‫‪ 3‬בפברואר ‪2018‬‬

‫לכבוד‬
‫עו״ד ד״ר אביחי מנדלבליט‪ ,‬היועץ המשפטי לממשלה‬
‫רח׳ צלאח א‪-‬דין ‪,29‬‬
‫ירושלים ‪91010‬‬

‫שלום רב‪,‬‬

‫הנדון‪ :‬הרחקת מבקשי מקלט במסגרת ״נוהל הרחקה למדינות שלישיות״ מנוגדת לדין הבינלאומי‬

‫גילוי דעת זה מוגש מטעם הח"מ‪ ,‬מומחים ישראלים למשפט בינלאומי ממוסדות אקדמיים בארץ ובעולם‪ .‬המדיניות‬
‫כלפי מבקשי מקלט בישראל מעוררת סוגיות מורכבות‪ ,‬בעלות משמעויות ציבוריות רחבות‪ .‬אין בגילוי דעת זה כדי‬
‫להביע עמדה במכלול הסוגיות הנוגעות לעניין‪ .‬תחת זאת‪ ,‬ברצוננו להתייחס למדיניות משרד הפנים בקשר ל"הרחקה‬
‫למדינות שלישיות" ובפרט לרואנדה‪ ,‬בראי המשפט הבינלאומי; וזאת בפרט בשים לב לפסק דינו של בית המשפט‬
‫העליון בפרשת צגטה נ׳ שר הפנים (עע״מ ‪ .)28.8.17( )8101/15‬אנו סבורים שמדובר במדיניות לא‪-‬חוקית המרוקנת‬
‫מתוכן את מחויבותה של מדינת ישראל לקלוט פליטים‪.‬‬

‫במוקד התייחסותנו הרצ״ב עומדים הנוהל החדש שפרסמה רשות האוכלוסין וההגירה (״נוהל הרחקה למדינות‬
‫שלישיות״ מיום ‪ ; 1.1.18‬להלן‪ :‬״הנוהל״)‪ ,‬והתפתחויות משמעותיות שחלו מאז הכריע בית המשפט העליון בפרשת‬
‫צגטה‪ .‬התפתחויות אלו מלמדות כי הנוהל מפר את הדין הבינלאומי‪ ,‬בכלל זה גם מפר הוראות שלא ניתן להתנות עליהן‪.‬‬
‫עמדתנו בהקשר זה נחה על שלושה אדנים‪ ,‬אשר די בכל אחד מהם בנפרד להביא לבטלותו של הנוהל‪ .‬השלושה מובאים‬
‫להלן מן הכלל אל הפרט ‪ --‬ומן החמור אל החמור אף יותר‪( :‬א) הנוהל מפר עקרונות כלליים של הדין הבינלאומי; (ב)‬
‫הנוהל מפר את דיני זכויות האדם‪ ,‬כולל הוראות שלא ניתן להתנות עליהן; (ג) הנוהל מפר את דיני הפליטים ועיקרון‬
‫אי‪ -‬ההחזרה‪ ,‬המגן על כל מי שנמצא בישראל מפני הרחקה למדינת רדיפה‪ ,‬חשיפה לעינויים‪ ,‬ויחס בלתי אנושי ומשפיל‪.‬‬
‫על מדינת ישראל להימנע אפוא מיישום הנוהל ולבסס מדיניות הגירה וקליטת פליטים במסגרת המרחב שהדין‬
‫הבינלאומי מתיר‪.‬‬

‫ולהלן עיקרי עמדתנו‪:‬‬

‫הנוהל מפר עקרונות כלליים של המשפט הבינלאומי‬

‫‪ .1‬ביום ‪ ,25.01.18‬לאחר פגישת ראש הממשלה בנימין נתניהו עם נשיא רואנדה פול קגאמה בדאבוס‪ ,‬פורסם‬
‫בתקשורת כי ״בנוגע לנושא המהגרים רה״מ הסכים עם הנשיא קגאמה‪ ,‬שהדגיש כי יקבל רק תהליך שעומד‬
‫בדרישות הדין הבינלאומי״‪ 1.‬השניים התייחסו לנוהל‪ ,‬ובפרט לסעיף ‪ 2.3‬אשר לפיו ״מדינת ישראל הגיעה‬
‫להסדרים עם שתי מדינות אפריקאיות שונות המאפשרות לקלוט לתחומן מסתננים אשר הסתננו לישראל‬
‫באופן לא חוקי‪.‬״‬
‫‪ .2‬בחינת עמידתם של ההסכמים בדרישות המשפט הבינלאומי‪ ,‬תהא אל מול דיני אמנות ומנהג‪ ,‬אליהם נתייחס‬
‫בהמשך‪ ,‬אך גם לאורם של העקרונות הכלליים של המשפט הבינלאומי (סעיף ‪ )1(38‬לחוקת בית הדין‬
‫הבינלאומי לצדק)‪ ,‬בהם עיקרון תום הלב בכריתת הסכמים בינלאומיים‪ .‬עקרון נוסף שעלה בהקשר הנוכחי‬
‫הוא זה של הוודאות המשפטית (‪ ;legal certainty‬ראו בפרשת צגטה‪ ,‬פסקה ‪.)79‬‬
‫‪ .3‬בעשורים האחרונים‪ ,‬מספר מדינות בעולם (כולל דמוקרטיות)‪ ,‬מאמצות מדיניות הרחקה ל"מדינות שלישיות"‬
‫באמצעות הסכמי הרחקה דו‪-‬צדדיים או רב‪-‬צדדיים (להלן‪" :‬הסכמי הרחקה")‪ .‬במסגרת הסכמים אלו‪,‬‬
‫שלעתים קרובות מעוררים מחלוקת ציבורית קשה‪ ,‬מורחקים מי שנדחתה בקשתם למקלט‪ ,‬ולעתים אף מבקשי‬
‫מקלט‪ ,‬למדינות שאינן מדינות המוצא שלהם‪ .‬אותן מדיניות מקבלות לעתים קרובות תמורה כספית או אחרת‬
‫בעד הסכמתן לקבל אליהן את המורחקים‪ .‬כמצוין בסעיף ‪ 2.3‬לנוהל‪ ,‬בשנים האחרונות הגיעה גם ישראל‬
‫להסכמים דומים עם מדינות באפריקה‪ .‬על פי המידע שהצטבר‪ ,‬ישראל הגיעה ל"הסכמי הרחקה" עם רואנדה‬
‫ועם אוגנדה‪ .‬על פי פרסומים בתקשורת‪ ,‬שאיננו יכולים לעמוד על מהימנותם‪ ,‬רואנדה מקבלת מישראל סכום‬
‫של ‪ $5000‬עבור כל מורחק שמגיע אליה מישראל‪.‬‬
‫‪ .4‬ואולם‪ ,‬בניגוד למקובל במדינות אירופה‪ ,‬ארה״ב‪ ,‬וקנדה‪ ,‬הסכמי ההרחקה אליהם הגיעה ישראל לא נחשפו‬
‫ואינם גלויים לאזרחי ישראל או לאוכלוסיית המורחקים (בפועל או בכוח)‪ .‬בפרשת צגטה בית המשפט העליון‬
‫התבסס על דוגמה בודדת אחת בלבד בה הסכם הרחקה לא פורסם ולא נחשף לעין הציבור (פסקה ‪ ;)79‬ואולם‪,‬‬
‫כפי שציינה כבוד הנשיאה (בדימ') נאור‪ ,‬הסכם זה בין איטליה לתוניסיה שונה בתכלית‪ ,‬כי הוא נוגע להחזרת‬
‫אזרחים למדינתם‪ .‬לא ידוע לנו על תקדים בודד בעולם להסכם הרחקה סודי עם מדינה שאינה מדינת האזרחות‬
‫של המורחק‪.‬‬
‫‪ .5‬עמדתה המוצהרת של רואנדה היא כי מעולם לא כרתה הסכם הרחקה עם מדינת ישראל‪ .‬סגן שרת החוץ‪,‬‬
‫אוליבייה נדוהונגירהה‪ ,‬כתב כי מדיניות רואנדה היא מדיניות של ״דלתות פתוחות״ (וממילא רואנדה אינה‬
‫מכירה בכך שהיא נותנת בטוחות כלשהן להגנה על המורחקים)‪ .‬כל זאת בניגוד לחומרים הסודיים שהוצגו‬
‫בפני בית המשפט העליון בדיונו בפרשת צגטה‪ ,‬בהם עלה כי אמנם קיים הסדר בין ישראל לבין רואנדה‪.‬‬
‫‪ .6‬מצגים סותרים אלו עולים כדי הפרת חובת תום הלב כעיקרון כללי של הדין הבינלאומי‪ ,‬הן מצד רואנדה והן‬
‫מצד מדינת ישראל‪ .‬ישראל איננה יכולה ואף איננה רשאית לסמוך על רואנדה בנושא בעל השלכות רחבות כל‬
‫כך על זכויות יסוד‪ ,‬כאשר האחרונה אומרת דבר אחד בהצהרותיה הפומביות ודבר שונה בתכלית בהסכם‬
‫מאחורי דלתיים סגורות‪ .‬וממילא‪ ,‬לא ניתן להסתמך על כך שהסכם שמתכחשים לו יקוים‪.‬‬

‫נעה לנדאו‪ ,‬נתניהו‪ :‬מקבל את עמדת רואנדה לפיה תקלוט מהגרים רק לפי הדין הבינלאומי‪ ,‬הארץ ‪,25.1.18‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪https://www.haaretz.co.il/news/politics/1.5765342‬‬
‫‪ .7‬כפי שציין בית המשפט העליון בעניין צגטה (פסקה ‪ ,)82‬אמנות בינלאומיות סודיות אינן עולות בקנה אחד עם‬
‫סע׳ ‪ 102‬לאמנת האו״ם‪ ,‬המחייב רישום ופרסום פומבי של אמנות בהקדם האפשרי‪ .‬תכליתו של הסעיף‬
‫לאפשר אכיפה של מחויבויות בינלאומיות‪ .‬אכיפה כזו אינה אפשרית כאן‪ ,‬כשמדובר בהסכם חשאי‪ ,‬ובמצב‬
‫שבו הצדדים אינם מסכימים בינם לבינם על שאלה בסיסית כמו האם יש ביניהם הסכם או לא‪.‬‬
‫‪ .8‬עיקרון תום‪-‬הלב במשפט הב ינלאומי חל ככלל ביחסים בין מדינות‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬כאזרחי מדינת ישראל‪ ,‬אנו‬
‫סבורים כי על ישראל לנהל את יחסיה במישור הבינלאומי תוך שמירה על הכלל הבסיסי הזה‪ .‬בפרשת צגטה‬
‫התייחסה כבוד הנשיאה (בדימ') נאור לחשאיותו של הסכם ההרחקה עם רואנדה‪ .‬תוך שדעתה לא היתה נוחה‬
‫מחשאיות ההסכם‪ ,‬קבעה הנשיאה (בדימ') נאור כי אין בכך כדי להביא‪ ,‬בנסיבות שתוארו אז‪ ,‬לבטלותו‬
‫(צגטה‪ ,‬פסקה ‪ .)83‬ואולם כעת המצב שונה‪ .‬רואנדה עומדת במריה וחוזרת על עמדתה כי ההסכם איננו קיים‪.‬‬
‫מתעור ר חשש מבוסס שאחד הצדדים לא יעמוד בכלל "הסכמים יש לכבד"‪ .‬הסודיות אף פוגעת פגיעה אנושה‬
‫בעיקרון הוודאות המשפטית‪.‬‬

‫הנוהל מפר את דיני זכויות האדם‬

‫איסור על פגיעה שרירותית בחירות‬

‫‪ .9‬כפי שהסביר סגן השרה מר נדוהונגירה בוועידת דאבוס‪ ,‬מדינתו איננה מוכנה לקבל מורחקים שהובאו‬
‫לרואנדה בניגוד לרצונם‪ .‬קביעה זו נדונה גם בפרשת צגטה‪ .‬היא מהווה המשך ישיר של האמירות של רואנדה‬
‫לפיהן כל הסכם הרחקה חייב לעמוד בדרישות המשפט הבינלאומי‪ .‬ואולם‪ ,‬הנוהל מאפשר להרחיק אדם בניגוד‬
‫לרצונו‪ ,‬או לחלופין להחזיק אדם במשמורת באופן בלתי מוגבל בזמן (סעיף ‪ ,)5.3‬במקרה שאינו מוכן לשתף‬
‫פעולה עם הרחקתו‪ ,‬וכך להביא אותו ״לרצות״ לעזוב ולשתף פעולה עם הרחקתו במסגרת הסכם הרחקה‪.‬‬
‫גברים אריתריאים וסודאנים שיסרבו לעזוב את שטח המדינה לרואנדה או אוגנדה עד יום ‪ 31.3.18‬ייכלאו‬
‫כנראה בלא הגבלת זמן‪ .‬אפשרויות אלו – מעצר בלתי מוגבל בזמן מחד והרחקה מאידך – כלל אינן חלופות‬
‫שניתן ״לבחור״ ביניהן‪ .‬כל תכליתו של מעצר בלתי מוגבל היא שבירת רצונו של המורחק‪ .‬״שבירת הרצון״‬
‫מעין זו מפרה את הדין הבינלאומי‪ ,‬ובפרט את דיני זכויות האדם (וכן את פסיקת בית המשפט העליון)‪.‬‬
‫‪ .10‬החזקת אדם במשמורת ללא הגבלה של זמן על מנת לשבור את רוחו מפרה באופן בלתי מידתי‪ ,‬כפי שקבע בית‬
‫המשפט העליון בשורה של פסיקות‪ ,‬את הזכות לכבוד מכוח חוק יסוד‪ :‬כבוד האדם וחירותו‪ 2.‬כליאה מעין זו‬
‫אף מפרה את חובותיה של ישראל במסגרת דיני זכויות האדם בדין הבינלאומי‪ .‬מדובר בהפרה של סעיף ‪9.1‬‬
‫לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (‪ ,)1966‬המגן על בני אדם ממעצר שרירותי‪ .‬מעצר מסוג‬

‫ראה לדוגמה‪ ,‬בג״ץ ‪ 8665/14‬טשומה נגה דסטה נ' הכנסת (ניתן ביום ‪.)11.8.2015‬‬ ‫‪2‬‬
‫זה לעתים קרובות אף יפר את סעיף ‪ 7‬לאמנה זו‪ ,‬בעלותו למדרגת יחס בלתי אנושי ומשפיל‪ .‬האיסור על יחס‬
‫‪3‬‬
‫בלתי אנושי ומשפיל הוא כמובן איסור שלא ניתן להתנות עליו‪.‬‬

‫הזכות לסעד אפקטיבי בדיני זכויות האדם‬

‫‪ .11‬בנוסף לזכויות שמטרתן להגן מפני מעצר שרירותי‪ ,‬היותו של הסכם ההרחקה חשאי פוגע בזכות לסעד‬
‫אפקטיבי‪ ,‬המעוגנת בסעיף ‪ (3)2‬לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות‪ .‬להסכם השלכה ישירה‬
‫על זכויותיו של הפרט‪ ,‬וחובת המדינה לאפשר לו לנקוט בהליכים משפטיים אפקטיביים נגד פגיעה כזו‪.‬‬
‫חשאיות ההסכם המסדיר את תנאי ההרחקה פוגעת באפשרות זו‪ ,‬שכן המורחק אינו יכול לנקוט עמדה או‬
‫לטעון לגבי מה שאינו ידוע לו‪.‬‬
‫‪ .12‬בשונה ממדינות רבות אחרות שכרתו הסכמי הרחקה‪ ,‬כיוון שישראל אינה צד למנגנון בינלאומי כלשהו‬
‫המאפשר תביעות פרטניות‪ ,‬כדוגמת זכות התביעה האישית שמאפשרת האמנה האירופית לזכויות אדם או‬
‫הפרוטוקול האופציונאלי לאמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות‪ ,‬הרי שלא ניתן להניח שישראל תוכל לפקח‬
‫לאורך זמן על מצב השמירה על זכויותיהם של המורחקים – ולמורחקים עצמם לא יהיה סעד‪.‬‬
‫‪ .13‬בית המשפט העליון אף הטיל בפרשת צגטה נטל שכנוע כמעט בלתי אפשרי על המורחקים שביקשו להוכיח‬
‫שהמדינה השלישית איננה בטוחה‪ ,‬על בסיס חזקת תקינות המעשה המנהלי‪ .‬ואולם‪ ,‬כאשר מדובר בסוגיה‬
‫הנוגעת בזכויות יסודיות כגון הזכות לחיים‪ ,‬אין מקום להטיל נטל כזה‪ ,‬אשר פירושו פגיעה נוספת בזכות לסעד‬
‫אפקטיבי‪ ,‬וזאת בפרט כאשר מדובר במדינות אליהן אין למורחקים הפוטנציאליים זיקה כלשהי‪ .‬לא ניתן‬
‫לצפות לפיכך שיהיה ברשותם המידע הדרוש על מנת להוכיח טענות בדבר סיכונים במדינות אלו‪ .‬הסכם‬
‫הרחקה הוא הסדר לא שגרתי‪ ,‬בו ״מוכרת״ מדינה את החובות שלה כלפי בני אדם המצויים תחת סמכותה‪.‬‬
‫מדינה שמרשה לעצמה לבצע הסדר מסוג זה‪ ,‬ראוי לדרוש ממנה להוכיח באופן פוזיטיבי שהיא שולחת את‬
‫המורחקים למדינה בטוחה‪.‬‬
‫‪ .14‬בית המשפ ט מבדיל בין בחינת המדינה השלישית כבטוחה באופן כללי‪ ,‬ובין היותה בטוחה באופן פרטני עבור‬
‫המועמד הספציפי להרחקה (פסקה ‪ .)51‬ביחס לבחינה הכללית‪ ,‬הוא קובע כאמור כי על התשתית הראייתית‬
‫שגיבשה המדינה חלה חזקת התקינות המנהלית‪ .‬עוד קובע בית המשפט כי כדי שתמנע הרחקתו של אדם נדרש‬
‫להוכיח כי נשקפת לו סכנה פרטנית‪ .‬עדויות בדבר יחסה הלקוי של המדינה השלישית למורחקים בעבר‬
‫מועילות‪ ,‬לשיטת בית המשפט‪ ,‬רק לתקיפת אי‪-‬ההתאמה הפרטנית (פסקה ‪ .)53‬יוצא‪ ,‬כי לא ניתן לתקוף את‬
‫הקביעה הכללית בדבר היותה של המדינה השלישית בטוחה וכי חזקת התקינות המנהלית כפי שבית המשפט‬
‫מיישם אותה בעניין זה משמשת למעשה חזקה חלוטה – וזאת ביתר שאת נוכח החיסיון החל על ההסכם בין‬
‫המדינות‪.‬‬

‫‪ 3‬ראה בהקשר זה הודעה מיום ‪ ,22.1.18‬בה קרא ארגון זכויות האדם ‪ Human Rights Watch‬לישראל‪ ,‬שתזנח את מדיניות ההרחקה‪,‬‬
‫שעלולה להביא לכליאה בלתי מוגבלת בזמן של אלפי אריתריאים וסודאנים‪HRW, Israel Don’t Lock Up Asylum Seekers .‬‬
‫‪.(January 22, 2018) https://www.hrw.org/news/2018/01/22/israel-dont-lock-asylum-seekers‬‬
 ‫הנוהל מפר את עיקרון אי‪-‬ההחזרה בדין הבינלאומי‬

‫‪ .15‬עקרון אי‪-‬ההחזרה (‪ )non-refoulement‬קובע כי אסור למדינה להרחיק אדם שעשוי להיחשף לרדיפה‪,‬‬
‫לעינויים‪ ,‬או ליחס בלתי אנושי ומשפיל‪ .‬העיקרון חל מכוח סעיף ‪ 33‬לאמנה בדבר מעמדם של פליטים‬
‫(‪ ,)1951‬מכוח האמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (‪ )1966‬ומכוח האמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים‬
‫אכזריים‪ ,‬בלתי אנושיים או משפילים (‪ ,)1975‬שלוש אמנות אותן אשררה ישראל‪ ,‬וכן מכוח הדין הבינלאומי‬
‫המינהגי‪ .‬ממשלת ישראל מקבלת על עצמה את עיקרון אי‪-‬ההחזרה‪ ,‬אותו הדגיש גם בית המשפט העליון‬
‫בפסיקתו פעמים רבות‪ .‬איסור ההרחקה של אדם למדינה שיש חשש ממשי שהוא יהיה חשוף בה לסכנה של‬
‫עינויי ם או של פגיעה שרירותית בחייו (או לסכנה של הרחקה למדינה אחרת שבה תישקף לו סכנה כזו) אינו‬
‫מוגבל להרחקת פליטים או מבקשי מקלט‪ .‬האיסור חל ביחס לכל הרחקה כפויה‪ ,‬כולל הרחקת מהגרי עבודה‬
‫שנכנסו למדינה שלא כחוק‪ ,‬או מי שבקשת המקלט שלהם נדחתה (וראו בהקשר זה בג״ץ ‪ 4702/94‬אל טאי‬
‫נ' שר הפנים‪ ,‬פ"ד מט(‪.)843 )3‬‬
‫‪ .16‬נוהל ההרחקה והסכמי ההרחקה עליהם הוא מושתת פוגעים בעקרון אי‪-‬ההחזרה‪ .‬ונדגיש‪ ,‬הסכמי הרחקה אינם‬
‫משחררים את המדינה מחובותיה לפי עקרון אי‪-‬ההחזרה‪ ,‬ואינם יכולים לגבור עליו‪ .‬הרחקה מכוח הסכם‬
‫הרחקה בה צפוי אדם להיחשף לעינויים או יחס בלתי אנושי ומשפיל‪ ,‬או הרחקה המונעת מאדם לבקש להיות‬
‫מוכר כפליט‪ ,‬היא הרחקה אסורה גם תחת הסכם הרחקה‪.‬‬

‫עקרון אי ההחזרה בשים לב למערכת המקלט הלקויה של ישראל‬

‫‪ .17‬בניגוד למקובל במדינות אחרות‪ ,‬מערכת המקלט הישראלית לוקה בכך שהיא לא בודקת‪ ,‬ואף דוחה בשיטתיות‬
‫כמעט את כל הבקשות להכרה כפליט המוגשות על‪-‬ידי אזרחי אריתריאה וסודאן‪ 4.‬זאת‪ ,‬לאחר שבמשך שנים‬
‫ארוכות מנעה ישראל ממבקשי מקלט אלו גישה למערכת המקלט שלה‪ ,‬בטענה שהם נהנים מ‪-‬״הגנה קבוצתית״‬
‫כביכול‪ .‬ההרחקה למדינות שלישיות עשויה אפוא לחול על מי ששוהים בישראל שנים ארוכות מבלי שעלה‬
‫בידם להגיש בקשות מקלט‪ ,‬או של מי שבקשת המקלט שלהם לא נבחנו באמות מידה סבירות ומקובלות‪ ,‬או‬
‫של מי שהתבססו שנים ארוכות על ההגנה הקבוצתית שהעניקה להם ישראל‪ ,‬וזאת בניגוד לעמדה הקודמת‬
‫שהובעה על ידי מכובדי‪ ,‬לפיה יימנעו מלגרש מבקשי מקלט שבקשות המקלט שלהן תלויות ועומדות‪.‬‬
‫הליקויים המבניים של מערכת המקלט לא נלקחו בחשבון על ידי בית המשפט בעניין צגטה‪ ,‬כשהעריך את‬
‫חוקיות הרחקתם של מבקשי מקלט שבקשת המקלט שלהם נדחתה‪ .‬גם בכך טעה בית המשפט‪.‬‬

‫‪ 4‬אחוז בקשות המקלט המתקבלות נע בין עשירית האחוז לשתי עשיריות האחוז‪ ,‬שיעור נמוך באופן קיצוני ביחס לשאר המדינות החברות‬
‫באמנה‪ .‬להלן נתונים עדכניים לגבי שיעורי הכרה מאת הנציבות האירופית לגבי הכרעות בבקשות למקלט בערכאה ראשונה ברבעון השלישי‬
‫של שנת ‪ ,2017‬אשר מלמדים על ‪ 90%‬אחוזי הכרה במעמד פליטות ‪ /‬הגנה משלימה לאריתריאים‪ ,‬ו‪ 60%-‬לסודאנים‪:‬‬
‫‪http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-‬‬
‫‪explained/index.php/File:First_instance_decisions_by_outcome_and_recognition_rates,_30_main_citizenships_of_a‬‬
‫‪sylum_applicants_granted_decisions_in_the_EU -28,_3rd_quarter_2017.png‬‬
 ‫האם רואנדה היא מדינה בטוחה?‬

‫‪ .18‬בתי משפט מדינתיים ועל‪-‬מדינתיים (כדוג מת בית הדין לצדק של האיחוד האירופי ובית הדין האירופי לזכויות‬
‫אדם)‪ ,‬אינם תמימי דעים באשר לתנאים שצריכים לעמוד בהם הסכמי הרחקה‪ ,‬על מנת להבטיח שאלו לא‬
‫יעמדו בסתירה לעקרון אי‪-‬ההחזרה‪ .‬הגישות הקיימות נחלקות‪ ,‬באופן כללי‪ ,‬לכאלו שמדגישות את היותה של‬
‫מדינה שלישית ״בטוחה״ דה‪-‬יורה (קרי‪ :‬מחוייבת לאמנת הפליטים)‪ ,‬ואת היותה של מדינה שלישית ״בטוחה״‬
‫דה פקטו‪ .‬לא אחת התערבו בתי משפט מדינתיים בשאלה האם הסכם הרחקה מבטיח כראוי את ביטחונם של‬
‫‪5‬‬
‫המורחקים גם כאשר המדינה המקבלת היתה ״בטוחה״ דה יורה‪.‬‬
‫‪ .19‬העקרונות המנחים לעת הזו לבחינת הגנתו של הסכם הרחקה על ביטחונם של מורחקים נוסחו על ידי היועץ‬
‫המשפטי לממשלה והתקבלו על ידי בית המשפט‪ ,‬וכוללים שישה תנאים מצטברים‪ ,‬שרק עמידה בכולם‬
‫מאפשרת את סיווגה של מדינה שלישית כבטוחה‪( :‬א) לא מתנהלות בה מלחמה או מהומות כלליות; (ב) אין‬
‫חוות דעת של נציבות האו״ם לפליטים לפיה אין להרחיק אליה פליטים ומבקשי מקלט; (ג) ככלל‪ ,‬לא נשקפת‬
‫בה סכנה לחייהם או לחירותם של מבקשי מקלט על בסיס אחת מעילות הפליטות המופיעות באמנה בדבר‬
‫מעמדם של פליטים; (ד) ניתן לבקש בה הכרה כפליט או ליהנות בה מהגנה זמנית או למצער‪ ,‬היא מחויבת‬
‫לעיקרון אי‪-‬ההחזרה; (ה) ק יים בה איסור על עינויים ועל יחס אכזרי או משפיל; (ו) היא מתחייבת לאפשר‬
‫למבקש המקלט חיים בכבוד‪ ,‬ואופק הישארות ברור במדינה‪ .‬כפי שיפורט בהמשך‪ ,‬אנו סבורים שלא ניתן‬
‫לטעון שרואנדה מקיימת את התנאים להיותה ״מדינה בטוחה״ על פי אמות המידה שנקבעו על ידי היועץ‬
‫המשפטי לממשלה‪ ,‬ובפרט לא תנאים ד׳ ו‪-‬ו׳‪ .‬יש ספק ביחס לשאלה אם רואנדה מקיימת את תנאי ב׳‪ .‬עוד‬
‫הוסבר על ידי עו״ד דינה זילבר‪ ,‬המשנה ליועץ המשפטי לממשלה‪ ,‬כי מהלך ההרחקה למדיניות שלישיות יוחל‬
‫רק על מי שלא הגישו בקשות מקלט‪ ,‬או שבקשתם למקלט נדחתה‪ .‬הנוהל מיום ‪ 1.1.18‬מפר תנאי זה באופן‬
‫שאין מובהק ממנו‪ ,‬תוך הפרת עיקרון אי‪-‬ההחזרה‪.‬‬
‫‪ .20‬בפרשת צגטה‪ ,‬בחן בית המשפט הסכם הרחקה למדינה שלישית בודדת (רואנדה)‪ ,‬וקבע שהיא יכולה להיחשב‬
‫כמדינה בטוחה ושאין בה סיכון ממשי להפרת עיקרון אי‪-‬ההחזרה‪ .‬לטעמנו הכרעה זו היתה שגויה כאשר‬
‫התקבלה‪ .‬הוצג בפני בית המשפט מידע רב‪ ,‬המבוסס על מחקר‪ ,‬אודות הפגיעות מהן סבלו מורחקים‪ ,‬לרבות‬
‫העובדה כי לא זכו למעמד במדינה השלישית וכי כמעט כולם לא נשארו בה‪ .‬מבחינה מתודולוגית‪ ,‬בית המשפט‬
‫התייחס לכל טענה וטענה שהעלו העותרים על בסיס המחקר‪ ,‬אך נמנע מלהתייחס אל מכלול התמונה‬
‫המצטברת מהן לגבי המצב ברואנדה‪ .‬מכלול זה מציב סימן שאלה סביב המידה בה ניתן לראות את המדינה‬
‫השלישית כמי שפועלת לשמירה על ביטחונם של המורחקים‪.‬‬

‫‪ 5‬ראו לדוגמה‪Application ;M.S.S. v Belgium and Greece; [GC]. EM and others v Secretary of State [2014] UKSC 12 :‬‬
‫‪No. 30696/09‬‬
‫‪ .21‬יחד עם זאת‪ ,‬מאז שניתן פסק הדין‪ ,‬ממילא התבררו נסיבות נוספות שמחייבות בחינה מחודשת של הסוגיה‪.‬‬
‫רואנדה כאמור שבה ומכחישה פומבית את עצם קיומו של ההסכם‪ ,‬ובמצב כזה של התכחשות מצידה להסכם‪,‬‬
‫לא ברור כיצד ניתן להניח שתבטיח את ביטחונם של המגורשים‪ .‬כמו כן‪ ,‬פרסומים חדשים של גורמים בלתי‬
‫תלויים ואובייקטיביים מטילים צל כבד על הטענה כי רואנדה בטוחה והמחדד את החשש שהסכם ההרחקה‬
‫מפר את עיקרון אי‪-‬ההחזרה‪ .‬בכלל זה מצאנו לנכון לציין כי‪:‬‬
‫עולים חששות למידה שבה רואנדה מחויבת לאמנות זכויות האדם‪ ,‬לאחר שביום ‪ 20.10.17‬נאלצה‬ ‫‪‬‬
‫הוועדה למעקב אחרי האמנה נגד עינויים להפסיק את ביקורה ברואנדה לנוכח היעדר שיתוף פעולה‬
‫ואף שיבוש הליכי החקירה של הוועדה שבצעה ממשלת רואנדה‪ .‬בפרט פרטה הוועדה כי ממשלת‬
‫רואנדה לא ספקה לה גישה למתקנים הרלבנטיים ולא אפשרה לה לשוחח עם מרואיינים בפרטיות‪.‬‬
‫נציבות האו"ם לפליטים‪ ,‬הביעה את חששה מפני ההרחקה המתוכננת‪ .‬בהודעה מיום ‪ ,17.11.17‬בה‬ ‫‪‬‬
‫מצוטט מר וולטר טורק‪ ,‬המשנה לנציב האו"ם לפליטים לעניין הגנה (‪ ,)protection‬נכתב‪:‬‬
‫״בגלל הסודיות סביב המדיניות וחוסר השקיפות בנוגע ליישומה‪ ,‬היה לסוכנות האו״ם קושי רב‬
‫לעקוב אחרי גורל המורחקים למדינות האפריקניות הללו‪ .‬יחד עם זאת‪ ,‬סוכנות האו״ם חוששת‬
‫שאנשים אלו לא מצאו ביטחון הולם או פתרון יציב למצבם‪ ,‬ושרבים מהם ניסו בעקבות ההרחקה‬
‫לצאת למסעות נוספים במדינות אפריקה או לכיוון אירופה‪.‬״ בהמשך‪ ,‬ביום ‪ 9.1.18‬שבה וקראה‬
‫נציבות האו"ם לפליטים לישראל להימנע מהרחקות לרואנדה‪ ,‬בעקבות שיחות עם ‪ 80‬מרואיינים‬
‫שהגיעו לאירופה סיפרו על היעדר תחושת ביטחון לאחר ההרחקה לרואנדה‪ ,‬שהובילה אותם להגירת‬
‫המשך דרך לוב‪ ,‬במסגרתה עברו פגיעות קשות בזכויות האדם שלהם‪ ,‬סחיטה ועינויים‪ .‬דברים אלו‬
‫מצביעים על חשש שתנאי ב׳ מבין תנאי היועץ המשפטי לממשלה להגדרתה של מדינה כבטוחה אינו‬
‫מתקיים עוד‪.‬‬
‫ביום ‪ 6.12.17‬ביקרה הוועדה נגד עינויים (הפועלת מכוח האמנה נגד העינויים) באופן חריף את‬ ‫‪‬‬
‫מערכת המקלט ברואנדה‪ ,‬ואת היחס שלה לאזרחי סודאן ואריתריאה שהגיעו מישראל‪ .‬בהקשר זה‬
‫מ דווחת הוועדה על מקרים בהם מבקשי מקלט שהורחקו לרואנדה הורחקו ממנה לאחר מכן למדינות‬
‫אפריקאיות שונות‪ ,‬ומבטאת חשש שכך ייקרה גם לאוכלוסייה שנשלחה מישראל‪.‬‬
‫ביום ‪ 25.1.18‬פורסם דו"ח של חוקרות בלתי תלויות שכותרתו ""עדיף כלא בישראל מלמות‬ ‫‪‬‬
‫בדרך״‪ :‬עדויות העוזבים ״מרצון״ לרואנדה ואוגנדה אשר קיבלו הגנה באירופה"‪ ,‬ובו עדויות נוספות‬
‫המבססות דפוס של שקרים להם נחשפו המורחקים למדינות שלישיות באשר לצפוי להם‪ ,‬כאשר‬
‫בפועל לא זכו להגנה‪ .‬מהדו״ח עולה דפוס של החרמת מסמכי המסע של המורחקים‪ ,‬סגירתם בבית‬
‫מלון‪ ,‬והעברתם הכפויה לאוגנדה‪ .‬כפי שמוסבר בדו״ח‪ ,‬״מעדויותיהם מצטיירת בבירור פעולתה של‬
‫רשת של הברחה וסחר אשר מתחילה באותם גורמים שאספו אותם בשדה התעופה ברואנדה‬
‫וממשיכה במבריחים שגבו מאות דולרים עבור חצייה בלתי חוקית של הגבול עם אוגנדה וסופה‬
‫בגורמים בתוך באוגנדה עצמה‪.‬״‬
‫‪ .22‬מצב דברים זה אף מעלה חשש כי ישראל תמצא מפרה את האיסור על גירוש המוני ( ‪“mass‬‬
‫”‪ .)expulsion‬ביחס לגירוש המוני‪ ,‬חל איסור מוחלט בדין הבינלאומי‪ ,‬אשר לא ניתן להתנות עליו ( ‪“Jus‬‬
‫”‪.)Cogens‬‬

‫סוף דבר‬

‫‪ .23‬סיכומו של דבר‪ ,‬ההרחקה המתוכננת כעת על ידי רשות האוכלוסין וההגירה מכוח הנוהל נגועה בהפרה של‬
‫עקרון אי‪-‬ההחזרה‪ .‬פרשנות אחרת מרוקנת את עקרון אי‪-‬ההחזרה מתוכן‪ .‬הסכם ההרחקה גם פסול מכל וכל‬
‫לאור דיני זכויות האדם והעקרונות הכלליים במשפט הבינלאומי‪.‬‬
‫‪ .24‬בפסקי דינם בעניין צגטה‪ ,‬הזכירו כבוד השופטים רובינשטיין ומלצר את החובה המיוחדת המוטלת על כתפיה‬
‫של מדינת ישראל לא לשלח פליטים לארץ גזירה‪ .‬בהיסטוריה המשפחתית של רבים מאזרחי ישראל שזורים‬
‫סיפורים של פליטות‪ ,‬בין אם מאירופה‪ ,‬מאזורים שונים במזרח התיכון‪ ,‬או ממדינות אפריקאיות כאתיופיה‪.‬‬
‫אנו שותפים בהקשר זה להשקפותיהם של השופטים‪ .‬היה והנוהל ייושם‪ ,‬ההפניות הללו לגורל ההיסטורי‬
‫הקשה יהפכו לקלישאה ריקה מתוכן‪.‬‬
‫‪ .25‬מדיניות ההרחקה נוגעת לזכויות הבסיסיות ביותר מהן נהנה אדם באשר הוא אדם‪ ,‬ובכלל זה הזכות לחיים‬
‫והזכות לחירות‪ .‬מחובתנו המקצועית היא אפוא להשמיע קול‪ .‬אנו מקווים שממשלת ישראל תחזור בה‬
‫מכוונתה לבצע הרחקה לא‪-‬חוקית של עשרות אלפי בני אדם במסגרת הנוהל‪.‬‬

‫חתומים‪:‬‬

‫פרופ' ארנה בן נפתלי‪ ,‬המכללה למינהל‬

‫פרופ' איל בנבנישתי‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב ואוניברסיטת קיימברידג'‬
‫פרופ' תומר ברודי‪ ,‬האוניברסיטה האוניברסיטה העברית‬
‫פרופ' אייל גרוס‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב‬
‫פרופ' משה הירש‪ ,‬האוניברסיטה העברית‬
‫פרופ' גיא הרפז‪ ,‬האוניברסיטה העברית‬
‫פרופ' מוחמד ותד‪ ,‬המכללה האקדמית צפת‬
‫פרופ׳ איריס קנאור‪ ,‬המכללה למינהל‬
‫פרופ' דוד קרצמר‪ ,‬האוניברסיטה העברית ומכללת ספיר‬
‫פרופ׳ פרנסיס רדאי‪ ,‬האוניברסיטה העברית והמכללה למינהל‬
 ‫פרופ' יעל רונן‪ ,‬המרכז האקדמי שערי מדע ומשפט‬
‫פרופ' יובל שני‪ ,‬האוניברסיטה העברית‬
‫ד"ר נטלי דודזון‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב‬
‫ד"ר תמר הוסטובסקי‪-‬ברנדס‪ ,‬הקרית האקדמית אונו‬
‫עו"ד אבינעם כהן‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב והמכללה למינהל‬
‫ד"ר דורין לוסטיג‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב‬
‫ד"ר אליאב ליבליך‪ ,‬אוניברסיטת תל אביב‬
‫ד"ר תמר מגידו‪ ,‬האוניברסיטה העברית‬
‫ד"ר איתמר מן‪ ,‬אוניברסיטת חיפה‬
‫ד"ר מיכל סליטרניק‪ ,‬המכללה האקדמית נתניה‬
‫ד"ר ראובן (רובי) ציגלר‪ ,‬אוניברסיטת רידינג ואוניברסיטת אוקספורד‬
‫ד"ר טלי קריצמן‪-‬אמיר‪ ,‬המרכז האקדמי למשפט ולעסקים‬
‫ד"ר יניב רוזנאי‪ ,‬המרכז הבינתחומי‬
‫ד"ר דפנה ריצ'מונד‪-‬ברק‪ ,‬המרכז הבינתחומי‬
‫ד"ר סיון שלמה‪-‬אגון‪ ,‬אוניברסיטת בר אילן‬