:-عرف مجلس الدولة الفرنسي المرفق العام 00بتوافر ثلثة عناصر .مهمة ذات تقع عام أي أن يتصل نشاطه بالصالح العام 1- .جهاز مكلف بالتنفيذ أي أن تديره وتشرف عليه هيئة معينة 2- .امتيازات خاصة مميزة لهذه الهيئة أو المنظمة 3- وإذا كانت العناصر السابقة لزمة بصفة عامة لتعريف المرفق العام إل أن كل عنصر منها يلزمه بعض التحديد فمثل بالنسبة للعنصر الول المتعلق بالنشاط كالتعليم والمن والصحة هو في جميع الحوال وأيا كانت طبيعة المرفق أو طريقة تشغيله نشاط متصل بالصالح العام أما الجهاز المكلف بإدارة المرفق والشراف عليها فل يشترط أن يكون تابعًا للشخص المعنوي العام أنشأ المرفق لن الدارة قد تعهد بإدارة المرفق إلى شركة خاصة أو فرد وهنا .الذي يدير المرفق هيئة خاصة ل عامة " أما عن تعريف المرفق العام في القضاء المصري 00فقد عرفته محكمة القضاء الداري بقولها أن المرفق العام 00هو كل مشروع تنشئة الدولة أو تشرف على إدارته ويعمل بانتظام واستمرار ويستعين بسلطان الدارة لتزويد الجمهوري صيانة النظام وخدمة المصالح العامة في الدولة والصفات المميزة للمرفق العام هي أن يكون المشروع من المشروعات ذات النفع العام أي أن يكون غرضه .سد حاجات عامة مشتركة وتقديم خدمات عامة وأل يكون الغرض من المشروع مجرد الربح وعرفت الجمعية العمومية لقسمي الفتوى والتشريع المرفق العام بأنه 00كل مشروع تنشئة الدولة أو تشرف على إدارته ويعمل بانتظام واستمرار ويستعين بسلطان الدارية لتزويد الجمهور بالحاجات العامة التي يتطلبها ل يقصد الربح بل يقصد المساهمة في صيانة النظام وخدمة المصالح العامة في الدولة س -:تكلم عن التعريف الفقهي للمرفق العام ؟ يذهب الفقه هوريو 00وهو من انصار فكرة السلطة العامة إلى أن المرفق العام هو منظمة عامة تباشر من السلطات والختصاصات ما تكفل به القيام بخدمة تسديها للجمهور على نحو منتظم مطرد ويبين من تعريف هوريو 00أنه يغلب عنصر السلطة أما العلمة ليون دوجي 00وهو زعيم مدرسة المرفق العام فيرى أن المرفق العام هو ":كل نشاط يجب أن يكفله وينظمه ويتوله الحكام لن الضطلع يأمر هذا النشاط ل غنى عنه لتحقيق التضامن الجتماعي ولتطويره وإنه بحيث ل يمكن تحقيقه على أكمل وجه إل عن طريق تدخل ا لسلطة الحاكمة". ويبين من تعريف دوجي 00أنه يركز على النشاط الذي يقتضيه تحقيق التضامن الجتماعي ويعرف الفقيه اندريه دي لوبادير 00المرفق العام 00بأنه .كل مشروع تقوم به هيئة ويهدف إلى سد حاجات ذات نفع عام ونجد أن الدكتور وحيد رأفت يعرف" المصالح " أي المرافق العامة " بأنها الهيئات والمشروعات التي تعمل باطراد وانتظام تحت إدارة الدولة أو أحد .الشخاص الدارية الخرى المباشرة أو تحت أدارتها العليا لسد حاجات الجمهور والقيام بإداء الخدمات العامة ويعرف الدكتور توفيق شحاته المرفق العام بأنه ":كل مشروع يستهدف الوفاء بحاجات ذات نفع عام وتعجز المشروعات الفردية عن تحقيقه على وجه مرض فتتوله الدارة العامة وتدبره أما بنفسها مباشرة أو تعهد به إلى أفراد يديرونه تحت رقابتها ويعرفه الدكتور محمد فؤاد مهنا بقوله ":المرافق العامة مشروعات تنشؤها الدولة بقصد تحقيق غرض من أغراض النفع العام ويكون الرأي العلى في " إدارتها للسلطة العامة وبالتأمل في التعاريف السابقة سواء القضائية أم الفقهية 00نجد أن للمرفق العام مدلولين أولهما عضوي وألخر مادي 00أما المعنى العضوي 00فيقصد به المنظمة أو الهيئة العامة التي تمارس بعمالها أموالها النشاط ذا النفع العام مثال ذلك الجامعات والمستشفيات ومخاطر الشرطة والنفايات والغرف التجارية والصناعية وأما المعنى المادي فيقصد به النشاط أو العمل الذي يمارسه المرفق تحقيقا للنفع العام كالتعليم والنقل وتوريد المياه .والكهرباء وصيانة المن والسكان الشعبي وبناء على ما تقدم ل تظهر اهمية التفرقة بين المرافق العضوية والمرافق المادية 00إل في الحالت التي تكون فيها الهيئة التي تمارس النشاط المرفقي هيئة خاصة مثال ذلك شركات المتياز التي تعهد إليها السلطة العامة بإدارة أحد المرافق العامة كمرفق النقل أو توريد المياه أو التيار الكهربائي أو الغاز . وتتجلى أهمية التفرقة بين المرفق العضوي والمرفق المادي في مسألة الخضوع لحكام أي من القانونين العام والخاص ففي المرفق العضوي تخضع الهيئة والنشاط معًا لحكام القانون العام أما المرفق المادي فيخضع النشاط للقانون العام أما الهيئة التي تمارسه فتخضع للقانون الخاص
عناصر المرفق العام
:-تتمثل هذه العناصر في أربعة هى ل :المرفق العام نشاط منظم " مشروع " تنشئوه الدولة :-أو ً يقصد بذلك أن المرفق العام مشروع أي نشاط منظم تمارسه مجموعة بشرية مستعينة بوسائل مادية وفنية وقانونية لتحقيق غرض معين أي أن المرفق العام يحتوي على هيئة تنظيمية " رئاسية " تقوم بوضع الخطوط العريضة للعمل داخل المرافق كما تتولى الشراف والرقابة .ويترتب على ذلك أن المرفق العام ما هو إل منظمة تتكون من هيكل إداري متكامل ومرتب تريبا هرميا متدرجا يضم مجموعة من الدارات والفروع والقسام المختلفة ذات .التخصصات المختلفة التي تتوزع فيما بينها لكي تؤدي في النهاية إلى تحقيق أهداف المرفق وبالضافة إلى الوسائل البشرية سالفة الذكر يستعين المشروع في سبيل تحقيق غرضه بوسائل قانونية وفنية ومادية والوسائل القانونية 00تتمثل في أن المرفق العام يستخدم في إدارته أساليب القانون العام لن المشروعات الخاصة بطبيعة الحال تستخدم أساليب القانون .الخاص .أما الوسائل الفنية 00فالمرفق العام يستخدم منها ما يتلئم مع الغرض الذي يستهدفه وما يتفق مع طبيعته .وأما الوسائل المادية 00التي يستخدمها المرفق العام فتضم الدوات والموال العقارية والمنقولة وكذلك النقود اللزمة للتفاق على المرفق وإذا كان يشترط انشاء المرفق العام عن طريق الدولة فل يشترط أن تقوم الدولة بإدارته إذا يكفي أن تشرف على الجهة التي عهدت اليها بإدارة هذا .المرفق التي قد تكون هيئة أو شركة خاصة :-ثانيا :استهداف النفع العام ل يمكن القول بوجود مرفق عام إل إذا استهدف تحقيق النفع العام أو إذا خدمة عامة لن الغرض من إنشاء المرافق العامة هو اشباع الحاجات العامة للفراد سواء أكانت هذه الحاجات مادية كتوفير السلع التمونية ووسائل النقل وتوريد المياه الغازية والكهرباء أم معنوية كتوفير المن للمواطنين والمحافظة على صحتهم وكفالة قدر من التعليم والثقافة لهم على أنه يلحظ أن تحقيق النفع العام ل يعد كافيا اعتبار المشروعات التي تنشؤها الدولة .مرافق عامة يرى غالبية فقهاء القانون العام 00أن عنصر النفع العام الذي يترتب عليه اعتبار المشروع مرفقا عامًا ل يتحقق إل أذا كان من نوع النفع العام الذي يعجز الفراد والمشروعات الخاصة عن تحقيقه أو ل يرغبون في تحقيقه ومعنى هذا أن المرفق العام ل يكون كذلك إل إذا كان الغرض من انشائه سد .الفراغ الذي يعجز النشاط الفردي عن ملئه أو يعجز عن سده على الوجه الكمل وبناء على ما تقدم 00فإن المشروعات الصناعية والتجارية التي تنشؤها الدولة ل تعتبر مرافق عامة إذا كانت تهدف إلى مجرد تحقيق الربح بواسطة المنافسة مع المشروعات الخاصة ولكنها تعد مرافق عامة إذا كانت تبغى توجيه النشاط الخاص نحو تحقيق الهداف العامة للدولة ومع ذلك يذهب فريق من الفقه الفرنسي إلى أنه ل يشترط أن يكون النفع العام الذي يتحقق عن طريق المرفق العام مما يعجز النشاط الفردي عن القيام به أو ل يستطيع ذلك .على وجه مرض Hesham Hendy ول يجوز أن يكون الهدف الساسي من إنشاء المرافق العامة تحقق الربح وهذه نتيجة طبيعة لشتراط النفع العام في كل مرفق وتأسيسًا على هذا فل .يمكن اعتبار المشروع الذي ينشأ لمجرد الربح مرفقا عامًا على أنه إذا كانت المشروعات الصناعية والتجارية والزراعية تحقق الربح فإنها ل تستهدف الربح بصفة اساسية وانما تهدف في النهاية إلى تحقيق النفع العام أما الربح الذي تحققه فهوة أمر طبيعي بالنظر إلى طبيعة النشاط الذي تمارسه هذه المرافق وعلى هذا فإنه يغير وجود عنصر المنفعة العامة فإننا ل .نكون بصدد مرفق عام :-ثالثا :خضوع المرفق العام للسلطة العامة يعتبر هذا العنصر من أهم عناصر المرفق العام لنه هو الذي يميزه عن المشروعات الخاصة ذلك لنه توجد مشروعات خاصة كثيرة تحقق النفع العام ولكنها ل تعتبر مرافق عامة مثال ذلك المعاهد والمدارس الخاصة ومشروعات البر والحسان وجمعيات الحج والعمرة التي ينشؤها الفراد وأنما تعتبر تلك المشروعات مشروعات خاصة ذات نفع عام وذلك لتخلف عنصر خضوعها لهيمنة السلطة العامة .وبناء على ذلك 00فإنه يشترط لعتبار .المشروعات التي تهدف إلى تحقيق النفع العام مرافق عامة أن تخضع للسلطة العامة المتمثلة في الدولة أو أحد أشخاص القانون العام الخرى :-رابعًا :خضوع المرفق العام لنظام قانوني يختلف عن نظام القانون الخاص ) نظام قانوني استثنائي ( يرى جانب من الفقه أنه لكي نكون بصدد مرفق عام فإنه لبد من خضوع المشروع لنظام قانوني استثنائي أي للنظام القانوني الخاص بالمرافق العامة ويقصدون بذلك أن يخضع المشروع لحكام ومبادئ القانون الداري وأن تتبع إدارته وسائل القانون العام التي تعتمد في الساس على ما تتمتع به الدارة بوصفها سلطة عامة من حقوق وامتيازات غير أن هذا الرأي وجهت له سهام النقد من :-غالبية فقهاء القانون العام وذلك لسببين الول :ان المرافق العامة لم تعد كلها في الوقت الحاضر مرافق إدارية بحتة تخضع لحكام ومبادئ القانون الداري ويتبع في إدارتها وسائل القانون .العام وإنما وجدت بجانب المرافق الدارية البحتة انواع اخرى من المرافق العامة معترف لها بصفة المرفق العام باتفاق الفقه والقضاء والثاني :أنه على فرض خضوع المرافق العامة لنظام قانوني خاص واستثنائي فإنه من المعروف أن هذا النظام القانوني ل ينطبق إل حيث يستقر الرأي على أننا بصدد مرفق عام بمعنى أن انطباق القانوني الستثنائي على المرافق العامة ل يمكن إل أن يكون نتيجة لثبوت هذه الصفة وليس شرطا أو .سببا لثبوتها
تعريف القانون الداري
مفهوم القانون الداري ؟ .جرى الفقة على تقسيم القانون الى قسمين رئيسين هما 00القانون الخاص والقانون العام 00ولكل منهما سماته الخاصة وإحكامه المتميزة أساس التفرقة بين 00القانون الخاص والقانون العام 00هو أن قواعد القانون العام تنظم الدولة وهيئاتها وسلطاتها وعلقاتها بالفراد باعتبارها سلطة .عامة كما تهدف إلى تحقيق الصالح العام وإذا كان القانون العام ينظم نشاط الدولة وهيئاتها فإنه يمكن التمييز بين نوعين من هذا النشاط الول يقع خارج إقليم الدولة سواء علقة مع دولة أخرى أو منظمة دولية وهو استقلت به في الدراسات الكاديمية مادة القانون الدولي العام والنشاط الثاني يقع داخل إقليم الدولة سواء فيما بينها وبين الفراد .والهيئات الخاضعة لسلطانها أو بينها وبين غيرها من الهيئات العامة المتفرعة عنها ويستقل بهذا النوع من العلقات القانون العام الداخلي .ولذلك حتى يمكن تحديد مفهوم القانون الداري لبد لوضع أن نوضح معنى الدارة العامة وذلك للرتباط الوثيق بين الدارة العامة والقانون الداري :-معنى الدارة العامة يختلف معنى الدارة العامة باختلف النظر اليها 00من زاوية الشكل أو من زاوية الموضوع فمن زاوية الشكل تعني الدارة العامة مجموعة الهيئات أو .المنظمات التي تمارس النشاط الداري في الدولة ويدخل تحت هذا المعنى السلطة المركزية والسلطات اللمركزية .ومن زاوية الموضوع تعنى الدارة العامة مجموعة النشطة التى تمارسها الهيئات الدارية فى المجالت المختلفة بهدف اشباع حاجات عامة للجمهور والحقيقة أنه يجب النظر إلى الدارة العامة من الزاويتين معا الشكلية والموضوعية فلبد أن تكون الهيئات أو المؤسسات تابعة للدولة وأن تمارس نشاطا .يؤدي إلى إنجاز مصالح الفراد وإشباع حاجاتهم وعلى هذا فإن القانون الداري باعتباره قانون الدارة العامة يهتم بها من الزاويتين الشكلية والموضوعية فيهتم بتنظيم الدارة العامة والنشاط الذي .تضطلع به
مصادر القانون الداري
وقد جرى الفقه على تقسيم مصادر القانون الداري إلى قسمين مختلفين ولكل قسم يحمل أكثر من مسمى القسم الول وهو المصادر المكتوبة أو الرسمية .والقسم الثاني المصادر غير المكتوبة :-المصادر المكتوبة H- يقصد بالمصادر المكتوبة أي المصادر المدونة والتي ينتج عنها قواعد قانونية مكتوبة ومحددة وواضحة ومعروفة المصدر لنها تصدر من السلطات العامة المختصة 00وتتجسد المصادر المكتوبة في التشريعات المختلفة سواء كانت نصوصا دستورية أو نصوصا تشريعية أو نصوصا لئحية وسوف :-نوالى توضيح هذه المصادر ل :الدستور :-أو ً الدستور هو مجموعة القواعد التى تنظم السلطات العامة فى الدولة 00تلتزم جميع السلطات في الدولة باحترام قواعد الدستور وعدم مخالفتها فل يجوز للسلطة التشريعية أن تصدر قانونا يخالف الدستور وإل كان القانون غير دستوري ول يجوز للسلطة التنفيذية أن تخالف في أعمالها أو تصرفاتها قواعد .الدستور ولقد تضمن الدستور المصري 1971العديد من قواعد وأحكام القانون الداري منها ما يتعلق بتحديد اختصاصات رئيس الجمهورية في المواد - 144 147 :-والتي تنص على أن مادة 1447يصدر رئيس الجمهورية اللوائح اللزمة لتنفيذ القوانين مادة 145يصدر رئيس الجمهورية لوائح الضبط .مادة 146يصدر رئيس الجمهورية القرارات اللزمة لنشاء وتنظيم المرافق والمصالح العامة مادة 147إذا حدث في غيبة مجلس الشعب ما يوجب السراع في اتخاذ تدابير ل تحتمل التأخير جاز لرئيس الجمهورية أن يصدر في شأنها قرارات تكون لها قوة القانون :-مقدمات الدساتير وإعلنات الحقوق ثار السؤال حول القيمة القانونية لمقدمات الدساتير وإعلنات الحقوق وهل تتساوى في قيمتها مع الدستور ومن ثم تلتزم بها السلطات العامة في الدولة أم العكس يمكن الخروج عليها وعدم التقيد بها ؟ :-وانقسمت الراء إلى قسمين 00وسنعرض بإيجاز لهذين القسمين ل :القسم الول :-أو ً يرى انصار هذا القسم أن المبادئ التي تضمنتها إعلنات حقوق النسان ومقدمات الدساتير لها قيمة قانونية ل شك فيه ولكنه اختلف مع نفسه حول مدى :-هذه القيمة فتعددت الراء في داخل هذا القسم كالتي الرأي الول :يرى أن إعلنات حقوق النسان ومقدمات الدساتير لها قيمة قانونية أعلى من قيمة النصوص الدستورية لماذا ؟ لنها تتضمن السس التي .يجب أن تقوم عليها هذه النصوص الرأي الثاني :يرى أن مبادئ إعلنات الحقوق ومقدمات الدساتير لها نفس قيمة القواعد الدستورية شأنها في ذلك شأن الدساتير تماما وبالتالي فإن قوتها .القانونية تسمو فوق قوة التشريعات العادية لماذا لنها نابعة هي الخرى عن إرادة السلطة التأسيسية ومن ثم تلتزم بها أيضا السلطات الثلث في الدول الرأي الثالث :يرى وجوب التفرقة بين نوعين من النصوص التي تتضمنها إعلنات الحقوق الولى وهي تتمثل في نصوص محددة وأحكام وضعية واضحة قابلة للتطبيق واللتزام بها عمل فتعتبر نصوصا قانونية ملزمة وتلتزم الدولة بتطبيقها واحترامها كالدستور والقوانين العادية ومن أمثلة ذلك مبدأ حرية الصحافة مبدأ حرية ممارسة الشعائر الدينية الخ أما الثانية فهي نصوص ل تخرج عن كونها توجيهات عامة غير محددة أو إتجاهات فلسفة تتعلق .بأهداف المجتمع :-ثانيا :القسم الثاني ينكر انصار هذا القسم أية قيمة قانونية لعلنات الحقوق بل ل يعترفون لها إل بمجرد قيمة أدبية فقط ومن ثم فهي غير ملزمة لسلطات الدولة التي ينشئها ويحدد اختصاصاتها الدستور ول يغير من ذلك صدور هذه النصوص عن الشعب أو ممثليه إذ لو أراد الشعب أن يضع قواعد قانونية ملزمة .للسلطات العامة في الدولة لضمنها الدستور ورغم أن بعض الفقه يؤيد القسم الثاني الذي ينكر كل قيمة قانونية لعلنات الحقوق مشيرا إلى ما آل اليه المر 00إل أننا نرى أن صدور إعلن لحقوق النسان معبرا عن إرادة المة وأمانيها والمبادئ التي تؤمن بها ل يقل قيمة عن مقدمات الدساتير والتي استقرت غالبية الفقه على اعتبارها جزء .ل يتجزا من الدساتير ذاتها ولها نفس القوة الملزمة أو على القل ل يستطيع واضعوا الدستور تجاهلها أو مخالفتها :-ثانيا :التشريع العادي القانوني يقصد بالتشريع العادي 00القانون الصادر عن السلطة التشريعية في الدولة وفقا للقواعد والجراءت المنصوص عليها في الدستور ويأتي التشريع .العادي في المرتبة التالية للدستور كمصدر من مصادر القانون الداري ويجب أن يتفق التشريع العادي مع الدستور قلبا وقالبا :-ويرجع خضوع الدارة أو السلطة التنفيذية بصفة عامة لحكام التشريع العادي إلى اعتبارين العتبار الول :أن القانون وهو مجموعة قواعد عامة مجردة تتولى السلطة التنفيذية بحكم وظيفتها تنفيذها عن طرق ما تصدره من قرارات تنظيمية أو .فردية وليس لها أن تخالف ما تقوم بتنفيذه بل أن هذا هو صميم عمل السلطة التنفيذية العتبار الثاني :ان القانون يصدر عن الشعب وأن إرادة الشعب هي التي تسود في حكم الشعب ومن ثم وجب على السلطة التنفيذية بكامل إدراتها احترام القانون وعدم مخالفته وعليها عند إصدارها اللوائح غير التنفيذية أو اللوائح المستقلة أن تلتزم القانون وإل كانت غير مشروعه ويتضمن التشريع العادي باعتباره مصدر للقانون الداري التشريعات الدارية الجزئية التي تدخل ضمن موضوعات القانون الداري مثل التشريعات الخاصة بنزع الملكية والحجز الداري والمرافق العامة ..الخ :-ثالثا :اللوائح التشريع الفرعي إن الدستور قد خول السلطة التنفيذية حق إصدار قرارات بهدف القيام بأداء وظائفها المنوطة بها قانونا فإن صدرت هذه القرارات في صورة قواعد عامة مجردة فهي قرارات تنظيمية أو لوائح وهي لئك من الناحية الشكلية تعتبر قرارات إدارية تصدر عن هيئات إدارية أما من الناحية الموضوعية .فهي تشريعات تتشابه مع القانون وتتضمن قواعد عامة مجردة وقد غلب الفقه والقضاء في كل من فرنسا ومصر المعيار الشكلي في هذا المجال واعتبر اللوائح التي تصدرها السلطة التنفيذية قرارات ادارية وذلك .بهدف بسط الرقابة القضائية على اللوائح الدارية حماية لحقوق الفراد وحرياتهم ولقد تضمن دستور مصر الصادر في 11سبتمبر 1971في المواد 146 ، 145 ، 144لوائح الضبط التي جعل الدستور لرئيس الجمهورية أن .يصدرها واللوائح المنظمة للمرافق العامة وقد تصدر السلطة التنفيذية ما يسمى باللوائح التفويضية التي تصدر بناء على تفويض من السلطة التشريعية وقد تضمنت المادة /108من دستور 1971النص على هذا النوع من اللوائح حيث نصت على أن لرئيس الجمهورية عند الضرورة وفي الحوال الستثنائية وبناء على تفويض من مجلس الشعب بأغلبية ثلثي اعضائه أن يصدر قرارات لها قوة القانون ويجب أن يكون التفويض لمدة محددة وأن يبين فيه موضوعات هذه القرارات والسس .التي يقوم عليها :-رابعًا :التعليمات المصلحية والمنشورات من المصادر المكتوبة للقانون الداري التعليمات المصلحية والمنشورات فالتعليمات المصلحية تصدر في صورة أوامر من السلطة الرئاسية بالدارة إلى موظف معين أو عدد قليل من الموظفين أما المنشورات وأن اتفقت مع التعليمات المصلحية من حيث طبيعتها إل أنها توجه إلى عدد كبير من الموظفين وهي أما أن تكون شارحة ومفسرة أو تكون لئحية والنوع الول من المنشورات ل تمثل مصدرا من مصادر القانون الداري ومن ثم تستطيع الدارة .عدم اللتزام بها ومخالفتها وعند ذلك ل يترتب البطلن على قرارها الداري :-المصادر غير المكتوبة H- :-تتضمن المصادر غير المكتوبة العرف الداري وأحكام القضاء والمبادئ العامة للقانون وذلك على التفصيل التالي ل :العرف الداري :-أو ً العرف بصفة عامة وهو عادة درج الناس على اتباعها في تنظيم علقة من علقاتهم في الحياة إلى ان استقر في وجدان الجماعة أنها ملزمة ول يجوز الخروج عليها 00أما العرف الداري فهو تعبير اصطلح على أطلقه على الوضاع التي درجت الجهات الدارية على اتباعها في مزاولة نشاط معين وينشأ من استمرار الدارة التزامها لهذه الوضاع والسير على سنتها في مباشرة هذا النشاط أن تصبح بمثابة القاعدة القانونية الواجبة التباع ما لم تعدل .بقاعة أخرى مماثلة :-وحتى يتحقق وجود العرف لبد من توافر شرطان هما الشرط الول :أن يكون العرف عاما وأن تطبقه الدارة بصفة منتظمة ودائمة ذلك أن العمومية والدائمية في القاعدة التي تطبقها جهة الدارة في نشاط .معين هما اللتان يولدان العتقاد لدى الفراد في الزامية هذه القاعدة الشرط الثاني :أل يكون العرف مخالفا لنص قانون قائم ذلك أن العرف يأتي وفقا لتدرج المصادر القانونية في مرحلة تالية على القانون ومن ثم يجب أن .يتفق العرف مع نصوص القانون ويتسق مع احكامه في ذلك تقول المحكمة الدارية العليا أل يكون العرف قد نشأ مخالفا لنص قائم :-أركان العرف العرف الداري شأنه شأن العرف عموما ل ينشأ إل بتوافر ركنين هما الركن المادي والركن المعنوي ويتمثل الركن في اعتياد الجهة الدارية في التصرف على نحو معين في موضوع معين من الموضوعات الدارية التي تدخل في اختصاصاتها فاعتياد .الجهة الدارية في التصرف على نحو ثابت ومستقر يشكل الركن المادي للعرف أما الركن المعنوي وهو نتيجة للركن الول ويتأتى من شعور واعتقاد الفراد اطراف العلقة التي تنظمها القاعدة العرفية بالزام هذه القاعدة ووجوب .سريانها :-ثانيا :احكام القضاء الصل في أحكام القضاء أنها كاشفة عن حكم القانون في المسألة المعروضة لنه ل يتعدى دوره سوى النطق في موضوع النزاع وليس للقضاء أن .يخلق قانونا أو يضع قاعدة قانونية وهذا القول يصدق تماما في مجال القضاء العادي والمقصود باحكام القضاء 00القواعد والنظريات والسس التى استقر عليها القضاء كحكم الروابط القانونية للدارة والتى استلهمها القاضى من ضمير الجماعة وروح التشريع ومبادىء العدالة ويلحظ أن دور القضاء 00يتقلص في حالة وجود نص تشريعي ويقتصر دوره عند ذلك على تطبيق النص على المنازعة وإن كان يملك القضاء تفسير النصوص تفسيرا واسعا يستوعب الروابط الدارية المتجددة والمتطورة بما يفي بحسن سير الدارة وضبط نشاطها .كما يلحظ فيما يتعلق :-بالدور النشائي للقاضي الداري نقطتان هامتان النقطة الولى ان القاضي الداري ل يملك أن يبتكر قاعدة مخالفة لنص تشريعي قائم وأنما يقتصر دوره على ابتكار القواعد والمبادئ التي ل يحكمها .أي نص تشريعي النقطة الثانية أن الدور النشائي للقاضي الداري ل يعني أن الحكام الصادرة منه تكتسب قوة ملزمة غير قابلة للحكم على غيره مقتضاها فمثل تلك القوة الملزمة ل تتقرر إل النصوص التشريعية وحدها وهكذا يمكن القول بأن احكام القضاء الداري 00تعتبر من حيث الهمية المصدر الول لقواعد القانون الداري وعماد نشأته ونظرياته كالمسئولية الدارية والمرفق العام والقرار الداري والعقد الداري والموال العامة والضبط الداري وغيرها من النظريات الهامة التي تعتبر حجر الزاوية في .القانون الداري :-ثالثا :المبادئ العامة للقانون يمكن تعريف المبادئ العامة للقانون بأنها 00مجموعة من القواعد غير المقننة يستنبطها القاضي من ضمير الجماعة ومن التجاهات العامة للتشريع .ويقررها في أحكامه باعتبارها قواعد قانونية ملزمة ذلك أن القاضي إذا لم يجد النص أو العرف الذي يطبقه على المنازعات المعروضة أمامه :-ظهور المبادئ العامة للقانون يرجع الفضل في ظهور المبادئ العامة للقانون إلى مجلس الدولة الفرنسي منذ عام 1945والذي اعلن صراحة في احكامه عن وجود مبادئ عامة للقانون واعتبارها ملزمة للدارة وعلى الدارة أن تحترم هذه المبادئ عند اصدارها لقراراتها الفردية واللئحية فإن خالفت ذلك عد هذا انتهاكا لمبدأ المشروعية .ومن أمثلة المبادئ العامة للقانون التي أقرها مجلس الدولة الفرنسي مبدا المساواة في كافة صور كالمساواة أمام القانون والمساواة أمام .العباء العامة والمساواة امام المرافق العامة كذلك مبدأ احترام الحريات العامة بفروعه المتعددة كحرية الراي :-أساس القوة اللزامية للمبادئ العامة للقانون اختلف الفقه 00حول أساس القوة اللزامية للمبادئ العامة للقانون 00فيرى فريق أنها تستمد قوتها اللزامية من إعلنات الحقوق ومقدمات الدساتير باعتبار أنها تتضمن هذه المبادئ ولقد انتقد هذا الرأي على اساس أن هناك مبادئ استقر القضاء على أنها من المبادئ العامة للقانون مع أنها لم ترد في .إعلنات الحقوق ومقدمات الدساتير ويرى البعض أن المبادئ العامة للقانون تجد اساس قوتها اللزامية في اضطراد العمل بها فحينما يقرر القضاء الداري مبدأ عاما في احكامه فإن هذا .المبدا يستمد قوته من استمرارية تطبيقه :-المرتبة القانونية للمبادئ العامة للقانون من المستقر فقهاء وقضاء أن المبادئ العامة للقانون تتمتع بذات القوة التي يتمتع بها التشريع العادي ويترتب على ذلك التزام الدارة باحترامها وعدم .مخالفتها أما المشرع فإنه يستطيع أن يخالف هذه المبادئ ويلغيها
خصائص القانون الداري
خصائص القانون الداري ؟ :-سندرس خصائص القانون الداري فى التى القانون الداري قضائي النشأة 1- .القانون الداري غير مقنن & -3القانون الداري حديث النشأة 2- القانون الداري مرن وسريع التطور & -5القانون الداري أصيل ومستقل 4- :-وسوف نوالى شرح ذلك :-القانون الداري قضائي النشأة H- أن معظم قواعد القانون الداري ومبادئه ونظرياته كانت وليدة قضاء مجلس الدولة الفرنسي فتلك المبادئ والنظريات ليست مستمدة من النصوص .التشريعية بقدر ما هي مستمدة من الحكام التي تصدر من القضاء الداري وهذا ل يعني أن القضاء هو المصدر الوحيد لقواعد القانون الداري ول ينفي عن القانون الداري صفته القضائية كون أن المشرع يتدخل بين الحين والخر ويتبنى النظريات القضائية ويشرع ما استقر عليه القضاء ومع .ذلك تظل هذه القواعد ذات أصل قضائي ويرجع ذلك إلى حداثة نشأة القانون الداري وعدم تقنينه وسرعة تطور مبادئ ذلك القانون مع تطور الظروف الدارية بشكل يجعل التشريعات عاجزة عن ملحقتها وتغطيتها أول فأول ول يجد القاضي الداري من سبيل أمامه سوى ابتكار النظريات الجديدة وابتداع الحلول للوقائع المعروضة أمامه حتى يتوصل في النهاية إلى احكام جديدة يستقر العمل عليها في القضاء الداري لكي تصبح بمرور الوقت مبادئ إدارية تمثل جزءا ل يتجزا من قواعد .القانون الداري وغني عن القول بأن القانون الداري قانون قضائي يختلف تماما عن نظام السوابق القضائية الذي تعتنقه كثير من النظم واشهرها النظام النجليزي لماذا ؟ لن نظام السوابق القضائية يعني التزام كل محكمة بما تصدره المحاكم العلى في الدرجة من أحكام وما تقرره من مبادئ أما القول بأن القانون .الداري قانون قضائي يعني قدرة القاضي على خلق القاعدة القانونية لحل النزاع المعروض امامه فقط ومن النتائج التي ترتبت على الصيغة القضائية 00للقانون الداري أن تلونت قواعده بالطابع العملي ذلك أن قواعده ظهرت بمناسبة وقائع مطروحة بالفعل في الحياة العملية وكان لبد لها من حل وذلك على عكس القواعد القانونية التشريعية التي يضعها المشرع في صورة قواعد عامة مجردة مما يباعد بينها وبين الواقع بدرجة أو بأخرى وهنا يصدق القول بان النصوص متناهية والوقائع غير متناهية أما في القضاء الداري فإن على القاضي عند .عدم وجود نص أن يبتدع الحل المناسب للنزاع المعروض عليه :-القانون الداري غير مقنن H- المقصود بالتقنين 00هو وضع القواعد القانونية المتجانسة في مجموعة واحدة يطلق عليها التقنين كالتقنين المدني والتجاري والبحري والجنائي وعبر ذلك فالتقنين يقوم بتجميع فرع من فروع القانون في مجموعة مدونة واحدة تضم النصوص القانونية والحكام العامة والمبادئ الساسية والقواعد التي .يتضمنها هذا القانون .وفكرة التقنين فكرة قديمة ترجع إلى المبراطور الروماني جستنان وارتبطت في العصر الحاضر بالمجموعات التي اصدرها نابليون بونابرت وبعد أن أنشأ نابليون مجلس الدولة الفرنسي 1799وبدأ هذا المجلس يباشر مهامه في إرساء دعائم القانون الداري ونظرياتهم ثار السؤال حول إمكان .تجميع قواعده وأحكامه في مجموعة واحدة شأنه في ذلك شأن سائر فروع القانون أم يبقى غير مقنن :-وفي الحقيقة أن الرأي الغالب يرى عدم تقنين قواعد القانون الداري 00ولهم في ذلك حجج وهي أن التقنين يتنافى مع طبيعة القانون الداري باعتباره قانونا سريع التطور ومرنا يتجاوب دائما مع حاجات الدارة بحكم أنه بحكم نشاط الدارة 1- .ونشاط الدارة بطبيعته متجدد ومتغير لتغير الظروف التي تواجهها الدارة أن النشطة الدارية التي يحكمها القانون الداري متنوعة ول تقع تحت حصر ومن الصعوبة بمكان أن تجمع التشريعات التي تحكم هذه النشطة في 2- .مجموعة واحدة أن قواعد القانون الداري تحكمها قوانين برلمانية واللوائح والقرارات الدارية والخيرة تمثل أغلب قواعد القانون الداري وإذا كانت القوانين 3- .البرلمانية يتحقق فيها قدر من الثبات والستقرار النسبي لنها تواجه حاجة عامة ونحن أو نظرنا إلى اسباب عدم تقنين القانون الداري نجد أنها ل ترجع إلى أنه لم يكن قد اكتمل نموه واشتد عوده عند حركة التقنين في عهد نابليون أو .لنه ما زال في طور النمو أو لنه حديث النشأة فقط وأنما ربما يكون السبب الرئيسي في عدم تقنينه حتى الن :-القانون الداري حديث النشأة H- ما زال الفقه يؤكد حداثة نشأة القانون الداري وبالتالي القضاء الداري وهو يقصد بذلك حداثة نشأة القانون الداري بالمقارنة بسائر فروع القانون والخرى وبخاصة القانون المدني الذي نشأ منذ آلف السنين مع نشأة المبرطورية الرومانية أو القانون الدستوري الذي نشأت معظم قواعد على أيدي .فلسفة اليونان القديمة مثل ارسطو وأفلطون أو قوانين الحوال الشخصية والمواريث التي عرفت مع بداية ظهور السلم :-القانون الداري مرن وسريع التطور H- :-القانون الداري فهو يتميز عن فروع القانون الخرى بكونه اسرعها تطورا وأكثرها مرونة ويرجع ذلك إلى سببين الول -:أن القانون الداري يحكم موضوعات سريعة التطور لتأثرها الشديد بما يحدث في المجتمع من تطور سياسي واقتصادي واجتماعي ومن ثم يتعين على القاضي الداري أن يطور من مضمون القانون الداري حتى يتلءم مع الوضاع الجديدة ويتم ذلك بأن يضع القاضي مبدا جديد أو يبتكر .نظرية مستندا فيها إلى مبررات سليمة تقتضيها الظروف الدارية المتغيرة الثاني :اتساع مجالت القانون الداري فبعد أن كان دور الدولة في الحياة العامة مقصورا على الدفاع عن الوطن وحفظ المن في الداخل والخارج .وإقامة العدل أصبحت الدولة متداخلة وازدادت المرافق العامة التي تديرها الدولة ونشير إلى أن مرونة القانون الداري وسرعة تطوره 00ل تعني ان القضاء الداري يصدر احكاما متنافرة أو مزعزعة فرغم عدم التزام القاضي .بالسوابق القضائية الصادرة من محاكم أخرى أو التي أصدرها بنفسه :-القانون الداري قانون أصيل ومستقل H- يترتب على استقلل القانون الداري أن القاضي الداري ل يعتبر ملزما بالرجوع إلى أحكام القانون المدني عند نظر المنازعة الدارية وانما يقوم باستنباط الحل من التشريعات الدارية القائمة ومن السوابق القضائية وفقا لمبادئ القانون الداري وأسسه العامة دون أن يلتزم بأية مبادئ أخرى .مستوحاة من القانون المدني ومما يؤكد استقلل القانون الداري تلك النظريات والمبادئ المتميزة التي ل يوجد مثليها في القانون الخاص بسبب استنادها إلى فكرة السلطة العامة وما .تتمتع به الدارة في مواجهة الفراد من امتيازات والتزامات استثنائية تتحمل بها ومن أمثلة ذلك مبدأ التنفيذ المباشر ومبدا نزع الملكية للمنفعة العامة ول ينال من استقلل القانون الداري قيام القاضي بالستئناس بأحكام القانون الخاص بقصد تيسير مهمته في استنباط الحكام والوصول إلى الحلول التي .توفق بين مقتضيات إدارة المرافق العامة ووجوب سيرها بالنظام وبين الفراد