ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย

(สํ านักกฎหมายบ้ านเมือง)

Legal Positivism
 หนึ่งในสํานัดคิกและทฤษฎี ที่มีพฒั นาการอย่างเป็ นระบบใน
คริ สต์ศตวรรษที่ 19 และ 20
 ในลักษณะที่เห็นตรงกันข้ามหรื อเป็ นปฏิปักษ์กบั ปรัชญาสํานักกฎหมาย
ธรรมชาติที่ก่อตัวมาก่อนหน้านั้นนับพันๆปี
 สํานักความคิดนี้เป็ นสํานักความคิดร่ วมสมัยที่มีอิทธิพลหรื อได้รับการ
ยอมรับอยูอ่ ย่างมากในปั จจุบนั จนอาจจะเป็ นกระแสหลักของความคิด
ทางกฎหมายที่กาํ ลังดําเนินอยู่
 หมายความว่า แนวคิดที่ยนื ยันว่ากฎหมายมีอยูจ่ ริ ง
 แนวทางที่สวนกลับหรื อโต้กลับหลักกฎหมายธรรมชาติซ่ ึ งเป็ นแนวคิดที่
มีมาก่อนหน้านี้
 นักปราชญ์ทางปฏิฐานนิยมเห็นว่า กฎหมายธรรมชาติน้ นั ไปผูกติดกับ
ศีลธรรม ทําให้กลายเป็ นจุดอ่อนในทางวิทยาศาสตร์ ทําให้คนไม่เชื่อใน
กฎหมาย
 ทฤษฎีน้ ี ทุกคนต้องเชื่อในกฎหมาย กฎหมายนั้นมีอยูจ่ ริ ง และเป็ นสิ่ ง
สู งสุ ดเพราะมาจากรัฏฐาธิปัตย์ที่ใครจะขัดหรื อแย้งไม่ได้
 ความสํ าคัญของทฤษฎีปฏิฐานนิยม
 ยึดมัน่ ในจุดยืนที่วา่ ความเป็ นกฎหมายหรื อความสมบูรณ์ของกฎหมาย
ไม่จาํ เป็ นต้องเกี่ยวโยงกับศีลธรรม
 ปฏิฐานนิยมมองว่ากฎหมายมาจากมนุษย์ มาจากผูป้ กครอง มาจากรัฐ
หรื อกฎหมายเกิดขึ้นด้วยความตกลงปลงใจของมนุษย์ กฎหมายไม่ได้มา
จากธรรมชาติ
 กฎหมายมีสภาพบังคับและบทลงโทษในตัวของมันเอง ต่างจากกฎหมาย
ธรรมชาติที่มองว่ากฎหมายมีอยูแ่ ล้วในธรรมชาติ แต่ไม่มีบทลงโทษผูท้ ี่
ฝ่ าฝื นกฎเช่นว่านี้
 ลักษณะธรรมชาติของกฎหมายตามทฤษฎีนี้
 กฎหมายเป็ นคําสัง่ คําบัญชาของมนุษย์
 การวิเคราะห์แนวความคิดทางกฎหมาย ต้องแยกออกจากการสื บค้นหรื อ
ตรวจสอบทางประวัติศาสตร์และสังคมวิทยา รวมทั้งต้องแยกออกจาก
การประเมินคุณค่าในเชิงวิจารณ์
 ระบบกฎหมายเป็ นระบบแห่ งเหตุผลที่จบลงในตัวเอง โดยที่คาํ พิพากษา
ตัดสิ นสามารถกระทําได้จากการอนุมานทางตรรกะ จากกฎเกณฑ์ทาง
กฎหมายที่กาํ หนดไว้
 การวินิจฉัยเชิงศีลธรรมไม่สามารถพิสูจน์ทางพยานหลักฐานใดๆได้
 กฎหมายที่บญั ญัติข้ ึนแล้ว ไม่จาํ เป็ นต้องสัมพันธ์กบั ศีลธรรม
 ความเป็ นมาของทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย
 มีพฒั นาการขึ้นมาอย่างเป็ นระบบใน ค.ศ.ที่ 19 และ 20
 เป็ นปฏิปักษ์กบั ปรัชญาสํานักกฎหมายธรรมชาติที่ก่อตัวมาก่อนหน้านับ
พัน ๆ ปี
 ภายหลังจากที่สาํ นักกฎหมายธรรมชาติได้มีความรุ่ งโรจน์ถึงขนาดที่
แนวความคิดของสํานักกฎหมายนี้ได้รับการบัญญัติเป็ นกฎหมายที่ใช้
บังคับในบ้านเมืองแทบทั้งหมด
 มีกฎหมายลายลักษณ์อกั ษรเพิ่มขึ้นมากมาย มีประมวลกฎหมายใน
ฝรั่งเศสและประเทศอื่นๆ ในยุโรป
 เกิดความรู ้สึกที่แท้จริ งขึ้นว่า กฎหมายเกิดขึ้นตามเจตนารมณ์ของรัฎฐาธิ
ปั ตย์ รัฎฐาธิปัตย์จะบัญญัติกฎหมายอย่างไรก็ได้ตามใจชอบ
 แนวความคิดของสํานักกฎหมายธรรมชาติ ก็เปลี่ยนแปลงเป็ นการ
บัญญัติกฎหมายตามเจตจํานงของรัฎฐาธิปัตย์
 กฎหมายแทนที่จะเป็ นเรื่ องของเหตุผล จึงกลายเป็ นเรื่ องของเจตจํานง
หรื ออํานาจรัฐ
 แนวความคิดในการบัญญัติกฎหมายจึงเปลี่ยนแปลงจากการบัญญัติตาม
เหตุผลไปเป็ นบัญญัติโดยอํานาจ
 ภูมหิ ลังของการเกิดทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย
 การกําเนิดรัฐชาติในช่วงศตวรรษที่ 17-18 ทําให้ตอ้ งการอํานาจรัฐที่
เด็ดขาดเป็ นเหตุให้เกิดความคิดความเชื่อในการมองกฎหมายแบบปฏิ
ฐานนิยมขึ้นมา
 อิทธิพลทางวิทยาศาสตร์ ทําให้เกิดแนวความคิดที่เชื่อว่า สิ่ งที่สงั เกตเห็น
ได้เท่านั้นที่เป็ นจริ ง
 ความเสื่ อมของปรัชญากฎหมายธรรมชาติ นักคิดบางกลุ่มมองว่าปรัชญา
กฎหมายธรรมชาติหรื อทฤษฎีสิทธิมนุษยชนเป็ นสิ่ งที่น่ากลัว
 ธรรมชาติของมนุษย์ ความเห็นแก่ตวั ความกักขฬะ เห็นแก่ผลประโยชน์
ส่ วนตน
 เป็ นทฤษฎีทรี่ ับใช้ เผด็จการจริงหรื อไม่
 เน้นการสร้างกฎหมายให้เป็ นวิทยาศาสตร์ คือ กฎหมายเขียนไว้อย่างไรก็
ต้องเป็ นไปตามนั้น อันเป็ นการพิสูจน์วา่ กฎหมายมีอยูจ่ ริ ง
 เมื่อทฤษฎีน้ ีใช้ไปได้สกั ระยะหนึ่ง ประกอบกับสถานการณ์ของโลกที่มี
ผูน้ าํ เผด็จการในสงครามโลกครั้งที่สอง จึงมีการวิพากษ์วิจารณ์วา่ ทฤษฎี
ปฏิฐานนิยมเป็ นเครื่ องมือรับใช้เผด็จการในการปฏิวตั ิรัฐประหาร
 นักคิดในสํานักนี้หลายท่านมองว่า ทฤษฎีน้ ีไม่จาํ เป็ นต้องรับผิดชอบใน
กรณี น้ ี เพราะว่าเผด็จการกับปฏิฐานนิยมทางกฎหมายมีความแตกต่างกัน
 เผด็จการเป็ นเรื่ องของบุคคล
 ปฏิฐานนิยมทางกฎหมาย แม้จะเด็ดขาดแต่กเ็ น้นให้ผา่ นกระบวนการ
ยุติธรรมทางกฎหมาย
 การวิจารณ์เฉพาะทฤษฎีทางปฏิฐานนิยมไม่น่าถูกต้อง เพราะความจริ ง
เบื้องหลังที่เป็ นอยูอ่ าจมีบริ บททางการเมืองเข้ามาเกี่ยวข้อง หรื อมี
ผลประโยชน์ต่าง ๆ แฝงอยู่
 เผด็จการอาจจะไม่สนใจหรื อไม่รู้จกั ทฤษฎีปฏิฐานนิยมทางกฎหมายเลย
ก็ได้
 นักปราชญ์ ของทฤษฎีนี้
 เยเรมี เบนแธม (1748-1832)นักปรัชญาและนักปฏิรูปกฎหมายชาว
อังกฤษ
 ควรแยกให้ออกระหว่างคําถามว่า กฎหมายคืออะไร กับคําถามที่วา่
กฎหมายควรจะเป็ นอย่างไร
 คําถามแรกอาจอ้างอิงในเองกฎหมายธรรมชาติหรื อสิ ทธิธรรมชาติ
 แต่คาํ ถามหลัง การพิจารณากฎหมายจําต้องมองกันที่ขอ้ เท็จจริ ง เช่น
ข้อเท็จจริ งเชิงการเมือง เรื่ องอํานาจ การบัญญัติกฎเกณฑ์โดยมนุษย์ การ
ลงโทษ การให้รางวัล
 ลักษณะนี้เองจึงหลีกเลี่ยงไม่พน้ คํานิยามว่าเป็ นคําสัง่ ของรัฎฐาธิปัตย์
 เบนแธมเป็ นผูส้ นับสนุนคนสําคัญของลัทธิหรื อหลักอรรถประโยชน์
(Principle of Utility)
 หลักอรรถประโยชน์เป็ นหลักแนวคิดแนวหนึ่งในปรัชญาซึ่ งเชื่อว่า
คุณค่าของการกระทําใดๆ ล้วนต้องพิจารณาจากผลลัพธ์ในแง่
อรรถประโยชน์หรื อความสุ ขที่เกิดขึ้น
 มนุษย์มีธรรมชาติที่จะหลีกหนีความเจ็บปวดและหาความสุ ขให้แก่
ตัวเอง อรรถประโยชน์ถือว่าความดีคือความสุ ขหรื อเหตุแห่งความสุ ข
 ดังนั้น กฎหมายที่สอดคล้องกับหลักอรรถประโยชน์ คือกฎหมายที่ทาํ ให้
เกิดความสุ ขมากที่สุดแก่คนในสังคม
 เบนแธมเห็นว่า การพิจารณากฎหมายจําต้องมองกันที่ขอ้ เท็จจริ ง เช่น
ข้อเท็จจริ งเชิงการเมืองเรื่ องอํานาจ การบัญญัติกฎเกณฑ์โดยมนุษย์ การ
ลงโทษ และการให้รางวัล ซึ่ งเป็ นข้อเท็จจริ งที่ปรากฏให้เห็นในกฎหมาย
 ด้วยเหตุผลนี้เอง การนิยามหรื อการให้ความหมายของกฎหมายในสภาพ
ที่เป็ นจริ ง จึงหลีกเลี่ยงไม่พน้ ที่จะนิยามกฎหมายว่าเป็ นเจตน์จาํ นงหรื อ
คําสัง่ ของรัฐาธิปัตย์หรื อผูม้ ีอาํ นาจรัฐที่บญั ญัติข้ ึนใช้บงั คับแก่ประชาชน
 เบนแธมกล่าวว่า กฎหมายคือการประชุมของถ้อยคํา คําประกาศแห่ง
เจตน์จาํ นงที่รัฐาธิปัตย์ได้คิดขึ้นหรื อให้การรับรอง โดยเป็ นเรื่ องของการ
กระทําที่เกี่ยวข้องกับบุคคลที่อยูใ่ ต้อาํ นาจรัฐาธิปัตย์ตอ้ งเคารพเชื่อฟัง
 จอห์ น ออสติน
ผู้สืบทอดและแพร่ หลายทฤษฎีปฏิฐานนิยม
 เกิดที่องั กฤษ 3 มีนาคม 1790
 พื้นฐานเป็ นทหาร ก่อนที่หนั มาศึกษากฎหมายอย่างจริ งจัง
 ประสบการณ์ในการเป็ นทหารมีอิทธิ พลอย่างสู งต่อออสตินทั้งในแง่
บุคลิกลักษณะและความคิด
 ได้รับการแต่งตั้งให้เป็ นศาสตราจารย์ดา้ นนิติศาสตร์คนแรกของ
มหาวิทยาลัยลอนดอน
 ออสตินเห็นว่าวิธีการศึกษากฎหมายโดยทัว่ ไปจะต้องใช้วธิ ีการวิเคราะห์
แยกองค์ประกอบของลักษณะข้อความในกฎหมายที่เห็นได้ชดั เจนว่าคือ
คําสัง่ ของรัฐาธิปัตย์ที่มีสภาพบังคับ
 งานเขียนเรื่ อง ทฤษฎีคาํ สัง่ แห่ งกฎหมาย (The Command
Theory of Law) ซึ่ งเรี ยกกันแพร่ หลายว่า สํานักนิติศาสตร์เชิง
วิเคราะห์หรื อนิติศาสตร์เชิงวิเคราะห์
 กฎหมายอันแท้จริ งซึ่ งเป็ นเรื่ องคําสัง่ ต้องประกอบด้วยสาระสําคัญคือ
 ความประสงค์หรื อความปรารถนาของผูส้ งั่
 บทลงโทษหรื อสภาพบังคับ
 การแสดงออกซึ่ งความประสงค์หรื อความปรารถนา
 การมีผลบังคับทัว่ ไป
 การประกาศใช้โดยรัฐาธิปัตย์
กฎหรื อกฎหมายของออสตินแบ่ งออกเป็ น 2 ประเภท
 กฎซึ่ งไม่อาจเป็ นกฎหมายหรื อกฎในความหมายเทียบเคียง
 กฎซึ่ งอาจเป็ นกฎหมาย ออสตินแยกออกเป็ น 3 ประการคือ
1. คําสัง่ ของพระเจ้า กฎที่ผมู ้ ีอาํ นาจเหนือมนุษย์ตราขึ้น
2. คําสัง่ ของรัฎฐาธิปัตย์ อันถือว่าเป็ นกฎหมายในความหมายอันแท้จริ ง
อันเดียว
3. คําสัง่ ของสิ่ งอื่นๆ ซึ่ งมิใช่คาํ สัง่ ของพระเจ้าหรื อคําสัง่ ของรัฎฐาธิปัตย์
ออสตินเรี ยกว่าศีลธรรมเชิงปฏิฐานหรื อเชิงประจักษ์
 สรุ ป ออสตินเห็นว่ า กฎหมายทีแ่ ท้ จริง
คือคําสั่ งของรัฐาธิปัตย์ ประกอบด้ วยสาระสํ าคัญคือ
 ความประสงค์หรื อความปรารถนา (Wish) ของผูส้ งั่
 บทลงโทษหรื อสภาพบังคับ (Sanction) ซึ่ งกินความถึงการ
ก่อให้เกิดหน้าที่ที่บุคคลทัว่ ไปต้องปฏิบตั ิ
 การแสดงออกซึ่ งความประสงค์หรื อความปรารถนา (Expression
of the Wish)
 การมีผลบังคับทัว่ ไป (Generality)
 การประกาศใช้โดยรัฐาธิปัตย์ (Sovereign) ผูม้ ีอาํ นาจสู งสุ ดทาง
การเมืองที่อาจเป็ นบุคคลหรื อองค์การ ที่เป็ นผูแ้ สดงเจตนาออกกฎหมาย
และกําหนดการลงโทษผูฝ้ ่ าฝื น