنين‪ ،‬المجلة االلكترونية لألبحاث القانونية‪ ،‬العدد‬
‫‪ ،4‬س ‪ ،7002‬ص‪.82‬‬
‫‪2‬‬
‫توصية بنك المغرب رقم ‪ ..‬لسنة ‪ 7002‬الصادرة في ‪0.‬شتنبر تتعلق بمنتجات االجارة والمشاركة والمرابحة‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫عالل فالي‪ ،‬بحث بعنوان التمثالت القانونية لعقد المضاربة‪ ،‬مشاركة في ملتقى اليسر العلمي للمالية التشاركية الذي انعقد بالدار البيضاء يومي‬
‫‪77‬و‪7.‬ابريل ‪7002‬ص‪..‬‬

‫‪4‬‬
‫تلبي مختلف حاجيات العمالء وتغطي التصورات التشاركية الممكنة على اعتبار أن خلق‬
‫ثروات جديدة يستتبع بالحتم ظهور أدوات جديدة لالئتمان ألن هذا األخير يعتبر من أبرز‬
‫الخصوصيات التي تميز عالم التجارة‪ ،‬فهو على حد قول البعض عصب التجارة ‪.4‬‬

‫اإلطار الخاص‬

‫أدى تزايد أهمية االئتمان في العصر الحديث واتساع نطاقه بما فيها المؤسسات‬
‫المالية األخرى‪ ،‬بتوزيع االئتمان على قطاعات اإلنتاج والتوزيع واالستهالك أدى إلى ازدياد‬
‫الحاجة إلى الضمانات‪ ،‬كما أنه على مستوى االئتمان الفردي فكلما كان الدائن متأكدا من‬
‫حصوله على حقه كلما تساهل في منح ائتمانية للمدين‪.5‬‬

‫فالضمانات لها تأثير حاسم على حجم ومدة وتكلفة االئتمان‪ ،‬وقد أدت إلى زيادة تكلفة‬
‫االئتمان‪ ،‬نتيجة اشتراط الرسمية أو نتيجة اشتراط الضامن المقابل للمخاطر التي يتحملها‪ ،‬كما‬
‫هو الشأن بالنسبة للضمانات الشخصية عالوة على ذلك فإن بعض الضمانات قد تؤدي إلى‬
‫عرقلة تداول األموال‪ ،‬فمثال يصعب بيع عقار مرهون رهنا رسميا‪ ،‬أو منقول مرهون رهنا‬
‫حيازيا‪ .‬وفي النهاية نجد أن بلوغ هذه الضمانات لغاياتها غالبا ما يستغرق كثيرا من الوقت‬
‫والنفقات‪ ،‬نتيجة إلجراءات الحجز والتنفيذ والبيع بالمزاد‪.‬‬

‫ويقوم الضمان بكافة صوره منذ العصور القديمة بدور هام في تشيع االئتمان‪ ،‬وتنشيط‬
‫عمليات التسليف‪ ،‬إذ قليل ما نجد في التعامل من يقبل أن يمنح الغير ما يحتاج إليه من مال أو‬
‫أجل بغير ضمان كاف يؤمنه من خطر إعسار المدين‪ ،‬ويضمن له الوفاء بحقه كامال ‪.6‬‬

‫فالضمانات بأنواعها سواء الشخصية أو العينية‪ ،‬هي وسيلة يمكن للمتعاملين تقديمها‬
‫للحصول على تمويالت من البنك‪ ،‬هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى هي أداة إثبات حق البنك في‬

‫‪4‬‬
‫فؤاد معالل‪ ،‬شرح القانون التجاري المغربي الجديد‪ ،‬الطبعة الثانية‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء‪ ،‬س ‪ ،7000‬ص‪.00‬‬
‫‪5‬‬
‫خالد الهاني‪ ،‬الرهن الحيازي الوارد على المنقول على ضوء مستجدات قانون ‪70305‬المتعلق بالضمانات المنقولة‪ ،‬دار القلم‪ ،‬دون ذكر الطبعة‬
‫ص‪.08‬‬
‫‪6‬‬
‫المرجع نفسه ص‪.01‬‬

‫‪5‬‬
‫الحصول على أمواله الممنوحة للزبناء بالطريقة القانونية في حالة عدم تسديد عمالء البنوك‬
‫لديونهم في اآلجال المتفق عليه في العقد‪.7‬‬

‫ولتقريب هذه الدراسة فإننا سنعمل على معالجتها من خالل تحديد اإلطار المفاهيمي‬
‫للموضوع قيد الدراسة والتحليل‪ ،‬إلى أن نستعرض المحطات التي عبرها الضمان ليكون‬
‫وسيلة فعالة لمنح االئتمان واستحقاق الدين عند حلول أجله باعتباره يحظى بأهمية بالغة في‬
‫شقيها النظري والعملي ولتكون هذه التراتبية معالجة إلشكالية جوهرية ينبني عليها موضوعنا‪.‬‬

‫اإلطار المفاهيمي‬

‫إن الموضوع قيد الدراسة والتحليل ينبني على ألفاظ متعددة تحمل في طياتها معاني‬
‫لغوية واصطالحية لجميع أجزاء هذا الموضوع ولتقريب محتواه نأتي ونبين كل معنى على‬
‫حدة‪.‬‬

‫لتحديد مفهوم الضمانات البنكية سأعمل على تعريف الضمان وحده وثم أعمل على‬
‫تقريب مفهوم الضمانات بشكل عام‪.‬‬

‫الضمان في اللغة‪ :‬يدل الفعل ضمن على عدة معاني متقاربة تجمعها فكرة االلتزام‬
‫بأنواعها والكفالة بشكل عام‪ ،‬فيقال ضمن على أهله ونحوهم‪ :‬صار كال وعالة عليهم‪ ،‬وضمن‬
‫فالن الشيء جعله يضمنه وألزمه‪ ،‬وتضامن القوم‪ :‬التزام كل منهم أن يؤدي عن االخر ما‬
‫يقطر عن أدائه والضامن والضمين هو الكفيل أو الملتزم أو الغارم‪ ،‬والضمان‪ :‬الكفالة‬
‫وااللتزام‪.8‬‬

‫واصطالحا‪ :‬مصطلح الضمان قديم مستعمل معروف لدى الفقهاء‪ ،‬أطلقوه على مسميات‬
‫عديدة مختلفة في اتجاهات فقهية متعددة‪.‬‬

‫وإذا استقصينا كتابات الفقهاء والباحثين المعاصرين فيما يدل عليه مصطلح الضمان‬
‫وجدنا أنهم جعلوه في االستعماالت التالية‪.‬‬

‫‪7‬‬
‫بركان كريمة‪ ،‬دور الضمانات البنكية في التقليل من القروض المتعثرة‪ ،‬رسالة الماستر‪ ،‬الجزائر‪ ،‬كلية العلوم االقتصادية والعلوم التجارية وعلوم‬
‫التسيير‪ ،‬جامعة أم البواقي‪ ،‬س ‪ ،7001 -7008‬ص‪.7‬‬
‫‪8‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬ضمانات االستثمار في الفقه اإلسالمي وتطبيقاتها المعاصرة‪ ،‬دار النفائس للنشر والتوزيع‪ ،‬ط ‪ ،0‬س ‪،7000‬‬
‫ص‪.7.‬‬

‫‪6‬‬
‫ضمان العدوان‪ :‬وهو شغل الذمة بحق مالي للغير جبرا للضرر الناشئ عن التعدي‬
‫بمخالفة القواعد الشرعية العامة القاضية بحرمة المسلم ودمه وعرضه وسائر حقوقه‪ ،‬مما ال‬
‫يرجع إلى واجب الوفاء بالعقود‪.9‬‬

‫ضمان العقد‪ :‬ما يضمنه بمقابله من ثمن أو غيره كالمبيع والثمن المعينين أو هو‬
‫ضمان مال تالف بناء على عقد اقتضى الضمان‪ ،‬والعقود التي تقتضي الضمان هي عقود‬
‫المعاوضات عامة‪ ،‬كالبيع واالجارة ‪ ،...‬والعقود مما تستوجب الضمان بطبيعتها‪ ،‬يضاف إليها‬
‫العقود التي ينشأ الضمان عنها بالتعدي أو التقصير ال بالتلف وهي عقود األمانة كالهبة‬
‫‪10‬‬
‫والوكالة ‪..‬‬

‫وفيما يخص الضمانات البنكية بمفهومها المتكامل هي عبارة عن وسائل وأدوات‬

‫لمواجهة مختلف األخطار المرتبطة بالتمويل كإعسار المقترض أو إفالسه‪.‬‬

‫كما يمكن تعريفها أيضا على أنها عبارة عن تأمين ضد األخطار المحتملة فيما يتعلق‬
‫بعمليات اإلقراض للمصرف وتمكينه من استرجاع ماله‪.11‬‬

‫فالضمانات هي ما يقبضه البنك من العميل كضمان يستوفي منه حقه في حالة ما إذا لم‬
‫يوفي هذا األخير بالتزاماته المتمثلة في سداد الدين ‪.12‬‬

‫البنك لغة‪ :‬البنك كلمة إيطالية يطلق عليها ‪ banco‬نسبة للصياغة الذين كانوا يتعاطون‬
‫أعمالهم باألسواق التجارية على بنوك خشبية ‪.13‬‬

‫اصطالحا‪ :‬هو مؤسسة لها تصريح من الجهات الحكومية في الدولة‪ ،‬لقبول الودائع‬
‫ومنح القروض للشركات أو األفراد ودفع قيمة الشيكات‪ ،‬وتقديم خدمات تحويل العملة وإدارة‬
‫الثروات‪ ،‬وتلعب البنوك دورا أساسيا في االقتصاديات الحديثة ‪.14‬‬

‫‪9‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.74‬‬
‫‪10‬‬
‫علي الخفيف‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي‪ ،‬دار الفكر العربي القاهرة‪ ،‬دون ذكر المطبعة والسنة ص ‪.70‬‬
‫‪11‬‬
‫يباح أحمد‪ ،‬وقلمان سليمان‪ ،‬تسيير واقع الضمانات البنكية في البنوك اإلسالمية‪ ،‬رسالة الماستر‪ ،‬كلية العلوم االقتصادية والتجارية وعلوم‬
‫التسيير‪ ،‬جامعة احمد دراية ادرار‪7070-7002 ،‬م‪ ،‬ص‪ 1‬و‪.2‬‬
‫‪12‬‬
‫سليمان ناصر‪ ،‬التقنيات البنكية وعملية االئتمان‪ ،‬ديوان الجامعة‪ ،‬الجزائر‪7007،‬م‪ ،‬ص‪.52‬‬
‫‪13‬‬
‫كامل الوادي‪ ،‬األعمال المصرفية والقوانين المنظمة لها‪ ،‬دار المتنبي‪ ،‬أبو ظبي‪ ،‬الجزء األول ‪7000‬ص‪.0.‬‬
‫‪14‬‬
‫سفيان السباعي‪ ،‬التمويل العقاري لدى البنوك التشاركية والتقليدية‪ ،‬رسالة الماستر‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة سيدي‬
‫محمد بن عبد هللا‪ ،7077-7070 ،‬ص‪.2‬‬

‫‪7‬‬
‫البنوك التشاركية‪ :‬عرف المشرع المغربي البنوك التشاركية في المادة ‪84‬من القانون‬
‫‪ 00.307‬بأنها ''تعتبر بنوك تشاركية األشخاص االعتبارية الخاضعة ألحكام هذا القسم‪،‬‬
‫لمزاولة األنشطة المشار إليها في المادة األولى والمادتين ‪88‬و‪ 85‬من هذا القانون وكذا‬
‫العمليات التجارية والمالية واالستثمارية بصفة اعتيادية بعد الرأي بالمطابقة الصادر عن‬
‫المجلس العلمي األعلى وفقا لمقتضيات المادة‪10‬اعاله‪ ،‬يجب أال تؤدي هذه األنشطة والعمليات‬
‫المشار إليها أعاله إلى تحصيل أو دفع فائدة أو هما معا‪.‬‬

‫العقود‪ :‬جمع عقد والعقد في اللغة هو الربط والجمع بين الشيئين فيقال‪ :‬عقدت الحبل إذا‬
‫جمعت أجزاءه‪ ،‬وقد يدل على الربط المعنوي كما قولنا‪ :‬عقدت العزم أو الربط المادي مثل‬
‫قول‪ .‬عقدت الحبل ‪.15‬‬

‫اصطالحا‪ :‬هو ارتباط إيجاب بقبول على وجه مشروع‪ ،‬يرتب أثار فيما عقد من أجله‪.‬‬
‫وااليجاب ما يصدر ابتداء من أحد العاقدين‪ ،‬والقبول‪ :‬ما صدر ثانيا من االخر على وجه‬
‫الرضا لكالم األول‪ .‬فاذا قال شخص لألخر بعتك هذا الجهاز بمائة دينار كان هذا الكالم إيجابا‪،‬‬
‫وإذا قال االخر قبلت أو اشتريته بما ذكرت كان هذا الكالم قبوال ويترتب على ذلك أن يملك‬
‫البائع الثمن‪ ،‬في مقابل أن يمتلك المشتري المبيع ‪.16‬‬

‫كما يعتبر العقد من أهم كسب المال في اإلسالم‪ ،‬كالبيع واإلجارة والشراكة ونحوها‪،‬‬
‫وقد وضع هللا تعالى أسسا عامة لهذه العقود في قوله تعالى‪‘' .‬يا أيها الذين آمنوا أوفوا‬
‫‪17‬‬
‫بالعقود'''‬

‫وللعقد أحد أسس المالية اإلسالمية والتي من دونها ال يمكن بناء المنتجات واألدوات‬
‫المالية‪ ،‬وعن طريق العقد تتحرك األموال وتنتقل ‪.18‬‬

‫المداينات‪ :‬انطالقا من منطوق المادة ‪85‬من القانون ‪00.307‬يتضح أن عقود المداينات‬

‫هي عقود البيوع وتشمل نوعين‪:‬‬

‫‪15‬‬
‫عبد الكريم أحمد قندوز‪ ،‬المالية اإلسالمية‪ ،‬صندوق النقد العربي‪ ،‬س ‪ ،7002‬ص‪.71‬‬
‫‪16‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص‪.72‬‬
‫‪17‬‬
‫سورة المائدة اآلية ‪.0‬‬
‫‪18‬‬
‫عبد الكريم أحمد قندوز‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.72‬‬

‫‪8‬‬
 ‫‪-‬بيوع األعيان‬

‫‪-‬بيوع المنافع‬

‫وبيوع األعيان تشمل المرابحة والسلم واالستصناع‪ ،‬بينما بيوع المنافع فتشمل اإلجارة‬
‫بنوعيها ‪.19‬‬

‫المشاركات‪ :‬فيما يخص عقود المشاركات تضم جميع العقود التي تقوم على أساس‬
‫االستثمار بين البنك التشاركي والعميل وسنقتصر في التعريف على توضيح معالم عقود‬
‫المشاركات في صيغتين أساسيتين واللذين يقومان على أساس األمانة‪.‬‬

‫المشاركة‪ :‬تعرف الشركة في اللغة‪ :‬بفتح الشين مع كسر الراء ويجوز إسكانها‪ ،‬أو‬
‫بكسر الشين مع سكون الراء هي مخالطة الشريكين يقال اشتركنا بمعنى تشاركنا‪ ،‬وقد اشترك‬
‫الرجالن وتشاركا‪ ،‬وشارك أحدهما االخر‪ ،‬ويقال للرجل‪ ،‬شريك‪ ،‬والمرأة شريكة‪ ،‬وشاركت‬
‫فالنا صرت شريكه ‪.20‬‬

‫وقد عرف محمد عمر شابرا المشاركة على أنها شكل من أشكال تنظيم المشروعات‪،‬‬
‫حيث يساهم شخصان أو أكثر في تمويل العمل وإدارته‪ ،‬بنسب متساوية أو مختلفة‪ ،‬ويتم اقتسام‬
‫األرباح بنسب عادلة (ليست متساوية بالضرورة)‪ ،‬متفق عليها بين الشركاء‪ ،‬أما الخسائر‬
‫بنسب راس المال ‪.21‬‬

‫وعرفها المشرع المغربي في الفصل ‪ 257‬من قانون االلتزامات والعقود على أن‬
‫الشركة عقد بمقتضاه يضع شخصين أو أكثر أموالهم أو أعمالهم أو هما معا‪ ،‬لتكون مشتركة‬
‫بينهم‪ ،‬بقصد تقسيم الربح الذي قد ينشأ بينهما ‪.22‬‬

‫وتكتسي المشاركة حسب البند (ج) من المادة ‪ 85‬من القانون ‪ 00.307‬م إ ه م ح أحد‬
‫الشكلين‪:‬‬

‫‪19‬‬
‫محمد قراط‪ ،‬المطالب الضرورية في شرح المقتضيات القانونية المتعلقة بالبنوك التشاركية‪ ،‬مطبعة انفو ‪ -‬برانت‪ ،‬الطبعة ‪ 7005،‬ص‪.085‬‬
‫‪20‬‬
‫ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬الجزء ‪ ،00‬الطبعة الثالثة‪ ،‬دار إحياء التراث المغربي‪ ،‬بيروت لبنان ‪ ،0222‬ص‪.455‬‬
‫‪21‬‬
‫زوقاري أ مال‪ ،‬التمويل بعقد المشاركة في المصارف اإلسالمية‪ ،‬مجلة دائرة البحوث والدراسات القانونية والسياسية‪ ،‬ع الرابع‪ ،‬يناير ‪7005‬‬
‫ص‪..7‬‬
‫‪22‬‬
‫الفصل ‪ ،257‬ق ل ع‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫المشاركة الثابتة‪ :‬بحيث يبقى األطراف شركاء إلى حين انقضاء العقد الرابط بينهما‪.‬‬

‫المشاركة المتناقصة‪ :‬ينحسب البنك تدريجيا من المشروع وفق بنود العقد‪.‬‬

‫أما عقد المضاربة هو ذلك العقد الذي ينتج عنه مشاركة بين مالك لرأس المال من جهة وعامل‬
‫يقوم باالستثمار بما لديه من الخبرة في مشروع معين من جهة أخرى‪ ،‬وبمعنى اخر هي عقد‬
‫شراكة ال يكون فيها للعامل أي نصيب في رأس المال‪ ،‬وإنما ينحصر نصيبه من هذه الشركة‬
‫في الربح الناتج عنها بالقدر الذي تم االتفاق عليه بينه وبين صاحب رأس المال بنسبة شائعة‬
‫بينهما‪ ،‬واذا خسرت الشركة فإن الخسارة تكون على صاحب المال وحده وال يتحمل عامل‬
‫المضاربة شيئا منها سوى ضياع جهده وعمله ثم يطالب بمشاركة رب المال فيما ضاع من‬
‫ماله مادام ذلك لم يكن عن تقصير وإهمال‪.23‬‬

‫التطور التاريخي‬

‫نشأت الضمانات البنكية خالل ممارسات التجارة الدولية‪ ،‬كان ظهورها نتيجة االنتقال‬
‫من سوق البائع الدولي إلى سوق المشتري الدولي من ناحية‪ ،‬وتعقيد المعامالت الدولية من‬
‫جهة أخرى‪.‬‬

‫بالفعل في فجر القرن العشرين‪ ،‬المركز العالمي لألعمال انتقل من لندن إلى نيويورك‬
‫بفعل تضاعف الفائض التجاري لالقتصاد األمريكي خمس مرات‪ .‬فحلت أزمة ‪ 0272‬التي‬
‫أثرت على األوضاع االقتصادية خاصة قوة االقتصاد األمريكي‪ ،‬لكنها سرعان ما أفسحت‬
‫المجال لتحسن التجارة الدولية التي ال تزال تحت سيطرة المصدرين‪.‬‬

‫في عام ‪ 02..‬تم تبني "القواعد والممارسات الموحدة المتعلقة بالقروض الوثائقية" من‬
‫قبل غرفة التجارة الدولية التي تدخلت تحت ضغط المصدرين األقوياء‪.24‬‬

‫‪23‬‬
‫عبد الواحد غردة‪ ،‬التمويل بصيغة المضاربة في المصارف اإلسالمية بين إشكالية التهميش وضرورة التفعيل‪ ،‬المجلة االلكترونية لألبحاث‬
‫القانونية‪ ،‬ع ‪ ،4‬س ‪ ،7002‬ص‪.27‬‬
‫‪24‬‬
‫مقال تحت عنوان " النظام القانوني والبنود األساسية لعقد الضمان البنكي"‪ ،‬ص ‪.1‬‬
‫‪ARTICLE DE LA REVUE JURIDIQUE THÉMIS, Le régime juridique et les clauses essentielles du contrat de garantie‬‬
‫‪bancaire « à première demande », Charles MOUMOUNI, page 6.‬‬
‫‪https://ssl.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/rjtvol31num3/moumouni.pdf‬رابط تحميل المقال‬

‫‪10‬‬
‫ولكن منذ الخمسينيات من القرن الماضي‪ ،‬كانت التبادالت الفورية (غالبا عقود البيع)‬
‫األكثر شيوعا لتحل محلها تدريجيا عمليات أطول وأكثر تعقي ًدا‪ ،‬تأخذ بشكل عام شكل عقود‬
‫الشركة أو عقود توريد المعدات ميزان القوى في السوق‪.‬‬

‫فتحولت السياسة الدولية تدريجيا لصالح المستوردين الذين أصبحوا يتطلبون من‬
‫البائعين ضمانات فيما يتعلق بجودة الخدمات‪ ،‬فكان المصدرون يقدمون في بداية األمر كضمان‬
‫مقابل ذلك مبالغ مالية لضمان التنفيذ المثالي اللتزاماتهم‪ .‬لكن ثبت أن مثل هذه الممارسة غير‬
‫مناسبة باعتبارها تجفف السيولة النقدية للبائعين ومن هنا نشأت الضمانات المصرفية‪ .25‬بحيث‬
‫يكون الغرض من الضمان تزويد الدائن بمزيد من األمان‪ ،‬وخلق فرصة إضافية للدفع من قبل‬
‫المدين‪ .‬وهو امتياز من بين االمتيازات الممنوحة للدائن ولصالحه بموجب عقد الغرض منه‬
‫الحماية القانونية ضد إفالس المدين‪.‬‬

‫وتتعدد صيغ التمويل التي تقدمها األبناك التشاركية‪ ،‬ولكل صيغة من هذه الصيغ‬
‫طبيعتها التمويلية الخاصة‪ ،‬منها ما يقوم على المشاركة (المشاركة والمضاربة )ومنها ما يقوم‬
‫على أساس المداينة تتمثل في المرابحة واإلجارة والسلم واالستصناع‪ ،‬ومحاولة من المغرب‬
‫لتبني األساليب التمويلية التي تستمد أحكامها من الشريعة االسالمية‪ ،‬فقد دخلت حيز الوجود‬
‫نتيجة ضغط كبير من لدن رواد االقتصاد التشاركي (االسالمي)‪ ،‬ورغبة شريحة من المجتمع‬
‫في الحصول على مؤسسات تمويلية تتماشى والمرجعية الدينية‪ ،‬وكذلك لما خلفته األبناك‬
‫الربوية من أث ر وخيمة على االقتصاد الوطني واستغالل احتياج بعض الفئات التي ترغب في‬
‫الحصول على مسكن يأويهم في ظل غياب منتجات بديلة تقوم على أساس االسترباح ال على‬
‫الفائدة‪ .‬وبذلك كانت مناسبة تعديل قانون مؤسسات االئتمان والهيئات المعتبرة في حكمها لسنة‬
‫‪ 7001‬فرصة لتعديل بعض البنود التي تسمح بتقديم منتجات مالية جديدة‪ ،26‬األمر الذي دفع‬
‫بنك المغرب مع وجود الرغبة األكيدة لفتح الباب أمام التمويالت االسالمية بإعداد توصية رقم‬
‫‪ 7002/..‬بشأن المشاركة والمرابحة واالجارة‪ ،‬لتدخل بشكل رسمي للسوق المالية المغربية‬

‫‪25‬‬
‫مقال تحت عنوان " النظام القانوني والبنود األساسية لعقد الضمان البنكي"‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.1‬‬
‫‪Le régime juridique et les clauses essentielles du contrat de garantie bancaire.‬‬
‫‪26‬‬
‫محمد الشقروني‪ ،‬الصيغ التمويلية للبنوك التشاركية بين الواقع واألفاق‪ ،‬رسالة الماستر‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة‬
‫سيدي محمد بن عبد هللا فاس‪ ،‬س ‪ ،7070-7002‬ص‪.1‬‬

‫‪11‬‬
‫منذ فاتح أكتوبر ‪ ،277002‬وبسبب فشل هذه التمويالت في تحقيق المأمول للعديد من األسباب‬
‫من أهمها ارتفاع تكلفتها‪ ،‬وأمام الرغبة األكيدة في تكريس هذه المنتجات عمل المشرع‬
‫المغربي أخيرا على إصدار قانون رقم ‪ 00.307‬المتعلق بمؤسسات االئتمان والهيئات المعتبرة‬
‫في حكمها ‪ ،28‬بحيث تضمنت المادة ‪ 85‬منه الصيغ التمويلية التي يمكن لألبناك التشاركية أن‬
‫تمول بها عمالءها‪ .‬والمشتملة أساسا على عقود المداينات وعقود المشاركات‪.‬‬

‫أهمية الموضوع‬

‫لقد تطور الضمان وتشعب‪ ،‬وصارت له قواعده وأسسه وأبوابه المستقلة مع تطور‬
‫الحياة االقتصادية وظهور المؤسسات والنظم المستحدثة‪ ،‬وأصبح له دوره وأهميته كمتغير‬
‫أساسي للحياة االقتصادية عامة‪ ،‬والمصرفية على وجه الخصوص وبذلك تبرز أهمية تناولنا‬
‫لموضوع الضمانات البنكية تحديدا ومدى فاعلية هذه الضمانات بالنسبة للدائن وذلك من خالل‬
‫ثالثة أوجه‪.‬‬

‫فمن الناحية القانونية‪ ،‬إن إنشاء الضمانات البنكية وتحقيقها يجد مرجعيته في نصوص‬
‫متفرقة‪ ،‬ومنها ظهير التحفيظ العقاري الصادر بتاريخ ‪07‬غشت ‪ ،020.‬وظهير ‪7‬يونيو ‪0208‬‬
‫المطبق على العقارات المحفظة وقانون المسطرة المدنية ومدونة التجارة في حالة ما إذا كان‬
‫النزاع بين تاجرين واتصل الضمان العيني بأعمالهما التجارية وكذلك قانون االلتزامات‬
‫والعقود متى أثيرت مسألة موضوعية كالوفاء بالدين أو بأجل ذلك الوفاء‪.‬‬

‫ومن الناحية العملية قد تشوب مسطرة تحقيق الضمانات البنكية بشقيها العينية أو‬
‫الشخصية صعوبات تعترض الدائن في اقتضاء حقوقه وهو ما يشكل شبحا مخيفا للمستثمرين‪،‬‬
‫تحول دون إقبالهم على شراء السندات المتولدة عن الرهون‪ ،‬مما قد يضعف في دوره‬
‫االئتماني‪ ،‬وعالوة على ذلك فإن األفضلية التي يتمتع بها الدائن قد تكون محدودة بسبب تزاحم‬

‫‪27‬‬
‫توصية والي بنك المغرب رقم‪ ،7002/..‬بقرار لوزير المالية رقم‪ 5232.4‬بتاريخ ‪ 0.‬شتنبر ‪.7002‬‬
‫‪28‬‬
‫ظهير الشريف رقم ‪ 0304302.‬فاتح ربيع األول ‪ 04.1‬الموافق ‪ 74‬دجنبر ‪ 7004‬بتنفيذ قانون رقم‪ 00.307‬المتعلق بمؤسسات االئتمان‬
‫والهيئات المعتبرة في حكمها‪ ،‬منشور بالجريدة الرسمية عدد ‪ ،1.75‬بتاريخ ‪ 77‬يناير ‪.7008‬‬

‫‪12‬‬
‫ديون ممتازة معه‪ ،‬أو عندما تعترض المدين صعوبات في األداء‪ ،‬مما ينجم عنه قصور في‬
‫الضمان العيني المخول للدائن‪.29‬‬

‫أما من الناحية االقتصادية‪ ،‬فإن تأثر مركز الدائن بعدم استخالصه لديونه أو تأخره في‬
‫استيفائها‪ ،‬قد يؤدي إلى فقدان الثقة في االئتمان الذي هو العمود الفقري للنشاط االقتصادي‪ ،‬فإذا‬
‫لم يتمكن الدائن من استيفاء دينه في الوقت المحدد‪ ،‬فإن ذلك سيؤثر في الحلقة االقتصادية التي‬
‫يتعامل في إطارها‪ ،‬فكما أن الدائن يكون هو دائن قد يكون أيضا مدينا لغيره‪.‬‬

‫إشكالية الموضوع‬

‫إذا كانت الضمانات تشكل حماية لألبناك من خطر إفالس المدين أو توقفه عن أداء‬
‫ديونه‪ ،‬على اعتبار أنها تضمن للدائن حق استرجاع دينه بما هو في حوزته أو الرجوع على‬
‫الضامن لدفع ما في ذمة المدين‪.‬‬

‫فإلى أي حد يمكن أن تكون ضمانات البنوك التشاركية مبعث ائتماني في إطار عقودها‬
‫التمويلية؟‬

‫من أجل اإلحاطة بمختلف جوانب هذه الدراسة‪ ،‬ارتأيت أن أتبع في هذا البحث منهجا‬
‫تحليليا يمكننا من الوقوف على مضمون النصوص القانونية للضمانات البنكية سواء الشخصية‬
‫أو العينية في نطاق التشريع المغربي‪ ،‬على أن ندعم هذه الدراسة التحليلية بمنهج مقارن من‬
‫أجل اإلطاللة على بعض القوانين األجنبية‪ ،‬كلما استوجب األمر ذلك‪.‬‬

‫للوقوف على مدى فعالية الضمانات بالنسبة للدائن سوف أتطرق بداية للنظرية العامة‬
‫للضمانات البنكية للتعرف على أنواعها وخصوصياتها في منتجات المالية التشاركية‪ ،‬ثم أتناول‬
‫بعد ذلك تجليات الضمانات في عقود المداينات وعقود المشاركات‪.‬‬

‫واستنادا لذلك سأتناول في هذه الدراسة التقسيم التالي‪:‬‬

‫الفصل األول‪ :‬النظرية العامة للضمانات البنكية‬

‫الفصل الثاني‪ :‬تجليات ضمانات البنوك التشاركية على منتجاتها التمويلية‬

‫‪29‬‬
‫يوسف أفريل‪ ،‬الرهن الرسمي العقاري (ضمانة بنكية للدائن المرتهن)‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،7000‬ص‪.05‬‬

‫‪13‬‬
‫الفصل األول‪ :‬النظرية العامة‬
‫للضمانات البنكية‬

‫‪14‬‬
 ‫الفصل األول‪ :‬النظرية العامة للضمانات البنكية‬

‫يعتبر الضمان وسيلة قانونية وشرعية هامة في مجال المعامالت والسيما في مجال العمل‬
‫البنكي‪ ،‬إذ أن األبناك تحرص على ضمان حقوقها من تماطل المدينين‪ ،‬بحيث تلجأ إلى معيار‬
‫الضمانات كمعيار الشخصية المرتبطة بطالب التمويل‪ ،‬والضمانات البنكية تتعدد أشكالها‬
‫وأنواعها‪.‬‬

‫ويعود األساس القانوني لضمانات التمويل المقدم من لدن األبناك التشاركية لمجموعة من‬
‫النصوص القانونية منها ما هو وارد في قانون االلتزامات والعقود ومنها ما هو وارد في‬
‫منشور والي بنك المغرب رقم ‪/0‬و‪ 02/‬الذي منحها بدورها الحق في الحصول على ضمانات‬
‫بشرط صدور الرأي بالمطابقة الصادر عن اللجنة الشرعية للمالية التشاركية ‪.30‬‬

‫وتستخدم الضمانات بشكل عام لتغطية مخاطر عدم وفاء الطرف المتعاقد بالتزاماته‬
‫المتفق عليها‪ .‬والضمان هو نوع من الحماية التي يفرضها طرف على أخر في معاملة في حالة‬
‫إخفاق الطرف الثاني في أداء التزاماته وفقا للمواصفات المحددة مسبقا‪ ،‬ويكمن الغرض من‬
‫الضمان تزويد الدائن بمزيد من األمان‪ ،‬وخلق فرصة إضافية للدفع من قبل المدين‪ .‬وهو‬
‫امتياز من بين االمتيازات الممنوحة للدائن بموجب عقد الغرض منه الحماية القانونية ضد‬
‫إفالس المدين‪.‬‬

‫وإذا كان نشاط البنوك التشاركية يختلف عن نشاط البنوك التقليدية من حيث توظيف‬
‫مواردها‪ ،‬إال أن المسألة ال تختلف إلى حد كبير فيما يتعلق باألخذ بالضمانات خاصة في العقود‬
‫التي أعطى المشرع الحق فيها للبنوك التشاركية األخذ بالضمانات‪ ،31‬عينية كانت أو شخصية‬
‫‪32‬‬
‫في شخص اللجنة الشرعية للمالية‬ ‫مع األخذ بعين االعتبار أراء المجلس العلمي األعلى‬
‫التشاركية‪ ،‬والتي تشكل الخصوصية التي تميز عمل األبناك التشاركية التي تعمل على تداول‬
‫عقودها وفق ضوابط يسطرها المجلس المذكور‪ .‬لذلك سأحاول جاهدا تحديد أنواع الضمانات‬
‫البنكية التي تنصب على منتجات البنوك وخصوصياتها (المبحث األول)‪ ،‬إلى أن أباشر الحديث‬
‫‪30‬‬
‫سفيان السباعي‪ ،‬التمويل العقاري لدى البنوك التقليدية والبنوك التشاركية‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.2.‬‬
‫‪31‬‬
‫من بين العقود التي أجاز فيها المشرع االقتران بالضمان العيني أو الشخصي‪ ،‬منها ما يتعلق ببيوع األعيان المرابحة والسلم واالستصناع‪ ،‬ومنها‬
‫ما يتعلق ببيوع المنافع ويتعلق األمر باإلجارة بنوعيها‪ ،‬العادية والمنتهية بالتمليك‪.‬‬
‫‪32‬‬
‫حيث ترفع األبناك التشاركية إلى المجلس العلمي األعلى عند نهاية كل سنة محاسبية تقريرا مفصال عن مختلف العمليات التي أجرتها‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫عن المشروعية والضمانة التمهيدية التي تنفرد بها البنوك التشاركية عن غيرها من مختلف‬
‫المؤسسات المالية (المبحث الثاني)‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬أنواع الضمانات البنكية وخصوصيتها في منتجات المالية‬

‫التشاركية‬

‫تنقسم الضمانات إلى قسمين رئيسين‪ ،‬وعلى ما يبدو أن النوعين من الضمانات‬

‫كالهما يسعى إلى تحقيق نفس الهدف المتمثل في استرجاع الدين عند حلول أجله إذا تعذر على‬
‫المدين األداء في أجل االستحقاق‪.‬‬

‫على الرغم من أن الضمانات المتطلبة من قبل األبناك التقليدية هي نفسها التي نص‬
‫عليها منشور والي بنك المغرب إال أن هناك خصوصية تميز األبناك التشاركية في بعض‬
‫العقود كالمشاركة والمضاربة‪ .‬ولبيان أنواع الضمانات البنكية وبيان خصوصيات الضمانات‬
‫في بعض عقود التمويل التشاركي نأتي ونبين‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬أنواع الضمانات البنكية‬

‫الضمان ألية حاسمة لتأمين الوفاء بااللتزامات التعاقدية‪ ،‬خاصة في الحالة التي يواجه‬
‫المدين صعوبات اقتصادية واجتماعية يستحيل معها عليه تنفيذ التزاماته في مواجهة الدائن‪.33‬‬

‫وتتحدد الضمانات البنكية في نوعين أساسين وهما‪ .‬الضمانات الشخصية والضمانات‬

‫العينية‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الضمانات الشخصية‬

‫الضمانات الشخصية هي ضم ذمة مالية أو أكثر إلى ذمة المدين األصلي لضمان الوفاء‬
‫بالدين لصالح الدائن‪ ،‬فيصبح أمام الدائن مدينين أو أكثر‪ ،‬فهي عبارة عن تعهد من طرف‬

‫‪33‬‬
‫جميلة الشرقي‪ ،‬ضمانات التعاقد في القرض االستهالكي‪ ،‬رسالة لنيل الماستر‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة سيدي‬
‫محمد بن عبد هللا فاس‪ ،‬س ‪ ،7002-7005‬ص‪.8.‬‬

‫‪16‬‬
‫شخص أو عدة أشخاص بسداد الدين المترتب لصالح الدائن‪ ،‬عند حلول أجله وعدم قدرة المدين‬
‫األصلي لتنفيذ االلتزام األصلي المترتب على عاتقه ‪.34‬‬

‫ومن أ هم الضمانات الشخصية لدى البنك نجد الكفالة التي اختلط مفهومها في بداية‬
‫ظهوره بمفهوم التضامن‪ ،‬ففي القانون الروماني كان الكفيل يعد كالمدين األصلي حيث أن‬
‫للدائن الحق في اختيار أيهما يسأل عند موعد االستحقاقات‪ ،‬ألن الكفيل يلتزم بالدين بصفة‬
‫أصلية كالمدين األصلي تماما‪.35‬‬

‫وتعد الكفالة من أهم نظم التأمينات الشخصية التي تحمي حقوق كل من الدائن والمدين‪.‬‬
‫وقد ازدادت أهمية الكفالة مع تطور المعامالت التجارية وخصوصا مع ازدهار المعامالت‬
‫المصرفية وصارت أهم نشاطات البنك‪.36‬‬

‫ولقد عرف المشرع المغربي عقد الكفالة بكونه عقد بمقتضاه يلتزم شخص للدائن بأداء‬
‫التزام المدين‪ ،‬إذا لم يؤديه هذا األخير بنفسه ‪.37‬‬

‫وعقد الكفالة أصناف مختلفة تختلف باختالف مجالها االقتصادي‪ ،‬ففي أغلب األحوال‬
‫يطالب المقرض بمنحه كفالة بالنسبة لمقاولة حديثة‪ ،‬وكذلك في حالة أشخاص يزاولون نشاطا‬
‫اقتصاديا كالشباب حاملي المشاريع الصغيرة والمتوسطة ويهدف المقرض الحصول على‬
‫الكفالة لفرضيتين أساسيتين ‪.38‬‬

‫‪+‬توسيع نطاق الضمانات ألن بعض ممتلكات المقاولة ليست دائما في ملكيتها‪.‬‬

‫‪+‬تحميل الكفيل إرجاع المال المقترض في حالة إعسار المدين األصلي‪.‬‬

‫‪34‬‬
‫محمد الشقروني‪ ،‬الصيغ التمويلية للبنوك التشاركية بين الواقع واالفاق‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماستر‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد هللا فاس‪ ،‬س ‪ ،7070-7002‬ص‪.74‬‬
‫‪35‬‬
‫محمد صبري‪ ،‬األخطاء البنكية أساس مسؤولية البنكية عن عدم مالءمة االئتمان لمصلحة الزبون‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة‬
‫‪ ،7002‬ص‪.041‬‬
‫‪36‬‬
‫سميرة بو عز اوي‪ ،‬دور المضاربة والمشاركة في تمويل المقاوالت الصغرى والمتوسطة‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماستر‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة موالي إسماعيل‪ ،‬س ‪ ،7070-7002‬ص‪.72‬‬
‫‪37‬‬
‫المادة ‪0002‬من قانون االلتزامات والعقود‪.‬‬
‫‪38‬‬
‫سميرة بو عزاوي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.75‬‬

‫‪17‬‬
 ‫الفقرة الثانية‪ :‬الضمانات العينية‬

‫تتميز الضمانات العينية بكونها ضمانات حقيقية ملموسة يمكن حجزها في حالة عدم‬
‫تسديد المدين للقرض الواجب عليه كالعقارات والمنقوالت‪.‬‬

‫وفي حقيقة األمر فإن الضمانات العينية‪ ،‬هي الضمانات المفضلة لدى األبناك عامة‬
‫واألبناك التشاركية خاصة على باقي الضمانات‪ ،39‬ففي الضمانات الشخصية يبقى المصرف‬
‫عرضة إلعسار طارئ يصيب مدينه وكفالئه‪ ،‬مما قد يجعل استيفاء كامل دينه مستحيال‪ ،‬أما‬
‫في الضمانات العينية‪ ،‬فإن الخطر الذي يصيب ال يتحقق إال في حاالت اقتصادية شاذة تؤدي‬
‫إلى هبوط قيمة الضمانات المعطاة ضمانة للتمويل‪ ،‬أو هبطت قيمتها االقتصادية وهذا أمر قل‬
‫أن يحدث‪ ،‬وبذلك فقد ظهرت الضمانات العينية لعلة عدم كفاية الضمان العام والضمانات‬
‫الشخصية‪.‬‬

‫ومن أهم الضمانات العينية نجد الرهن‪ ،‬فالرهن إما أن يكون حيازيا أو بدون حيازة‪،‬‬
‫وهو يتعلق بشيء سواء كان منقوال أو عقارا أو حق معنويا‪ ،‬وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه‬
‫من هذا الشيء باألولوية على جميع الدائنين األخرين إذا لم يفي له به المدين‪.40‬‬
‫‪41‬‬
‫القانون المدني من حاول اإلتيان بتعريفات أكثر دقة مفادها أن‬ ‫وهناك من فقهاء‬
‫الرهن الحيازي سلطة تثبت للدائن بمقتضى عقد على شيء معين يخوله أن يحبس هذا الشيء‬
‫إلى حين استيفاء حقه‪ ،‬وأن يستوفي حقه من هذا الشيء أو من أي مقابل نقدي باألولوية على‬
‫الدائنين العاديين التاليين في المرتبة في أي يد يكون‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن اللجوء إلى الرهن الحيازي يتم لسببين رئيسيين‪:‬‬

‫‪-‬إما من أجل ضمان وفاء المدين بدينه‪ ،‬أو من أجل الحصول على قرض بغية تغطية‬
‫التكاليف المالية لمشروع مستقبلي‪ ،‬وفي كلتا الحالتين يلتجأ المقترض إلى رهن جزء من‬
‫أمالكه التي قد تكون عقارا أو منقوال أو حقا معنويا رهنا حيازيا لفائدة المقترض سواء كان‬

‫‪39‬‬
‫عمر مناني‪ ،‬الضمانات في البنوك التقليدية والتشاركية‪ ،‬الرهن نموذجا‪ ،‬رسالة الماستر‪ ،‬كلية الشريعة‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد هللا فاس‪ ،‬س‬
‫‪ ،7070-7002‬ص‪.27‬‬
‫‪40‬‬
‫الفقرة األولى من الفصل ‪ ،0020‬ق ل ع‪.‬‬
‫‪41‬‬
‫خالد الهاني‪ ،‬الرهن الحيازي الوارد على المنقول على ضوء مستجدات قانون ‪70305‬المتعلق بالضمانات المنقولة‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪..7‬‬

‫‪18‬‬
‫شخصا ذاتيا أو اعتباريا في شخص مؤسسات االئتمان‪42‬حتى اذا توقف عن األداء حق للدائن‬
‫حبس الشيء المرهون وبيعه في إطار مسطرة البيع بالمزاد العلني تحت إشراف القضاء والتي‬
‫قد يترتب عنها مصاريف باهضه الثمن قد ال تتناسب مع قيمة المال المضمون‪ ،‬لذلك المشرع‬
‫المغربي نص على أليات جديدة تسمح بعملية التحقيق في وقت وجيز وبأقل التكاليف والتي‬
‫تتمثل في ‪:‬‬

‫أوال‪ :‬تملك الدائن المرتهن للمال المرهون رضائيا عند عدم وفاء المدين الراهن بالدين‬
‫وذلك باالتفاق في العقد المنشئ كالرهن على استعمال شرط التملك عند عدم الوفاء بالدين‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬إقرار ألية البيع الغير القضائي للمال المرهون وذلك عن طريق االتفاق إما على‬
‫بيع الشيء المرهون بالتراضي بين طرفي الرهن أو على بيعه عن طريق مزاد يشرف عليه‬
‫شخص من أ شخاص القانون الخاص‪ ،‬مع مراعاة بعض الضوابط التي تسمح بحماية مصالح‬
‫الراهن عبر تقييم المال المرهون من طرف خبير‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬الترخيص للدائن المرتهن بالتملك القضائي للمال المرهون عند عدم األداء وذلك‬
‫بإمكانية لجوء الدائن المذكور إلى قاضي األمور المستعجلة الستصدار حكم قضائي بتملكه‬
‫المال المرهون بعد معاينة واقعة عدم األداء وذلك بقيمة توافق قيمة هذا المال في السوق وليس‬
‫قيمة الدين المرهون‪.43‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬خصوصيات الضمانات في عقود البنوك التشاركية‬

‫االئتمان ضرورة أساسية من ضروريات النشاط االقتصادي في المجتمع الحديث‬
‫ذلك أن القدرة الذاتية للفرد فرضت حتمية اعتماده على الغير في تمويل ما يقوم به من مشاريع‬
‫أو تحقيق بعض حاجياته‪ ،‬وحتى تعطي هذه العملية أكلها‪ ،‬يجب أن تتوفر لدى الدائن الثقة في‬
‫أن مدينه سيفي اختياريا بالدين عند حلول أجله‪ ،‬وإال كان بوسعه أن يحصل على حقه كامال‬

‫‪42‬‬
‫مؤسسات االئتمان هي األشخاص االعتبارية التي تزاول نشاطها في المغرب‪ ،‬أيا كان موقع مقرها االجتماعي أو جنسية المشاركين في‬
‫رأسمالها أو مخصصاتها أو جنسية مسيريها‪ ،‬والتي تزاول بصفة اعتيادية نشاطا واحدا أو أكثر من األنشطة التالية‪:‬‬
‫‪-‬تلقي األموال من الجمهور‬
‫‪ -‬عمليات االئتمان‬
‫‪ -‬وضع جميع وسائل األداء رهن تصرف العمالء او القيام بتدبيرها‬
‫‪43‬‬
‫خالد الهاني‪ ،‬الرهن الحيازي الوارد على المنقول‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪...‬‬

‫‪19‬‬
‫عند حلول أجله عن طريق التن فيذ الجبري على أموال المدين‪ ،‬ويرتبط االئتمان ارتباطا وثيقا‬
‫بالضمانات‪ ،‬حيث أن الدائن يجب أن تتوفر لديه الثقة عن طريق إحدى الضمانات القانونية‪.44‬‬

‫فالعمل البنكي‪ ،‬باعتباره من أعمال الوساطة المالية تحكمه قاعدة ثالثية شهيرة‪ ،‬يجب‬
‫مراعاة عناصرها في أن واحد‪ ،‬وهذه العناصر هي الربحية والسيولة والضمان‪ ،‬ولذلك يمثل‬
‫الضمان متغيرا أساسيا من المتغيرات الحاكمة للعمل البنكي بشقيه‪ ،‬تجميع الموارد وتوظيفها‪.‬‬

‫وإذا كانت البنوك التقليدية تعمل على تمويل عمالئها مقابل ضمانات حقيقية‪ ،‬تضمن لها‬
‫استيفاء ديونها عند حلول أجلها وفق الضمانات التي هي ممسوكة في حوزتها‪ ،‬فإن البنوك‬
‫التشاركية تقاسمها نفس المبدأ في الحصول على الضمانات المناسبة باعتبارها إجراءات كفيلة‬
‫بالتصدي للمخاطر التي قد تنجم عن التمويل الغيرالمعقلن‪ ،‬وذلك يتم وفق ضوابط وأسس‬
‫شرعية‪.45‬‬

‫وتأسيسا على ما سبق سأعمل في هذا المطلب على إبراز االختالف الجوهري في طلب‬
‫الضمانات بين كل من البنوك التشاركية والتقليدية وتحديد بعض العقود التشاركية الغير مقرونة‬
‫بضمانات‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الضمانات الممنوحة للبنوك التقليدية‬

‫إ ن طبيعة العمل البنكي التقليدي القائمة على أساس نظام الفائدة الثابتة‪ ،‬تجعل للضمان‬
‫طبيعة خاصة‪ ،‬وشكال محددا مصدرهما األساسي طبيعة العالقة الحاكمة بين البنك الربوي‪،‬‬
‫وكل من المودعين لديه‪ ،‬وطالبي التمويل منه‪ ،‬فالعالقة بين البنك التقليدي والمودعين لديه ‪-‬‬
‫أصحاب الودائع االستثمارية – هي عالقة القرض بمفهومه التقليدي‪ ،‬أي القرض الربوي ومن‬
‫ثم فهي عالقة دائن بمدين‪ ،‬يلتزم فيها البنك كطرف مدين برد قيمة الوديعة وفوائدها المستحقة‪،‬‬
‫في أجل محدد‪.‬‬

‫أما العالقة بين البنك التقليدي وطالبي التمويل منه‪ ،‬فهي أيضا عالقة القرض الربوي‪،‬‬
‫غير أن البنك فيها يمثل الطرف الدائن والعميل يمثل الطرف المدين‪ ،‬ووفقا نظام الفائدة المتبع‬
‫‪44‬‬
‫عمر مناني‪ ،‬الضمانات في البنوك التقليدية والتشاركية‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.28‬‬
‫‪45‬‬
‫طارق شعيبي الرقابة المالية على البنوك التشاركية‪ ،‬رسالة لنيل الماستر‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة موالي إسماعيل‬
‫مكناس‪ ،‬س ‪ ،7070-7002‬ص‪.77‬‬

‫‪20‬‬
‫يضمن العميل رد قيمة القرض‪ ،‬والفوائد المستحقة في األجل المحدد‪ ،‬ويحصل البنك على كافة‬
‫الضمانات التي يراها مالئمة السترداد حقه في حالة عدم التزام العميل بالوفاء في الميعاد‬
‫المحدد‪ .46‬كذلك من بين الركائز التي تعتمدها البنوك التقليدية في استرجاع قروضها سواء‬
‫كانت ممنوحة لألشخاص الطبيعيين أو االعتباريين نجد ما يلي‪.‬‬

‫‪+‬تشدد البنوك في طلب الضمانات البنكية‬

‫بالمغرب تلجأ البنوك إلى طلب الضمانات كأحد معايير تخصيص وتقييد توزيع‬
‫مواردها بين زبنائها‪ ،‬ونجد ذلك يتم على حساب المدين عندما تكون مقاوالت صغرى أو‬
‫متوسطة‪ ،‬بحيث تطالب برهن مجموع أموالها من أجل التدليل على الوفاء بالتزاماتها مستقبال‪.‬‬
‫وتبقى الضمانات المبالغ في طلبها من طرف البنوك أحد أهم االنتقادات الموجهة لهذه األخيرة‪.‬‬
‫ولعل األمر يتضح أكثر مع معطيات تقرير البنك الدولي حول تقييم ''مناخ االستثمار بالمغرب‬
‫'‘‪ ،‬والتي تفيد بأنه ضمن نسبة المقاوالت التي طلبت قرضا وتم رفض ملفاتها‪ ،‬ألن ‪ ٪12‬في‬
‫المائة منها ال يملك ضمانات ‪.47‬‬

‫وانطالقا مما سبق فإن التوجه النفعي للمؤسسات البنكية عبر مغالتها في مطالبة زبنائها‬
‫بتقديم ضمانات‪ ،‬خصوصا تلك التي لها ارتباط بالذمة المالية للمقاولة‪ ،‬من شأنه التأثير على‬
‫ارتفاع تكلفة التمويل الموجهة للمقاوالت الصغرى والمتوسطة‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬الضمانات البنكية في إطار عقود التمويل التشاركي‬

‫العالقة بين البنك التشاركي والمودعين ومتعامله المستثمرين‪ .‬فهي مختلفة شكال‪،‬‬
‫وموضوعا عن عالقة القرض الربوي القائمة في البنوك التقليدية‪ ،‬فالعالقة بين المصرف‬
‫اإلسالمي والمودعين لديه ‪-‬ودائع استثمارية ‪-‬ال تعتمد على الفائدة باعتبارها ربحا محرما‪ ،‬وقد‬
‫تم تكييفها من قبل المنظرين األوائل لفكرة المصارف اإلسالمية على أساس عقد المضاربة‪،‬‬

‫‪46‬‬
‫محمد عبد المنعم أبو زيد‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي وتطبيقاته في المصارف اإلسالمية‪ ،‬المعهد العالمي للفكر اإلسالمي‪ ،‬القاهرة ‪-0402‬‬
‫‪0221‬م‪ ،‬ص‪.00‬‬
‫‪47‬‬
‫عبد العزيز وصفي‪ ،‬تحليل مدى كفاءة أل يات تمويل المقاوالت الصغيرة والمتوسطة في المغرب بين البنوك التقليدية والبنوك التشاركية‪ ،‬مجلة‬
‫بحوث وتطبيقات في المالية اإلسالمية‪ ،‬المجلد‪ ،.‬العدد‪ ،7002 ،7‬ص‪.014‬‬

‫‪21‬‬
‫المودع فيها رب المال والبنك العميل‪ ،‬وقد أدى هذا التكييف إلى سقوط مفهوم الضمان السابق‬
‫بين البنك التقليدي ومودعيه لعدم مالءمته هنا في البنك التشاركي‪.48‬‬

‫وارتباطا بما سبق ذكره فإن مسألة الضمان ترتبط بعملية التوظيف وطبيعة المخاطر‬
‫التي يحتمل التعرض لها‪ ،‬وطبيعة المخاطر التي يتعرض لها البنك في حالة التمويل بواسطة‬
‫القروض التقليدية‪ ،‬تختلف عن تلك التي يتعرض لها في حالة التمويل بالمنتجات البديلة الواردة‬
‫في المادة ‪85‬من القانون ‪ 00.307‬المتعلق بمؤسسات االئتمان والهيات المعتبرة في حكمها لذلك‬
‫فالمخاطر التي تواجه البنك في الحالة األولى‪ ،‬هي مخاطر عدم االلتزام بالتسديد وبالتالي يجب‬
‫توفير الضمانات الالزمة‪ ،‬بحيث أن نوعية الضمان يجب أن تكفل له استرداد حقوقه (ضمانات‬
‫عينية وشخصية )‪ ،‬فالعاقة هنا بين الطرفين (طالب التمويل والبنك)عالقة دائن بمدين بالمقابل‬
‫نجد طبيعتها في ظل التمويل التشاركي‪ ،‬عالقة مشاركة في الربح والخسارة (خصوصا في‬
‫عقد المشاركة ) وفي ذلك ال ترجع المخاطر هنا فقط الحتماالت عدم التزام العميل بالتسديد‪،‬‬
‫وإنما ترتبط أيضا بنوعية العملية االستثمارية‪.49‬‬

‫وسأعمل في هذه الدراسة التحليلية على إبراز العقود التي أوجب فيها المشرع‬
‫الضمانات بنوعيها الشخصية والعينية في مقابل ذلك أن أبين العقود (عقود المشاركات) الغير‬
‫مقرونة بضمانات أو التي تغيب فيها الضمانات‪.‬‬

‫أوال‪ :‬العقود المقرونة بضمانات‬

‫إن البنوك بصفة عامة ملزمة باتخاذ التدابير الكفيلة بالتصدي لألزمات والمخاطر‬
‫في حالة حدوثها‪ ،‬تفاديا لتوقفها عن الدفع أو النهيارها‪ ،‬بمعنى أن االمر يندرج ضمن وسائل‬
‫اتخاذ الحيطة والحذر المتمثالن في التدابير الواجب على المؤسسات البنكية اتخاذها خالل‬
‫ممارستها لنشاطها والمراقبة المفروضة عليها في هذا اإلطار من قبل السلطات النقدية‪.50‬‬

‫‪48‬‬
‫محمد عبد المنعم أبو زيد‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي وتطبيقاته المعاصرة‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.04‬‬
‫‪49‬‬
‫عبد العزيز‪ ،‬رشيدة الخير (‪ ،)7002‬تحليل مدى كفاءة أليات تمويل المقاوالت الصغيرة والمتوسطة في المغرب بين البنوك التقليدية والبنوك‬
‫التشاركية (اإلسالمية)‪ ،‬مجلة بحوث وتطبيقات في المالية اإلسالمية‪ ،‬المجلد ‪ ،.‬العدد‪ ،7‬م س‪ ،‬ص‪.02.‬‬
‫‪50‬‬
‫طارق شعيبي‪ ،‬الرقابة المالية على البنوك التشاركية‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.70‬‬

‫‪22‬‬
‫وإذا كان المشرع المغربي قد خصص لتنظيم عمليات البنوك التشاركية الباب الثاني من‬
‫القسم الرابع في القانون رقم ‪ 00.307‬التنصيص على تقيد مؤسسات االئتمان بالقواعد‬
‫االحترازية المحددة بمناشير يصدرها والي بنك المغرب المتعلق بتحديد المواصفات التقنية‬
‫لمنتجات المالية التشاركية طبقا للمقتضيات الواردة في دورية ‪/0‬و‪ ،02/‬وذلك تفعيال‬
‫للمقتضيات الواردة في المادة ‪21‬من القانون ‪.5100.307‬‬

‫بحيث أ ن المنشور السالف الذكر نص على الضمانات التي يمكن للبنك أن يتمسك بها‬
‫ويطلبها من العميل سواء كان شخصا طبيعيا أو شخصا اعتباريا بموجب المادة الثانية من‬
‫المنشور والتي جاء في منطوقها أن البنوك التشاركية تقم العقود المرتبطة بمنتجات المالية‬
‫التشاركية وأخذ الضمانات المتعلقة بها بعد الرأي بالمطابقة الصادر عن اللجنة الشرعية للمالية‬
‫التشاركية ‪.52‬‬

‫وبالرغم من أن المنشور نص على أخذ الضمانات من العميل في حالة التعاقد معه إال‬
‫أنه حدد هذه العقود في عقود المداينة فقط أي العقود التي يكون فيها البنك دائن والعميل مدين‪،‬‬
‫يلتزم باسترجاع مبلغ التمويل بالكيفية المتفق عليها‪ ،‬وبعد القراءة المتأنية للمقتضيات الواردة‬
‫في منشور والي بنك المغرب واالرتباط بمسألة الضمان نجد المشرع نص على طلب‬
‫الضمانات في كل من المرابحة واإلجارة والسلم واالستصناع دون غيرهم من العقود التي تقوم‬
‫على أساس المشاركة بين البنك والعميل‪ ،‬بحيث يمكن أن تقترن العقود التي تقوم على أساس‬
‫المداينة بضمانات شخصية أو عينية كالرهن والكفالة شريطة أال تخالف المقتضيات الواردة في‬
‫المادة ‪ 7‬من المنشور السالف الذكر‪.‬‬

‫‪51‬‬
‫المادة ‪ 21‬من القانون ‪.00.307‬‬
‫‪52‬‬
‫المادة ‪ 7‬من منشور والي بنك المغرب رقم ‪0‬و‪.02/‬‬

‫‪23‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬العقود الغير مقرونة بضمانات‬

‫لم يبقى مشكل المقاوالت الصغرى والمتوسطة‪ ،‬وخاصة المقاوالت الحديثة النشوء‬
‫حبيسا في نقص األموال الذاتية فقط‪ ،‬وإنما أيضا في غياب الضمانات الالزمة للحصول على‬
‫التمويالت البنكية الضرورية لعصرنتها وتنميتها واندماجها الدولي‪.53‬‬

‫ويطرح هذا المشكل بالخصوص في مرحلة إنشاء المقاوالت ألنه من العسير تمويل‬
‫بداية مشروع لم يعرف بعد درجة نجاحه في السوق‪ ،‬خصوصا إذا علمنا أن البنوك ال تقرض‬
‫أموالها الذاتية وإنما أموال المودعين لديها‪ ،‬فهنا الحرص الشديد الذي تلتزم به عند منحها‬
‫القروض يجعلها تشترط على المقاولة مدها بالضمانات‪ ،‬والتي تتمثل في الضمانات الشخصية‬
‫أو العينية‪.‬‬

‫ومن المعلوم أنه ال يجوز اشتراط الكفالة أو الرهن في عقود المشاركات (عقود‬
‫األمانة)‪ ،‬وذلك لمنافاتها مالم يكن اشتراطهما مقتصرا على حالة التعدي أو التقصير التي‬
‫سنعرضها في المبحث الثاني من هذا الفصل‪ ،‬أو المخالفة للشروط أو القيود وخاصة عقود‬
‫المشاركة والمضاربة حيث ال يجوز اشتراط الربح وال يجوز تسويق عملياتها على أنها‬
‫استثمار مضمون‪.54‬‬

‫وتأسيسا على ذلك فقد أقرت هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية اإلسالمية في‬
‫المعيار ‪ ''7-7-7‬أنه ال يجوز اشتراط الكفالة أو الرهن في العقود األمانة مالم يكن اشتراطهما‬
‫‪55‬‬
‫مقتصرا على حالة التعدي أو التقصير أو المخالفة وخاصة عقود المشاركة والمضاربة"‬

‫وبذلك فإن األصل في صيغة المشاركة هو عدم جواز الضمان‪ ،‬ألن المشاركة تقتضي‬
‫مشاركة في التدبير إال إذا أثبت تقصيرا أو تعدي في الحفاظ أو التصرف كما أسلفنا الحديث‬
‫سلفا‪.56‬‬

‫‪53‬‬
‫سميرة بو عزاوي‪ ،‬دور المضاربة والمشاركة في تمويل المقاوالت الصغرى والمتوسطة‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.71‬‬
‫‪54‬‬
‫لطيفة الحسني‪ ،‬عقود البنوك التشاركية‪ ،‬دار السالم للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬الرباط‪ ،‬الطبعة األولى ‪ ،7005‬ص‪.51‬‬
‫‪55‬‬
‫هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية اإلسالمية‪ ،‬المعايير الشرعية‪04.2 ،‬ه‪7002 -‬م‪ ،‬ص ‪.4.‬‬
‫‪56‬‬
‫سعيد شيبي‪ ،‬عقد المشاركة في البنوك التشاركية‪ ،‬قراءة في األسس واألبعاد‪ ،‬مجلة الفقه والقانون الدولية‪ ،‬العدد الخامس والتسعون‪،‬‬
‫شتنبر‪ ،7070‬ص‪.22‬‬

‫‪24‬‬
‫وبالرجوع إلى القانون رقم ‪ ،00.307‬وكذلك إلى منشور والي بنك المغرب رقم‬
‫‪/0‬و‪ 02/‬ال يشير فيهما المشرع إلى قضية الضمان في المشاركة بالبت والمطلق‪ ،‬وإن كان هذا‬
‫األخير نص على أخذ الضمانات في بعض المنتجات من قبيل المرابحة واالجارة والسلم‪.57‬‬

‫وإذا علمنا أن عمليات التمويل بالمشاركة ال يمكن للبنك التشاركي الحصول فيها على‬
‫ضمان رأسمال أو ضمان عدم خسارته فإنه يشكل بحد ذاته عائقا وتحدي قوي وصلب أمام‬
‫البنوك التشاركية يحول دون استخدام صيغة التمويل بالمشاركة بشكل أوسع‪ ،‬ألن البنوك تقف‬
‫مكتوفة األيادي عند تعثر وتخبط العميل فيما يتطلبه المشروع من مواكبة والرقابة والتتبع الدائم‬
‫لمختلف جوانبه المالية واإلدارية والتقنية والقانونية مما يؤدي إلى خسارتها أوال وضياع‬
‫فرصة بديلة الستثمار األموال في مجاالت أخرى ثانيا‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬مشروعية الضمانات البنكية وبعض وسائل تنفيذ التزامات‬

‫أطراف العالقة التعاقدية‬

‫إن الناظر في التنظيم التشريعي اإلسالمي لجانب المعامالت عامة يجد أن اإلسالم‬
‫يحرص على ضمان استقرار هذه المعامالت وتحقيق العدالة والوفاء بالحقوق إلى أصحابها‪.‬‬

‫فالتشريع اإلسالمي ال يفترض أن الناس نسيج واحد‪ ،‬من حيث الوفاء بما التزاما به من‬
‫عقود‪ ،‬وأداء ما عليهم من الحقوق‪ ،‬ولذلك فقد شرع اإلسالم بعض الوسائل حفاظا على الحقوق‬
‫ونظرا ألهمية الضمانات فقد أفرد له الفقهاء بابا مستقال في كتب الفقه‪ ،‬تحت مسمى ''الكفالة ''‬
‫أو الضمان تحدثوا فيه عن مفهومه‪ ،‬وأدلة مشروعيته (المطلب األول) وكذا أنواعه باعتبارها‬
‫وسائل تنفيذ االلتزامات بين المتعاقدين (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬مشروعية الضمان في العقود البنكية‬

‫يرد لفظ الضمان في االصطالح الفقهي بعدة معان منها الكفالة وااللتزام‪ ،‬وعرفه أحد‬
‫الفقهاء شغل الذمة بما يوجب الوفاء به من مال أو عمل عند تحقيق شرط أدائه ‪.58‬‬
‫‪57‬‬
‫المواد‪5‬و‪77‬و‪ 17‬من منشور والي بنك المغرب رقم‪/0‬و‪02/‬صادر في ‪72‬يناير ‪ 7002‬يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المالية التشاركية‬
‫المرابحة واإلجارة والمشاركة والمضاربة والسلم‪ ،‬وكذا كيفية تقديمها إلى العمالء ‪/‬الجريدة الرسمية عدد‪.،1845‬جمادى األخيرة ‪7/04.5‬مارس‬
‫‪.7002‬‬

‫‪25‬‬
‫من بين الضمانات التي تطلب عادة من أجل منح التمويل نذكر الرهن الرسمي‪ ،‬ورهن‬
‫األليات والمعدات‪ ،‬والتأمينات النقدية والكفاالت البنكية‪.59‬‬

‫وبذلك سنحاول في هذه الدراسة أن نحدد التكييف الشرعي لمسألة الضمان في عقود‬
‫البنوك التشاركية‪ ،‬وكذا تحديد قيمة هذا الضمان المطلوب من لدن األبناك التشاركية في‬
‫شخص عميليها أو زبونها‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬األساس الشرعي للضمانات البنكية‬

‫إن الضمان مشروع بالكتاب والسنة‪ ،‬وقد استدل الفقهاء على مشروعيته ببعض‬
‫قوله تعالى‪ " :‬قالوا نفقد ص ّواع الم ّلك ولِمن جاء ِب ِه حِمل‬ ‫‪60‬‬
‫اآليات واألحاديث‪ ،‬النبوية منها‬
‫‪61‬‬
‫ب ِعير وأنا ِب ِه زعِيم ''‬

‫قال ابن عباس‪ :‬الزعيم‪ :‬الكفيل‪.‬‬

‫''وعن جابر بن عبد هللا أن النبي صلى هللا عليه وسلم كان ال يصلي على رجل مات‪،‬‬
‫وعليه دين‪ ،‬فأتى بميت فسأل‪ :‬أعليه دين؟ فقالو نعم‪ ،‬ديناران‪ ،‬فقال صلى هللا عليه وسلم‪،‬‬
‫صلوا على صاحبكم‪ ،‬فقال أبو قتادة هما علي يا رسول هللا‪ ،‬فصلى عليه'' ‪.62‬‬

‫وقال رسول هللا صلى هللا عليه وسلم '' الزعيم غارم ''أي الكفيل ضامن‪.‬‬

‫وبذلك تكتسي الضمانات دورا مهما في إدارة المخاطر االئتمانية‪ ،‬فالبنوك‬

‫التشاركية تستثمر ودائع العمالء في العديد من المنتجات التمويلية‪ ،‬إما أن تكون قائمة على‬
‫المداينة أو على المشاركة‪.‬‬

‫وتمثل الضمانات أهمية بالنسبة للعقود القائمة على المداينة أما تلك القائمة على‬
‫المشاركة فهي عقود أمانة ال يجوز للمؤسسة اشتراط الضمانات فيها مالم يكن اشتراط الضمان‬
‫مقتصرا على حالة التعدي أو التقصير أو مخالفة شروط العقد‪ ،‬وهو ما تقرر في المعيار‬

‫‪58‬‬
‫علي الخفيف‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.5‬‬
‫‪59‬‬
‫سعيد شيبي‪ ،‬عقد المشاركة في البنوك التشاركية‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.22‬‬
‫‪60‬‬
‫محمد أبو عبد المنعم أبو زيد‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي وتطبيقاته في المصارف اإلسالمي‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.77‬‬
‫‪61‬‬
‫سورة يوسف األية ‪.22‬‬
‫‪62‬‬
‫رواه أبو داود والنسائي وأحمد‪.‬‬

‫‪26‬‬
‫الخامس عن هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية اإلسالمية ‪ ،‬والذي جاء فيه ''ال يجوز‬
‫اشتراط الكفالة أو الرهن في عقود األمانة‪ ،‬مثل عقد الكفالة أو اإليداع لمنافاتهما لمقتضاها‬
‫''مالم يكن اشتراطهما مقتصرا على حالة التعدي أو التقصير أو مخالفة الشروط أو القيود‬
‫وخاصة عقود المشاركات والمضاربة‪ ،‬بحيث ال يجوز اشتراط الضمان على المضارب أو‬
‫الوكيل باالستثمار أو أحد الشركاء سواء كان ذلك الضمان لألصل أو للربح‪.63‬‬

‫وتستثمر البنوك التشاركية أموال المودعين بشكل كبير في عقود المرابحات‪ ،‬وعقود‬
‫المرابحات تنشأ عنها ديون لفائدة المؤسسة‪ ،‬وهذه الديون تشمل أرباح أصحاب الودائع‬
‫االستثمارية‪ ،‬وكذا نصيب البنك من العملية‪ .‬وبالتالي تكون الضمانات من الوسائل واألدوات‬
‫‪64‬‬
‫لضمان المديونيات الناشئة عن عقود المعاوضات بصفة عامة وعقد المرابحة‬ ‫الشرعية‬
‫بصفة خاصة‪ ،‬إذ تقرر بمقتضى المادة ‪5‬من منشور والي بنك المغرب رقم ‪/0‬و‪ 02/‬التي جاء‬
‫فيها ''يمكن أن يقترن عقد المرابحة بضمانات لفائدة المؤسسة كالرهن والكفالة وغيرهما من‬
‫الضمانات المنصوص عليها في النصوص التشريعية الجاري بها العمل‪ ،‬مع مراعاة مقتضيات‬
‫المادة ‪ 7‬من هذا المنشور ''ونفس األمر بالنسبة للعقود التي يجوز فيها اشتراط الضمان‬
‫حصرا في االجارة والسلم واالستصناع دون غيرهم من عقود المشاركات التي يتوجب فيها‬
‫إقرار الضمانات فقط في حالة التعدي أو التقصير وقيام هذه الصيغ على مبدأ تقاسم الربح‬
‫والخسارة‪ .‬وهو الذي سنعمل على توضيحه من خالل ما يأتي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬مبدأ المشاركة في الربح والخسارة بالنسبة لعقد المشاركة‬

‫يعتبر مبدأ المشاركة في الربح والخسارة من أهم األسس التي يقوم عليها التمويل‬
‫اإلسالمي بشكل واضح في صيغة المشاركة التي تعتبر من العقود االستثمارية الموجهة أكثر‬
‫إلى المستقبل‪ ،‬وتتميز بمجهولية العوض فيها (الربح) وهذا يقتضي عمال بمقصد العدالة‬
‫التعاقدية ‪-‬المساواة أمام المخاطر المحتملة التي تشوب عادة كل عقد استثماري‪ ،‬والذي تعبر‬
‫عنه القاعدة الفقهية ''الغنم بالغرم ''والخراج بالضمان '' إذ ال يعقل أن يستفيد من الخراج من ال‬
‫‪63‬‬
‫أورد المعيار الشرعي رقم ‪ 8‬الصادر عن هيئة المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية اإلسالمية حول الضمانات ''اشتراط الضمانات مشروع‬
‫في عقود ا لمعاوضات‪ ،‬مثل البيع‪ ،‬وفي الحقوق‪ ،‬مثل حقوق الملكية الفكرية‪ ،‬وال يخل هذا االشتراط بالعقد المشترط فيه‪ ،‬كما أنه ال مانع بين الجمع‬
‫بين عقد الضمان والعقد المضمون‪ ،‬الن التوثيق مالئم للعقود المضمونة ''‪.‬‬
‫‪64‬‬
‫اتموليك حميد‪ ،‬التمويل بالوديعة االستثمارية في البنوك التشاركية‪ ،‬رسالة لنيل الماستر‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬جامعة‬
‫ابن زهر أكادير‪ ،‬س ‪ ،7002-7005‬ص‪.007‬‬

‫‪27‬‬
‫يتحمل الضمان‪ ،‬وال يمكن أن يجتمع مغنمان لطرف واحد (ضمان سالمة رأس المال وضمان‬
‫العائد )‪.65‬‬

‫وتتجلى أهمية هذه القاعدة في كونها تضع الحاصل على التمويل ومقدم التمويل أي‬
‫البنك اإلسالمي في درجة واحدة‪ :‬في درجة المخاطر وفي األمل لتحقيق األرباح‪ ،‬بخالف‬
‫أدوات االستثمار الربوي التي تعمل على محاباة أصحاب رؤوس األموال ضد المخاطر‬
‫وتأمينهم‪ ،‬بينما تعرض المقترض لتحمل المخاطر التمويل بمفرده‪ .‬فيجب أن يحدد عقد‬
‫المشاركة كيفيات توزيع األرباح بين شركاء على أساس الربح المحقق وليس في شكل مبلغ‬
‫محدد مسبق أو نسبة من رأس مال المشاركة ‪.66‬‬

‫إن ما يميز عقود المشاركات عن عقود المعاوضات هو أنها عقود غرر وجهالة‪ ،‬ألن‬
‫العوض فيها وهو الربح يبقى مجهوال الرتباطه بأحداث مستقبلية‪ ،‬بل إن الغرر والجهالة‬
‫يوجدان في صميم هذه العقود‪ ،‬لذلك اقتضى مقصد العدالة التعاقدية تساوي األطراف المتعاقدة‬
‫في عقد المشاركة أمام المخاطر التي تهدد هذا النوع من العقود وذلك‪ ،‬باعتماده نسبة المشاركة‬
‫عند تحديد الربح أو الخسارة‪ .‬فمبدأ المساواة أمام المخاطر الذي يقتضيه مقصد العدالة التعاقدية‬
‫يفرض علينا ربط الربح أو الخسارة بنسبة مشاركة كل طرف في العملية االستثمارية‪ ،‬والتي‬
‫تحدد درجة مخاطراته فمن أراد أن يغنم أكثر عليه أن يغرم أكثر ومن أراد أن يغنم أقل عليه‬
‫أن يغرم أقل‪.67‬‬

‫وإذا كانت صيغة المشاركة تخطت حاجز الضمانات الذي يمثل عقبة في حصول صغار‬
‫المستثمرين على التمويل وبالتالي فقد نجحت البنوك اإلسالمية في جذب هذا القطاع الهائل‬
‫والمؤثر بشكل كبير في زيادة الدخل الوطني للبالد‪ ،‬فإنه يمكن خالفا لذلك أن تطلب الضمانات‬
‫في حالة التقصير واإلهمال وهو ما أقرته هيأت المحاسبة والمراجعة للمؤسسات المالية‬
‫اإلسالمية في المعيار رقم ‪ 7-7-7‬أنه '''ال يجوز اشتراط الكفالة أو الرهن في عقود األمانة‬

‫‪65‬‬
‫محمد الصحري‪ ،‬األسس الشرعية للخدمات المالية اإلسالمية مقاربة مقاصدية من البحوث المقدمة للندوة الدولية المنظمة من طرف مركز‬
‫الدراسات القانونية واالقتصادية‪ ،‬واالجتماعية‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬السويسي الرباط في ‪.‬و‪ 4‬دجنبر ‪ 7007‬في‬
‫موضوع‪ ،‬الخدمات المالية اإلسالمية المظاهر الشرعية والقانونية واالقتصادية ''‪.‬‬
‫‪66‬‬
‫عبد الحق الصابوني‪ ،‬صيغة التمويل بعقد المشاركة كأداة لتحقيق العدالة التعاقدية‪ ،‬مجلة لألبحاث القانونية ‪ ،7002‬العدد‪ ،4‬ص‪.7..‬‬
‫‪67‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص‪.7.8‬‬

‫‪28‬‬
‫مالم يكن اشتراطهما مقتصرا على حالة التعدي أو التقصير أو المخالفة وخاصة عقود‬
‫‪68‬‬
‫المشاركة والمضاربة ''‬

‫وإذا كان جواز الضمان في عقود المشاركات مقرون بحالة التعدي أو التقصير إال أن‬
‫الممول البنك التشاركي (اإلسالمي) يعاني من صعوبة إثبات التعدي أو التقصير وهو ما‬
‫نعالجه في االتي‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬إثبات التعدي أو التقصير في حالة الخسارة‬

‫عقد المشاركة عقد قابل للربح والخسارة‪ ،‬وأن الشريك في العقد مع البنك التشاركي تعد‬
‫يده يد أمانة على األموال التي تسلمها عند التعاقد‪ ،‬وبناء عليه فإنه ال يسأل عن ضمان هذه‬
‫األموال إذا هلكت أو تعرضت للتلف أو الخسارة‪ ،‬وهنا يطرح التساؤل من الذي يقع عليه عبئ‬
‫مسؤولية إثبات التعدي أو التقصير في حالة الخسارة‪ ،‬هل البنك مقدم هذا التمويل أم الشريك‬
‫الذي يقوم بهذه المهمة ويدير شؤون المشروع؟‬

‫يمكن منطقيا أن الذي يقوم بهذه المهمة هو البنك ألن العميل يكون في هذه الحالة‬
‫مشكوك فيه من قبيل شريكه (البنك التشاركي)‪ ،‬وأن هذا العميل يمكن أن يدفع عن نفسه شكوك‬
‫البنك بالحجج واإلثباتات العملية التي أدت إلى خسارة المشروع‪.69‬‬

‫وفي هذا السياق أفاد أحد الفقهاء (الزحيلي) أنه ''إذا استثمر البنك المال باعتباره مفوضا‬
‫عن المودعين بذلك لدى شخص أخر‪ ،‬فعلى البنك إثبات التعدي أو التقصير من هذا الشخص‬
‫المستثمر في حفظ الشيء‪.70‬‬

‫وعلى ضوء ما تم ذكره يمكن القول إن البنك إذا توجه بأمواله الستثمار المشاريع التي‬
‫يقدمها أشخاص عن طريق عقد المشاركة فإنه بطبيعة الحال يقع عبئ اإلثبات بأدلة ملموسة‬
‫على مستوى التعدي أ و التقصير في حالة الخسارة‪ .‬وهذا هو السبب المباشر في تردد وعدم‬
‫إقبال البنك على توجيه استثماراته بصيغة المشاركة مبعدا نفسه عن الصعوبات والتحديات‬

‫‪68‬‬
‫المعايير الشرعية‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.44‬‬
‫‪69‬‬
‫سعيد شيبي‪ ،‬عقد المشاركة في البنوك التشاركية‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.25‬‬
‫‪70‬‬
‫وهبة الزحيلي‪ ،‬صيغ التمويل واالستثمار بحوث المؤتمر العلمي السنوي الرابع عشر‪ ،‬المؤسسات المالية اإلسالمية‪ ،‬معالم الواقع وأفاق المستقبل‬
‫جامعة االمارات العربية المتحدة‪ ،‬المجلد الثالث ‪ ،7008،‬ص‪.0047‬‬

‫‪29‬‬
‫التي يمكن أن تحصل في حالة حصول خسارة في المشاريع بصيغة المشاركة‪ ،‬ومكتفي‬
‫بالحصول على العائد السريع والمضمون في الوقت المحدد بصيغ أخرى‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬قيمة ومعيار اختيار الضمانات المناسبة‬

‫إ ن طلب الضمانات من طرف البنك يفتح الباب للتساؤل حول العديد من المسائل‬
‫المرتبطة بهذه الضمانات‪ ،‬ومن بين هذه التساؤالت ما يدور حول قيمة الضمان ومعايير اختيار‬
‫الضمان المناسب‪.‬‬

‫أوال‪ :‬قيمة الضمان‬

‫في الحقيقة عندما يقدم البنك على طلب الضمان من المؤسسة التي تريد أن تقترض‬
‫منه‪ ،‬فهو يصطدم بمشكلة أولى هي ما قيمة هذا الضمان ؟وفي الواقع ال يمكن أن ننتظر إجابة‬
‫قاطعة في هذا الخصوص باعتبار أنه ال يوجد قانون يحدد هذه القيمة‪ ،‬ومع ذلك يمكننا أن‬
‫نرجع تحديد قيمة الضمان إلى بعض االعتبارات التي تساعد البنك على القيام بهذه الخطوة‬
‫وأولى هذه االعتبارات هي ما يتعلق بالعرف البنكي‪ ،‬فالبنوك بصفة عامة لها عادات وتقاليد‬
‫مكتسبة في شأن الضمانات‪ ،‬كما أن تجاربها المتراكمة في هذا الميدان تجعلها قادرة على‬
‫تحديد قيمة الضمان المطلوب حسب طبيعة كل نوع من أنواع القروض (التمويالت)في هذا‬
‫المجال ليس هناك أحسن من وجهة نظر البنك طبعا في أن تكون قيمة الضمان مساوية لمبلغ‬
‫القرض‪ ،‬بحيث يسمح له ذلك بانتظار موعد التسديد في طمأنينة ولكن ذلك أمر نسبي بطبيعة‬
‫الحال‪.71‬‬

‫كما أن هناك اعتبارات تدخل في تحديد قيمة الضمان‪ ،‬وهي ترتبط بالشخص أو‬
‫المؤسسة التي تطلب التمويل فالمؤسسة التي تتمتع بسمعة في السوق تكون الضمانات المطلوبة‬
‫منها ال تخضع إال العتبارات شكلية‪ ،‬كما أن أي شخص ال يمكنه أن يعطي ضمانات إال في‬
‫حدود ما يملك‪ ،‬وقد يدفعه عدم كفاية ما يملك إلى أطراف أخرى لضماناته أمام البنك ‪.72‬‬

‫‪71‬‬
‫بركان كريمة‪ ،‬دور الضمانات البنكية في التقليل من القروض المتعثرة‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.1‬‬
‫‪72‬‬
‫الطاهر لطرش‪ ،‬تقنيات البنوك‪ ،‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪ ،‬الطبعة ‪ ،2‬س ‪ ،7000‬ص‪.014‬‬

‫‪30‬‬
‫وقيمة الضمانات المطلوبة أمر نسبي إلى حد بعيد وخاصة فيما يتعلق ببعض أنواع‬
‫الضمانات‪ ،‬فالضمان المطلوب في الوقت الراهن قد تكون قيمته في المستقبل مختلفة تماما عن‬
‫قيمته األن احتمال أن يفقد هذا الضمان جزء من قيمته أمر وارد جدا‪ ،‬فإذا كان موضوع هذا‬
‫الضمان يتمثل على سبيل المثال في سمعة المؤسسة فإن تدهورت هذه السمعة ألي سبب من‬
‫األسباب سوف يؤدي إلى تدهور قيمة الضمان‪ ،‬وهناك مثال اخر يعكس هذه القضية وهو‬
‫الحالة التي يكون فيها الضمان عبارة عن قيم منقولة (أسهم وسندات) فإذا تدهورت أسعار هذه‬
‫القيم في البورصة‪ ،‬فهذا يعني أن قيمتها الحقيقية أصبحت أقل من قيمتها االسمية مما يؤدي إلى‬
‫فقدان الضمان لجزء كبير من قيمته‪ .‬لهذه االعتبارات يعتبر تحديد قيمة الضمانات أمرا هاما‬
‫جدا ونسبيا في ذات الوقت‪ ،‬ألنه يضع البنك في مأمن ضد األخطار المحتمل أن يعتريها بعض‬
‫التغيرات في المستقبل وهي بحوزة البنك‪.73‬‬

‫ثانيا‪ :‬اختيار الضمانات والمعيار المناسب لذلك‬

‫إذا كان منح التمويل للعميل من لدن البنك التشاركي يتوقف على التمسك في الحصول‬
‫على ضمانات مناسبة لضمان استيفاء حقه عند حلول أجله فإن طلب هذا الضمان يتوقف على‬
‫ما يلي‪.‬‬

‫أ‪ -‬اختيار الضمانات‬

‫تعتبر عملية اختيار الضمانات مشكال من المشاكل التي تواجه البنك‪ ،‬وقد سمحت‬
‫التجارب البنكية والعرف البنكي المتولد عنها في خلق عادات وصيغ الختيار الضمانات‬
‫‪،‬وتتركز هذه الصيغ بالخصوص على الربط بين أشكال الضمانات المطلوبة ومدة التمويل‬
‫الموجهة لتغطيته فاذا كان األمر يتعلق بقروض قصيرة األجل‪ ،‬حيث أجال التسديد قريبة‬
‫واحتماالت تغير الوضع الراهن للمؤسسة ضعيفة ويمكن توقعها بشكل أفضل‪ ،‬كما أن هذه‬
‫القروض ليست بالكبيرة في هذه الحالة يمكن أن يكتفي البنك بطلب تسبيق على البضائع او‬
‫كفالته من طرف شخص أخر كضمان‪ ،‬ولكن عندما يتعلق األمر بالتمويالت (متوسطة وطويلة‬
‫االجل)‪ ،‬حيث أجال التسديد بعيدة وتطورات المستقبل غير متحكم فيها تماما‪ ،‬فإن البنك يمكن‬

‫‪73‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص‪.012‬‬

‫‪31‬‬
‫أن يلجأ إلى نوع أخر من الضمانات يتوافق مع طبيعة التمويالت‪ ،74‬وأن تكون هذه الضمانات‬
‫متجسدة في أشياء ملموسة وذات قيمة وتأخذ شكل رهن هذه األشياء‪ ،‬وأهم هذه الضمانات هو‬
‫الرهن العقاري‪.‬‬

‫ب‪ -‬معيار الضمانات المناسبة‬

‫يعتمد البنك اإلسالمي في استرداد أمواله بعد تمويل العمليات على مقدرة العميل‬
‫المالية ومدى متانة مركزه المالي‪ ،‬مما يتطلب التعرف بدقة على التدفقات النقدية التي تحصل‬
‫عليها العميل كنتائج لعملياته االستثمارية التي أجرها مع البنك لهذا تقوم إدارة البنك بالتعرف‬
‫على موقف التدفقات ومدى تناسبها مع تواريخ االستحقاق‪ ،‬وتدرس المركز المالي وتطلع على‬
‫حسابات النتيجة والحسابات الختامية لتلتمس من خاللها الدالالت التي تساعدها في الوقوف‬
‫على المركز المالي للعميل ومن تم يجب أن تدرس إدارة البنك العديد من النقط‪.75‬‬

‫‪-0‬تحليل الميزانية العمومية والحسابات الختامية للعميل لعدة فترات زمنية تتوقف على‬
‫مقدار التمويل وحجم المشروع ومدى استمرارية تعامل العميل مع البنك لفترات سابقة ومدد‬
‫زمنية متقاربة أو حديثة‪.‬‬

‫‪-7‬التعرف على بيان ممتلكات العميل واالطالع على عقود الملكية والشهادات المتعلقة‬
‫بعدم وجود تصرفات عليها‪.‬‬

‫‪-.‬االطالع على المركز الضريبي للعميل ومركزه من قبل التأمينات االجتماعية‬

‫وتعامالته مع المنظمات والهيئات الحكومية خاصة المقاولين والمتعهدين‪.‬‬

‫االطالع على البيان للقروض التي حصل عليها من البنوك والمؤسسات التمويلية‬
‫األخرى وكذلك التزاماته قبل الموردين االخرين‪.‬‬

‫في حالة التمويل بالمرابحة أو البيع بالتقسيط‪ ،‬فإن عالقة البنك بطالب التمويل هي‬
‫عالقة الدائن بالمدين‪ ،‬ومن تم فإن له من ناحية األصل أن يطلب ما يراه مناسبا من ضمانات‬
‫‪74‬‬
‫بركان كريمة‪ ،‬دور الضمانات البنكية في التقليل من القروض البنكية المتعثرة‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪2‬و‪.5‬‬
‫‪75‬‬
‫يجب على البنك اإلسالمي أال يلجا إلى طلب الضمانات إال للتغلب على ضعف البيانات المدلى بها لبيان السالمة المالية للعميل‪ ،‬ويالحظ أن‬
‫الضمان قد يكون عيني كالعقارات والمعدات واآلالت والمنتجات واألوراق التجارية وغيرها‪ ،‬وقد يكون شخصيا كاالعتماد على شخص او ضمان‬
‫الوالد او الزوجة وفي هذه األحوال يكون الغرض من الضمان هو الضغط االدبي على الشريك لاللتزام بشروط التمويل‪.‬‬

‫‪32‬‬
‫لسداد دائنيته ومع ذلك فإن الضمانات يجب أن تولد من طبيعة العملية‪ ،‬وكلما استطاع البنك‬
‫اإلسالمي أن يضبط العمليات دون اللجوء إلى الضمانات العقارية (الثقيلة العبء)كان ذلك‬
‫مناسبا‪ ،‬أل ن تركيز البنوك على الضمانات المادية سوف يجعلها تربط تمويلها فقط بفئة األغنياء‬
‫القادرين على تقديم مثل هذه الضمانات المادية عما يمتلكونه من أموال وهي شريحة محدودة‪.‬‬
‫إذا ما قورنت بالشرائح األخرى‪.76‬‬

‫إن األصل في حالة التمويل بالمشاركة أو المضاربة أن الشريك أو المضارب غير‬

‫ضامن إال إذا قصر‪ ،‬أما في حالة عدم التقصير فال ضمان عليه‪ ،‬ويقاس التقصير باإلخالل‬
‫بشرط من الشروط المتفق عليها‪ ،‬مع عدم االذن في ذلك أو اإلهمال في أداء الواجب تجاه‬
‫عملية التمويل‪ ،‬ولهذا يؤخذ الضمان في التمويل بالمشاركة أو المضاربة لالطمئنان إلى التزام‬
‫الشريك بشروط العمليات‪ ،‬ومن تم فإنه في حالة فشل العملية أو تعثرها وقتيا ألسباب خارجة‬
‫عن إرادة الشريك على مستحقاته أو تمويله من الضمانات التي تحت يده‪ ،‬ألن العميل لم يكن‬
‫هو السبب في التعثر‪ ،‬ولهذا فهو غير مخل بشروط التمويل‪.77‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬وسائل ضمان تنفيذ االلتزامات التعاقدية‬

‫العالقة التعاقدية التي تنشأ بين األطراف قد تتطلب نوع من الضمانات السباقة لضمان‬
‫تنفيذ االلتزام المتفق عليه ولضمان جدية المتعاقد في حصوله على الشيء المرغوب فيه أو‬
‫موضوع الوعد‪ .‬وضمانا لتنفيذ االلتزامات التعاقدية فقد أقر المشرع المغربي مجموعة من‬
‫الوسائل التي تؤكد جدية الشخص في إبرام العقود‪ ،‬ومنها ما هو وارد في ظهير االلتزامات‬
‫والعقود ومنها ما تواله المشرع بتنظيم خاص يحدد العالقة بين المؤسسة البنكية وعمالئها‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬هامش الجدية في البنوك التشاركية‬

‫يعتبر هامش الجدية من بين الوسائل التي اعتمدها المشرع المغربي لضمان حسن نية‬
‫المتعامل وجديته في إتمام إجراءات التعاقد مع البنك وذلك بعد الرأي بالمطابقة وإجازته من‬

‫‪76‬‬
‫عبد الحميد عبد الفتاح المغربي‪ ،‬اإلدارة االستراتيجية في البنوك اإلسالمية‪ ،‬المعهد اإلسالمي للبحوث والتدريب‪ ،‬مكتبة فهد الوطنية‪ ،‬ط األولى‪،‬‬
‫‪7004‬م‪ ،‬ص‪051‬و‪.052‬‬
‫‪77‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.055‬‬

‫‪33‬‬
‫طرف المجامع الفقهية ورأي اللجنة الشرعية للمالية التشاركية‪ ،‬لذلك سنعمل في هذه الوسيلة‬
‫التي تضمن تنفيذ التزام العميل على بيان مفهومها وحكمها الشرعي‪.‬‬

‫أوال‪ :‬مفهوم هامش الجدية‬

‫هامش الجدية هو عبارة عن مبلغ من المال يؤخذ من العميل الواعد بالشراء لتوثيق‬
‫وعده إذا كان الوعد ملزما للعميل‪ ،‬على أن يعتبر مبلغ الهامش أمانة لدى الجهة طارحة عطاء‬
‫المزايدة أو المناقصة‪ ،‬وليست عربونا لعدم وجود عقد بحيث أنها تضمن بخلطها بغيرها وال‬
‫تجوز مصادرتها إال بقدر الضرر المالي الفعلي‪ ،‬الذي هو الفرق بين التكلفة وثمن البيع للغير‪،‬‬
‫ويجوز استثمارها لصالح العميل بموافقته‪.78‬‬

‫وإذا كان هناك خالف فقهي في جواز العربون فإن فكرة هامش الجدية ال خالف على‬
‫جوازها‪ ،‬ولذلك فإ ن مفهوم ضمان الجدية عند الفقهاء المعاصرين فقد وقف على تعريفين‬
‫متقاربين‪.‬‬

‫‪-0‬مبلغ يؤخذ من العميل الواعد بالشراء لتوثيق وعده إذا كان الوعد ملزما للعميل‬
‫ويؤخذ عليه أنه لم يتبين الغرض األساسي من الضمان‪ ،‬وهو تغطية ضرر نكول العميل‬
‫الواعد‪.79‬‬

‫‪-7‬المبلغ المقدم تأكيدا للوعد الملزم لتغطية ضرر النكول عنه‪.80‬‬

‫وهو مبلغ مالي يأخذه المصرف (الموعود)من العميل (الواعد)في مرحلة المواعدة من‬
‫بيع المرابحة المصرفية‪ ،‬تأكيدا للوعد الملزم‪ ،‬لتوثيق وعده ولتغطية ضرر نكوله‪.‬‬

‫ويكمن الغرض األساسي من الجدية هو إظهار جدية العميل الصادقة واالستدالل على‬
‫رغبته في الشراء من المصرف حال تملك المصرف للسلعة التي طلبها منه‪ ،‬والبنك بحاجة إلى‬
‫التأكد من قدرة العميل المالية ألن الرجوع على العميل الواعد ربما يحتاج إلى التقاضي في‬
‫المحاكم مع ما يكتنف عن ذلك من تكاليف وطول المدة‪.‬‬
‫‪78‬‬
‫مجموعة فتاوى الهيئة الشرعية شركة الراجحي المصرفية لالستثمار قرار رقم (‪ )22‬كتاب الفتاوى الشرعية في المسائل االقتصادية بين‬
‫التمويل الكويتي فتوى رقم ‪4‬وفتوى رقم ‪.8‬‬
‫‪79‬‬
‫خالد بن زيد الجبلي‪ ،‬ضمان الجدية في المرابحة المصرفية‪ ،‬مجلة الدراسات اإلسالمية‪ ،‬المجلد‪ ،78‬العدد ‪ ،7‬ص‪.701‬‬
‫‪80‬‬
‫قرار مجمع الفقه اإلسالمي رقم (‪.0/01)04.‬‬

‫‪34‬‬
 ‫لذلك كان األخذ بضمان الجدية يقلل من مخاطر التقاضي لدى المحاكم‪.81‬‬

‫وبذلك فهو من قبيل االستيثاق من أن العميل جاد في طلبه السلعة‪ ،‬فيطمئن المصرف‬
‫إلى إمكان تعويضه عن الضرر الالحق في حال نكول العميل عن وعده‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬تكييف هامش الجدية‬

‫اختلفت اتجاهات المعاصرين من القائلين بجواز أخذ ضمان من الواعد بالشراء في‬
‫تكييف ضمان الجدية على اتجاهين اثنين‪.‬‬

‫االتجاه األول‪ :‬يكيفه على أنه وديعة ‪82‬جاء في المعايير الشرعية ''وهذا المبلغ المقدم‬
‫لضمان الجدية‪ ،‬إما أن يكون أمانة للحفظ لدى المؤسسة‪ ،‬فال يجوز لها التصرف فيه‪ ،‬وإما أن‬
‫يكون أمانة لالستثمار‪ ،‬بأن يأذن العميل للمؤسسة باستثماره على أساس المضاربة الشرعية بين‬
‫العميل والمؤسسة‪ ،‬فهو إذا ال يعد جزء من الثمن ويناقش بأن الضمان إنما يكون في مقابل‬
‫التزام تجاه البنك قبل توقيع العقد‪.‬‬

‫االتجاه الثاني‪ :‬يكيفه على أنه عربون بحيث جاء في توصيات المؤتمر اإلسالمي الثاني‬
‫المنعقد بالكويت سنة ‪040.‬ه ''يرى المؤتمر أن أخذ العربون في عمليات المرابحة وغيرها‬
‫جائز‪ ،‬بشرط أال يستقطع من العربون المقدم إال بمقدار الضرر الفعلي المتحقق عليه من جراء‬
‫النكول‪.83‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬تمييز هامش الجدية عن بعض المفاهيم المشابهة له‬

‫لقد تعددت وسائل ضمان تنفيذ االلتزامات التي تكون محال للتعاقد بين األطراف منها ما‬
‫يتماشى وأ حكام الشريعة اإلسالمية الذي ضمنه المشرع المغربي بالقسم الثالث من القانون‬

‫‪81‬‬
‫خالد بن زيد الجبلي‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.702‬‬
‫‪ ‬وتتمثل صورة هامش الجدية كالتالي‪:‬‬
‫في عملية مرابحة يطلب األمر بالشراء أن يشتري له المصرف سلعة بمائة ويعد أن يشتريها بمائة وعشرة‪ ،‬يطلب المأمور بالشراء‬
‫(البنك التشاركي) من الواعد (األمر بالشراء) هامش جدية يقدر على سبيل المثال ب ‪ 70‬ويتم شراء السلعة وفق المواصفات‪ ،‬ولكن قد‬
‫ينكل الواعد‪ ،‬فيضطر البنك المأمور بالشراء أن يبيع السلعة في السوق بسعر قد ال يغطي إال جزءا من الضرر الذي أصاب المأمور‬
‫بالشراء‪ .‬فأجيز للمأمور بالشراء في هذه الحالة حق طلب من الواعد قدر من المال في شكل هامش جدية‪.‬‬
‫‪82‬‬
‫المعايير الشرعية‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.24‬‬
‫‪83‬‬
‫خالد بن الجبلي‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.705‬‬

‫‪35‬‬
‫‪ 00.307‬المتعلق بمؤسسات االئتمان والهيئات المعتبرة في حكمها‪ ،‬لذلك سنحاول في هذا‬
‫المحور أن نميزه عن بعض المفاهيم التي تتشابه معه‪.84‬‬

‫أوال‪ :‬هامش الجدية والعربون‬

‫العربون لغة‪ :‬العربون بوزن العرجون‪ ،‬والعربون بفتحتين والعربان بوزن القربان الذي‬
‫تسميه العامة العربون‪ ،‬يقال عربنه إذا أعطاه ذلك‪ ،‬فيه لغات عدة منها العربون والعربون‬
‫والعربان‪.85‬‬

‫واصطالحا‪ :‬بيع العربون هو ذلك البيع الذي يدفع فيه المشتري أو المستأجر دفعة من‬
‫الثمن للبائع أو األجرة للمؤجر لتوثيق االرتباط بينهما‪ ،‬بحيث إذا تم العقد اعتبرت هذه الدفعة‬
‫المدفوعة من الثمن أو األجرة‪ ،‬وإال فتكون للبائع أو المؤجر‪ ،‬وليس للمشتري أو المستأجر‬
‫الحق فيها‪.‬‬

‫وقد نظمه المشرع المغربي في الباب الرابع من القسم الرابع لظهير االلتزامات والعقود‬
‫ضمن مقتضيات الفصل ‪ 755‬والتي اعتبرت على أن العربون هو ما يعطيه أحد المتعاقدين‬
‫لألخر بقصد ضمان تنفيذ تعهده‪.86‬‬

‫ولقد كان العربون وال يزال من أهم األدوات القانونية التي يلجأ إليها المتعاقدون قصد‬
‫توثيق عقودهم والتزاماتهم التي حصل االتفاق بشأنها‪ ،‬فالعربون إذن ينطوي على فكرة ضمان‬
‫تنفيذ االلتزام بصورة عامة وبالتالي فهو يساهم إلى حد كبير في حماية حقوق المتعاقدين‬
‫باعتباره أداة رادعة للطرف المخل بالعقد‪ ،‬والتعاقد بالعربون ال يقتصر على نوع معين من‬
‫العقود دون سواه‪ ،‬فهو يشمل العقود الناقلة للملكية كالبيع‪ ،‬كما يشمل تلك التي تقتصر على نقل‬
‫منافع األعيان كالكراء مثال‪ ،‬إال أن الذي يتعين التذكير به هو أن معظم المعامالت التي تستند‬
‫إ لى دفع العربون غالبا ما تكون من صنف العقود االبتدائية التي يتم بها التمهيد لتكوين عقود‬

‫‪84‬‬
‫للتفصيل أكثر راجع‪ ،‬عبد الستار الخويلدي‪ ،‬دراسة في الفروق األساسية في المعامالت المالية اإلسالمية‪ ،‬سلسلة االقتصاد االسالمي‪ ،‬معهد دبي‬
‫القضائي‪ ،‬الطبعة األولى‪ 7008 ،‬م‪ ،‬ص‪.40‬‬
‫‪85‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬ضمانات االستثمار في الفقه اإلسالمي وتطبيقاتها المعاصرة‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.058‬‬
‫‪86‬‬
‫الفصل ‪ 755‬ظ ل ع‪.‬‬

‫‪36‬‬
‫نهائية‪ ،‬فيكون العربون بذلك واحدا من جملة األدوات التي يتم بها ضمان تنفيذ العقود‬
‫النهائية‪.87‬‬

‫أما بخصوص حكمه الشرعي فقد اختلف الفقهاء في حكمه الشرعي‪ ،‬فذهب الجمهور‬
‫من حنفية ومالكية وشافعية وأبو الخطاب من الحنابلة إلى عدم جوازه‪ ،‬ومن المعاصرين‬
‫الدكتور الصديق الضرير فيما أجازه الحنابلة‪ ،‬ووافقهم أغلب المعاصرين‪ :‬الشيخ مصطفى‬
‫الزرقا‪ ،‬والدكتور وهبة الزحيلي والشيخ عبد هللا بن منيع والدكتور رفيق المصري‪.88‬‬

‫أدلة المحرمين‪ :‬استدل الجمهور فيما ذهبوا إليه بأدلة عدة منها حديث عمرو بن شعيب‬
‫عن أ بيه عن جده قال‪ :‬نهى رسول هللا صلى هللا عليه وسلم عن بيع العربان‪ .‬وهو أكل ألموال‬
‫الناس بالباطل المنهي عنه بقوله تعالى ''يأيها الذين آمنوا التأكلو أموالكم بينكم بالباطِ ِل ''‪،89‬‬
‫ثم إن بيع العربون يحوي غررا ومخاطرة‪.‬‬

‫أدلة المجيزين‪ :‬لقد تمسك المجيزون بعدم ورود نهي عن هذا البيع‪ ،‬بل وردت أحاديث‬
‫وأثار تثبت جوازه مثل ما روي عن زيد بن أسلم أن رسول هللا صلى هللا عليه وسلم سئل عن‬
‫بيع العربون فأحله‪.‬‬

‫ووردت أثار عن بعض الصحابة مثل عمر بن الخطاب وابنه عبد هللا رضي هللا عنهما‬
‫وبعض التابعين مثل مجاهد وابن سيرين وابن المسيب وزيد بن أسلم تجيزه‪ ،‬فقد روي أن نافع‬
‫بن عبد الحارث اشترى دارا للسجن لعمر من صفوان بن أمية بأربعة أالف درهم‪ ،‬فان رضي‬
‫عمر فالبيع له‪ ،‬وإن لم يرضى عمر فأربعمائة لصفوان‪.90‬‬

‫إن الغرض من العربون وضمان الجدية هو أنهما دافعان للوفاء بااللتزام لكن يظهر أن‬
‫هناك بعض الفوارق يمكن اجمالها فيما يلي‪.91‬‬

‫‪-0‬أن العربون يكون من المشتري‪ ،‬أما ضمان الجدية فيكون من الواعد الراغب‬
‫بالشراء‪.‬‬
‫‪87‬‬
‫عبد القادر العرعاري‪ ،‬نظرية العقد‪ ،‬الطبعة الخامسة ‪ ،7001‬دار األمان الرباط‪ ،‬ص ‪.5.‬‬
‫‪88‬‬
‫الصديق الضرير‪ ،‬بيع العربون‪ ،‬مجلة مجمع الفقه اإلسالمي‪ ،‬عدد‪ ،5‬الجزء ‪0‬ص‪.114‬‬
‫‪89‬‬
‫سورة النساء‪ ،‬اآلية‪.72،‬‬
‫‪90‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬ضمانات االستثمار في الفقه اإلسالمي وتطبيقاته المعاصرة‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.052‬‬
‫‪91‬‬
‫خالد بن الجبلي‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.777‬‬

‫‪37‬‬
‫‪-7‬أن بيع العربون يكون مع مالك السلعة‪ ،‬هامش الجدية فهو مع البنك (الموعود) قبل‬
‫تملكه السلعة‪.‬‬

‫‪-.‬العربون ال يكون إال بعد العقد أما ضمان الجدية فهو قبل العقد وبعد وعد العميل‬
‫الراغب بالشراء‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬هامش الجدية وحق حبس المال‬

‫إذا كان هامش الجدية والعربون من ضمن وسائل ضمان تنفيذ االلتزامات بحيث‬
‫يشمالن عقود ابتدائية وعقود نهائية معا سواء كانت هذه العقود ناقلة للملكية كالبيع أو ناقلة‬
‫للمنفعة فقط كالكراء فإن حق حبس المال بالرغم من اعتباره على أنه من وسائل ضمان تنفيذ‬
‫االلتزام إال أنه يختلف عن هامش الجدية‪.‬‬

‫‪-0‬أن هامش الجدية خطوة أولية واستباقية تطلبها المؤسسة البنكية من العميل قبل‬
‫التعاقد وذلك لضمان تنفيذه لوعده بحيث‪:‬‬

‫‪-‬يجوز للمؤسسة أ ن تأخذ من العميل مبلغا نقديا ''يسمى هامش الجدية ''في حال كان‬
‫الوعد ملزما ويكون أمانة لدى المؤسسة وفي حال النكول‪ .‬تستوفي منه التعويض عن الضرر‬
‫الفعلي‪ ،‬وفي حال التنفيذ يعتبر جزءا من الثمن أو يعاد إلى العميل‪.92‬‬

‫‪-7‬أما فيما يخص حق حبس المال فيختلف عن هامش الجدية بحيث يكون ضمانا لتنفيذ‬
‫ما بذمة المدين لدائنه‪ ،‬بحيث يكون هذا األخير حائزا للشيء المملوك للمدين وعدم التخلي عنه‬
‫إال بعد استيفاء حقه من طرف المدين‪.93‬‬

‫كما أن حق حبس المال يرقى إلى مستوى الضمانات الثقيلة التي تثقل كاهل المدين‬
‫بحيث يمكن أن يكون محال لحق الحبس األشياء المنقولة أو الثابتة‪ ،‬وكذلك السندات االسمية‬
‫والسندات التي لألمر أو لحاملها‪.94‬‬

‫‪92‬‬
‫يحي محمد زكريا‪ ،‬الدليل العملي للمدقق الشرعي في المصارف اإلسالمية‪ ،‬أطروحة دكتوراه في االقتصاد اإلسالمي‪ ،‬معهد الدعوة الجامعي‬
‫للدراسة اإلسالمية‪ ،‬س ‪ ،7000‬ص‪.12‬‬
‫‪93‬‬
‫ينص الفصل ‪720‬من ظ ل ع ''حق حبس المال هو حق حيازة الشيء المملوك للمدين‪ ،‬وعدم التخلي عنه إال بعد وفاء ما هو مستحق للدائن''‬
‫‪94‬‬
‫الفصل ‪ ،724‬ظ ل ع‪.‬‬

‫‪38‬‬
‫فمنح االئتمان من الشخص المعنوي (البنك التشاركي) يقتضي بالضرورة توفير حماية‬
‫الزمة تمكنه من استرجاع دينه في األجل المتفق عليه‪ ،‬هذه الحماية تجد سندها في الضمانات‬
‫التي تتمسك بها مؤسسات االئتمان في شخص عميليها سواء تعلق األمر بضمان شخصي أو‬
‫عيني شريطة أن يراعى عند اشتراط الضمان أحكام الشريعة اإلسالمية‪ ،‬وانطالقا من‬
‫الضمانات المنصوص عليها في منشور والي بنك المغرب نجدها محددة في الرهن والكفالة‬
‫ومحصورة فقط في العقود القائمة على المداينة وإغفال اإلشارة إلى نوع الضمان الواجب‬
‫توفره في العقود القائمة على المشاركة‪.‬‬

‫‪39‬‬
‫الفصل الثاني‪ :‬تجليات ضمانات البنوك‬
‫التشاركية على منتجاتها التمويلية‬

‫‪40‬‬
 ‫الفصل الثاني‪ :‬تجليات ضمانات البنوك التشاركية على منتجاتها التمويلية‬

‫إن االئتمان يعتبر عصب الحياة االقتصادية وقوامها في وقتنا الراهن‪ ،‬فهو أحد الركائز‬
‫األساسية في تشجيع االستثمارات وازدهارها‪.‬‬

‫ذلك أن الرفع من وثيرة االقتصاد‪ ،‬رهين بوجود استثمارات تلزم لقيامها توفر رأسمال‬
‫ضخم‪ ،‬وهو األمر الذي يعجز المستثمرون في كثير من األحيان عن توفيره‪.‬‬

‫لذلك يقصدون مؤسسات االئتمان التي تمنحهم السيولة الالزمة في شكل قروض‪ ،‬سواء‬
‫بالنسبة للمستثمرين كأشخاص معنوية بتمويل مشاريعها المختلفة أو حتى بالنسبة لألشخاص‬
‫الطبيعيين لمحدودية دخلهم وقدرتهم الذاتية على تمويل ما يقومون به أو يحتاجون إلى اقتنائه‪.‬‬

‫غير أن منح هذه التمويالت من طرف المؤسسات البنكية ال يتأتى إلى كل من يطلبها‪،‬‬
‫بل ينبني تقديمها على ثقة أكيدة للمؤسسة مانحة التمويل في شخص طالب االئتمان‪ ،‬حيث‬
‫تطمئن وتضمن حسن توظيف رأسمالها واسترجاعها لديونها دون عناء‪.‬‬

‫ولقد أحاط المشرع المغربي الدائن العادي‪95‬بنوع من الحماية بإقراره نظام الضمان‬
‫العام‪ ،‬وما يتفرع عنه من وسائل وإجراءات تحفظية أو تنفيذية لتمكنه من حماية حقه في حالة‬
‫المساس به من قبل المدين‪.96‬‬

‫وبالرغم من ذلك‪ ،‬فان الدائن الحريص ال يكتفي عادة بما يقرره القانون من وسائل‬
‫الحماية القانونية في الضمان العام‪.‬‬

‫ذلك أن فكرة الضمان العام قد أبانت عن محدوديتها وقصورها‪ ،‬في توفير الثقة واألمان‬
‫المطلوبين في النشاط االئتماني للمؤسسات البنكية وحتى يستطيع الدائن أن يطمئن على استيفاء‬
‫حقه‪ ،‬يحاول أن يقوي من مركزه اتجاه المدين‪ ،‬من خالل ما يفرضه من شروط تحقق له حماية‬
‫حقه‪ ،‬وتكفل له استيفاء دينه عند حلول أجله وتتجلى هذه الشروط فيما يطلبه من ضمان خاص‬
‫يدعم به الضمان العام‪ ،‬ويدرأ عنه بها غش أو إهمال المدين ويجعله في وضع أحسن بالنسبة‬
‫لباقي الدائنين‪.‬‬
‫‪95‬‬
‫ينص الفصل ‪ 0740‬ق ل ع على ما يلي'' أموال المدين ضمان عام لدائنيه‪''...‬‬
‫‪96‬‬
‫يوسف أفريل‪ ،‬الرهن الرسمي العقاري‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.74‬‬

‫‪41‬‬
‫وتتجلى هذه الشروط في الضمانات العينية والضمانات الشخصية التي بموجبها يتم‬
‫تخصيص مال معين لضمان دين معين أو تعيين شخص أخر يحل محل المدين في السداد إذا‬
‫لم يؤدي المدين األصلي ما بذمته عند حلول األجل باعتباره ضامن احتياطي‪.‬‬

‫فالضمانات العينية تمنح لصاحبها حق التتبع‪ ،‬بمعنى أن المالك إذا باع المال المثقل بهذا‬
‫ا لضمان العيني‪ ،‬كان للدائن صاحب الضمان أن ينفذ على هذا المال في يد مشتريه ليستوفي‬
‫دينه من ثمنه‪ ،‬والدائن في استيفائه لدينه يكون مقدما على غيره من الدائنين العاديين‪ ،‬ألن‬
‫الضمان العيني يمنح صاحبه حق األفضلية‪ ،‬أي حق استيفاء الدين دون الخضوع لقاعدة‬
‫المساواة التي يخضع لها الدائنون العاديون‪.97‬‬

‫لذلك سأ حاول في هذا الفصل تحديد كيفية تحقيق الضمانات البنكية عينية كانت أو‬
‫شخصية إلى أن نعرض بعض الضمانات التي يمكن اعتمادها في إطار عقود المشاركات التي‬
‫أغفل المشرع تسليط الضوء على نوع الضمان الذي ينبغي اشتراطه في هذا النوع من العقود‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬الضمانات المعتمدة في عقود المداينات الواردة في منشور‬

‫والي بنك المغرب‬

‫إ ن المستنطق لمنتجات البنوك اإلسالمية في جميع أنحاء العالم اإلسالمي أو الغربي‬

‫سيجد أن الغالب تعامال في هاته البنوك هي عقود مداينات كعقود تمويلية‪ ،‬هاته العقود التي‬
‫تشترك في كون أن البنك يجب أن يمتلك العين التي يريد بيعها بالمرابحة أو ايجارها إجارة‬
‫عادية أو من تهية بالتمليك‪ ،‬فبعنصر التمليك أو ركن أو شرط التمليك هو الذي يميزها عن عقود‬
‫المداينات األخرى التي هي عقد السلم وعقد االستصناع‪ ،‬فان كان هذين العقدين من عقود‬
‫المداينات إال أنهما عقدين موصوفين في الذمة‪.98‬‬

‫وإذا كانت قد صدرت مؤخرا منشورات والي بنك المغرب لتحديد المواصفات التقنية‬
‫الخاصة للمنتجات المالية التشاركية‪ ،‬وكيفيات تقديمها إلى العمالء من قبل البنوك التشاركية‬
‫وغيرها من مؤسسات االئتمان المؤذون لها حسب الحالة طبقا للشروط والكيفيات المشار إليها‬
‫‪97‬‬
‫المرجع نفسه ص‪.01‬‬
‫‪98‬‬
‫لطيفة الحسني‪ ،‬عقود البنوك التشاركية‪ ،‬م س ص ‪.07‬‬

‫‪42‬‬
‫في المادة‪ 10‬من القانون ‪ ،00.307‬فان هذه الدوريات قد تضمنت أيضا الضمانات التي يمكن‬
‫للبنك التشاركي أن يقيمها أو يفرضها على العميل إلتمام المعاملة في ما بينهم ولمنح االئتمان‬
‫بكل طمأنينة وأمان وذلك مراعاة ألحكام مقتضيات المادة الثانية من المنشور‪/0‬و‪ ،02/‬ومن‬
‫الضمانات التي نص عليها والي بنك المغرب نجد‪ ،‬الرهن والكفالة وذلك في إطار عقود‬
‫المداينات فقط دون غيرهم من عقود المشاركات التي لم يفرد لها المشرع أو والي بنك المغرب‬
‫أي تنظيم خاص للضمانات المرتبطة بها لذلك سنحاول بسط سبل منح االئتمان في إطار هذه‬
‫العقود (المشاركات) وذلك من خالل استحضار التجارب الرائدة في التمويل التشاركي‬
‫باالعتماد على الضمانات التي تعتمدها في إطار عقودها المنصبة على المشاركة‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الـرهــــن‬

‫تعتبر الرهونات باختالف أنواعها األكثر استعماال في البنوك لسهولة إجراءاتها‬
‫وفعاليتها وثبات قيمتها‪.‬‬

‫والرهن إما أن يكون حيازيا أو بدون حيازة‪ ،‬وهو يتعلق بشيء سواء كان منقوال أو‬
‫عقارا أو حقا معنويا‪ .‬وهو يمنح الدائن حق استيفاء دينه من هذا الشيء باألولوية على جميع‬
‫الدائنين األخرين‪ ،‬إذا لم يف له به المدين‪.99‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬أنواع الرهـــــن‬

‫إذا كان الرهن يعتبر من بين الضمانات العينية التي بموجبها يمنح البنك التشاركي‬
‫االئتمان لعمالئه قصد استيفاء دينه عند حلول أجله وفقا للكيفية المضمون بها الدين من خالل‬
‫الرهن سواء كان رهنا رسميا أو رهنا حيازيا فإننا سنحاول في هذه الفقرة أن نبرز أهم األحكام‬
‫التي تنظم كل منهما (الرهن الرسمي والرهن الحيازي) وكذا كيفية انصبابهم على الرصيد‬
‫العقاري بالمغرب‪.‬‬

‫‪99‬‬
‫الفقرة األولى من الفصل ‪ 0020‬ق ل ع‪.‬‬

‫‪43‬‬
 ‫أوال‪ :‬الرهــن الرسمي‬

‫يكتسي الرهن الرسمي أهمية بالغة في تدعيم وتمويل المشاريع االقتصادية واالجتماعية‬
‫والسياحية وغيرها‪ ،‬وهو ما من شأنه أن يساهم في تحقيق التنمية والنهوض بالقطاعات‬
‫االسكانية والخدماتية الشيء الذي ينعكس إيجابا على االقتصاد الوطني بصفة عامة‪.100‬‬

‫وقد راعى المشرع المغربي هذه االعتبارات في تنظيمه للرهن الرسمي حيث أفرد له‬
‫‪42‬مادة من ‪ 018‬وانتهاء بالمادة ‪ 70.‬من مدونة الحقوق العينية‪.‬‬

‫وعرفه الفصل ‪ 082‬من ظهير ‪ 02‬رجب ‪ 0...‬الموافق ل ‪7‬يونيو ‪ 0208‬المحدد‬

‫للتشريع المطبق على العقارات المحفظة الرهن الرسمي بأنه'' حق عيني عقاري على العقارات‬
‫المخصصة ألداء التزام‪ ،‬وهو بطبيعته غير قابل للتجزئة ويبقى بكامله على العقارات‬
‫المخصصة له وعلى كل عقار منها وعلى كل جزء من هذه العقارات‪ ،‬ويتبعها في أي يد تنتقل‬
‫إليها العقارات''‬

‫وكما يطلق الرهن الرسمي على الحق العيني الذي ترتب للدائن ضمانا لوفاء دينه‪،‬‬
‫يطلق أيضا على العقد الذي يترتب به للدائن حق عيني على عقار مخصص لوفاء دينه‪.101‬‬

‫وما يعزز حقوق الدائن المرتهن هو ازدهار األسلوب التعاقدي‪ ،‬الذي سيكون ال محالة‬
‫في صالح الدائن‪ ،‬حيث سيتقوى مركزه أمام مركز المدين الذي هو في حاجة إلى ائتمان‪.‬‬

‫ومن تم يمكن اعتبار الرهن الرسمي عقدا‪ ،‬يتم بين الدائن المرتهن ومالك العقار‬
‫المرهون‪ ،‬سواء كان هذا المالك هو المدين نفسه أو كان كفيال عينيا‪ ،‬وهو كسائر العقود يجب‬
‫في إنشائه توافر شروط موضوعية وأخرى شكلية‪.102‬‬

‫‪100‬‬
‫راجع عبد الواحد شعير‪ ،‬إشكالية الرهن العقاري الرسمي كضمان بنكي في ضوء التشريع المغربي بين النظرية والتطبيق‪ ،‬أطروحة لنيل‬
‫دكتوراه الدولة في القانون الخاص‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة الحسن الثاني‪ ،‬الدار البيضاء‪.0228-0224،‬‬
‫‪101‬‬
‫يوسف أفريل‪ ،‬الرهن الرسمي العقاري‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.78‬‬
‫‪102‬‬
‫للتفصيل أكثر في الشروط الموضوعية العامة والخاصة راجع يوسف أفريل‪ ،‬الرهن الرسمي العقاري‪ ،‬م س‪ ،‬من ص ‪71‬الى ص ‪.41‬‬

‫‪44‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬الرهـــن الحيازي‬

‫عرف المشرع المغربي الرهن الحيازي في الفقرة األولى من المادة ‪ 048‬من مدونة‬
‫الحقوق العينية بكونه ''حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله العيني إلى الدائن‬
‫المرتهن لضمان الوفاء بدين ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن‬
‫يستوفي دينه'' وهو نفس التعريف الوارد في الفصل ‪0020‬من ق ل ع‪.‬‬

‫ويخضع الرهن الحيازي من حيث تنظيمه كأصل للقانون رقم ‪ .2305‬المتعلق بمدونة‬
‫الحقوق العينية والتي أفردت له عدة أحكام من المادة ‪ 048‬الى ‪014‬منها‪ ،‬وهو يرد على‬
‫المنقول كما يرد على العقار‪ ،‬وإذا ورد على عقار محفظ فإنه يتعين الرجوع ألحكام الرهن‬
‫الرسمي في هذا الصدد وذلك بدءا من المادة ‪ 018‬وما بعدها‪.103‬‬

‫أ‪ -‬الرهـــن الحيازي العقاري‬

‫لقد عرفت المادة ‪048‬من مدونة الحقوق العينية الرهن الحيازي الوارد على العقار بأنه‪:‬‬
‫الرهن الحيازي حق عيني يتقرر على ملك يعطيه المدين أو كفيله الى الدائن المرتهن لضمان‬
‫الوفاء بدين ويخول الدائن المرتهن حق حيازة المرهون وحق حبسه إلى أن يستوفي دينه‪.‬‬

‫ويعتبر الرهن الحيازي العقاري إحدى الضمانات العينية المعتمد عليها لخدمة االئتمان‬
‫خصوصا إذا علمنا أن العقار محل الرهن‪ ،‬باإلضافة إلى قيمته االقتصادية الكبيرة يتميز‬
‫بخاصية أساسية وهي أنه يمكن ضبطه إذا ال ينتقل من مكان إلى أخر بخالف المنقول الذي ال‬
‫تتوفر فيه هذه الميزة‪ ،‬مما يجعل هذا األخير يخضع لقاعدة الحيازة في المنقول سند الملكية‪.‬‬
‫والرهن الحيازي بالرغم من أهميته‪ ،‬ال يمكنه أن يؤدي الخدمة المنوطة به إال إذا هيئت له‬
‫الوسائل الكفيلة بذلك والتي من بينها العمل على إيجاد تنظيم قانوني مضبوط لهذا الرهن‪.104‬‬

‫‪103‬‬
‫ادريس الفاخوري‪ ،‬الحقوق العينية وفق القانون رقم ‪ .2305‬منشورات مجلة الحقوق‪ ،‬دار نشر المعرفة‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪ ،‬الطبعة‬
‫‪.700.‬ص‪.052‬‬
‫‪104‬‬
‫خالد الهاني‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.47‬‬

‫‪45‬‬
‫فالرهن العقاري عبارة عن عقد يكتسب بموجبه الدائن حقا عينيا على عقار لوفاء بدينه‪،‬‬
‫ويمكن له بمقتضاه أن يستوفي دينه من ثمن ذلك العقار في أي يد كان ومتقدما في ذلك على‬
‫الدائنين التاليين له في المرتبة‪.‬‬

‫وفي الحقيقة‪ ،‬ال يتم الرهن إال على العقار الذي يستوفي الشروط التي تعطي للرهن‬
‫مضمونه الحقيقي‪ ،‬فالعقار ينبغي أن يكون صالحا للتعامل فيه وقابال للبيع في المزاد العلني كما‬
‫يجب أن يكون معينا بدقة من حيث طبيعته وموقعه وذلك في عقد الرهن أو في عقد رسمي‬
‫الحق‪ ،‬وما لم تتوفر هذه الشروط فان الرهن يكون باطال‪.‬‬

‫وقد كانت تطبق على الرهن الحيازي الوارد على العقار المحفظ مقتضيات مدونة‬
‫الحقوق العينية وكذلك األحكام العامة المنظمة للرهن الحيازي في قانون االلتزامات والعقود‪،‬‬
‫ويخضع في المقابل‪ ،‬الرهن الحيازي متى ورد على عقار غير محفظ ألحكام الفقه اإلسالمي‪.‬‬

‫ولكن التنظيم القانوني للرهن الحيازي تحكمه المصادر الثالث‪ :‬قانون االلتزامات‬
‫والعقود ومدونة الحقوق العينية وأحكام الفقه اإلسالمي هذا التعدد في التنظيم القانوني ال يخدم‬
‫بتاتا الرهن الحيازي العقاري كأداة من أجل تشجيع االئتمان وذلك لغياب نظرة قانونية موحدة‬
‫وواضحة لهذا الرهن‪ ،‬وهذا األمر يشكل قصورا قانونيا‪.‬‬

‫نظم المشرع المغربي الرهن الحيازي في قانون االلتزامات والعقود في القسم الحادي‬
‫عشر من الكتاب الثاني تناوله في بابين‪ :‬باب أول تطرق فيه لألحكام العامة للرهن الحيازي‬
‫سواء تعلق األمر بعقار أو منقول أوحق عيني‪ ،‬وتطرق في الباب الثاني للرهن الحيازي‬
‫للمنقول‪.105‬‬

‫وانطالق ا مما سبق الحديث عنه بخصوص الرهن الحيازي يمكن أن نتساءل عن إمكانية‬
‫االعتماد على القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول لتجاوز تشتت المصادر القانونية في‬
‫مجال الرهن الحيازي العقاري من خالل تطبيق هذه القواعد على هذا الرهن األخير؟ وبعبارة‬
‫أخرى هل يمكن تطبيق القواعد القانونية المنظمة للرهن الحيازي للمنقول على الرهن الحيازي‬
‫العقاري بشكل يضمن لهذا األخير أداء دوره كأداة لتشجيع االئتمان؟‬
‫‪105‬‬
‫قانون االلتزامات والعقود المغربي والمتمم بمقتضى القانون زقم ‪ 70-05‬المتعلق بنظام الضمانات المنقولة‪.‬‬

‫‪46‬‬
‫ال يجادل أحد في أن الرهن الحيازي العقاري تراجعت فعاليته االئتمانية بظهور‬
‫القول‬ ‫ضمانات أخرى وخاصة منها الرهن الرسمي‪ ،‬لكن هذا التراجع لم يصل إلى درجة‬
‫باالستغناء عن مؤسسة الرهن الحيازي العقاري في أي تشريع شامل مرتقب في مادة الحقوق‬
‫العينية‪ ،‬لذلك وفي انتظار صدور هذا التشريع يبدو أن الرجوع إلى قانون االلتزامات والعقود‬
‫في تنظيم هذه المؤسسة مبرر مادام أن أغلبية القواعد المنظمة للرهن الحيازي للمنقول صالحة‬
‫للتطبيق على الرهن الحيازي العقاري‪.‬‬

‫ب‪ -‬الرهــن الحيازي الوارد على المنقوالت‬

‫المنقول هو حق عيني يقع على منقول يضعه مالكه في حيازة الدائن أو حيازة ما اتفق‬
‫عليه العاقدان ضمانا اللتزام عليه أو على غيره‪ ،‬ويخول للدائن حق حبس المنقول حتى وفاء‬
‫االلتزام‪ ،‬وفي حالة عدم الوفاء‪ ،‬حق بيعه واستيفاء الدين من الثمن باألفضلية على سائر‬
‫الدائنين‪.106‬‬

‫وقد عرف المشرع المصري المنقول بأنه كل منقول مادي قائم أو مستقبلي أو منقول‬
‫معنوي قائم مملوك للمدين أو مقدم الضمان لفائدة الدائن‪ ،‬يكون ضمانا اللتزام أو دين أو تمويل‬
‫أو تسهيل ائتماني‪ .‬وفقا للضوابط التي تضعها الالئحة التنفيذية‪.107‬‬

‫أما بخصوص المشرع المغربي فلم يعرف رهن المنقول وإنما عرف الرهن الحيازي‬
‫عموما في الفصل ‪0020‬من ق ل ع‪ ،‬كما أوضح في الفصل ‪ 0054‬ق ل ع خصائص رهن‬
‫المنقول سواء من حيث منح المرتهن حق حبس المرهون حتى استيفاء دينه أم من حيث حق‬
‫بيعه أم من حيث حق استيفاء دينه من الثمن باألولوية على الدائنين العاديين كافة‪.‬‬

‫بينما المشرع المصري عرف المنقول بمقتضى المادة األولى من قانون تنظيم‬
‫الضمانات والمنقوالت ‪108‬التي يجوز رهنها رهنا حيازيا قد تكون منقوالت مادية كالحيوانات‬
‫والبضائع‪ ،‬أي كل ما يجوز بيعه بيعا صحيحا يجوز رهنه‪ ،‬كما يجوز رهن المنقوالت المعنوية‬

‫‪106‬‬
‫خالد الهاني‪ ،‬م س‪.‬ص‪.44‬‬
‫‪107‬‬
‫المادة األولى من قانون تنظيم الضمانات المنقولة المصري رقم ‪ 008‬لسنة ‪.7008‬‬
‫‪108‬‬
‫القانون رقم ‪ 008‬لسنة ‪ ،7008‬الجريدة الرسمية عدد‪ 41‬في ‪08‬نونبر ‪.7008‬‬

‫‪47‬‬
‫مثل رهن األسهم والحصص في الشركات المحدودة المسؤولية والسندات االسمية للشركات‬
‫المالية والصناعية والتجارية والمدنية‪ .‬وذلك حسب مقتضيات الفصل ‪0051‬من ق ل ع ‪.109‬‬

‫''يصح رهن النقود‪ ،‬والسندات‪ ،‬واالشياء المتماثلة ''‬

‫وقد أوضح الفصل ‪ 0025‬من ق ل ع على أنه '' إذا تم االتفاق على إيداع الشيء‬
‫المرهون في يد الغير دون تعيينه‪ ،‬ولم يشمل هذا االتفاق من يباشر هذه المهمة‪ ،‬تولى رئيس‬
‫المحكمة اختياره من بين األشخاص الذين يقترحهم األطراف''‪.‬‬

‫وتختلف كيفية نقل الحيازة باختالف طبيعة المرهون‪.110‬‬

‫‪-0‬فاألشياء المادية يتم نقل حيازتها إما عن طريق تسليمها ماديا‪ ،‬وإما عن طريق‬
‫‪111‬‬
‫''يعتبر الدائن حائزا‬ ‫تسليمها رمزيا‪ ،‬وقد نص الفصل ‪ 0024‬من ق ل ع على هذا بقوله‬
‫لألشياء المرهونة‪ ،‬إذا كانت هذه األشياء موضوعة تحت تصرفه‪ ،‬سواء كانت مودعة لديه في‬
‫مخازنه أو في سفنه أو في مخازن أوسفن وكيله بالعمولة أو في الجمرك‪ ،‬أو في مستودع عام‪،‬‬
‫أو كان بيده قبل وصول هذه األشياء‪ ،‬سند شحنها أو أي سند أخر للنقل''‪.‬‬

‫‪ -7‬أما بالنسبة للديون‪ :‬فال بد من التمييز بين الديون العادية وبين الديون المثبتة بسندات‬
‫لحاملها أو بسندات إسمية أو بسندات لألمر‪.‬‬

‫أوال‪ :‬فالديون العادية يتم نقل حيازتها بتسليم السند المثبت للدين وزيادة على ذلك بإعالم‬
‫المدين في الدين المرهون إعالما رسميا أو بقبول هذا المدين الرهن في محرر ثابت التاريخ‪.‬‬
‫وقد نصت على ذلك مقتضيات الفصل ‪ 0028‬من ق ل ع حيث جاء فيه ''يقرر االمتياز على‬
‫الديون المنقولة‪:‬‬

‫أ – بتسليم السند المثبت للدين‬

‫ب ‪-‬وزيادة على ذلك‪ ،‬بإعالم المدين في الدين المرهون إعالما رسميا أو بقبول هذا‬
‫المدين الرهن في محرر ثابت التاريخ‪.‬‬
‫‪109‬‬
‫تم نسخ وتعويض المادة ‪ 0051‬أعاله‪ ،‬بمقتضى المادة ‪7‬من القانون رقم ‪ 70305‬المتعلق بالضمانات المنقولة‪.‬‬
‫‪110‬‬
‫مأمون الكزبري‪ ،‬التحفيظ العقاري والحقوق العينية األصلية والتبعية‪ ،‬مكتبة الطالب‪ ،‬ص ‪.7.‬‬
‫‪111‬‬
‫تم نسخ وتعويض المادة ‪ 0024‬أعاله بمقتضى المادة ‪ 7‬من القانون رقم ‪.05370‬‬

‫‪48‬‬
‫ويلزم أن يقع االعالم الرسمي من الدائن في الدين المرهون أو من المرتهن إذا أذن له‬
‫الدائن األول بذلك‪ .‬أما الدين غير الثابت في محرر ال يصح أن يكون محال للرهن‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬والديون المثبتة بسندات لحاملها‪ ،‬تنقل حيازتها كالديون العادية وقد نص على ذلك‬
‫الفصل‪ 0021‬من قانون االلتزامات والعقود‪.112‬‬

‫ثالثا‪ :‬والديون المثبتة بسندات إسمية أو محررة لألمر يتم نقل حيازتها حسب طريقة‬
‫خاصة ومنظمة ضمن مقتضيات مدونة التجارة‪.‬‬

‫وقد جاء في الفصل ‪ 0022‬ق ل ع ما يلي‪'' :‬رهن األسهم والحصص في الشركات‬

‫المحدودة المسؤولية والسندات اإلسمية للشركات المالية أو الصناعية أو التجارية أو المدنية‬
‫التي يحصل انتقالها بتقييده في سجالت الشركة‪ ،‬يمكن أيضا أن يتم بتقييد ما يفيد رهنها في تلك‬
‫السجالت‪.‬‬

‫ويقع الرهن الحيازي على الدين باعتباره منقوال‪ ،‬غير أن الرهن في هذه الحالة تتمحور‬
‫بعض أحكامه بما يتفق مع طبيعة الدين‪ ،‬فمن ناحية انعقاد الرهن ونفاذه يكون رهن الدين‬
‫بإيجاب وقبول من الراهن والمرتهن‪ ،‬ولكنه ال ينفذ في حق المدين الراهن إال بإعالنه أو قبوله‬
‫كما هو األ مر في حوالة الدين‪ ،‬وال يكون الرهن نافذا في حق الغير إال بحيازة المرتهن للدين‪،‬‬
‫ويكون ذلك بحيازة سند الدين وتحسب مرتبة الرهن بالتاريخ الثابت لإلعالن أو القبول‪ ،‬وتعتبر‬
‫السندات لحاملها كالمنقوالت المادية وتجري عليها أحكام المنقوالت‪.‬‬

‫والسند لحامله وإن كان يتضمن حقا شخصيا‪ ،‬إال أن المشرع اعتبر هذا الحق مندمجا‬
‫في السند ومشخصا فيه بحيث يتداول بتداوله‪ ،‬األمر الذي حذى إلى تطبيق أحكام الرهن‬
‫‪113‬‬
‫والقاعدة أنه ما يجوز بيعه بيعا‬ ‫الحيازي للمنقول المادي على رهن السندات لحاملها‬
‫صحيحا يجوز رهنه رهنا حيازيا حسب ما جاءت به الفقرة األولى من الفصل ‪0024‬من ق ل‬
‫ع ‪'' : 114‬كل ما يجوز بيعه بيعا صحيحا يجوز رهنه رهنا حيازيا أو رهنا بدون حيازة ''‪ .‬وقد‬

‫‪112‬‬
‫ينص الفصل ‪0021‬من ق ل ع‪'' :‬يتقرر االمتياز على السندات لحاملها بتسليم السندات المرهونة للدائن''‬
‫‪113‬‬
‫خالد الهاني‪ .‬م س‪ ،‬ص ‪.42‬‬
‫‪114‬‬
‫تم تغيير وتتميم الفصل ‪0024‬اعاله‪ ،‬بمقتضى المادة ‪.‬من القانون رقم ‪.70305‬‬

‫‪49‬‬
‫أ خذ القانون هذا الحكم من الفقه المالكي الذي يجيز فقهاؤه رهن الدين لجواز بيعه سواء من‬
‫المدين أو من غيره‪.115‬‬

‫ورهن الدين‪ :‬يتبعه رهن األسهم والحصص في الشركات المحدودة المسؤولية‬

‫والسندات االسمية للشركات المالية أو الصناعية أو التجارية أو المدنية التي يحصل انتقالها‬
‫بتقييده في سجل الشركة‪ ،‬يمكن أيضا أن يتم بتقييد ما يفيد رهنها في تلك السجالت‪.‬‬

‫كما يجوز رهن النقود واألشياء المتماثلة رهنا حيازيا للمنقول حسب مقتضيات الفصل‬
‫‪ 0051‬من ق ل ع ‪.116‬‬

‫وعليه فإنه يجوز عقد الرهن الحيازي لضمان أي التزام يكون محله مبلغا ثابتا أو‬
‫متغيرا ال فرق بين أن يكون ضمانا لديون حالية أو مستقبلية أو لضمان التزام احتمالي أو‬
‫موقوف على شرط حسب ما نص عليه الفصل ‪ 0028‬من ق ل ع‪'' :‬يجوز إنشاء رهن حيازي‬
‫أو رهن بدون حيازة على المنقول لفائدة دائن أو مجموعة من الدائنين الممثلين عند االقتضاء‬
‫بوكيل للضمانات يتم تعيينه وفق التشريع الجاري به العمل‪.‬‬

‫كما يعتبر األصل التجاري من أهم الضمانات والتي تدخل في التأمينات العينية‪ ،‬مادام‬
‫أن األصل التجاري في حد ذاته يعتبر نوعا من األموال وإن كان المشرع في المادة ‪ 22‬من‬
‫مدونة التجارة قد اعتبره ماال من نوع خاص حين اعتبره منقوال معنويا‪.117‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أثار الرهــن وانقضائه‬

‫إن عنصر الضمان الذي يشترطه البنك التشاركي على العميل يعتبر بمثابة حق عيني‬
‫يقع على ذمة المدين ويعتبر في حكم تأمين على منح االئتمان للعميل الذي لم يؤدي مستحقات‬
‫الدائن عند حلول األجل‪ ،‬ولذلك فان الدائن يلجأ إلى الضمانات تفاديا للمخاطر التي قد تترتب‬
‫على العميل والمتمثلة أساسا في حصول العسر وعدم األداء في األجل المحدد لاللتزام‪ ،‬لذلك‬
‫فإن هذا الدين الذي يستوفيه الدائن المرتهن من الضمانة المرهونة رهنا رسميا أو حيازيا تعتبر‬

‫‪115‬‬
‫بداية المجتهد ونهاية المقتصد لإلمام أبي الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن رشد القرطبي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة السادسة‪ ،‬دار‬
‫المعرفة للطباعة والنشر‪ ،‬س ‪ ،0257‬ص‪.727‬‬
‫‪116‬‬
‫تم نسخ وتعويض المادة ‪0051‬اعاله‪ ،‬بمقتضى المادة ‪ 7‬من القانون رقم ‪.70305‬‬
‫‪117‬‬
‫المادة ‪ 22‬من مدونة التجارة‪.‬‬

‫‪50‬‬
‫من األثار التي تترتب على الحق العيني التبعي والمبرم بشكل تبعي لاللتزام األصلي(أوال)‬
‫والذي ينقضي بنفس األسباب التي ينقضي بها االلتزام األصلي (ثانيا)‪.‬‬

‫أوال‪ :‬أثار الرهــن‬

‫يترتب على الرهن بنوعيه الرسمي والحيازي أثار مشتركة لكونها تسعى إلى نفس‬
‫الهدف وهو ضمان استرجاع ما بذمة المدين لفائدة الدائن من خالل العين المرهونة رهنا‬
‫رسميا أو حيازيا‪.‬‬

‫وسنعمل في حديثنا عن أثار الرهن إبراز األثار المترتبة عن كل من الرهن الرسمي‬

‫والحيازي‪.‬‬

‫أ ‪ -‬اآلثار المترتبة عن الرهــن الرسمي‬

‫من بين األثار األساسية التي تترتب على الرهن الرسمي الذي يكون موضوع تسجيل‬
‫وقيد في السجل العقاري على اعتبار أن هذا النوع من الرهون ينصب دائما على العقارات‬
‫المحفظة التي تستوجب القيد في السجل العقاري وفقا للمقتضيات الواردة في ظ ت ع‪ .‬أن‬
‫المشرع استلزم تسجيل محضر حجز العقار المحفظ بالسجل العقاري‪ ،‬فقد نصت الفقرة الثالثة‬
‫من الفصل ‪ 420‬من ق‪.‬م‪.‬م على ما يلي ‪ ''118‬يقيد المحضر بسعي من العون المكلف بالتنفيذ‬
‫من طرف المحافظ في الرسم العقاري طبقا للتشريع الجاري به العمل''‬

‫إ ن المشرع أخذا بمبدأ األثر االنشائي للتسجيل بالسجل العقاري‪ ،‬ذلك أن الحجز يعتبر‬
‫بمثابة تمهيد لبيعه جبرا‪ ،‬ومن ثمة فإنه سيكتسب حجية في مواجهة الغير‪.‬‬

‫وعليه فإن إجراء تسجيل الحجز العقاري يهدف من وراءه إلى إعالن العموم بجريان‬
‫مسطرة نزع الملكية بشأن العقار المحجوز‪ ،119‬وتوفير نوع من الحماية للغير من كل‬
‫الممارسات التدليسية التي قد يقوم بها المنفذ عليه‪ ،‬بجرهم إلى إبرام تصرفات غير نافذة بشأن‬
‫العقار المحجوز عن طريق البيع أو الكراء أو نحوهما‪.‬‬
‫‪118‬‬
‫ظهير شريف بمثابة قانون رقم ‪ 03243442‬بتاريخ ‪ 00‬رمضان ‪75( 0.24‬شتنبر ‪ )0224‬بالمصادقة على نص قانون المسطرة المدنية‪ ،‬كما‬
‫تم تعديله بالقانون رقم ‪ 10302‬بتتميم الفصل ‪ 4.0‬من ق م م‪ ،‬الصادر بتنفيذه الظهير الشريف رقم ‪ 03023005‬بتاريخ ذي الحجة‬
‫‪2(0440‬اغسطس)‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ 1502‬بتاريخ ‪ 74‬ذو الحجة ‪ 71( 0440‬أغسطس ‪ ،)7002‬ص ‪.8522‬‬
‫‪119‬‬
‫يوسف أفريل‪ ،‬الرهن الرسمي كضمانة بنكية‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.0.7‬‬

‫‪51‬‬
‫باإلضافة إ لى التمهيد إلجراءات البيع الجبري للعقار‪ ،‬فال يجوز تسجيل محضر إرساء‬
‫المزاد قبل تسجيل محضر الحجز‪.120‬‬

‫ب – اآلثار المترتبة عن الرهــن الحيازي‬

‫إ ن عنصر الضمان الذي يقع على المرهون رهنا حيازيا سواء كان منقوال أو عقارا‬
‫يخول للدائن المرتهن سلطة مباشرة على الشيء المرهون كما يمنحه حق التتبع واألولوية ‪،121‬‬
‫فحق التتبع يمنح الدائن حق تتبع الشيء في حالة إذا ما نزعت يده عنه بالرغم من إرادته‪.‬‬

‫ومن أهم األثار المترتبة على الرهن بين األطراف (الدائن والمدين)‪ ،‬حيث تترتب في‬
‫ذمة الراهن المديين التزامات منشؤها عقد الرهن الحيازي وانتقال حيازة محل الرهن إلى‬
‫الدائن المرتهن وتتمثل هذه االلتزامات فيما يلي‪ :‬إعطاء حق الرهن وتسليم المرهون وضمان‬
‫سالمة الرهن ونفاذه وأ ن يضمن أيضا هالك المرهون أو تلفه‪ ،‬ويترتب أيضا له حقوق بصفته‬
‫الحائز القانوني لمحل الرهن تتقرر له بوصفه مالكا يمارس سلطته المخولة له على ملكيته‪.122‬‬

‫أما بخصوص الدائن فيمنحه الرهن الحيازي نقل حيازة المنقول أو العقار والتخلي عنها‬
‫لمصلحة الدائن المرتهن أو إلى الغير الذي يتفق عليه المتعاقدان وذلك من أجل ضمان حقوق‬
‫الدائن‪.123‬‬

‫ثانيا‪ :‬انقضاء الرهـــن‬

‫عرفنا أن الرهن بنوعيه عقد رضائي وأنه يتبع الدين المضمون ولذلك فمن الطبيعي أن‬
‫يبطل الرهن بما يبطل به العقد‪ ،‬كما أنه يبطل وينقضي بما يبطل أو ينقضي به الدين الذي‬
‫يضمنه‪ ،124‬وقلنا بأن الرهن يتميز بكونه عقد تبعي يتبع الدين في وجوده‪ ،‬وبذلك فهو يتبعه في‬
‫‪125‬‬
‫انقضائه فاذا زال الدين انقضى الرهن‬

‫‪120‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.0.7‬‬
‫‪121‬‬
‫المادة ‪ 088‬من م‪.‬ح‪.‬ع‪.‬‬
‫‪122‬‬
‫خالد الهاني‪ ،‬الرهن الحيازي الوارد على المنقول‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.57‬‬
‫‪123‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.52‬‬
‫‪124‬‬
‫محمد ابن معجوز‪ ،‬الحقوق العينية في الفقه اإلسالمي والتقنين المغربي‪ ،‬ط ‪ ،0‬س ‪0472‬ه‪ ،7005-‬ص ‪.422‬‬
‫‪125‬‬
‫يتم ذلك برفع اليد من طرف البنك التشاركي عن الضمانات البنكية بواسطة شهادة تقر من خاللها مؤسسات االئتمان أن أحد زبنائها (مقاولة أو‬
‫أفراد) الذي استفاد من القرض في البنك التقليدي والتمويل في البنك التشاركي (قرض عقاري أو استهالكي أو أي نوع آخر من القروض‪ ،‬قد سدد‬

‫‪52‬‬
‫فالرهن بنوعيه يولد حق تبعي لدين أصلي حيث تبعه في وجوده وانقضائه‪ ،‬كما أن‬
‫الرهن ينقضي أيضا بالتنفيذ على المال المرهون ويكون ذلك ببيعه قبل حلول أجله عن طريق‬
‫البيع بالمزاد العلني وأيضا يجوز للمدين الراهن طلب من القاضي بيع المرهون دون عرضه‬
‫في المزاد العلني‪ ،‬إذا توفرت الشروط المناسبة لذلك‪ ،‬إال أنه يجوز للدائن المرتهن أن يحبس‬
‫المرهون عن الراسي عليه المزاد والبيع في األصل يقع بعد حلول أجل الدين المضمون‬
‫بالرهن‪ ،‬إال أنه في بعض األحيان يحدث قبل حلول األجل إذا كان المال المرهون مهددا‬
‫بالتعيب أو التلف أو وجود فرصة مناسبة لبيعه‪ ،126‬كما يمكن للدائن المرتهن في حالة عدم دفع‬
‫الدين في االستحقاق أن يطلب من القاضي تملك المرهون وبيعه قضائيا بالمزاد العلني أو‬
‫بسعر السوق‪ ،‬أو أن يتملك اتفاقا المرهون مقابل دينه على أن يحسب ثمنه وفقا لتقدير الخبراء‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الكفالة البنكية والشرط الجزائي‬

‫برجوعنا إ لى المقتضيات الواردة في منشور والي بنك المغرب والمتعلقة بطبيعة‬
‫الضمانات التي يمكن تطبيقها على منتجات المالية التشاركية أثناء تداولها مع العمالء نجد والي‬
‫بنك المغرب قد نص على ضمان شخصي إضافة إلى الضمان العيني‪ ،‬والمتمثل أساسا في‬
‫الكفالة البنكية باعتبارها من الوسائل التحوطية التي يلجأ إليها البنك التشاركي لضمان استيفاء‬
‫الدين من المدين األصلي أو كفيله سواء تعلق األمر بكفالة شخصية أو كفالة عينية ترقى إلى‬
‫تحقيق الدين بصفة قطعية التي يكون موضوعها وضع عقار أو منقول الكفيل تحت حيازة‬
‫البنك إ لى أن يتم االستحقاق في أجله‪ .‬غير أن المقتضى القانوني الوارد في منشور والي بنك‬
‫المغرب لم يحدد الضمانات التي يجب األخذ بها على سبيل الحصر بل ترك للبنك الحرية في‬
‫اشتراط الضمان شريطة أال يتنافى وأحكام الشريعة اإلسالمية طبقا للمقتضيات الواردة في‬
‫المادة الثانية من منشور رقم ‪/0‬و‪.12702/‬‬

‫لذلك ارتأينا في معالجتنا لموضوع ضمانات البنوك التشاركية‪ ،‬وخاصة في المجال‬

‫المتعلق بالتطبيق الفعلي لهذه الضمانات أن نشير إلى وسيلة تأمينية أخرى يمكن من خاللها‬
‫ما بذمته بالكامل من هذا القرض وبذلك تلغي هذه الشهادة الضمانات المقدمة مقابل هذا التمويل (الرهون العقارية والحيازية والكفالة البنكية‪.)...‬‬
‫للتفصيل أكثر راجع‪ :‬بنك المغرب‪ ،‬رفع اليد عن الضمانات البنكية‪ ،‬سلسلة معلومات مفيدة‪ ،‬الصادر في نونبر ‪.7070‬‬
‫‪126‬‬
‫خالد الهاني‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.042‬‬
‫‪127‬‬
‫تنص المادة الثانية من المنشور على ما يلي ‘‘ال يجوز تقديم العقود المرتبطة بالمنتجات المالية التشاركية المشار اليها في المادة األولى من هذا‬
‫المنشور وكذا القيام بالعمليات وأخذ الضمانات المتعلقة بها‪ ،‬إال بعد الرأي بالمطابقة الصادر عن اللجنة الشرعية للمالية التشاركية‪''،..‬‬

‫‪53‬‬
‫الحصول على تعويض (التعويض االتفاقي بناء على إرادة منفردة)‪ 128‬من شأنه أن يقلص حدة‬
‫الخطر الذي قد يترتب نتيجة عدم تنفيذ االلتزام المعهود في ذمة زبون البنك التشاركي سواء‬
‫كان عقدا من عقود المداينة‪ ،‬أو عقدا من عقود المشاركة‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الكفالة البنكية‬

‫لقد ورد الحديث عن الكفالة باعتبارها من الضمانات الشخصية لفائدة البنوك التشاركية‬
‫في منشور والي بنك‪129‬المغرب في إطار العقود القائمة على المداينة‪ ،‬وبما أن والي بنك‬
‫المغرب أقر الكفالة لتكون من بين الضمانات التي يمكن للبنك التشاركي أن يأخذ بها سنحاول‬
‫إبراز أهم المواطن الممكنة لتطبيقها‪.‬‬

‫وقد ذهب المالكية والحنابلة‪ ،‬وهو األصح عند الشافعية‪ ،‬وأبو يوسف إلى أن صيغة‬
‫الكفالة تتم بإيجاب الكفيل وحده‪ ،‬وال تتوقف على قبول المكفول له‪ ،‬ألن الكفالة مجرد إلتزام من‬
‫الكفيل بأداء الدين ال معاوضة فيه‪ ،‬بل هو تبرع ينشأ بعبارته وحده فيكفي فيه إيجاب‬
‫الكفيل‪ ،130‬لكن على ما يبدو من هذا التعريف أن للكفالة بالمفهوم المالي والمصرفي المعاصر‬
‫مفهوما جديدا يختلف عن المفهوم الفقهي‪ ،‬إذ يقسم المصرفيون الكفالة إلى ثالثة أنواع‪.131‬‬

‫أوال‪ :‬الكفالة العينية‬

‫يقصد بالكفالة العينية تقديم المدين أو كفيل المدين ضمانات عينية ضمانا للدين‪ ،‬ويقصد‬
‫بالضمانات العينية ما يقدمه المدين من عقارات (أراض ومبان) وآالت وبضائع‪ ،...‬كضمانة‬
‫للوفاء بااللتزام‪ ،‬بحيث تؤول ملكية هذه الضمانات للمصرف إذا تخلف عن الوفاء بالتزامه‪ ،‬أو‬
‫يستكمل الكفيل خطوات رهن أصولي أو حيازي كالعقار أو األسهم لصالح المصرف ضمانا‬

‫‪128‬‬
‫ينص الفصل ‪ 7.0‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م‪ ،‬على ما يلي'' االلتزامات التعاقدية المنشأة على وجه صحيح تقوم مقام القانون بالنسبة إلى منشئيها‪ ،‬وال‬
‫يجوز إلغاؤها إال برضاهما معا أو في الحاالت المنصوص عليها في القانون''‪.‬‬
‫‪129‬‬
‫منشور والي بنك المغرب رقم‪/0‬و‪02/‬صادر في ‪72‬يناير ‪ 7002‬يتعلق بالمواصفات التقنية لمنتجات المالية التشاركية‪.‬‬
‫‪130‬‬
‫تورية بويرمان‪ ،‬الكفالة البنكية كضمانة شخصية في المصارف اإلسالمية‪ ،‬رسالة لنيل الماستر‪ ،‬كلية الشريعة‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد هللا‬
‫فاس‪ ،‬س ‪ ،7070-7002‬ص ‪.48‬‬
‫‪131‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬ضمانات االستثمار في الفقه اإلسالمي‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.70.‬‬

‫‪54‬‬
‫للدين الذي على المدين المكفول‪ ،‬حيث يحرر الكفيل إقرارا يتضمن موافقته على رهن ممتلكاته‬
‫ضمانا لدين المدين المكفول‪.132‬‬

‫ثانيا‪ :‬الكفاالت المصرفية‬

‫يمكن تعريف الكفاالت المصرفية بأنها كل ما يقدمه المصرف لعميله من ضم ذمة أو‬
‫تعهد بدفع مال مشروط بطلب المستفيد أو غير مشروط‪ ،‬وقد عرفه بعضهم بأنها‪'' :‬ضم ذمة‬
‫البنك الكفيل إلى ذمة عميله في ضمان الوفاء بااللتزام المكفول''‪.133‬‬

‫وقد كانت النظرة القانونية للكفالة المصرفية في بدايات العمل المصرفي على أنها امتداد‬
‫للكفالة الشخصية التي يضم فيها المصرف ذمته إلى ذمة عميله قبل المستفيد‪ ،‬ثم ظهرت‬
‫خطابات الضمان وانتشر التعامل بها‪ ،‬ليعرف العمل المصرفي نوعين من الكفاالت المصرفية‪،‬‬
‫األول‪ :‬كفالة مصرفية غير مشروطة‪ ،‬والثاني كفالة مصرفية مشروطة وهي ما يسمى األن‬
‫بخطاب الضمان‪ ،‬ويكمن الفرق بينهما في العالقة بينهما بين التزام المصرف والعميل‪ ،‬ففي‬
‫األول يكون التزام المصرف تابعا وامتدادا للكفالة الشخصية‪ ،‬فيما الثانية يكون التزام المصرف‬
‫فيها مستقال عن عالقة المصرف بعميله‪.134‬‬

‫ثالثا‪ :‬الكفالة الشخصية‬

‫وتعني طلب المؤسسة المالية من عميلها تقديم شخص كفيل أو أكثر يكفله كفالة‬
‫تضامنية‪ ،‬فيحق إذا ذاك للمؤسسة المالية أن تطالب العميل والكفيل أو الكفالء كلهم بما لها على‬
‫العميل إذا لم يسدد هذا األخير ما عليه من قسط أو التزام تجاه المؤسسة البنكية‪ ،‬وعلى هذا‬
‫األساس تشترط المؤسسة المالية في الكفيل شروطا عدة أهمها أن يكون مركزه المالي مقبوال‪،‬‬
‫إ لى جانب السمعة والتاريخ المصرفي لهذا الكفيل‪ ،‬وغالبا ما تكون الشروط المطلوبة في‬
‫العميل نفسه مطلوبة في كفيله‪.135‬‬

‫‪132‬‬
‫سراج الدين عثمان مصطفى‪ ،‬صيغ التمويل اإلسالمي المستخدمة في إطار التجربة المصرفية اإلسالمية‪ ،‬مؤتمر إدارة األصول ومخاطر‬
‫التمويل‪ ،‬ص‪..80‬‬
‫‪133‬‬
‫رشيد عبد المعطي رضا جودة‪ ،‬إدارة االئتمان‪ ،‬دار وائل‪ ،‬ط ‪ ،0‬عمان‪ ،‬س ‪ ،0222‬ص‪.22‬‬
‫‪134‬‬
‫محمد عبد هللا‪ ،‬الكفاالت المصرفية في الفقه اإلسالمي والقانون‪ ،‬األردن‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬جامعة أل البيت‪ ،‬المفرق‪ ،‬األردن ‪ ،7000‬ص ‪.40‬‬
‫‪135‬‬
‫كريم خالد رمزي‪ ،‬االعتمادات المستندية في نظر الشريعة‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬الجامعة األردنية‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪ ،7000 ،‬ص ‪.22‬‬

‫‪55‬‬
 ‫الفقرة الثانية‪ :‬الشرط الجزائي‬

‫يعتبر الشرط الجزائي من بين الجزاءات التي تترتب على المدين أو أي طرف في‬
‫العالقة التعاقدية الذي يخل بتنفيذ التزامه اتجاه الطرف المتعاقد معه‪ ،‬لذلك سنحاول في حديثنا‬
‫على هذا النوع من الضمانات الذي يعطي للمتضررمن االخالل بااللتزام المطالبة بالتعويض‬
‫المتفق عليه‪ .‬وذلك من خالل تعريفه وبيان مجاالت الشرط الجزائي وشروط العمل به‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف الشرط الجزائي‬

‫الشرط في اللغة‪ '' :‬الشرط معروف وكذلك الشريطة‪ ،‬والجمع شروط وشرائط‪،‬‬
‫والشرط‪ :‬إلزام الشيء والتزامه في البيع ونحوه''‪.136‬‬

‫وقد تقدم معنى الشرط اصطالحا عند البحث في ضمانات االستثمار العقدية‪.‬‬

‫الجزاء في اللغة‪ '' :‬المكافأة على الشيء‪ ،‬جزاه به وعليه جزاء وجازاه مجازاة‬
‫وجزاء‪ ،..‬قال أبو الهيثم‪ :‬الجزاء يكون ثوابا ويكون عقابا‪ ،...‬وقال الفراء‪ :‬ال يكون جزيته إال‬
‫في الخير وجازيته يكون في الخير والشر''‪.137‬‬

‫وبتركيب جزئي للمصطلح نخلص إلى تعريف أولي للشرط الجزائي على أنه اشتراط‬
‫جزاء على مخالفة فعلها أحدهما أو كالهما‪.‬‬

‫ولقد أصبح الشرط الجزائي علما مشتهرا بذاته له أسماء عدة‪ :‬الجزاء االتفاقي‪ ،‬الجزاء‬
‫التعاقدي‪ ،‬التعويضات الجزائية‪ ،‬وهذه كلها تعني‪ '':‬اتفاق تابع يحدد بموجبه الطرفان مسبقا‬
‫التعويض أو العقوبة عند عدم التنفيذ أو التأخير فيه''‪.138‬‬

‫فالشرط الجزائي هو شرط يشترطه أحد الطرفين على األخر يقضي بعقوبة المقصر‬
‫بعدم التنفيذ أو التأخير فيه ماليا نظير عدم التنفيذ أو التأخير‪.‬‬

‫‪136‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬ضمانات االستثمار في الفقه اإلسالمي‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.085‬‬
‫‪137‬‬
‫ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬ج السابع‪ ،‬ص ‪..72‬‬
‫‪138‬‬
‫ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬ج‪ ،04‬ص ‪.048‬‬

‫‪56‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬مجاالت الشرط الجزائي وشروط العمل به‬

‫قد يكون الشرط الجزائي بين الدائن والمدين‪ ،‬حيث ال يتركان تقدير التعويض إلى‬
‫القاضي‪ ،‬بل يعمدان إ لى االتفاق مقدما على تقدير هذا التعويض‪ ،‬فيتفقان على مقداره الذي‬
‫يستحقه الدائن إذا لم يقم المدين بالتزامه (يسمى التعويض عن عدم التنفيذ)‪ ،‬أو إذا تأخر المدين‬
‫في تنفيذ التزامه (التعويض عن التأخير)‪ ،‬والتعويض يكون فيه بمقدار الضرر‪.‬‬

‫وقد يكون الشرط الجزائي في عقد المقاولة ‪139‬بإلزام المقاول بدفع مبلغ معين عن كل‬
‫يوم أو أسبوع أو أي مدة زمنية أخرى يتأخر فيها المقاول عن تسليم العمل المطلوب منه‬
‫إنجازه‪ ،‬كما قد يكون الشرط الجزائي بخصم مبلغ معين من أجرة العامل جزاء له على‬
‫االخالل بالتزاماته المختلفة‪.‬‬

‫وبما أننا بصدد دراسة الضمان في المنتجات المالية التشاركية نعمل على تطبيق الشرط‬
‫الجزائي في العقود التي يمكن أن ينصب عليها‪.‬‬
‫‪140‬‬
‫أ – يطبق الشرط الجزائي في العقود التالية‪:‬‬

‫‪-‬البيع‪ :‬يجوز في البيع إذا كان للمبيع منفعة كالعقارات واألالت‪ ،...‬ويجوز للمشتري أن‬
‫يشترط الشرط الجزائي إذا لم يسلم المبيع في الوقت المحدد تعويضا عن كل يوم تأخير‪ ،‬وهذا‬
‫من قبيل التعويض عن المنافع في األجرة‪.‬‬

‫‪-‬عقد االستصناع‪ :‬فقد أكد على ذلك مجمع الفقه اإلسالمي في قرار له بخصوص عقد‬
‫االستصناع ورقمه ‪ )2/.( 18‬ونصه‪'' :‬يجوز أن يتضمن عقد االستصناع شرطا جزائيا‬
‫بمقتضى ما اتفق عليه العاقدان مالم تكن هناك ظروف قاهرة''‪.‬‬

‫‪-‬الشركة واالجارة‪ :‬والعقود الزمنية التي لها صفة االستمرار يجب الوفاء بالشرط‬
‫الجزائي بها‪ ،‬وكذلك عقود النقل والعمل‪.‬‬
‫‪141‬‬
‫ب – وال يجوز الشرط الجزائي في العقود التالية‪:‬‬

‫‪139‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪. 082‬‬
‫‪140‬‬
‫عجم شفيق‪ ،‬الشرط الجزائي في الفقه اإلسالمي‪ ،‬مجلة مجمع الفقه اإلسالمي‪ ،‬عدد ‪ ،07‬ج ‪ ،7‬ص‪.70.-707‬‬

‫‪57‬‬
‫القرض والسلم وذلك استنادا لقرار مجمع الفقه اإلسالمي‪ ،‬بحيث يؤكد المجلس في‬
‫قراره‪ ''142‬ال يجوز الشرط الجزائي عن التأخير في تسليم المسلم فيه‪ ،‬ألنه عبارة عن دين‪،‬‬
‫واليجوز اشتراط الزيادة في الديون عن التأخير''‬

‫وعليه فان الشرط الجزائي يجوز أ ن يشترط في جميع العقود المالية ما عدا العقود التي‬
‫يكون االلتزام األصلي فيها دينا‪ ،‬فان هذا من الربا الصريح‪ ،‬والشرط الجزائي يجب أن ينبني‬
‫على ضرر‪ ،‬والضرر الذي يجوز التعويض عنه يشمل الضرر المالي الفعلي‪ ،‬وما لحق‬
‫المضرور من خسارة حقيقية‪ ،‬وما فاته من كسب مؤكد وال يشمل الضرر األدبي أو‬
‫المعنوي‪.143‬‬

‫وقد سبق قرار مجمع الفقه اإلسالمي فتوى هيئة كبار العلماء بالسعودية التي أجازت‬
‫الشرط الجزائي‪ ،‬ومما ورد فيه '' وبتطبيق الشرط الجزائي وظهور أنه من الشروط التي تعتبر‬
‫من مصلحة العقد‪ ،‬اذ هو حافز إلكمال العقد في وقته المحدد له‪ ،‬واالستئناس بما رواه البخاري‬
‫في صحيحه بسنده عن ابن سيرين‪ :‬أن رجال قال لكريه‪ :‬أدخل ركابك فان لم أرحل معك يوم‬
‫كذا وكذا فلك مئة درهم‪ ،‬فلم يخرج‪ ،‬فقال شريح‪ :‬من شرط على نفسه طائعا غير مكره فهو‬
‫عليه‪ ،''..‬وفضال عن ذلك فهو في مقابلة االخالل بااللتزام حيث أن االخالل به مظنة الضرر‬
‫وتفويت المنافع‪ ،‬وفي ال قول بتصحيح الشرط الجزائي سد ألبواب الفوضى وسبب من أسباب‬
‫الحفز على الوفاء‪.144‬‬

‫‪141‬‬
‫الصديق الضرير‪ ،‬الشرط الجزائي‪ ،‬مجلة مجمع الفقه اإلسالمي‪ ،‬ع‪ ،07‬ج‪ ،7‬ص‪.11‬‬
‫‪142‬‬
‫قرار رقم ‪ )07/.( 002‬في الدورة ‪ ،07‬بالرياض ‪.7000-0470‬‬
‫‪143‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬م س‪ ،‬ص‪.012‬‬
‫‪144‬‬
‫قرار رقم ‪0.24/5/70 ،78‬ه‪ ،‬منشور في مجلة البحوث اإلسالمية‪.‬‬

‫‪58‬‬
 ‫المبحث الثاني‪ :‬الضمانات البنكية في إطار عقود المشاركات‬
‫يحكم نشاط البنوك عامة كمؤسسات وساطة مالية قاعدة ثالثية شهيرة‪ ،‬يجب مراعاة‬
‫تحقيق عناصرها مجتمعة في أن واحد‪ ،‬وهذه العناصر هي‪ :‬الربحية والسيولة‪ ،‬والضمان‪.‬‬
‫فالبنوك باعتبارها مؤسسات مالية تستهدف تحقيق الربح‪ ،‬تسعى لتحقيق أكبر قدر ممكن من‬
‫األرباح‪ ،‬وذلك فهي تعمل على توظيف أكبر قدر من الموارد المالية المتاحة لديها‪ ،‬غير أن‬
‫السعي‪ ،‬إذا كان يفتقر إلى توافر الضوابط‪ ،‬والضمانات المالئمة‪ ،‬فانه قد يأتي بنتيجة عكسية‪،‬‬
‫فتتحول األرباح المنشودة إلى مخاطر مرتفعة‪ ،‬وخسائر محققة‪.‬‬

‫ولذلك كان من الضروري على البنوك وهي تسعى لتوظيف أكبر قدر من مواردها أال‬
‫تغفل قضية الضمان كشرط ضروري لتحقيق الغاية من هذا التوظيف‪ ،‬وهو الربح‪ ،‬وتقليل‬
‫مستوى المخاطر التي قد تتعرض لها هذه األموال إلى أدنى مستوى‪.‬‬

‫ومن هنا يتضح أن قضية الضمان ترتبط بعملية التوظيف‪ ،‬ولذلك فان طبيعة الضمان‬
‫المالئم‪ ،‬تتحدد في ضوء طبيعة هذا التوظيف‪ ،‬وطبيعة المخاطر التي يحتمل تعرضها له‪ .‬ومن‬
‫المعلوم أن فلسفة ‪145‬وطبيعة عمل المصارف اإلسالمية في مجال توظيف مواردها تختلف‬
‫عنها بالنسبة للبنوك التقليدية‪ ،‬وهو يؤدي إلى اختالف طبيعة المخاطر التي تتعرض لها هذه‬
‫المصاريف في هذا المجال‪ ،‬ومن ثم الضمانات التي يجب توافرها للسيطرة على هذه المخاطر‪.‬‬

‫انطالقا من االختالف القائم بين طبيعة عمل االبناك التشاركية ونظيرتها التقليدية‪-‬في‬
‫مجال توظيف مواردها‪ -‬الذي من شأنه أن يؤدي إلى اختالف طبيعة المخاطر التي قد تتعرض‬
‫لها هذه البنوك‪ ،‬فان طبيعة الضمان في االبناك التشاركية يختلف من صنف إلى أخر من‬
‫أصناف منتجات المالية التشاركية‪ ،‬وهو ما سنحاول العمل عليه في هذا المحور المرتبط أساسا‬
‫بطبيعة الضمانات الممكن توفرها في إطار عقدي المشاركة والمضاربة‪.‬‬

‫‪145‬‬
‫محمد عبد المنعم أبو زيد‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي وتطبيقاته في المصارف اإلسالمية‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.48‬‬

‫‪59‬‬
 ‫المطلب األول‪ :‬ضمانات االستثمار القبلية‬

‫إن النشاط األساسي لألبناك التشاركية في توظيف مواردها المالية يعتمد على نشاط‬
‫االستثمار‪ ،‬سواء بمفردها‪ ،‬أو باالشتراك مع غيرها من المتعاملين‪ ،‬من خالل أساليب االستثمار‬
‫الشرعية الجديدة‪ ،‬وذلك بالبحث عن الفرص االستثمارية المالئمة‪ ،‬ودراستها وتقويمها‪،‬‬
‫وتنفيذها بطريقة جيدة‪ ،‬ومعنى ذلك‪ ،‬أن طبيعة نشاط التوظيف هنا‪ ،‬تختلف اختالفا كميا عن‬
‫طبيعة عملية اإلقراض في البنوك التقليدية‪ ،146‬وأن هناك العديد من العناصر الحاكمة لها‪،‬‬
‫والمؤثرة فيها‪.‬‬

‫ولذلك فان استثمارات البنوك التشاركية القائمة على أساس المشاركة تتميز بارتفاع‬
‫عامل المخاطرة‪ ،‬إذ ما قيست بمخاطر االئتمان التقليدي للبنوك التقليدية‪.‬‬

‫ولذلك فان طبيعة الضمانات التي يجب توفرها الستثمارات المصارف اإلسالمية‪ ،‬يجب‬
‫أن تكون مالئمة لطبيعة المخاطر التي تتعرض لها‪ ،‬بحيث تتيح القدرة على الحد من هذه‬
‫المخاطر‪ ،‬والعمل على توفير أكبر قدر من الضمان لهذه االستثمارات‪.147‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬دراسة الجدوى للمشروع االستثماري‬

‫أشكال التنظيم والتخطيط مبثوثة في المنهج اإلسالمي لمن أراد تعقبها‪ ،‬وبذلك فان‬
‫اإلسالم ال يريد للفرد المسلم أن يخبط في حياته خبط عشواء‪ ،‬بل إنه يضرب المثل السيئ في‬
‫االنسان غير المنظم‪ ،‬يقول سبحانه وتعالى '' أمن يمشي م ِكبا على وج ِهه أهدى أمن يم ّ‬
‫شي‬
‫سويا على صِ راط مستقيم''‪.148‬‬

‫ومن مظاهر التنظيم والتخطيط االقتصادي‪ -‬ما يدعى بدراسات الجدوى االقتصادية‬
‫والمالية‪ ،‬التي تعرف على أنها‪ :‬دراسة قبلية للمشروع المنوي إقامته من الناحية التسويقية‬

‫‪146‬‬
‫وذلك راجع أساسا إلى أن طبيعة العالقة بين المصرف‪ ،‬والمتعاملين معه طالبي التمويل تختلف في األبناك التشاركية‪ ،‬عنها في البنوك‬
‫التقليدية‪ .‬فليس هنا دائن أو مدين‪ ،‬وإ نما عالقة مشاركة في الربح‪ ،‬والخسارة‪ ،‬ومن ثم المشاركة في تحمل المخاطر التي تواجه العملية االستثمارية‪،‬‬
‫والتي تختلف من عملية ألخرى‪ ،‬ومن عميل ألخر ومن أسلوب استثمار ألخر‪.‬‬
‫‪147‬‬
‫محمد عبد المنعم أبو زيد‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي‪ ،‬م س‪ .‬ص ‪42‬‬
‫‪148‬‬
‫سورة الملك األية ‪.77‬‬

‫‪60‬‬
‫والفنية والهندسية والمالية واإلدارية والربحية واالجتماعية‪ ،149‬أي أنها دراسات استطالعية‬
‫استكشافية للمناخ االستثماري العام‪.‬‬

‫وإذا كان الفقه اإلسالمي لم يعرف المصطلح المعاصر (دراسات الجدوى االقتصادية''‬
‫شأنه في ذلك شأن باقي المصطلحات االقتصادية وغير االقتصادية المعاصرة‪ ،‬إال أنه عرفه‬
‫بموضوعه ووصفه‪ ،‬فسيرة النبي الكريم عليه أفضل الصالة والسالم تزخر بالمواقف التي‬
‫يملك الباحثون االقتصاديون إلى أن يصنفوها ضمن'' دراسات الجدوى االقتصادية''‪ ،‬من ذلك‬
‫مثال‪:150‬‬

‫اعتماد المنهج اإلسالمي مبدأ الشورى في سياساته عامة واالقتصادية منها‬ ‫‪‬‬
‫خاصة‪ ،‬وهو أساس الدراسات المسبقة والقبلية التي يعتمد عليها صاحب القرار في اصدار‬
‫قراراته‪ ،‬فلم يكن عليه السالم يتخذ قرارا اقتصاديا‪ -‬وال غيره‪ -‬يخص المجتمع المدني إال بعد‬
‫مشورة المختصين االقتصاديين أنذاك‪ .‬ومن ذلك نجد‪:‬‬

‫ما رواه ابن ماجة في قصة تأبير النخل‪ ،‬فعن طلحة بن عبيد هللا عن أبيه قال‪ :‬مررت‬
‫مع رسول هللا صلى هللا علية وسلم في نخل‪ ،‬فقال‪ :‬ما يصنع هؤالء؟ قال‪ ،‬يأخذون من الذكر‬
‫فيجعلونه في األنثى قال‪ :‬ما أظن ذلك يغني شيئا‪ ،‬فبلغهم فتركوه‪ ،‬فنزلوا عنها‪ ،‬فبلغ النبي ذلك‬
‫فقال‪ :‬إنما هو الظن‪ ،‬إن كان يغني شيئا فاصنعوه‪ ،‬فإنما أنا بشر مثلكم‪ ،‬وأن الظن يخطئ‬
‫ويصيب‪ ،‬ولكن ما قلت لكم‪ :‬قال هللا‪ ،‬فلن أكذب على هللا‪.151‬‬

‫إن دراسة الجدوى تصبح أهم وأوجب في النظام االقتصادي اإلسالمي‪ ،‬ألنه يحرم‬
‫الغرر والغش والكذب‪ ،..‬ويرفض فكرة ضمان الربح أو رأس المال‪ ،‬ويحصر مصادر الربح‬
‫عنده في أمور واضحة‪.152‬‬

‫والتخطيط المسبق ألي أمر ضمان لنجاحه وهذا أمر ال يجادل فيه أحد‪ ،‬وهو أول خطوة‬
‫حقيقية في ضمان االستثمار‪ ،‬وقد تحمي دراسات الجدوى االستثماري بشكل أكبر من سائر‬

‫‪149‬‬
‫محمد شوقي بشادي‪ ،‬الجدوى االقتصادية للمشروعات‪ ،‬دار الفكر العربي‪ ،0224 ،‬ص ‪.72‬‬
‫‪150‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬ضمانات االستثمار في الفقه اإلسالمي‪ ،‬م س‪ .‬ص ‪.10‬‬
‫‪151‬‬
‫ابن ماجة‪ ،‬محمد بن يزيد القزويني‪ ،‬سنن ابن ماجة‪ ،‬ج‪ ،7‬دار الفكر‪ ،‬بيروت‪ ،‬ص ‪.578‬‬
‫‪152‬‬
‫بني هاني حسين‪ ،‬حوافز االستثمار في النظام االقتصادي االسالمي‪ ،‬دار الكندي‪ ،‬اربد‪ ،‬األردن‪ ،‬ط ‪700.‬م‪ ،‬ص ‪.008‬‬

‫‪61‬‬
‫الضمانات‪ ،‬ألنها تقوم على دراسة موضوعية متجردة مرادها التحوط ألي خطر أو خطأ قد‬
‫يحدث‪ ،‬لذلك أصبح واجبا مفروضا على كل مشروع أن يقدم جدوى اقتصادية تضمن‬
‫استمراريته ونجاحه‪.153‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أولوية االستثمار وتنويعه‬

‫مما يتصل بقوة بفكرة دراسة الجدوى للمشروع االستثماري ما يسمى بأولوية‬
‫االستثمار‪ ،‬التي تعتبر بمنزلة الموجه لدراسة الجدوى والمحدد لها‪ ،‬ذلك أن أولويات االستثمار‬
‫تختلف من مشروع آلخر تبعا للمعتقدات والدوافع العقائدية والخلقية لدى القائمين على هذا‬
‫المشروع‪ ،‬فتجد االستثمارات في المناهج غير اإلسالمية تضع نصب أعينها تحقيق متطلبات‬
‫معينة يقف الربح المادي على رأسها بغض النظر عن أية دوافع أخرى لها صلة بالعقيدة أو‬
‫الخلق‪.‬‬

‫فيما تختلف االستثمارات اإلسالمية عن ذلك‪ ،‬فهي وإن كانت تضع الربح المادي في‬
‫سلم أولوياتها لكنه ليس على رأسها‪ ،‬بل هناك جملة محددات ومعايير تعلو الربح في السلم‪،‬‬
‫وتشاركه في تحديد أولويات االستثمار‪.‬‬

‫لذلك فان اختيار العمليات المالئمة بدقة‪ ،‬والعمل على تنفيذها‪ ،‬وادارتها بكفاءة‪ ،‬يتطلب‬
‫ضرورة العمل على دراسة واختيار العميل المالئم بطريق جادة‪ ،‬وعلمية‪ ،‬وكل هذا يتطلب‬
‫نوعية خاصة من العاملين‪ ،‬تمتلك القدرة‪ ،‬والكفاءة على التعامل مع المتغيرات الجديدة لهذا‬
‫النشاط‪.154‬‬

‫ولذلك فمن واجب البنك التشاركي – تنويع االستثمارات – مشاركة كانت أو مضاربة‪،‬‬
‫باإلضافة الى جميع األساليب والوسائل الفنية العلمية الحديثة – المباحة شرعا – التي تمكنه‬
‫من السيطرة على مخاطر العمليات االستثمارية‪ ،‬وتحقيق قدر من الضمان لهذه االستثمارات‬

‫‪153‬‬
‫وهو االمر الذي سايرته الحكومة المغربية من خالل إطالق برنامج '' فرصة'' الذي يدعم المشاريع االستثمارية بشرط أن تكون هذه المشاريع‬
‫مدروسة دراسة دقيقة تجعل الهدف المتوخى من المشروع االستثماري ناجح بشكل قطعي وليس نسبي‪.‬‬
‫‪154‬‬
‫محمد عبد المنعم أبو زيد‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي‪ ،‬م س‪ .‬ص ‪.42‬‬

‫‪62‬‬
‫ضد تلك المخاطر‪ ،‬وكذا تكوين مخصص لمواجهة الخسائر التي قد تترتب على العقود القائمة‬
‫على المشاركات‪.155‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬ضمانات االستثمار التكافلية والضمانات التي تقدمها‬

‫الدولة‬
‫إذا كانت العقود االستثمارية القائمة على أساس المشاركة لم يحدد لها المشرع‪ ،‬ووالي‬
‫بنك المغرب نظاما خاصا يرتبط بنوعية الضمان الذي من شأنه أن يقلل من حدة المخاطر التي‬
‫قد تتعرض لها هذه االستثمارات‪ ،‬فان السبل الكفيلة بالتقليل من حدة هذه المخاطر التي قد‬
‫تواجه األ بناك التشاركية في اطار تداول منتجاتها باعتبارها مولودا جديدا يسعى بدوره إلى‬
‫تحريك عجلة االقتصاد ضرورة تظافر الجهود بين مختلف مؤسسات التمويل التشاركي‪ ،‬بما‬
‫فيها تدخل مؤسسات التأمين التكافلي لتنصب على تأمين العقود التي تقوم على انشاء مشاريع‬
‫استثمارية من خالل تطبيق عقدي المشاركة والمضاربة‪ ،‬كما أن التنزيل الفعلي لمؤسسات‬
‫التأمين التكافلي ال يكفي وحده لتغطية مخاطر عقود المشاركات‪ ،‬بل البد من تدخل األجهزة‬
‫اإلدارية للدولة للعمل على تقليص المخاطر التي قد تحدث عند تفعيل العقود القائمة على‬
‫المشاركة‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬ضمانات االستثمار التكافلية‬

‫ال يخالف منصف أن اإلسالم رسم منهجا فريدا في تنظيم المجتمع تنظيما شامال لم‬
‫يسبق إليه‪ ،‬وال أوضح من فكرة التكافل أو التضامن االجتماعي دليال على صحة ما تقدم‪.‬‬

‫فالتكافل مصطلح مفهوم عموما يمكن تعريفه بأنه '' تضامن أبناء المجتمع أفرادا‬
‫وجماعات على اتخاذ مواقف إيجابية كرعاية اليتيم‪ ،‬أو سلبية كتحريم االحتكار‪ ،‬بدافع وجداني‬
‫نابع من العقيدة‪ ،‬ليعيش الفرد في كفالة الجماعة‪ ،‬وتعيش الجماعة بمؤازرة الفرد‪ ،‬يتعاون‬
‫الجميع لتحقيق مجتمع أفضل''‪.156‬‬

‫‪155‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.42‬‬
‫‪156‬‬
‫علوان عبد هللا ناصح‪ ،‬التكافل االجتماعي في اإلسالم‪ ،‬ط ‪ ،8‬دار السالم‪ ،‬س ‪ ،025.‬القاهرة‪ ،‬ص‪.0‬‬

‫‪63‬‬
 ‫أوال‪ :‬تطبيق فريضة الزكاة وتفعيل القروض الحسنة ضمان لعقود االستثمار‬

‫أ ‪ -‬الزكاة‬

‫تساهم الزكاة في ضمان االستثمار من عدة جهات نذكر منها‪:‬‬

‫تدوير عجلة االقتصاد وزيادة الدخل القومي بطريقتين هما ‪:157‬‬ ‫‪‬‬

‫‪ – 0‬بإنفاق مصارف الزكاة ما تسلمته من حقها من مال في الحصول على السلع‬

‫والخدمات فإنها تساهم في زيادة القوة الشرائية (الطلب) في المجتمع‪ ،‬األمر الذي يدفع‬
‫المستثمرين إ لى زيادة حجم استثماراتهم ورفع انتاجهم لتلبية هذه الزيادة في الطلب‪ ،‬ونتيجة‬
‫لذلك يرتفع معدل النمو االقتصادي ويزداد الدخل القومي ويتحسن المستوى المعيشي للمجتمع‬
‫بأكمله‪.‬‬

‫‪ – 7‬عندما يتيقن الفرد بأن اكتنازه لألموال الجامدة دون استثمار سيؤدي بالضرورة‬
‫إ لى تأكلها بدفع زكاتها سيبحث عن استثمار في مشاريع إنتاجية تساعد على توسيع القاعدة‬
‫اإلنتاجية وتلبي الطلب الزائد على السلع والخدمات من قبل الفئات المستحقة للزكاة‪.‬‬

‫لذلك فان الزكاة تساعد على تحقيق النمو االقتصادي بتشجيعها لالستثمارات المنتجة‬
‫التي يقوم بها أصحاب رؤوس األموال‪ :‬إما لتنامي القوة الشرائية لمستحقي الزكاة‪ ،‬أو خوفا من‬
‫تآكلها بدفع زكاتها السنوية‪ ،‬ومعلوم أن النمو االقتصادي من أكبر عوامل ضمان االستثمار‪،‬‬
‫ألن الدولة المنتعشة اقتصاديا تغري المستثمرين إلقامة االستثمارات فيها من جهة‪ ،‬ويكون‬
‫تدارك وتعويض الخسارة فيها أسرع وأسهل نظرا لالنتعاش العام المنتشر في الدولة‪.‬‬

‫ب – القروض الحسنة‬

‫إن حركة اإلقراض ال تعود بالنفع على طرفيها فحسب‪ ،‬بل تتعداها إلى المجتمع كله‪،‬‬
‫يعلم المستثمر أن لدى أخيه المسلم فهما واضحا ألجر القرض الذي يزيد على أجر الهبة ألن‬
‫أجر الصدقة بعشر أمثالها والقرض بثمانية عشر‪ ،‬يقدم على استثماراته بنفس قوية وعزيمة‬
‫ماضية‪ ،‬ألنه يعلم أن هناك مجتمعا مساندا خلفه لن يتركه وحده إذا فشل أو تعثر‪.‬‬
‫‪157‬‬
‫خليفة يوسف‪ ،‬الزكاة ودورها في تنمية وتطوير المجتمع اإلسالمي‪ ،‬مجلة االقتصاد اإلسالمي‪ ،‬دبي‪ ،‬ع ‪ ،.2‬نونبر ‪ ،0258‬ص ‪.2.-27‬‬

‫‪64‬‬
‫وحتى يكون القرض وسيلة ضمان فعالة ومؤثرة البد أن تتدخل جهات حكومية أو‬
‫خاصة تنظم هذا الباب تنظيما يليق بما أراد اإلسالم لهذا الباب من دور في المجتمع‪ ،‬من ذلك‬
‫مثال قيام مؤسسات خاصة بضمان االستثمار يكون رأس مالها من القروض التي يودعها بها‬
‫الذين يريدون ‪ 05‬ضعفا أجرا الهبة‪ ،‬وتقدم هذه المؤسسات خدماتها للمشاريع االستثمارية –‬
‫التي ال رالت األبناك التشاركية ‪ -‬لم تطلق خدماتها االستثمارية القائمة على المشاركات‪ ،‬حيث‬
‫يمكن أن تقدم هذه المؤسسات خدماتها االستثمارية ضمانا لها عند تعثرها على شكل قرض‬
‫حسن – من غير ربا‪. 158-‬‬

‫وقد ظهرت دعوات إلحياء القروض الحسنة‪ ،‬وقدمت مقترحات إلخراج هذه األفكار‬
‫إلى حيز الوجود‪ ،‬من ذلك اقتراح د‪ .‬أنس الزرقا في إحدى مؤتمرات االقتصاد اإلسالمي سنة‬
‫‪ 7004‬من أن تقوم جمعية خيرية بإنشاء صندوق يسمى " صندوق مفاتيح الخير"‪ ،‬يقدم هذا‬
‫الصندوق القروض الحسنة للمحتاجين‪ ،‬وخاصة ذوي المشروعات الصغيرة‪ ،‬وبدون ضمانات‬
‫مالية (لصغار المستثمرين)‪ ،‬حرصا على كفالة الحد األدنى لكل انسان في المجتمع بحيث‪.159‬‬

‫‪ -‬يصدر المشاركون في الصندوق أوامر صريحة إلى البنك اإلسالمي الذي لهم فيه‬
‫حسابات تحت الطلب أو حسابات استثمارية‪ ،‬بتحويل مبلغ معين للصندوق بصفة قرض تحت‬
‫الطلب‪.‬‬

‫‪ -‬يمكن أن يقوم البنك التشاركي على فكرة تقديم القروض الحسنة للمتمولين من هذا‬
‫الصندوق‪ ،‬ويمكن أن يطلب من طالبي التمويل ألغراض إنتاجية فتح حساب لدى المصرف‬
‫اإلسالمي‪.‬‬

‫‪158‬‬
‫أحمد محمود طنش‪ ،‬مرتكزات التنمية االقتصادية في المنهج اإلسالمي‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬جامعة اليرموك‪ ،‬اربد‪ ،‬األردن‪0407 ،‬ه‪0220 -‬م‪.‬‬
‫ص ‪.002‬‬
‫‪ 159‬مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬ضمانات االستثمار في الفقه اإلسالمي‪ ،‬م س‪ .‬ص‪.22-25‬‬

‫‪65‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬دور التأمين التكافلي في تغطية مخاطر االستثمار‬

‫اختلفت التجارب المقارنة منذ سبعينيات القرن العشرين في تنظيمها للتأمين التكافلي‪،‬‬
‫باعتباره تأمينا بديال يراعي القناعات الدينية والثقافية لكثير من فئات المجتمع اإلسالمي‪،‬‬
‫ويتميز بمراعاة أحكام الشريعة اإلسالمية في تنظيمه وأنشطته وعملياته‪.160‬‬

‫كما أن تنظيم التأمين التكافلي في القانون المغربي يتميز بمجموعة من‬

‫الخصوصيات‪ ،161‬التي تجعل منه نموذجا قائما بذاته‪.‬‬

‫لذلك فان خلق نظام التأمين التكافلي بالمغرب جاء استجابة لدعوة منظري االقتصاد‬
‫اإلسالمي بالمغرب بخلق نظام تكافلي يتماشى واحتياجات األبناك التشاركية في تطبيق‬
‫منتجاتها التمويلية‪ ،‬بحيث أن زبون البنك التشاركي يفترض فيه‪ ،‬بل من الواجب أن يكون‬
‫منخرطا في صندوق التأمين التكافلي ويعطي اشتراكات لهذا الصندوق وفقا للكيفية المحددة في‬
‫التشريع المغربي‪.‬‬

‫وعلى هذا األساس يمكن للبنك التشاركي أن يبرم مع جميع المتعاملين معه‪ ،‬العقود‬
‫القائمة على المشاركة شريطة تقديم ما يثبت اشتراكه في صندوق التأمين التكافلي‪ ،‬وأن يكون‬
‫هذا االشتراك مخصص للتعويض عن المخاطر التي قد تترتب عن عدم تنفيذ التزام المضاربة‬
‫أو المشاركة‪.162‬‬

‫لذلك فان اشتراط البنك التشاركي وثيقة االشتراك في التأمين التكافلي على العميل الذي‬
‫يطلب تمويال يقوم على مضاربة أو مشاركة‪ ،‬فانه بذلك يضمن حصوله على التعويض في‬
‫حالة خسارة المشروع االستثماري الذي يديره العميل‪ ،‬انطالقا من حلول مقاولة التأمين‬
‫التكافلي محل العميل في استرجاع مبلغ التمويل إلى البنك المانح للتمويل‪.‬‬

‫‪160‬‬
‫رضوان الكبا‪ ،‬خصوصيات تنظيم التأمين التكافلي في مدونة التأمينات المغربية‪ ،‬مجلة الشؤون القانونية والقضائية‪ ،‬ع األول‪ ،‬أبريل‬
‫‪.7070‬ص ‪.00‬‬
‫‪161‬‬
‫من أهم الخصوصيات التي جاء بها التأمين التكافلي طبقا لمقتضيات القانون ‪ 52305‬المعدل لمدونة التأمينات الخصوصية المترتبة على أساس‬
‫االلتزام بالتبرع‪ ،‬والخصوصيات المتعلقة بالتنظيم والرقابة على مقاوالت التأمين التكافلي وإعادة التأمين التكافلي‪ .‬بحيث أن االبناك التشاركية‬
‫تخضع في مزاولة نشاطها المنصوص عليه في المادة ‪80‬من القانون ‪ 00.307‬لرقابة بنك المغرب‪ ،‬وخضوع مقاوالت التأمين لمراقبة هيئات‬
‫التأمينات واالحتياط االجتماعي المحدثة بموجب الظهير الشريف رقم ‪ 0304300‬الصادر في ‪ 04‬جمادى األولى ‪ 01( 04.8‬مارس ‪.)7004‬‬
‫‪162‬‬
‫الفقرة الثانية من المادة ‪ ،07‬من القانون ‪ " 52305‬أن دفع المشترك لمبلغ االشتراك يتم على أساس االلتزام بالتبرع في حدود المبالغ‬
‫والتعويضات المستحقة‪"...‬‬

‫‪66‬‬
 ‫الفقرة الثانية‪ :‬ضمانات االستثمار التي تقدمها الدولة‬

‫لقد أعطى اإلسالم للدولة مهمة حفظ مصالح المجتمع دورا محوريا كبيرا في تحقيق‬
‫األمن االقتصادي والمعاشي‪ ،‬وحماية مصالح المستثمرين مواطنين وأجانب‪ ،‬واتخاذ كل ما من‬
‫شأنه أن يكفل تحقيق أعلى درجات ضمان االستثمار‪.‬‬

‫وارتباط بموضوعنا المتعلق بالضمانات االستثمارية الممنوحة لألبناك التشاركية يجب‬

‫على الدولة أن تعمل على تهيئة المناخ االستثماري لهذه االبناك وكذا تأمين البنية التحتية‪،‬‬
‫واستحداث األجهزة التنفيذية‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تهيئة المناخ االستثماري‬

‫‪163‬‬
‫على الدولة أن تصنع مناخا جاذبا لالستثمار‪ ،‬وحاميا له‪ ،‬ويكون ذلك باألمور التالية‪:‬‬

‫أ ‪ -‬التعليم‪ :‬بنشر المعرفة العامة على عامة الشعب‪ ،‬وتأمين التخصصات والخبرات‬
‫العلمية المطلوبة التي تحتاجها األمة‪.‬‬

‫ب ‪ -‬تأمين البنية التحتية‪ :‬الالزمة إلقامة المشاريع االستثمارية واستمرارها‪164‬ومنها‪:‬‬

‫‪ – 0‬جانب الخدمات‪ ،‬ومن ذلك شبكات المواصالت من موانئ ومطارات وطرق برية‬
‫متميزة‪.‬‬

‫‪ – 7‬الجانب المالي‪ ،‬يفترض توفر مؤسسات مالية مختلفة كالمصارف وشركات‬

‫التأمين‪.165..‬‬

‫‪ – .‬الجانب األمني فالبد من بسط سيادة الدولة على جميع منافذها وطرقها وحماية‬
‫المنشئات واالستثمارات‪.‬‬

‫‪163‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬م س‪ ،‬ص ‪.000‬‬
‫‪164‬‬
‫صقر محمد أحمد‪ ،‬االقتصاد اإلسالمي والتكامل التنموي في الوطن العربي‪ ،‬أبحاث الندوة التي عقدت بتونس خالل الفترة (‪-05‬‬
‫‪ ،)0258/00/70‬ص‪..7‬‬
‫‪165‬‬
‫فالمخططات الحكومية التي ترمي إل ى الحماية االجتماعية وتوفير العيش الكريم وخلق مشاريع اقتصادية لفائدة المقاوالت القائمة وتدعيم‬
‫أصحاب المشاريع يجب أن يكون بشراكة مع قطاع التمويل التشاركي الذي يقوم على مبدأ توظيف موارده بشكل يحقق التكافل االجتماعي من‬
‫تكوين شبكة مالية تشتغل في إطار االقتصاد إسالمي غايته تحقيق عدالة اجتماعية‪.‬‬

‫‪67‬‬
 ‫لذلك فمن غير المقبول أن يباشر المستثمر المحلي أو األجنبي مشاريعه في دولة غير‬
‫مؤه لة ببنية تحتية متكاملة‪ ،‬فلن يكون هناك استثمار فضال عن ضمان استثمار إذا كان‬
‫اللصوص منتشرين‪ ،‬وتعدد األشخاص الذين يمتهنون الزور واالختالس وخيانة األمانة التي‬
‫هي أساس عقدي المشاركة والمضاربة‪.‬‬

‫إن ما يالحظ من خالل المخطط الحكومي الجديد الذي يهدف إلى إرساء قاعدة‬
‫استثمارية تحقق نموا اقتصادي يعود بالنفع على أفراد المجتمع المغربي‪ ،‬يمكن أن يكون‬
‫مبادرة ناجحة بالعمل المشترك مع القطاع البنكي التشاركي الذي يتوفر على موارد بشرية‬
‫مؤهلة إلدارة االستثمارات بشكل مباشر في عالقتها مع األفراد المستفيدة من التمويل‬
‫الحكومي‪.‬‬

‫ومن أبرز المخططات الحكومية المشجعة على االستثمار‪ ،‬وتدعيم األشخاص‬

‫االعتبارية والذاتية على دعم المقاوالت القائمة‪ ،‬وكذا أصحاب المشاريع الذين هم في حاجة إلى‬
‫التمويل‪ ،‬يمكن أن نبرز أهم ما جاء به برنامج ''فرصة'' ‪ 166‬فيما يلي‪:‬‬

‫‪ 1221‬مليار درهم‬ ‫المبلغ اإلجمالي المخصص للتمويل‬

‫‪ 00000‬من حاملي المشاريع في جميع القطاعات‬ ‫عدد المستفيدين‬

‫االقتصادية‬

‫شهرين ونصف‬ ‫مدة تكوين المستفيدين‬

‫‪ 0003000‬درهم‬ ‫التمويل المقدر لكل شخص‬

‫‪ 00‬سنوات مع إمكانية التأجيل سنتين إضافية‬ ‫مدة استرجاع التمويل‬

‫‪167‬‬
‫انطالقا من هذه المعطيات يتضح أن إرادة الدولة تتجه نحو التشجيع على االستثمار‬
‫بخلق أرضية مالئمة كانت في انتظار متطلبات جميع األفراد بما فيهم الذاتيين واالعتباريين‪،‬‬
‫‪166‬‬
‫البالغ الصحفي‪ ،‬إطالق البرنامج الوطني " فرصة " برنامج طموح ومبتكر لتشجيع العمل المقاوالتي‪ ،‬الرباط ‪ 08‬مارس ‪.7077‬‬

‫‪68‬‬
‫يبقى األمر في حاجة إلى إشارك قطاع التمويل التشاركي بغية إنجاحه وتوفير ضمانات له من‬
‫خالل التعامل مع الزبناء في إطار كفالة أموال الدولة المشروع االستثماري‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬استحداث األجهزة التنفيذية‬

‫بعدما تضع الدولة القوانين الحامية لالستثمارات البد لها من أن تنصب من يقوم على‬
‫تنفيذ هذه القوانين‪ ،‬وقد عرفت الدولة اإلسالمية مجموعة أجهزة تنفيذية مهمة هي‪:‬‬

‫‪ – 0‬جهاز الحسبة الذي تفرد به المنهج اإلسالمي‪ ،‬وهو جهاز مراقبة تنفيذي يرصد‬
‫نشاطات األفراد الدينية واالجتماعية واالقتصادية والخلقية ويتدخل لمنع أي نشاط فيه مخالفة‬
‫شرعية‪ ،‬وتتمثل أساسا بالنسبة لألبناك التشاركية في اللجن الشرعية التي تصدر األراء‬
‫بالمطابقة في موضوع منتجات المالية التشاركية‪.168‬‬

‫ومن المهام االقتصادية التي يقوم بها جهاز الحسبة‪ :‬المراقبة‪ ،‬حيث يوكل إليه مهمة‬
‫مراقبة الممارسات االقتصادية‪ ،‬ويمكن التمثيل على مهام القائم بوظيفة الحسبة الذي يسمى‬
‫المدقق الشرعي في القانون المغربي ب‪ :‬ضمان أن تسير المعامالت والعقود وفق أحكام‬
‫الشريعة اإلسالمية‪ ،‬وذلك بمنع االحتكار‪ ،‬منع التعامل بالعقود المحرمة كالربا والميسر ومنع‬
‫تطفيف المكيال‪ ،‬مراقبة األسعار من التالعب والغش‪ ،‬مراقبة أجور العمال من االستغالل‪،‬‬
‫مراقبة صالحية وجودة السلع والخدمات‪ ،‬والتعسير‪...‬‬

‫لذلك فالمصارف اإلسالمية بصفة عامة واألبناك التشاركية بصفة خاصة تعمل على‬
‫تداول منتجاتها تحت أنظار الهيئة الشرعية المحدثة لهذا الغرض‪ ،‬حيث أن مؤسسات التمويل‬
‫التشاركي ترفع إلى المجلس العلمي األعلى عند نهاية كل سنة محاسبية تقريرا تقييميا حول‬
‫مطابقة عملياتها وأنشطتها لآلراء بالمطابقة‪.169‬‬

‫‪ – 7‬يعد جهاز القضاء من أهم الضمانات التي تعتمده كل الدول الذي يعد أحد أشكال‬
‫تدل الدولة لتنفيذ القضايا الحقوقية بين الناس‪ ،‬فضا للنزاع بين المتخاصمين‪ ،‬وتطبيقا للقوانين‬
‫‪167‬‬
‫ظهير شريف رقم ‪ 03283700.‬بتاريخ ‪04‬جمادى اآلخرة ‪ 5( 0401‬نونبر ‪ )0228‬المعدل بالقانون ‪ 0.377‬مشروع قانون إطار بمثابة ميثاق‬
‫االستثمار‪.‬‬
‫‪168‬‬
‫ظهير الشريف رقم ‪ 030.3.00‬الصادر في ‪7‬ربيع األول ‪77(0478‬أبريل ‪ )7004‬بإعادة تنظيم المجالس العلمية‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد‬
‫‪ ،8700‬بتاريخ ‪ 01‬ربيع األول (‪ 1‬ماي ‪ ،)7004‬ص ‪.7022‬‬
‫‪169‬‬
‫المادة ‪ 1.‬من القانون ‪ 00.307‬من م ا ه م ح‪.‬‬

‫‪69‬‬
‫الدائمة والمؤقتة التي تدعم الحركة‪ ،‬وتضمن سير العقود االستثمارية وفقا للكيفيات المرجو‬
‫تحقيقها من ابرام عقد من عقود المشاركات‪.‬‬

‫ومعلوم أن وجود أجهزة حكومية متخصصة في مراقبة الحركة االستثمارية كفؤة‬

‫ومحترفة يعكس صورة ناصعة عن تلك الدولة ويجذب االستثمارات لها‪ ،‬ويكون كفيال‬
‫بتصويب أية أوضاع خاطئة قد تحدث‪.170‬‬

‫فالمؤسسات القضائية جميعها‪ ،‬العادية أو المتخصصة لها دور فعال في حماية‬

‫استثمارات المؤسسات المالية بصفة عامة والبنوك التشاركية بصفة خاصة‪ ،‬على اعتبار أنها‬
‫تكفل للمستثمرين وطنيين كانوا أو أجانب ممارسة أنشطتهم االستثمارية في ظروف تعم فيها‬
‫‪171‬‬
‫وذلك من خالل العمل على تأهيل الموارد البشرية العاملة‬ ‫النزاهة واالستقاللية والشفافية‬
‫في القطاع القضائي وتحديث اإلدارة القضائية برقمنتها ألن هذه األخيرة من اهتمام جل‬
‫المستثمرين خاصة وأن مجال التجارة واالستثمار يقوم على السرعة‪.‬‬

‫‪170‬‬
‫عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬م س‪ .‬ص‪.002‬‬
‫‪171‬‬
‫الخطاب الملكي بمناسبة تنصيب أعضاء هيئة الحوار الوطني إلصالح منظومة العدالة‪ 5 ،‬ماي ‪7007‬م‬

‫‪70‬‬
 ‫خاتمة‬
‫وختاما لموضوعنا الذي جاء تحت عنوان ضمانات البنوك التشاركية بين عقود‬
‫المداينات وعقود المشاركات‪ ،‬يمكن القول على أنه يشكل أهمية كبيرة على المستوى‬
‫االقتصادي والمالي بشكل عام‪ ،‬وعلى مستوى االقتصاد التشاركي (اإلسالمي) بشكل خاص‪،‬‬
‫على اعتبار أنه يمكن من خالل هذه الدراسة التي انصبت على الضمانات فقط في إطار عقود‬
‫البنوك التشاركية‪ ،‬تحقيق نوع من التوازن االقتصادي في المجتمع اإلسالمي عامة والمجتمع‬
‫المغربي خاصة‪ ،‬والذي تبنى نظامه القانوني مؤسسات ائتمانية تقوم على أسس الشريعة‬
‫اإلسالمية التي تضمن الحقوق ألصحابها في إطار التطبيق السليم للضمانات التي عالجنها في‬
‫موضوعنا من خالل مراعاة المقتضيات القانونية التي تنص على ضرورة األخذ بالمطابقة‬
‫الشرعية‪ ،‬وكذا العمل المشترك بين مختلف مؤسسات التمويل التشاركي بما فيها األبناك‬
‫التشاركية ومؤسسات التأمين التكافلي‪ ،‬وذلك بخلق شبكة مؤسساتية تهدف إلى إدارة مختلف‬
‫المخاطر التي قد تواجه األبناك التشاركية أثناء تداول عقودها‪.‬‬

‫االستنتاجات والمقترحات‬

‫من أهم النتائج المتوصل إليها بخصوص موضوع الضمانات البنكية‪:‬‬

‫‪ -‬اعتماد األبناك التشاركية على مقاربة تقليدية في التمسك بالضمان اتجاه العميل‪ ،‬على‬
‫اعتبار أنها الزالت مرتبطة ارتباطا وثيقا بالضمانات التقليدية‪ ،‬التي نص عليها والي بنك‬
‫المغرب (الرهن والكفالة)‪.‬‬

‫‪ -‬أن الخصوصية الفريدة التي امتازت بها البنوك التشاركية عن نظيرتها التقليدية فيما‬
‫يخص الضمانات هو مراعاتها للجانب الشرعي بحيث ال ترتب غرامات التأخير‪ ،‬أو المطالبة‬
‫بضمانات أخرى لعدم السداد في األجل المتفق عليه‪.‬‬

‫‪ -‬من بين الخصوصيات التي تتميز بها البنوك التشاركية فيما يتعلق بالضمانات هو‬
‫اعتمادها على ضمانة تمهيدية " هامش الجدية " قصد ضمان تنفيذ تعهد العميل بإتمام المعاملة‬
‫المالية موضوع العقد‪.‬‬

‫‪71‬‬
‫‪ -‬البنك التشاركي يرفع يده عن العين المضمون بها الدين فورا بمجرد توصله‬
‫بمستحقاته في األجل المحدد لاللتزام وفقا إلجراءات قانونية مضبوطة‪.‬‬

‫‪ -‬إغفال النص بشكل صريح على نوع وطبيعة الضمانات الواجب اشتراطها بخصوص‬
‫تداول عقود المشاركات ال سواء من المشرع المغربي‪ ،‬وكذا والي بنك المغرب باعتباره جهاز‬
‫قريب من عمل مؤسسات التمويل التشاركي‪ ،‬األمر الذي سيرتب ال محال وهو المعتمد أساسا‬
‫األثار التالية‪:‬‬

‫‪ -‬تفضيل المرابحة على المشاركة والمضاربة‪.‬‬

‫‪ -‬عدم القدرة على تمويل المجاالت التي تخدم غرض التنمية‪.‬‬

‫وعلى هذه االستنتاجات يتضح بشكل مباشر أن األبناك التشاركية بالمغرب تفتقر إلى‬
‫عناية مختلف أجهزة الدولة‪ ،‬يتجلى ذلك أساسا في غياب توفير أرضية مالئمة لمزاولة نشاطها‬
‫البنكي في ظروف أمنة ومشجعة على االستثمار‪ .‬األمر الذي يدفع بنا إلى اقتراح استراتيجية‬
‫تمكن األبناك التشاركية من تقديم خدماتها في ظروف تسمح لها بتنويع عروضها بأقل مخاطر‬
‫ممكنة‪.‬‬

‫توفير بيئة مالئمة تتمثل في قيام األبناك التشاركية بخلق واختيار العميل المالئم‬ ‫‪‬‬
‫وفق طبيعة نشاطها االستثماري‪ ،‬وأساليبه المميزة وذلك من خالل العمل على اتباع الوسائل‬
‫العلمية‪ ،‬لتسويق خدماتها وفق أساليبها الجديدة‪ ،‬وذلك بالعمل على نشر الوعي البنكي‬
‫اإلسالمي‪ ،‬والعمل على زيادة الوازع الديني‪ ،‬وبث االلتزام بالتعاليم اإلسالمية بين متعامليها‪.‬‬
‫من بين أهم سبل رقي األبناك التشاركية بالمغرب‪ ،‬هو مسؤولية الدولة وذلك‬ ‫‪‬‬
‫بمساهمتها في توفير العميل المستثمر‪ ،172‬المالئم لطبيعة استثمارات هذه المصارف‪ ،‬وذلك بان‬
‫تعمل من خالل ما تسيطر عليه من أجهزة‪ ،‬ووسائل إعالمية وتعليمية على نشر المفاهيم‬
‫االقتصادية واالئتمانية في سياق التمويل التشاركي‪.‬‬

‫‪ 172‬بحيث يجب أن تكون جميع البرامج الهادفة إلى التنمية االقتصادية والمرسوم مخططها من طرف الدولة‪ ،‬في عهدة األبناك‬
‫التشاركية باعتبارها وسيطا مالي بين الدولة والمستثمرين بمن فيهم الصغار والكبار ‪ -‬برنامج الدعم الحكومي لحاملي المشاريع‬
‫وللمقاوالت الصغرى والمتوسطة لسنة ‪7002‬وكذا برنامج فرصة لسنة ‪ -7077‬وذلك تنزيال للمقتضيات والورش التنموي االقتصادي‬
‫الذي تبناه النموذج التنموي الجديد‪.‬‬

‫‪72‬‬
‫تقوية المنافسة بين عقود األبناك التشاركية وعدم تركزها على المرابحة بشكل‬ ‫‪‬‬
‫خاص‪ ،‬التي تقوم على ضمانات كفيلة باسترجاع أموالها‪.‬‬
‫العمل على تبادل األدوار بين البنك التشاركي وعميله بخصوص تداول العقود‪.‬‬ ‫‪‬‬
‫القائمة على المشاركات خاصة المضاربة‪ ،‬فليس من المنطق أن يكون البنك التشاركي دائما في‬
‫مركز المضارب‪ ،‬والعميل هو صاحب رأس المال تحت ذريعة االستفادة من مبدأ‪ -‬الخسارة‬
‫يتحملها رب المال وحده دون المضارب‪ -‬إذ من الالزم أن يكون في بعض األحيان البنك هو‬
‫المانح للتمويل بعد التأكد من مصداقية العميل‪.‬‬

‫‪73‬‬
 ‫منابع البحث‬
‫المصادر‬
‫‪ ‬القران الكريم‬
‫‪ ‬السنة النبوية‬
‫‪ ‬الخطاب الملكي بمناسبة تنصيب أعضاء الهيئة العليا للحوار الوطني حول إصالح‬
‫منظومة العدالة‪ ،‬الدار البيضاء‪ 5 ،‬ماي ‪.7007‬‬
‫‪ ‬المعاجم‬
‫‪ ‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬الجزء ‪ ،00‬الطبعة الثالثة‪ ،‬دار إحياء التراث المغربي‪.‬‬
‫المراجع‬
‫‪ ‬الكتب‬
‫‪ ‬ابن ماجة‪ ،‬محمد بن يزيد القزويني‪ ،‬سنن ابن ماجة‪ ،‬ج‪ ،7‬دار الفكر‪ ،‬بيروت‪.‬‬

‫‪ ‬ادريس الفاخوري‪ ،‬الحقوق العينية وفق القانون رقم ‪ .2305‬منشورات مجلة الحقوق‪،‬‬
‫دار نشر المعرفة‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪ ،‬الطبعة ‪.700.‬‬
‫‪ ‬بداية المجتهد ونهاية المقتصد لإلمام أبي الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد بن‬
‫رشد القرطبي‪ ،‬الجزء الثاني‪ ،‬الطبعة السادسة‪ ،‬دار المعرفة للطباعة والنشر‪ ،‬س‪.0257‬‬

‫‪ ‬بني هاني حسين‪ ،‬حوافر االستثمار في النظام االقتصادي االسالمي‪ ،‬دار الكندي‪ ،‬اربد‪،‬‬
‫األردن‪ ،‬ط ‪700.‬م‪.‬بيروت لبنان‪.0222،‬‬
‫‪ ‬خالد الهاني‪ ،‬الرهن الحيازي الوارد على المنقول على ضوء مستجدات قانون‬
‫‪70305‬المتعلق بالضمانات المنقولة‪ ،‬دار القلم‪ ،‬دون ذكر الطبعة‪.‬‬
‫‪ ‬رشيد عبد المعطي رضا جوده‪ ،‬إدارة االئتمان‪ ،‬دار وائل‪ ،‬ط ‪ ،0‬عمان‪.0222 ،‬‬
‫‪ ‬سليمان ناصر‪ ،‬التقنيات البنكية وعملية االئتمان‪ ،‬ديوان الجامعة‪ ،‬الجزائر‪.7007،‬‬
‫‪ ‬الطاهر لطرش‪ ،‬تقنيات البنوك‪ ،‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪ ،‬الطبعة‬
‫السابعة‪7000،‬م‪.‬‬

‫‪74‬‬
‫‪ ‬عبد الحميد عبد الفتاح المغربي‪ ،‬اإلدارة االستراتيجية في البنوك اإلسالمية‪ ،‬المعهد‬
‫اإلسالمي للبحوث والتدريب‪ ،‬مكتبة فهد الوطنية‪ ،‬الطبعة األولى ‪7004،‬م‪.‬‬
‫‪ ‬عبد القادر العرعاري‪ ،‬نظرية العقد‪ ،‬الطبعة الخامسة ‪ ،7001‬دار األمان الرباط‪.‬‬

‫‪ ‬عبد الكريم احمد قندوز‪ ،‬المالية اإلسالمية‪ ،‬الصادر عن صندوق النقد العربي ‪.7002‬‬
‫‪ ‬علوان عبد هللا ناصح‪ ،‬التكافل االجتماعي في اإلسالم‪ ،‬ط ‪ ،025. ،8‬دار السالم‪،‬‬
‫القاهرة‪.‬‬
‫‪ ‬علي الخفيف‪ ،‬الضمان في الفقه اإلسالمي‪ ،‬دار الفكر العربي للقاهرة‪ ،‬دون ذكر‬
‫المطبعة والسنة‪.‬‬
‫‪ ‬عمر مصطفى جبر إسماعيل‪ ،‬ضمانات االستثمار في الفقه اإلسالمي وتطبيقاتها‬
‫المعاصرة‪ ،‬دار النفائس للنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة األولى ‪7000،‬م‪.‬‬
‫‪ ‬فؤاد معالل شرح القانون التجاري المغربي الجديد‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة الدار‬
‫البيضاء‪ ،‬الطبعة الثانية ‪.7000‬‬
‫‪ ‬لطيفة الحسني‪ ،‬عقود البنوك التشاركية‪ ،‬دار السالم للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬الرباط‪،‬‬
‫الطبعة األولى ‪.7005‬‬
‫‪ ‬محمد شوقي بشادي‪ ،‬الجدوى االقتصادية للمشروعات‪ ،‬دار الفكر العربي‪.0224 ،‬‬
‫‪ ‬محمد صبري‪ ،‬األخطاء البنكية أساس مسؤولية البنكية عن عدم مالءمة االئتمان‬
‫لمصلحة الزبون‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة النجاح الجديدة ‪.7002،‬‬
‫‪ ‬محمد قراط‪ ،‬المطالب الضرورية في شرح المقتضيات القانونية المتعلقة بالبنوك‬
‫التشاركية‪ ،‬مطبعة انفو ‪ -‬برانت‪ ،‬الطبعة ‪.7005‬‬
‫‪ ‬هيئة المح اسبة والمراجعة للمؤسسات المالية اإلسالمية‪ ،‬المعايير الشرعية‪04.2 ،‬ه‪-‬‬
‫‪7002‬م‪.‬‬

‫‪ ‬الوادي كامل‪ ،‬االعمال المصرفية والقوانين المنظمة لها‪ ،‬دار المتنبي‪ ،‬أبو ظبي‪ ،‬الجزء‬
‫األول ‪.7000‬‬

‫‪75‬‬
‫‪ ‬وهبة الزحيلي‪ ،‬صيغ التمويل واالستثمار بحوث المؤتمر العلمي السنوي الرابع عشر‪،‬‬
‫المؤسسات الما لية اإلسالمية‪ ،‬معالم الواقع وافاق المستقبل جامعة االمارات العربية المتحدة‪،‬‬
‫المجلد الثالث ‪.7008،‬‬
‫‪ ‬يوسف أفريل‪ ،‬الرهن الرسمي العقاري (ضمانة بنكية للدائن المرتهن)‪ ،‬الطبعة األولى‬
‫‪.7000‬‬
‫‪ ‬الرسائل واألطروحات‬
‫‪ ‬األطاريح‬
‫‪ ‬عبد الواحد شعير‪ ،‬إشكالية الرهن العقاري الرسمي كضمان بنكي في ضوء التشريع‬
‫المغربي بين النظرية والتطبيق‪ ،‬أطروحة لنيل دكتوراه الدولة في القانون الخاص‪ ،‬كلية‬
‫الحقوق‪ ،‬جامعة الحسن الثاني‪ ،‬الدار البيضاء‪.0228-0224،‬‬
‫‪ ‬يحي محمد زكريا‪ ،‬الدليل العملي للمدقق الشرعي في المصارف اإلسالمية‪ ،‬أطروحة‬
‫دكتوراه في االقتصاد اإلسالمي‪ ،‬معهد الدعوة الجامعي للدراسة اإلسالمية‪.7000.‬‬
‫‪ ‬الرسائل‬

‫‪ ‬اتموليك حميد‪ ،‬التمويل بالوديعة االستثمارية في البنوك التشاركية‪ ،‬رسالة لنيل الماستر‪،‬‬
‫جامعة ابن زهر اكادير‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ‪.7002،7005،‬‬
‫‪ ‬أحمد محمد طنش‪ ،‬مرتكزات التنمية في المنهج اإلسالمي‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬جامعة‬
‫اليرموك‪ ،‬اربد‪ ،‬األردن‪0407 ،‬ه‪0220 -‬م‪.‬‬
‫‪ ‬بركان كريمة‪ ،‬دور الضمانات البنكية في التقليل من القروض المتعثرة‪ ،‬رسالة الماستر‪،‬‬
‫الجزائر‪ ،‬جامعة ام البواقي‪ ،‬كلية العلوم االقتصادية والعلوم التجارية وعلوم التسيير‪.‬‬
‫‪ ‬تورية بويرمان‪ ،‬الكفالة البنكية كضمانة شخصية في المصارف اإلسالمية‪ ،‬رسالة لنيل‬
‫الماستر‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد هللا فاس‪ ،‬كلية الشريعة‪.7070-7002 ،‬‬
‫‪ ‬جميلة الشرقي‪ ،‬ضمانات التعاقد في القرض االستهالكي‪ ،‬رسالة لنيل الماستر‪ ،‬جامعة‬
‫سيدي محمد بن عبد هللا فاس‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫‪.7002/7005،‬‬

‫‪76‬‬
‫‪ ‬سفيان السباعي‪ ،‬التمويل العقاري لدى البنوك التشاركية والتقليدية‪ ،‬رسالة الماستر‪،‬‬
‫جامعة سيدي محمد بن عبد هللا‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫‪.707037077،‬‬
‫‪ ‬سميرة بو عزاوي‪ ،‬دور المضاربة والمشاركة في تمويل المقاوالت الصغرى‬
‫والمتوسطة‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الماستر‪ ،‬جامعة موالي إسماعيل‪ ،‬كلية العلوم القانونية‬
‫واالقتصادية واالجتماعية ‪.7070/7002،‬‬
‫‪ ‬طارق شعيبي الرقابة المالية على البنوك التشاركية‪ ،‬رسالة لنيل الماستر‪ ،‬جامعة موالي‬
‫إسماعيل مكناس‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية ‪.7070/7002،‬‬
‫‪ ‬عمر مناني‪ ،‬الضمانات في البنوك التقليدية والتشاركية‪ ،‬الرهن نموذجا‪ ،‬رسالة الماستر‪،‬‬
‫جامعة سيدي محمد بن عبد هللا فاس‪ ،‬كلية الشريعة ‪.7002-7005،‬‬
‫‪ ‬كريم خالد رمزي‪ ،‬االعتمادات المستندية في نظر الشريعة‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬الجامعة‬
‫األردنية‪ ،‬عمان‪ ،‬األردن‪7000 ،‬م‪.‬‬
‫‪ ‬محمد الشقروني‪ ،‬الصيغ التمويلية للبنوك التشاركية بين الواقع واالفاق‪ ،‬رسالة لنيل‬
‫شهادة الماستر‪ ،‬جامعة سيدي محمد بن عبد هللا فاس‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية‬
‫واالجتماعية‪7070/7002،‬م‪.‬‬
‫‪ ‬محمد عبد هللا‪ ،‬الكفاالت المصرفية في الفقه اإلسالمي والقانون األردني‪ ،‬رسالة‬
‫ماجستير‪ ،‬جامعة أل البيت‪ ،‬المفرق‪ ،‬األردن ‪.7000‬‬
‫‪ ‬يباح احمد‪ ،‬وقلمان سليمان‪ ،‬تسيير واقع الضمانات البنكية في البنوك اإلسالمية‪ ،‬رسالة‬
‫الماستر‪ ،‬جامعة أحمد دراية ادرار‪ ،‬كلية العلوم االقتصادية والتجارية وعلوم التسيير‬
‫‪.7070،7002‬‬
‫‪ ‬المقاالت‬

‫‪ ‬أنوار أبو هالل‪ ،‬سكينة ألوات‪ ،‬البنوك التشاركية بالمغرب من واقع الفراغ القانوني إلى‬
‫مرحلة التقنين‪ ،‬مقال منشور بالمجلة االلكترونية لألبحاث‪ .‬ع‪.7002 ،4‬‬

‫‪77‬‬
‫‪ ‬خالد بن زيد الجبلي‪ ،‬ضمان الجدية في المرابحة المصرفية‪ ،‬مقال منشور بمجلة‬
‫الدراسات اإلسالمية‪ ،‬المجلد‪ ،78‬العدد ‪.7‬‬
‫‪ ‬خليفة يوسف‪ ،‬الزكاة ودورها في تنمية وتطوير المجتمع اإلسالمي‪ ،‬مجلة االقتصاد‬
‫اإلسالمي‪ ،‬دبي‪ ،‬ع ‪ ،.2‬نونبر ‪.0258‬‬
‫‪ ‬رضوان الكبا‪ ،‬خصوصيات تنظيم التأمين التكافلي في مدونة التأمينات المغربية‪ ،‬مقال‬
‫منشور بمجلة الشؤون القانونية والقضائية‪ ،‬ع األول‪ ،‬أبريل ‪.7070‬‬
‫‪ ‬زوقاري أمال‪ ،‬الت مويل بعقد المشاركة في المصارف اإلسالمية‪ ،‬مجلة دائرة البحوث‬
‫والدراسات القانونية والسياسية‪ ،‬العدد الرابع‪.‬‬
‫‪ ‬سعيد شيبي‪ ،‬عقد المشاركة في البنوك التشاركية‪ ،‬قراءة في األسس واالبعاد‪ ،‬مجلة الفقه‬
‫والقانون الدولية‪ ،‬العدد الخامس والتسعون‪ ،‬شتنبر‪.7070‬‬
‫‪ ‬الصديق الضرير‪ ،‬بيع العربون‪ ،‬مجلة مجمع الفقه اإلسالمي‪ ،‬عدد‪ ،5‬الجزء ‪.0‬‬
‫‪ ‬عبد الحق الصابوني‪ ،‬صيغة التمويل بعقد المشاركة كأداة لتحقيق العدالة التعاقدية‪ ،‬مقال‬
‫منشوز على مجلة لألبحاث القانونية ‪7002‬العدد‪.4‬‬
‫‪ ‬عبد العزيز‪ ،‬رشيدة الخير (‪ ،)7002‬تحليل مدى كفاءة أليات تمويل المقاوالت الصغيرة‬
‫والمتوسطة في المغرب بين البنوك التقليدية والبنوك التشاركية (اإلسالمية)‪ ،‬مجلة بحوث‬
‫وتطبيقات في المالية اإلسالمية‪ ،‬المجلد ‪ ،.‬العدد‪.7‬‬
‫‪ ‬عبد الواحد غردة‪ ،‬التمويل بصيغة المضاربة في المصارف اإلسالمية بين إشكالية‬
‫التهميش وضرورة التفعيل‪ ،‬المجلة االلكترونية لألبحاث القانونية‪ ،‬ع ‪ ،4‬س ‪.7002‬‬
‫‪ ‬عجم شفيق‪ ،‬الشرط الجزائي في الفقه اإلسالمي‪ ،‬مجلة مجمع الفقه اإلسالمي‪ ،‬عدد ‪،07‬‬
‫ج ‪.7‬‬
‫‪ ‬البحوث والندوات‬

‫‪ ‬سراج الدين عثمان مصطفى‪ ،‬صيغ التمويل اإلسالمي المستخدمة في إطار التجربة‬
‫المصرفية اإلسالمية‪ ،‬مؤتمر إدارة األصول ومخاطر التمويل‪ ،‬اتحاد المصارف العربية‪ ،‬س‬
‫‪.7007‬‬

‫‪78‬‬
‫‪ ‬صقر‪ ،‬محمد أحمد‪ ،‬االقتصاد اإلسالمي والتكامل التنموي في الوطن العربي‪ ،‬أبحاث‬
‫الندوة التي عقدت بتونس خالل الفترة (‪0258/00/70-05‬م)‪.‬‬
‫‪ ‬عالل فالي‪ ،‬بحث بعنوان التمثالت القانونية لعقد المضاربة‪ ،‬مشاركة في ملتقى اليسر‬
‫العلمي للمالية التشاركية الذي انعقد بالدار البيضاء يومي ‪77‬و‪7.‬بريل ‪.7002‬‬
‫‪ ‬محمد الصحري‪ ،‬األسس الشرعية للخدمات المالية اإلسالمية مقاربة مقاصدية من‬
‫البحوث المقدمة للندوة الدولية المنظمة من طرف مركز الدراسات القانونية واالقتصادية‪،‬‬
‫واالجتماعية‪ ،‬كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‪ ،‬السويسي الرباط في ‪.‬و‪4‬‬
‫دجنبر ‪ 7007‬في موضوع‪ ،‬الخدمات المالية اإلسالمية المظاهر الشرعية والقانونية‬
‫واالقتصادية ''‪.‬‬
‫‪ ‬القوانين‬
‫‪ ‬ظهير الشريف رقم ‪ 030.3.00‬الصادر في ‪7‬ربيع األول ‪77(0478‬أبريل ‪)7004‬‬
‫بإعادة تنظيم المجالس العلمية‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،8700‬بتاريخ ‪ 01‬ربيع األول (‪1‬‬
‫ماي ‪ ،)7004‬ص ‪.7022‬‬
‫‪ ‬الظهير الشريف رقم ‪ 0304300‬الصادر في ‪ 04‬جمادى األولى ‪ 01( 04.8‬مارس‬
‫‪ .)7004‬المحدث لهيئات التأمينات واالحتياط االجتماعي‪.‬‬
‫‪ ‬ظهير الشريف رقم‪ 02.30430‬فاتح ربيع األول ‪ 04.1‬الموافق ‪ 74‬دجنبر ‪7004‬‬
‫بتنفيذ قانون رقم‪ 00.307‬المتعلق بمؤسسات االئتمان والهيئات المعتبرة في حكمها‪ ،‬منشور‬
‫بالجريدة الرسمية عدد ‪ ،1.75‬بتاريخ ‪ 77‬يناير ‪.7008‬‬
‫‪ ‬ظهير شريف رقم ‪ 02321‬صادر في ‪ 00‬شعبان ‪02(0440‬ابريل ‪ ،)7002‬بتنفيذ‬
‫القانون رقم ‪ ،70305‬المتعلق بالضمانات المنقولة‪ ،‬الجريدة الرسمية عدد ‪ ،1220‬بتاريخ‬
‫‪ 01‬شعبان ‪ 77(0440‬ابريل ‪ )7002‬ص ‪.7085‬‬
‫‪ ‬القانون رقم ‪ 52305‬الصادر بتنفيذ الظهير الشريف رقم ‪ ،03023000‬بتاريخ ‪ 02‬ذي‬
‫الحجة ‪02(0440‬غشت)‪ ،‬الجريدة الرسمية د‪ ،‬عدد ‪ 1501‬بتاريخ ‪ 70‬ذي الحجة ‪ 70‬ذي‬
‫الحجة ‪77‬غشت ‪ ،7002‬ص ‪.8252‬‬

‫‪79‬‬
‫مرسوم رقم ‪ .7.37037‬صادر في ‪02‬من رمضان ‪00(0440‬ماي‪،)7070‬‬ ‫‪‬‬

‫بتطبيق أحكام بعض المواد من القانون ‪ 22302‬المتعلق بمدونة التأمينات‪.‬‬

‫منشور والي بنك المغرب رقم ‪/0‬و‪ ،02/‬الجريدة الرسمية‪ ،‬عدد ‪. -1845‬‬ ‫‪‬‬

‫جمادى األخيرة (‪7‬ماي ‪ ،)7002‬يتعلق بتحديد المواصفات التقنية لمنتجات المرابحة واالجارة‬
‫والمشاركة والمضاربة والسلم‪ ،‬وكذا كيفيات تقديمها الى العمالء‪.‬‬

‫‪ ‬المراجع الفرنسية‬
‫‪ ARTICLE DE LA REVUE JURIDIQUE THÉMIS, Le régime juridique et les‬‬
‫‪clauses essentielles du contrat de garantie bancaire « à première‬‬
‫‪demande », Charles MOUMOUNI.‬‬
‫‪https://ssl.editionsthemis.com/uploaded/revue/article/rjtvol31num3/‬‬
‫‪moumouni.pdf‬‬

‫‪80‬‬
 ‫الفهرس‬
‫مقدمة ‪4 .....................................................................................................‬‬
‫الفصل األول‪ :‬النظرية العامة للضمانات البنكية ‪08 .................................................‬‬
‫المبحث األول‪ :‬أنواع الضمانات البنكية وخصوصيتها في منتجات المالية التشاركية ‪01 ...‬‬
‫المطلب األول‪ :‬أنواع الضمانات البنكية‪01 ......................................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬الضمانات الشخصية‪01 ........................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الضمانات العينية ‪05 ............................................................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬خصوصيات الضمانات في عقود البنوك التشاركية‪02 .....................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬الضمانات الممنوحة للبنوك التقليدية ‪70 .....................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الضمانات البنكية في إطار عقود التمويل التشاركي‪70 ....................‬‬
‫أوال‪ :‬العقود المقرونة بضمانات ‪77 .........................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬العقود الغير مقرونة بضمانات ‪74 ....................................................‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬مشروعية الضمانات البنكية وبعض وسائل تنفيذ التزامات أطراف العالقة‬
‫التعاقدية‪78 ..............................................................................................‬‬
‫المطلب األول‪ :‬مشروعية الضمان في العقود البنكية ‪78 ......................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬األساس الشرعي للضمانات البنكية ‪71 ......................................‬‬
‫أوال‪ :‬مبدأ المشاركة في الربح والخسارة بالنسبة لعقد المشاركة ‪72 ....................‬‬
‫ثانيا‪ :‬إثبات التعدي أو التقصير في حالة الخسارة ‪72 .....................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬قيمة ومعيار اختيار الضمانات المناسبة ‪.0 ..................................‬‬
‫أوال‪ :‬قيمة الضمان ‪.0 .........................................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬اختيار الضمانات والمعيار المناسب لذلك ‪.0 .......................................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬وسائل ضمان تنفيذ االلتزامات التعاقدية ‪.. ..................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬هامش الجدية في البنوك التشاركية‪.. .......................................‬‬
‫أوال‪ :‬مفهوم هامش الجدية ‪.4 ................................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬تكييف هامش الجدية ‪.8 ................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬تمييز هامش الجدية عن بعض المفاهيم المشابهة له ‪.8 ....................‬‬
‫أوال‪ :‬هامش الجدية والعربون ‪.1 ............................................................‬‬

‫‪81‬‬
‫ثانيا‪ :‬هامش الجدية وحق حبس المال ‪.5 ...................................................‬‬
‫الفصل الثاني‪ :‬تجليات ضمانات البنوك التشاركية على منتجاتها التمويلية ‪40 ................‬‬
‫المبحث األول‪ :‬الضمانات المعتمدة في عقود المداينات الواردة في منشور والي بنك‬
‫المغرب ‪47 ..............................................................................................‬‬
‫المطلب األول‪ :‬الـرهــــن ‪4. ......................................................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬أنواع الرهـــــن ‪4. .............................................................‬‬
‫أوال‪ :‬الرهــن الرسمي ‪44 .....................................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬الرهـــن الحيازي‪48 ....................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬أثار الرهــن وانقضائه ‪80 ......................................................‬‬
‫أوال‪ :‬أثار الرهــن ‪80 ..........................................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬انقضاء الرهـــن ‪87 .....................................................................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬الكفالة البنكية والشرط الجزائي ‪8. ............................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬الكفالة البنكية ‪84 ................................................................‬‬
‫أوال‪ :‬الكفالة العينية ‪84 ........................................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬الكفاالت المصرفية ‪88 .................................................................‬‬
‫ثالثا‪ :‬الكفالة الشخصية‪88 .....................................................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬الشرط الجزائي ‪81 ..............................................................‬‬
‫أوال‪ :‬تعريف الشرط الجزائي ‪81 ............................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬مجاالت الشرط الجزائي وشروط العمل به ‪82 .....................................‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬الضمانات البنكية في إطار عقود المشاركات ‪82 ............................‬‬
‫المطلب األول‪ :‬ضمانات االستثمار القبلية ‪10 ................................................‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬دراسة الجدوى للمشروع االستثماري ‪10 ...................................‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬أولوية االستثمار وتنويعه ‪17 ...................................................‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬ضمانات االستثمار التكافلية والضمانات التي تقدمها الدولة ‪1. ...........‬‬
‫الفقرة األولى‪ :‬ضمانات االستثمار التكافلية ‪1. ...............................................‬‬
‫أوال‪ :‬تطبيق فريضة الزكاة وتفعيل القروض الحسنة ضمان لعقود االستثمار ‪14 ....‬‬
‫ثانيا‪ :‬دور التأمين التكافلي في تغطية مخاطر االستثمار ‪11 .............................‬‬

‫‪82‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬ضمانات االستثمار التي تقدمها الدولة ‪12 ....................................‬‬
‫أوال‪ :‬تهيئة المناخ االستثماري ‪12 ...........................................................‬‬
‫ثانيا‪ :‬استحداث األجهزة التنفيذية‪12 .........................................................‬‬
‫خاتمة ‪20 ...................................................................................................‬‬
‫منابع البحث ‪24 ...........................................................................................‬‬
‫الفهرس‪5...................................................................................‬‬

‫‪83‬‬