MODUL 1

2. Tesi social: L’existència del dret depèn de l’existència de determinats fets socials.

2.1 Un model simple: us manen i altres obeeixen

2.1.1 Sobirà i hàbit d’obediència:

Si en una societat diem que hi ha dret (si existeix un determinat sistema jurídic) es perquè algú ha dictat
normes que altres obeeixen (Bentham i Austin).

Per a Austin, el dret és un fenomen propi de societats de mida gran i que tenen un sobirà.
Un sobirà és una persona o grup de persones que té el poder últim en una societat.

Algú té el poder últim de la societat si, i només si, es obeït majoritàriament de manera habitual per la
resta dels membres d’una societat i, al seu torn, no presta una obediència semblant a ningú. L’existència
d’un sobirà és el primer fet al qual cal fer atenció per a saber si s’ha constituït un sistema jurídic en una
determinada societat.

Una vegada constatada la presencia d’aquest poder sobirà, es poden identificar les normes jurídiques
d’una societat. Serien un subconjunt de mandats del sobirà, format per les ordres generals dirigides a
classes d’accions i a classes d’individus i el compliment del qual és reforçat mitjançant amenaça de
sancions. D’aquesta manera s’establiria l’existència del dret d’una societat per mitjà de fets com ara els
actes d’ordenar i obeir.

Alhora, el sobirà pot ser identificat amb independència de si ocupa aquesta posició legítimament o no.

Aquesta teoria que rep el nom d’imperativa, es caracteritza per dos trets: el monisme i el seu caràcter
reductiu.

El fet que es tracti d’una teoria monista significa que totes les normes jurídiques obeeixen a un únic
model: serien normes del sobirà que imposen obligacions als seus súbdits, sota l’amenaça de sanció en
cas d’incompliment.

El sobirà pot tenir alguns tipus de límits, però son externs al dret, un d’aquests límits podria ser l’opinió
pública.

La teoria imperativa també es reduccionista: sosté que el llenguatge normatiu utilitzat a l’hora de
descriure i usar el dret (autoritats, drets, obligacions) pot ser analitzat, sense perdre comprensió del
fenomen jurídic, en termes no normatius, mitjançant enunciats sobre el poder i l’obediència.

2.1.2 Algunes objeccions:

Aquest model presenta alguns problemes. Una visió monista del dret presenta algun inconvenient. No
sembla que es guanyi gaire intentant acomodar totes les disposicions rellevants en l’àmbit jurídic a una
única fórmula: ordres amb l’amenaça de sanció.

Hi hauria regles molt importants de tot el sistema jurídic les funcions de les quals quedarien sense
explicar o molt enfosquides si haguessin de ser reconstruïdes com a ordres.

Entre aquestes regles es trobarien les que possibiliten els canvis normatius, les que faculten
determinades autoritats a resoldre els casos aplicant-hi el dret i les que recollirien els criteris
d’identificació de les normes que formen part del sistema. Aquestes funcions de canvi, adjudicació i
reconeixement, que donen lloc a altres classes de regles, que Hart ha denominat regles secundàries, són
una part imprescindible dels sistemes jurídics desenvolupats i no poden ser explicades amb l’esquema
simple de la teoria imperativa.

1
El caràcter reduccionista de la teoria tractada també distorsiona la comprensió del dret com a fenomen
social. La raó es que el dret sembla ser irreductiblement normatiu. (Aquesta circumstància l’han
destacat Kelsen i Hart).
Kelsen diu que la manera pròpia d’existir del dret es normativa, per això seria un error equiparar-la
exactament a un tipus d’existència empírica com semblen suggerir Bentham i Austin.
Hart també subscriu aquesta crítica a Austin, ho fa dient que explicar l’existència de les normes
jurídiques en termes d’hàbits d’obediència és confondre els hàbits amb les regles.

2.2 Cap a un model més sotisficat:

El model imperatiu, és excessivament simple, encara que molt intuïtiu. Quan el dret existeix en una
societat, hi ha qui mana i qui obeeix. Però la realitat social de l’existència del dret es més complexa. Per
comprendre un model més sotisficat, cal parlar de fets socials i de la creació de la realitat social.

2.2.1 Fets naturals i fets socials:

Fet natural: en aquests moments plou a Barcelona.

Cua per comprar l’entrada d’un concert no es un fenomen natural.

La TS descarta que l’existència del dret sigui equiparable a un fenomen natural, com ara la caiguda de la
pluja. Per a veure una fila de persones com una cua, fa falta un conjunt de creences i actituds que
suporten el fenomen institucional esmentat: acceptació de certes normes constitutives, definitòries de
la cua, i acceptació de certes normes prescriptives, que atribueixen drets i deures a la posició que un té a
la cua.
Els ordenaments jurídics tenen una existència també institucional (semblant a la cua).

Per aquesta raó sembla una obvietat a la tesi social: l’existència del dret en una societat depèn d’un
conjunt de fets socials.

Els fets es poden dividir en naturals i socials. Els naturals són aquells l’existència dels quals és
independent de qualsevol estat intencional (creences, desitjos, actituds) mentre que els segons
existeixen només si existeixen certs estats intencionals.

Aquests estats intencionals es poden dividir en fets convencionals i fets no convencionals.

2.2.2. Fets convencionals:

En sentit general, l’expressió fets socials es faria referència als comportaments, actituds i creences de les
persones que viuen en una societat.
En sentit particular, l’expressió fet social es reservaria per a una subclasse d’aquests comportaments,
actituds i creences, caracteritzada per la presència, entre altres trets, de coneixement mutu.
Exemple: coberts.

2.2.3 La creació de la realitat social:

Els fets socials, siguin convencionals o no, conformen la realitat social.

Com que els fets socials es constitueixen a través d’estats intencionals (creences i actituds), la realitat
social depèn d’estats intencionals.

Una de les formes més comunes que tenen els estats intencionals de contribuir a la creació de fets
socials és mitjançant les regles constitutives que obeeixen la formula de Searle: “X compta com a Y en el
context C”.
En el sentit ontològic, la realitat natural seria objectiva (independent d’estats intencionals), mentre que
la realitat social seria subjectiva (depenent d’estats intencionals).
Aquesta conformació diferent de realitat no impedeix que epistemològicament totes dues puguin ser
conegudes de manera objectiva, sense valoració.

2
3. Condició d’existència dels sistemes jurídics:

Segons Hart, requereixen dues condicions perquè es pugui dir que un sistema jurídic existeix:

1) Que existeixi una regla de reconeixement que permeti conèixer quins són els criteris de pertinença de
les altres regles del sistema.

2) Que el gruix de la població compleixi generalment les regles identificades a partir de la regla de
reconeixement.

En la primera condició els problemes tractarien de les condicions d’existència de la regla de

reconeixement i sembla que exigeixen, la presència de fets convencionals.
En la segona condició s”al·ludeix l’anomenada “eficàcia” de les normes, i es pot explicar mitjançant fets
socials no convencionals.

3.1 La primera condició: l’existència d’una regla de reconeixement

S’entendria com una tesi convencionalista:

TC: en tot sistema jurídic hi ha una convenció amb una dimensió constitutiva, a partir de la qual es pot
establir una regla tècnica la funció de la qual és identificar el dret d’una determinada comunitat.

3.1.1. La regla de reconeixement com a convenció:

Hart: la regla de reconeixement és una regla social que existeix com una qüestió de fet.
Es pot entendre com que l’existència de la regla de reconeixement com a regla social es un fet
convencional.

Hart entén que la regla de reconeixement existeix com una pràctica normalment coincident dels
funcionaris i les persones privades a l’hora d’identificar el dret d’una determinada societat, el contingut
de la qual es manifesta per l’ús que aquestes persones fan de determinats criteris d’identificació.
L’ús de criteris compartits d’identificació ha d’anar acompanyat d’una determinada actitud, que Hart
denomina “punt de vista intern”.

Les autoritats d’una determinada societat, i entre aquestes especialment els jutges, es comporten d’una
manera que és consistent amb el fet de seguir la regla que permet identificar el dret vàlid d’aquesta
societat. Això es reflecteix en un conjunt de compromisos normatius que aproven la conducta
convergent com a justificada i que condemnen les desviacions. Aquesta es l’actitud critico reflexiva que
Hart denomina punt de vista intern.

El punt de vista intern es pot traduir en termes de fets convencionals, de manera que partint del fet
convencional, l’enunciat “En la societat S hi ha regla de reconeixement R” es podria traduir:

1) La majoria dels juristes de la societat S usa els criteris C1, C2.. Cn (que formen la regla de
reconeixement S) cada vegada que ha d’identificar el dret de S.
2) La majoria dels juristes de S creu que es dóna 1.
3) La creença que es dóna 1 constitueix una raó per a usar aquests criteris en aquestes circumstàncies.
4) Hi ha un reconeixement mutu entre la majoria dels juristes del que es diu en les clàusules anteriors.

Kelsen: la norma bàsica és una norma pressuposada, no és adequada atès que o bé genera una tornada
a l’infinit de normes pressuposades, o bé introdueix elements de caràcter sociològic, que fan que la
proposta sigui impura.

Hart: com a tancament del sistema es requereix una regla que confereixi validesa a la resta de normes,
però de la qual no tingui sentit predicar-la. Aquesta es la regla de reconeixement.

3
L’existència de la regla de reconeixement és una qüestió de fet, ja que no pot derivar d’altres normes del
sistema. A més, es tracta d’un fet convencional, a causa de la necessària coordinació que s’ha de donar a
l’hora d’identificar el dret d’una determinada societat: sense una pràctica coordinada d’identificació, no
existiria el dret com a fenomen social.

La moral positiva: també pot rebre el mateix tractament. El que diferencia el dret de la moral positiva no
és el comportament convencional (tots dos comparteixen), sinó l’element institucional (essencial en
aquell, absent en aquesta).
La moral crítica: No hi ha element convencional. Amb la simple presència d’una creença mútua, que P és
un principi de la moral crítica no hi ha prou perquè P sigui un principi d’aquest tipus.

La regla de reconeixement és una pràctica entre, almenys jutges i altres autoritats. D’altra banda, totes
les altres regles en depenen, però entre aquestes regles hi ha les que Hart denomina regles
d’adjudicació, que determinen qui és jutge o autoritat del sistema.

L’autoritat jurídica en termes de fets convencionals: un grup d’individus guien la seva conducta a través
d’una certa regla, pren la regla com donant-li bones raons per a l’acció. Si es dona aquesta regla ( i el
gruix de la població segueix les regles identificades a través d’aquesta) un determinat sistema jurídic
existeix. Si un sistema jurídic existeix, llavors aquesta regla que guia la conducta del nostre grup
d’individus inicial és correctament descrita com la regla de reconeixement d’aquest sistema jurídic. Per
tant, els individus que guien la seva conducta per mitjà d’aquesta regla són pròpiament entesos com a
“autoritats”. Són en un sentit, autoritats en virtut d’aquesta regla (o de regles identificades per mitjà
d’aquesta regla), però no són autoritats abans que la regla. La seva conducta fa possible l’existència de
la regla; però és la regla la que els fa autoritats.

La dimensió constitutiva de la regla de reconeixement:

Lewis va reaccionar a una objecció plantejada per Quine. Quine argumenta que el llenguatge no pot
estar basat en convencions, ja que aquestes són acords i és clar que no hi ha hagut acords a l’hora
d’establir el llenguatge en una determinada societat.

Segons Lewis, aquest plantejament està viciat de soca-rel, ja que les convencions no són acords, sinó
que són regles que sorgeixen com a solucions pràctiques a problemes de coordinació recurrents.

Segons aquest autor, un problema de coordinació típic es dona quan diversos agents tenen una
estructura particular de preferència quant als seus models de conducta respectius. Això significa que
entre les diverses alternatives que se’ls presenta en un conjunt donat de circumstàncies, cadascú té una
preferència més forta per actuar com ho faran els altres agents, que la seva pròpia preferència per
actuar d’una determinada manera.

La majoria dels problemes de coordinació es resolen fàcilment mitjançant simples acords entre els
agents d’actuar segons una alternativa elegida arbitràriament, de tal manera que s’asseguri la
uniformitat d’acció entre ells.
Tanmateix, quan un problema de coordinació és recurrent i l’acord es difícil d’obtenir (p. Ex. El nombre
d’agents es alt), es molt probable que sorgeixi una convenció.

Contràriament al que sosté Quine, les convencions apareixen com a solucions a problemes recurrents de
coordinació. Sorgeixen com una alternativa a quest acord: justament en els casos en què els acords són
difícils o impossibles d’obtenir.

Avantatges d’aquest plantejament:

- Les convencions són arbitràries: si una regla és una convenció, hi ha d’haver almenys alguna alternativa
que els agents haurien pogut escollir.
- Ofereixen una resposta plausible a la pregunta sobre la normativitat pròpia de les convencions; les
raons per seguir una regla que és una convenció estan fortament unides al fet que d’altres també la
segueixen.

4
No tindria sentit seguir una regla convencional si no és practicada realment per la comunitat pertinent,
ja que no serviria per a resoldre el problema de coordinació que és a la base.
(No tindria sentit seguir la convenció de circular per la dreta a Espanya si la resta dels conductors no ho
fa. Quan la resta dels conductors ho fa, jo tinc una poderosa raó per fer el mateix, encara que tingui
preferència més forta per conduir per l’esquerra).

És útil distingir dos tipus de regles: regulatives i constitutives.

- Les regulatives són normes que prohibeixen o obliguen una determinada conducta.
- Les regles constitutives, en canvi, tenen la virtut de contribuir a la “creació” de la realitat social i
obeeixen a la fórmula canònica “X compta com a Y en el context C”.

Una regla de reconeixement només defineix quina és la practica, sense que doni resposta a aquell
interrogant. Una vegada un es compromet en aquesta practica, exercint el paper de jutge, hi ha
l’obligació jurídica definida per les regles del joc.

3.1.3 La regla tècnica per a identificar el dret:

Si acceptem que l’existència d’una determinada regla de reconeixement és un fet convencional, i com a
tal té una dimensió constitutiva, es pot concloure que amb ella es crea una realitat social. Sense aquesta
convenció, no existirien criteris d’identificació del dret d’una determinada societat.

Sobre la base d’aquestes proposicions les regles tècniques corresponents, la formulació canònica de les
quals podria ser: “Si es vol identificar el sistema jurídic de S, utilitzeu els criteris C1, C2.... Cn”

Només si la proposició anancàstica és vertadera, la regla tècnica es útil (s’aconsegueix identificar el dret
d’una determinada societat).

3.1.4 Identificació i autonomia del dret:

Els que consideren que no hi ha cap problema de coordinació que expliqui les diferents regles de
reconeixement que hi ha en societats diverses, obliden que efectivament sí que hi ha un problema de
coordinació i sempre és el mateix en tots els casos.
El problema de coordinació que resol una regla de reconeixement és el de construir un conjunt de
criteris a partir dels quals podrem saber quin és el dret d’una determinada societat.
Segons aquests criteris no hi hauria el dret com a fenomen social en una determinada societat, ni
podríem identificar-lo.

3.2 Algunes possibles objeccions:

Segons Dworkin (crític a la visió convencionalista), per a identificar el dret d’una societat donada, ens
hem de comprometre en un argument polític i moral que sigui consistent amb una interpretació de les
seves pràctiques jurídiques i que les mostrin sota la seva millor interpretació, justificada davant aquell
ideal.

Sobre això la pràctica jurídica en general i la judicial en particular, tindria dues característiques:
- Hi hauria una profunda controvèrsia entre juristes i jutges sobre com caldria decidir casos jurídicament
determinats.
- En la practica esmentada trobaríem la diversitat de consideracions que als jutges els semblen
rellevants per a decidir els casos que es presenten.

Dworkin opina que el dret no pot raure en un consens oficial. La diversitat, per la seva part, suggeriria
que no hi ha cap regla social semblant a la regla de reconeixement que validi totes les raons, morals i no
morals, que son rellevants a l’hora de prendre decisions judicials.

5
3.2.1 Els principis existeixen al marge de les convencions?

Dworkin opina que en la pràctica judicial podem trobar diverses consideracions que als jutges els
semblen rellevants per a decidir els casos que se’ls presenten. (Això suggeriria que no hi ha cap regla de
reconeixement que validi totes les raons, morals i no morals, que són rellevants a l’hora de prendre
decisions judicials).

Dworkin insisteix en presència en els nostres ordenaments jurídics de principis jurídics al costat de les
normes jurídiques. Creu que aquests, a diferència de les normes jurídiques no es poden identificar pel
seu origen sinó pel seu contingut. Segons els seu parer, la regla de reconeixement únicament permet
identificar estàndards normatius pel seu origen, llavors aquesta regla social no permetria identificar
els principis.

Alguns positivistes, com Hart han reaccionat mantenint que la regla de reconeixement si que pot donar
compte dels principis. Aquests i a través d’ells la moral, poden ser de compliment obligat per part de
jutges però només si la regla de reconeixement els pren com a criteris de validesa.

Si un principi de clares connotacions morals, com la de discriminar per raó de sexe, forma part del
nostre ordenament jurídic perquè forma part de la CE i aquesta se la identifica a partir de fets socials.

3.2.2 Es possible una convenció amb desacords?

Segons Dworkin, hi hauria una profunda controvèrsia entre juristes i entre jutges sobre com caldria
decidir casos jurídicament determinats. La presència d’aquesta controvèrsia portaria a la conclusió que
el dret no pot raure en un consens oficial.

Existeix de fet aquesta controvèrsia generalitzada?

No, la controvèrsia es una qüestió de grau i existeix una part importantíssima del dret legislat i dret
contractual, i dons llocs a pocs dubtes i guia raonablement la vida social fora de les corts de justícia.

Es del tipus necessari per a posar en qüestió l’existència d’una regla de reconeixement com a regla
social?
No. No tota controvèrsia que es produeix en seu judicial és rellevant per a posar en qüestió l’existència
d’una regla de reconeixement. Moltes controvèrsies són sobre l’atribució de significat a determinades
formulacions normatives i es poden resoldre apel·lant consensos més o menys establerts dins la
comunitat jurídica.

Això no vol dir que no hi pugui haver discrepàncies sobre l’abast d’alguns criteris de validesa que formen
la regla de reconeixement. Només que no poden ser profundes i generalitzades, que es el que requereix
Dworkin.
Tampoc significa que no hi pugui haver casos dubtosos relatius a una determinada norma que forma
part d’un determinat sistema jurídic o si és aplicable.

3.3. Segona condició: l’eficàcia general de les normes jurídiques.

Els juristes s’ocupen d’estudiar les normes vàlides d’un sistema. Quan s’entén que hi ha normes vàlides
és que d’alguna manera es pressuposa que les ha creat o acceptat l’autoritat.

L’autoritat d’una persona o grup de persones es manifesta en la seva capacitat d’incidir en la conducta
dels destinataris de les normes. Es raonable pensar que les normes vàlides les han creat o acceptat
òrgan que reben d’alguna manera obediència habitual per part dels destinataris de les normes. Si això es
així, la validesa de les normes depèn en certa manera de l’eficàcia del sistema jurídic.

3.3.1 Quan és eficaç un sistema jurídic?

L’eficàcia d’una norma o d’un sistema de normes depèn de l’obediència que rebi per part dels
destinataris.

6
Una norma pot ser més o menys eficaç, en funció del grau de compliment que obtingui, és a dir, de
l’amplitud del conjunt de persones que l’obeeixin en relació amb el conjunt dels destinataris i de la
quantitat d’actes d’obediència que generi.

Una norma té eficàcia quan els destinataris compleixen el que s’hi disposa.
Si una norma obliga a fer p, serà eficaç si els destinataris fan p.
Si una norma que prohibeix fer p, serà eficaç si els destinataris s’abstenen de fer p.
Si una norma permet fer p, serà eficaç quan algú en alguna ocasió fa p.

Eficàcia normativa: Quan els destinataris de la norma es comporten d’acord amb el que disposa, i els
motius del seu comportament son irrellevants.

Eficàcia causal: Quan els individus es comporten com disposa la norma perquè així ho exigeix la norma.

Una norma N es eficaç si, només si, es compleix generalment per part dels ciutadans i, en casos
d’incompliment, generalment els jutges apliquen la sanció corresponent.

a) Eficàcia normativa respecte de ciutadans i jutges.

b) Eficàcia normativa en relació amb els jutges i eficàcia causal respecte als ciutadans.
c) Eficàcia normativa respecte als ciutadans i eficàcia causal respecte als jutges.
d) Eficàcia causal tan per als ciutadans com per als jutges.

3.3.2 Eficàcia i autoritat:

Una autoritat normativa és una classe d’autoritat pràctica, es a dir, una autoritat sobre les accions que
els individus han de dur a terme.

Quan en aquest context es parla del deure d’obeir les normes que emanen de l’autoritat, no es tracta de
fer únicament el que diuen, sinó de fer-ho perquè l’autoritat ho ha ordenat.

Les raons que ens ofereixen les normes jurídiques s’han de tractar com a vinculants amb independència
del contingut.

3.3.3. Eficàcia i validesa:

Una norma és vàlida en relació amb un determinat sistema jurídic si, i nomes si, compleix algun dels
criteris que formen la regla de reconeixement d’aquest sistema.

En aquest sentit, s’utilitza el terme validesa com a sinònim de pertinença a un determinat sistema
jurídic, sense incloure l’anomenada força obligatòria.

Una norma es eficaç si, i només si, és obeïda de manera general pels seus destinataris i, en cas
d’incompliment, els jutges apliquen la sanció corresponent.

L’eficàcia d’una determinada norma en relació amb un determinat sistema jurídic no és una condició
necessària de la seva validesa, llevat que així s’estableixi en la regla de reconeixement.

Una de les condicions necessàries per hi hagi un sistema jurídic és que la seva regla de reconeixement
existeixi com a regla social.

L’eficàcia de les normes es una condició necessària per a l’existència d’un sistema jurídic.

L’eficàcia general de les normes d’un sistema serveis per a delimitar l’objecte d’estudi dels juristes en
general o de l’anomenada ciència jurídica, en particular.

L’eficàcia de les normes apareix com un criteri idoni per a seleccionar un sistema jurídic i assegurar
d’aquesta manera l’objectivitat del coneixement jurídic i amb aquesta el sentit d¡aquest tipus de

7
discussions. Des d’aquesta perspectiva, l’eficàcia no seria exactament una condició necessària de la
validesa de les normes sinó un pressupòsit que comparteixen els juristes en la seva tasca de descripció i
sistematització de normes vàlides.

L’objecte de coneixement dels juristes, es podria dir que és un sistema normatiu que en general és obeït
i aplicat en una determinada comunitat.

Aquesta idea fonamenta la noció de norma bàsica de Kelsen:

La norma bàsica d’un determinat sistema jurídic és la condició de possibilitat del coneixement jurídic.
Aquesta norma pressuposa que hi ha autoritats capaces d’ordenar vàlidament des del punt de vista
jurídic determinats comportament.

Només amb l’assumpció que hi ha autoritats, podem distingir el comportament propi d’un estat, del que
tindria una banda de lladres.

Si un determinat sistema S1 deixa de ser eficaç en un moment determinat, són les normes S2 les que
són generalment obeïdes i aplicades, llavors els juristes canviaran els seus pressupòsits, o sigui, es
produirà un canvi de la norma bàsica, amb la qual cosa els juristes consideraran que l’objecte d’estudi
variarà de la mateixa, i a partir de llavors es centrarà en l’estudi de les normes de S2.