ปรัชญากฎหมายไทยภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475

....................

อย่างไรก็ตาม กระแสความคิดทางกฎหมายแบบธรรมนิยมที่คงปรากฏตัวอย่างให้พบเห็นข้างต้น นอกจากจะมิใช่เป็น

ความคิดที่เป็นทางการแบบเก่าแล้ว ยังเป็นกระแสรองทางความคิดที่นับวันจะอ่อนแรงลง คล้ายเป็นตานานความคิดเก่าๆ ที่
แฝงความล้าสมัยในทรรศนะของนักกฎหมายหลายๆคน ในสภาพที่ไม่มีปรัชญากฎหมายที่เป็นทางการ หรือปรัชญากฎหมาย
ของรัฐเหมือนเช่นอดีตโบราณ ปรัชญาแบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมายก็กลับได้รับการเผยแพร่เป็นระลอกๆสืบต่ อกันมา ดังอาทิ
ในข้อเขียนหรือตาราคาบรรยายกฎหมายของ รัตน์ จามรมาน, วัน จามรมาน, เอกูต,์ ขุนประเสริฐศุภมาตรา, หลวงสุทธิวาท นฤ
พุฒิ หรือ หยุด แสงอุทัย ..... ในสมัยรัชกาลที่ 5 ปรัชญากฎหมายของตะวันตกแบบปฏิฐานนิยมก็เข้ามามีอิทธิพลเบียดขับ หรือ
บดบังกระแสการเปลี่ยนแปลงปรัชญากฎหมายแบบเก่า จนอาจมองได้ว่าเป็นความล้มเหลวของปรัชญากฎหมายแบบธรรม
นิยมที่พยายามพัฒนาตัวเองขึ้นมาอีกระดับหนึ่ง ภายใต้ความคิดแบบมนุษยนิยมหรือเหตุผลนิยม นอกจากนี้ ภายหลังความ
ตกเสื่อมในความเชื่อถือต่อคัมภีร์พระธรรมศาสตร์และการสิ้นสุดระบบสมบูรณาญาสิทธิ ราชย์ ดูเหมือนหลักคุณค่าเรื่อง
ทศพิธราชธรรมในฐานะเป็นหลักอุดมคติแห่งปรัชญากฎหมายไทยก็พลอยเสื่อมบทบาทไปด้วย เหลือเพียงฐานะเป็นเสมือน
คุณธรรมส่วนพระองค์ที่ควรเป็นของกษัตริย์เท่านั้น โดยที่ในช่วงนั้นยังไม่ปรากฏการตีความหมายของทศพิธราชธรรมให้เป็น
หลักคุณธรรมของผู้ปกครองทั่วไป ซึ่งมิได้จากัดอยู่ในกรอบแห่งระบบสมบูรณาญาสิทธิราชย์เท่านั้น

เมื่อมองถึงการเติบโตของปรัชญากฎหมายแบบปฏิฐานนิยม แม้จุดเริ่มต้นของการนาเข้าซึ่งความคิดนี้มีมาตั้งแต่ยุค
ปฏิรูปกฎหมายของรัฐ แต่โดยสภาพที่เป็นจริง ปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายก็หาได้เข้ามาเป็นปรัชญากฎหมายของรัฐหรือ
ปรัชญากฎหมายของทางการ แทนที่ปรัชญากฎหมายแบบพุทธธรรมนิยมของเดิมไม่ ที่น่าสังเกตอย่างยิ่งคือ ถึงแม้แนวคิดที่
มองกฎหมายในแง่เป็นคาสั่งคาบัญชาของรัฐาธิปัตย์จะมีการกล่ าวถึงเพิ่มขึ้นทุกที ดังกล่าวมาข้างต้น แต่การถ่ายทอดความคิด
ดังกล่าวหลายครั้งก็มักประกอบด้วยประเด็นวิจารณ์หรือข้อสังเกตประกอบคู่กันด้วย ดังแม้แต่ครั้งที่กรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์
นาทฤษฎีคาสั่งของรัฐาธิปัตย์ขึ้นมาเผยแพร่ พระองค์ก็ทรงกล่าวถึง "ความจริง 3 อย่าง" ที่เป็นข้อบกพร่องในตัวทฤษฎีนี้ขึ้น
กล่าวประกอบด้วย อย่างไรก็ตาม กรณีก็มีอยู่เช่นกันที่นักนิติศาสตร์บางท่านได้เสนอประเด็นถกเถียงเชิงวิจารณ์ต่อทฤษฎีคาสั่ง
ของรัฐาธิปัตย์ หากท้ายสุดก็ดูเหมือนยังยอมรับต่อความหนักแน่นมั่นคงของทฤษฎีนี้อยู่ กระนั้น นับวันที่มีนักกฎหมายไทย
สาเร็จการศึกษากฎหมายจากตะวันตกเพิ่มมากขึ้น การเผยแพร่แนวคิด ทางปรัชญากฎหมายของตะวันตกก็ขยายกว้างขึ้น มิได้
จากัดเฉพาะแต่ปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย หากเรื่องอิทธิพลหรือการยอมรับในปรัชญากฎหมายสกุลต่างๆของตะวันตก
ก็อาจเป็นอีกประเด็นหนึ่ง การอ้างอิงหรือถ่ายทอดความคิดทางกฎหมายของนักปราชญ์ตะวันตก ปรากฏให้เห็นชัดเจนขึ้น
เรื่อยๆ นับแต่งานเขียน "หัวข้อเล็คเชอร์ธรรมศาสตร์ " ของพระยานิติศาสตร์ไพศาลย์ ในปี พ.ศ.2466 ตารากฎหมายในชื่อเรื่อง
"ธรรมศาสตร์" หรือ "ว่าด้วยกฎหมาย" ของนักกฎหมายอีกหลายๆท่านก็มีบทบาทถ่ายทอดความคิดทางกฎหมายของตะวันตกสู่
การรับรู้ของนักกฎหมายไทยอย่างต่อเนื่อง งานเขียนที่สมควรย้าความเป็นพิเศษเพิ่มเติมน่าจะเป็น บทความเรื่อง "ความคิด
ในทางกฎหมาย" ของ ดร.สายหยุด แสงอุทัย ในปีพ.ศ. 2483 ซึ่งนับเป็นตัวอย่างของการเผยแพร่ความหลากหลายของแนวคิด
กฎหมายตะวันตกที่ชัดเจนอีกเรื่องหนึ่ง1 น่าสนใจที่ในเวลาเดียวกันผู้เขียนก็กล่าวถึง "ประวัติการณ์ความคิดกฎหมายใน
กฎหมายไทย" ไว้ย่อๆด้วย ผู้เขียนยอมรับว่าสืบแต่ประเทศไทยยอมรับเอากฎหมายของมโนสาราจารย์มาเป็นกฎหมายของไทย
ดังนี้ย่อมแสดงให้เห็นว่า "เราไม่ได้เข้มงวดในหลักที่ว่ากฎหมายจะต้องมาจากรัฐาธิปัตย์ "2 ในอีกด้านหนี่ง ดร.สายหยุด แสงอุทัย
ยังวิจารณ์ "ความคิดในทางกฎหมายอย่างเคร่งครัด " หรือทฤษฎีคาสั่งของรัฐาธิปัตย์ว่า "ใช้ไม่ได้เลย" เพราะอธิบายที่มาแห่ง
กฎหมายเพียงแห่งเดียว (รัฐาธิปัตย์) โดยละลืมความสาคัญของกฎหมายจารีตประเพณีหรือคาพิพากษาที่เป็นบันทัดฐานของ
ศาลสูง การยึดมั่นต่อ "ความคิดในทางกฎหมายอย่างเคร่งครัด" ยังสร้างผลร้ายคือ3

"จะมีคาพิพากษาที่วินิจฉัยคดี ผิดจากความรู้สึกของราษฎรอย่างมากมาย ซึ่งที่จริงเมื่ออธิปตัยเป็นของราษฎรที่เป็น

ส่วนรวมแล้ว ก็ควรจะยกย่องความคิดเห็นของราษฎรที่เป็นส่วนรวมนี้และถ้าถือว่ากฎหมายคือ ข้อบังคับของรัฐาธิ
ปัตย์อย่างเดียว จะเรียกข้อบังคับซึ่งศาลยกขึ้นปรับแก่คดีในกรณีที่ไม่มีกฎหมายบัญญัติชัดแจ้งว่าอย่างไร...ความคิด
ในทางกฎหมายอย่างเคร่งครัด ย่อมทาให้กฎหมายที่บัญญัติไว้แล้วไม่เหมาะสมกับกาลสมัย โลกกาลังเจริญก้าวหน้า
ไปโดยไม่หยุดหย่อนและมีพฤติการณ์มากหลายซึ่งรัฐาธิปัตย์ในขณะบัญญัติก ฎหมายไม่รู้จัก... นอกจากนี้การยอมให้
แก้ตัวว่ากฎหมายต้องเป็นกฎหมาย ถ้ากฎหมายไม่ดี รัฐาธิปัตย์ต้องบัญญัติกฎหมายขึ้นใหม่นั้นฟังดูไม่สนิทนัก ผู้
พิพากษาควรจะร่วมมือกันช่วยให้กฎหมายที่มีอยู่แล้วให้เป็นผลดี ช่วยคิดค้นหาหลักเกณฑ์ในทางกฎหมาย เป็นการ
แผ้วทางไว้สาหรับผู้บัญญัติกฎหมายในเวลาภายหลัง ไม่ควรเคร่งครัดกับกฎหมายจนเกินไป"

ข้อวิจารณ์ "ความคิดในทางกฎหมายอย่างเคร่งครัด " ของ ดร.สายหยุด ข้างต้นจัดเป็นเรื่องน่าใส่ใจอย่างมาก

โดยเฉพาะในประเด็นที่วิจารณ์เชื่อมโยงกับระบบประชาธิปไตย ("เมื่ออธิปตัยเป็นของราษฎรทีเป็นส่วนรวมแล้ว . ...") และ
ปัญหาเรื่อง "กฎหมายไม่ดี" ที่รัฐาธิปัตย์อาจบัญญัติขึ้นมาได้ นับว่า "ในขณะนั้น" (พ.ศ.2483) ผู้เขียนได้สะท้อนจุดยืน
ประชาธิปไตยผ่านข้อวิจารณ์ทางปรัชญากฎหมายนี้อย่างค่อนข้างชัดเจน เราจะพูดถึงประเด็นนี้อีกครั้งหนึ่งต่อไป เมื่อกล่าวถึง
เรื่องคาพิพากษาศาลฎีกาที่รับรองความเป็นกฎหมายของประกาศของคณะปฏิวัติ อย่างไรก็ตาม ณ จุดนี้ เมื่อกล่าวถึงการ

1
นายสายหยุด แสงอุทัย, "ความคิดในทางกฎหมาย", นิติสาส์น พฤษภาคม 2483, หน้า 203-222 ผู้เขียนอธิบายถึงแนวคิดทางปรัชญา
กฎหมายหลายๆแนวของตะวันตก นับตั้งแต่ความคิดในทางกฎหมายอย่างเคร่งครัด(ปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย), ความคิดในทาง
กฎหมายธรรมชาติ, ความคิดในทางกฎหมายที่อิสระ, ความคิดในทางกฎหมายที่อาศัยถ้อยคา ความคิดในทางกฎหมายโดยคานึงถึง
ประโยชน์ต่างๆ และความคิดในทางกฎหมายเป็นระเบียบๆไป

2
เพิ่งอ้าง, หน้า 204 ความที่กฎหมายโบราณเป็นสิ่งหวงห้ามมิให้ราษฎรคัดลอกไปอ่านดู อีกทั้งมีความไม่แน่นอนในกฎหมายของรัฐ รวมถึงใน
ยุคปฏิรูปกฎหมายใหม่ๆ ก็มีการยอมรับกฎหมายของอังกฤษมาใช้เหมือนเป็นกฎหมายไทย ผู้เขียนจึงสรุปว่า "ความคิดในทางกฎหมายของ
ประเทศไทย ได้ถือว่ากฎหมายคือข้อบังคับซึ่งราษฎรเห็นจริงว่าเป็นกฎหมาย และกฎหมายที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรนี้ย่อมใช้คู่เคียงไปกับ
กฎหมายที่เป็นลายลักษณ์อักษรซึ่งรัฐาธิปัตย์ประกาศใช้ในรัฐ" (หน้า 205)

3
เพิ่งอ้าง หน้า 209-210 (ความที่เน้นกระทาโดยผู้เขียนตารา)
เผยแพร่ (และวิจารณ์) ความคิดทางกฎหมายของตะวันตก น่าสังเกตว่าแม้นั กนิติศาสตร์ไทยจะวิจารณ์ปรัชญาปฏิฐานนิยม
ทางกฎหมายควบคู่ไปกับการแพร่หลายของความคิดนี้ สิ่งนี้ก็มิได้หมายความว่าความคิดในทางกฎหมายที่เป็นปรปักษ์ต่อปฏิ
ฐานนิยมทางกฎหมายจะได้รับการยอมรับเชิดชูแทนที่ ปรัชญาหรือความคิดในทางกฎหมายธรรมชาติของตะวันตกก็ไม่วายถูก
วิจารณ์ด้วยเช่นกัน ในแง่ความไม่สมจริง ไม่เป็นความคิดวิทยาศาสตร์ หรือเป็นเพียงเรื่องอารมณ์ความรู้สึกส่วนตัวที่นาเอาคา
ว่า "กฎหมายธรรมชาติ" มาบังหน้า เพื่อจุดประสงค์ทางส่วนตัวและสังคมการเมือง 4

กล่าวโดยรวมความแล้ว นับหลังจากความตกเสื่อมของปรัชญากฎหมายไทยดั้งเดิมหรือการเลิก/ ลดความเชื่อถือต่อ

กรอบความคิดในพระธรรมศาสตร์ต่อเรื่อยมาถึงยุคหลังการเปลี่ยนแปลงเป็นประชาธิปไตย การถ่ายทอดหรือแพร่หลายปรัชญา
กฎหมายในสานักคิดต่างๆของตะวันตกเป็นไปอย่างสืบเนื่องโดยเฉพาะปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายในแบบฉบับของเบน
แธมและอสสติน ทว่าการรับเอาปรัชญากฎหมายของตะวันตกเข้ามาเผยแพร่ในวงวิชาการกฎหมายดังกล่าวก็เป็นไปอย่าง
วิพากษ์พอสมควร ข้อนี้ย่อมชวนให้คิดได้ว่าไม่มีปรัชญากฎหมายของตะวันตกสานักใดที่เข้ามาครอบงาความคิดของนัก
กฎหมายไทยโดยทั่วไปได้ "โดยสิ้นเชิง" พิจารณาจากสภาพการณ์ที่ในยุคแรกๆนั้น วิชาธรรมศาสตร์หรือนิติปรัชญาไม่ค่อยมีการ
สอนหรือการเขียนตาราที่ละเอียดลงเป็นระบบอย่างจริงจังด้วยแล้ว เรายิ่งย่อมอนุมานได้ถึงความจากัดในการรับรู้และความ
เข้าใจอันถ่องแท้ของนักกฎหมายไทยเกี่ยวกับปรัชญากฎหมายต่างๆทั้งของตะวันตกและของไทยโบราณ อย่างไรก็ตามใน
สภาพการณ์ของการรู้ไม่จริงต่อเรื่องปรัชญากฎหมายนั้น เป็นไปได้ทีนักกฎหมายจานวนหนึ่งอาจยึดมั่นในปรัชญากฎหมายของ
ตะวันตกบางสานัก เนื่องจากได้รับการถ่ายทอดความคิดดังกล่าวอย่างจงใจจากผู้สอน โดยที่ตนเองไม่ได้มีโอกาสศึกษาอย่าง
ละเอียดดีพอ อีกทั้งยังมีคาพิพากษาศาลฎีกาบางฉบับที่ดูเหมื อนสนับสนุนแนวคิดนั้นๆด้วย ข้อสาคัญที่สุดคือ ภายหลัง การ
เปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475 ในสภาพความระส่าระสายทางการเมืองที่มีการช่วงชิงอานาจรัฐกันมาโดยตลอด แนวคิดทาง
ปรัชญากฎหมายของตะวันตกบางสานักได้รับการหยิบยืมเข้ามาอธิบายความชอบธรรมของการใช้อานาจผู้ปกครองทีได้
อานาจมาโดยการใช้กาลัง การเปลี่ยนสภาพปรัชญากฎหมายให้มีชีวิตขึ้นจริงจังในทางปฏิบัติย่อมจัดเป็นวิถีทางสาคัญหนึ่งใน
กาสร้างการยอมรับต่อปรัชญากฎหมายนั้นๆ ถึงแม้จะมีเสียงคัดค้านอยู่ด้วยก็ตามที

บทบาทของปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายภายใต้บริบททางสังคมการเมืองแบบอานาจนิยม
หากพิจารณาถึงบทบาทความสัมพันธ์ระหว่างปรัชญากฎหมายกับสภาพสังคมการเมืองไทยภายหลังปี 2475 ถึงแม้
ความรู้ความเข้าใจในทางปรัชญากฎหมายจะมีข้อจากัดข้างต้น หากกล่าวโดยนัยแล้ว ข้อพิจารณาเชิงปรัชญากฎหมาย กลับ
กลายเป็นประเด็นความคิดที่อยู่เบื้องหลังลึกๆของการโต้แย้งทางกฎหมายที่เกิดขึ้นบ่อยและเป็นไปอย่างจริงจัง นับแต่การ
เปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475 ที่เปิดศักราชใหม่ของระบบประชาธิปไตยครั้งแรกในสังคมไทย หลักการเกี่ยวกับความเสมอ

4
อาทิ ในงานเขียนเรื่อง "ความคิดในทางกฎหมาย" ของ ดร.สายหยุด ที่เพิ่งอ้างถึงวิจารณ์ว่า "ความคิดในทางกฎหมายธรรมชาติไม่ถูกต้อง
เพราะความจริงไม่มีข้อบังคับซึ่งเกิดจากเหตุผลที่ปรากฏอยู่ในจิตใจของมนุษย์ กฎหมายธรรมชาตินั้นเป็นเหตุผลที่ยกขึ้นอ้างอิง เพื่อแก้ไข
กฎหมายเก่าแก่ที่ล่วงพ้นสมัย และจากัดการใช้อานาจของผู้ทรงอานาจในสมัยที่มีความคิดเช่นนั้นเท่านั้น แต่ข้อบังคับเช่นว่านี้ มิได้มีอยู่ตาม
ความจาเป็นแต่ประการใด" (หน้า 211) หรือในงานเขียนของ ขุนประเสริฐศุภมาตรา .....
ภาคของบุคคลและเสรีภาพในด้านต่างๆที่เปิดกว้างด้านสนับสนุนให้มีการตรวจสอบหรือวิพากษ์วิจารณ์การใช้อานาจทางด้าน
กฎหมายของผู้ปกครอง ผิดกับยุคสมัยสมบูรณาญาสิทธิราชย์ที่บุคคลทั่วไปหาอาจตั้งคาถามว่าพระมหากษัตริย์ทรงตรา
กฎหมายโดยยึดมั่นในพระธรรมศาสตร์หรือไม่ หากกระนั้นเงื่อนไขผลักดันที่สาคัญน่าจะอยู่ที่ปัญหาเกี่ยวกับการตรากฎหมายที่
ไม่เป็นธรรมหรือกฎหมายที่ละเมิดต่อสิทธิเสรีภาพของบุคคล ปัญหาเรื่องกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมเกี่ยวโยงกับประเด็นทางการ
เมืองที่มีการต่อสู้เพื่อช่วงชิงอานาจรัฐมาโดยตลอด นับแต่มีการเปลี่ยนแปลงการปกครองดังเราย่อมทราบกันดีเกี่ยวกับปัญหา
การปฏิวัติรัฐประหารทีอุบัติขึ้นเป็นระยะๆถึง 9 ครั้งในช่วง 60 ปีของประวัติศาสตร์การเมืองไทย นับตั้งแต่ปี 2475 จนถึงช่วง
ทศวรรษปัจจุบัน มีการออกกฎหมายที่ไม่ชอบธรรมเป็นจานวนมาก โดยกลุ่มบุคคลที่ผลัดเปลี่ยนกันมาขึ้นครองอานาจรัฐทั้งที่
เป็นรัฐบาลพลเรือนและรัฐบาลทหาร ลักษณะของกฎหมายที่ไม่เป็นธรรมนั้นก็มีหลายรูปการ นับตั้งแต่การบัญญัติตั้งศาล
พิเศษขึ้นพิจารณาพิพากษาปรปักษ์ทางการเมือง การบังคับใช้กฎหมายย้อนหลังต่อบุคคล การตัดรอนสิทธิเสรีภาพจาเลยใน
การตั้งทหนายขึ้นต่อสู้คดี รวมทั้งการตัดสิทธิในการอุทธรณ์ฎีกา การตรากฎหมายมอบอาจตุลาการหรือนิติบัญญัติแก่ฝ่าย
บริหาร เปิดช่องให้มีการจับกุมคุมขังหรือเนรเทศได้โดยพลการ, การตรากฎหมายให้อานาจสูงสุดแก่นายกรัฐมนตรีในการ
ลงโทษบุคคลโดยไม่ต้องผ่านการพิจารณาของศาลสถิตยุติธรรม, การลิดรอนสิทธิเสรีภาพในการแสดงความคิดเห็น การพิมพ์
หรือการโฆษณา, การจากัดสิทธิเสรีภาพด้านแรงงานรวมทั้งการออกกฎหมายต่อต้านการกระทาอันเป็นคอมมิวนิสต์ ในการ
ต่อสู้หรือวิพากษ์วิจารณ์กฎหมายที่ไม่เป็นธรรมเหล่านั้น ฐานแห่งเหตุผลโต้แย้งโดยทั่วไปก็ยังอยู่กับแนวคิดสมัยใหม่เกี่ยวกับ
กระบวนการยุติธรรม หลักนิติธรรม (The Rule of Law) และอุดมการณ์สิทธิมนุษยชน (Human Rights) ซึ่งต่างล้วนเป็น
แนวคิดอุดมคติทางกฎหมายและสังคมของตะวันตก อย่างไรก็ตาม แนวคิดต่างๆนี้ดูเป็นเรื่องใหม่ค่อนข้างมากในสังคมไทย ทัง้
ในแวดวงนักกฎหมายและประชาชนทั่วไป ปัญหาเรื่องความเข้าใจ, การยอมรับ และความมีพลังในตัวความคิดจึงเป็นข้อจากัด
สาคัญในแง่บทบาทของความคิดนี้ในการใช้ต่อสู้ วิพากษ์วิจารณ์พร้อมๆกับบทบาทในเชิงบวกของแนวคิดจากตะวันตกดังกล่าว
แนวคิดเชิงปรัชญากฎหมายสกุลหนึ่งของตะวันตก ก็กลับถูกวิพากษ์วิจารณ์ในแง่บทบาทเชิงลบที่สนับสนุนความไม่เป็นธรรม
ของการใช้อานาจรัฐ

ในบรรดาปรัชญากฎหมายจากตะวันตกที่นาเข้ามาแพร่หลาย ปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายนับเป็นจาเลยทีถูก
วิพากษ์วิจารณ์เป็นพิเศษโดยเฉพาะภายหลังความขัดแย้งทางความคิดและการปฏิบัติเกี่ยวกับปัญหาการวินิจฉัยสถานภาพ
ทางกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติที่มีผู้เห็นว่าไม่เป็นธรรม

ภายหลังการกระทารัฐประหาร 2490 ประวัติศาสตร์การเมืองไทยก็ก้าวมาสู่จุดเปลี่ยนโค้งที่สาคัญหนึ่งสืบแต่ปี

กความคิดฝ่ายก้าวหน้าของคณะราษฎร 21475 (กลุ่มนายปรีดี พนมยงค์) ถูกทาลายอานาจลงโดยเด็ดขาด กลุ่มเผด็จการทาง
ทหารได้ขึ้นครองอานาจต่อเนื่องมาเกือบสองทศวรรษ ในระหว่างช่วงนี้เองที่ปัญหาเกี่ยวกับความชอบของคณะรัฐประหารใน
การออกกฎหมายหรือเรื่องสถานภาพของ "ประกาศคณะปฏิวัติ" ได้กลายเป็นประเด็นถกเถียงทางนิติปรัชญาที่สาคัญ

การต่อสู้ทางความคิดมีขึ้นเนื่องจากมีฝ่ายไม่เห็นด้วยกับการทารัฐประหารประการหนึ่งและอีกประการหนึ่งคณะ
รัฐประหารมีการออกคาสั่งหรือประกาศใช้บังคับเป็นปฏหมายต่อประชาชนหลายๆเรื่อง ที่มีลักษณะไม่ชอบธรรมหรือขัดต่อ
มาตรฐานทางความคิดสมัยใหม่เกี่ยวกับสิทธิเสรีภาพหรือประชาธิปไตย
 การโต้แย้งโดยทั่วไปดูเหมือนไม่ประสบผลสาเร็จ นับตั้งแต่การรัฐประหาร 2490 ฝ่ายผู้ก่อการก็เคยออกแถลงการณ์
ยืนยันความชอบธรรมของตนเองทั้งในแง่การเป็นองค์รัฐาธิปัตย์และอาจในการนิติบัญญัติโดยสมบูรณ์ ตรรกะที่ฝ่ายรัฐประหาร
นามาอ้างสนับสนุนก็คือเรื่องความสาเร็จในการยึดครองอานาจรัฐหรือสถานะของความเป็นรัฐาธิปัตย์อันแท้จริง 5 ข้อที่น่าสนใจ
อย่างยิ่งคือเมื่อข้อพิพากษาเกี่ยวกับความชอบธรรมในการใช้อานาจในแง่กฎหมายของคณะรัฐประหารขึ้นสู่การพิจารณาของ
สถาบันตุลาการ ศาลฎีกาก็มีคาพิพากษาตัดสิ นรับรองความชอบธรรมของอานาจคณะรัฐประหารและสถานภาพทางกฎหมาย
ของประกาศคณะรัฐประหาร คาพิพากษาศาลฎีกาที่ปรากฏต่อเนื่องจนคล้ายเป็นบรรทัดฐานประเพณีไปแล้ว มี อาทิ

 คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1153-1154/2495 : "...การล้มล้างรัฐบาลเก่าตั้งเป็นรัฐบาลใหม่โดยใช้กาลังนั้นในตอนต้นอาจ

ไม่ชอบด้วยกฎหมายจนกว่าประชาชนจะได้ยอมรับนับ ถือแล้ว เมื่อเป็นรัฐบาลที่ถูกต้องตามความเป็นจริง คือ
หมายความว่าประชาชนได้ยอมรับนับถือแล้ว ผู้ก่อการกบฏล้มล้างรัฐบาลดังกล่าวก็ต้องเป็นความผิดตามกฎหมาย
ลักษณะอาญา มาตรา 102..."
 คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 45/2496 : "...ข้อเท็จจริงได้ ความว่าในพ.ศ.2490 คณะรัฐประหารได้ยึดอานาจการปกครอง
ประเทศได้เป็นผลสาเร็จ การบริหารประเทศชาติในลักษณะเช่นนี้ คณะรัฐประหารย่อมมีอานาจที่จะเปลี่ยนแปลง
แก้ไขยกเลิกและออกกฎหมายตามระบบแห่งการปฏิวัติ เพื่ อบริหารประเทศชาติต่อไป มิฉะนั้นประเทศชาติจะตั้งด้วย
ความสงบไม่ได้ ดังนั้นรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทย (ฉบับชั่วคราว) พ.ศ.2490 จึงเป็นกฎหมายอันสมบูรณ์..."
 คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1512-1515/2497 : "...คาว่า "รัฐบาล" ตามที่กล่าวไว้ในกฎหมายลักษณะอาญานั้น ไม่มีบท
วิเคราะห์ศัพท์ไว้ แต่ในพจนานุกรมฉบับราชบัณฑิตยสถานแปลว่า "องค์การปกครองบ้านเมือง...รัฐบาลที่โจทก์หาว่า
พวกจาเลยจะล้มล้างนั้นเป็นรัฐบาลที่ได้ตั้งขึ้นตามบทบัญญัติของรัฐธรรมนูญที่ใช้อยู่ในขณะนั้นคือรัฐธรรมนูญฉบับ
ชั่วคราว พ.ศ.2490 ซึ่งเป็นรัฐธรรมนูญที่ได้ประกาศใช้ในกรณีที่มีการรัฐประหารยึดอานาจการปกครองจากรัฐบาลที่
ดารงอยู่ก่อน รัฐบาลที่ตั้งขึ้นใหม่ ได้เข้าครอบครองและบริหารราชการแผ่นดินด้ วยความสาเร็จเด็ดขาด และรักษา
ความสงบเรียบร้อยของประเทศไว้ได้ และตลอดมาเป็นที่ยอมรับนับ ถือกันทั่วไปว่าเป็นรัฐบาลอันสมบู รณ์มาช้านาน
จนบัดนี้ ศาลไม่เห็นมีเหตุใดที่จะไม่ถือว่าเป็นรัฐบาลอันไม่ชอบธรรมตามความเป็นจริง อันปรากฏปร ะจักษ์แจ้งอย่าง
ชัดเจน"

5
แถลงการณ์ฉบับที่ 15 ของคณะรัฐประหาร 2490 มีความสาคัญตอนหนึ่ง ดังนี้

"หนังสือพิมพ์เกียรติศักดิ์ฉบับลงวันที่ 13 พฤศจิกายน 2490 ได้กล่าวถึงปัญหาในระหว่างที่เกิดรัฐประหาร กล่าวคือ การลาออกของ

รัฐบาลเก่าและการเข้ามาของรัฐบาลใหม่ ปัญหานี้เป็นปัญหาที่เกิดขึ้นในกรณีรัฐประหารทุกกรณี การกระทารัฐประหารนั้นในขั้น
แรกเป็นการละเมิดรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่ใช้อยู่ในปัจจุบัน แต่เมื่อได้กระทารัฐประหารสาเร็จจนผู้กระทารัฐประหารได้เข้าครอง
อานาจอันแท้จริงในรัฐแล้ว ผู้กระทารัฐประหารก็เป็นรัฐาธิปัตย์มีอานาจเลิกล้มรัฐธรรมนูญและกฎหมายที่ใช้อยู่ได้ และอาจออก
รัฐธรรมนูญและกฎหมายใหม่ได้ บรรดาการกระทาที่ได้เป็นการละเมิดรัฐธรรมนูญและกฎหมายทีใช้่ อยู่เดิมย่อมไม่เป็นการละเมิด
ต่อไป..." อ้างใน เสน่ห์ จามริก, การเมืองไทยกับพัฒนาการรัฐธรรมนูญ, หน้า 268.
  คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1662/2505 : "ศาลฏีกาเห็นว่า เมื่อในพ.ศ.2501 คณะปฏิวัติได้ทาการยึดอานาจปกครอง
ประเทศไทยได้เป็นผลสาเร็จ หัวหน้าคณะปฏิวัติย่อมเป็นผู้ใช้อานาจปกครองบ้านเมือง ข้อความใดที่หัวหน้าคณะ
ปฏิวัติสั่งบังคับประชาชนก็ต้องถือว่าเป็นกฎหมาย แม้พระมหากษัตริย์จะมิได้ทรงตราออกมาด้วยความแนะนาและ
ยินยอมของสภาผู้แทนราษฎรหรือสภานิติบัญญัติของประเทศก็ตาม ดังนัยคาพิพากษาศาลฎีกาที่ 45/2496 ดังนั้น
ประกาศคณะปฏิวัติฉบับที่ 21 (บุคคลอันธพาล) ซึ่งประกาศคาสั่งของหัวหน้าคณะปฏิวัติบังคับแก่ประชาชนดั งกล่าว
ข้างต้นเป็นกฎหมายที่ใช้บังคับในการปกครองเช่นนั้นได้ ..."
 คาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1234/2523 : "...แม้จะมีรัฐธรรมนูญแห่งราชอาณาจักรไทยออกประกาศใช้แล้วก็ตาม แต่ก็หา
ได้มีกฎหมายยกเลิกประกาศหรือคาสั่งคณะปฏิวัติหรือคณะปฏิรูปการปกครองแผ่นดินไม่ ประกาศหรือคาสั่ งนั้นจึง
ยังคงเป็นกฎหมายใช้บังคับอยู่ ..."

การรับรองความเป็นกฎหมายของประกาศหรือคาสั่งคณะปฏิวัติ หาได้จากัดเฉพาะแต่ในสถาบันศาลสถิตยุติธรรมไม่
แม้สถาบันสาคัญทางกฎหมายอื่น อาทิ คณะตุลาการรัฐธรรมนูญหรือคณะกรรมการกฤษฎีกาก็เคยตีความในลักษณะเดียวกัน
ยิ่งกว่านั้น กระทั่งรัฐสภาสถาบันทางด้านนิติบัญญัติที่เกิดขึ้นตามกระบวนการประชาธิปไตยก็ปฏิบัติต่อประกาศหรือคาสั่ง
คณะปฏิวัติในลักษณะที่ยอมรับต่อสถานะความเป็นกฎหมายดังปรากฏจากตราพระราชบัญญัติแก้ไขเปลี่ยนแปลงประกาศ
คณะปฏิวัติฉบับต่างๆในภายหลัง

แนวคิดที่อยู่เบื้องหลังคาพิพากษาบรรทัดฐานข้างต้นเมื่อพิจารณากันโดยละเอียดสะท้อนถึงอิทธิพลของทฤษฎีปฏิ
ฐานนิยมทางกฎหมายที่เน้นความสมบูรณ์ ในตัวธรรมชาติกฎหมายเชื่อมโยงกับสภาพความเป็นรัฐาธิปัตย์หรือผู้ถืออานาจ
ปกครองสูงสุดในแผ่นดิน และข้อสาคัญยังประกอบด้วยอิทธิพลทางความคิดและการตีความของ เคลเซ่น (Hans Kelsen) ซึ่ง
เป็นนักทฤษฎีปฏิฐานนิยมรุ่นใหม่อีกท่านหนึ่ง ก่อนหน้าปี 2495 ไม่ปรากฏชัดว่ามีการเผยแพร่ทฤษฎีกฎหมายของเคลเซ่นใน
วงการกฎหมายของไทย หากนับหลังจากที่มีคาพิพากษาศาลฎีกาที่ 1153-1154/2495 และโดยเฉพาะในบันทึ กท้ายคา
พิพากษาศาลฎีกาที่ 45/2496 ซึ่ง ดร.สายหยุด แสงอุทัย ได้เขียนขยายความถึงเหตุผลสนับสนุนคาพิพากษาฎีกาดังกล่าว โดย
อ้างอิงถึงแนวคาพิพากษาฎีกาของเยอรมัน อิทธิพลทางความคิดของเคลเซ่นในแง่ทฤษฎีกฎหมายเกี่ยวกับการปฏิวัติก็ปรากฏ
ให้เห็นชัดเจนถึงแม้จะมีการเอ่ยถึงชื่อเขาก็ตามที

กาเนิดแห่งการยอมรับในความเป็นกฎหมายของประกาศหรือคาสั่งคณะปฏิวัติได้สร้างประเด็นถกเถียงเชิง
วิพากษ์วิจารณ์ขึ้นอย่างมากในหมู่ผู้ที่ไม่เห็นด้วย ในระยะหลังๆ นักวิชาการบางท่านถึงกับยืนยันว่าคาพิพากษาฎีกาที่เป็นต้น
บรรทัดฐาน (Leading case) ข้างต้น "ได้มีผลอันล้าลึกและกว้างไกลไม่เพียงแต่ในทฤษฎีและระบบกฎหมายไทยเท่านั้น แต่ยัง
มีส่วนในการกาหนดวิถีทางการเมืองระบอบประชาธิปไตยของประเทศไทยตลอดระยะเวลา 30 ปีเศษที่ผ่านมาด้วย" ในแง่หนึ่ง
ก็มองได้ว่าเป็นคาพิพากษาที่สนับสนุนการใช้อานาจของฝ่ายเผด็จการหรือสะท้อนลัก ษณะที่สถาบันตุลาการตกอยู่ภายใต้
กระแสอานาจนิยมโดยตลอด และอีกแง่หนึ่งก็อาจมองว่าเป็นสาเหตุสาคัญที่ทาให้วงการนักกฎหมายไทยไม่มีส่วนส่งเสริมสิทธิ
เสรีภาพของประชาชนเนื่องจากติดยึดอยู่กับแนวคิดทางปรัชญากฎหมายดังกล่าว
 ไม่ว่าเราจะเห็นด้วยกับข้อวิจารณ์ข้างต้นมากน้อยเพียงใด การประเมินบทบาทหรือผลกระทบของการปรับใช้ปรัชญา
ปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายคงต้องกระทาโดยรอบคอบและข้อสาคัญต้องคานึงถึงสภาพทั่วไปของความคิดความเข้าใจ
ทางนิติปรัชญาในสังคมไทย หลายท่านอาจเข้าใจว่าคาพิพากษาฎีกาที่รับรองความเป็นกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติ เป็น
การสะท้อนถึงการครอบงาของปรัชญากฎหมายแบบปฏิฐานนิยม หรือบางท่านก็อาจพอใจสรุปว่าแท้จริงปรัชญากฎหมาย
ดังกล่าว หรือกล่าวโดยเฉพาะก็คือทฤษฎีกฎหมายของเคลเซ่นเป็นเพียงเครื่องมือทางทฤษฎีอย่างหนึ่งของฝ่ายตุลาการในการ
สนับสนุนหรือรับใช้ระบอบปฏิวัติเท่านั้น ในคาอภิปรายเรื่ อง "ชาแหละกฎหมายหมายเผด็จการ" ส.ศิวรักษ์ ปัญญาชนนัก
วิจารณ์สังคมคนสาคัญก็ได้วิพากษ์ประเด็นนี้อย่างรุนแรงดังความตอนหนึ่ง 6

"ชนะเป็นเจ้า แพ้เป็นโจร คตินี้เป็นคติที่ศาลฎีการับอยู่ตลอดเวลาครับ เป็นคติสกุลกฎหมายเยอรมัน ซึ่งถือว่าใครยึด

อานาจได้ คนนั้นมีสิทธิอันชอบธรรมในการปกครอง เป็นคติซึ่งแม้ทางฝ่ายพราหมณ์ก็ไม่ยอมรับ สาคัญมากนะครับ
นักกฎหมายเยอรมันเข้ามามิอิทธิพลมากในเมืองไทย. ..โดยเฉพาะในสมัยที่ท่านผู้พิพากษา.....พูดว่า ในยุคที่จอมพล
ป พิบูลสงครามเป็นใหญ่ คุณ ..... นั่นเป็นด๊อกเตอร์กฎหมายเยอรมัน แล้วพวกนักกฎหมาย...เหล่านี้มาทาให้
บ้านเมืองวุ่นวาย เพราะไม่เข้าใจหลักนิติศาสตร์เดิมของไทย ไม่เข้าใจตัวธรรมะเดิมของไทย และตีตัวธรรมะของฝรั่ง
เองก็ไม่แตก..."

ในทางเป็นจริง คงต้องยอมรับว่าในยุคก่อนการรัฐประหาร 2490 หรือก่อนหน้าที่จะมีคาพิพากษาบรรทัดฐานในปี

2495-2496 ความรู้หรือความคิดในเชิงปรัชญากฎหมายของไทยเราอยู่ในภาวะที่ค่อนข้างรวนเร, อ่อนแอ ไม่มั่นคง และไม่มี
ลักษณะแพร่หลายมากนัก ส่วนนี้จะมองว่าเกี่ยวพันกับปัญหาความด้อยพั ฒนาในด้านปรัชญากฎหมายของไทยก็คงไม่ผิดนัก
อย่างไรก็ตาม ความรวนเรหรืออ่อนแอดังว่า ดูเหมือนออกจะตกหนักแก่ปรัชญากฎหมายแบบธรรมนิยม มากกว่าปรัชญาปฏิ
ฐานนิยมทางกฎหมายของตะวันตกที่เริ่มแพร่หลายมาหลายสิบปีเ ช่นกัน แถลงการณ์ฉบับที่ 15 ของคณะรัฐประหาร 2490 ดู
เหมือนเป็นจุดเริ่มสาคัญของการก่ออิทธิพลสาคัญในทฤษฎีกฎหมายว่าด้วยการรัฐประหาร ก่อนที่จะยกระดับความชอบธรรม
จนมีสถานภาพของการรับรองเชิงกฎหมายในคาพิพากษาฎีกาช่วงปี 2495-2496 แน่ละว่าโดยสถานะความศักดิ์สิทธิ์ในระดับ
หนึ่งของคาพิพากษาฎีกาทั่วไป กาเนิดแห่งคาพิพากษาฎีกาเช่นนี้ ย่อมก่อให้เกิดอิทธิพลในด้านความเชื่อหรือการยอมรับหรือจา
ยอมต่อแนวคิดทางกฎหมายดังกล่าวในหมู่นักกฎหมายหรือประชาชนพอสมควร เราจะมองว่าเป็นจุดสูงสุดของปรัชญาปฏิฐาน
นิยมทางกฎหมายในวัฒนธรรมกฎหมายของไทยหรือไม่ก็เป็นเรื่องน่าคิดอยู่ แม้กระนั้นหากจะสรุปให้เป็นเรื่องถึ งขนาดเป็นการ
ครอบงาอย่างหมดจดของปรัชญากฎหมายดังกล่าวก็ดูเป็นเรื่องรวบรัดเกินไป ประเด็นความรวนเรไม่เป็นเอกภาพในสถานะ
แห่งความคิดในเชิงปรัชญากฎหมายของไทย เป็นเรื่องที่ไม่อาจมองข้ามได้ เช่นเดียวกับข้อวิจารณ์ทฤษฎีคาสั่งคาบัญชา
ของรัฐาธิปัตย์ก็มีปรากฏมาตั้งแต่สมั ยกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ข้อสาคัญคาพิพากษาศาลฎีกาหลายต่อหลายเรื่องก็มิได้ยึด
ถ้อยคาอักษรกฎหมายโดยเคร่งครัด หากเพ่งเล็ง ถือสิ่งที่เป็นความยุติธรรมอันแท้จริงมากกว่า เราไม่ควรลืมเรื่องคาพิพากษา
ของกรรมการฎีกาที่ 455/121 ในคดีมรดกสมัยรัชกาลที่ 5 ซึ่งกรมหลวงราชบุรีดิเรกฤทธิ์ ก็เห็นคล้อยด้วยในประเด็นความ

6
ส.ศิวรักษ์, หกทศวรรษประชาธิปไตย ในทัศนะ ส.ศิวรักษ์ (กรุงเทพ: บริษัทธรรมสารการพิมพ์จากัด, 2535), หน้า 66.
ยุติธรรม เช่นเดียวกับคาพิพากษาฎีกาบรรทัดฐานบางเรื่องในกฎหมายครอบครัว มรดกเกี่ยวกับเรื่องบุตรนอกกฎหมายที่บิดา
รับรองแล้ว ศาลฎีกาก็ตัดสินโดยคานึงถึงความเป็นธรรมในความเป็นจริงมากกว่าการยึดตามแบบแผนทางกฎหมายอย่าง
เคร่งครัด (ฎ. 1601/2492) ข้อสาคัญแม้ยุคหลังที่ระบอบปฏิวัติรัฐประหารเติบใหญ่มากขึ้น ก็ยังมีคาพิพากษาศาลฎีกาหลาย
ฉบับที่ตัดสินความในลักษณะปกป้องเยียวยาสิทธิเสรีภาพของประชาชนจากการคุกคามละเมิดสิทธิโดยประกาศคณะปฏิวัติ
บางฉบับ

คาอธิบายต่อการกาเนิดและสืบเนื่องของคาพิพากษาฎีกาบรรทัดฐานทีรับรองความเป็นกฎหมายของประกาศคณะ
ปฏิวัติ จึงเป็นเรื่องละเอียดอ่อนที่ต้องพิจารณาถึงเหตุปัจจัยหลายๆประการประกอบกัน นอกเหนือจากเหตุปัจจัยด้านความ
อ่อนแอรวนเรของปรัชญากฎหมายไทย ความด้อยพัฒนาด้านปรัชญากฎหมายของไทย หรืออิทธิพล (ในระดับหนึ่ง) ของ
ปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายที่แทรกตัวเข้ามาเป็นคาตอบของการใช้อานาจรัฐ ปฏิวัติในสถานการณ์ทีเป็นใจ เราอาจต้อง
มองเลยออกไปถึงบทบาทของนักกฎหมายหรือนักวิชาการทางกฎหมายที่เข้ามาช่วยเสริมสร้างความชอบธรรมให้แก่ฝ่ายปฏิวัติ
อันรวมทั้งปัญหาเรื่องจิตสานึก, ค่านิยมหรือจรรยาบรรณในวิชาชีพนักกฎหมาย สถาบันการศึกษาหรือระบบค่านิยมโดยรวม
ของสังคมมีส่วนต้องรับผิดชอบในความล้มเหลวด้านการปลูกสร้างจิตสานึกเพียงใด น่าคิดอยู่ หากถือว่าปรัชญากฎหมายไทย
ในยุคก่อน พ.ศ.2490 อยู่ในสภาพรวนเร, ไม่มั่นคง หรือไม่แพร่หลาย เหตุใดผู้ตัดสินคดีในคาพิพากษาฎี กาที่ 1153-
115482495 จึงหยิบยกเอาแนวคิดระบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมายมาใช้เป็นเหตุผลรองรับ เบื้องหลังแถลงการณ์คณะ
รัฐประหาร 2490 มีนักกฎหมายท่านใดช่วยให้เหตุผล ทาไมผู้บันทึกท้ายคาพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 จึงหยิบยกเอาแนวคิดหรือ
คาพิพากษาฎีกาของเยอรมันมาอ้างสนับสนุน ในลักษณะที่ดูไม่สอดคล้องกับแนวคิดของตนก่อนหน้านี้ 7 ในประเด็นพิจารณา
เหล่านี้มีลักษณะการศึกษาปัญหาในแง่ของ "พฤติกรรมนิยมเชิงตุลาการ" (Judicial Behaviourism) หรือ "นิติศาสตร์เชิง
การเมือง" (Political Jurisprudence) นับเป็นแง่มุมการศึกษาที่สามารถนาไปสู่การตอบคาถามข้างต้นได้ หากคงต้องใช้เวลา
อีกไม่น้อยกว่าศาสตร์ในลักษณะนี้จะเติบโตหรือพัฒนาขึ้นมาได้อย่างมีคุณภาพในวงการนิติศาสตร์ไทย ในชั้นนี้เราเพียงกล่าว
ทิ้งไว้เพื่อเป็นข้อสังเกตให้ทาการศึกษาวิจัยต่อไป

7
ในแง่กรณีศึกษาขอให้ศึกษาเปรียบเทียบพัฒนาการด้านความคิดทางปรัชญากฎหมายของ ดร.หยุด แสงอุทัย ในงานเขียนของ ดร.หยุดเอง
ตั้งแต่เรื่อง "ความคิดในทางกฎหมาย" (นิติสาส์น, พฤษภาคม 2483), บันทึกท้ายคาพิพากษาฎีกาที่ 45/2496 และบทความเรื่อง "กฎหมายคือ
อะไร" (วารสารธรรมศาสตร์, แผนกสามัญ 1, ตุลาคม 2505, หน้า 820-831) บทความในปี 2483 ผู้เขียนได้วิพากษ์วิจารณ์ "ความคิดในทาง
กฎหมายอย่างเคร่งครัด" หรือแนวคิดแบบปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย โดยกล่าวถึงผลร้ายของการยึดถือในความคิดดังกล่าวที่จะทาให้"คา
พิพากษาที่วินิจฉัยคดีผิดจากความรู้สึกของราษฎรอย่างมากมาย" พร้อมกับยืนยันว่า "ถ้ากฎหมายไม่ด.ี ..ผู้พิพากษาควรจะร่วมมือกันช่วยให้
กฎหมายที่มีอยู่แล้วให้เป็นผลดี...ไม่ควรคิดเคร่งครัดกับกฎหมายจนเกินไป" ขณะที่บันทึกฯในปี 2496 ผู้เขียนได้หยิบยกเอาความคิดแบบปฏิ
ฐานนิยมทางกฎหมายมาสนับสนุนความเป็นกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติ ส่วนบทความในปี 2505 ผู้เขียนปฏิเสธความคิดที่เชื่อว่า มี
"หลักแห่งความยุติธรรมนอกเหนือไปจากกฎหมาย" และยืนยันการใช้กฎหมายตามถ้อยคาอย่างเคร่งครัด "...ถ้าถ้อยคาของกฎหมายชัดเจนอยู่
แล้ว และไม่ปรากฏเจตนารมย์เป็นอย่างอื่น การใช้กฎหมายตามถ้อยคา และตามเจตนารมย์ของกฎหมายนั่นแหละคือความยุติธรรม"
 อย่างไรก็ตามขณะที่เรายังไม่มีคาตอบอันเที่ยงตรงว่าแนวคิดหรือคาพิพากษาที่สนับสนุนอานาจปฏิวัติ เป็นสิ่งที่
เกิดขึ้นเพราะเหตุผลใดกันแน่นับตั้งแต่ความเชื่อมั่นหรือความจาเป็นทางวิชาการ , ความเกรงกลัวต่ออานาจในลักษณะลู่ตาม
ลม ("เมื่อเสียงปืนดังขึ้น กฎหมายก็เงียบเสียง") หรือการมุ่งหวังเอาใจผู้ถืออานาจเพื่อผลแลกเปลี่ยนในเชิงลาภยศสรรเสริญ
ข้อคิดหนึ่งที่ชวนให้รับฟังคือความจาเป็นที่ "ต้องปลดปล่อยให้หลักการนิติธรรมและอานาจฝ่ายตุลาการเป็นอิสระจากอาณัติ
ของเผด็จการทหาร"8 ในฐานะเป็นเงื่อนไขหนึ่งของการปฏิรูปเปลี่ยนแปลงเพื่อยกฐานะรัฐธรรมนูญให้เป็นกฎหมายสูงสุดอัน
แท้จริงที่ปกป้องสิทธิเสรีภาพของประชาชนให้อย่างจริงจัง อย่างไรก็ตาม แม้กรณีแนวตัดสินของศาลฎีกาอาจจะโน้มนาอยู่มาก
ให้รู้สึกถึงความไม่เป็นอิสระของศาลจากระบบเผด็จการดังว่า กรณีก็มีเรื่องให้คิดเชิงเปรียบเทียบกับท่าทีของตุลาการต่อการใช้
อานาจปฏิวัติในกรณีอื่นที่ปรากฏในลักษณะตรงกันข้าม ดังมีผู้ตั้งข้อสังเกตต่อท่าทีของฝ่ายตุลาการที่ต่อต้าน "ประกาศของ
คณะปฏิวัติฉบับที่ 299" (พ.ศ.2515) หรือ "กฎหมายโบว์ดา" อย่างจริงจังเปิดเผยถึงขนาดมีการชุมนุมประท้วงอย่างรุนแรงและ
เฉียบขาดโดยที่สาระของประกาศคณะปฏิวัติ นั้นเป็นเรื่องกระทบต่อระบบการควบคุมบุคคลากรของฝ่ายตุลาการโดยเฉพาะ ข้อ
โต้แย้งที่สาคัญของฝ่ายตุลาการคือ "ประกาศฉบับนี้เป็นกฎหมายที่ไม่เหมาะสม เพราะทาให้ฝ่ายบริหารหรือรัฐบาลเข้าควบคุม
ฝ่ายตุลาการอย่างไม่พึงกระทาในระบอบการปกครองแบบประชาธิปไตย..."9 การชุมนุมประท้วงที่รุนแรงเช่นนี้ มีผลให้คณะ
ปฏิวัติต้องยกเลิกประกาศฯดังกล่าวอย่างรวดเร็วเพียง 2 สัปดาห์ต่อมา นับเป็นกรณีตัวอย่างของบทบาทตุลาการในการคัดค้าน
"กฎหมายที่ไม่เป็นธรรม" ได้สาเร็จทั้งๆที่อยู่ในสถานการณ์ที่มีลักษณะ "น้าเชี่ยวขวางเรือ" น่าสังเกตที่การคัดค้านกฎหมายที่ไม่
เป็นธรรมอย่างรุนแรงเช่นนี้ของฝ่ายตุลาการกลับไม่ปรากฏต่อกฎหมายหรือประกาศคณะปฏิวัติที่ไม่เป็นธรรมฉบับอื่นๆ
ประเด็นที่น่าสนใจอีกประการคือฝ่ายตุลาการที่คัดค้านก็มิได้ปฏิเสธสภาพควา ม "เป็นกฎหมาย" ของประกาศคณะปฏิวัติ
ดังกล่าวเสียทีเดียว

ความจริงแล้วประเด็นเรื่องสถานภาพแห่งการเป็นกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัตินับเป็นปัญหาที่มีการถกเถียงกัน
อย่างมากหนึ่งในนิติปรัชญาของไทย ผู้เขียนเองคงไม่ลงรายละเอียดมากนัก เพราะเคยกล่าวไว้แล้วในงานเขียนชิ้นอื่น กล่าว
โดยสรุป ก็มีทั้งฝ่ายที่ยอมรับและไม่ยอมรับสภาพความเป็นกฎหมายของประกาศของคณะปฏิวัติ ฝ่ายที่ยึดมั่นในปรัชญาปฏิ
ฐานนิยมทางกฎหมายหรือผู้ที่ยอมรับในพลังอานาจของฝ่ายปฏิวัติต่างก็ยืนยันว่าประกาศของคณะปฏิวัติเป็นกฎหมายอัน
สมบูรณ์ ขณะเดียวกันฝ่ายที่ไม่ยอมรับก็ใช้เหตุผลหลายหลากในการปฏิเสธโดยมีระดับการปฏิเสธความเป็นกฎหมายของ
ประกาศคณะปฏิวัติอยู่หลายชั้นหลายความเห็น นับเนื่องตั้งแต่
 การปฏิเสธความเป็นกฎหมายในประกาศของคณะปฏิวัติที่ไม่เป็นธรรมโดยสิ้นเชิง จากจุดยืนความคิดในเชิงอุดมคติ
นิยมหรือการอ้างหลักกฎหมายธรรมชาติ

8
ในทรรศนะของเสน่ห์ จามริก การสร้างฐานะความเป็นกฎหมายสูงสุดที่ศักดิ์สิทธิ์ และยืนยงสถาพรในกฎหมายรัฐธรรมนูญของไทย ต้อง
กระทาผ่านการปฏิรูปเปลี่ยนแปลง อย่างน้อย 2 ประการ คือ 1.ต้องจัดการให้รัฐธรรมนูญเป็นของประชาชน แทนที่จะถูกกาหนดหรือกากับมา
จากเบื้องบน และ 2.ต้องปล่อยให้หลักการนิติธรรมและอานาจฝ่ายตุลาการเป็นอิสระจากอาณัติเผด็จการทหารความละเอียดปรากฏใน ศ.
เสน่ห์ จามริก, "รัฐธรรมนูญและสิทธิมนุษยชนในประเทศไทย" หนังสือ รพี 35 คณะนิติศาสตร์ มหาวิทยาลัยธรรมศาสตร์ (กรุงเทพ: บริษัทบพิธ
การพิมพ์, 2535), หน้า 32.

9
อ้างใน เสน่ห์ จามริก, การเมืองไทยกับพัฒนาการรัฐธรรมนูญ, หน้า 278-279.
  การยอมรับสภาพความเป็นกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติอย่างมีเงื่อนไขในระหว่ างที่ยังไม่มีการประกาศใช้
รัฐธรรมนูญฉบับใหม่โดยให้ศาลเป็นผู้วางเงื่อนไข และให้ประกาศคณะปฏิวัติที่มีผลกระทบต่อสิทธิเสรีภาพขั้นมูลฐาน
สิ้นผลไป เมื่อมีการประกาศใช้รัฐธรรมนูญแล้ว
 การกาหนดให้ประกาศของคณะปฏิวัติมีศักดิ์เทียบเท่ากฎหมายเฉพาะกาลในสถานการณ์ปฏิวัติเท่านั้น โดยต้องหมด
สภาพความเป็นกฎหมายทันที เมื่อประกาศใช้รัฐธรรมนูญแล้ว
 การยอมรับความเป็นกฎหมายของประกาศคณะปฏิวัติแต่ละฉบับเป็นกรณีๆไป โดยให้ศาลสถิตยุติธรรมเป็นผู้วินิจฉัย
บนพื้นฐานของการเคารพต่อหลักสิทธิมนุษยชนหรือหลักนิติธรรม

ท่าทีที่มีต่อประกาศคณะปฏิวัติต่างๆข้างต้นย่อมจัดเป็นข้อเสนอทางความคิดที่น่าสนใจ หากประเด็นปัญหาจริงๆคง
อยู่ทีว่าใครจะสามารถหรือกล้านาอาข้อเสนอนี้มาแปรสภาพเป็นข้อปฏิบัติที่ยอมรับกันได้ทั่วไป โดยเฉพาะฝ่ายที่มีอานาจรัฐอยู่
ในมือ การรัฐประหารที่เกิดขึ้นในบางประเทศ ผุ้ก่อการฯถึงขนาดออกประกาศห้ามมิให้ศาลยุติธรรมเข้ามาพิจารณาตรวจสอบ
เรื่องความสมบูรณ์ถูกต้องของประกาศใดๆที่ออกโดยรัฐบาลทหาร, ออกประกาศให้คาพิพากษาของศาลที่ปฏิเสธความสมบูรณ์
ของประกาศคณะปฏิวัติ ตกเป็นโมฆะ หรือมีกระทั่งออกประกาศยุบเลิกศาลยุติธรรมเป็นต้น ทางออกที่น่าสนใจหนึ่งคือการ
เสนอให้เป็นภาระหน้าที่ของรัฐสภาในการตราพระราชบัญญัติยกเลิกประกาศคณะปฏิวัติเสียทันทีที่เกิดมีรัฐสภาขึ้นใหม่ โดย
อ้างหลักที่ถือว่าประกาศคณะปฏิวัติมีผลบังคับเฉพาะกาลในระหว่างที่ยังมิได้มีพระบรมราชโอง การประกาศใช้รัฐธรรมนูญ
หากก็น่าคิดอยู่มาก ว่ารัฐสภาที่เกิดใหม่ภายหลังสถานการณ์ปฏิวัติจะมีความกล้าหาญเป็นตัวของตัวเองมากน้อยเพียงใด
เช่นเดียวกับเรื่องความเป็นเอกภาพของพรรคการเมืองต่างๆก็เป็นปัญหาใหญ่ในระบบประชาธิปไตยแบบไทยๆ

ปัญหาในทางปฏิบัติเกี่ยวกับการยกเลิกหรือแก้ไขเปลี่ยนแปลงประกาศคณะปฏิวัติที่ไม่เป็นธรรม จึงเป็นเรื่องที่ยุ่งยาก
อย่างมากภายใต้บริบททางการเมืองของไทยที่ยังไม่อาจตัดวงจรอุบาทว์ของการรัฐประหารให้สิ้นสูญได้ คาตอบของการแก้ไข
ปัญหาคงมิได้ยุติเพียงที่มิติการพิจารณาเชิงปรัชญากฎหมาย หากต้องกินความถึงการแก้ไขปัญหาเชิงระบบหรือโครงสร้าง
การเมืองโดยรวมด้วย แม้ในช่วงสถานการณ์ปกติ ที่มีสภาผู้แทนฯซึ่งมาจากการเลือกตั้งของประชาชนและระบบการเมืองก็มี
ความมั่นคงในระดับหนึ่งในแง่ของการเป็นประชาธิปไตยที่สืบเนื่องมาเป็นระยะเวลานับ 10 ปี ก่อนหน้าการรัฐประหาร 23
กุมภาพันธ์ 2534 มีความพยายามอยู่หลายครั้งที่จะทาการสังคายนาทั้งเนื้อหาและรูปแบบของประกาศคณะปฏิวัติหรือคณะ
รัฐประหารใดๆก่อนหน้านี้ที่ยังหลงเหลืออยู่ แต่ท้ายสุดก็ไม่ประสบความสาเร็จ แต่เพียงใด ภารกิจในการชาระสะสางมรดกทาง
อานาจหรือกฎหมายของคณะรัฐประหารจึงคงตกหนักแก่นักกฎหมายและประชาชนที่รักความเป็นธรรมต่อไป
คาปรารภของผู้คัดลอก10

ข้างล่างนี้11 ผมคัดลอก-พิมพ์เองมาให้เพื่อเป็น "กานัล" อ.ปิยบุตร ตามการเรียกร้องข้างต้น จาก จรัญ โฆษณานันท์,

ปรัชญากฎหมายไทย (Thai Legal Philosophy), สานักพิมพ์มหาวิทยาลัยรามคาแหง, 2543 (ข้อความเหล่านี้ อยู่ระหว่างหน้า
417-432) คาดว่า คงเป็นส่วนที่ อ.ปิยบุตร พูดถึง ผมตัดส่วนทีเป็นเชิงอรรถที่ไม่ใช่ หยุด , สุลักษณ์ และเสน่ห์ ออก และใส่
ตัวเลขเชิงอรรถใหม่มาสาหรับทีนี้ เพื่อให้ดูง่าย (ผมเน้นคาตามต้นฉบับ ) ความจริง หนังสือเล่มนี้ และคนเขียน (จรัญ) น่าสนใจ
มากทีเดียว ผมสงสัยอยู่ว่า ทาไม ไม่ได้ยินข่าวคราวเกี่ยวกับเขาบ้างในสถานการณ์เช่นทุกวันนี้ ?

ผมขออนุญาต พูดอะไรเพิ่มเติมสั้นๆ สัก 2 เรื่อง คือ

(1) การที่จรัญเรียกปรัชญากฎหมายแบบที่มีอยู่เดิมของไทยว่า "(พุทธ)ธรรมนิยม" และที่เขาเสนอว่า การที่หยุด หรือ

นักกฎหมายอื่นๆ สนับสนุนกฎหมายที่ออกโดยคณะรัฐประหาร (ในฐานะเป็น "รัฐาธิปัตย์") เป็นผลสะเทือนมาจาก
ปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย (Legal Positivism) โดยเฉพาะของ Kelsen นั้น ผมออกจะสงสัยอยู่ว่าจะถูกต้อง
หรือไม่ (แม้เขาจะเตือนว่า "การประเมินผลกระทบของปรับใช้ปรัชญาปฏิฐานนิยมทางกฎหมายคงต้องกระทา
โดยรอบคอบ....")

(2) สาหรับผม ในสถานการณ์รัฐประหารฟื้นอานาจกษัตริย์ช่วง 2 ปีทีผ่านมา โดยเฉพาะช่วงหลังรัฐประหาร ถ้าจะมี

เรื่องหนึ่งในวงการปัญญาชนไทย ที่ชวนให้นึกถึงด้วยความรู้สึกเคารพนับถือ คือบทบาทของกลุ่มนักกฎหมาย วรเจตน์
,ประสิทธิ์,ปิยบุตร,ธีระ,ฐาปนันท์

แถลงการณ์หลังสุดของพวกเขา 12 เขียนด้วยภาษากฎหมายที่ยอดเยี่ยมอย่างยิ่ง (superb) ภายใต้ข้อจากัดของตัวบท

กฎหมายที่มีอยู่ (ที่ร่างโดย "อานาจนิยม") การเขียนเสนอทางออกให้ตีความอย่างถูกต้องกับจิตวิญญาณที่เป็นประชาธิปไตย
และเป็นธรรม ลักษณะการเรียบเรียงให้เหตุผลเชิงกฎหมาย อ่านแล้วทึ่งมากๆ ผมไม่แนว่า พวกเขาต้องการ time แถลงการณ์นี้
ให้ตรงกับการพิจารณาของ "คณะที่ปรึกษากฎหมาย กกต." ที่มีขึ้นในวันรุ่งขึ้นหรือไม่ ถ้าใช่ ก็นับเป็นอีกประเด็นที่น่ายกย่อง น่า
เสียดาย (แต่ไม่น่าแปลกใจ) ที่ "คณะ" นั้น ไม่มีความกล้าหาญ จริยธรรม และความเป็นธรรมในใจ (ลงคะแนน 6 ต่อ 1 ให้ยุบ
ชาติไทย และ มัชฌิมา)

บทบาทของสมคิด ("ตู่" ฝ่ายซ้ายที่ผมเคยรู้จักเมื่อ 30 ปีก่อน) เพื่อตอบโต้วรเจตน์และคณะ ในหลายวันที่ผ่านมา

(สมคิดระบุพาดพิงถึงชัดเจน) เป็นสิ่งที่น่าละอาย แต่ก็ไม่ถึงกับน่าแปลกใจนักเมื่อพิจารณาถึงบทบาทของเขาในปีที่ผ่านมา สิ่ง

10
จากกระทู้ “แด่หยุด แสงอุทัย” : http://weareallhuman.net/index.php?showtopic=6931
11
หมายถึงบทความในฉบับนี้ “ปรัชญากฎหมายไทยภายหลังการเปลี่ยนแปลงการปกครอง 2475”
12
ดูบทความ "5 อาจารย์นิติ มธ. ออกแถลงการณ์ค้านการยุบพรรค" ในประชาไท http://www.prachatai.com/journal/2008/03/16169
ที่ทาให้ผม เสียใจ และผิดหวัง แม้จะไม่ได้หวังไว้มากอยู่แล้ว คือ การที่ได้พบชื่อของ กิตติศักดิ์ ปรกติ ร่วมอยู่ในกลุ่มของสมคิด
ด้วย

กรณีบทบาทล่าสุดของสมคิด และบทบาทของ นักวิชาการระดับศาสตราจารย์- คณบดีรัฐศาสตร์ของจุฬา-

ธรรมศาสตร์และที่อื่นๆ (จรัส, ไชยันต์ ไชยพร, สุรชัย ศิริไกร ฯลฯ) ที่ออกโรงร่วมกับพันธมิตรฟื้นฟูอานาจกษัตริย์ ที่หอประชุม
มธ.วันศุกร์ก่อน ไม่ต้องพูดถึงบทบาทของนครินทร์ , สุรพล ฯลฯ ตลอดปีที่ผ่านมา (หรือ การไม่มีบทบาทอย่างที่ควรมี ของคน
อย่าง นิธ,ิ เกษียร, รังสรรค์, ชัยวัฒน์ ฯลฯ) ทาให้ผมฉุกใจ คิดถึงประเด็นหนึ่ง ที่ผมคิดว่าสาคัญมาก และจะหาโอกาสเขียน
ต่อไป (นี่อาจจะเป็นประเด็นทานองเดียวกับที่คุณสหายสิกขา และ ปิยบุตร ให้ความสนใจอยู่ เรื่อง ideological struggle) คือ
การที่ "ผู้สร้างความเห็นสาธารณะ" (public opinion makers) ทั้งหลาย ตั้งแต่ อาจารย์ผู้มีตาแหน่งทางการสาคัญๆ (ระดับ
อธิการบดี คณบดี ฯลฯ) ไปถึง นักเขียน, ศิลปิน (ล่าสุด เช่นกรณี พี่เนาว์ , หงา, อังคาร ขึ้นเวทีพันธมิตรอีก) นัก นสพ. บรรดา TV
personalities ทั้งหลาย ฯลฯ ในช่วง 1-2 ปีที่ผ่านมา (อาจจะมากกว่านั้น) เรียกได้ว่า เกือบจะเป็นเอกฉันท์ในการยืนอยู่คนละ
ข้างกับรัฐบาลเลือกตั้ง (แม้แต่คนอย่าง นิธิ, เกษียร, ฯลฯ ที่ผมพูดถึงข้างต้น ที่ไม่ได้ถึงขั้นเข้าไปร่วมขบวนการฟื้นฟูอานาจ
กษัตริย์โดยตรง) ในขณะที่ข้างรัฐบาลเลือกตั้ง แทบไม่มีคนที่มีระดับที่จะ articulate (เรียบเรียง) ความคิด ออกมาตอบโต้ได้
(ตั้งแต่สมัยทักษิณ จนถึง สมัยสมัคร, สมัยสมัคร ยิ่งย่าแย่ลง) จริงอยู่ ในที่สุดแล้ว เสียงข้างมาก โดยเฉพาะของคน "ระดับ
ล่างๆ" (ในชนบท, คนในเมืองที่ยากจน คนขับแท็กซี่ ฯลฯ) อาจจะสนับสนุนรัฐบาล และไม่ได้ให้ความสนใจกับการสร้าง
ความเห็นของนักสร้างความเห็นสาธารณะเหล่า นี้ แต่ผลสะเทือนที่บรรดานักสร้างความเห็นสาธารณะเหล่านี้ มีต่อ "คนชั้น
กลาง" ในเมือง เป็นสิ่งที่ไม่สามารถประเมินต่าได้

สมศักดิ์
5 เมษายน 2551

ปล. This post, as someone used to say around here, is a "One Time Only" thing, at least for awhile longer. I've
found, in the mean time, other pursuits, like reading books, to be more enjoyable. This post is in grateful response
to Piyabutr and friends (Worachet, Prasit, et al.) and for the memory of Prof "Stop Sunrise" on his 100th birthday.