Resum Introduccio Al Dret

lOMoARcPSD|2713386
Resum Introducció Al Dret
Introducció al dret (Universitat Oberta de Catalunya)
Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
RELLEVÀNCIA DE L'ANÀLISI FUNCIONAL
Kelsen, analitza l'ordenament jurídic en l'autonomia de la seva estructura, com un element

constitutiu bàsic, considera que les seves funcions o finalitats són variables, circumscrites a un
determinat espai i temps.
Hart, promou la visió del filòsof del dret com a expert equipat amb les habilitats intel·lectuals i
cognitives necessàries per a extreure del diferents sistemes jurídics i visions ordinàries sobre el
dret un marc de pensament universal.
L'objecte de la teoria jurídica és articular un esquema de conceptes i trets generals comuns a

qualsevol ordenament jurídic que permetin identificar el fenomen jurídic com a tal, i diferenciar-
lo d'altres fenòmens socials, com ara la moral i la política
A fi de distingir el dret de la moral i la política, autors com Kelsen, consideren que els judicis de
valor representen l'esfera d'allò irracional. Per ser entesa com a tal, la ciència del dret ha
d'assumir el compromís de limitar-se a descriure de manera neutral les característiques d'un
sistema jurídic, i no ha formular prescripcions o judicis de valor de caràcter subjectiu.
Aquesta visió sobre l'objecte i els límits del dret esta influenciada pel positivisme. Al s. XIX els
estudis jurídics tenen categoria de ciència.
Partint de la base que el fenomen jurídic es un fenomen lingüístic, la tasca del filòsof del dret és
l'ha d'examinar el discurs dels juristes, avaluant la seva coherència i rendiment explicatiu, per
oferir una visió integrada del dret com a practica social.
L'anàlisi funcional remet a qüestions de caràcter sociològic i pressuposa judicis de caràcter

valoratiu (sobre quines finalitats són valuoses) que, cal mantenir al marge de l'objecte d'estudi
de les disciplines estrictament jurídiques.
L'auge de la sociologia jurídica i la reivindicació de l'anàlisi funcional
Ehrlich, Durkheim, Marx o Weber, (fundadors de la sociologia moderna), qüestionen que

s'expliqués el sistema jurídic només des d'un punt de vista lògic, emfatitzant la interconnexió
entre el dret i altres esferes socials.
La teoria crítica actual sovint s'oposa a l'enfocament estructuralista i entén que el dret forma
part d'aquesta societat i la pràctica jurídica està en relació d'interdependència amb altres
esferes socials. Aquesta connexió es manifesta en el fet que les normes jurídiques es creen per
tal de donar resposta a diferents situacions i es projecten sobre àrees diverses de la realitat
social. Per tant, el jurista no s'hauria de limitar a analitzar les regles existents , interpretant-les
i sistematitzant-ne el contingut; la seva tasca inclou també l'anàlisi dels "fets socials de què les
regles jurídiques són valoracions".
Fets socials, són tant els que tenen a veure amb les relacions interindividuals o socials que
constitueixen la "matèria" de les normes, com els interessos individuals o col·lectius que el dret,
o determinades regles jurídiques, té la funció de satisfer.
Bobbio, reivindica que la tasca dels juristes no es limita a la interpretació del dret "ja fet", ja
legislat, sinó també ha d'incloure una anàlisi del dret "per fer" o fins i tot del dret "que hauria de
ser"

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
Les anàlisis sociològiques del dret prioritzen la idea que els sistemes jurídics són sobretot,
construccions socials, i no ordres autònoms; en conseqüència, pressuposen una concepció
instrumental del dret i reivindiquen la rellevància d'una anàlisi de tipus funcional per tal de
captar el fenomen jurídic en totes les seves dimensions.
Podem situar moltes corrents de pensament contemporani:
Dret i societat: Promou l'exploració del dret com a objecte i instrument de canvi social.
Critica legal: Critica al formalisme jurídic i a la idea d'autonomia del dret que dificulten
l'observació del fenomen jurídic en el context que sorgeix i actua.
Marxisme: "Aspecte instrumental del dret com a ideologia", El dret és un instrument del poder
estatal per a assegurar la dominació d'una determinada classe social i fer avançar el model
capitalista mitjançant la regulació de les relacions econòmiques, i la garantia de certes formes
legals i drets, com ara el dret a la propietat.
La construcció del dret com a un sistema autònom, dissociat de l'esfera política, és útil per a
explicar els trets i components característics de la majoria dels sistemes jurídics.
Habermas tracta d'integrar ambdues perspectives, argumenta que tant els enfocaments
purament sociològics, com els purament normativistes o estructurals fracassen perquè ignoren
la naturalesa dual del dret com a sistema actiu, en moviment, i també com a ordenament
normatiu, el que fa a l'anàlisi de les funcions dels dret, al complementarietat entre les dues
perspectives encara més evident.
En l'actualitat la majoria dels juristes estaria d'acord en el fet que el mètode funcional
d'aproximació al dret no és excloent de l'anàlisi estructural, sinó complementari.
ANALISÍ FUNCIONAL I FUNCIONS SOCIALS DEL DRET
La pregunta general sobre les funcions del dret admet respostes diferents segons si es tracta
d’esbrinar per què serveix el dret o quina funció hauria de complir. Una teoria critica del dret
no pot ignorar aquestes dues dimensions de l’anàlisi funcional.
En el marc de l’anàlisi funcional del dret, els corrents que s’adhereixen a la teoria
funcionalista tendeixen a destacar el paper del dret en el manteniment de l’equilibri i la
integració socials. Les institucions i normes jurídiques, com a elements d’un sistema social,
contribueixen a eliminar els factors desestabilitzadors tendint cap a la cohesió i el consens
interpretant el conflicte com un supòsit de mal funcionament. Aquestes seria la funció
primària del dret. Per altra banda con alternativa trobem la teoria conflictualista, la visió de la
“societat com a conflicte”, que posa de relleu els antagonismes socials i les relacions de poder
entre els diversos grups que la componen. Els seus partidaris emfatitzen el paper que té el
dret tant en la disminució de conflictes coma generar-los.
Les ciències socials entenen la funció noció de manera objectivista o bé subjectivista.
Concepció objectivista, expressa els postulats bàsics del funcionalisme. Funció és la

contribució que aporta un element a l’organització o a l’acció del conjunt o de tot el que és
part. El sistema social, segons aquesta visió, és composa de diversos subsistemes i cada
unitat fa una aportació singular al conjunt.

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
Per tant estudiar les funcions socials del dret implica analitzar l’impacta de les normes i
institucions jurídiques en el manteniment o millora de l’equilibri del sistema social global que
contribueix a mantenir
Concepció subjectiva, emfatitza que la funció d’un element en un sistema d’interaccions

humanes depèn dels projectes, objectiu o propòsit dels subjectes que intervenen en les
relacions socials. Els seus partidaris opinen que la concepció objectivista deixa l’individu al
marge del disseny sociològic i tracten els sistemes normatius com si tinguessin una existència
independent de les relacions humanes. Per tant quan s’aborda el tema de funcions del dret,
el subjectivistes acostumen assumir un concepte de societat inestable, caracteritzada pel
pluralisme, el conflicte i la fragmentació irreductible.
TIPOLOGIA BÀSICA DE LES FUNCIONS DEL DRET
L'evolució social i política pot comportar que el dret assumeixi un nombre de funcions més
ampli, o que deixi de complir algunes de les funcions que tradicionalment li han estat
atribuïdes.
L'anàlisi funcional es basa en una lògica mitja-fi en la qual el fi, una vegada assolit, es
converteix en mitjà per a la consecució d'un altre fi. Aquest esquema es reprodueix
successivament fins arribar a la finalitat acceptada com a última. Alguns autors distingeixen
entre fi (o fins) últim (primari) i fins intermedis ( o secundaris), que són les funcions
secundaries del dret que constitueixen els medis per aconseguir la finalitat primeria o última.
Aquesta classificació resulta problemàtica , ja que fa pensar que fa pensar que l'objectiu de
tot anàlisi funcional es buscar la "veritable o veritables" funcions del dret i que totes les altres
funcions són secundaries en el sentit que estan dirigides a satisfer les funcions primàries.
Els confluctivistes pateixen d'una concepció de la societat basada en el conflicte i d'una noció
subjectivista de funció tendiran a destacar l'orientació social, el tractament dels conflictes i la
legitimació del poder com a funció últimes del dret, mentre que la distribució de bens
escassos o la integració social es consideraran funció més aviat secundàries. Per contra el
funcionalistes identifiquen com a funcions primàries, la integració social i la mitigació dels
conflictes, mentre que fins secundaries serien la legitimació i organització dels poders socials,
i la sanció i aplicació de les normes.
Funcions atribuïdes al dret:
. Funció regulativa i integradora.
. Funció de legitimació del poder.
. Funció de seguretat jurídica.
. Justícia com a funció del dret.
El dret com a sistema de control social: les funcions regulatives i integradores
Tant els funcionalistes con el confiltualistes caracteritzen el dret primàriament com un

sistema complex de control social. Les divergències es centren en el significat d'aquest
concepte i en el pes que s'ha atribuït a aquesta funció.
Una de les funcions principals del dret és complir una funció pacificadora i garantir allò que
Hobbes anomenava "l'ordre i la tranquil·litat social. Evidentment, cap societat és
absolutament pacífica i, en aquest sentit, el control social és un ideal que s'assoleix en
diferents graus, per tant el grau d'èxit en la realització d'aquesta tasca constitueix l'indicador
més important per tal de mesurar l'eficàcia relativa dels diferents sistemes jurídics.

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
La funció de control social conté dues dimensions: regulativa i integradora.
Control social i regulació de conductes
El control social es fa a través de l'ordenació de conductes, que té l'objectiu orientar el

comportament dels membres del grup social.
La existència del dret comporta l'establiment d'una estructura normativa que garanteix el
funcionament de les institucions social als efectes de mantenir l'equilibri i l'ordre o la pau
social.
Les normes jurídiques identifiquen certes conductes con a lícites o il·lícites; en aquest sentit,
la idea de control social entesa en la seva dimensió regulativa permet destacar els aspectes
del dret més relacionats amb la repressió i la supervisió de la dinàmica social.
Aquesta funció regulativa té dos aspectes, el primer és el de regular el comportament dels

ciutadans, per a la qual cosa estableix unes regles de conducta i el segon aspecte es refereix
al control del poder públic i, en particular, de la conducta de les autoritats. Per tant el dret
com a mecanisme de control es pot referir tant al comportament dels ciutadans com al de les
autoritats i poders públics.
Un element central de la idea d'estat de dret consisteix en la submissió de les autoritats al

dret, que es fa efectiva mitjançant tècniques que garanteixen el control mutu dels diferents
òrgans i institucions de l'estat. Un element que caracteritza el sorgiment de l'estat modern és
el fet que aquest assumeix el monopoli de la producció jurídica.
La funció regulativa és diferent quan es passa de l'estat liberal abstencionista a l'estat social,
en què la incidència del dret es manifesta en moltes més esferes de la vida del ciutadans.
Aquesta darrera modalitat d'estat ha conduit a un augment progressiu de les normes que
regulen l'organització de les institucions i, en general, del dret públic, a causa de l'augment
de les funcions atribuïdes a les institucions i els poders públics. En el context d'estats socials,
Bobbio parla de funció distributiva del dret: qui disposa de l'aparell jurídic assigna als
membres del grup social els béns i recursos econòmics o no econòmics (riquesa, oportunitats
socials, etc.) i comenta que no s'ha prestat prou atenció a aquesta funció atès l'imperi de la
concepció privatista de l'economia i la corresponent funció negativa atribuïda a l'estat.
Des d'aquesta visió la distribució dels bens i serveis es produeix principalment, en l'àmbit
privat de la vida social i el paper del dret es redueix a facilitar aquestes relacions i garantir-ne
la seguretat, aquesta visió defensada pel liberalisme ha esta àmpliament superada en els
estats socials, on es essencial la funció de distribució de drets i bens.
Control social i integració
La funció de control social que compleix el dret inclou una segona dimensió relacionada amb
la integració. El dret té un paper clau, ja que es el mecanisme que permet unificar la societat,
generalitzant les expectatives de comportament dels seus membres i mitigant l'impacta dels
conflictes inherents a la convivència humana i per tant també fa al·lusió a la interacció
pacifica entre els membres de la societat.
La integració social dels individus comença amb el procés de socialització més bàsica (família,
escola, etc.), però en societats de masses més complexes aquests mecanismes són
insuficients i el dret actua com a instància formal per a promoure la cohesió social i el
comportament d'acord amb les normes preestablertes. Quan tenen lloc conflictes socials,
(que en principi, la regulació normativa intenta evitar), la intervenció del dret es fonamental
per a resoldre la cridi i restituir l'equilibri inicial.

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
La coacció es considera un instrument central per assolir aquests resultats vinculats a la

integració. En les societats modernes, aquesta funció està institucionalitzada i forma parts de
les competències essencials de l'estat. Aquesta es tradueix en l'amenaça de sancions
jurídiques negatives (presó, multa, etc.), així com la seva aplicació efectiva en els casos
d'incompliment, actua com a eina motivacional perquè els individus compleixin les normes
jurídiques.
L'eficàcia del dret per assolir l'objectiu de la integració social, també està en funció que es
faciliti el compliment de la norma, que es posin el medis necessaris per tal de que la gent
pugui complir les seves obligacions. En molts casos aquest compliment també depèn del fet
que els seus destinataris les acceptin com a vàlides i, per tant, estiguin predisposats de
manera general a complir-les.
De fet, cap estat no podria fer front a una situació d'incompliment generalitzat de les normes
jurídiques. En aquest sentit, l'amenaça de la coacció (mitjançant la imposició de sancions que
autoritzen, si és necessari, la força física) pot veure's com una condició necessària, però no
suficient, perquè el dret pugui fer la seva funció de control social.
El tema de l'acceptació voluntària (és a dir, basada en raons que van més enllà de la
motivació derivada de l'amenaça de la sanció) depèn de molts factors que remeten a
qüestions complexes relatives a la legitimitat o percepció que es tingui de la "justícia" de les
normes jurídiques. D'altra banda, l'acceptació voluntària també es pot vincular amb la
compatibilitat de les normes jurídiques (de les conductes que prescriuen o prohibeixen) amb
les normes socioculturals dominants en el context en què s'apliquen.
La funció distributiva del dret en els estats socials, també és rellevant. Si la majoria de la
població d'un estat comparteix els ideals d'igualtat i justícia social subjacents a les normes
jurídiques que promouen la redistribució de la riquesa (per exemple, les normes fiscals) o
imposen obligacions per tal de mantenir institucions com ara l'educació o la sanitat pública,
és més fàcil que aquestes normes s'acceptin i siguin respectades. Alhora, aquesta pauta de
comportament contribueix a la cohesió social i a la disminució del conflicte.
Totes i les seves limitacions, el dret és un instrument bàsic de cohesió i integració, ja que té
un paper clau en la coordinació de tots els altres mecanismes de control social.
Luhman o Parsons consideren que la funció primària d'un sistema jurídic és la funció
integradora que consisteix a disminuir els elements potencials de conflicte i "lubrificar" el
mecanisme de les relacions socials. Des d'aquesta òptica, la funció repressora no seria
pròpiament una funció (si més no, una funció primària), sinó més aviat un mitjà per a
potenciar la integració i assolir l'equilibri i la cohesió socials.
Els corrents més crítics, que accepten que el conflicte (més que el consens o el compromís
sobre els valors bàsics) és inherent a la noció de societat, tendeixen a relativitzar la
rellevància de la dimensió integradora del dret i a desconfiar de les possibilitats de control
jurídic del conflicte i no es pot descartar la possibilitat que la intervenció del dret no sigui
només incapaç de resoldre el conflicte, sinó que fins i tot contribueixi a generar-ne de nous
(teoria del dret marxista). Els juristes i sociòlegs marxistes han insistit a destacar que el dret
no només compleix funcions positives (resolució de conflictes, organització i control socials,
etc.) sinó també funcions negatives.
L'auge dels anomenats "mitjans alternatius de resolució de conflictes", com ara la

mediació, tant en el dret domèstic com en el dret internacional, respon precisament a
aquesta voluntat d'evitar la perpetuació del conflicte que de vegades provoca la intervenció
dels mètodes judicials estàndards.

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
Tècniques de control social
Les autoritats normatives tenen a disposició seva diferents mètodes per a dur a terme la
funció de control social en les seves diferents dimensions.
Les tècniques de repressió dels comportaments que s'aparten de les prescripcions

normatives s'associen comunament al nucli del dret. Les sancions són l'exemple paradigmàtic
de les tècniques de control social.
Les normes que preveuen sancions tenen un efecte preventiu. L'èxit en la producció d'aquest
efecte està en funció de factors diversos, però, en termes generals, del fet que la sanció es
consideri prou greu per a abstenir-se de fer el comportament prohibit.
L'expectativa és que no s'hagin de fer efectives, sinó que l'amenaça d'imposar-les sigui
suficient per a desincentivar les tendències a la desviació del marc normatiu existent.
La tècnica promocional, pretén incitar positivament l'adequació dels comportaments a les
normes jurídiques, o bé promocionar conductes que es consideren desitjables.
Es pot fer efectiva mitjançant avantatges de qualsevol tipus dels quals es beneficien les
persones que compleixen els patrons normatius establerts. (premis, subvencions, mesures de
desgravació fiscal, reduccions de condemna, etc.
L'estat social utilitza l'aparell jurídic per a garantir que tots els ciutadans gaudeixin d'un grau
de benestar social.
Bobbio fa referència a la "pèrdua de funció del dret" en les societats industrials més
avançades. Amb aquesta expressió, vol emfatitzar el fet que els estats democràtics moderns
tenen tendència a superar la visió del dret vinculada a la funció de repressió tradicional i a
assumir tècniques alternatives a la coacció més efectives per a assolir els objectius de la
integració i cooperació socials.
Concretament, destaquen el recurs a l'estímul i a la recompensa; també s'utilitza la
propaganda a través dels mitjans de comunicació de masses per tal de potenciar l'adhesió a
valors comuns i la imposició dels comportaments considerats desitjables per al conjunt social.
En opinió de Bobbio, a mesura que s'incrementen aquests mitjans alternatius de consens i
d'integració social, disminueix la necessitat de recórrer a l'element coercitiu propi del dret i
matisa que els nous organismes socials creats per a desenvolupar aquestes tècniques
alternatives a la coacció també han d'estar regulats jurídicament.
En aquest sentit, les societats avançades s'orienten cada vegada més cap a la prevenció, i no
tant a la repressió, aprofitant el desenvolupament d'altres ciències socials, com la psicologia,
la sociologia i la pedagogia.
Funció de legitimació del poder
El dret està connectat al poder, tant polític com econòmic, d’una manera complexa. Els
òrgans i les institucions polítiques són les fonts generadores de normes jurídiques; el medi
jurídic és un instrument per l’exercici del poder, però la incidència del dret en el processos de
formació i exercici del poder polític constitueix un element per a legitimar aquest poder.
Allò que Kelsen denomina norma fonamental i Hart la regla de reconeixement compleixen la
funció de juridificar el poder polític; en paraules d’Atienza, de “fer el que d’altra manera no
seria més que un acte nu de poder (establir obligacions i prohibicions, etc) es converteix en
un acte jurídic, en una acte lícit”.

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
Tots els estats fan ús de l’instrument jurídic per a assolir un seguit de finalitats: assegurar
l’ordre social, controlar i distribuir recursos econòmics i oportunitats socials i promoure
l’acció política, però aquests fet no converteix un estat automàticament en un estat de dret.
Aquest tipus d’estat de dret és el medi en què el poder es constitueix, s’organitza i es
legitima. L’exercici dels poders i actuacions públiques està sotmès a la llei, en especial, a la
Constitució. El control de l’estat és per tant jurídic. La llei s’interpreta com a expressió de la
voluntat general. Les garanties concretes de la submissió del poder al dret, són: el principi de
divisió de poders, el principi de legalitat, la jerarquia normativa i la protecció de determinats
drets i llibertats individuals fonamentals.
Un aspecte central de la noció d'estat de dret consisteix a postular la submissió de tots els
poder al dret.
Un aspecte important de la funció civilitzadora que compleix el dret consisteix a limitar

l'exercici del poder polític, que s'ha d'exercir d'acord amb les normes preestablertes. Weber,
assenyala que la legitimitat de tipus legal és la que caracteritza l'estat modern, distingeix
entre poder fàtic (Match) i dominació legítima (Herrschaft) i sosté que l'existència d'un ordre
jurídic que autoritza l'exercí de la coacció és el que ens permet identificar una situació com a
dominació legitima.
La rellevància de la funció legitimadora del dret està vinculada a evitar que les conductes o
sancions que prescriuen les normes jurídiques s'associïn a un pur exercici de dominació per
part dels més poderosos. Això contribueix a garantir l'estabilitat i el consens i l'adhesió social.
Per Weber el terme legitimació té caràcter descriptiu i contribueix a comprendre el fet que,
normalment, els sistemes jurídics i polítics funcionen sense haver de recórrer més que
excepcionalment a l'exercici de la força física. Això no vol que la legitimació equivalgui a
legitimitat, no tots els sistemes polítics són necessàriament legítims.
Seguretat jurídica
La noció de seguretat jurídica està relacionada amb les idees de certesa i previsibilitat, fa
referència a la possibilitat de conèixer què és el que exigeix el dret de manera prèvia a
l'acció, així com amb la possibilitat de predir la conducta dels altres.
Es tracta d'una funció que connecta amb la funció d'ordenació de conductes vinculada al
control social. Si les normes jurídiques aspiren a regular el comportament humà, llavors és
fonamental que els seus destinataris puguin comprendre'n el significat, conèixer-les i, per
tant, actuar en conseqüència o bé preveure les repercussions del comportament desviat.
El codi penal dels estats democràtics no és solament un catàleg de conductes prohibides;
també és una garantia dels delinqüents en la mesura en què determina la pena aplicable en
cas de delicte i, evita que es pugui aplicar una sanció més greu o diferent.
Tots els ordenaments jurídics d'estats totalitaris acostumen a oferir un mínim de certesa i
previsibilitat als destinataris de les normes, ja que l'exercici efectiu del control social depèn
en bona mesura d'aquests factors Ara bé, la incertesa també té un paper central a l'hora de
promoure el terror i la submissió de la població. La vaguetat i l'obscuritat que caracteritza la
legislació d'aquests estats promouen intencionadament per tal de consolidar la capacitat
repressora i de dominació dels governants.
La certesa o seguretat jurídica és una funció central del dret en els estats democràtics.
Però no tots els sistemes jurídics ofereixen el mateix grau de seguretat jurídica.

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
En els estats democràtics, la seguretat jurídica és un valor que normalment es pressuposa, ja

que d'altra manera seria difícil justificar l'aplicació de sancions per l'incompliment de les
normes. Així, cal entendre la racionalitat de la coneguda màxima "la ignorància de la llei no
excusa del seu compliment", que, de fet, presumeix que els destinataris de les normes poden
conèixer-les i seguir les directrius marcades pel legislador sense necessitat de fer grans
esforços.
La seguretat jurídica es tracta d'assegurar per mitjà de les pautes següents:

• Redacció de normes clares i precises.
• Publicitat de les normes.
• Compliment de les normes per part de l'estat i la seva aplicació per part dels tribunals.
Redacció de normes clares i precises
La manera de redactar les normes és important per a promoure la certesa. Idealment, les
normes s'han d'expressar en un llenguatge que resulti fàcilment comprensible als seus
destinataris, per tal de facilitar-ne el coneixement. També han de ser precises, de manera
que els ciutadans no tinguin dubtes sobre les obligacions, prohibicions o permisos que
estableixen.
S'ha d'afavorir la clareta i la precisió, i evitar defectes com la vaguetat o l'ambigüitat, encara
que sempre hi ha un cert grau d'imprecisió. La claredat és una qüestió de graus. Els governs
promouen campanyes informatives quan entren en vigor normatives complexes o amb un
impacte important en les conductes dels ciutadans.
La idea que rau sota el requisit de precisió normativa representa una barrera contra
l'arbitrarietat dels poders públics, tant en la fase legislativa com, sobretot, en la fase
d'aplicació de les normes.
Un llenguatge massa abstracte o l'ús de conceptes controvertits podria convertir les
prohibicions i obligacions en incertes i afectar la seguretat jurídica dels ciutadans.
Les sancions han de ser precises; la flexibilitat de la conseqüència jurídica en cas
d'incompliment dificulta que els ciutadans puguin preveure les conseqüències que tindrà un
comportament desviat i obre la porta a possibles arbitrarietats per part dels aplicadors del
dret. Evitar l'arbitrarietat és també important per a preservar un ideal bàsic de l'estat de dret
com és la igualtat formal (o de tracte) dels ciutadans davant la llei.
L'emfasí excessiu en la precisió pot conduir al defecte contrari: la rigidesa, poden donar lloc
a una aplicació del dret mecanicista, sense sensibilitat pel context, que produeix injustícies.
Per això, alguns juristes són partidaris d'incorporar un cert grau de flexibilitat que permeti als
jutges i aplicadors del dret tenir en compte les circumstàncies que envolten cada cas.
La ponderació entre rigidesa i flexibilitat de les normes, i també la distinció entre
discrecionalitat justificada i arbitrarietat judicial, són qüestions molt complexes. La posició
que s'adopti dependrà, en molts casos, de la confiança que cada societat tingui en la
independència.
La publicació de les normes

La certesa requereix que les normes siguin conegudes. El motiu és obvi: de poc servirien la
transparència i la precisió si els destinataris no tinguessin accés a la normativa. És per això
que els sistemes jurídics moderns atorguen a la publicació de les normes una importància
crucial, fins al punt que aquest és un requisit necessari perquè siguin vàlides.

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
A Espanya, el Butlletí Oficial de l'Estat (BOE) publica la normativa estatal i a Catalunya, el

Diari Oficial de la Generalitat (DOGC) fa la mateixa funció per a les normes aprovades en
aquesta comunitat autònoma.
Retroactivitat de les normes
La prohibició general de retroactivitat de les normes també està relacionada amb la publicitat
com a requisit de certesa. En principi la llei penal és irretroactiva, però pot ser retroactiva si
es favorable al reu. Els efectes de la retroactivitat es produeixen sobre els fets pendents de
ser jutjats i també sobre els jutjats i sentenciats, quan l'autor es troba complint condemna.
Quan la nova norma que és derogada i és més beneficiosa que un altra, els delictes comesos
durant aquest període de vigència, encara que no estiguin en vigor per haver estat derogada
també tenen caràcter retroactiu.
El requisit que les normes siguin públiques garanteix als ciutadans la possibilitat de conèixer-
les, però no assegura que aquest coneixement existeixi efectivament.
Els ciutadans, tot i no consultar-los regularment, tenim accés gratuït als diaris o butlletins
oficials on es recull la nova legislació, també es freqüent fer ús per a la seva publicació dels
diaris o la televisió, per tant no podem al·legar el desconeixement per tal de justificar
infraccions normatives. Aquesta és la idea subjacent en la famosa dita "la ignorància de la llei
no excusa el seu incompliment".
El compliment de les normes per part de l'estat i la seva aplicació per part dels
tribunals
La submissió de tots els poders públics a la llei atorga seguretat als ciutadans i a més és un
requisit inherent a la noció d'estat de dret. L'exercici del poder estatal ha d'estar emparat en
normes jurídiques per tal de prevenir l'abús de poder i la corrupció. L'estat, a través dels
òrgans aplicadors del dret corresponents (jutjats i tribunals de justícia) ha de posar els
mitjans suficients perquè les normes s'apliquin de manera igual a tothom.
La seguretat, es tradueix en la percepció de no arbitrarietat institucional per part dels
ciutadans, que, alhora, els permet mantenir la convicció de què tothom és igual davant la llei,
amb independència de factors racials, de gènere, classe social, etc. La igualtat formal, entesa
en aquest sentit, també és fonamental en un estat de dret.
En un estat democràtic de dret, les normes jurídiques no solament són clares i precises, sinó
que el seu compliment està rigorosament assegurat per l'aparell coactiu i judicial de l'estat.
La seguretat o certesa jurídica és fonamental per a fomentar el compliment de les normes,
evitar l'arbitrarietat institucional i promoure l'autonomia de les persones i la igualtat formal.
La justícia com a funció del dret. Algunes observacions sobre les relacions entre
seguretat jurídica i justícia.
La noció de justícia és extremadament complexa, atesa la multiplicitat dels seus significats i

valors, no sempre fàcils d'harmonitzar o compatibles entre si, a què sovint s'associa.
Una teoria de la justícia pretén establir de manera justificada allò que és moralment correcte
i, a partir d'aquí, prescriure les conductes que cal prohibir o dur a terme per tal mantenir-ne
els preceptes morals.

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
En síntesi, les implicacions d'afirmar que una de les funcions del dret és promoure la justícia
social seran molt diferents en funció de quina sigui la concepció concreta que es pretén
implementar mitjançant normes jurídiques.
Una doctrina molt influent en la teoria del dret, el positivisme jurídic, considera fonamental
separar conceptualment la noció de dret de la de justícia, en general, els seus partidaris solen
reaccionar en contra de la doctrina jusnaturalista, que parteix d'un concepte de dret
intrínsicament vinculat a valors morals substantius.
Per als jusnaturalistes, el concepte de dret o de norma jurídica s'ha de reservar a les
disposicions que promouen determinats principis de justícia universals i immutables.
Malgrat que el desacord en matèria moral és consubstancial a qualsevol societat democràtica,
es pot argumentar que la promoció de la justícia social és una de les principals aspiracions
dels sistemes jurídics en els estats democràtics.
La concreció de l'ideal de justícia produirà resultats normatius diferents, ja que, davant de la
pluralitat de significats que s'associen a aquest concepte, normalment assumim que cada país
o societat té dret a decidir el que és just i, també, a revisar successivament aquestes
decisions.
En aquest sentit, la democràcia és fonamental per a exercir aquesta autonomia col·lectiva, ja
que incorpora procediments per a adoptar i revisar decisions socials.
La justícia és una funció del dret –si més no, del dret en els estats democràtics– en la mesura
en què una de les aspiracions centrals dels diferents sistemes jurídics consisteix en la
realització de determinats ideals (llibertat, igualtat, dignitat, etc.) que normalment s'associen
a aquest concepte.
Ara bé, aquesta funció es pot complir de maneres molt diferents, precisament perquè, ens
trobem davant d'un concepte abstracte de caràcter controvertit, que admet diverses
traduccions en el món pràctic i polític, en funció de les majories i visions del món
predominants en cada societat. És per aquest motiu que podem veure les normes jurídiques
reguladores de temes amb una clara dimensió moral com a concrecions contingents
d'aquesta aspiració general a la justícia comú al dret dels països democràtics.
A aquesta concepció de la justícia es pot contraposar al que alguns autors, analitzant els
sistemes jurídics moderns, anomenen "justícia formal".
La justícia formal és un ideal abstracte que opera com una restricció a l'argumentació dels
juristes, en termes de MacCormick, i permet identificar allò que Fuller anomenava la
moralitat interna del dret.
La moralitat interna del dret
L. Fuller argumenta que el dret té la funció de sotmetre la conducta humana a una sèrie de
regles. Per a dur-la a terme, un sistema jurídic ha de satisfer determinats criteris de moralitat
interna, ja que contribueixen de manera decisiva a l'èxit d'aquest objectiu. Segons Fuller,
aquests criteris són els següents: les normes s'han d'expressar en termes generals, han de
ser públicament promulgades, s'han de dirigir a regular accions futures, s'han d'expressar
amb claredat, han de ser consistents amb les altres normes, no poden regular conductes que
vagin més enllà dels poders dels seus destinataris, no poden canviar constantment i s'han
d'aplicar de manera consistent amb el que postulen.
10

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
El fet que els jutges i la resta d'aplicadors del dret, estiguin sotmesos a la llei és una
manifestació central d'aquest sentit formal de justícia. D'aquí que sovint s'afirma que una
determinada sentència "és justa" com a sinònim de "legal", és a dir, per a expressar que el
seu contingut s'ajusta al dret vigent. D'aquesta manera, s'entén que els jutges han de deixar
de banda les seves conviccions subjectives sobre el que exigeix la justícia material per tal de
complir adequadament la seva funció.
El valor augmentatiu de la justícia formal es tradueix en una sèrie de regles o pautes que
actuen com a restriccions del discurs jurídic i afecten la forma de justificar les decisions.
La primera d'aquestes regles és la igualtat de tracte: el requisit de tractar els casos iguals
de manera igual i els casos desiguals de manera desigual, sempre que es plantegi un cas
amb característiques similars s'haurà d'adoptar la mateixa decisió
D'altra banda, la justícia formal també s'ha relacionat amb la seguretat jurídica, en la mesura
en què, la seguretat jurídica contribueix a fer possible l'autonomia individual, incrementant la
capacitat de previsió de les conseqüències de la conducta pròpia i de la dels altres i conferint
certesa a les relacions jurídiques. És important, però, separar aquest vincle entre justícia
formal i seguretat jurídica de les connexions que sovint s'estableixen entre justícia material i
seguretat jurídica.
La noció de justícia formal involucra una sèrie de principis que, com la igualtat de tracte o
la seguretat jurídica, confereixen racionalitat al discurs jurídic, en la mesura en què
expressen certs ideals, com ara la universalitat, la coherència i la no contradicció. Ara bé, la
satisfacció d'aquests criteris és una condició necessària però no suficient de la justícia entesa
en sentit material o substantiu. En aquest sentit, el debat sobre la legitimitat de les normes
jurídiques és un debat permanentment obert.
Alguns corrents doctrinals recents fan referència a les funcions educativa i terapèutica del
dret:
1) Funció educativa normes com ara les que prohibeixen tot tipus de discriminació per
raons de gènere, raça, orientació sexual, etc. promouen el civisme, encara que sigui
indirectament, i contribueixen a rebutjar falses creences i estigmes socials.
2) Funció terapèutica, es refereix, a la possibilitat del dret de canalitzar i resoldre els
conflictes amb intenció conciliadora i rehabilitadora, en lloc de centrar-se exclusivament en
l'adjudicació de responsabilitats.
L'ESPECIFICITAT DEL DRET COM A FENOMEN SOCIAL
La majoria d'anàlisis introductòries al dret emfatitzen que la seva finalitat consisteix sobretot,
a guiar la conducta humana i a contribuir a minimitzar –i, si escau, resoldre– els conflictes
socials.
Com sosté Hart, el dret contribueix a superar les dificultats que provenen o estan
relacionades amb certes "circumstàncies" bàsiques de la vida humana: escassetat de
recursos, vulnerabilitat dels éssers humans davant les agressions dels altres, racionalitat
limitada coneixement insuficient, i relativa manca d'empatia i solidaritat de les persones
envers les necessitats i interessos dels altres.
En la línia de Hart, l'existència del dret es pot fonamentar en la necessitat de superar certs
impediments estructurals per a la cooperació social, la prevenció del conflicte i la consecució
de valors col·lectius, com ara la pau.
11

lOMoARcPSD|2713386
Funcions del dret
La moral o la religió també regulen la conducta humana i tenim institucions socials

alternatives, com ara la família.
L'especificitat del dret no deriva dels fins a què serveix (la pau, la justícia social, la
cooperació, la prevenció del conflicte, etc.) sinó de la "manera particular" com es promouen i
s'assoleixen. C. S. Nino destaca dos elements que són característics de la manera en què el
dret aconsegueix establir les bases de l'organització i la cooperació socials: l'autoritat i la
coacció institucionalitzada.
Pel que fa a l'autoritat, el dret constitueix òrgans o institucions que creen normes jurídiques
que estableixen, entre altres coses, quines són les conductes genèriques permeses,
obligatòries o bé prohibides. L'autoritat d'aquestes regles dependrà en gran mesura de la
legitimitat de l'òrgan que les dicta als ulls dels ciutadans.
El fet que els ciutadans estiguin disposats a actuar d'acord amb el dret és important per a
garantir l'estabilitat dels sistemes jurídics i polítics.
El dret en aquests estats seria la màxima expressió d'un tipus de racionalitat que Weber
anomena formal. La racionalitat formal deriva bàsicament de la previsibilitat que genera
l'ordenació de conductes mitjançant normes generals i abstractes, dictades per òrgans
establerts pel mateix sistema jurídic.
No s'utilitzen, per tant, procediments arbitraris, no guiats per normes, ni es recorre a mitjans
que estan més enllà de la raó (judicis divins, per exemple).
Allò que és veritablement distintiu dels ordenaments que qualifiquem de jurídics és l'element
de la coactivitat institucionalitzada: l'organització institucional de medis coercitius amb la
finalitat d'induir els membres del grup social a comportar-se d'acord amb les normes.
La tècnica de control social pròpia del dret consisteix en l'amenaça i aplicació de sancions
negatives per als individus que es comporten de manera jurídicament indesitjable.
Cada vegada és més freqüent que els estats democràtics recorrin a tècniques alternatives a
l'amenaça de sanció. Però això no implica que aquesta sigui la tècnica que, en darrer terme,
permet distingir el dret d'altres sistemes normatius i captar la connexió essencial entre dret i
estat. L'estat, com a estructura que es considera legitimada per a exercir gairebé en
exclusiva el monopoli de la força física s'encarrega de garantir l'imperi de la llei utilitzant
mitjans coactius si és necessari.
Tant la moral com la religió utilitzen una tècnica de motivació directa a l'hora de regular la
conducta humana i s'aspira al fet que la creença en la moralitat intrínseca d'aquest mandat o
bé la creença en certs preceptes religiosos serà suficient per a incentivar-ne el compliment.
En canvi, els sistemes jurídics utilitzen el que Kelsen anomenava una tècnica de motivació
indirecta. Es confia que la majoria de persones s'abstindran d'atemptar contra la vida dels
altres per temor a la sanció. La motivació dels destinataris d'aquesta norma es pot basar en
la moralitat interna de la conducta que es prescriu, o fins i tot en raons estrictament
religioses.
La creença en la legitimitat substantiva de les normes jurídiques és un element important per
a garantir l'estabilitat d'un sistema jurídic i fins i tot polític. Per tant, tant la moral com el dret
poden ser factors decisius per a garantir béns col·lectius com la solidaritat o la pau social i
prevenir conflictes. La institucionalització de la coacció i la tècnica indirecta de motivació són
els trets principals que distingeixen el dret per sobre d'altres ordres normatius.
12

lOMoARcPSD|2713386
Norma jurídica i sistema jurídic
NORMA JURÍDICA
El dret és un fenomen lingüístic, ja que esta composat de normes i aquestes s'expressen per
mitja del llenguatge (principalment escrit).
Llenguatge i normes
L'objecta d'estudi dels juristes és una creació humana, una practica social, que a més se
sustenta en el llenguatge, que és una alta pràctica social.
Estudiar el dret pressuposa tenir en compte certs aspectes del llenguatge.
Es pot parlar de diferents usos del llenguatge, segons quina sigui la funció o finalitat per la
qual és utilitzada una determinada expressió lingüística. El significat d'una expressió està
format pel seu "sentit", que seria allò que es diu amb l'expressió i per la seva "força" que
seria el que es fa mitjançant l'expressió.
Exemp. Joan tanca la porta, (afirma), Joan, tanca la porta (ordena), tenen el mateix sentit
però diferent força.
Usos del llenguatge
El llenguatge és una eina de comunicació extremadament potent i versàtil, que permet dur a
terme les tasques més diverses, molt més enllà de la simple transmissió d'informació.
Classificació del usos del llenguatge:
Ús assertiu o descriptiu
A aquesta categoria pertanyen totes les expressions que descriuen fets, objectes, etc. o
n'informen.
El significat dels enunciats que s'emmarquen en aquest ús assertiu s'anomenen proposicions,
que poden ser verdaderes o falses, segons si hi ha o no correspondència entre els significats
esmentats i la realitat que descriuen (no necessariament ha de ser el món físic).
Ús prescriptiu i directiu
Aquesta categoria comprèn les expressions que utilitzen el llenguatge per tal de dirigir la
conducta d' algú.
En les prescripcions no es pot parlar de veritat o falsedat, sinó d'eficàcia o ineficàcia, serà
eficaç si el destinatari es comporta d'acord amb ella, i ineficaç en cas contrari. Es important
aquest ús lingüístic en contextos normatiu com el jurídic.
Ús expressiu
Consisteix a utilitzar-lo per a expressar o exterioritzar emocions, sentiments o valoracions, al
mateix temps que s'intenta influir en els sentiments o valoracions dels altres (crear adhesió).
Ús realitzatiu o operatiu
Aquesta categoria constituiria, més que un ús específic del llenguatge, una categoria bastant
àmplia en la qual s'emmarcarien múltiples usos del llenguatge que comparteixen una
característica fonamental: ser accions, activitats o comportament que depenen del llenguatge
i que són configurats per aquest mateix llenguatge.
Tot ús realitzatiu del llenguatge requereix l'existència de certes regles constitutives.

lOMoARcPSD|2713386
Direccions d'ajust
Manera de veure les diferencies entre usos assertius i prescriptius, segons G.E.M. Ascombe i
J. Searle " direcció d'ajust o encaix" entre les paraules i la realitat (relació entre paraules i
món).
Els enunciats assertius o descriptius compten amb una direcció d'ajust paraules-a-món, ja
que el seu objectiu primordial (independentment que l'aconsegueixin o no) és que les
paraules s'ajustin o concordin amb la realitat que descriuen. Al contrari, els enunciats
prescriptius tenen una direcció d'ajust món-a-paraules, ja que la seva comesa no és informar
sobre com és la realitat (que les paraules s'ajustin al món), sinó, al contrari, que la realitat
s'ajusti a les paraules.
Tipologia de les normes
El terme norma resulta ambigu, ja que expressa múltiples significats.

El dret està format per normes, per saber quins tipus de normes formen part dels sistemes
jurídic, un primer pas es determinar quins diferents tipus de norma hi ha.
G.H. von Wridht, distingeix tres tipus de normes principals (regles conceptuals o
constitutives, les prescripcions i les regles tècniques) i tres tipus secundaris (els costums, les
normes morals i regles ideals).
Categoria principal de normes
Regles conceptuals o constitutives

Les regles conceptuals no imposen deures en sentit estricte, sinó que estableixen les
condicions sota les quals un objecte o una situació pertany a la categoria definida per
aquestes regles.
Aquesta mateixa idea és troba en les anomenades normes constitutives que tenen
l'estructura següent.
En el context C, X compta com a Y
Exemp., en el context espanyol ser més gran de 18 anys compta com ser major d'edat.
Prescripcions o normes prescriptives

Les prescripcions tenen com a propòsit guiar el comportament dels seus usuaris en un cert
sentit (obligació, prohibició), per tant responen clarament a un ús prescriptiu o directiu del
llenguatge.
Regles tècniques
Tal i com les defineix Von Wright, són els preceptes que estableixen les condicions
necessàries per a assolir una finalitat determinada.
Les regles tècniques pressuposen el que es coneix com a enunciat anankàstic, que és un
enunciat assertiu que afirma alguna cosa, (expressa per tant una proposició que ha de ser
verdadera), condició necessària per a obtenir certa conseqüència o resultat. No imposen
deures, (no són prescripcions), ja que es limiten a assenyalar quines condicions s'han de
complir per a obtenir certa conseqüència o resultat.

lOMoARcPSD|2713386
Categoria secundària de normes

Costums
Els costums serien els estàndards de conducta generats per la mateixa societat (no dictats
per una autoritat), i que estan considerats coma a obligatoris per part de la societat.
Normes morals
En l'àmbit de la filosofia moral hi ha dues grans concepcions o corrents, al conseqüència i la
deontologia.
Sota una perspectiva conseqüencialista, les normes morals s'assemblarien les regles
tècniques ( què és necessari fer per assolir una finalitat moralment valuosa). Des de l'òptica
deontològica s'assimilaria més aviat a les prescripcions ( què s'ha de fer o què no s'ha de
fer).
Regles ideals
Aquestes regles estableixen els models d'excel·lència d'alguna cosa i indiquen com ha de ser
un objecte, una persona (un x), per ser un bon x.
Les regles ideals, més que determinar el que s'ha de fer, són models del que s'ha de ser.
Prescripcions. Elements de les prescripcions
G.H. von Wright, distingeix un total de vuit elements deferents que composen les
prescripcions, dels qual els tres primers formen l'anomenat nucli normatiu.
Caràcter
Per caràcter d'una prescripció s'entén la qualificació normativa o deontològica d'una acció o
comportament establerta per la norma.
Les diferents qualificacions deòntiques possibles són tres: obligatori (O), prohibit (Ph) i
permès (P), i alguns actors afegeixen una quarta categoria (F), consistent en el fet que esta
permès tant realitzar un comportament com abstenir-se de dur-lo a terme.
Aquesta concepció, presenta alguns problemes, el fet d'eliminar la permissió com a caràcter
autònom suposaria, no poder diferenciar entre els casos en què una prescripció estableix
expressament que cert comportament està permès (permís fort o en el sentit fort) i la simple
absència d'una norma que ho prohibeixi (permís feble o en sentit feble).
Contingut
El contingut de la prescripció consisteix en el comportament que està deònticament qualificat
per cer caràcter (allò que és obligatori, prohibit, per,més o facultatiu).
Es pot tractar d'un comportament positiu (acció o activitat que el subjecte "fa"), negatiu
(omissió, comportament que consisteix a " no fer alguna cosa". Von Wright destaca que una
omissió no consisteix simplement a no fer alguna cosa, sinó a no executar una acció
determinada, podent fer-la.
Condicions d'aplicació
Les condicions d'aplicació d'una prescripció són les circumstàncies que s'han de donar perquè
es pugui fer el contingut de la norma (que es pugui fer o ometre allò que és ordenat,
prohibit, permès o facultat).

lOMoARcPSD|2713386
En funció de com siguin les condicions d'aplicació es pot distingir entre prescripcions
categòriques i hipotètiques. Les categòriques són les prescripcions que només exigeixen
les condicions que deriven del seu propi contingut, sense que sigui exigible cap altra condició
addicional i les hipotètiques són les que, a més de les condicions exigibles pel contingut,
necessiten alguna condició addicional i lògicament independent.
Autoritat normativa
L'autoritat normativa és l'agent que emet o dicta la norma, o la "font" de qual emana.
 Les normes jurídiques del parlament
 Les normes socials o d'etiqueta de la societat en conjunt.
 Les normes morals, depèn de la concepció que es tingui en compte, emanen de la
mateixa societat, de Déu, de la raó, etc.)
Subjecte normatiu
El subjecte normatiu és l'agent o el conjunt d'agents destinataris de la prescripció (en
definitiva, els que en resulten afectats directament), poden ser el conjunt de la societat, un
col·lectiu o individuals.
En funció de com siguin l'autoritat i el subjecte normatiu, podem distingir entre normes
heterònomes i normes autònomes. Les heterònomes, l'autoritat i el subjecte normatiu
són entitats diferents, mentre que les autònomes són les que l'agent es dicta a si mateix per
guiar la seva pròpia conducta.
Ocasió
L'ocasió consisteix en la localització espai-temps en què s'ha de dur a terme el contingut de
la prescripció.
Promulgació
La promulgació consisteix en l'acte de formular, dictar o exterioritzar-la prescripció.

Aquest element de la prescripció s'expressa en un llenguatge, per tal de que el destinatari la
coneixi, la comprengui i la compleixi.
Sanció
La sanció consisteix en l'amenaça d'un dany realitzada per l'autoritat normativa per al cas
d'incompliment de la norma, per tal de reforçar-ne l'eficàcia.
Normes i proposicions normatives
Podem denominar enunciats deòntics o oracions deòntiques tots els enunciat lingüístics
que contenen paraules o expressions pròpies d'un llenguatge prescriptiu, com ara "ha de",
"no ha de ser", "obligatori", "prohibit", "permès", etc.
En el cas en què una oració deòntica s'entengui cons enunciat assertiu, es diu que som
davant d'una proposició normativa. Aquesta oració és una "proposició" perquè el seu
significat és descriptiu, i és "normativa" perquè el que descriu és una norma.
Així, doncs, es pot entendre com una norma el regulat en el codi Civil, o bé una proposició
normativa si ho trobem en el Dret Civil. El Codi Civil no pretén informar de res, sinó de guiar
la conducta, establir què hem de fer en determinades circumstàncies; mentre que el Dret
Civil descriu adequadament el contingut del dret.

lOMoARcPSD|2713386
Les normes jurídiques com a prescripcions. Problemes
El dret compta amb normes prescriptives, ja que només d'aquesta manera por dirigir el
comportament dels ciutadans i així dur a terme una de les seves principals funcions, la del
control social i tenen certes característiques que les converteixen en normes jurídiques.
El sistema jurídic és el conjunt de totes les normes jurídiques.
Una norma jurídica estableix les condicions sota les quals s'ha d'imposar una sanció. No
qualsevol imperatiu o prescripció serà automàticament una norma jurídica. Per a ser-ho ha
de tenir validesa.
Una norma és valida quan ha estat dictada d'acord amb el que disposa altra norma que, al
seu torn, també és vàlida. D'aquesta manera, les normes jurídiques s'estructuren d'acord
amb una cadena de validesa. Aquesta cadena no pot ser infinita, per tant en darrer terme
totes les normes depenen de la norma bàsica o fonamental.
La nul·litat és conseqüència de que un acte no s'ajusti a les exigències legals.
Podem trobar també, diferents tipus de normes:
 Normes que defineixen conceptes legals: que després usaran altres normes Ex:
l’article 18 CE: “Els espanyols són majors d’edat als 18 anys”.
 Normes de competència: normes que confereixen poders a certs òrgans o autoritats
perquè puguin dictar normes sobre certa matèria. Ex: l’article 66.2 CE: “Les Corts
Generals exerceixen la potestat legislativa de l’Estat, aproven els pressupostos...
 Normes que estableixen els requisits de validesa de certs actes jurídics: Ex:
l’article 1261 CC: “Només hi ha contracte quan es presenten els requisits: 1. Consentiment
contractants...
D’altra banda, cal dir que resulta complicat intentar definir un concepte de norma jurídica i
considerar el sistema jurídic com el conjunt de totes les normes jurídiques. En canvi, altres
autors s’han decantat per una estratègia oposada: partint de certes característiques que
definirien un conjunt d’elements com un sistema jurídic, tot els elements que formen part
d’aquest independentment de si es tracta o no de prescripcions, seran normes jurídiques.
Segons Hart, un sistema normatiu que contingués exclusivament normes d’obligació
(prescripcions), tindria els problemes següents, els quals també són anomenats per l’autor
com a :
Regles primàries
 Falta de certesa: en un sistema format exclusivament per mandats, podrien sorgir
dubtes o discrepàncies sobre quines normes en formen part.
 Caràcter estàtic de les regles: en un model exclusivament de mandats, no hi haurien
mecanismes per introduir o eliminar normes del sistema, amb la qual cosa el dret tindria
un caràcter estàtic.
 Ineficàcia de la pressió social difusa: sempre és possible que sorgeixin dubtes o
discrepàncies sobre si certa norma ha estat o no infringida.
Per tal d’evitar aquestes dificultats, Hart estableix unes regles secundàries, anomenades
així per ell perquè són normes referides a altres normes: les primàries. És a dir, són normes
sobre normes. Així, doncs, segons ell el dret es concep con una unió entre regles primàries i
secundàries. Aquestes últimes poden ser de tres tipus:
5

lOMoARcPSD|2713386
Regles secundàries
 La regla de reconeixement: evitaria els problemes de falta de certesa.

 Les regles de canvi: evitarien el caràcter estàtic del dret mitjançant l’atribució de
poders o competències a certs òrgans o particulars
 Les regles d’adjudicació: evitarien els problemes de la ineficàcia de la pressió social.
Tipus de normes jurídiques: normes prescriptives i normes constitutives
El dret està compost fonamentalment per normes prescriptives i normes constitutives.

La diferència entre aquestes dues normes potser la podem trobar amb la seva estructura, és
a dir, entre el supòsit de fet i la conseqüència jurídica.
El supòsit de fet pot ser una descripció d’una classe de persones, d’objectes, d’accions o
comportaments, mentre que la conseqüència jurídica serien els efectes o conseqüències
que s’esdevenen del supòsit de fet.
Així, doncs, la diferència entre normes prescriptives i constitutives consisteix en el fet que
mentre que les primeres correlacionen un supòsit de fet amb una conseqüència jurídica, és a
dir, un cas a una solució; les normes constitutives correlacionen aquest cas amb una altra
conseqüència jurídica que és un altre cas, i no pas amb una solució.
Exemple
 Normes prescriptives: cas (un comprador) amb una solució (obligació de pagar el preu
que està establert per obtenir una cosa).
 Normes constitutives: cas (un terreny) amb un altre cas (ser un bé immoble).
Existeixen, però, altres categories de normes a més de les normes prescriptives i
constitutives. Per exemple, l’ordenament jurídic espanyol deixa obert un espai per als
costums que es poden aplicar en defecte de la llei: és el que es coneix com a casos de buit
legal o llacuna normativa. Si no hi ha cap disposició legal que reguli un determinat cas, si
hi ha un costum que sí que el reguli, i la seva existència és provada adequadament, aquest
costum es podrà aplicar.
Regles i principis
L'article 1.1 de la CC recull els "principis generals del dret" com a "font del dret" i l'article 1.4
estableix que són aplicables a falta de llei o costum que reguli el cas que s'ha de decidir
Alguns autors com els jusnaturalismes creien que els principis generals serien els principis
de justícia del dret natural (normes universals i eternes independents de les decisions de les
autoritats humanes); mentre que per altres, els positivistes, rebutgen la idea del dret
natural i sostenen que l’únic dret és el positiu, el que han dictat les autoritats humanes.
Dworkin va traçar una distinció entre dos tipus o categories de normes jurídiques
(prescriptives): els principis i les regles
Criteris per distingir els principis de les regles:
-Segons el grau d’abstracció, generalitat o vaguetat de la norma: els principis
serien les normes que utilitzen un llenguatge amb un alt grau de generalitat,
indeterminació o vaguetat, mentre que les regles serien normes més precises o
específiques.
6

lOMoARcPSD|2713386
-Segons el grau d’importància de la norma: els principis serien les normes més
importants, fonamentals o bàsiques del sistema jurídic, mentre que les regles serien
les normes amb una menor importància.
-Segons el caràcter obert o tancat de les condicions d’aplicació: les regles serien
normes amb unes condicions d’aplicació tancades, mentre que els principis les tindrien
obertes. Ex. de condicions d’aplicació: la regla que sanciona amb una multa els
conductors que excedeixen la velocitat màxima, s’aplica si es donen les condicions
establertes per la norma (el conductor excedeix del límit establert) i resol el cas
(aplicació de la sanció de multa); i si no, no s’aplica pel fet que no és rellevant per al
cas.
-També hi ha una excepció anomenada cavall de Troia, la qual estableix que si un

principi pot constituir una excepció a una regla i els principis tenen les seves
condicions d’aplicació obertes, llavors les regles també tindran aquestes condicions
obertes.
-Principis com a normes categòriques: podem trobar molts preceptes que serien
qualificats coma principis i, tanmateix, tenen l’estructura de norma hipotètica. Per
exemple: el delicte d’inviolabilitat del domicili en el qual s’estableix que no es podrà
fer cap entrada o registre sense el consentiment del titular o resolució judicial,
excepte davant d’un cas de delicte flagrant. Aquest precepte, doncs, és fàcilment
interpretable com a norma hipotètica, ja que si no hi ha consentiment del titular,
resolució judicial o delicte flagrant, està prohibida l’entrada o registre al domicili.
-Principis com a mandats d’optimització: el principal defensor és Alexy, per a qui els
principis són normes que ordenen que es faci alguna cosa en la major mesura
possible, dins de les possibilitats jurídiques i reals existents. Així, mentre que les
regles serien normes que només poden ser aplicades o ser inaplicades, els principis
són susceptibles d’una aplicació.
SISTEMA JURIDIC
Un sistema consisteix en conjunt ordenat d'elements o en conjunt més una estructura. Però
no qualsevol conjunt constitueix un sistema
Així el dret es defineix com un sistema caracteritzat per ser normatiu, coactiu i
institucionalitzat.
-És un sistema, perquè entre els elements que el formen (dret), hi ha certes relacions
que doten al conjunt d'un cert ordre o estructura.
-És un sistema normatiu, perquè està format per normes, però no totes són
prescriptives. Alchourrón i Buligyn, proposen que per ser normatiu un sistema, hi
d'haver almenys una norma prescriptiva, és a dir un enunciat que correlaciona un cas
amb una solució normativa (obligació, prohibició, etc. d'un comportament). Així, un
sistema serà normatiu si té almenys una norma prescriptiva.
-El dret també és coactiu perquè entre les seves normes n’hi ha algunes que regulen
l’ús de la coacció (imposició de sancions, com altres mesures), i també perquè té la
possibilitat com a últim recurs, d’acudir a l’ús de la força per a assegurar el
compliment de les normes o castigar-ne el incompliment.

lOMoARcPSD|2713386
-El dret és un sistema institucionalitzat perquè compta amb òrgans, autoritats o

institucions que són creats per normes, i molts d’ells tenen la capacitat d’aprovar
noves normes o d’eliminar-ne ja d’existents.
En resum, podem qualificar el dret o sistema jurídic aquell conjunt d’elements que satisfà
aquests criteris (normatiu, coactiu i institucionalitzat), i com a norma jurídica tot element
que formi part d’un sistema jurídic.
Sistemes normatiu estàtic i dinàmics
Els sistemes normatius estàtics són els estructurats o ordenats mitjançant relacions
lògiques, és a dir, que alguns dels seus elements es dedueixen lògicament d’altres elements
del conjunt. Per tant, un sistema normatiu estàtic és un tipus de sistema deductiu (conjunt
d’afirmacions més totes les seves conseqüències lògiques).
Segons Kelsen, els sistemes morals serien bons exemples d’aquests sistemes normatius
estàtics, ja que estarien formats per les normes que constitueixen els principis morals bàsics
(no danyar els altres, dir la veritat, complir les promeses, etc.).
Pel que fa als sistemes normatius dinàmics aquests són ordenats mitjançant relacions
genètiques (principi de legalitat), cosa que significa que alguns dels seus elements pertanyen
al sistema pel fet d’haver estat dictats d’acord amb el que disposen altres elements del
conjunt.
La característica central dels sistemes normatius dinàmics és la capacitat de modificar el seu
propi contingut, introduint i eliminant elements del sistema. Resulta clar que els sistemes
jurídics són bons exemples de sistemes normatius dinàmics. Així, si la Constitució autoritza el
Parlament a dictar una llei i el Parlament dicta l'esmentada llei, aquesta llei formarà part del
sistema, no perquè tal llei sigui conseqüència lògica o es dedueixi lògicament de la
Constitució, sinó perquè s'ajusta al criteri de legalitat (la seva creació satisfà les condicions o
requisits establerts per la Constitució).
El dret es configura tant com a sistema estàtic com a sistema dinàmic.
Per això es pot afirmar que entre els diferents elements del sistema jurídic (les normes
jurídiques) es plantegen dos tipus de relacions bàsiques, que són les que doten el conjunt
d'una estructura i permeten qualificar-la com a "sistema": les normes jurídiques es relacionen
entre si, bé mitjançant relacions lògiques (deduïbilitat), bé mitjançant relacions
genètiques (legalitat).
El dret com a sistema estàtic: les relacions lògiques
Des de la seva perspectiva estàtica, el dret seria un sistema deductiu, cosa que suposa que
formen part del sistema jurídic no solament els elements que, de manera expressa o
explícita, han estat incorporats al sistema, i també cal entendre que s'hi inclouen tots els
altres que es poden deduir lògicament. D'altra banda també es poden atribuir certes
propietats lògiques al sis tema en el seu conjunt.
Des del punt de vista estàtic, és possible distingir entre dos tipus de normes:
 Les normes formulades són les promulgades o dictades per una determinada
autoritat (parlament, govern, ajuntament, etc.).

lOMoARcPSD|2713386
 Les normes derivades deriven lògicament de les normes formulades, per la qual
cosa es considera que han estat dictades implícitament encara que no hagin estat
promulgades per una autoritat.".
Exemple de normes derivades de dos o més normes formulades

N1 (norma formulada i prescriptiva): "Es prohibeix treballar en els dies festius"
N2 (norma formulada i constitutiva): "Els diumenges són dies festius"
De les normes formulats N1 i N2 és possible obtenir, com a norma derivada:
N3 (norma derivada i prescriptiva): "Es prohibeix treballar els diumenges"
Si N1 i N2 formen part del sistema jurídic, també formarà part d'aquest sistema la norma N3,
ja que es dedueix de les dues primeres i per tant seria contradictori afirmar que N1 i N2 són
normes del sistema i en canvi N3 no ho és.
Propietats formals dels sistemes normatiu
Des del punt de vista formal o lògic, és possible qualificar als sistemes normatius atenent
les tres propietats següents:
a) La consistència està relacionada amb el fet que el sistema reguli de manera no

contradictòria els diferents casos o supòsits que inclou. D'aquesta manera, si (i
només si) el sistema no conté contradiccions normatives (anomenades també
antinòmies), llavors el sistema és consistent. En canvi, si (i només si) el sistema
conté almenys una antinòmia, estarem davant d'un sistema inconsistent.
b) La plenitud del sistema es relaciona amb la característica que el sistema normatiu
ofereixi una resposta per a tots i cada un dels casos que regula. Si algun cas no està
correlacionat amb cap solució per part de les normes del sistema (cap norma no dóna
resposta al cas), llavors existeix el que es coneix com a llacuna normativa. Un
sistema serà complet si (i només si) no conté llacunes normatives, mentre que el
sistema serà incomplet si (i només si) presenta almenys una llacuna normativa.
c) La independència del sistema està vinculada a la qüestió que el sistema reguli els
diferents casos de manera no redundant. Hi ha redundància si més d'una norma del
sistema vincula el mateix cas amb la mateixa solució, la qual cosa significa que,
almenys en cert sentit, alguna de les normes resulta innecessària, ja que el cas ja
estaria regulat amb idèntica solució encara que s'eliminés la norma redundant. Un
sistema serà independent si (i només si) no conté redundàncies, mentre que el
sistema serà redundant si (i només si) conté almenys una redundància
Consistència i antinòmies. Els conflictes entre principis i la ponderació
Una de les condicions que un sistema normatiu sigui satisfactori és que no contingui
antinòmies o contradiccions normatives. Aquestes situacions són problemàtiques perquè en
elles és impossible satisfer totes les normes en joc.
Una antinòmia sorgeix quan diverses normes correlacionen el mateix cas amb solucions
diferents i incompatibles (per exemple, una d'elles obliga a fer x mentre que l'altra prohibeix
fer-ho, o una d'elles prohibeix el que l'altra permet).

lOMoARcPSD|2713386
Malgrat tot és possible d'acord amb una coneguda classificació elaborada per Ross, és
possible distingir entre antinòmies de tipus total-total, total-parcial i parcial-parcial:
a) En les antinòmies de tipus total-total, els àmbits d'aplicació de les normes en conflicte
(per exemple, la norma N1 i la norma N2) són exactament coincidents, de manera que
sempre que sigui aplicable N1, també ho serà N2, i com que les solucions són incompatibles,
sempre es produirà el conflicte.
Antinòmies de tipus total-total
Si, per exemple, la norma N1 estableix "prohibit fumar a les aules", mentre que N2 disposa
"permès fumar a les aules", sempre es produirà un conflicte entre ambdues, ja que quan
sigui aplicable N1 (això és, quan estiguem a les aules), també ho serà N2 (i viceversa), que
regulen el mateix comportament (fumar) de manera incompatible.
b) En les antinòmies de tipus total-parcial, l'àmbit d'aplicació d'una de les normes (la més
específica) s'inclou dins de l'àmbit d'aplicació de l'altra (la més general), de manera que
sempre que sigui d'aplicació la més concreta, es produirà el conflicte amb la més general,
encara que no ocorre el contrari, ja que la norma més general compta amb un àmbit propi
d'aplicació en el qual no entra en conflicte amb la més concreta.
Per això, des del punt de vista de la norma més específica, l'antinòmia és total, ja que no es
pot aplicar sense que es produeixi la col·lisió; però des de la perspectiva de la norma més
general, el conflicte és tan sols parcial, ja que no sempre es produirà el conflicte amb l'altra
norma.
Antinòmies de tipus total-parcial
Un exemple podria ser el següent: la norma N1 estableix "prohibit fumar a tot el recinte
universitari", mentre que la norma N2 disposa "es permet fumar als passadissos de la
universitat".
Sempre que sigui aplicable la norma N2, també ho serà N1 (perquè els pasadizos formen part
del recinte universitari), de manera que es produirà la col·lisió. En canvi, és possible aplicar la
norma N1 en alguns casos sense que aquesta col·lideixi amb N2 (per exemple, quan ens
trobem a les aules o als despatxos de professors).
c) En les antinòmies de tipus parcial-parcial, tant la norma N1 com la norma N2 compten, a
més dels supòsits en els quals entren en col·lisió, amb un àmbit propi d'aplicació en el qual el
conflicte no es produeix. Dit d'una altra manera: hi ha casos en els quals és possible aplicar
N1 sense que aquesta col·lideixi amb N2, i casos en els quals és aplicable N2 sense que es
produeixi un conflicte amb N1.
Antinòmies de tipus parcial-parcial
Un exemple d'aquest tipus d'antinòmies seria el següent: suposem que N1 estableix: "es
prohibeix fumar en els vols d'àmbit nacional", mentre que N2 disposa: "es permet fumar en
els vols de més de tres hores de durada". Si resulta que un vol és d'àmbit nacional però dura
més de tres hores, es produirà un conflicte entre N1 i N2. Ara bé, és possible aplicar N1.
Criteris de resolución d'antinòmies
a) El criteri jeràrquic (lex superior derogat legi inferiori). D'acord amb aquest criteri, si
les normes en conflicte deriven de disposicions de diferent rang jeràrquic (per exemple,
Constitució i llei ordinària, o llei i reglament), prevaldrà la norma de més rang o jerarquia.
10

lOMoARcPSD|2713386
b) El criteri cronològic (lex posterior derogat legi priori). D'acord amb aquest criteri, si
les normes en conflicte han estat promulgades en diferents moments temporals, prevaldrà la
més recent en el temps.
c) El criteri d'especialitat (lex specialis derogat legi generali). D'acord amb aquest
criteri, si entre les normes en conflicte es pot plantejar una relació d'especialitat (una resulta
més concreta o específica en relació amb l'altra, més genèrica), prevaldrà la norma més
concreta (norma especial).
Aquests criteris poden resultar útils en molts casos, però no ens permeten resoldre tots els
supòsits d'antinòmia. En primer lloc, podria ocórrer que la contradicció es plantegés entre
dues normes del mateix rang jeràrquic, aprovades en un mateix moment, i sense que entre
elles es pugui establir una relació d'especialitat
I en segon lloc, com han posat en relleu autors com Bobbio, en certs casos l'aplicació de
diferents criteris dóna lloc a solucions contraposades (són les anomenades antinòmies de
segon grau). Per exemple, quan d'acord amb el criteri jeràrquic, hauria de prevaler la norma
N1, mentre que d'acord amb el criteri cronològic prevaldria N2, o bé usant un altre exemple,
quan d'acord amb el criteri cronològic prevaldria N1, però d'acord amb el d'especialitat la
solució seria l'oposada.
Els conflictes entre principis i la ponderació
En ocasions, els conflictes entre normes jurídiques es plantegen entre principis.
Conflicte entre principis

Un exemple de conflicte entre principis (que es produeix amb certa freqüència) seria el
següent: un periodista publica una notícia sobre les activitats suposadament il·lícites d'un
alcalde. En aquest cas, l'activitat del periodista sembla prima facie emparada en la llibertat
d'informació (art. 20.1 d) CE), que és un principi. Però, alhora, la publicació afecta de manera
molt negativa el prestigi, honor i bona imatge pública de la persona afectada, per la qual cosa
prima facie lesionaria el seu dret a l'honor (art. 18.1 CE). A primera vista, per tant, es tracta
d'un comportament simultàniament permès i prohibit, però amb la característica que les
normes implicades són principis.
Per començar, els clàssics criteris de resolució d'antinòmies (jeràrquic, cronològic i
d'especialitat) resulten inadequats, ja que, en ser els principis preceptes constitucionals
(almenys en la seva gran majoria), són tots de la mateixa jerarquia i temporalitat, i
difícilment es poden plantejar entre ells relacions d'especialitat.
Però, a més, aquests criteris serien inapropiats fins i tot en la hipòtesi que fossin aplicables,
perquè com a resultat de la seva aplicació, o bé s'estableix que una de les normes en
conflicte no és vàlida (per exemple, la norma inferior en el cas del criteri jeràrquic, o la
norma anterior en el cas del cronològic, que hauria quedat derogada), o bé s'introdueix una
excepció en una de les normes per a eliminar el conflicte (com pot ocórrer en el cas del criteri
d'especialitat, establint una excepció en la norma general: "es prohibeix fumar al recinte de
la universitat, a excepció dels passadissos"), i cap d'aquestes solucions no resultaria
adequada en el cas dels principis.
Se sol afirmar que els conflictes entre principis requereixen un mecanisme específic per a la
seva resolució, que es coneix com a ponderació.
La ponderació al·ludeix a la idea d'acord amb la qual els elements en conflicte es
posen en una balança per a determinar quin d'ells "pesa més" en les circumstàncies
del cas, i així trobar una solució al conflicte.
11

lOMoARcPSD|2713386
Expressat d'una manera no metafòrica, el nucli conceptual de la ponderació seria l'atribució

per part de l'intèrpret o decisor d'un determinat valor o grau d'importància a cada un dels
principis en conflicte per a, així, decidir el cas d'acord amb el principi que ha resultat
vencedor.
Des de la concepció universalista de la ponderació, aquesta es concep com un mecanisme o
procés racional, per la qual cosa no qualsevol relació de precedència serà adequada, sinó tan
sols les que satisfacin certs criteris o procediments que permetin qualificar el resultat del
procés ponderatiu com a correcte o justificat.
Se sol proposar l'anomenat principi de proporcionalitat com a mecanisme o criteri que ha
de guiar el procés ponderatiu. És a dir, el resultat de la ponderació serà adequat o es
considerarà justificat si satisfà les exigències del principi de proporcionalitat.
El principi de proporcionalitat exigeix comparar en les circumstàncies del cas sobre el qual
s'ha de decidir el grau de satisfacció o de menyscapte que cada una de les possibles solucions
al conflicte suposa per als diferents principis en joc, a fi d'optar per la solució que suposi el
major grau de satisfacció d'un dels principis juntament amb la menor lesió o menyscapte de
l'altre.
Graus de satisfacció o de lesió
En el cas d'un conflicte entre la llibertat d'informació i el dret a l'honor, les solucions possibles
a priori són dues: donar prioritat a la llibertat d'informació i permetre la publicació, o donar
prioritat al dret a l'honor i prohibir la publicació o sancionar l'informador.
El grau de satisfacció o de lesió d'aquests principis dependrà de les circumstàncies del cas
que s'hagi de decidir. Si es tracta, per exemple, d'una informació de gran rellevància pública i
el llenguatge utilitzat no és innecessàriament lesiu o injuriós, si es dóna prioritat a la llibertat
d'informació, la satisfacció d'aquest principi superarà la lesió que es produeix al dret a l'honor
de la persona afectada. En canvi, si l'assumpte no té una gran rellevància o bé el llenguatge
que s'utilitza és extremadament injuriós o insultant, la lesió a l'honor serà molt important i
superarà el grau de satisfacció de la llibertat d'informació que suposaria la publicació, amb la
qual cosa la solució adequada en aquestes circumstàncies seria donar prioritat al dret a
l'honor.
Plenitud i llacunes
Un sistema és complet si, i només si, la totalitat dels casos que preveu estan correlacionats
amb una solució. Si ocorre que algun supòsit no té assignada cap conseqüència jurídica, hi
haurà el que comunament s'anomena buit legal, i que tècnicament es denomina llacuna
normativa. Una llacuna normativa és un cas no regulat pel sistema; un supòsit de fet a
què cap norma del sistema no assigna una conseqüència jurídica.
Les llacunes normatives són, com les antinòmies, problemes importants dels sistemes jurídics
(en la hipòtesi de la llacuna, perquè no hi ha cap norma que determini la conseqüència
jurídica que correspon, i en el de les antinòmies perquè hi ha massa normes que ofereixen
una resposta).
La situació és especialment problemàtica quan tenim en compte que la majoria dels sistemes
jurídics, estableix el deure dels jutges de resoldre els casos que se'ls plantegen sense que
puguin negar-se a decidir sota el pretext que el dret no ofereix una resposta per al cas o que
les normes són massa indeterminades o fosques.
12

lOMoARcPSD|2713386
Per aquesta raó, quan el decisor s'enfronta a una situació de llacuna normativa, d'alguna
manera ha de suplir les insuficiències del sistema, i fer-ho a més de manera justificada i
argumentada (no val a prendre una decisió a l'atzar o que sigui fruit d'un mer caprici).
Altres tipus de llacuna
Alchourrón i Bulygin van establir una classificació dels diferents tipus o classes de llacunes.
Segons els autors argentins, a més de les llacunes normatives, podem parlar de llacunes de
coneixement, llacunes de reconeixement i llacunes axiològiques.
a) Les llacunes de coneixement són situacions de falta de coneixements suficients
sobre els fets del cas (individual) per poder determinar quina solució jurídica hi
correspon (quina norma o normes s'hi ha d'aplicar). Es tracta d'un problema de falta
d'informació sobre els fets que realment es van esdevenir.
Exemple de llacunes de coneixement
Es pot sospitar que certa persona va matar a una altra, però no tenir informació suficient
(proves suficients o adequades) per poder determinar si realment va cometre l'homicidi.
Òbviament, les conseqüències jurídiques d'una alternativa o una altra són molt diferents.ra
recomanada
b) Les llacunes de reconeixement són problemes derivats de la indeterminació
semàntica (vaguetat) de les normes, que poden plantejar el dubte de si cert cas
individual se subsumi o no en el supòsit de fet de la norma. Aquí, per tant, som davant
del problema de com hem de qualificar jurídicament uns fets (que es coneixen perfectament.
Un exemple: la constitució exigeix que tot registre en un domicili estigui autoritzat per una
resolució judicial. Aquesta exigència, d'altra banda, no existeix quan el registre es du a terme
en recintes que no tenen la consideració de "domicili" (per exemple, quan es registra un
automòbil).
c) Les llacunes axiològiques són situacions en les quals la "carència" se situa en un
pla valoratiu o axiològic. Es tracta de les situacions en què es considera que el legislador,
o l'autoritat en general que dicta la norma, no ha considerat alguna circumstància o propietat
que s'hauria d'haver tingut en compte, perquè es considera rellevant. Es tracta d'un defecte
valoratiu del sistema: la solució hauria d'haver estat diferent perquè no s'ha pres en
consideració algun aspecteimportant que mereixia haver estat tingut en compte.
La tesi de plenitud del dret
Alguns destacats juristes i teòrics del dret han sostingut que els sistemes jurídics manquen
necessàriament de llacunes normatives. Un d'aquests autors és Kelsen, per a qui "tot el que
no està prohibit, està permès" (principi de prohibició).
Aquest argument resulta en realitat bastant problemàtic i discutible. Com hem vist
anteriorment, hi ha dues maneres d'entendre que alguna cosa està permesa: com un permís
fort o com un permís feble. Un comportament està permès en sentit fort si, i només si, hi ha
una norma en el sistema que expressament permet aquest comportament, mentre que un
comportament està permès en sentit feble si, i només si, no hi ha en el sistema cap norma
que ho prohibeixi. Com veurem, l'afirmació que "tot el que no està prohibit, està permès" no
resulta gaire satisfactòria, tant si s'entén permès en sentit fort com en sentit feble.
Entès com a permís fort, el principi de prohibició establiria que per a tot comportament que
no està prohibit, hi ha una norma que expressament permet el comportament esmentat. És
13

lOMoARcPSD|2713386
per això que es pot dir que tot el que no està prohibit penalment, està permès penalment de
qualsevol manera, l'existència d'aquestes normes de clausura és un fet contingent que depèn
de la voluntat del legislador, i no és una veritat conceptual o necessària de tot sistema
jurídic.
Entès com a permís feble (equivalent a "no prohibit"), el principi de prohibició diria
senzillament que "tot el que no està prohibit, no està prohibit", la qual cosa, malgrat ser
lògicament verdader, no serveix per a eliminar les llacunes normatives que pugui tenir el
sistema.
En conclusió, el principi de prohibició resulta inadequat com a tesi negadora de l'existència de
llacunes normatives, ja que, o bé es tracta d'una afirmació contingent (i no d'una veritat
lògica), o bé, malgrat ser una veritat lògica, no serveix per a eliminar les llacunes.
Independència i redundàncies
A diferència de les antinòmies i de les llacunes normatives, les redundàncies són defectes
relativament poc importants, ja que la solució del cas està determinada (sabem quina és la
conseqüència jurídica del cas).
Una redundància consisteix en el fet que diverses normes del sistema correlacionen un
mateix cas amb la mateixa solució, o amb diferents solucions que s'impliquin lògicament,
com "obligatori fer x" i "permès fer x" (ja que l'obligació de fer x implica que està permès fer
x).
La presència de redundàncies pot plantejar certs problemes:

1) En primer lloc, si dos (o més) preceptes legals donen lloc a una redundància, i només se'n
deroga un, cal entendre que només s'ha eliminat una formulació que resultava innecessària,
però el cas continua estant regulat de la mateixa manera, o bé s'ha d'entendre que el
legislador ha volgut canviar la regulació del cas?
2) En segon lloc, en algunes ocasions, els òrgans judicials han fet interpretacions diferents de
preceptes que donaven lloc a una redundància, per a així atribuir-los significats diferents.
Això es basa en l'assumpció del que s'ha denominat "hipòtesi del legislador racional", que és
la creença que el legislador és un ens racional que, a l'hora de dictar normes, no incorre en
contradiccions (antinòmies), no deixa casos sense resposta (llacunes), ni dicta normes
supèrflues o innecessàries (redundàncies). Amb tot, la hipòtesi del legislador racional resulta
altament discutible, encara que no ens detindrem en aquesta qüestió.
El dret com a sistema dinàmic: les relacions genètiques
Algunes de les normes que formen part del sistema jurídic es relacionen entre si mitjançant
relacions lògiques o de deduïbilitat, fet que ens permet diferenciar entre normes formulades i
normes derivades.
Altres normes, en canvi, formen part del dret per la seva "gènesi" o procés de creació: han
estat dictades d'acord amb el que disposa una altra norma o normes del sistema. Si una
norma N del sistema autoritza un òrgan O a dictar normes sobre la matèria M i O dicta una
norma N', N' formarà part del sistema. La relació entre N i N' és una "relació de legalitat", i
no una relació de conseqüència lògica.
Dit d'una altra manera, N' podrà o no deduir-se lògicament d'altres normes del sistema, però
la raó de la seva pertinença al sistema és la relació de legalitat que l'uneix amb una altra
14

lOMoARcPSD|2713386
norma (ha estat aprovada per una autoritat que tenia competència per a dictar aquesta
norma).
Exemple de relació de legalitat

Hi pot haver una norma del Consell de Ministres que autoritzi el Ministeri de Medi Ambient a
establir els límits màxims dels abocaments per a les diferents indústries, depenent de les
zones i el tipus d'indústria i abocament; si el ministeri dicta normes sobre aquest assumpte,
les esmentades normes formaran part del sistema jurídic en virtut de la relació de legalitat
que les uneix amb la norma del Consell de Ministres.
La capacitat de dictar (i eliminar) normes és el que permet modificar el contingut del dret i
donar-li així el seu caràcter dinàmic. Els instruments bàsics per a dur a terme aquests canvis
són dos: les normes de competència i el mecanisme de la derogació.
Les normes de competència
Els sistemes jurídics compten entre els seus elements amb les anomenades normes de
competència, que són les que permeten la incorporació de nous elements al sistema, en
establir el marc i les condicions mitjançant les quals certs òrgans o autoritats poden dictar
noves normes.
L'estructura estàndard d'una norma de competència és la següent: l'òrgan O, mitjançant el
procediment P, pot (o podrà, o està autoritzat per a, o és competent per a, o té la
competència per a, etc.) regular la matèria M.
Aquestes normes són les que fan possible que, sempre que els òrgans competents dictin
noves normes complint tots els requisits exigits, aquestes passin a formar part del sistema
jurídic. Els requisits de validesa establerts per les normes de competència són
fonamentalment de tipus formal:
a) que l'autoritat que dicta les normes sigui competent (òrgan O);
b) que les normes versin sobre la matèria sobre la qual aquest òrgan té competència
(matèria M), i
c) que hagin estat dictades d'acord amb el procediment establert (procediment P).
Però, a més, és necessari satisfer també condicions de tipus material: tota norma, per ser
vàlida (i per tant, per formar part del sistema jurídic), ha de no ser incompatible amb
l'establert per altres normes vàlides de rang o jerarquia superior.ectua recomanada
Aquesta és la raó per la qual, per exemple, una llei inconstitucional manca de validesa:
malgrat haver estat aprovada per l'òrgan competent (Corts Generals o un Parlament
autonòmic), sobre un assumpte o matèria de la seva competència, i haver seguit el
procediment legislatiu, s'exigeix a més que no resulti contrària a la Constitució, atès que
aquesta norma és de jerarquia superior.
Teories sobre la naturalesa de les normes de competència
Hi ha hagut, d'altra banda, una llarga discussió teòrica sobre com s'han de concebre
adequadament les normes de competència: en especial, si es tracta de normes
prescriptives o bé de normes constitutives. Alguns autors molt destacats com Kelsen o
Von Wright han sostingut que es tractaria de normes prescriptives.
Així, per a Kelsen, serien normes d'obligació (normes que ordenen als ciutadans obeir les
normes dictades pels òrgans competents); mentre que per Von Wright es tractaria de
15

lOMoARcPSD|2713386
normes de permissió (que és un permís perquè certa autoritat pugui dictar normes d'un
determinat contingut).
Amb aquest punt de vista, les normes de competència serien normes que defineixen com a
vàlides (pertanyents al sistema) aquelles normes que han estat dictades d'acord amb els
requisits establerts per les normes de competència.
La derogació. Problemes d'indeterminació lògica del sistema
L'expulsió o eliminació de normes del sistema jurídic es coneix com a derogació. Una
norma derogada, per tant, és aquella que ha estat eliminada o ha estat expulsada
del sistema, amb la qual cosa ja no es tracta d'una norma vàlida.
Les normes derogades han format part prèviament del dret en algun moment.
Fonamentalment hi ha dos mecanismes mitjançant els quals es poden derogar normes
jurídiques: la derogació expressa i la derogació tàcita. Al seu torn, dins de la derogació
expressa es pot distingir entre la derogació formal o nominada i la derogació material o
innominada.
1) La derogació expressa és aquella que es du a terme mitjançant una disposició

derogatòria. Una disposició derogatòria és un element introduït expressament o
explícitament per l'autoritat competent i que sol tenir la forma: "Queda derogada la
norma N". Al seu torn, és possible diferenciar entre la derogació expressa formal o
nominada i la derogació expressa material o innominada.
a) La derogació (expressa) és formal o nomenada quan la disposició derogatòria identifica de
manera precisa les normes que són objecte de la derogació (per exemple: "Queden derogats
els articles x, y i z de la Llei L").
b) La derogació (expressa) és material o innominada quan la disposició derogatòria no fa una

relació precisa dels elements derogats, sinó que només fa una referència genèrica a les
normes que resulten derogades, i correspon, per tant, als intèrprets i aplicadors del dret en
general identificar de manera precisa les normes derogades (per exemple: "Queden
derogades totes les normes que s'oposin amb la llei present").
2) La derogació tàcita és la que es produeix sense necessitat de disposició
derogatòria alguna, ja que ocorre per la simple aplicació del criteri cronològic (les
normes posteriors deroguen totes aquelles normes anteriors de jerarquia igual o
inferior que resultin incompatibles).
Igual com ocorre en la derogació expressa material, correspon als intèrprets i aplicadors del
dret la tasca d'identificar concretament quins elements han quedat derogats.
Problemes d'indeterminació lògica del sistema derivats de la derogació
En ocasions, com conseqüència de la derogació, es pot produir una situació d'indeterminació
lògica del sistema (és a dir, no es pot determinar quines normes formen part del sistema i
quines han estat eliminades).
16

lOMoARcPSD|2713386
Sistema jurídic i ordre jurídic
Pràcticament qualsevol persona sap que el dret està en un procés continu de transformació,
ja queconstantment s'aproven noves normes i d'altres queden derogades.
Els juristes solen utilitzar les expressions dret, sistema jurídic i ordre jurídic com sinònimes.
Cada vegada que una nova norma fos introduïda o eliminada, obtindríem un nou sistema
jurídic.
Un sistema jurídic seria el conjunt de les normes jurídiques vàlides (pertanyents al

dret) en un moment temporal determinat.
Un ordre jurídic seria, en canvi, una seqüència o successió de sistemas jurídics, vertebrada
pel criteri de legalitat.
Una conseqüència destacable dels conceptes de "sistema jurídic" i "ordre jurídic" és que,
estrictament parlant, les normes jurídiques pertanyen a un (o diversos) sistemes jurídics,
però no a un (o diversos) ordres jurídics, ja que aquests estan formats per sistemes jurídics i
no per normes jurídiques.
Validesa Jurídica
Quan parlem de validesa jurídica usem l'expressió com a sinònim de la pertinença al
sistema jurídic.
Una norma N és jurídicament vàlida en el moment t si, i només si, pertany al
sistema jurídic SJ vigent en l'esmentat moment t.
Criteris de validesa jurídica
Com a regla general, es pot afirmar que una norma pertany al sistema jurídic (és
jurídicament vàlida) si, i només si, satisfà algun dels criteris següents: de deduïbilitat, de
legalitat o de validesa originària.
Pel criteri de deduïbilitat, si la norma N es dedueix lògicament d'una altra norma o d'altres
normes pertanyents al sistema jurídic SJ, llavors N també pertany al sistema jurídic SJ.
Segons el criteri de legalitat, si la norma N en el moment de la seva promulgació (t) està
correlacionada amb una altra norma N' pertanyent al sistema jurídic SJ vigent en el moment t
mitjançant una relació de legalitat, llavors N també pertany al sistema jurídic SJ, així com als
posteriors fins a la seva derogació.
D'acord amb el criteri de validesa originària, certes normes, que no satisfan ni el criteri de
deduïbilitat ni el de legalitat, i que usualment es corresponen amb les normes de la
Constitució (o les normes de jerarquia més gran d'un sistema jurídic, en general), també són
normes jurídiques vàlides, fins al punt que serveixen de punt de partida per a considerar la
validesa de les normes restants del sistema jurídic.
L'anterior ens serveix per a introduir la distinció entre normes dependents i normes
independents (o sobiranes). Les primeres són les normes la validesa de les quals depèn de
la seva relació amb altres elements del sistema (ja sigui per relacions de legalitat o de
deduïbilitat); són, per tant, normes que depenen d'altres normes. En canvi, les normes
independents són normes vàlides per definició, la validesa de les quals no depèn d'altres
elements del sistema, ja que aquesta validesa és originària.
17

lOMoARcPSD|2713386
Pertinença i aplicabilitat
Afirmem que una norma jurídica és "aplicable" quan els jutges o les autoritats jurídiques en
general la poden usar o l'han d'usar per a prendre i justificar decisions.
Exemple de norma aplicable
Que una determinada norma sigui aplicable dependrà, en suma, del fet que una altra norma
vàlida del sistema jurídic n'obligui o en permeti l'aplicació. Com a regla general, les normes
vàlides (pertanyents) són normes aplicables, així com les normes aplicables són en general
normes vàlides.
Alguns exemples de normes vàlides però no aplicables serien els següents:
a) Normes en període de vacatio legis. En ocasions hi pot haver un període de temps
entre la publicació oficial d'una disposició i la seva entrada en vigor, que és el moment a
partir del qual es podrà aplicar.
Aquest lapse temporal és conegut com la vacatio legis, la durada del qual en el nostre dret
és de vint dies si la mateixa disposició no estableix cap altra cosa. Durant aquell període, la
norma és vàlida (pertany al sistema), com demostra el fet que pot ser derogada, però no és
aplicable. Si algun jutge o un altre òrgan apliqués aquesta norma abans de la seva entrada
en vigor, la seva decisió seria contrària a dret.
b) Normes suspeses. Els diferents sistemes jurídics solen incloure normes que estableixen
que, en determinades situacions excepcionals que posen en perill l'estabilitat, certes altres
normes seran temporalment suspeses per fer front a la situació, de manera que, mentre duri
aquesta situació excepcional, no seran aplicables.
En el dret espanyol, l'article 55 de la Constitució estableix que en les situacions d'estat
d'excepció i de setge, certs drets fonamentals quedaran suspesos o limitats (per exemple, la
inviolabilitat del domicili, la llibertat de circulació, el dret de vaga, etc.). Les normes que
reconeixen aquests drets continuen pertanyent al sistema, però no són aplicables. També hi
ha situacions en les quals resulten aplicables normes que no pertanyen al sistema, com en
els casos en què es tracti de les normes següents:
a) Normes derogades. Quan una norma és derogada, és expulsada del sistema jurídic i és
per això que, a partir d'aquell moment, deixa de ser una norma vàlida. Tanmateix, això no
significa necessàriament que no pugui ser encara aplicable.
b) Normes de dret estranger. En ocasions, pot ocórrer que les normes que resultin
aplicables per a resoldre un cas siguin normes d'un altre ordenament jurídic estranger. Hi ha
una branca del dret, anomenada dret internacional privat, que fonamentalment s'ocupa de
determinar quines normes són les que resulten aplicables en situacions en què els sistemes
jurídics de diferents països estan involucrats, per diferents raons.
c) Normes irregulars. Les normes irregulars són aquelles que, per alguna raó, no
compleixen tots els requisits de validesa.
Aquestes normes, per tant, són invàlides i no pertanyen al sistema jurídic. Tanmateix, en
alguns casos poden resultar aplicables. En el nostre dret, per exemple, les normes amb rang
de llei contràries a la Constitució són aplicables (tots els òrgans tenen el deure d'aplicar-les)
en tant que no siguin declarades inconstitucionals pel Tribunal Constitucional.
18

lOMoARcPSD|2713386
La identitat del sistema

Encara que qualsevol jurista competent identifica amb relativa facilitat les normes del seu
propi sistema jurídic, es tracta d'una qüestió bastant complexa des del punt de vista teòric.
La norma bàsica de Kelsen
Per a Kelsen les normes jurídiques són prescripcions, però no qualsevol prescripció és una
norma jurídica: tan sols ho són aquelles que es puguin considerar "vàlides".
Simplificant al màxim, una norma és vàlida si ha estat creada d'acord amb l'establert
per una altra norma també vàlida.
Segons Kelsen, també la Constitució és una norma vàlida, i és per això que ha d'haver estat
creada d'acord amb el que disposa una altra norma. Aquesta altra norma, que Kelsen
denomina norma bàsica o fonamental, i que opera com a fonament de validesa de la
Constitució, no pot ser una norma positiva (dictada per una autoritat), perquè com a tal no
existeix (cap autoritat no l'ha creada). És per això que, aquesta norma bàsica és un
pressupòsit teòric, una ficció de la ciència jurídica que resulta necessària per a poder
concebre el dret com un conjunt de normes vàlides.
La norma bàsica és el fonament últim de validesa del sistema i el que permet

reconduir tota la multiplicitat de normes a un únic conjunt, i també diferenciar
entre conjunts (cada un d'ells compta amb la seva pròpia norma bàsica).
Kelsen destaca per ser un estricte positivista jurídic, que com a tal sosté que no existeix cap
altre dret que el dret positiu (normes dictades per una autoritat), i és molt crític amb totes
les concepcions que entenen que també formen part del dret elements no positius (com
l'anomenat dret natural), no dictats per cap autoritat.
Tanmateix, la norma bàsica no reuneix aquest requisit, ja que no es tracta d'una norma
dictada per una autoritat.
La regla de reconeixement de Hart
Les dificultats de la teoria de Kelsen es poden evitar des de la concepció que proposa Hart.
Segons l'autor anglès, la identitat del sistema depèn de la regla de reconeixement, que és
més aviat una pràctica social, una qüestió de fet o una dada sociològica relativa a una
comunitat determinada.
Esquemàticament, la regla de reconeixement seria el criteri o conjunt de criteris que
certa comunitat (o almenys una part destacable d'aquesta comunitat, els operadors
jurídics, especialment els jutges i funcionaris públics) utilitza per a identificar el dret (què
compta com a dret o norma jurídica).
D'aquesta manera, totes les normes que satisfacin els requisits de la regla de reconeixement
formen part del mateix sistema, i els diferents sistemes es diferencien entre si pel fet
d'utilitzar diferents regles de reconeixement.
19

lOMoARcPSD|2713386
Els conceptes jurídics bàsics
El concepte de personalitat jurídica

És l'aptitud general per a ser destinatari de les normes jurídiques. Aquesta noció és básica en el
context del dret perquè ens permet identificar els possibles subjectes normatius i, per tant,
respondre a la qüestió sobre a qui o a qué es pot dirigir una norma jurídica que estableix drets i
obligacions.
1.1. La personalitat jurídica i les persones fisiques
Tot sistema jurídic inclou criteris per a determinar els destinataris de les seves normes. Les
diferents teories de la personalitat jurídica reflexionen sobre quins tipus d'entitats són
adequades per a ser considerades subjectes normatius.
Tota persona física, pel fet de ser-ho, posseeix capacitat jurídica, és a dir, adquireix l'aptitud
de ser subjecte de drets i obligacions. Tanmateix, no tota persona física té capacitat d'obrar, ni
la té en el mateix grau. La capacitat d'obrar és l'aptitud per a fer actes jurídics vàlids, exercir
drets i dur a terme obligacions jurídiques.
A diferencia de la capacitat jurídica, la capacitat d'obrar requereix cert grau de maduresa i
domini de la voluntat, per la qual cosa no s'adquireix de manera plena flns a una determinada
edat i pot ser restringida jurídicament quan es donen determinades circumstáncies que afecten
les facultats mentals. Així, tenir personalitat jurídica no implica ser capac d'exercir els drets i
deures de qué una persona pugui ser subjecte.
Personalitat jurídica i capacitat d'obrar
El Codi civil, estableix que el naixement d'una persona determina la seva personalitat jurídica,
prescriu també que els menors d'edat no emancipats no poden contreure matrimoni excepte
amb dispensa judicial si tenen mes de 14 anys.
De la mateixa manera, un nadó pot ser destinatari d'obligacions jurídiques com a propietari de
bens, encara que óbviament no pot exercir aquestes obligacions. Les seves obligacions
patrimonials hauran de ser exercides per un representant.
Una situació similar la trobem quan una persona és declarada incapaç de regir la seva voluntat
o el seu patrimoni. En aquestes situacions, es determinarà judicialment flns a quin punt els
actes d'aquestes persones estaran subjectes a tutela. Pero aixó no implica que la persona
incapaç perdi la seva capacitat jurídica com a titular de drets i obligacions.
1.2. La personalitat jurídica i les entitats col-lectives
Els ordenaments jurídics solen atorgar personalitat jurídica, generalment per raons d'utilitat i
eficacia a les entitats col.lectives, (persones jurídiques).
Una persona jurídica és una agrupació organitzada d'individus i mitjans materials que
persegueix obtenir una determinada finalitat col.lectiva. Una vegada aquesta entitat compleix
les condicions que estableix l'ordenament, adquireix personalitat jurídica perqué pot ser des-
tinatária de normes i té aptitud per a ser subjecte autónom de drets i obligacions.
Hi ha normes que es dirigeixen directament a subjectes que no son persones físiques que seria
dificil atribuir a persones individuals concretes.
Algunes posicions neguen directament que tingui sentit parlar de personalitat jurídica respecte
a entitats que no siguin persones físiques, i afirmen que el dret només regula actes de
persones individuals i atribueix conseqüències jurídiques als individus.

lOMoARcPSD|2713386

Altres teories, (concepcions "realistes"), han assumit que aquestes entitats tenen existencia i
vida própies amb independencia de les persones que les componen, per la qual cosa son
prévies al Dret i independents dels seus membres.
Des de la visió de les teories realistes, quan l'ordenament atorga personalitat jurídica a
aquestes tan sols les reconeix, ja que es tracta d'organismes autónoms amb processos vitals..
Altres posicions, amb molts matisos diferents, consideren que les entitats col.lectives són
simples construccions jurídiques que ens resulten útils. Aquestes construccions serien o bé un
tipus de ficcions o bé un conjunt de normes que tenen una determinada unitat o estructures
conceptuals que tenen assignades certes funcions.
1.3. Els animals poden tenir personalitat jurídica?
Els animals no poden tenir capacitat d'obrar, encara que consideren que poden tenir capacitat
jurídica com a titulars de drets i que, per tant, no són simples objectes del Dret.
Els arguments per a defensar aquesta idea poden seguir dues línies diferents: Una línia és la
seva assimilació a les entitats col.lectives. Igual que per raons d'utilitat, assignem una
personalitat jurídica artificial a les entitats col-lectives, també es pot assignar, per raons
morals, una personalitat jurídica artificial que els permeti ser destinataris de normes que
reconeixen drets.
Una altra línia, es basa a assimilar-los a les persones físiques. En tracta d'argumentar que hi ha
fortes similituds entre els animals humans i alguns animals no humans respecte a les capacitats
intel.lectuals i a la seva vida psíquica, emocional i social. Des d'aquesta perspectiva també han de
ser considerats "persones" des d'un punt de vista moral, i que les raons que permeten exigir el
reconeixement de personalitat jurídica als éssers humans també els són d'aplicació.
2. El concepte de dret subjectiu
El concepte de dret subjectiu, estableix vincles entre un conjunt de normes i la protecció de
certs interessos, necessitats o eleccions dels subjectes amb personalitat jurídica.
La noció jurídica de dret subjectiu és molt controvertida i no sempre parlem de drets en el
mateix sentit.
2.1. La reducció dels drets subjectius a altres categories jurídiques.
Encara que utilitzem constantment el llenguatge dels drets subjectius, una amplia tradició
jusfilosófica considera que afirmacions com "tinc dret a cobrar-te un lloguer", "aquesta llei
vulnera el meu dret a la Ilibertat d'expressió" son aflrmacions que sempre es poden reduir a
enunciats sobre altres categories jurídiques diferents de la de dret subjectiu.
Fent una análisi del llenguatge dels drets subjectius, fem referencia a enunciats sobre deures
jurídicament exigíbles o a enunciats sobre permissions, poders i immunitats que están
córrelacionats amb altres categories jurídiques.
Kelsen considera que qualsevol enunciat sobre un dret subjectiu es pot traduir en un enunciat
sobre Dret objectiu, és a dir, en una expressió que fa referencia a un determinat conjunt de
normes que, en última instancia, imposen sancions. Utilitzem l'expressió dret subjectiu per a
fer referencia a estructures normatives que estableixen certes relacions entre el sistema jurídic
i una persona o grup de persones. Segons Kelsen, aquestes relacions poden tenir diferents
modalitats en funció de com vinculi l'ordenament suposits de fet amb conseqüencies
jurídiques, i aixó ens permet parlar de sentits diferents de l'expressió dret subjectiu.

lOMoARcPSD|2713386

Distingirem quatre dels sentits básics que aquest autor identifica:
a) Dret subjectiu com a conducta no prohibida per cap norma de Dret objectiu. En aquest
sentit, hi ha un permís feble per a actuar o, en altres paraules, una situació de fet en la qual
una conducta o la seva omissió no están regulades pel dret.
Conducta no prohibida peí Dret objectiu
"Tinc dret a dutxar-me una vegada a la setmana."
b)Dret subjectiu com a permissió administrativa. En aquest sentit, es considera que en un
ámbit on necessitem una autorització per a fer una conducta o activitat, tenim un dret quan
l'órgan competent ens faculta a fer aquesta conducta (es tracta d'un permís fort per a actuar).
Permissió administrativa
"L'ajuntament m'ha concedit el dret a construir una casa en aquesta parcel-la".
c) Dret subjectiu com a reflex d'obligacions d'altres, ja siguin passives o actives. Es considera
que Z té un dret en aquest sentit si, segons les normes de Dret objectiu, y té alguna obligació
o bé d'actuar o bé de no actuar en relació amb Z.
Reflex d'obligacions d'altres
"Tinc dret que em paguis el lloguer"; "Tinc dret a passar per les teves terres.
d) Dret subjectiu en sentit tecnic. En aquest sentit, es tracta d'un poder jurídic atorgat per una
norma de dret objectiu per a reclamar, mitjançant una acció processal, el compliment d'una
obligació.
Dret subjectiu en sentit tecnic
"Tinc dret a reclamar-te judicialment el pagament del lloguer que em deus"

Amb aquests analidi, Kelsen pretenia explicar com el llenguatge dels drets es pot anar traduint
en enunciats relatius a un conjunt de normes de Dret objectiu que vinculen supósits de fet
amb conseqüéncies jurídiques (amb sancions).
Kelsen rebutja les dues teories tradicionals de concebre els drets subjectius com una categoría
diferent de la de Dret objectiu. D'una banda, rebutja la teoría de l'interès, que considera que
un dret subjectiu és un interés protegit per l'ordenament jurídic. D'altra banda, rebutja
l'anomenada teoría de la voluntat (o de l'elecció), que defensa que els drets subjectius son
eleccions jurídicament protegides, poders jurídics conferits als individus per a fer prevaler la
seva voluntat o les seves eleccions sobre els altres.
Segons Kelsen, ni la idea de la voluntat ni la d'interés protegit donen compte d'alguna situació
jurídica diferent o previa que trobem quan parlem de drets com a reflex d'obligacions
jurídiques o de drets en sentit tècnic.
Hohfeld va ubicar els drets subjectius dins d'un ventall de posicions o situacions diferents que
están correlacionades entre si dins d'un ordenament jurídic. Va distingir quatre situacions
jurídiques diferents a qué els juristes fan referencia quan parlen de drets: en una relació entre
X\Y,X pot tenir respecte a Y una pretensió, un privilegi, una potestat o una immunitat.
Aquestes situacions están correlacionades respectivament amb quatre posicions jurídiques que
pot tenir Y respecte a X: un deure, un no dret, una subjecció o una incompetencia.
Segons Hohfeld, només les pretensions poden ser considerades drets subjectius en sentit
estricte perqué son les situacions correlacionades amb deures jurídics.

lOMoARcPSD|2713386

La pretensió de Hohfeld era mostrar als juristes que no totes les relacions jurídiques es
redueixen a una vinculació entre drets i deures.
Els drets subjectius haurien de ser entesos, des d'aquesta perspectiva, com un reflex dels
deures jurídics i, en definitiva, es podrien traduir al llenguatge dels deures. Els deures
correlatius formarien part del mateix concepte de dret subjectiu.
Aquesta forma d'entendre els drets subjectius sembla pressuposar que els deures tenen una
especie de prioritat lógica sobre els drets. Kelsen considerava que les genuines normes
jurídiques, les normes primáries, son normes que incorporen sancions per certes accions o
omissions, i una norma que reconeix un dret no és per si mateixa una norma jurídica. Pot ser
tan sols part d'una norma primaria que preveu una sanció per a determinades conductes en
relació amb el contingut d'aquest dret.
Una tradició de concebre els drets subjectius és la de vincular els drets amb determinades
posicions i relacions jurídiques de correlació, ja sigui estrictament amb la relació dret/deure o,
de manera mes amplia, a partir també de les relacions privilegi/no dret, potestat/subjecció i
immunitat/incompeténcia. Aquesta tradició, en definitiva, considera que el llenguatge dels
drets és sempre traduible al llenguatge d'altres conceptes jurídics.
2.2. Els drets subjectius com a categoría distintiva

Segons F. Laporta, diluir els drets dins de les posicions hohfelianes, o vincular directament
drets amb deures, ens impedeix entendre per qué un ordenament jurídic reconeix aquestes
posicions correlacionades amb d'altres.
Un dret subjectiu pot ser introduít en l'ordenament jurídic per vies diferents: pot ser reconegut
o ser establert, per una constitució, per una decisió legislativa, per un costum o per un
contracte válid. Alhora, podem trobar drets subjectius de carácter i importancia molt diferents.
Pero una vegada s'ha incorporat aquest dret dins del sistema jurídic, des d'aquesta perspectiva
tindríem una rao per a articular técniques normatives de protecció.
Un dret seria, tal com afirma Laporta, una cosa que és abans que les accions, pretensions o
exigéncies, abans que els poders normatius, abans que les llibertats normatives i abans que
les immunitats d'estatus.
La posició de J. Raz sobre la idea de dret subjectiu és la que podría expressar més
adequadament aquesta prioritat dels drets jurídics respecte als deures jurídics.
Raz proposa definir dret subjectiu a partir de la idea que algú té un dret quan un aspecte del
seu benestar, en concret els seus interessos, són considerats una raó suficient per a justificar
deures d'altres i imposar deures a altres.
La proposta conceptual de Raz pretén donar compte d'aquesta prioritat dels drets subjectius
sobre els deures. Altres aspectes del benestar d'un subjecte amb personalitat jurídica, com les
seves necessitats o eleccions, també poden oferir aquesta rao suficient que Raz comenta per a
fonamentar deures.
Laporta fa una proposta més general que podría resultar mes completa per a explicar la idea
de dret subjectiu com un tipus de raó per l'acció. Vincula els drets subjectius a la idea de
"béns" que, d'una banda, s'associen als subjectes de dret i, d'altra banda, l'ordenament jurídic
els atribueix un valor que justifica un complex entramat normatiu interrelacionat.

lOMoARcPSD|2713386

Aquesta aproximació als drets defensa la tesi següent: podem afirmar que X té un dret
subjectiu, que és jurídic perqué l'ordenament l'ha adscrit als membres de la classe a qué X
pertany, malgrat que no hi ha cap norma jurídica que correlacioni aquest dret amb cap altra
posició normativa. En aquest cas, la presencia del dret constitueix una rao jurídica per a
reclamar mecanismes normatius per a la seva protecció.
Raz afirma que els drets son fonament de deures, que aixó no determina encara quins son els
deures que cert dret justifica. Els deures que generi un dret dependran del mateix carácter
d'aquest dret i de les consideracions que en justifiquin l'existéncia.
Les peculiaritats de cada un d'aquests contextos normatius determinaran un ventall variat de
posicions normatives relacionades i diferents raons per a l'acció, ja sigui institucional o dels
particulars.
En conclusió, si considerem raonable assumir que el llenguatge dels drets té una força
normativa propia, la tradició que dilueix els drets subjectius en altres categories i instruments
jurídics de proteccio ens resultará insatisfactória.
Ferrajoli ha insistit en el fet que confondre els drets amb les garanties efectives de proteccio
que estableix un ordenament jurídic comporta conseqüéncies practiques molt negatives per a
un sistema constitucional.
Aquesta equiparació ens obligaría a veure com a paper mullat les dues conquestes mes
importants del constitucionalisme modern: la internacionalització dels drets fonamentals i la
constitucionalització dels drets socials.
Dworkin considera que els drets tenen una importància bàsica i pròpia dins d'un ordenament
jurídic perqué son "triomfs" davant la pressió de la majoria. Un dret subjectiu ofereix raons
especials per a tractar el seu titular de certa manera o per a permetre que actui de certa
forma. Aquestes raons son especials perquè prevalen sobre els interessos col.lectius.
Per a autors com Dworkin, el discurs dels drets en l'ámbit jurídic no tan sols permet justificar
l'establiment de mecanismes de protecció jurídica. Aquest discurs ens condueix a una
concepció argumentativa del dret on les decisions de les autoritats institucionals són
interpretades i són qualiflcades com a jurídicament correctes a la llum de l'esquema de
principis i valors que justifiquen l'ús del poder dins d'una comunitat política.
2.3. Conclusió
Certament, la consideració que els drets subjectius són raons per l'acció o fonament de deures
afecta la nostra perspectiva del Dret, perqué ens fa difícil percebre un ordenament jurídic com
un simple conjunt de regles dictades per autoritats normatives. Els drets subjectius limiten el
contingut de les regles que aquestes autoritats poden dictar, i permeten justificar conclusions
jurídiques no previstes per aqüestes regles.
Potser una visió com la de Dworkin adquireix més força quan parlem de drets fonamentals que
actúen com a criteris de validesa jurídica, o quan pensem en drets que han estat reconeguts a
partir de principis jurídics. Pero el fet és que les constitucions modernes inclouen un catáleg de
drets fonamentals com a condició de validesa jurídica, i la qüestió és si en aquest marc la visió
que redueix els drets subjectius a un conjunt de regles de Dret objectiu dictades per autoritats
competents resulta adequada per a explicar les conseqüéncies de la constitucionalització d'un
ordenament jurídic.
Conseqüéncies de la constitucionalització del Dret
La funció dels drets subjectius en un ordenament jurídic será molt diferent si adoptem la visió

lOMoARcPSD|2713386

que redueix els drets a altres categories jurídiques o si, al contrari, creiem que els drets són
una categoría jurídica distintiva. Aquesta opció no serà mai trivial, perqué en última instancia
afectará la nostra consideracio de qué és el Dret i la nostra concepció de qué és el que hem de
tenir en compte a l'hora de determinar qué exigeix el Dret en cada cas particular.
3. El concepte d'obligació jurídica
Una de les preguntes fonamenta en l'ámbit del Dret, és quan tenim una obligació jurídica, o
quan tenim una obligació moral d'obeir una norma jurídica.
La primera qüestió es refereix a les obligacions dins del dret; la segona, en canvi, està
relacionada amb el problema moral de les obligacions cap al dret. Les concepcions
jusnaturalista, dissolen aquestes dues qüestions perqué consideren que només tenim una
obligació jurídica d'actuar quan tenim una obligació moral d'actuar.
3.1. La concepció predictiva de l'obligació jurídica
Una forma de concebre les obligacions jurídiques és aquella que les con.necta a un judici
empíric de probabilitat. Des d'aquesta perspectiva, tenim una obligado quan podem predir que
hi ha una probabilitat molt alta de rebre un dany si fem o ometem certa conducta.
Aquesta visió de les obligacions jurídiques prové de la teoria imperativa de les normes. Per a
Austin, una norma jurídica és un mandat acompanyat d'una amenaça de sanció que deriva
d'un sobirá.
Segons la concepció predictiva, les obligacions jurídiques es defineixen en termes de
prediccions sobre la possibilitat de rebre una conseqüéncia negativa per una acció o omissió.
La concepció predictiva ens permet distingir clarament les obligacions jurídiques de les
obligacions morals. Pero ens impedeix percebre un ordenament jurídic com una cosa diferent
d'una simple estructura de pura coacció.
Com ha criticat Hart a Austin, en primer lloc, les regles no ens serveixen només per a predir
que hi haurá una reacció negativa o que ens aplicaran una sanció si no les complim. Les regles
ens serveixen per a justificar aquesta reacció o aquesta sanció en cas d'incompliment
La principal dificultat que afronta la concepció predictiva és que no permet identificar les
obligacions jurídiques de manera previa als cálculs de probabilitat, amb la qual cosa fa
dependre la possessió d'obligacions de la situació conjuntural en la qual es trobin els individus.
3.2. La concepció kelseniana de l'obligació jurídica
Kelsen també vincula la idea d'obligació a la noció de sanció.
L'obligació jurídica és la conducta oposada a l'acte il.lícit, i l'acte il.lícit és l'acció o omissió, que
és condició d'una sanció prevista en una norma jurídicament válida.
Kelsen considera que una genuína norma jurídica és una prescripcio hipotética dirigida als
organs d'aplicació del Dret.
A diferencia de la concepció predictiva d'Austin, Kelsen no creu que tinguem una obligació
jurídica de fer una conducta quan és probable que ens imposin una sanció si no la fem. Per a
aquest autor, tenim una obligació jurídica quan, segons les normes de dret objectiu, un jutge
ens ha d'imposar una sanció si no fem aquesta conducta.

lOMoARcPSD|2713386
Característiques del concepte de sanció segons la teoría de Kelsen
Seguint la teoria de Kelsen, el terme sanció es defineix a partir de les característiques següents:
• és un acte coercitiu que requereix la possibilitat d'aplicar la força;
• consisteix en l'amenaca de la privació d'un bé, ja siguin recursos materials, la vida, la llibertat o
altres drets;
• l'ha d'establir una autoritat competent;
• ha d'anar associada a la realització d'una conducta voluntaria.
En la teoria de Kelsen, una obligació jurídica és la conducta oposada a aquella que, segons
una norma jurídica, és condició perqué els jutges hagin d'aplicar una sanció.
Tant Kelsen com 'Austin conceben el Dret com un ordre coactiu de mandats acompanyats de
l'amenaca de sanció, Austin manté que les normes jurídiques deriven de la voluntat
subjectiva del sobirá, mentre que Kelsen considera que les normes deriven de la voluntat
objectiva de les autoritats.
Per a Kelsen, un acte de voluntat es converteix en objectiu quan no es caracteritza per la
seva força sino per la seva validesa, és a dir, quan ha estat autoritzat per una norma que
alhora és fruit d'un acte també autoritzat, i així successivament, fins a arribar a la norma
básica (la idea de cadena de validesa). Des de la perspectiva de Kelsen, doncs, és l'existéncia
de normes valides dins d'una estructura jerarquitzada de regles el que permet establir
obligacions jurídiques.
La cadena de validesa i l'eficácia de les normes segons Kelsen
La teoria de Kelsen basa en última instancia la cadena de validesa en l'eflcácia de les normes.
Kelsen pensava que el criteri que utilitza la ciencia jurídica per a identificar la norma básica
d'un ordenament no té carácter arbitrari. Els juristes assumeixen aquest pressupósit a partir
d'observar qué és eficac en un determinat context, és a dir, quines autoritats són obeídes
efectivament en una comunitat política.
Des d'aquest punt de vista, la posició de Kelsen no estaria molt allunyada de la teoria
d'Austin. Kelsen entendria el Dret com una estructura normativa de carácter coactiu molt
més complexa, on el monopoli de la coerció estatal és el producte d'una divisió escalonada
del treball entre les autoritats normatives. Pero, en definitiva, aquesta estructura estaria
sostinguda per una relació de poder basada en l'obediéncia.
La visió de Kelsen sembla més raonable que la concepció predictiva. Ens permet identificar les
obligacions jurídiques amb independencia de la situado conjuntural en qué es trobin els
individus, element indispensable per a entendre la funció de les obligacions jurídiques en
l'ordenament. D'altra banda, no és la força per a imposar la voluntat subjectiva el que genera
l'existéncia d'obligacions dins del Dret.
3.3. La concepció hartiana de les obligacions jurídiques

Hart explica qué és el que caracteritza les obligacions jurídiques com una categoría diferent de
les obligacions morals. Considera que no podem comprendra la idea d'obligació jurídica si no
entenem de quina manera les regles d'un ordenament són raons per a l'acció dels seus
destinataris i de les autoritats que les creen i les apliquen.
En primer lloc, hem de distingir entre les expressions sentirse obligat i tenir una obligació.
Utilitzem l'expressió sentirse obligat per a fer referencia a una situació psicológica en la qual
algú té un motiu per a fer una determinada conducta, sense tenir cap obligació moral o
jurídica de dur-la a terme.

lOMoARcPSD|2713386

La idea de tenir una obligado és que está vinculada a la presencia de regles socials. Hi ha
destinataris de les normes que tan sols les obeeixen per les conseqüencies que podrien rebre
en cas contrari, però d'altrs accepten les normes jurídiques com a raons per a les seves
accions, sense preguntar-se o saber quines serien les conseqüencies de vulnerar-les. La
presencia d'una norma els motiva a fer la conducta prescrita.
Per entendre el concepte d'obligació jurídica com a categoría distintiva, s'ha de poder donar
compte del que Hart denomina "l'aspecte intern de les regles".
Hart distingeix les regles socials dels hàbits de conducta. Estem davant d'un hábit social quan
coincidim regularment en fer una determinada conducta, pero no considerem criticable que
algú es comporti de manera diferent.
En el seu aspecte extern o observable, l'hábit i la regla no es diferencien. Pero la regla, en
contrast amb l'hábit, incorpora un aspecte intern vinculat al motiu de les nostres accions de
seguiment de la regla. Coincidim a mantenir aquest comportament per la presencia de la regla
i, l'utilitzem per a guiar la nostra conducta i avaluar críticament la conducta dels altres.
L'existéncia de la regla és la nostra rao per a actuar, perqué considerem que la norma ens
obliga a comportar-nos segons el que prescriu.
L'aspecte intern de les regles està vinculat a la seva acceptació com a raó o criteri per a guiar
la conducta i valorar críticament el comportament.
Les regles socials són diferents de les regles que trobem en un ordenament jurídic. Hart consi-
dera que un sistema jurídic, és una unió de regles primáries i secundáries.
Per a Hart, hi ha dues condicions mínimes que son necessáries per a l'existéncia d'un
ordenament jurídic i per tant poder parlar d'obligacions jurídiques. En primer lloc, les regles
primáries que siguin valides d'acord amb els criteris que estableix la regla de reconeixement
del sistema han de ser generalment obeides per part dels ciutadans. Això no implica que tots
els ciutadans hagin d'obeir les regles ni que les hagin d'acceptar com a guies per a la seva
conducta. L'existéncia del Dret és compatible amb un cert grau de desobediencia ciutadana i
amb el fet que hi hagi destinataris de les normes que només les obeeixin per por de rebre una
sanció.
En segon lloc, les autoritats institucionals han d'acceptar les regles secundáries (regla de
reconeixement, regles de canvi i d'adjudicació) des del punt de vista intern, és a dir, les han
d'acceptar com a raons per a guiar la seva conducta i valorar críticament la conducta d'altres.
Classificació de les regles secundáries
Recordem que les regles secundáries es divideixen en regles de canvi (regles que regulen les
autoritats i procediments per a crear i modificar normes), regles d'adjudicació (que regulen les
autoritats i procediments per a aplicar normes) i regla de reconeixement (que estableix els
criteris per a identificar quines normes formen part del Dret).
Per a Hart, tenim una obligació jurídica quan aquesta obligació está prevista en una regla que
forma part del Dret segons els criteris de validesa de la regla de reconeixement del sistema.
Tenim obligacions jurídiques perquè, en última instancia, els ciutadans obeeixen generalment
les regles primàries del sistema i les autoritats institucionals accepten les regles secundáries
com a raons per a l'acció.
La teoría de Hart ens permet donar un fonament més raonable a les obligacions jurídiques que
les posicions d'Austin i Kelsen, ja que aquests autors no fan atenció a l'aspecte intern de les
regles.

lOMoARcPSD|2713386

Hart no creu que tots els ciutadans hagin d'acceptar les regles per poder afirmar que estem
davant d'un ordenament jurídic, però considera que els órgans institucionals han d'acceptar les
regles secundáries de canvi i adjudicació, pero matisa que acceptar aquestes regles només
implica prendre-les com a guies de comportament donat el seu carácter de normes valides, és
a dir, normes que han estat creades seguint els criteris de la regla de reconeixement del
sistema.
Hart vincula l'existéncia del Dret a una condició mes: que els funcionaris públics i els órgans
d'aplicació acceptin la propia regla de reconeixement.
Segons Hart, la regla de reconeixement és una regla social que no és válida ni inválida, sino
simplement és acceptada pels órgans d'aplicació del Dret. Aquesta regla dona validesa jurídica
a les altres normes del sistema, pero la seva existencia no depén del fet que és acceptada
socialment dins de la comunitat jurídica
Acceptació de la regla de reconeixement
Hart considera que l'acceptació de la regla de reconeixement és similar a l'acceptació de les
regles primàries d'obligació que trobaríem en una societat primitiva.
Hart va tractar d'explicar que l'acceptació de la regla de reconeixement per part dels organs
institucionals no requereix l'aprovació moral.
La regla de reconeixement será una convenció si consisteix en una práctica social dirigida a
coordinar criteris de validesa jurídica. En aquest sentit, els organs d'aplicació del dret accepten
un conjunt de criteris de validesa jurídica motivats no per la seva correcció moral, sino pel seu
interés recíproc a obtenir criteris uniformes.
3.3.1. La crítica de Dworkin a la regla de reconeixement
Dworkin rebutja la idea d'una regla de reconeixement com a forma d'identificar un ordenament
jurídic i, també, per a explicar qué vol dir "tenir una obligació jurídica". Considera que la regla
de reconeixement de Hart no ens permet identificar tot el Dret d'un sistema jurídic. Per
Dworkin el Dret no és simplement una unió de regles primáries i secundáries, sino un conjunt
de regles i principis que, en la seva globalitat, utilitzem per a justificar l'exercici del poder
institucional dins d'una comunitat política.
Des de la seva perspectiva, les regles, per si mateixes, no generen obligacions jurídiques si no
s'ajusten als principis jurídics que permeten transformar el poder en Dret. El problema que
afrontaría Hart és que la regla de reconeixement, tal com ha estat concebuda, no permet
identificar tots els principis que formen part del Dret, amb la qual cosa no serveix per a
identificar totes les obligacions jurídiques.
La funció dels principis segons Dworkin
Els principis són pautes no concloents que tenen una dimensió de pes, raons jurídiques que
guien pero no determinen un resultat. La seva dimensió de pes fa que l'aplicació d'aquestes
pautes requereixi, en cada cas concret, una ponderació entre els diferents principis en joc.
Identificar que prescriu el Dret i, en conseqüència, quines són les obligacions jurídiques,
dependrà del resultat d'aquesta ponderació de principis i de la interpretació de les regles
d'acord amb aquestes consideracions de principi.
El Dret no és independent de l'activitat d'interpretació i argumentació; és mes aviat un
producte de l'argumentació, el resultat d'identiflcar quina és la millor interpretació o balanç de
les diferents raons que s'han de tenir en compte per a conéixer la resposta jurídica correcta en
cada cas.

lOMoARcPSD|2713386

La crítica de Dworkin a la regla de reconeixement de Hart és que aquesta regla no permet
identificar tot el Dret d'un ordenament jurídic en tractar-se d'un conjunt de criteris que
estableixen quines autoritats poden crear normes jurídiques valides. El Dret no és
exclusivament el producte de l'autoritat, sino el producte d'actes d'autoritat interpretats i
limitats pels principis que justifiquen la seva activitat.
Des de la teoría de Dworkin, tenim una obligació jurídica quan una determinada conducta (o la
seva omissió) és exigible segons el conjunt de regles i principis jurídics que legitimen l'ús del
poder dins d'una comunitat política.
3.4. Balanç
El concepte d'obligació jurídica és complex perquè no es pot desvincular de la nostra manera
de distingir un ordenament jurídic d'una simple estructura de poder.
La teoría d'Austin és insatisfactória perqué no permet fer aquesta distinció. La concepció de
Kelsen, encara que pretén separar el Dret d'un sistema de pura coerció, també és
insatisfactória per la seva dependencia de la noció de sanció. Aquesta visió no pot explicar el
funcionament general dels ordenaments moderns i l'existéncia d'obligacions jurídiques en
ámbits on l'organització social no depén directament de sancions.
Per la seva part, la teoria de Hart permet superar aquestes dificultats incorporant la idea de
l'aspecte intern de les regles. Pero el seu recurs a la regla de reconeixement com a forma
d'identificar el conjunt d'un ordenament jurídic també resulta insatisfactori, perqué no permet
identificar la globalitat del Dret a causa de les seves limitacions per a determinar quins són els
principis jurídics i el conjunt de les nostres obligacions jurídiques.
Finalment, la teoria de Dworkin permet oferir una visió més amplia del Dret i ens fa possible
explicar per qué x pot tenir una obligació jurídica de mantenir una determina conducta, encara
que aquesta conducta no estigui prevista en una regla jurídica.
Ara bé, la concepció dworkiniana també resulta molt problemática. La qüestió principal que
planteja aquesta teoria és si ens permet continuar distingint les obligacions jurídiques de les
obligacions morals. Si els principis jurídics son exigéncies morals incorporades al Dret, no
podrem afirmar que tenim una obligació jurídica si, en última instancia, no podem justificar
l'existéncia d'aquesta obligació una vegada hem fet un balanç d'exigéncies morals.
Per a Dworkin, el Dret és el producte d'implementar un entramat complex de principis i valors
jurídics que limiten i canalitzen l'exercici del poder. Aquests principis es poden reduir a tres
valors generals: la seguretat jurídica, la legitimitat democrática i la correcció substantiva de
les decisions d'autoritat. El Dret i les obligacions jurídiques dependran de quin sigui, en cada
cas, el millor balanç o equilibri entre aquests tres valors.
En la concepció de Dworkin, identificar el Dret no es redueix a determinar quina és la solució
justa. També s'ha de valorar la importancia de l'autoritat com a representant de la voluntat
majoritária i les restriccions que la seguretat jurídica imposa en la persecució de la justicia
substantiva. Adoptant la concepció jurídica dworkiniana és molt difícil continuar mantenint que
les obligacions jurídiques no están vinculades a consideracions morals.
En els estats constitucionals hem de vincular les obligacions jurídiques amb algunes
consideracions morals. Aixó no implica que totes les obligacions jurídiques depenguin
d'exigncies morals perqué tenim ámbits del Dret on, certament, la prioritat és coordinar la
conducta. Aixó tampoc no implica que qualsevol consideració moral sigui aplicable al Dret
perqué el fenomen jurídic está vinculat a la moralitat política, als parámetres d'organització de
la convivencia social i la cooperació col.lectiva.
10

lOMoARcPSD|2713386

4. El concepte de responsabilitat jurídica
El concepte de responsabilitat jurídica és una altra noció fonamental per a entendre la
vinculació entre les normes, els seus destinataris i l'ús del poder per part de l'estat dins d'una
comunitat política. L'assumpció compartida en l'ámbit del Dret és que una persona o entitat no
pot rebre una determinada conseqüència jurídica prevista en una norma si no podem
considerar-la responsable, ja sigui en relació amb alguna conducta o amb algún resultat.
Segons Hart, és comú comencar l'análisi del concepte de responsabilitat distingint quatre
sentits en qué utilitzem l'expressió ser responsable, segons si la responsabilitat és entesa,
respectivament, com a causalitat, capacitat, funció o reacció.
1) Responsabilitat entesa com a causalitat
Quan fem afirmacions com "un llamp ha estat el responsable de l'incendi a la fábrica", " o
"Joan ha estat el responsable del tall de la llum", utilitzem l'expressió "ser responsable" per a
contestar la qüestió de qui o qué ha causat un determinat resultat. Així, pensem que el llamp
ha causat l'incendi o que en Joan ha estat qui ha tallat la llum.
Aquests enunciats de relació causal no pressuposen per ells mateixos cap tipus d'implicació
jurídica o valoració moral. Ara bé, com veurem, aquest sentit de responsabilitat és molt
rellevant per al Dret perqué pot ser una condició per a la responsabilitat jurídica.
2) Responsabilitat entesa com a capacitat
La paraula responsabilitat també s'associa a les facultats mentals d'una persona o a la seva
capacitat per a dirigir la propia conducta. Diem, que una persona amb una greu deficiencia
mental no és responsable dels seus actes, que els animals no són responsables o que, després
d'una análisi psicológica, en Joan ha estat considerat responsable de la seva acció.
Igual que succeeix amb la responsabilitat com a causalitat, aquest sentit de responsabilitat no
pressuposa cap tipus de valoració jurídica o moral, peró també té una relleváncia bàsica per al
Dret.
3) Responsabilitat entesa com a funció
Quan afirmem que en Joan és el responsable d'organitzar la festa o que els pares són
responsables de l'educació dels seus fills, parlem de responsabilitat en el sentit de les funcions
o deures que associem a un determinat rol o càrrec. Així, considerem que en Joan té la funció
d'organitzar la festa o que els pares tenen la funció o el rol d'educar els filis.
En aquest sentit, la responsabilitat es vincula a un conjunt d'accions que algú ha de dur a
terme per a desenvolupar aquesta funció o rol.
4) Responsabilitat entesa com a reacció

La paraula responsabilitat també s'utilitza per a fer referencia a la reacció jurídica o moral
davant d'un determinat acte o resultat, reacció que pot ser tant negativa com positiva "en
Joan és responsable d'haver-se endut els diners de la caixa", podem estar pensant que el seu
acte és criticable, sancionable o reprovable. Joan és el responsable d'haver salvat la vida
d'algú per indicar que la seva conducta és lloable o mereixedora de premi. En aquests dos
exemples, estem valorant jurídicament o moralment una conducta. Utilitzem també aquest
sentit de responsabilitat per a determinar quina persona o entitat rebrà determinades
conseqüències per un fet o succés..
11

lOMoARcPSD|2713386

4.1. La responsabilitat jurídica
La responsabilitat com a reacció és el nucli central de la responsabilitat jurídica, perqué és
l'element que ens permet imputar conseqüències jurídiques per actes i resultats als
destinataris de les normes.
Una persona o entitat és jurídicament responsable quan és susceptible de rebre la
conseqüéncia prevista en una norma jurídica per un determinat acte o fet.
Aquesta definició permet distingir la responsabilitat moral de la responsabilitat jurídica.
Limitant-nos a les reaccions negatives, direm que una persona és moralment responsable
quan creiem que la seva conducta és reprovable o criticable perqué ha vulnerat algún principi
moral. Direm, en canvi, que X és jurídicament responsable quan, segons el que prescriuen les
normes jurídiques, és susceptible de rebre una sanció o una conseqüencia negativa per un
acte o fet.
La responsabilitat jurídica pot ser articulada en diferents modalitats, en funció de com i quan
els ordenaments assignin consequències jurídiques a les persones o entitats. Seguint Kelsen,
les modalitats bàsiques que trobem en els ordenaments jurídics serien les següents: Es poden
atribuir consequències per la conducta propia (responsabilitat directa) o per la conducta d'algú
altre (responsabilitat indirecta o vicària). Es pot respondre per una acció intencional
(responsabilitat intencional) o per un resultat no volgut ni previst (responsabilitat pel resultat).
Si aquest resultat no l'ha produit la persona a qui atribuim responsabilitat, podríem parlar
d'una responsabilitat indirecta pel resultat. Les conseqüències les pot rebre una persona
individual (responsabilitat individual), un grup de persones o una entitat col-lectiva
(responsabilitat col-lectiva).
En general, hi ha dos tipus de raons per a justificar l'atribució de responsabilitat jurídica: el
mereixement i l'equitat. La idea de mereixement és el criteri que regeix el model de la
responsabilitat subjectiva, mentre que l'equitat és la base del model de la responsabilitat
objectiva.
4.1.1. El model de la responsabilitat subjectiva
El model de la responsabilitat subjectiva és un dels fonaments básics de l'atribució de
responsabilitat en el Dret. Es pregunta en quines condicions algú mereix rebre una
conseqüencia negativa per un determinat acte (ja sigui en la forma de sanció o en la d'un
deure d'indemnització).
La responsabilitat subjectiva és una responsabilitat merescuda. En els estats liberals, el judici
básic de responsabilitat subjectiva tindria la forma següent: una persona és subjectivament
responsable quan mereix rebre una consequència jurídica negativa per una acció intencional
que ha provocat un dany.
Aquest enunciat básic consisteix en una responsabilitat directa, una responsabilitat per danys
a tercers, i una responsabilitat de carácter intencional.
a) Responsabilitat directa
La responsabilitat subjectiva és una responsabilitat directa perquè assumim que una persona
mereix respondre pels seus propis actes, li demanem comptes pel que ella ha fet. El
pressupòsit és aquí que les persones són agents morals susceptibles d'actuar lliurement, de
tenir un sentit de la justicia i de ser conscients dels efectes que els seus actes poden produir.
Per aixó els podem exigir conductes, atribuir obligacions i reprovar pel seu comportament.
12

lOMoARcPSD|2713386

En aquest sentit, la responsabilitat subjectiva és eminentment personal, i no estaría justificat
demanar comptes a algú per una cosa que simplement ha succeít o pel que altres han fet.
Tampoc no estaría justificat demanar comptes a algú quan aquesta persona no té
responsabilitat com a capacitat, és a dir, quan constatem que no governa la seva voluntat.
b) Responsabilitat per danys a tercers
El model de responsabilitat subjectiva vincula també el mereixement d'una reacció negativa a
la producció d'un fet extern que provoca un dany. Per tant, pressuposa l'existéncia de
responsabilitat com a causalitat.
En primer lloc, una persona no mereix una consequència negativa simplement pel que pensa,
pel seu carácter o per una intenció que no s'ha materialitzat en un acte. No podem justificar el
mereixement d'una sanció, simplement perquè una persona és desagradable, egoísta o té un
carácter agressiu si aquests trets de la seva psicología no tenen manifestacions externes.
En segon lloc, aquest acte ha de constituir un dany, és a dir, una afectado il-legítima ais drets
o interessos protegits d'altres persones.
Excepcions al principi de responsabilitat per danys a tercers
Hi ha algunes excepcions a aquest principi general, casos en qué no exigim per atribuir responsabilitat subjectiva que
s'hagi produit efectivament el dany. Aixó succeeix, per exemple, quan es penalitza la temptativa de delicte.
c) Responsabilitat intencional
La responsabilitat subjectiva és també una responsabilitat intencional o per culpa. Una
persona mereix una reacció negativa quan, a mes d'haver provocat un resultat lesiu o posat
en risc un bé protegit, hi ha una connexió psicológica entre el subjecte i l'acte.
No és suficient per a atribuir responsabilitat subjectiva que algú hagi causat un determinat
resultat a partir dels seus moviments corporals; demanem també la presencia d'una intenció
d'haver causat aquest resultat.
Aquest model de responsabilitat subjectiva és el que regeix en els estats liberals, que tenen
com a objectiu maximitzar la llibertat de les persones i, per tant, on es justifica una limitació
d'aquesta llibertat només en els casos en qué s'está interferint de manera injustificada en la
llibertat dels altres.
El model liberal de responsabilitat subjectiva admet algunes extensions de la responsabilitat
que van mes enllà de l'enunciat bàsic que una persona només mereix rebre consequències
negatives per accions intencionals que produeixen un dany a tercers o posen en risc un bé
protegit. Ens referim a la responsabilitat per negligencia i a alguns supósits de responsabilitat
indirecta o vicària.
4.1.2. El model de la responsabilitat objectiva
Quan es produeix un dany però no es pot justificar que algú mereix rebre una consequència
negativa per el resultat, ens trobem davant de danys socials, que no són culpa de ningú, que
perjudiquen unes persones i no d'altres fruit de la mala sort, i la qüestió que ens plantegem,
dins d'un estat liberal, és quina és la manera mes equitativa d'assignar o distribuir els costos
d'aquests resultats.
L'equitat, com a principi de justicia social, ens demana buscar un equilibri entre les cárregues i
els beneficis que reben les persones dins d'una comunitat política. Pensem en casos com el
desbordament d'un riu, un incendi accidental. Quan ens preguntem com hem d'assignar les
cárregues per aquests danys entrem en l'ámbit de la responsabilitat objectiva, una
responsabilitat equitativa.
13

lOMoARcPSD|2713386

La responsabilitat objectiva no pressuposa cap tipus de valoració negativa d'una conducta. És
una imputació pel resultat que no pretén determinar qui mereix una reacció negativa per un
resultat lesiu, sino qui ha d'assumir els costos que s'han produít.
A causa del seu carácter, la responsabilitat objectiva té poca cabuda en el dret penal. Per
poder justificar una restricció tan important a la llibertat d'una persona, necessitem mostrar
que mereix aquest cástig i, per tant, fonamentem generalment la reacció penal en criteris de
responsabilitat subjectiva. El model de la responsabilitat objectiva gira al voltant de tres
opcions per a distribuir costos socials per danys que no són culpa de ningú: la no intervenció
en els resultats de l'atzar, el desplacament dels costos a tercers o la redistribució dels costos a
tots els membres de la comunitat.
a) La distribució natural del dany
Si un dany ha estat producte de l'atzar, una opció per a atribuir els costos podria ser la de no
intervenir i deixar que les cárregues les assumeixi qui ha sofert el dany. Aquesta podria ser
una opció imparcial per a distribuir costos socials, igual que un sistema de lotería podria ser
una manera imparcial de distribuir béns. Aquest criteri sembla equitatiu quan pensem en
danys de poca importancia.
Però quan parlem de danys molt importants, com la pérdua d'una casa per una inundado o
dels desastres que provoca un terratrémol, assignar a aquesta persona tota la cárrega d'uns
costos tan greus de la mala sort el col.loca en una situació de desavantatge social difícil de
justificar com una exigencia d'equitat.
b) El desplacament dels costos a tercers

Desplacar els costos a tercers suposa assignar responsabilitat a algú diferent de qui ha rebut el
resultat lesiu. Aquesta solució la utilitzem, en l'intercanvi de béns i serveis en el mercat quan
atribuim responsabilitat objectiva a qui es beneficia económicament d'aquests intercanvis.
La circulació de productes comporta riscos, i és equitatiu assumir que els que obtenen
beneficis d'una activitat arriscada siguin de vegades els que han de respondre pels resultats
lesius de carácter accidental que aquesta activitat pot implicar.
c) La redistribucio universal dels costos
Una alternativa a la distribució natural del dany i al desplacament de costos a tercers és la de

redistribuir els costos a tota la societat. Aquesta és la solució mes equitativa quan estem
davant de desastres naturals com ara inundacions o grans incendis. Aquests costos es
distribueixen entre tots en la mesura en qué és l'estat qui respon pels perjudicis ocasionats.
L'estat obté el seu flnancament mitjancant impostos i, per tant, els costos assignats a l'estat
son costos que assumim tots.
Ara bé, la redistribucio general de costos en contextos de clara desigualtat económica podria
resultar injusta si no hi hagués un sistema d'impostos progressius, on qui té mes ingressos ha
de contribuir més. L'estat, mitjancant la redistribucio interna de la riquesa, també contribueix
a compensar altres desavantatges socials que son producte de la mala sort o de la falta de
talents naturals. A aquesta lógica obeeix la idea d'estat social o estat prestacional.
La responsabilitat objectiva és una responsabilitat equitativa en qué imputem a algú els costos
de danys socials que no son culpa de ningú en particular. Distribuim la responsabilitat
objectiva tractant de buscar un equilibri entre les cárregues i els beneflcis que reben els
membres d'una comunitat política vista com una estructura de cooperado social.
14

lOMoARcPSD|2713386

4.1.3. Suposits de responsabilitat dificils d'ubicar
Els dos models de responsabilitat analitzats són el fonament de l'atribució de responsabilitat en
els ordenaments jurídics dels estats liberals. Si la imputació de responsabilitat jurídica no
segueix aquests criteris, estarem en un cas d'assignació arbitraria de responsabilitat o bé
estarem instrumentalitzant algú en benefici d'altres persones o dels interessos col.lectius. Però
hi ha alguns suposits de responsabilitat que són dificils d'ubicar dins d'algun d'aquests models.
Ens centrarem en dos: el cas de responsabilitat per negligencia i el cas de responsabilitat in-
directa o vicària aplicada a determinades situacions.
a) Responsabilitat per negligencia
Autors com Kelsen opinen que la responsabilitat per negligència, és a dir, una situació en la
qual algú ha produít un dany a tercers fruit d'una acció o una omissió negligent, és fora de
l'ámbit de la responsabilitat subjectiva. Si la responsabilitat subjectiva és una responsabilitat
per la intenció, en queden exclosos tots els resultats en els quals no hi hagi una con.nexió
psicológica entre l'agent i l'acte, una voluntat de produir un determinat resultat.
A diferència del que opinava Kelsen, és comú considerar que el model liberal de la
responsabilitat subjectiva pot admetre certes extensions de la responsabilitat que cobreixen
els casos de negligència. Així, podríem justificar aquesta inclusió si el judici de mereixement
exigeix que hi hagi un vincle psicologic, real o potencial, amb el resultat lesiu. En les situacions
de negligencia, hi ha un vincle psicològic potencial perquè la persona podria haver previst
aquest resultat.
Supòsits de responsabilitat per negligència

Trobem supósits de responsabilitat per negligència com a formes de responsabilitat subjectiva
tant en l'àmbit civil com en l'àmbit penal.
El Codi civil regula el que es diu responsabilitat extracontractual : "El qui per acció o omissió
causa dany a un altre, intervenint culpa o negligència, està obligat a reparar el dany causat".
En l'àmbit penal, és comú distingir diverses gradacions en el mereixement de sanció en funció
del tipus de vinculado psicològica del subjecte amb el resultat lesiu. Així, es distingeixen les
categories següents:
• dol directe de primer grau (coneixement i voluntat d'obtenir un resultat delictiu),

• dol directe de segon grau (coneixement que l'actuació donará lloc al resultat delictiu),
• dol eventual (l'agent, en el moment d'actuar, sap que és possible que es produeixi un
resultat delictiu i ho assumeix).
Totes aquestes categories es consideren formes de responsabilitat per delicie dolos. A aquestes
categories hem de sumar les que corresponen a la responsabilitat penal per imprudència o
negligència partint de les gradacions següents:
• culpa conscient (es dona quan l'autor actúa confiant que el resultat delictiu no es
produirá, no vol que es produeixi, pero es resigna a la possibilitat que es pugui produir);
• culpa inconscient (no es pretén obtenir un resultat delictiu ni es preveu la possibilitat que
aquest resultat es produeixi). La culpa inconscient es divideix també en les modalitats
d'imprudéncia temeraria, simple i simple amb infracció de reglaments.
15

lOMoARcPSD|2713386

b) Responsabilitat indirecta o vicària
Un altre supósit difícil d'ubicar és el d'aquells casos de responsabilitat indirecta o vicària en
qué l'assignació de responsabilitat per actes d'altres no está desvinculada d'un judici de
mereixement.
Encara que el model de responsabilitat subjectiva es basa en la idea de responsabilitat directa,
aquest model pot admetre alguna extensió de la responsabilitat per a justificar el mereixement
de consequències negatives per actes de tercers.
En algunes ocasions, aquests supòsits de responsabilitat indirecta es fonamenten en un judici

de mereixement vinculat a idees que la doctrina civil anomena "culpa in vigilando" i "culpa in
eligendo" (supósits de vulneració dels deures de cura assignats a algú per la seva posició o
funció, ja sigui en la vigilancia de les accions d'altres o en l'elecció de certes persones per fer
una determinada tasca).
La responsabilitat indirecta només será un supósit de responsabilitat objectiva, per tant, quan
siguin raons d'equitat i no de mereixement les que justifiquin la imputado de costos.
En resum, el model de responsabilitat subjectiva pot admetre certes extensions de l'enunciat
bàsic de responsabilitat que vincula el mereixement d'una sanció o de la imputació de costos a
la producció intencional de danys a tercers. Ara bé, mes enllá de suposits com els anteriors, o
bé fonamentem la responsabilitat en questions d'equitat social o bé ens apartem dels principis
d'un estat liberal.
La responsabilitat subjectiva, doncs, és una responsabilitat merescuda que es fonamenta en la
idea que una persona mereix rebre una conseqüénda jurídica negativa quan: a) ha causat
intencionalment un dany a tercers, b) ha posat en perill intencionalment un bé protegit, c) ha
causat de manera negligent un dany a tercers o d) hi ha una responsabilitat indirecta pels
actes d'un tercer sobre els quals es té un deure de cura que no s'ha satisfet.
16

lOMoARcPSD|2713386
Interpretació i aplicació del dret
1. L'aplicació del dret i la justificado de les sentencies

Una manera d’aplicar el dret és la que emfatitza la necessitat que el jutge justifiqui la decisió
que adoptar, oferint raons acceptables de dos aspectes principals:
La justificado interna: l'establiment d'una correcta relació entre les premisses (normativa i
fáctica) i la conclusió a la qual arriba.
La justificado externa: l'eleccció de les normes sobre les quals ha de basar la seva decisió,
així com la de l'establiment dels fets rellevants del cas.
Si la decisió judicial es pot reconstruir com una inferencia válida a partir de les premisses
normatives i factiques, llavors, es pot dir que la sentencia está justificada. En aquest doble
procés, hi ha dues activitats centrals: la interpretació i l'activitat probatòria.
1.1. La justificació interna
Una sentencia está justificada internament si s'ha derivat lógicament de les premisses
normatives i factiques expressades en els fonaments de dret i de fet, respectivament.
No fa cap referencia a les motivadons psicológiques del jutge, ni implica cap afirmado o
valorado moral.
1.2. La justificació externa
Una decisió jurisdiccional está justificada externament si ho están les seves premisses
normatives i fáctiques.
L'establiment dels criteris per a la justificació de les esmentades premisses constitueix la
principal tasca dels juristes i dels órgans aplicadors del dret.
1.2.1. La justificació de les premisses normatives

El jutge ha d'elegir les normes aplicables al cas que se li planteja. Se li poden plantejar dos
tipus principals de problemes:
• Determinar la norma aplicable.
• Interpretar els enunciats normatius: per a aplicar una norma és necessari préviament
interpretar les disposicions jurídiques.
La interpretació jurídica es caracteritzaria pel fet que aquests enunciats son disposicions
jurídiques.
La interpretació és un pas conceptualment previ a l'aplicació del dret, ja que les normes només
queden configurades després del procés interpretatiu que acaba perfilant el significar de les
disposicions, i d'altra banda, encara que hi pot haver interpretació sense aplicació, no ocorre a
la inversa.
1.2.2. La justificado de la premissa fáctica

Tal justificado se centra en la prova dels fets de les sentencies.
L'exigéncia que els enunciats fáctics en les sentencies siguin verdaders es vincula amb la idea
de justicia a qué han d'aspirar les decisions judidals, especialment en un estat de dret en qué
s'estableixen un conjunt de drets i de garanties per als seus ciutadans, d'índole tant processal
com substancial. La infraccio d'aquestes garanties suposa un exercici arbitrari del poder. Ara
bé, en la recerca de l'establiment de les premisses factiques, el jutge es pot trobar amb dos
tipus de problemes. Ais primers se'ls pot denominar problemes de coneixement, i als segons,
problemes de reconeixement.

lOMoARcPSD|2713386
Problemes de coneixement
A diferència de la investigació cientifica, el dret s'estableixen regles i principis que limiten la
investigació i tracten de garantir altres valors que es consideren rellevants, com poden ser
alguns drets dels quals son titulars les parts, els testimonis, etc.
El procés judicial no admet tots els mitjans de prova que puguin aportar les parts o que siguin
adequats per a aquest propósit. Alguns d'aquests límits son els següents:
a) Els límits a l'admissió de proves obtingudes de forma il-legal o irregular, amb independencia
que puguin ser rellevants per al procés.
b) Les presumpcions iuris et de iure que s'estableixen per llei i en virtut de les quals es
declaren com a provats fets respecte dels quals no es permet la prova. Es diferencien de les
presumpcions iuris tantum pel fet que en aqüestes sí que es permet provar que son erronies..
c) Els drets que s'atorguen als individus per no declarar com a imputats sobre alguna qüestió
que els pogués incriminar.
D'altra banda, hi ha límits al coneixement de proves que deriven de la inexcusable obligació
d'oferir una resposta a l'interes de les parts que el procés no es demori eternament.
Problemes de reconeixement
Els fets rellevants d'un cas necessariament son qualiflcats a la llum d'algun enunciat normatiu.
Pero en aquest procés d'incloure un fet en una o una altra figura jurídica establerta en una
disposició jurídica poden aparéixer problemes originats per la indeterminació del llenguatge,
tal com l'ambigüitat o la vaguetat. Per exemple, un mateix fet pot ser inclós en dues figures
delictives diferents.
2. La interpretado i el llenguatge jurídic
Una part molt important dels problemes d'interpretació tenen a veure amb problemes
lingüístics.
El dret pot ser entes com un conjunt de normes expressades mitjancant un llenguatge natural
i mitjancant les quals el legislador tracta de guiar la conducta deis destinataris. L'ús d'un
llenguatge técnic dificultaria enormement la comprensió de les normes, i amb aixó es faria
mes difícil que els destinataris poguessin complir-les.
En la interpretació jurídica, és precís atendré, diversos trets o propietats centrals dels

llenguatges naturals que en ocasions dificulten seriosament l'atribució de significat,
(l'ambigüitat, la vaguetat, la textura oberta i el carácter emotiu d'alguns termes).
2.1. L'ambigüitat
Una paraula és ambigua quan té mes d'un significat.

El que realment interessa és l'ambigüitat que dona lloc a la incertesa en un cas o ús particular.
Una paraula és ambigua quan no es pot saber pel context quin dels sentits és el que s'está
usant.
Els lingüistes distingeixen entre l'homonímia i la polisemia. En el cas de l'homonímia,
paraules amb significats diferents tenen la mateixa forma. En aquests suposits, la confusió que
pot derivar de l’homonímia desapareix per l'ús concret en un context.
Els casos genuíns d'ambigüitat son els que deriven de la polisemia, aixó és, quan es
prediquen diversos significats d'un únic terme i aquests signiflcats están relacionats entre si.

lOMoARcPSD|2713386
Hi ha diferents tipus d'ambigüitat semántica: ambigüitat de procés-producte, ambigüitat per

ús figuratiu del llenguatge i ambigüitat sintáctica.
1) L'ambigüitat de procés-producte es produeix quan un dels signiflcats de la paraula es
refereix a una activitat o procés, i l'altre al producte o resultat d'aquesta activitat o procés.
Aquest tipus d'ambigüitat es dona en paraules com "treball", "ciencia" o "pintura".
Exemple d'ambigüitat de procés-producte
"M'encanta la pintura", la paraula pintura es pot interpretar de dues maneres diferents: com a
procés, li agrada pintar; o com a producte, li agrada contemplar quadres.
2) L'ambigüitat per ús figuratiu del llenguatge es produeix quan l'ús d'una paraula pot
donar lloc, amb el temps, a un signiflcat independent de l'original (encara que relacionat).
Exemples d'ús figuratiu del llenguatge
Arteria, incisiu, cintura o coll. Aquest últim terme pot significar: 'part d'un organisme
huma'; 'part d'una ampolla'; 'element d'una camisa', etc.
3) L'ambigüitat sintáctica és la que sorgeix de l'ús de les constants lógiques fora del
llenguatge lógic o per la construcció gramatical de les oracions, aixó és, de la manera en qué
están connectades les parts en l'estructura de l'oració.
Exemple d'ambigüitat sintáctica per l'ús de constants lógiques fora del llenguatge
lógic.
En el cas de la connectiva o, és susceptible de tenir dos sentits en una frase: sentit excloent
("o s'és paga o s'és cristiá"); sentit no excloent ("han estades afusellats tots aquells que
presentaven alguna tara somática o defensaven idees revolucionarles"). El problema és que
no sempre és clar quin dels sentits és el que té la connectiva en l'oració.
Exemple d'ambigüitat sintáctica per la construcció gramatical de les oracions
Aquesta segona classe d'ambigüitat sintáctica apareix en oracions del tipus: "Els homes i
dones joves que hagin aprovat l'examen poden ser designáts inspectors d'hisenda", on
l'adjectiu/ove en la seva forma plural pot referir-se únicament a les dones, o bé a les dones
i els homes.
Prácticament no fa falta justificar la relleváncia que té l'ambigüitat per a un intérpret del
dret, doncs si s'accepta, per hipótesi, que una norma és la conjunció d'un text més un
signiflcat, és crucial per a un operador del dret identificar quin és el significat vinculat al
text.
2.2. La vaguetat
La vaguetat és una característica dels conceptes. Així, un concepte és vague quan hi ha casos
respecte als quals la seva aplicació no está definida amb precisió. No és el cas que no se
sápiga el significat del terme, sino que es dubta on acaba el seu camp d'aplicació.
Hi ha dos tipus de vaguetat: la gradual i la combinatoria. En el primer tipus de vaguetat, la
gradual, no hi ha un límit precís que permeti separar l'aplicació de la inaplicació del concepte.
Exemples de vaguetat gradual
Casos tipics de vaguetat son els conceptes "alt", "vermell" o "calb", on hi ha una carac-
terística o propietat que es dona en els fets en la forma d'un continu: l'edat, l'altura o la
presencia de cabell. Així, per exemple, quants cabells ha de tenir una persona al cap per no
ser calba?, a quina edat precisa es converteix en adult un jove?

lOMoARcPSD|2713386
En tot terme vague es poden distingir tres zones:

• La zona central o nucli de certesa positiva, on l'aplicació del terme no ofereix dubtes.
• La zona o nucli de certesa negativa, respecte del qual és ciar que el terme no s'aplica.
• La zona de penombra que cobreix els casos respecte dels quals la seva aplicado és
dubtosa.
Un segon tipus de vaguetat és aquella que está provocada per la imprecisió sobre quin és el
conjunt de característiques definitóries d'una paraula. Aquest tipus de vaguetat es denomina,
habitualment, combinatoria. En aquest supósit, el característic és que la incertesa en els
límits del significat d'un terme sorgeix de la inexistencia d'un grup determinat de criteris que
estableixin l'aplicació de la paraula al cas concret.
La paraula joc denota coses com els jocs de taula, el fútbol, els jocs de paraules, els jocs
infantils, els jocs malabars, la lotería. Qué és comú a tots ells? Encara que puguem trobar
certes similituds i relacions, és improbable que una propietat comuna els recorrí a tots: no tots
son divertits, no hi ha en tots vencedors i perdedors, no hi ha en tots competencia, no en tots
ells és rellevant l'habilitat o la sort, etc.
La vaguetat d'un concepte es pot solucionar (parcialment) mitjancant una redefinició en la qual
es pot intentar precisar algunes de les propietats del significat, o bé establint un nombre mes
elevat de propietats, amb l'objectiu de reduir l'ámbit dels objectes de la seva referencia.
Aquest tipus d'operacions és freqüent en el llenguatge jurídic i en virtut d'aixó s'explica que,
encara que la base del llenguatge normatiu és el llenguatge natural, hi ha un ámbit ampli de
vocabulari técnic.
Exemple de terme emprat en sentit técnic
El terme assassinat té un sentit molt mes específic en el dret penal (art. 139: "Será castigat
[...] com a reu d'assassinat, el que en mati un altre i en el fet concorri alguna de les
circumstáncies següents: 1. amb traidoria; 2. per preu, recompensa o promesa, i 3. amb
acarnissament, augmentant deliberadament o inhumanament el dolor de l'ofés") que el que
té en el llenguatge natural.
2.3. La textura oberta
Un cas de vaguetat és la textura oberta. Usem moltes paraules sense que se suscitin
oportunitats de dubtes. Pero totes les paraules que s'usen en el llenguatge son, almenys,
potencialment vagues: les seves condicions d'aplicació no están determinades en tots els seus
usos, ja que sempre es poden imaginar casos, supósits o circumstáncies davant els quals l'ús
habitual no ens indica amb precisió si s'ha d'aplicar o no el terme en qüestió.
En l'ámbit jurídic aquest fenomen és freqüent, ja que els canvis tecnológics, socials, económics
o d'un altre tipus poden introduir dubtes en l'ús d'un terme que fins al moment tenia un
significat mes o menys establert i compartit per la majoria d'usuaris del mateix llenguatge.
Exemple de textura oberta
Així, per exemple, el terme jurídic document tenia un signiflcat mes o menys clar ("escrit amb qué es
prova, s'acredita o es fa constar una cosa") pero amb els successius canvis técnics esdevinguts des de
llavors, la seva referencia s'ha anat ampliant (imprecisament). Encara que aixó pugui generar dubtes
interpretatius, el seu carácter vague ha permes que els interprets anessin modelant el seu signiflcat per a
referir-se a nous casos segons les necessitats. I aixó sense haver d'esperar que es consolidessin les
seves noves referencies i que aqüestes tinguessin el seu corresponent reflex en una definido legal.

lOMoARcPSD|2713386
2.4. El carácter emotiu del llenguatge jurídic

El carácter emotiu del llenguatge natural constitueix un altre tret que es pot extrapolar al
llenguatge jurídic. Fa referencia a l'índole pragmátic, en el sentit que té a veure amb el fet que
les paraules poden provocar certes respostes emotives en els destinataris del llenguatge.
Es tracta del fenomen que consisteix en el fet que un terme lingüístic es presenta normalment
vinculat a una determinada reacció emotiva. És a dir, en una determinada comunitat
lingüística certes paraules provoquen certes actituds favorables o desfavorables.
Donada aquesta característica, és habitual que aqüestes paraules siguin usades tant per a
referir-se a un objecte com per a provocar una reacció emotiva, aixó és, influir en les
emocions de l'oient.
3. La interpretado jurídica i les seves técniques
La interpretado és una activitat ineludible en l'ámbit jurídic. Els juristes son conscients que no
sempre és fácil establir un significat a un enunciat normatiu, per la qual cosa s'han anat
configurant históricament diversos criteris d'interpretadó que tenen com a objectiu
racionalitzar la interpretació que s'adopti. D'aquesta manera, el jutge principalment, pero
també els advocats, tracten de justificar les seves eleccions interpretatives i així fer-les més
persuasives. D'altra banda, també tenen la pretensió de servir per a excloure interpretacions
abusives, absurdes o irracionals. En aquest sentit, tindrien com a finalitat servir per a guiar la
tasca interpretativa dels operadors jurídics.
3.1. Tipus i técniques d'interpretació
Hi ha diferents tipus d'interpretació atenent el subjecte que interpreta. Pot ser auténtica,
operativa, doctrinal i forense:
1) La interpretació auténtica és la que fa el mateix órgan que va dictar la disposició que és
objecte d'interpretació (per exemple, una llei interpretativa d'una altra llei).
2) La interpretació operativa és la que fan els órgans aplicadors del dret.

3) La interpretació doctrinal és la feta pels juristes en la seva activitat teórica, que
consisteix a descriure el dret.
4) La interpretacío forense és la que fan els advocats i que normalment está guiada pels
interessos que defensa. És, en aquest sentit, una interpretado estratégica.
Independentment de qui siogui l'interpret s'han de distingir dues classes d'inerpretació: la
literal i la correctora.
1) La interpretacio literal: S'atén al significat habitual dels termes i per tant és més
respectuosa amb la intenció del que es legisla. Dins de la interpretacio literal, és comú
adscriure l'argument o técnica d'interpretació a contrario.
2) La interpretació correctora S'aparta de l'esmentat signiflcat habitual per estendre'l o
restringir-lo. En el cas d'estendre el signiflcat, aquí s'inclouria la interpretació extensiva, a
l'argument analógic i a fortiori. En el supósit de restringir-lo, s'inclouria l'argument de la
subdivisió.
3.2. La interpretació literal
L'expressió interpretació literal té diversos signiflcats:
• Interpretació que només aten el sentit de les expressions lingüístiques aíllades del context
verbal, cultural o situacional.
• Interpretació que entén les paraules en el seu sentit ordinari.
5

lOMoARcPSD|2713386
• Interpretació que tendeix a atribuir un signiflcat prima facie propi i intrínsec, suficient per a
resoldre una determinada questió jurídica.
Els juristes solen parlar d'interpretació literal en l'últim sentit, en tant que suposen que les
expressions del llenguatge jurídic tenen un signiflcat unívoc i que, per aixó, l'intérpret no ha de
fer altra cosa que descobrir-lo.
L'interpretació literal és la que s'ajusta al sentit habitual dels termes en una determinada
comunitat lingüística, presuposant que el signiflcat del terme esmentat está compartit i reglat
per convencions o regularitats apreses pels parlants d'aquest llenguatge.
En el dret penal están prohibides les interpretacions extensives dels tipus delictius, és a dir
s'ha de fer una interpretado literal.
L'argument que se sol utilitzar com a expressió d'una interpretado literal és el conegut com a
argumento a contrario o a contrario sensu.
3.2.1. L'argument a contrario
Aquest argument comporta el silenci del legislador sobre una hipótesi. Perqué es pugui emprar
l'argument a contrario és precís distingir dues hipótesis diferents: una hipótesi expressament
regulada pel legislador; i una altra hipótesi no esmentada pel legislador, pero que pugui
considerar-se inclosa dins de la previsió legal.
L'argument a contrario es basa en la presumpció que si el legislador ha regulat expressament
una hipótesi, llavors aquesta regulació es refereix a aquesta hipótesi exclusivament i només a
ella. Pressuposa una perfecta correspondencia entre la intenció del legislador i el text de la
disposidó jurídica.
Quan es fa una interpretació a contrario d'un enunciat normatiu, el que es pretén és evitar que
l'esmentat enunciat s'estengui a una determinada categoría de persones o comportaments
diferents a l'expressament assenyalat per l'esmentat enunciat..
Hi hauria dos fonaments juridicopolítics en l'ús d'aquesta técnica interpretativa:

1) El respecte a la predecibilitat, sembla garantir en major grau la seguretat jurídica.
2) Respecta la presumpta voluntat del legislador, obté la seva forca persuasiva del fet de ser
fidel a la voluntat de l'autor del document normatiu.
3.3. La interpretació correctora

La interpretació correctora és la desvia del signiflcat propi de les paraules o dels enunciats i
atribueix un signiflcat diferent del literal.
Sorgeix de la insatisfaccio que pot produir en ocasions la interpretació literal. En alguns casos,
la interpretació literal porta a resultats molt allunyats del que es pressuposa que va ser la
intenció del legislador o la voluntat abstracta de la llei. En altres casos, la interpretació literal
condueix a conseqüéncies absurdes. En tals situacions, sembla preferible separar-se del sentit
literal.
La interpretació correctora pot ser de dos tipus:
1) Extensiva: la que estén el signiflcat prima facie d'un enunciat, inclou en el seu camp
d'aplicació suposits de fet que, segons la interpretació literal, no quedarien inclosos.
2) Restrictiva: la que restringeix el signiflcat prima facie d'un enunciat, ecxclou en el seu
camp d'aplicació suposits de fet que, segons la interpretació literal, quedarien inclosos.

lOMoARcPSD|2713386
3.3.1. Interpretacions correctores extensives

És característic del dret contemporani que els jutges i tribunals tinguin l'obligació de resoldre
els assumptes que se'ls plantegin atenint-se al conjunt de fonts propi del seu sistema jurídic.
1) Argument analógic o a simile

Si s'accepta com a pressupósit que no sempre els sistemes jurídics son complets aixó és, que
prevegin una solució normativa per a tots els supósits jurídics rellevants, llavors es pot
entendre fácilment la relleváncia que té l'analogia com a forma de resoldre les llacunes que
puguin aparéixer en un ordenament jurídic.
L'analogá és un criteri tipic d'interpretació que tracta d'estendre la solució normativa que
estableix una norma per a un determinat suposit de fet a un altre suposit de fet que, essent
semblant al primer, manca de solució normativa.
L'aplicació de l'analogia requereix dues condicions ineludibles:
• Que hi hagi una semblanca rellevant, unes característiques comunes entre els dos supósits,
aixó és, el cas regulat expressament per unes normes del sistema jurídic i el supósit no
regulat.
• Que hi hagi una identitat de raó. Amb independencia de les discussions sobre el signiflcat
d'aquesta expressió, la interpretado més habitual és entendre-ho com la finalitat o com el
principi que serveix de fonament a la norma.
Els problemes a l'hora d'utilitzar aquest criteri son tant la determinado de la semblança
rellevant com la identitat de rao. Són, en ambdós casos, expressions vagues que comporten
que l'aplicació d'aquest criteri per part del jutge sigui d'una amplia discredonalitat. Altres
autors han assenyalat que no és un criteri d'interpretadó, sino de creació normativa per part
de l'órgan aplicador.
En tot cas, en l'ordenament jurídic espanyol s'estableixen diverses restriccions a l'ús de
l'analogia:
• Está prohibida en el dret penal quan la seva aplicació tingui efectes perjudicial per a
l'acusat, ja que suposa una infracció del principi de legalitat penal, però no quan els seus
efectes siguin favorables.
• Es rebutja l'ús de l'analogia quan el legislador ha pretés regular restrictivament una

matèria.
• No es permet l'ús de l'analogia quan tingui com a efecte la restricció de drets.
• No pot ser utilitzada com a substitutiu de la falta de desenvolupament legislatiu. La seva
omissió no autoritza a estendre analógicament altres regulacions existents, per molta
semblança o proximitat que hi hagi entre elles.
2) Argument a fortiori
L'argument a fortiori suposa que, donada una norma jurídica que estableix una determinada
qualiflcació jurídica respecte d'una classe de subjectes s'ha de concloure que tal qualiflcació
s'ha d'estendre amb més rao a una altra classe de subjectes.
Aquest argument, pressuposa:
a) Una disposició en la qual es preveu una conseqüencia jurídica per a un determinat suposit
de fet.
b) Un altre suposit de fet diferent del que cap disposicio li estableix una solució normativa,
pero que presenta una propietat semblant amb el primer.
7

lOMoARcPSD|2713386
El rellevant és, principalment, el mereixement del mateix tracte normatiu en els dos supósits i
no tant la semblanca entre ells.
Hi ha dues varietats d'aquest argument: a maiori ad minus i a minori ad maius.
a) A maiori ad minus: s'aplica a les normes de carácter permissiu o en general a qualificacions

avantatjoses. Ve a establir que si la llei permet el mes, també permet el menys.
b) A minori ad maius: s'aplica a normes prohibitives o que en general estableixen
conseqüéncies negatives o desavantatjoses, de manera que si la norma prohibeix el menys,
amb mes rao prohibirá el mes.
3.3.2. Interpretacions correctores restrictives
Aquestes són les interpretacions el resultat de les quals és la restricció del signiflcat que una
primera interpretació literal predicava d'una disposicio jurídica. Per tant, no només s'oposa a la
interpretació extensiva, sino també a la literal o declarativa.
L'argument de la subdivisió (o dissociació)
Aquest argument suposa introduir, en l'ámbit d'aplicació d'una disposicio jurídica, una distinció
que el legislador no ha pensat ni ha establert, amb la conseqüència que es redueix l'ámbit
d'aplicació de l'esmentada disposició a només alguns dels supósits de l'esmentat ámbit.
3.4. Altres arguments
Entre els arguments restants s'inclouen el teleológic, l'argument ad absurdum o apagógic, la
interpretado sistemática (que compren l'argument a coheren-tia i l'argument sedes materiae),
l'argument de la no redundancia o económic, l'argument historie, l'argument psicológic i el
criteri sodológic.
3.4.1. L'argument teleológic
El criteri teleològic implica que en casos de dificultst interpretativa l'intèrpret ha d'elegir el
sentit d'un enunciat normatiu que s'apropi més a la seva finalitat objectiva.
L'argument teleológic pressuposa que totes les normes tenen una finalitat determinada.
El concepte de finalitat no és gens clar i suscita les discussions més dures. En ocasions
s'interpreta en un sentit:
• subjectiu, vinculant-lo a la intendó del legislador.
• objectivista, vinculant-lo a la "finalitat propia de la norma", expressió que és al seu torn

indeterminada.
3.4.2. L'argument ad absurdum o apagógic
Presuposa la racionalitat del legislador, es a dir, l'órgan aplicador ha de valorar si alguna de les
interpretacions possibles produeix resultats absurds o contraris al sentit comú, i referent a
aixó, ha de descartar-la.
El problema, com resulta bastant obvi quan es tracta de la interpretació jurídica, está a
determinar alló que s'ha de considerar absurd per la qual cosa dista molt d'estar clar i de ser
indubtable. Normalment, aquest argument és utilitzat per a rebutjar les interpretacions que
atempten contra el principi de coherencia interna de l'ordenament jurídic o contra el principi de
l'aplicabilitat o la finalitat de la disposició que s'está interpretant.

lOMoARcPSD|2713386
1) Interpretacions que atempten contra el principi de coherencia interna de

l'ordenament jurídic
Quan es plantegen diverses interpretacions alternatives d'una mateixa disposició jurídica,
l'órgan aplicador ha de rebutjar com a absurda aquella que condueixi a una contradicció amb
una altra regla. De la mateixa manera, el jutge ha d'aplicar coherentment les normes als
supósits de fet que ha configurat el legislador. Només així es garantiría la coherencia interna
de l'ordenament jurídic.
2) Interpretacions que atempten contra el principi de l'aplicabilitat o la finalitat

(pressuposada) de la disposició que s'está interpretant
Amb aquest argument es justifica la competencia del legislador d'anar modificant amb el pas
del temps la seva voluntat reguladora per acomodar les normes a les realitats socials
canviants.
3.4.3. La interpretacio sistemática
El seu fonament rau en el fet que, en ocasions, la comprensió del signiflcat d'una disposicio
jurídica exigeix vincular-la o posar-la en con.nexió amb la resta de l'ordenament.
L'ordenament jurídic, és un conjunt ordenat i sistemátic de la voluntat racional del legislador i,

en aquesta mesura, aquests carácters recolzen que l'intérpret recorrí a altres disposicions en
l'atribució de signiflcat d'aquella que presentí dificultáis semántiques.
La interpretacio sistemática pot adoptar dues formes argumentatives diferents: l'argument a
coherentia i l'argument sedes materiae.
1) Argument a coherentia
S'utilitza aquest argument quan és factible fer dues interpretacions d'una disposicio jurídica.
Segons la primera, la disposició jurídica seria contradictoria a alguna altra norma del sistema
jurídic. I en la, la disposicio interpretada no seria contradictoria a alguna altra norma del
sistema.
El que estableix l'argument a coherentia és que, l'aplicador ha d'elegir la interpretació que no
condueixi a una contradicció normativa. Així doncs, es poden destacar diverses
característiques d'aquest argument:
 El seu objectiu és la conservació de les disposicions respectant el signiflcat que les

converteixi en compatibles.
 És clarament una interpretacio correctora.
2) Argument sedes materiae
Troba el seu fonament en la pressuposició que l'ordenament jurídic és un sistema normatiu

coherent, en el qual les normes no entren en contradicció. El legislador és racional i no pot
haver dictat normes que entrin en conflicte.
En els casos en els quals hi hagi dubte sobre el significat que s'ha d'atribuir a una disposició
jurídica, s'ha d'elegir aquell sentit que sorgeixi del context normatiu en qué s'incardina.
El context és un element a tenir en compte en la interpretació, ja que els enunciats jurídics no
constitueixen elements aíllats, sino que formen part d'un ordenament o d'un determinat sector
d'aquest ordenament. I aquí sorgeixen les discrepáncies a l'hora de determinar on comenca i
on acaba el context, o fins on remet el "sistema" o l'"ordenament jurídic".

lOMoARcPSD|2713386
3.4.4. L'argument de la no redundància o económic

Fa referencia al criteri en virtut del qual es rebutja l'atribució a una disposidó jurídica del
significat que ja ha estat imputat a una altra disposició normativa. Es tracta d'evitar la
redundancia o repetició de normes. Aquest argument té, per tant, la funció d'aconseguir que
els enunciats d'un ordenament jurídic siguin efectius i útils.
3.4.5. L'argument historic
El Codi Civil estableix que les normes podran ser interpretades d'acord amb els seus
"antecedents historics i legislatius". Així entes, aquest criteri apunta que l'intérpret ha de
reconstruir el pensament i la voluntat que el legislador va imprimir a la disposidó normativa,
aixó és, posar-se en el punt de vista del legislador historic.
Se sol distingir entre els antecedents historics i els legislatius:
• Antecedents historics: les circumstáncies económiques, socials, polítiques, etc., que van
condicionar en el seu moment la publicació del text legal. Aquestes circumstáncies formen el
substrat jurídic que contribueix a la formació d'un determinat dret (dret roma, canónic, etc.) i
les seves normes.
• Antecedents legislatius: les fonts directes, les actes de les sessions parlamentáries, les
exposicions de motius, els dictámens, avantprojectes, informes de les comissions, etc.
Aquestes fonts i materials establirien els enunciats anteriors que han tingut influencia directa
en la formació de les actuals disposicions normatives. El seu ús sol fer-se de manera que el
legislador es converteix en un ens unitari, amb una voluntat definida que va evolucionant al
llarg del temps pero sense perdre la seva coherencia interna.
3.4.6. L'argument psicológic

L'argument psicológic recorre a la voluntat del legislador que ha creat la disposició normativa
objecte d'interpretació. Per esbrinar quina és aquesta voluntat, l'intérpret recorre a les fonts
directes, les actes de les sessions parlamentáries, les exposicions de motius, els dictámens,
etc.
Mitjancant aquests textos que han tingut influència directa en la formació de les disposicions
promulgades, se sosté que és factible trobar la intenció específica del legislador en crear la
norma. De totes maneres, aquest argument també pressuposa la racionalitat de legislador,
així com una voluntat única. El legislador sol ser una institució col.legiada composta de
diferents persones amb intencions, desigs i voluntats diferents i de vegades contradictóries.
3.4.7. Criteri sociológic
Aquest criteri apel.la, en la interpretado d'una disposició normativa, a la realitat social del
temps en qué ha de ser aplicada. Implica, per tant, que la interpretació es dugui a terme
d'acord amb les circumstáncies socials, culturals, ideológiques i económiques del moment en
qué s'aplica.
És un criteri que es vincula amb una interpretació evolutiva, entesa com la que atribueix a un
text normatiu un signiflcat diferent del que se li havia atribuít históricament. En general,
s'al.lega el canvi de les circumstáncies históriques, socials, económiques, etc., a l'hora de
determinar el seu signiflcat, i es tracta d'adaptar-lo a les noves situadons que no van poder
ser previstes en el seu moment pel legislador historic.
És a dir, aquest criteri pot conduir, a crear una nova norma mitjancant el canvi de significat de
l'enunciat normatiu o bé a deixar-la inaplicable. En aquests casos, deixa de ser un criteri
interpretatiu per a convertir-se en un criteri productor d'una nova norma.
10

lOMoARcPSD|2713386
3.5. Algunes precisions sobre les técniques d'interpretació

Es podria arribar a la conclusió que els criteris interpretatius examinats fins ara a penes
compleixen les funcions que se'ls atribueix, aixó és, guiar i dirigir la interpretació fixant límits a
la llibertat de l'intérpret.
Son diverses les raons que justifiquen aquesta condusió:
a) En primer lloc, perqué els esmentats criteris necessiten al seu torn ser interpretatss: no és
clar el sentit de "signiflcat propi", qué determina els fets socials rellevants?, com s'identifica la
voluntat del legislador?, fins on arriben els antecedents historics?, etc.
b) D'altra banda, perqué manca una jerarquia entre els propis criteris que permeti establir un
ordre en la seva aplicado.
c) Finalment, sorgeixen dubtes sobre la determinado del criteri que s'ha d'utilitzar, així com
sobre el nombre de criteris que es puguin usar en la mateixa interpretado: qué s'ha de fer
quan es poden utilitzar criteris que condueixin a interpretadons diferents?, quin d'ells
prevaldrá?
En definitiva, l'ús d'aquests criteris per part dels órgans aplicadors es pot explicar com a
pautes que tracten de justificar o que radonalitzen la interpretado adoptada. Son estratégies
per a arribar al resultat interpretatiu que consideri desitjable. I en últim lloc, és necessari
prendre consciénda que quan aquests criteris son usats pels jutges, aquests poden
emmascarar decisions interpretatives que modifiquen, si no el text normatiu, sí el seu sentit,
sense renunciar per aixó a presentar-lo com un órgan merament aplicador del dret
preexistent.
4. Models de raonament judicial
Diferents concepcions que históricament s'han desenvolupat sobre el raonament jurisdiccional:
els models classics i els models que avui dia están en discussió.
4.1. La discussió clássica

La discussió clássica inclou el model formalista o del jutge autómat, el model antiformalista i
una concepció intermedia.
4.1.1. El model formalista o del jutge autómat
Aquest model de raonament judicial suposa un concepte d'interpretació segons el qual els
enunciats jurídics tindrien un significat únic i objectiu, per la qual cosa la tasca de l'intérpret,
(jutge), es veuria limitada a esbrinar o descobrir aquest sentit.
El significat de l'enunciat normatiu seria independent i previ a la tasca judicial, que es limitaria
a detectar-ho. La interpretado judicial seria merament mecànica: una vegada descobert el sig-
nificat propi de l'enunciat normatiu, el jutge es restringiria a fer una deducció en qué la
sentencia s'obtindria lògicament, de manera mecànica, neutra, objectiva de la norma.
El model formalista segons Beccaria
Aquest model considerava que els conflictes han de ser resolts en virtut de l'objectivitat de la
llei i s'han de deixar a la subjectivitat dels intérprets. Els els jutges podien ser eventuals
esclaus dels seus sentiments i dels seus prejudicis. Per aquesta rao, la font de resolució de les
disputes judicials havien de ser les lleis com a normes generals i expressió de la voluntat
general.
Sembla clar que aquest model de jutge serveix per a legitimar qualsevol de les seves decisions
com a decisions neutres i objectives, exemptes de judicis valoratius o contaminacions d'índole
subjectiva.
11

lOMoARcPSD|2713386
D'altra banda, també serveix per a separar taxativament l'ámbit de la jurisdicció del de la
legislació, en qué el primer és un espai d'estricta aplicació, mentre que el segon és l'ámbit on
preval la política, l'elecció de les flnalitats i la selecció deis interessos que s'han de protegir.
4.1.2. El model antiformalista

La concepció antiformalista de la funció judicial va constituir una reacció a la visió
excessivament optimista i ingenua del model del jutge autómat. Van aparéixer diversos
corrents en les qual hi havia un explícit reconeixement del carácter creatiu del jutge en
resoldre un cas. D'altra banda, tal activitat distava molt de ser neutral i objectiva.
A Europa, van sorgir corrents de pensament com la "Jurisprudencia d'Interessos" o l'Escola de
Dret Lliure, que van prendre consciéncia deis fets següents:
a) Les equivocacions del legislador en la creació de normes, provocava que en l'ordenament
jurídic hi hagués llacunes i contradiccions. Davant d'aquests defectes del sistema, el jutge
irremediablement havia d'oferir una solució que no havia previst i que el legislador no havia
creat.
b) Certes característiques del llenguatge normatiu que comportaven que hi haguessin diferents
interpretacions deis enunciats jurídics. En conseqüéncia, el jutge, de nou, havia d'enfrontar-se
a diverses interpretacions i, flnalment, decantar-se per una d'elles.
En ambdues situacions, el jutge exerciria un paper creatiu en la determinació de la norma
aplicable i havia d'optar per aquella interpretació que tingues més suport entre els juristes o
entre la mateixa societat i en els casos especialment complicats, el jutge hauria de resoldre
arbitráriament.
De manera gairebé simultánia, als Estats Units es desenvolupava una altra escola, el Realisme
Jurídic, que defensava una aproximació al dret eminentment práctica, en la qual l'important
eran les respostes judicials que rebran els individus a les pretensions que presenten davant
d'un tribunal.
4.1.3. La concepció intermedia

Es distancia tant de la concepció formalista com de l'antiformalista. Respecte a la primera,
rebutja dos dels seus trets principals: el seu exagerat optimisme, que condueix a sostenir que
l'activitat judicial és exempta de problemes interpretatius, i la seva visió del jutge com un
simple autómat que du a terme sil.logismes lógics.
De l’antiformalisme rebutja la visió pessimista de la tasca judicial, que el porta a afirmar que
aquesta és una activitat completament irracional i que es compadeix poc amb les premisses
d'un estat de dret. Ja que el llenguatge és indeterminat, el jutge sempre elegeix un significat i,
per tant, acaba de dotar de sentit la disposició jurídica.
Davant les dues alternatives anteriors, suggereix que l'activitat judicial está a meitat de camí.
En ocasions, el jutge troba casos on la disposició jurídica aplicable és fácilment interpretable i,
en aquest sentit, la seva tasca s'assembla a la d'un jutge autómat. Es tracta dels casos
senzills. Pero en ocasions, en la tasca interpretativa poden sorgir problemes lingüístics i
substantius que, irremeiablement, porten el jutge a haver d'elegir. Aquesta és la part que
accepta de l’antiformalisme: en alguns casos, la tasca del jutge no és tan simple.
Pero davant la tesi que aixó succeeix amb qualsevol disposició normativa, la concepció
intermedia sosté que no sempre és així. Quan es presenta un dels casos difícils, el jutge
introdueix elements ideológics i valoratius, i és per aixó que té un cert grau de responsabilitat
a l'hora d'elegir i justificar la decisió interpretativa que porta a la sentencia.
12

lOMoARcPSD|2713386
4.2. La discussió moderna

Hart, amb la seva coneguda classificació, que ha batejat metafóricament amb els termes: el
"noble somni", el "malson" i la "vigilia". Hi ha una certa relació amb la classificació anterior, en
tant que el noble somni pot ser aparellat amb el formalisme, el malson amb la visió
antiformalista i irracionalista, i la vigilia amb el model intermedi.
4.2.1. El "noble somni"
Les pretensions del "noble somni" es basen en uns pressupósits filosófics molt diferents dels
del formalisme. L'autor mes representatiu és Ronald Dworkin.
Segons la seva opinió, les proposicions mitjancant les quals es descriu el dret d'una
determinada societat depenen, en última instancia, de l'existéncia de criteris morals, que és
independent de l'activitat humana i que pot ser coneguda. El jutge, en aquest sentit, ha de dur
a terme una tasca interpretativa de tots els components del dret, entre els quals hi ha les
regles i els principis, per trobar dins dels desacords inicials i aparents, la resposta o
interpretado correcta.
En la seva concepció, encara que hi hagi diferents justiflcacions possibles dels enunciats
jurídics, hi hauria una última operació que poden dur a terme els jutges que permetria arribar
a la millor justificado d'una de les interpretacions.
4.2.2. El 'malson''
(Riccardo Guastini), Hi hauria dues tesis centrals en la seva concepció: la que diu que el
llenguatge, i per tant també el jurídic, és potencialment indeterminat i equívoc, i la que diu
que els legisladors no creen normes, sino disposicions jurídiques.
Una disposidó jurídica és un enunciat produít per una autoritat normativa tal com una
assemblea legislativa o un govern. Els signiflcats son atribuíts pels intérprets mes reconeguts,
els jutges. Només després que aquests órgans imputin o proposin un signiflcat i tingui un cert
grau de reconeixement, apareixen les normes, enteses com el resultat de l'atribució de
significat que efectúa un órgan aplicador de dret reconegut i oficial.
Per tant, en la tasca interpretativa, el jutge, en primer lloc, identifica una disposició jurídica
creada per alguna autoritat normativa i a continuació hi atribueix o proposa un signiflcat.. No
hi ha normes prévies a la interpretació, sino que son resultat de l'esmentada tasca.
4.2.3. La "vigilia"
Aquest model, d'una banda, reconeix el mérit de les concepcions antiformalistes a l'hora
d'adonar-se dels problemes ineludibles que hi ha en el llenguatge jurídic, i la conseqüéncia que
aixó porta aparellat que el jutge pugui somiar a descobrir el significat únic i verdader dels
enunciats jurídics.
Tot i que ens puguem trobar amb problemes lingüístics, en la majoria de les ocasions serem
capaços de trobar mecanismes d'assignació de significat als textos jurídics. En el rerefons
d'aquesta concepció, hi hauria una comprensió del llenguatge en general, i el jurídic en
particular, en qué els termes tindrien un significat d'acord amb les convencions i les regles d'ús
compartides pels membres de la comunitat jurídica.
D'aquest model d'interpretació, s'han de distingir dos tipus de casos amb qué es poden trobar
els jutges: els casos tipics i els atípics. Els primers són aquells en els quals les convencions i
practiques lingüístiques son prou clares i son estables, de manera que és factible descobrir el
significat de l'enunciat jurídic. Els segons són aquells en els quals aqüestes practiques i
convencions no son clares, i plantegen un major grau de dificultat a l'intérpret.
13

lOMoARcPSD|2713386
5. Les fal.lácies en l'argumentació

Les fal-ládes es deflneixen com errors en l'argumentadó. Son aquells arguments que incorren
en un error de raonament, la invalidesa del qual no es deu a la incorrecció de la seva forma
sino a altres motius que poden passar desapercebuts.
Alló que és característic de les fal.làcies és que es tracta d'arguments que, encara que son
incorrectes, resulten persuasius de manera psicológica. Alguns arguments son incorrectes de
forma tan obvia que no poden convencer ni enganyar ningú. Pero les fal-lácies son perilloses
perqué poden generar engany. I, de fet, son usades en ocasions per produir precisament
aquest efecte en el receptor.
5.1. Fallácia ad ignorantiam
La fal-lácia ad ignorantiam (apel-lar a la ignorancia) és l'error que es comet quan s'argumenta
que una proposidó és verdadera sobre la base que no se n'ha provat la falsedat.
O a la inversa, que és falsa perqué no se n'ha provat la veritat.
L'ús d'aquest argument en el dret processal-penal es considera que un acusat és innocent fins
que se n'ha provat la culpabilitat. És a dir, mentre no s'hagi provat la veritat dels fets de qué
se l'acusa, jurídicament aquesta persona és considerada innocent.
Proposidó la falsedat de la qual no és provada
Ningú no ha pogut provar -i vosaltres tampoc- que els extraterrestres no existeixen; per tant heu de
creure que existeixen.
Proposidó la veritat de la qual no s'ha provat
Ningú no ha pogut provar -i vosaltres tampoc- que els extraterrestres existeixen; per tant heu de creure
que no existeixen.
La fallácia ad verecundiam
Basada en l'apel.lació inapropiada a l'autoritat, la fal-lacia ad verecundiam es tracta de
l'apel.lació a persones que no son expertes en la materia sobre la qual es discuteix, amb
independencia que sí que ho siguin en altres ámbits del coneixement. En efecte, és fal.laç, per
exemple, la remissió a Picasso com a autoritat en temes de biologia.
5.3. Pregunta complexa
La fal.lacia de la pregunta complexa consisteix a formular una pregunta de tal manera que es
pressuposa la veritat d'alguna conclusio implícita en aquesta pregunta. S'exposa una pregunta
de tal manera que una persona no pot acordar o discrepar sense obligar-se amb alguna altra
afirmado que es vol promo-cionar.
5.4. Fal-lacia ad hominem

La fal-lacia ad hominem és l'atac fal.laç dirigit contra la persona que l'afirma o defensa. Hi ha
dues modalitats d'aquesta fal-lacia: la de Largument ad hominem abusivo i la de Largument
ad hominem circumstancial (o tu quoqué).
5.4.1. Largument ad Hominem abusivo

Es tracta del menyspreu que fa un de les parts del carácter de l'altra part: negar la seva intel-
ligéncia o racionalitat, posar en entredit la seva integritat, etc. És fal.laç aquesta remissió
perqué el carácter d'un individu és lógicament irrellevant per a la veritat o falsedat del que diu
la persona. És a dir, per a la validesa del seu argument. És característic, en aquesta apel-lació,
que algunes de les premisses siguin irrellevants, pero que puguin persuadir per mitjá del
procés psicológic de transferencia.
14

lOMoARcPSD|2713386
En el dret, la presencia d'un testimoni a qui es prova que és perjuri pot ser suficient per a
desacreditar les seves opinions. De fet, fins i tot un advocat pot exigir l'exclusió d'un testimoni
que s'ha condemnat per injuries. Cal distingir entre dues qüestions o conclusions diferents:
una cosa és dubtar de la credibilitat del testimoni, i una altra, concloure que, necessáriament,
el que afirma és fals.
5.4.2. L'argument ad hominem circumstancial (o tu quoqué)
L'argument ad hominem circumstancial (o tu quoqué) es basa en la irrellevància entre les
creences que es defensen i les circumstáncies dels seus defensors. En lloc de presentar raons
adequades per a replicar a una acusació, es torna l'ofensa a l'acusador. La idea que hi ha
després d'aquest tipus d'argument és que, si algú té un interés particular en alguna cosa, per
la seva ocupació, professió, relacions, etc., no pot dir coses objectives sobre aixó. En resum,
se l'acusa per tot alló que pugui posar de manifest els motius que l'empenyen a sostenir el seu
punt de vista.
Les circumstáncies de l'oponent s'usen amb freqüéncia en forma fal.laç, com si fossin raons
suficients per a rebutjar la conclusió que sostenen, com quan s'argumenta, sense pertinencia
respecte a la veritat de la conclusió, que el seu judici está dictat per la seva situació especial.
Exemple d'argument ad hominem circumstancial
L'afirmació "no pots fiar-te d'aquest estudi sobre els fármacs. L'ha pagat la industria farmacéutica" és un
tipus d'argument fal-laç bastant freqüent.
5.5. Petició de principi (petitio principii)

La petició de principi (petitio pricipii) consisteix a suposar la veritat del que es vol provar.
Encara que sembla un error ximple, pot passar desapercebut en funció de com s'hagin
construit les premisses de l'argument. La seva formulado pot enfosquir el fet que en una de les
premisses ja está de manera implícita en la conclusió.
Un argument de petició de principi sempre és válid, pero ho és trivialment. És no caure en el
fet que s'ha suposat el que s'ha de provar.
Exemples de petició de principi
"Déu existeix perqué així ho diu la Biblia, perqué al cap i a la fi, la Biblia s'hi va inspirar."
"Per qué ha guanyat el partir, demócrata? Perqué té mes electors."
5.6. L'argument ad populutn

L'argument adpopulum consisteix en l'apel.lació a les emocions del poble, del grup social. Es
fonamenta en la presumpta autoritat del poblé, d'una majoria o, simplement, de l'auditori, per
a sostenir la veritat d'un argument. Assumeix que la veritat depén del nombre de qui la
recolzen. El recurs és evidentment fal.laç, perqué la veritat no depén del nombre d'individus
que recolzin una proposició.
Tal apel-lació és fal.laç perqué reemplaça la tasca de presentar les proves i arguments
racionals amb llenguatge expressiu i altres recursos calculats per a excitar l'entusiasme, la ira
o l'odi.
5.7. L'argument ad misericordiam

En l''argument ad misericordiam. S'apel.la a l'altruisme o la pietat de l'audiéncia. Aixó és
particularment rellevant en el món del dret, i mes amb la introducció del jurat. Els flscals i els
advocats tendeixen a presentar els fets rellevants del cas de la forma mes commovedora per
guanyar-se la pietat del jurat.
15

lOMoARcPSD|2713386
L'apel.lació a la misericordia és fal.laç si amb ella es pretén evadir el cástig per a un criminal,
pero no si el que s'intenta és despertar la compassió del jurat perqué atenui la pena..
5.8. L'argument ad baculum
L'apel·lació per força s'usa per a produir l'acceptació d'una determinada conclusió. L'expressió
ad baculum significa 'al bastó', i es refereix a l'intent d'apel.lar per força, en lloc de donar
raons, per a establir la veritat d'una proposició o guiar la conducta d'una altra persona.
Exemple d'argument ad baculum
"No vull imposar-li res, pero si no s'aprecia que vosté simpatitza amb el meu partit és possible que trobi
dificultáis insalvables per a desenvolupar el seu negoci."
L'argument ad baculum és en cert grau el fonament dels legisladors mateixos, de la seva

autoritat. Amb independencia del desig generalitzat que les normes jurídiques siguin justes,
promoguin el benestar general, etc., en última instancia la seva vinculatorietat descansa en
l'autoritat del legislador. I aquest, per assegurar l'obediéncia general, especialment dels
potencisls infractors, pot recorrer a l'amenaca i a l'ús de la violencia per a castigar la
desobediencia.
5.9. Fallácies d'ambigüitat
En ocasions, els arguments fracassen perqué la seva formulado conté paraules o frases
ambigúes, els significats de les quals canvien en el curs de l'argument, de manera que es
produeix una fal.lácia.
5.9.1. Equívoc
La correcció d'un argument depén, entre altres coses, que en totes les premisses es conservi
el mateix significat de les expressions. Pero és obvi que una paraula o expressió pot tenir més
d'un significat que es pot usar de manera confusa, accidentalment o deliberadament.
5.9.2. Amfibologia
Ocorre quan s'argumenta a partir de premisses les formulacions de les quals son ambigües, a
causa de la seva construcció gramatical. Un enunciat amfibológic pot ser verdader amb una
interpretado, i fals amb una altra.
5.10. Fallácia de composició
La fal·làcia de composició consisteix a argumentar que si un conjunt està compost per parts
que tenen un atribut o propietat, el conjunt presentarà el mateix atribut o propietat
5.11. Fallácia de divisió

És l'invers de la fal-lácia de la composició.
1) La primera consisteix a argumentar fal.laçment que el que és veritat d'una totalitat també
ha de ser cert per a cada una de les seves parts.
Variant 1 de fal-lácia de divisió
Ja que la Universitat X és la millor universitat espanyola, el professor Y és el millor professor, és incórrer

en una fal-lácia.
2) La segona es comet quan un argumenta a partir dels atributs d'una col.lecció d'elements
per a concloure alguna cosa sobre els atributs dels elements mateixos.
Variant 2 de fal-lácia de divisió
Els estudiants de la universitat estudien medicina, dret, enginyeria i arquitectura; per tant, cada un d'ells
estudia totes aqüestes carreres.
16

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
1. La qüestió definicional
Hart va assenyalar que la definido de dret s'enfronta a tres problemes recurrents:
1) La relació dret-forca. Una de les característiques principals del dret és que l'existéncia de
normes jurídiques suposa, que certes conductes humanes no son optatives, sino obligatóries, i
en aquesta obligatorietat que es predica del dret, un factor clau és l'amenaça i l'ús de la
coacció. Tant és així que algunes teories han assenyalat que constitueix el tret central o
definitori del dret, com és el cas de la teoria del sobirá de John Austin.
2) La relació entre el dret i les regles. Els ordenaments jurídics es componen de regles, però
n'hi ha una amplia diversitat (socials, morals, ideals, etc.) que han de ser distingides de les
regles jurídiques. Aquest seria un altre assumpte capital propi d'una teoria jurídica.
3) La relació dret-moral. El dret está relacionat estretament amb certs aspectes de la moral.
Comparteixen un mateix vocabulari, així com algunes finalitats. Aquesta semblança ha portat
alguns teories a afirmar que el dret és una branca de la moral, i que és per aixó que, alló que
és definitori del dret no és la seva combinació de regles i amenaces, sino la seva vinculació amb
la moral.
1.1. La discussió clássica

Tesis de les dues concepcions sobre la relació entre el dret i la moral.
1.1.1. El jusnaturalisme
La comprensió del concepte de dret que més importancia ha tingut históricament ha estat la del
jusnaturalisme. La seva idea básica és que la definició del dret no pot prescindir de la moral. El
que interessava era trobar el fonament de la validesa del dret positiu. Aquest és el verdader
objecte d'estudi d'una teoría del dret.
És important distingir entre el dret natural, que és un conjunt de normes, i les doctrines
jusnaturalistes, que son teories que tracten de caracteritzar aquest dret. En aquest sentit, hi ha
diferents doctrines jusnaturalistes que tenen com a objecte la caracteritzadó del dret natural.
En aquesta caracteritzadó, hi hauria dues tesis básiques: el dualisme i la superioritat del dret
natural:
1) El dualisme. Tota teoria jusnaturalista defensa la dualitat del concepte de dret, d'una banda,
el conjunt de les lleis naturals i, d'una altra, el conjunt de les lleis positives, aixó son, les lleis
creades pels éssers humans. Aquesta tesi comportaría el reconeixement d'una afirmació de
filosofia moral com és la que sosté l'existéncia de principis morals i de justicia que poden ser
coneguts pels éssers humans.
El dret natural és el conjunt de lleis i principis unitaris, universals i immutables superiors que
regeix el comportament humà i que pot ser conegut pels agents humans. La seva naturalesa és
un conjunt de principis abstractes que no canvia i que constitueix el verdader concepte de dret.
D'altra banda, el dret natural és independent del dret positiu, en tant que no és creat per éssers
humans. En aquest sentit, poden entrar potencialment en contradicció.
2) La superioritat del dret natural. Hi ha una vinculació necessária entre la moral i el dret, en
el sentit que les normes de carácter moral son superiors a les del dret positiu, la qual cosa
implicaría que si una norma de dret positiu no s'adequa al contingut d'una norma de dret
natural no és una verdadera norma jurídica, ja que és superior.
a) Tal llei naturl és justa i això és el que determina que es degui obediencia al dret natural i no al
dret positiu.
b) És immutable, la qual cosa ofereix una base millor per a construir una teoria del dret.
1

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
La caracterització del dret natural

Les notes que els autors clássics del jusnaturalisme atribueixen al dret natural son: unitat,
universalitat i immutabilitat:
a) Unitat: només hi pot haver un dret natural. Aquesta tesi és coneguda com la tesi de
l'exclusivitat.
b) Universalitat: Regeix en tot temps, en tot espai i per a tots els individus. Davant el dret
positiu, que sempre té una vigencia limitada en aquests tres ámbits, el dret natural pretén regir
il.limitadament.
c) Immutabilitat: el dret natural no canvia en el temps, mentre que el dret positiu es
caracteritza precisament per la seva mutabilitat.
Tipología
La majoria de jusnaturalistes coincideix en les dues tesis i en les característiques del dret
natural, però discrepen sobre l'origen o fonament dels principis morals i de quins son aquests
principis.
Hi ha hagut diferents teories jusnaturalistes respecte a l'origen de les lleis naturals. Tomás
d'Aquino, el dret natural deriva dels mandats de Deu: per al jusnaturalisme racionalista de
Grocio, Puffendorf o Kant deriva de la naturalesa o estructura de la rao humana; l'historicista
que pretenia inferir normes universalment valides a partir del desenvolupament de la historia.
Critiques
1) Una de les pretensions centrals del jusnaturalisme és descobrir les lleis naturals que regeixen
els actes dels individus en la seva vida social. Pero l'existéncia de diferents interpretacions sobre
la pretesa naturalesa humana, donen indici de la dificultat de posar-se d'acord sobre el
contingut unitari del dret natural.
2) Una altra crítica al.lega que el jusnaturalisme condueix a la superfluitat del dret positiu. Si
com sosté el jusnaturalisme és factible identificar les normes de dret natural que guien
finalment la nostra conducta, llavors el dret positiu es converteix en superflu i redundant, ja que
no afegiria res de nou o de diferent a les lleis naturals.
3) Si per a determinar l'existéncia i vinculatorietat de les normes jurídiques s'hagués
d'assenyalar, necessariament, que el seu contingut s'adequa a certs principis naturals, llavors hi
hauria un marge molt gran en l'esmentada identificado, ja que cada teóric o cada órgan
d'aplicació (els jutges) podria sostenir una concepcio moral diferent, i, segons fos el cas, les
solucions que podrien donar als casos serien diferents. D'altra banda, en sostenir que només
son valides les normes justes (les que s'acomoden al dret natural), l'avaluació i la crítica moral
externa de les normes jurídiques es torna impossible.
1.1.2. El positivisme jurídic
La tesi central del positivisme jurídic rebutja la segona tesi del jusnaturalisme: per a
caracteritzar el dret vigent en una societat no és necessàri apel·lar al dret natural, ja que l'únic
dret és el positiu.
El positivisme jurídic no nega l'existéncia de principis morals, el que nega és que, per a
identificar una norma com a jurídica, sigui necessária la referencia a tals principis.
Tanmateix, la noció de positivisme jurídic és ambigua, ja que amb ella s'han pretés sostenir
idees molt diferents.
Aquesta ambigüitat porta a distingir, com a mínim, dos significats de positivisme jurídic: el
positivisme ideológic i el positivisme com a enfocament metodológic.
2

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
El positivisme ideológic
Representa la creenca en certs valors i, confereix al dret existent, pel sol fet d'existir, un valor
positiu, que serveic per obtenir certes fnalitata desitjables (l'orde , la pau, la cetesa, etc).,
prescindint de tota consideració sobre la seva correspondencia amb el dret ideal. Com a
conseqüéncia d'aquestes premisses, les normes jurídiques han de ser obeides per elles
mateixes.
El positivisme és una teoría valorativa del dret: assenyala que és correcte moralment obeir el
dret. El dret, pel simple fet d'existir, qualsevol que siguí el seu contingut, té per si un valor
positiu, i cal prestar obediencia incondicionada a les seves prescripcions.
El positivisme com a enfocament metodológic
Entes d'aquesta manera, el positivisme és una concepció sobre quins pressupósits cal adoptar
per a aproparse a l'estudi del dret. És un enfocament, una forma de delimitado del dret com a
objecte d'investigació. Pressupósits metodológics:
1)La tesi de la separació conceptual entre el dret i la moral
El positivisme jurídic metodológic distingeix clarament entre el dret que és i el dret que ha de
ser (dret ideal). No és necessari apel·lar a la moral per a identificar el dret vigent en una
societat. La concepció positivista es proposa oferir una imatge neutral del dret, la qual cosa
suposa que per poder descriure'l no és necessari un compromís amb ideals morals.
El positivisme sosté que només si es respecta la neutralitat valorativa és possible el
coneixement del dret. Tanmateix, aixó no significa que no es pugui qüestionar, criticar o elogiar
el dret existent en una societat determinada des d'un punt de vista moral. El dret és
independent de la moral: les obligacions jurídiques no están relacionades conceptualment amb
les obligacions morals. L'existéncia del dret i el seu contingut es verifica sense formular cap
judici moral.
El positivisme jurídic no nega que el desenvolupament del dret, en tots els temps i llocs, ha
estat de fet profundament influit tant per la moral convencional i els ideals de grups socials
particulars. Pero el que nega el positivisme jurídic és que un sistema jurídic hagi de mostrar
alguna concordanca específica amb la moral o amb la justicia per a determinar la seva
existencia i vinculatorietat. Defensa, per tant, un acostament científic en el qual es tracta
d'evitar l'emissió de judicis de valor sobre fets socials.
2) La tesi de les fonts socials del dret
El dret positiu és creat per éssers humans. Les normes jurídiques son fruit d'actes de voluntat
de les autoritats jurídiques d'una societat. L'únic dret existent és el dret positiu, i aquest
constitueix l'únic objecte de la ciencia jurídica. La qüestió de saber quin és el dret que hi ha en
una determinada societat s'ha de resoldre mitjancant la constatació que certs fets han tingut lloc
en l'espai i en el temps. Básicament es tracta de fets, actes humans realitzats per determinats
membres de la societat: els legisladors, els governs, els jutges, etc. El jurista s'ha de preocupar
per descriure el dret que és, el que está vigent en una societat.
3) Tesi de la discrecionalitat judicial
Segons aquesta tesi el dret no ofereix resposta clara i definida a tots els casos que pretén
regular. El llenguatge estableix certs límits a l'activitat aplicadora deis jutges a l'hora de resoldre
un cas, de manera que una disposició jurídica pot ser interpretada, ocasionalment, de diferents
maneres. I aixó provoca que els jutges tinguin un cert grau de discrecionalitat.

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
La conclusió a la qual arriben els positivistes metodológics és que l'únic tipus de dret que pot ser
abordat per una teoria genuína és el dret positiu. Pero aixó no suposa que hi hagi una única
teoria positivista del dret, sino que es proposen diferents teories generals; cada una d'elles es
presenta com la versió més adequada del positivisme.
1.2. La discussió contemporánia
El cas Palmer, serveix, segons Ronald Dworkin, per a exempliflcar algunes deficiencies del
positivisme jurídic com a teoria del dret. L'obra de Dworkin ha suposat una revitalització del
debat clássic jusnaturalisme-positivisme, pel fet que ha aportar nous arguments. El que sosté
Dworkin és que el positivisme jurídic és incapac d'explicar, des dels seus pressupósits, una
sentencia com la del cas Elmer, ja que segons els seus propis postulats el que hauria d'haver fet
el jutge, donat el buit legal existent, no és apel.lar a principis morals, sino dictar una nova regla
jurídica per al cas. Pero llavors sorgirien dos inconvenients difícils d'explicar des del positivisme
jurídic: un és que el jutge no elegit democráticament crea una nova regla; l'altre, que aquesta
regla és retroactiva, ja que s'aplica a un cas anterior a l'aparició de la mateixa regla. Davant
aqüestes respostes, Dworkin presenta una teoria que permetria justificar la decisió del tribunal
en el cas Elmer.
1.2.1. L'atac al positivisme: el model de Dworkin
Dworkin presenta una alternativa al positivisme jurídic basantse en la incapacitat d'aquest per a
resoldre els "casos difícils", aquells en els quals no és possible trobar una solució jurídica en el
conjunt de regles (ja sigui per diflcultats lingüístiques, sistémiques, etc.).
Assenyala que un sistema jurídic no solament consta de regles jurídiques, sino també de
principis. Aquests principis estableixen drets individuals. La identificado de tals principis es du
a terme mitjancant la seva adequacio a criteris morals. Aquests configuren i estructuren
l'ordenament jurídic en el seu conjunt, especialment en el que fa referencia al seu valor com a
sistema institucional que guia justificadament l'ordre social. En un nivell diferent al de les
regles, aquests principis morals formen part del sistema jurídic. Així doncs, quan es presenta un
cas difícil, el jutge ha de reconstruir tots els materials jurídics en joc, inclosos els de naturalesa
moral (els principis), per tractar d'assolir una solució que sigui coherent amb el sistema jurídic
en el seu conjunt. El jutge ha de tractar d'assolir una solució correcta que sigui la millor
resposta que pugui obtenir-se del dret i, passant aqeusta resposta per dos filtres:
a) L'exigéncia de la dimensió d'adequació: la solució ha de ser consistent amb les regles
jurídiques i la jurisprudencia. Ara bé, ja que poden existir diverses respostes que passin aquesta
exigencia, es fa necessari un segon filtre, la dimensió de valor.
b) L'exigéncia de la dimensió de valor (moralitat): ve a significar que la solució proposada
ha de ser la millor justificació des d'una perspectiva política i moral.
Segons Dworkin, aquesta perspectiva moral está incorporada en els ordenaments jurídics. De
manera típica, els textos constitucionals de molts ordenaments jurídics estableixen drets
d'innegable naturalesa moral (principis d'igualtat, etc.), així com procediments institucionals per
a declarar invalides les lleis que atemptin contra tals drets.
En definitiva, el raonament judicial, en el qual s'estableixen i desenvolupen els drets dels
ciutadans, no és un raonament únicament jurídic, sino que es barreja i s'hi incorporen criteris
propis de l'argumentació política i la moral. Les fronteres entre aquests tres ámbits es dilueix.
La diferencia entre el jusnaturalisme i el plantejament dworkinia, rau en que mentre el
jusnaturalisme col·locava el dret natural (els principis morals) en un ámbit extern (de
naturalesa supraempírica) al del dret positiu, Dworkin insereix aquests principis morals en el
dret mateix.

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
1.2.2. El positivisme inclusiu

Aquest tipus de positivisme, tracta de salvar el positivisme del desafiament dworkinia segons el
qual hi hauria una relació necessária entre el dret i la moral.
L'envit dworkiá té com a virtut principal detectar un tret indefugible de la práctica jurídica: els
jutges amb certa freqüéncia han de dur a terme argumentacions morals, com succeeix en el cas
dels tribunals constitucionals quan discuteixen sobre principis com els d'igualtat, dignitat, etc., o
quan s'apel.la a raons subjacents a les regles.
El positivisme inclusiu tracta de donar compte d'aquest fenomen que és habitual en la práctica
jurídica contemporánia, pero sense renunciar a la tesi de la separació conceptual entre dret i
moral. En aquest sentit, sosté diverses idees clau:
1) No nega que hi pugui haver en els ordenaments jurídics normes que remetin a la moral, pero
exclou que necessáriament siguí sempre així.
2) Sense negar que les eventuals remissions a la moralitat es donin en els nostres ordenaments
constitucionals per mitjá de regles, també és cert que tals drets constitucionals han estat creats
en virtut de fets socials (aprovació per un parlament, per referéndum, etc.), la qual cosa
signiflcaria que quedaría incólume la tesi de les fonts socials del dret.
3) En ocasions, tals remissions a principis morals converteixen aquests principis en aplicables
per a solucionar un cas, pero aixó no significa que passin a pertányer al sistema jurídic. Amb la
moral pot ocórrer una cosa similar al que ocorre amb les normes de dret internacional privat
que donen peu al fet que normes d'altres drets estatals s'apliquin en un sistema jurídic, sense
que aixó impliqui que passin a formar-ne part.
4) Un ordenament jurídic es pot remetre a criteris morals, pero també es pot donar el suposit
que en el mateix ordenament jurídic hi hagi normes contraríes a la moral, per tant, no hi
hauria, una connexió necessária entre el dret i la moral.
Aquesta concepció del dret sosté una idea próxima al jusnaturalisme (i a Dworkin), en acceptar
que certs principis, drets o normes puguin aplicar-se al sistema jurídic pel seu contingut moral.
Tanmateix, se'n pot asseverar encara la filiació positivista en tant que sosté que aixó no ocorre
sempre, ni que siguí necessáriament així. Hi pot haver sistemes jurídics en els quals la
identificació de les normes jurídiques no remetí a criteris morals. I si és el cas que hi hagi tals
remissions, els principis assenyalats serán aplicables, pero no necessáriament pertanyents al
sistema jurídic.
1.2.3. El positivisme excloent
El positivisme excloent sosté que la identificació del dret no ha de dependre de la moral.

(Moreso), el positivisme excloent, sosté una tesi normativa segons la qual no és desitjable que
els jutges, a l'hora d'aplicar les normes jurídiques, remetin pautes de la moral. Incorporar-la en
el dret (com sostenen clarament el jusnaturalisme, Dworkin i, d'una manera una mica mes
feble, el positivisme jurídic inclusiu, és contraproduent.
Entre altres arguments en qué el positivisme jurídic excloent basa aquesta idea, destaquen els
dos següents:
a) L'argument de la controversia
El positivisme concep el dret com un fenomen social i convencional, la qual cosa significa que la
identificado de les normes per part deis jutges en resoldre un cas no remet a criteris externs i
discutibles com són els de naturalesa moral, sino a les practiques i usos que desenvolupen les
autoritats i ciutadans d'una determinada societat.

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
Respecte dels criteris morals, hi ha una enorme discussio sobre el seu significat i abast, de
manera que tals nocions són indeterminades i possiblement cada órgan aplicador arribana en
una conclusió diferent sobre quin és el seu contingut.
Si les normes jurídiques han de ser identificades d'acord amb pautes morals, tindiren lloc
repercussions negatives respecte de dos valors que es consideren importants en les nostres
societats: la seguretat i l'autonomia.
És per aixó que, el positivisme excloent sosté la conveniencia que el dret no depengui de la
moral, ja que aquesta última és notablement controvertida.
b) L'argument de l'autoritat
Un altre argument del positivisme és que les normes jurídiques són guies del comportament
que, una vegada determinades, vinculen el destinatari i, eventualment, també ofereixen la
solució al jutge en resoldre un cas. Aixó és el que, es vol dir quan es parla de les normes
jurídiques com a raons dotades d'autoritat i independents del contingut.
Les regles jurídiques són vinculants pel simple fet d'haver estat dictades per l'autoritat
competent, mes enllá del fet que el seu contingut sigui just o no.
El positivisme excloent assenyala que el jutge no ha d'entrar a considerar altres raons per a
identificar el contingut de la norma. Si aixó fos així, llavors el Dret deixaria de complir la seva
funció de guiar el comportament social en favor de la moral.
Des del positivisme excloent es critica el positivisme jurídic inclusiu perqué portaría a afirmar
que les obligacions, prohibicions, etc., que tenen els individus serán les que estableixi el dret,
sempre que hi hagi una rao subjacent de naturalesa moral que així ho estableixi. El dret seria,
d'aquesta manera, superflu respecte de la moral i, per tant, perdria el seu carácter práctic de
guia del comportament. Deixaria de tenir autoritat per ell mateix. La seva autoritat dependria
de la moral.
2. La imposició de la moral per mitjá del dret
Una de les qüestions mes apressants per a la fllosofla política, moral i jurídica actual és fins a
on pot intervenir el dret per a castigar les conductes dels individus que atempten contra les
creences morals de la majoria de la societat.
Donada la diversitat de credos religiosos, morals i formes de vida de les nostres societats
actuals es fa complicat respondre a les preguntes sobre si una societat está facultada per a
imposar, mitjancant el dret, una determinada moral. O si és justificat el cástig jurídic d'aquelles
conductes que son immorals.
2.1. El liberalisme i el principi del dany
Els utilitaristes clássics, J. Bentham i J. Stuart Mili, van sostenir que l'ús del dret com a
instrument repressiu només estava justificat quan un individu havia lesionat a un altre
efectivament. Mancava de justiflcacio quan l'acció afectava el codi moral de la comunitat.
Les idees de Mili son simples i senzilles: L'única justificacio per a limitar la llibertat dels agents,
sempre que siguin adults i amb competencia básica per a autogovernar-se, és evitar que
produeixin un dany a altres individus.
De tal tesi s'extreu una distinció básica que forma part del glossari liberal: la distinció entre
accions que afecten a un mateix i accions que afecten a tercers. Les primeres (accions
autoreferents) interessen principalment al mateix subjecte, i només indirectament a la societat i
a l'estat. Respecte d'elles, no hi ha la interferencia coactiva de l'estat. En canvi, les segones,
aquelles accions que fa un individu i poden afectar i eventualment danyar al tres persones, sí
que poden ser objecte de la regulado jurídica, (l'assassinat o el robatori).
6

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
Són diversos els problemes i discussions que ha generat la delimitació del principi del dany.
El dret no pot castigar una acció per l'única rao que afecta les creences morals d'un individu,
per molt esteses que estiguin aquestes creences o sentiments en el grup social. El dret, i en
concret el dret penal, ha de tenir un concepte de dany mes restrictiu, en el que quedi fos la
mera afectació a la sensibilitat moral dels individus com a base per a la criminalitzacio de
comportaments i per a, en definitiva, limitar la llibertat individual.
En realitat, el principi del dany s'oposa a tres concepcions sobre la intervenció de l'estat en la
vida dels membres d'una societat. Aquestes tres concepcions són el moralisme legal, el
perfeccionisme moral i el paternalisme legal:
1) El moralisme legal defensa la intervenció de l'estat per a castigar aquelles accions que son
considerades immorals segons les creences majoritàriament compartides pels membres d'una
societat, o bé perqué minen les creences i valors que constitueixen la base cultural i valorativa
d'aquest col.lectiu.
2) El perfeccionisme moral propugna que l'estat ha d'actuar positivament i coactivament en
nom de la promoció dels valors o formes de vida que consideri objectivament valuosos, amb
independencia que concordin amb els valors deis mateixos individus.
3) El paternalisme legal sosté que també l'estat está facultat per a actuar i interferir
coactivament en la vida dels individus quan es tracti de prevenir danys que l'individu es pugui
causar a si mateix.
2.2. El perfeccionisme
La tesi principal del perfeccionisme sosté que és una missió legítima de l'estat fer que els
individus acceptin i materialitzin ideals vàlids de virtut personal. Per tant, l'estat es caracteritza
per no ser neutral respecte de les concepcions morals que puguin assumir els individus, i per
adoptar les mesures educatives, punitives, etc. necessáries perqué els individus ajustin la seva
vida als verdaders ideals de virtut i de bé que sostingui una determinada concepció moral. El
que és bo per a un individu o el que satisfà els seus interessos és independent dels seus desigs
o de la seva elecció de formes de vida.
Objeccions::
a) Col·lisiona amb la llibertat de les persones d'elegir i desenvolupar els seus propis plans de
vida sense interferéncies externes.
b) No distingeix entre dues dimensions en les quals sembla necessari establir principis o regles
diferents:
• les regles referides als nostres comportaments cap als altres, (accions socials).
• les regles que defineixen models de virtut personal.
Mentre sembla legítim que l'estat intervingui per delimitar les primeres, no és tan clara la
legitimitat de l'estat per a imposar models de virtut personal.
2.3. El paternalisme
El paternalisme sosté que está justificat imposar ais individus conductes aptes perqué satisfacin
les seves preferéncies subjectives i els plans de vida que han adoptat lliurement.
La flnalitat que persegueix és protegir els individus davant actes i omissions d'ells mateixos que
puguin afectar els seus propis interessos subjectius o les condicions que els fan possibles. Es
tracta de preservar la salut física i mental dels individus que possibilita la realització deis seus
plans de vida.

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
Les justificacions que s'al.leguen en defensa de les mesures paternalistes son variades:
1) Evitar situacions irreversibles, (conseqüéncies derivades de no portar el cinturó en cas
d'accident).
2) Evitar els perjudicis que podrien derivar-se dels casos de debilitat de la voluntat, (força de
voluntant per fer un pla de pensions, etc).
Una altra diferencia entre el perfeccionisme i el paternalisme rau en el fet que, mentre el primer
té dificultats per a justificar-se des dels pressupósits del liberalisme (del principi del dany), el
paternalisme, sí que es pot justificar pel fet que, en última instancia, no imposa una concepcio
moral, sino que tracta d'assegurar les condicions per a un mes complet exercici de l'autonomia
personal.
2.4. El moralisme legal
La discussió sobre el moralisme legal coincideix amb les idees deis utilitaristes sobre el principi
del dany, és a dir, que no seria legítim castigar les accions sobre l'exclusiva base de la seva
immoralitat, sino que aqüestes han de produir un dany efectiu a tercers.
Les tesis de Devlin
Devlin va discutir el problema de la relació entre el dret i la moral, o en altres paraules, entre
delicte i pecat. La seva idea principal era que el dret hauria de castigar la immoralitat. Els
arguments de Devlin poden descompondre's en les consideracions següents:
a) En una societat, hi ha patrons morals que la majoria de la poblado exclou de la tolerancia i
que imposa a qui en dissenteixen. Les pautes morals constitueixen una especie de ciment social
que ha de ser reforcat amb la sanció jurídica oficial. Si el Govern no imposa el codi moral
imperant sobrevé un col.lapse dels frens socials i dels costums basats en la tradició compartida.
L'ordre i la cohesió socials sofreixen un deteriorament. Aixó és el que es denomina la "tesi de
la desintegrado".
b) Segons aquesta tesi, tota societat té dret a preservar la seva propia existencia i, per tant, el
dret a reclamar alguna forma de conformitat, per tant, té la facultat d'usar les institucions i
sancions del seu dret penal per a imposar-lo.
c) La delimitació del que és una acció immoral es basa en el criteri de "l'home mitjá raonable":
una acció immoral és perillosa quan l'individu "raonable" sofreix una profunda sensació
d'indignació i repugnancia. La immoralitat és, básicament, el que qualsevol persona raonable
considera immoral.
Els legisladors han de decidir si una conducta és immoral, i per tant, punible, segons les pautes
del consens que hagi assolit la comunitat.
2.4.1. Les critiques al moralisme legal

Les critiques de Hart
Les idees liberals liderardes per Hart, s’oposen a les idees de Devlin.
a) Primer: objecta la dificultat conceptual per a acceptar l'esmentat criteri "home mitjá
raonable": el que la gent "sent" com a perillos no necessáriament ha de coincidir amb alió que
és efectivament perillos per a la preservado de la societat. El sentiment no pot servir de criteri
per a distingir transgressions morals perilloses i no perilloses..
b) Segón: Devlin no presenta proves empíriques que demostrin que les modiflcacions en els
hábits morals de la gent hagi conduít a la desintegració d'alguna societat. Pot ser cert que una
societat necessita una moral, pero no una determinada moral.
8

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
c) Tercer: Aquestes posicions encobreixen una confusió entre democracia i "populisme moral",
El principi de la majoria pot servir per a elegir els representants polítics en una societat, pero
com a principi sobre com han de viure els membres d'una societat, no está justificat
moralment.
2.4.2. La distinció entre la moral positiva i la moral crítica
Quan es parla de moral es pot fer referencia a dues coses diferents: la moral positiva i la
moral crítica.
La moral positiva
És el que és acceptat i és compartit per la majoria d'un determinat grup social. L'element básic
lconsisteix en regles primáries d'obligació, és a dir, regles que se sustenten en una seriosa
pressió social i pel considerable sacriflci d'interés o inclinado individual que el seu compliment
porta aparellat.
Hart assenyala que les regles que componen la moral social poden ser distingides i ser
classificades de maneres diferents. D'una banda, algunes tenen un ámbit d'aplicació restringit
que es refereix a una esfera particular de conducta. En altres casos, les regles s'apliquen només
a subgrups socials, mentre que, de vegades, es destinen al grup complet. Des d'un altre punt
de vista, algunes regles morals, quan son transgredides poden donar lloc a un simple
advertiment; altres, a un retret, a una exclusió o a un menyspreu col-lectiu.
Dins del nom generic de moral s'inclouen regles que s'apliquen al que s'ha de fer o no fer, en
circumstáncies que se succeeixen amb reiteració en la vida social quotidiana. Exigeixen
conductes determinades i especifiques o omissions, la transgressió de les quals genera una
censura seriosa. Les obligacions i els deures que sorgeixen d'aquesta moral positiva poden
variar d'una socieat a l'altra, o fins i tot dins de la mateixa societat, i també en el transcurs del
temps.
Ara bé, els judicis que es refereixen a la moral positiva descriuen fets, per la qual cosa no
expressen judicis justificadors en sentit estrícte, d'accions o decisions. La moral positiva sembla
vinculada a la persona "prudent" o "estratégica", que está principalment preocupada per evitar
les reaccions socials en forma de cástig o retret social que poden provocar les seves accions.
Pero tal individu no realitza l'acció en qüestió per considerar-la correcta per si mateix mateixa,
sino perqué, adequant-se a la moral social, evitará algún tipus de sanció.
La moral crítica (o ideal)
Fa referència als principis generals obtinguts racionalment o reflexivament pels individus i que
serveixen per a criticar les seves pròpies accions, així com les institucions socials i la propia
moral positiva. La crítica correspon al raonament práctic de la persona "moral", és a dir, aquella
que es guia per per la força justificadora dels seus actes i decisions.
El terme moral utiitzar per Devlin correspon al sentit social. La moral que ha de ser protegida
és la que manifesten els individus que formen la societat, és a dir, les seves conviccions i
actituds davant les accions dels seus congéneres.
L'adopció d'aquest sentit social o antropológic de la noció moral planteja greus inconvenients,
com a punt de suport justificador de les prohibicions que pot imposar un dret. Com assenyala
Dworkin, encara que sigui cert que una comunitat manifesta una tremenda avorrició d'una
conducta, també pot ser que l'esmentada opinió no se sustenti en cap argument racional, sino
tot el contrari, i sigui un conglomerat de prejudicis i d'aversions personals no reflexionades. En
aquests casos, és improbable que el "home raonable" pugui oferir raons autónomes i critiques
sobre aixó.

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
Els prejudicis i les aversions personals inherents en la moralitat positiva no justifiquen la

limitació de certs drets. En la mateixa línia, per al legislador o el jutge que ha de resoldre un
problema, la práctica moral generalment observada no está justificada per adherir-s'hi
acríticament.
Davant el moralisme legal, qualsevol teoría que defensi la distinció entre dany a tercers i dany
a la moral d'una comunitat, en principi está mes ben posicionada per tractar de solucionar els
problemes en els quals es troba una comunitat que empara diferents concepcions morals
positives.
3. La idea de justicia i el dret
En ocasions, s'ha assenyalat que el dret té una justificado en si mateix com a mecanisme de
coordinado de qué es doten els individus en societat. També és habitual presentar-lo com un
instrument per a aconseguir finalitats de carácter moral, i, en concret, l'ideal de justicia. Aquest
ideal serveix, segons sigui el cas, com a criteri de justificado o de crítica de les regulacions
jurídiques.
principals concepcions de la justicia: l'utilitarisme, la concepció liberal representada per John
Rawls i el llibertarisme de Robert Nozick.
3.1. L'utilitarisme
L'utilitarisme defensa que son moralment exigibles les conductes o accions les conseqüencies
de les quals siguin óptimes per a la major felicitat o utilitat del major nombre de persones
afectades.
La tesi central de l'utilitarisme és que, abans de prendre una decisió s'hna d'establir les
conseqüencies associades amb les diferents opcions possibles. Un com evaluades aquestes
ocnseqüencies des del punt de vista de la utilitat s'ha d'elegir aquella acció que mes utilitat
provoca al major nombre de persones afectades.
Els avantatges que s'han predicat de l'utilitarisme son diversos:
a) Aten a aspectes que els éssers humans valoren especialment: desigs, plaers, felicitat,
benestar, per tant la finalitat és elegir un curs d'acció que provoqui aquestes sensacions en la
major quantitat possible.
b) És igualitarista i imparcial: Cada persona compta com un i valora els interessos, desigs,
preferéncies, etc., amb una mateixa mesura.
c) Es recolza en veriflcacions empíriques: Els primers utilitaristes estavan convençuts que es
podria mesurar l'impacte en la felicitat dels individus dels diferents cursos d'acció que s'estiguin
comparant.
d) Persegueix que el curs d'acció elegit afavoreixi tots els afectats i no només el que el du a
terme: Aixó és el que es coneix com a principi social i és el que, entre altres coses, el distingeix
de les posicions egoistes.
e) Sembla una concepció molt adequada per a les societats complexes i pluralistes, ja que no
entra a jutjar els plans de vida dels individus, sino que valora les accions en la mesura que
satisfan els esmentats plans.
3.1.1. Definició d'utilitat i tipus d'utilitarisme
L'utilitarisme és una concepció moral de carácter teleológic, aixó és, que pressuposa que
existeix una flnalitat o bé que ha de guiar les nostres accions. Aquestes estaran justiflcades en
la mesura que assoleixin o promoguin l'esmentada flnalitat.
10

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
Diferents concepcions : l'utilitarisme hedonista (Bentham), ideal, preferencial, utilitarisme de

l'acte i utilitarisme de la regla.
Utilitarisme hedonista
Es basa en la idea que la utilitat és una qüestió únicament de plaer i de sofriment en un sentit
estrictament material i remet a les experiéncies sensorials. El plaer és la flnalitat última final i
tots els altres valors se li subordinen.
Un problema d'aquesta teoria és que una concepció així seria contraintuítiva, no té en compte
que una part de la felicitat no está en el gaudi propi i plaer físic o sensorial, sino en l'esforc, en
el sacrifici que s'ha bolcat darrere aquest resultat.
Utilitarisme ideal
Es tracta de les preferencies basades en plaers de l'intel.lecte, de la sensibilitat, de la
imaginació, dels sentiments morals i no simplement en aquelles accions que produeixen plaer
físic. El problema rau en que la noció de felicitat pot variar entre els individus i, a més, tals
preferencias poden estar basades en informacions o dades errònies.
Utilitarisme preferencial
Tracta de resoldre el problema de les "preferencies errónies", definint el benestar com la
satisfacció de les preferencies "racionals" o "informades". Només aqüestes tindrien credencials
per ser avaluades i no qualsevol preferencia. El problema d'aquesta concepció és que s'allunya
d'alguns dels avantatges que predicava inicilament l'utilitarisme, com que les preferencies de
tots els individus comptessin amb el mateix valor.
Utilitarisme de l'acte
Sosté que la correcció o incorrecció d'una acció ha de ser jutjada per les conseqüéncies de
l'acció mateixa. Per tant, cada acte que pugui realitzar un individu ha de ser avaluat segons
incrementi o no la utilitat.
El problema és que resulta costosa aquesta exigencia d'avaluadó en termes de temps i

d'energia, ja que obliga a fer tal mesurament en el moment de fer qualsevol acció.
Utilitarisme de la regla
Els problemes de l'utilitarisme de l'acte van portar a proposar que l'avaluadó no se centri en els
actes, sino d'acord amb certes regles morals que evitin haver de plantejarse l'elecció a cada
acció.
3.1.2. Critiques a l'utilitarisme
1) El problema de les comparacions interpersonals: impossibilitat de mesurar en una mateixa
escala la utilitat d'individus amb preferéncies diferents.
2) La precarietat de les preferéncies individuals: les preferéncies personals poden estar viciades
o ser el fruit de prejudicis irracionals.
3) L'utilitarisme només és sensible al benestar com a agregat, i no es preocupa per la manera en
qué está repartit entre els individus. Hi hauria una notable despreocupado per la distribució
igualitaria.
4) L'utilitarisme no dona relleváncia moral a la separabilitat i independencia de les persones, ja
que el que valora és el benefici social. A l'utilitarisme li interessa poc la forma de desitribució de
les satisfaccions, mentre es maximitzi la suma total de felicitat, podent arribar a justificar el
sacrifici de drets d'alguns individus per a aconseguir el major benestar, amb la qual cosa
infringeix un principi moral com el que prohibeix utilitzar els individus com a simples mitjans.
11

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
5) El problema del mesurament de les conseqüéncies: en ocasions en les quals no es puguin fer
estimacions prévies de les conseqüéncies esperades, será necessari examinar-les una vegada
realitzada l'acció per conéixer-ne la utilitat, pero llavors no serveix de guia per al comportament.
3.2. La teoría liberal de John Rawls

Influència en diferents ambits de les ciencies socials (fllosofla política, moral, jurídica;
l'economia, sociología, etc.).
Proposits i fonaments des dels quals es planteja la seva concepció:
• Una resposta a l'utilitarisme des d'una base deontológica.

• Una teoría contractualista.
• Una teoría constructivista.
Principis de justicia que suggereix Rawls.

3.2.1. Els principis de justicia
Rawls proposa dos principis de justicia que serien aplicables a una societat complexa com les
nostres. Aquests principis son:
1) Cada persona ha de tenir igual dret al sistema total més extens de llibertats básiques que
sigui compatible amb un sistema similar de llibertats per a tots.
2) Les desigualtats económiques i socials han de ser estructurades de manera que siguin per a
major benefici dels menys avantatjats, d'acord amb un principi d'estalvi just (principi de
diferencia), unit al fet que els càrrecss i les funcions siguin accessibles a tots, sota condicions de
justa igualtat d'oportunitats.
Una vegada elegits aquests principis, el pas següent és aplicar-los a la societat real que
dependrà segons Rawls de com estigui configurada cada comunitat, pero en tot cas, hi haurá
tres fases addicionals segons es vagin coneixent les circumstáncies generals i particulars de la
societat:
a) Sobre la base del coneixement d'algunes circumstáncies generals de la societat, es dissenyen

les normes constitucionals que implementen els drets i llibertats del primer principi.
b) Una vegada coneguts tots els fets generals de la societat, es fixen les regles de carácter
legislatiu que desenvolupen el segon principi.
c) Coneguts tots els fets generals i particulars, s'apliquen les regles als casos concrets per part
dels jutges i l'Administració.
3.2.2. Deontologisme enfront d'utilitarisme
El primer principi representa una clara oposició a l'utilitarisme, incideix que els béns primaris
básics son els drets individuals, no la utilitat social. En l'ámbit d'aquest principi, la distribucio
dels béns primaris ha de ser igual, en especial la llibertat. Aquest és el principi d'igual llibertat.
El segon principi té un contingut mes "económic", ates que versa sobre la distribucio dels béns i
de la riquesa, així com les funcions socials i les bases socials del respecte a si mateix. Rawls
rebutja qualsevol tendencia igualitarista en l'esmentada distribucio. Admet i justifica que la
riquesa pugui estar desigualment distribuida, ja que hi poti haver individus amb un nivell
d'ingressos, de patrimoni o riquesa mes elevat que d'altres. Aixó no seria necessáriament injust.
12

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
A continuació Rawls marca un condicionant de tal distribucio desigualitària: que beneficii els
menys avantatjats. Tot i que hi hagi desigualtat, aquests individus es beneficiaran de
l'esmentada desigualtat, ja que les persones mes avantatjades, en millor posició económica o
social, dedicaran una part dels seus ingressos a les persones menys beneficiades, (principi de
la diferència). El principi de la diferencia, juntament amb el maximin, fa que la posició social i
económica dels individus no pugui ser molt dolenta.
Definido de maximin
Maximin: regla de prudencia que porta els individus, en situacions d'incertesa, a elegir entre diferents
cursos d'acció el que els permeti obtenir el millor en la pitjor situació concebible.
El segon principi es completa amb la distribució estrictament igual de les possibilitats d'accés a
les diferents funcions i posicions socials (principi d'igualtat equitativa de les oportunitats).
En cas d'entrar en conflicte els dos principis, Rawls respon que hi ha una clara prioritat del
primer principi sobre el segon, de manera que les llibertats i drets individuals prevalen sobre el
segon principi.
3.2.3. El contractualisme
Rawls adopta la coneguda estrategia basada en un contracte social hipotétic per a justificar els
principis de justicia que han de regir en una societat real. La virtut d'aquesta estrategia és que
permet explicar i justificar les conclusions que s'adoptin sobre la base de la participado dels
individus en l'elecció dels principis, aixó significa que els individus duen a terme un contracte
social hipotétic del qual sorgiran els principis que s'aplicaran a ells mateixos quan ingressin en
la societat real. És, per tant, respectuosa amb un principi básic del raonament moral, com és la
idea d'autonomia.
Per respondre qui son els subjectes que participen en l'esmentat contracte i com es du a terme
aquest, Rawls introdueix dues metáfores: les de la posició originaria i el vel d'ignorància.
a) La posició originaria: els subjectes es troben en una situado hipotética on regeixen les
regles processals del discurs moral (igualtat, llibertat, etc.). D'altra banda, per evitar l'acusació
que els principis de justicia responen o s'acomoden a una visió idíl.lica dels éssers humans,
Rawls pressuposa que els individus en la posició originaria son racionalment egoistes, miraran
pels seus interessos. Una altra característica que atribueix als individus és una certa aversió al
risc, que es plasma en l'adopció d'una regla de racionalitat en situacions d'incertesa, el maximin.
b) El vel d'ignoráncia: per a assegurar el respecte a les condicions d'imparcialitat i
d'universalitat pròpies dels judicis morals, Rawls assenyala que els individus que participen en la
posició originaria no saben les condicions i circumstáncies en les quals viuran una vegada que
ingressin en la societat real.
3.2.4. L'equilibri reflexiu i el constructivisme moral

Un altre pressupósit fllosóflc des del qual Rawls erigeix la seva teoria de la justicia és el que es
coneix com a constructivisme moral. Tracta d'apartar-se de dues concepcions fllosóflques que,
tenien una gran influencia: l'utilitarisme i l'intuícionisme. L'utilitarisme és una concepció
filosófica optimista sobre la possibilitat de descobrir el bé moral que s'ha de perseguir i que
pressuposa que hi ha un principi de justicia objectiu, la utilitat (la felicitat, el benestar).
En canvi, l'intuicionisme seria la versió escéptica sobre la possibilitat que hi hagi principis de
justicia que, de manera ordenada i estructurada, solucionin els dilemes i problemes amb qué
ens puguem trobar. Assenyalaria que hi ha una pluralitat de principis de justicia que poden estar
en conflicte, sense que sigui viable establir un ordre de prioritat entre ells, amb la conseqüéncia
que, quan sorgeix un problema, s'hauria d'elegir el principi aplicable intuitivament.
13

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
Rawls, tracta de trobar una via intermedia entre ambdós extrems. Així, els principis de justicia
que proposa no reflecteixen un objectivisme moral com l'utilitarisme, pero la seva elecció
tampoc no és fruit d'una intuició.
Aquesta via intermedia és el que es coneix com a constructivisme moral i la característica
principal del qual és fer descansar l'elecció dels principis de justicia en un procediment. El
principi de justicia objectiu és dissenyat progressivament. A partir d'una determinada concepcio
de la persona i de la seva funció en un procediment constructiu, és factible assolir principis de
justicia. Aquest procediment esmentat es basa en la caracterització de la persona, la posició
originaria i el vel d'ignoráncia.
En aquest procediment constructiu s'arriba a una serie de judicis que serien expressió del que
ell denomina un equilibri reflexiu, un equilibri entre les intuicions que els membres d'una
societat tenim sobre el que és bo i els principis morals més generals.
Segons Rawls, després d'aquest ajust mutu entre principis i intuicions, s'elegirien principis de
justicia que complirien les característiques següents:
a) Serien coherents amb les nostres intuicions morals básiques.
b) Serien principis racionalss, amb ple reconeixement de la dignitat i valor de les persones.
Aquest seria l'"equilibri reflexiu".
3.2.5. Critiques a Rawls

1) Una crítica a les teories del contracte social incideix en el valor justificador d'un contracte
hipotétic fet per éssers que no tenen res a veure amb els éssers racionals de carn i os.
2) A la posició originaria:
a) Planteja problemas per saber qui forma part del contracte social, si estan totes les persones
prou representades, etc.
b) El disseny de la posició originaria no és neutral. Malgrat el seu propósit que els principis
sorgeixin del mateix procediment, semblaría que aquests ja están predeterminats segons la
seva caracterització de la persona, de la posició originaria i del vel d'ignoráncia.
3) Respecte al vel d'ignoráncia: la pretensió de Rawls és que els individus no coneguin quina
societat els correspondrá, la seva cultura, etc. Tanmateix, coneixen aspectes com l'organització
social, els principis de l'economia política, les lleis de la psicología humana, etc. Si és així, están
condicionats a la propia societat on es viu, per la qual cosa no poden escindirse de la societat i
la cultura.
4) Al principi del maximim no es pot pressuposar que els individus tenen una actitud psicológica
en la qual destaca la poca tendencia al risc, por haver-hi individus amb mes capacitat de risc, la
qual cosa els portada a elegir altres principis de justicia.
5) Altres critiques:
a) S'ha objectat a Rawls el seu oblit de la qüestió de la producció de béns i desconeixent en
conseqüéncia, que els béns materials ja venen al món com a propietat d'algú, grácies a certs
títols historics que no es poden ignorar sense violar els drets fonamentals de les persones.
b) Nozick critica a Rawls per no respectar prou alguns dels pressupósits filosófics dels quals
parteix, en concret, la idea kantiana segons la qual els individus son finalitats en si mateixos.
Segons Nozick, el principi de la diferencia condueix al fet que les propietats dels individus mes
avantatjats siguin utilitzades per a benefici dels menys avantatjats. Aixó no deixaria de ser una
instrumentalització, un tractament en desacord amb la idea kantiana.
14

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
3.3. El llibertarisme de Robert Nozick

La teoria de Robert Nozick es pot entendre com una resposta tant a l'utilitarisme com a Rawls.
Nozick emfatitza el valor dels drets individuals: els individus tenen dret a disposar lliurement
deis seus béns i servéis, i tenen aquest dret amb independencia de la seva productivitat o
utilitat social.
Per a Nozick, el govern no té dret a interferir en el mercat, en els intercanvis lliures que duen a
terme els individus, ni tan sols per tal d'incrementar l'eficiència o la utilitat.
Nozick destaca pel seu compromís amb el principi del respecte per l'elecció de cada persona. En
contrast amb Rawls, , Nozick assenyala que defensar la justicia de la redistribució com a
mecanisme de benefici per als menys avantatjats són mesures equivocades i injustes, ja que
suposen una violacio dels drets de les persones
3.3.1. Els drets naturals

El punt de partida de Nozick remet a les doctrines clássiques de l'estat de naturalesa, (Locke).
En l'estat de naturalesa lockea, cada ésser huma és un individu separat i diferent de la resta,
dotat de llibertat i només sotmés a les lleis de la naturalesa. En aquest estat, els individus
gaudeixen de diversos drets naturals que actúen com a límits davant la capacitat d'acció de la
resta d'individus, (la vida, la salut, la llibertat i les propietats de la resta d'individus). En el cas
de resultar afectats, hi ha el dret de compensació.
D'aquestes idees Nozick deriva que tots tenen dret als béns que actualment posseeixen. Els
individus poden disposar d'aquests béns i intercanviar-los. Una distribució justa és senzillament
qualsevol distribució que resulti deis lliures intercanvis entre les persones. Qualsevol distribució
que resulti de transferéncies lliures a partir d'una situado justa, és en si mateixa justa.
Tres principis fonamentals en la "teoria dels drets":
1) Un principi de transferéncies: qualsevol cosa que sigui adquirida justament pot ser
transferida lliurement.
2) Un principi d'adquisició inicial justa: una explicació sobre la manera en que les persones,
inicialment, obtenir allò que pot ser transmes d'acord amb el principi de transferencia.
3) Un principi de rectificació de la injusticia: de quina manera s'ha d'actuar si un bé va ser
adquirit injustament o transferit.
3.3.2. L'estat mínim
La dificultat amb qué es troben els individus en l'estat de naturalesa és que la resoludó dels
conflictes que poden sorgir entre ells corre a càrrec seu. Cada individu defensa les seves
propietats i cada individu exerceix de jutge a l'hora de determinar si s'han violat els seus drets i
d'establir la compensado pel dany. La conseqüència és l'anarquia, una situado que perjudica tots
els individus.
Només aquesta situado justifica la creació de l'estat, com a mecanisme coactiu i institucional
que té com a principal funció resoldre els conflictes eventuals que sorgeixin entre els individus.
Nozick explica el naixement de l'estat com una resposta a l'autointerés racional dels individus de
trobar un mecanisme de protecció i garantía deis seus drets naturals.
La garantía dels drets naturals és l’única funció de l'estat, la qual cosa el converteix en un "estat
mínim", restringit a les estrictes funcions de proteccio contra la violencia, el robatori i el frau, de
compliment de contractes, etc. Un estat amb competéncies mes ámplies violaria el dret de les
persones de no ser obligades a fer certes coses i a no ser instrumentalitzades en nom del
benefici d'altres.
15

lOMoARcPSD|2713386
Dret i moral
El govern no té legitimitat per a cobrar impostos sobre els intercanvis que lliurement adopten
els individus. També seria injust, fins i tot si tals tributs s'utilitzen per a compensar les
desigualtats naturals i immerescudes que poden patir alguns dels membres de la societat. L'únic
gravamen justificat és l'orientat a recaptar rendes per al manteniment de les institucions
básiques de l'estat mínim, necessáries per a la proteccio del sistema de lliures intercanvis: el
sistema judicial i el policial, necessaris per a fer complir els intercanvis lliures entre les
persones.
Segons Nozick, resulta injusta la redistribució de la riquesa en una societat per mitjá deis
impostos, perqué les persones tenen dret a les seves possessions, i aixó significa poder-ne
disposar lliurement de la manera que cadascú consideri convenient, en tant que aixó no impliqui
l'ús de la forca o l'engany".
Seria injust que, per mitjá de polítiques redistributives, intentar compensar als menys
afortunats. En aquest cas, s'estaria duent a terme una instrumentalitzacio, o com diu Nozick:
"els impostos sobre els guanys del treball son com el treball forçat".
3.3.3. Critiques
La teoria llibertaria, tal com la presenta Nozick, pot conduir a conseqüéncies contraintuitives:
 Donada la llibertat que té qualsevol agent sobre el seu propi cos i sobre els objectes
externs que hagi pogut adquirir per mitjá deis principis d'adquisició i transferencia,
llavors, res no impedeix técnicament que tota la térra habitable pugui ser algún dia
propietat privada de només un nombre molt redui't d'agents, podent imposar a tots els
altres individus i usuaris dels seus béns qualsevol prohibició, per ridicula o onerosa que
fos. Nozick sogereix la necessitat d'establir nous drets fonamentals que evitin una
situació com la descrita, proposa drets que estableixin límits al que un individu pot fer
amb les seves propietats, i aixó, en nom de la protecció d'interessos legítims d'altres
individus.
 Una altra crítica dirigida a Nozick és si la seva teoria basada en el dret a la propietat
privada és tan independent de consideracions conseqüencialistes com pretén. Per al
llibertari la justificado moral del mercat i del capitalisme se sustenta, perqué deriva del
dret de propietat i dels principis d'apropiació i transferencia. Ara bé, si el respecte al
lliure exercici dels drets fonamentals llibertaris conduís a resultats tals com una situació
de pobresa generalizada per a la majoria d'individus, no modificaría el llibertari la
prioritat absoluta dels drets.
 Una altra hipótesi que posa en entredit la coherencia del llibertarisme és la següent: En
cas de rebre algún tipus d'amenaca externa o interna, de manera que posa seriosament
en perill la subsistencia del mateix grup com a tal, si s'establiria algún tipus de mesura
externa i coactiva sobre els individus en nom de la proteccio del bé comú, o es deixaria
que cada individu actúes lliurement encara que aixó conduís a la desaparició de la
societat.
16

Resum Introduccio Al Dret

Uploaded by

Document Information

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Resum Introduccio Al Dret

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

lOMoARcPSD|2713386

Resum Introducció Al Dret

Introducció al dret (Universitat Oberta de Catalunya)

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

RELLEVÀNCIA DE L'ANÀLISI FUNCIONAL

Kelsen, analitza l'ordenament jurídic en l'autonomia de la seva estructura, com un element

L'objecte de la teoria jurídica és articular un esquema de conceptes i trets generals comuns a

L'anàlisi funcional remet a qüestions de caràcter sociològic i pressuposa judicis de caràcter

L'auge de la sociologia jurídica i la reivindicació de l'anàlisi funcional

Ehrlich, Durkheim, Marx o Weber, (fundadors de la sociologia moderna), qüestionen que

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

Podem situar moltes corrents de pensament contemporani:

ANALISÍ FUNCIONAL I FUNCIONS SOCIALS DEL DRET

Les ciències socials entenen la funció noció de manera objectivista o bé subjectivista.

Concepció objectivista, expressa els postulats bàsics del funcionalisme. Funció és la

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

Concepció subjectiva, emfatitza que la funció d’un element en un sistema d’interaccions

TIPOLOGIA BÀSICA DE LES FUNCIONS DEL DRET

El dret com a sistema de control social: les funcions regulatives i integradores

Tant els funcionalistes con el confiltualistes caracteritzen el dret primàriament com un

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

La funció de control social conté dues dimensions: regulativa i integradora.

Control social i regulació de conductes

El control social es fa a través de l'ordenació de conductes, que té l'objectiu orientar el

Aquesta funció regulativa té dos aspectes, el primer és el de regular el comportament dels

Un element central de la idea d'estat de dret consisteix en la submissió de les autoritats al

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

La coacció es considera un instrument central per assolir aquests resultats vinculats a la

L'auge dels anomenats "mitjans alternatius de resolució de conflictes", com ara la

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

Tècniques de control social

Les tècniques de repressió dels comportaments que s'aparten de les prescripcions

Funció de legitimació del poder

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

Un aspecte important de la funció civilitzadora que compleix el dret consisteix a limitar

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

En els estats democràtics, la seguretat jurídica és un valor que normalment es pressuposa, ja

La seguretat jurídica es tracta d'assegurar per mitjà de les pautes següents:

Redacció de normes clares i precises

La publicació de les normes

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

A Espanya, el Butlletí Oficial de l'Estat (BOE) publica la normativa estatal i a Catalunya, el

Retroactivitat de les normes

La noció de justícia és extremadament complexa, atesa la multiplicitat dels seus significats i

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

La moralitat interna del dret

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

L'ESPECIFICITAT DEL DRET COM A FENOMEN SOCIAL

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Funcions del dret

La moral o la religió també regulen la conducta humana i tenim institucions socials

Su distribución está prohibida | Descargado por luz felis (llfelis@uoc.edu)

Norma jurídica i sistema jurídic