Wuolah Free Fonaments Tema 1 Tema 2

Fonaments-Tema-1-Tema-2.
pdf
user_2868146
Fundamentos del Derecho
1º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Barcelona
Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
TEMA 1. APROXIMACIÓ A LA NOCIÓ DE DRET
1.1. Què és el Dret? La ubiqüitat del Dret i l’ambigüitat i vaguetat del terme ‘Dret’
El dret és el conjunt de principis i normes, generalment inspirats en idees de justícia i ordre, que regula les relacions
humanes en tota societat i l’observança de les quals pot ser imposada de forma coactiva per part d’un poder públic.
- Justícia - Legalitat - Normativisme

- Drets humans - Llibertat
1. Saber explicar LA UBIQÜITAT del Dret en les nostres societats
Ubiqüitat és la capacitat d’estar a tot arreu al mateix temps. La ubiqüitat del Dret vol dir, que aquest es troba a tot
arreu. En les noticies, revistes, naixement...
2. Entendre què vol dir que el terme ‘Dret’ és AMBIGU i conèixer cadascun dels seus significats.
AMBIGÜITAT: L'ambigüitat es dona a partir dels diferents significats que tenen les paraules i en la mesura que són

utilitzats en el llenguatge tècnic del dret, l'ambigüitat es produeix per no saber amb exactitud quin tipus de
llenguatge (comú o jurídic) s'està utilitzant i depèn del context en què s'utilitza.
El terme dret pateix d’un fenomen anomenat ambigüitat, que vol dir que té diferents significats:
1. El dret espanyol prohibeix la pena de mort. (ordenament jurídic, dret objectiu/law)

2. El periodista va apel·lar el seu dret a l’honor (drets humans, pretensió-facultat que tenim i estan protegits,
dret subjectiu/right)
3. Quin rollo estudiar dret (ciència, coneixement, jurisprudència)
4. No hi ha dret que em tractis així (sinònim de justícia, no es just)
OBJECTIU: ordenament jurídic SUBJECTIU: drets humans
L’Estat és la institució que avala el dret jurídic. El dret es vàlid quan està recolzat per una institució, en l’actualitat,
l’Estat. L’Estat té força perquè té un exercit.
3. Entendre què vol dir que la idea de Dret és VAGUE.
VAGUETAT: La vaguetat és una característica de la paraula en relació amb allò que aquesta representa, o amb allò
que aquesta vol significar segons el seu ús, i es pot dir que és la manca de presició de la mateixa, és una
característica estructural del nostre llenguatge quan el concepte és vague o imprecís que pot plantejar dubtes.
El dret com a terme vague, ja que els juristes no es posen d’acord en què és el Dret, i les característiques que el
defineixen. Els temes definitoris no són clars, costa definir, costa aproximar-se.
1.2. El caràcter social i històric del Dret. Graus de juridicitat.
4. Comprendre la HISTORICITAT del fenomen jurídic. Saber donar una resposta raonada a la pregunta Ubi
societas, ibi ius (El Dret és quelcom inherent a la societat humana? En tota societat ha existit el Dret?.
SEMPRE QUE HI HA SOCIETAT HI HA DRET?
Per viure en societat calen normes. Però, aquestes normes poden anomenar-se dret?
Cada societat té un conjunt d’hàbits, regles, normes pròpies, aquest conjunt de normes no té perquè anomenar-se
dret. Són regles interioritzades les quals no les tenim en compte si no reflexionem.
a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-6919511
Les normes es poden considerar dret o no. Depenent del que cadascú consideri dret. El dret no es un concepte de
estar o no, es un concepte gradual (estar calb, quan de cabell ha de quedar per ser considerat calb). Cada cop es va
fent més complex, és a dir, d’uns graus de jurídicitat:
GRAUS JURIDICITAT
Grau 1: Mecanismes de mediació en tota la comunitat.
Grau 2: 3ra persona que li reconeixen una autoritat de decisió / autoritat per resoldre els conflictes (ex: advocat)
Grau 3: Si té un grup especialitat (cos policial) en imposar per la força o sancionar a qui no fa cas al tercer
Grau 4: Òrgans separats (ex: tribunal) i jutges
1.3. Les diferents dimensions del Dret. Les diferents perspectives. Els diferents sabers sobre el Dret
DIFERENTS PERSPECTIVES DEL DRET:
• Fenomen històric
Resulta difícil delimitar un conjunt de trets que caracteritzin la juridicitat en totes les èpoques i moments. El que es
considera Dret en les societats contemporànies no és igual que el Dret romà o en general de l’Antiguitat.

• Fenomen jurídic complex
El jurista tracta el dret des de la perspectiva interna, però el dret també es concep des del punt de vista extern
(social) com els antropòlegs, historiadors. Dins de la perspectiva interna, és diferent fer-hi com a jutge que com a
alumne o professor de dret. Cada persona tindran una argumentació més estratègica segons la persona i la
perspectiva
Legisladors → instrument per assolir determinades finalitats
Jutges → finalitat per assolir que les decisions siguin conforme al Dret
Advocats → punt de vista estratègic, segons interessos client
• Fenomen amb caràcter pràctic i valoratiu
El dret és un fenomen valoratiu, ja que és propi del dret assignar valors positius o negatius a les conductes i està
impregnat de valoracions
Com a forma de regular la conducta, el Dret suposa judicis de valor: les conductes que el Dret prohibeix/castiga són
perquè les considera negatives, i les que promou/recompensa les considera positives.
Nosaltres podem acceptar o rebutjar aquestes valoracions, ens semblen bé o no, considerem que no haurien de ser
Dret.
Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

ENFOCAMENTS MÉS HABITUALS:
• Estructural/normativista → el Dret que és
Es centra en l’estudi de les normes. El seu objecte d’interès són les diverses peces de l’edifici jurídic i la seva relació.
• Funcionalista → el Dret que hauria de ser
Èmfasi en mostrar el paper del Dret en societat i el comportament real dels operadors jurídics. El seu objecte
d’interès és el “Dret practicat”, no el “Dret normat”. Aquesta perspectiva ha estat assumida per les corrents realistes
i anti-formalistes, i ha estat desenvolupada en general per la Sociologia del Dret
• Valoratiu → aspecte ideal, el Dret que hauria de ser, el Dret just
Analitza el dret des de la perspectiva més externa, pretén valorar el dret i calibrar la seva relació amb la justícia
crítica. Històricament, les corrents iusnaturalistes s’han privilegiat d’aquest punt de vista, també s’ha atribuït a la
Filosofia del Dret.
És complicat elaborar una reflexió sobre el Dret amb la parcialitat proporcionada per les perspectives. El Dret és un
conjunt de normes, però cal tenir en compte el paper que juga en la societat així com els principis i valors respecte
els quals cobra tot el seu sentit.
1.4. Les funcions del Dret. La resolució jurídica de conflictes

Segons pietro sanchis
DIMENSIÓ VALORATIVA: Dret i moral
DIMENSIÓ INSTITUCIONAL: dret i poder polític
DIMENSIÓ NORMATIVA: dret com a conjunt de normes i ordenaments, sobretot en dimensió institucional d’avui dia
Termes que hem de saber: ubiqüitat, ambigüitat, vaguetat, historicitat, complexitat DEL FENOMEN JURÍDIC
2 DIFICULTATS D’ENTRADA
1) DIFERENTS NIVELLS D’ANÀLISI

Funcions → determinades tècniques que utilitza el Dret per assolir aquest fins últims.
Fins → valors com la pau, justícia, seguretat...
Perspectiva funcional→ Dret és una articulació de medis i fins, de manera que una norma pot desenvolupar la
funció de satisfer un determinat objectiu que per la seva banda serveix a un altre objectiu més general.
2) UNA NORMA COMPLEIX DIVERSES FUNCIONS SIMULTÀNIAMENT

Ho pot fer de diferents maneres:
• Funcions manifestes: conseqüències objectives que es desprenen clarament de les normes.
• Funcions latents /ocultes: efectes colaterals, fets que succeeixen sense ser buscats pel legislador.
FUNCIONS DEL DRET
a) FUNCIÓ INTEGRADORA / ORIENTADORA DE LA CONDUCTA INTENTAT

Funció primordial. Es tracta d’orientar el comportament dels individus d’acord amb els criteris i valors morals i
polítics que inspiren el sistema jurídic. El Dret des d’aquesta perspectiva es caracteritzaria per que les seves
normes tractarien de fer menys freqüents i menys violents els conflictes socials i promoure les conductes
positives. Suposaria, doncs, un mecanisme d’integració social.
Això ho pot fer a priori o a posteriori:

• Conductes que es volen descoratjar:
- A priori: es prevenen → ex: pujar impostos del tabac
- A posteriori: en castiguen/sancionen → ex: anar a presó, pagar multes
• Conductes que es volen incentivar
- A priori: es promouen → ex: fomentar l’ús de transport públic es rebaixa el preu
- A posteriori: es recompensen → ex: si treus bones notes no pagues taxes
Històricament, la funció repressiva ha estat la principal (ha estat el tret més característic per diferenciar el
sistema jurídic d’altres sistemes normatius). Ha estat la tècnica més concordant amb una determinada
concepció del dret (el liberalisme preconitza un “estat mínim” que redueix les seves funcions a les d’“estat
policia”).
En el marc del estat social, les sancions negatives (repressives o punitives) s’han anat complementant amb les
sancions positives (preventives, promocionals o recompensatories). Amb aquest tipus de mesures es pretén la
modificació d’estructures i hàbits socials. Entre les mesures preventives trobem mesures de conscienciació i
entre les promocionals podem distingir mesures d’incentiu, de tracte preferencial o de discriminació inversa.
b) FUNCIÓ DE RESOLUCIÓ DE CONFLICTES AMB EFICÀCIA

Funció important. Gestionar els conflictes, regular les seves formes d’articulació, ordenar i orientar les formes en
les que es produeix i es desenvolupa el conflicte. Funció bàsica del Dret Privat.
En aquest àmbit el que preval és el principi d’autonomia de la voluntat, que permet que els particular actuïn en
el marc dels acords que tinguin per convenient arribar. Quan en aquests acords es produeixen conflictes, cal
donar-los solució. El conjunt d’accions que tenen lloc a partir del moment en que es desencadena un conflicte i

que estan orientats a trobar una solució s’anomena procés. El procés és el vehicle mitjançant el qual es canalitzen
els conflictes jurídics. En ell, es tracta de reconstruir els fets, formular unes pretensions i assolir una decisió.
La forma de resolució de conflictes pot ser judicial o mitjançant mecanismes de resolució extrajudicial. Aquests
mecanismes son d’autotutela ja que impliquen un cert compromís de les parts en conflicte per arribar a una
solució.
Diferents formes de tractar un conflicte:

- La renuncia: apartar el conflicte de l’àmbit jurídic
- Mediació: 3 formes
• Mediació: Es dona quan les parts accepten que intervingui un tercer i no s’obliga a acceptar la seva opinió.
El mediador tracta que les parts arribin a un acord.
• Arbitratge: L’àrbitre es escollit per les parts i aquestes s’obliguen a acceptar la seva decisió
• Adjudicació: El tercer que intervé és un jutge o un tribunal. El conjunt de pràctiques institucionals
s’anomena procés jurisdiccional
c) ORGANITZACIÓ DEL PODER POLÍTIC

Dret regula la seva creació, modificació i aplicació.
Les normes jurídiques marquen qui i com està legitimitat per dictar normes (òrgan competent i procediments
adequats).
Funció bàsica del Dret Públic: qui, com i fins on pot manar
d) LEGITIMACIÓ DEL PODER POLÍTIC

Un poder té legitimació quan gaudeix d’acceptació entre els destinataris de les seves decisions.
Dret té una funció legitimadora del conjunt de valors presents en una societat
Procés democràtic: tècnica per legitimar, permet pensar les nomes i decisions del poder com si fossin voluntat de
tots.

e) CONTROL DEL PODER POLÍTIC
Dret: → Instrument de legitimació del poder
→ Instrument de la ciutadania per sotmetre a control al poder
Augmenta desprès de la II GM, fenomen de la Constitucionalització del dret: incorporació de principis, valors
i drets humans en la legalitat.
1. Legitimació del poder polític

2. Control del poder polític
Dret brinda la legitimitat al poder polític del dret. Si un poder polític es il·legitimitat cau, per això l’estat es un
aparell de força en un monopoli legitima en un territori. Si les normes són il·legítimes, l’estat cau, problema de
legitimació
Legitimitat: poder justificar la decisió o norma críticament
Legitimació: no tenir suport social
Legalitat: el que diu la llei que es legal

Ex: que les dones portin un mocador, aquesta norma no te legitimació, ja que no té suport social, i tampoc el
legitima ja que no hi ha camp norma que ho digui que es obligatori.
TEMA 2. DIMENSIÓ VALORATIVA. DRET, MORAL I JUSTÍCIA.

2.1. Relació dret i justícia. Moral social i moral crítica. Legalitat, legitimació i legitimitat.
RELACIÓ DRET I JUSTÍCIA:
● El dret sempre s’ha definit com a justícia, amb el corrent de iusnaturalista. Si el dret positiu no s'adequa amb
el dret natural, no es veritable dret. El dret per ser vàlid ha de ser just, sinó no s’ha d’obeir.
● Justícia: mesura el grau d’adequació d’una norma jurídica amb el sistema normatiu que anomenem moral:
o Moral social/positiva: és el conjunt de valors predominants en una societat determinada, l’idea de
justícia majoritària en una determinada societat.
o Moral crítica: moral des del punt de vista de la raó, de la reflexió, moral justificada i argumentada
racionalment, no majoritària en la societat.
● Quan parlem de justícia fem referència La justícia segueix el dret: primer hi ha un acte que crea el dret, allò
que és seu, i després ve l'acte de justícia, que compleix el dret. Pel que fa a la moral, es designa un criteri de
distinció del que és bo i del que és dolent pel que fa a les conductes humanes.
LEGALITAT: Dret. És allò que prescriu la llei donada per l’autoritat. Tota norma, acte o decisió empara pel Dret vigent
i vàlid és legal.
LEGITIMACIÓ: És el suport social que té una determinada norma o ordenament jurídic. Una norma o ordenament
jurídic gaudirà de legitimació si coincideix amb la moralitat social majoritària. Quan una part de la societat està en
desacord amb algun concepte i requereix solucions.
● Quan una norma està compartida per un gran grup, suportada majoritàriament, aquella norma/decisió té
legitimació.
● Quan una norma està compartida per un gran grup, amb una societat, és a dir, forma part de la moral positiva,
diem que aquella norma regeix de legitimació.
LEGITIMITAT: És quan una norma o ordenament està justificat a la llum de la consciència crítica. Una norma o
ordenament jurídic es considera just quan coincideix amb la moral crítica o argumentada.
● Quan una norma si està suportada en un grup social, la podem justificar amb raons, aquella norma diem que
té legitimitat.
LA DESOBEDIÈNCIA DEL DRET
El Dret no pot renunciar a imposar obediència, sinó seria una recomanació o un suggeriment. Aquest deure
d’obediència no pot sostenir-se en el temps si no aconsegueix també certa adhesió per part dels seus destinataris. En
les societats actuals l’increment del pluralisme cultural i social, genera cada cop mes dificultat perquè aquesta adhesió
a la voluntat majoritària sigui unànime. Conforme la pluralitat augmenta, els casos en els que la manca de
correspondència entre la llei com expressió de la voluntat general i els valors morals de cada individu són més
freqüents.
Fenòmens de desobediència al dret motivats moralment:
1. Adreça a la conducta concreta: No rebutja el mandat abstracte del Dret sinó la seva aplicació concreta en un
cas. Desobeir la llei per una causa justificada
2. Adreça a la norma: segons la finalitat:
• L’objecció de consciència: l’incompliment d’una obligació o deure jurídic degut a un conflicte entre allò
que prescriu la norma jurídica i la consciència moral del individu. L’objector, així doncs, es troba front un
dilema: obeir el dret o seguir els seus principis morals. En aquest sentit és, doncs, un fenomen merament
individual.
o Secundum legem: preveu una norma jurídica. l’objector que habilitat per la llei a incomplir la norma
per raons de consciència.
o Contra legem: acte d’incompliment de la llei per imperatius morals.
• Desobediència civil: finalitat clarament política. Tracta de modificar una llei o una decisió o política
governamental. la norma que es desobeeix no es la mateixa que es considera injusta. 2 modalitats:
o La revolucionaria: impugna el model de legitimitat sel sistema polític en la seva totalitat

o Desobediència civil: impugna selectivament només algun aspecte i rebutja de forma clara tota forma
de violència contra les persones
2.2. Concepcions històriques: Iusnaturalisme i iuspositivisme. El realisme jurídic. El marxisme i les teories
crítiques.
Fins el segle XX, podem parlar de dues grans concepcions: Iusnaturalisme i iuspositivisme
LA DOCTRINA DEL DRET NATURAL (IUSNATURALISME)

Iusnaturalisme: doctrina filosòfica i de dret la qual considera que les normes són pròpies de la naturalesa humana i
anteriors a qualsevol dret establert. Es consider que les normes o drets són propis de la naturalesa del ser humà i
anteriors a qualsevol dret establert. Formen part del dret natural
El Dret actual és una corrent IUSNATURALISTA, que es basa en un DRET NATURAL (un conjunt de principis universals
(vàlids en tot temps i tot lloc)). Equiparat a la llei divina= teològic I UN DRET POSITIU.
Els autors iusnaturalistes sostenen que junt amb el Dret positiu (dret creació humana) hi ha un Dret natural que existeix
independentment de la voluntat de les societats. Aquest dret natural té un caràcter jeràrquicament superior al dret
positiu de forma que una norma tan sols tindrà caràcter jurídic si es conforme a aquest dret natural.
2 tipus de iusnaturalisme: teològic i racional.
Durant molt de temps es va equipar a la llei divina i s'equiparava al teologisme. A partir de la Il·lustració, del
Renaixement, sorgeix el Iusnaturalisme racionalista. Es basa en un conjunt de principis i normes vàlides en tot moment
i lloc, que era un dret que prevalia del Dret positiu (Dret de l’autoritat. Conjunt de normes imposades per l’autoritat,
les lleis. És el dret des del punt de vista positivista.)
a) Iusnaturalisme teològic: La llei natural és la participació de la raó humana en la llei divina, allò que amb l’ús de la
raó podem conèixer del ordre de l’Univers, gràcies a que Déu ens ha donat la capacitat de entendre-ho. Si no hi ha
adequació del dret positiu al Dret natural, la llei no és considera vàlida. És l'apel·lació a una divinitat.
Problema: Depenent d’on s’havia nascut era natural una cosa o una altra. Les persones segons la religió que
predicava feia coses diverses.

b) Iusnaturalisme racionalista: Fonamenta el dret en la raó com a capacitat comuna als éssers humans. És el dret
natural modern, que suposa una emancipació del món teològic. El pluralisme religiós porta també a una diversitat
de lleis divines que xoca amb l’exigència de la unitat pròpia del Dret Natural. L’afirmació i autonomia de la raó
humana front la raó teològica, la base del Dret Natural ja no pot ser la llei divina sinó la naturalesa racional de
l’ésser humà. Els juristes racionalistes ja no fonamenten el dret en una fe sinó que ho fonamenten en la raó. Operar
amb el dualisme jurídic ( dret natural i dret positiu).
Políticament el iusnaturalisme racionalista impulsa les revolucions modernes, i trenca amb la naturalitat amb certs
poders que es deia que estaven legitimitats per l’autoritat, i per tant descobrir la millor forma de comportar-nos.
EL POSITIVISME JURÍDIC (IUSPOSITIVISME)
Iuspositivisme: doctrina filosòfica i de dret oposada al iusnaturalisme que defensa que l'origen i la fonamentació del
dret és la llei. Conjunt de llei recolzades per l’autoritat
Desprès Revolució francesa, el iusnaturalisme troba la possibilitat de realització amb l’assoliment del poder per part
de la burgesia emergent. L’ideal burgés es transforma en Dret Positiu.
Esdeveniments del context històric (s. XIX) que convergeixen en el rebuig al iusnaturalisme
1) Romanticisme dels valors que havia impulsat la Il·lustració i el Dret natura: Es denuncia l’artificialitat d’una raó
abstracta i s’emfatitza el pes de la història i la cultura
2) Positivisme filosòfic: el seu empirisme i caràcter antimetafisic xoca amb les bases del iusnaturalisme
3) Fenomen de la estatització del Dret: Iusnaturalisme concep que l’adequació amb el Dret natural és el criteri de
validesa de les normes, a partir de la estatització del dret, la base de la cultura jurídica moderna, qui constitueix

el criteri de validesa és l’autoritat de la que prové el Dret.
(dret natural llei divina, dret positiu estat a través del poder legislatiu)
Iuspositivisme → només dret, no moral, l’únic Dret és el Dret positiu
Iusnaturalisme → dret i moral
Diferents tesi dins del iuspositivisme en relació a 2 aspectes:
a) Concepte del Dret (es pretenen predicables a tot ordre jurídic)
• Més comunament acceptada per totes les variants del iuspositivisme. El Dret és un fenomen històric i social
que té el seu origen en la voluntat dels éssers humans. Les fonts socials del Dret
• Allò que diferencia el Dret d’altres sistemes normatius, allò que constitueix l’especificitat del Dret és l’ús de
la força
• Derivada de les dos primeres. La separació conceptual entre Dret i Moral, entre el Dret que és realment i el
Dret que hauria de ser. El Dret por adequar-se o coincidir amb la moral o allò just, però no és un tret necessari
del Dret que sigui moral o just, una norma pot ser jurídica però injusta o moralment reprovable).
• De caràcter metodològic, la neutralitat, en el sentit a-valoratiu del Dret. Si el dret és un fenomen social que
no té que veure amb la moral, el seu coneixement pot ser neutral, a-valoratiu (extern i no compromès amb
valors)
• Deriva de la resta però no tots l’accepten. Inexistència d’obligació moral d’obeir al Dret. Ja que és un fenomen
vinculat a la força i pot ser just o injust, no hi ha cap obligació moral per defendre la necessitat d’obeir-lo
b) Relatives al sistema jurídic “modern” (sistema jurídic liberal – s. XIX fins mitjans s XX)
• Pel que fa a la norma jurídica: concebuda com un mandat. El positivisme centra l’anàlisi en les normes
prescriptives de caràcter hipotètic (si A aleshores B)
• Pel que fa al sistema jurídic: s’atribueix al positivisme la caracterització de l’Ordenament Jurídic com
sistemàtic, ple i coherent
• Pel que fa a les fonts del Dret: el positivisme sosté la idea de prevalença de la llei
• Pel que fa a la interpretació i aplicació: el positivisme sosté un plantejament mecanicista o deductivista. El
jutge es concep com un robot que només ha de comprovar que si es dona A, aleshores cal aplicar B

CONCEPCIONS EN EL SEGLE XX
Segons Manuel Atienza hi ha 5 corrents principals:
1. Formalisme jurídic
Inicis Modernitat- s. XIX, poc en s. XX. El seu tret predominant és destacar els elements formals del Dret fins simplificar
massa les operacions d’interpretació i aplicació del Dret. Característiques:
- Dret és un sistema complet i coherent
- Els legisladors creen el dret, no els tribunals
- Interpretació és el descobriment d’un significat objectiu d’un text o de la voluntat del autor
- Certesa i predictibilitat són els màxims valors jurídics, redueix al mínim els canvis jurídics
- L’aplicació de la norma és una operació merament lògica
- El Dret es identificat amb les normes generals i abstractes d’origen estatal
- El Dret es identificat amb un sistema de conceptes
- El Dret es limita a l’estudi d’uns pocs casos jurisprudencials, d’on es desprèn els principis i doctrina general del Dret
2. Realisme jurídic
Les concepcions jurídiques realistes de caràcter antiformalista van tenir lloc a finals s. XIX i principis s. XX.
Realisme coincideix amb positivisme amb la tesi de les fonts socials del dret i la separació de Dret i Moral, s’allunyen
de la visió del Dret com a conjunt de normes.
Pel realisme l’ús del Dret reclama el coneixement de les normes vàlides, dels fins, dels valors.

Pels més radicals, les normes no existien i tan sols hi ha decisions sobre casos particulars.
Funció judicial: els realistes rebutgen la diferència entre creació i aplicació del dret. Pensen que els jutges gaudeixen
de discrecionalitat en la selecció de la norma aplicable i en la determinació dels fets.
3. Positivisme normativista
Dret: conjunt de normes, producte dels homes (tesi fonts socials dret) i identificable per criteris independents de la
moral. 2 models bàsics: normativisme de Hans Kelsen i el normativisme analític Herbert Hart
4. (Neo) iusnaturalimse
A partir de la II GM, hi ha un renaixement del Dret Natural, uns autors necessiten entendre el Dret com alguna cosa
més que una manifestació política del sobirà.
• La fórmula de Radburch
Connexió necessària entre Dret i Moral. El dret manifestament injust no seria dret.
• Moral interna del Dret de Lon Fuller
Dret Natural de caràcter procedimental. Per poder parlar d’ordre jurídic mínims requisits de caràcter
procedimental:
o Les normes s’han d’expressar en termes general
o Han de ser públicament promulgades
o S’han d’adreçar a regular accions futures
o S’han d’expressar en claredat
o Han de ser coherents entre elles
o No poder canviar constantment i s’han d’aplicar de forma coherent
Si no es complien els requisits no era un ordre jurídic, sinó un conjunt de normes o ordres arbitràries.
5. Marxisme i teories crítiques
Les teories conceben el Dret de forma negativa i amb actitud de desconfiança i sospita entorn als valors atribuïts del
Dret.
Teoria marxista:
Dret → expressió de la classe dominant. instrument de poder, element superestructural destinat a desaparèixer en
una societat lliure

Rebutja l’ús instrumental del Dret com a instrument de transformació social (realistes)
Teories crítiques:
Reconeixen certa autonomia al Dret, possibiliten cert ús instrumental, obrint espai a un ús alternatiu del Dret.
2.3. El debat contemporani. El constitucionalisme.
Què és el constitucionalisme?
Desprès de la II GM (1945) va tenir lloc un important canvi en els ordenaments jurídics europeus.
El paradigma constitucional o constitucionalisme, es caracteritza perquè les constitucions adquireixen força
normativa, es doten de rigidesa i d'un dens contingut normatiu i disposen de garantia jurisdiccional:
a) Constitució amb força normativa: adquireix valor de llei, que resulta vinculant el seu contingut pels poders
polítics públics i particulars. La Constitució es torna una llei més, aplicable pels tribunals. Valor jurídic (valor
normatiu), fent que les constitucions passin a ser veritables llei.
b) Adquireix un dens contingut material: incorpora drets, principis i valors. No només regula l’organització del
poder i les fonts del Dret, sinó que també genera drets i obligacions immediatament exigibles.

c) Constitució garantida: els seus preceptes es poder fer valer a través dels procediments jurisdiccionals
existents per a la protecció dels drets. Hi ha tribunals especials que vetllen pel seu comportament.
d) Rigidesa de les constitucions: fa referència al grau de dificultat per alterar-la o modificar-la (exigència de
majories reforçades, intervenció de diversos òrgans, necessitat de ratificació per referèndum, etc)
També Constitucionalisme:
- Principis de validesa es materialitza, no només té en compte qui fa la norma i qui la compleix, sinó que ara es
te en compte el contingut (materialització de la norma)
- Principis i lleis aplicades en els Tribunals, que condiciona la validesa de les lleis. Amb el constitucionalisme ja
no parlem de dret natural i dret positiu, i ens obliga a repensar la idea de dret
- Tipus de cultura jurídica que apareix al 1945 al final de la 2n guerra mundial. És un dret iusnaturalista.
Pas del iusnaturalisme al iuspoitivisme

Llei natural s’equipara a la llei que es plasma a la constitució, però hi ha gent que encara s’identifica amb la moral i
encara s’identifica amb el iusnaturalisme
Principis de la raó (il·lustració) i les revolucions il·lustrades sorgeixen de la llibertat, igualtat i fraternitat la gent
comença a pensar més amb la raó i no pas amb la moral. En aquestes revolucions sorgeix la burgesia que es fa amb el
poder, que equipara la llei natural amb la llei que es plasma a la constitució, però hi ha gent que s’identifica amb la
moral i encara s’identifica amb el iusnaturalisme. Per tant, amb la burgesia el poder iusnaturalisme perd força i pren
força el iuspositivisme, diem que el iusnaturalisme perd la seva raó.
Debat entre iusnaturalisme i iuspositivisme superat amb el sorgiment del constitucionalisme (1945), el que fa és
després de les 2 guerres mundials, els països arriben a un consens i sorgeix la convenció dels drets humans.
Consens 45: limitar poder del sobirà, neix i desenvolupa nacions unides. És l’època que succeeix el fet que les
constitucions les dotem de:
1) Valor jurídic (valor normatiu), dent que les constitucions passen ser veritables lleis
2) Constitució es garantia. Hi ha tribunals que garanteixen el compliment d’aquesta
3) Aquesta constitució considera de norma, dotada de mecanismes més agreujats
4) Orientació. Afegim dens contingut normatiu, amb normes i principis per als ciutadans
Transformació al principi de validesa, ja que entra en el contingut de la llei, que ha de ser adequat coherent com
exigeixen els iusnaturalisme. Si no hi ha validesa: inconstitucional la norma.
Globalització: es desregula tot el que es tenia regulat. Per tant molts salaris, els nens comencen a treballar i es
produeix una crisi.
2.4. Valors superiors i drets fonamentals. Drets humans i drets fonamentals.
DE QUÈ PARLEM QUAN PARLEM DE DRETS?
Drets actualment, està carregada emocionalment per referir-se a quasi qualsevol exigència moral que es consideri
important per una persona, un col·lectiu o tot un poble. El seu respecte o satisfacció es postula com una obligació
d’altres o de les institucions polítiques.
Una cosa és tenir dret al treball i una altra cosa és tenir treball. Pots tenir dret a la vivènda i no tenir-ne.
En podem parlar en un sentit estricte que seria el jurídic, o en podem parlar de drets en sentit moral.

Els drets en sentit jurídic vol dir que les institucions reconeixen aquests drets, com l’Estat. Una cosa és jurídica si un
policia pot obligar o sancionar a fer una cosa o no fer-la.
Els drets en sentit moral, cap força et pot obligar a fer una cosa o ha ser sancionat.
Un dret es un dret si està reconegut dins de l’ordenament jurídic, l’estat s’encarrega de garantir-los i protegir-los.
Right ≠ law
Els drets transcorren per dos camins:
1. Jurídic: el dret sempre ha existit, ja que aquestes són expectatives de protegir les persones. La seva condició és
que sigui reconeguda pel poder polític. Ex: dret a portar armes, però s’ha de mirar si és legítim
2. Moral: el que han estat el dret ha sigut expectatives, que volem que siguin generalitzables. Un dret en sentit
moral no passa pel reconeixement per l’estat, sinó per la seva universalitat i legitimitat. Ex: dret a la mort
En tots dos casos parlem de drets, però tenen existències diferents.
ORIGEN HISTÒRIC:
Els drets humans (sentit modern) sorgeixen en el marc del iusnaturalisme racionalista. En el context de les
revolucions modernes que situen a l’ésser humà en el centre i justifiquen tota organització política com instrument
per a la garantia dels drets de la persona.
Locke → parlava de la vida, la llibertat i la propietat
Kant → dos drets innats: la llibertat i la igualtat davant la llei
Un dret no pot ser una pretensió arbitrària o immotivada. Ha de ser fonamentada, al·legar raons, ser legítima. Un
indici d’aquesta legitimitat és el seu caràcter generalitzable, això és, el fet de que altres puguin al·legar una pretensió
similar en circumstàncies anàlogues.
Aquest caràcter de la generalitat vincula la noció de dret a la de igualtat i permet diferenciar un dret d’un privilegi.
Un privilegi és privatae-lege, (llei privada), una pretensió tendencialment d’un o uns quants, restrictiva, excloent i
desigualitària. En canvi, els drets han de ser expectatives tendencialment generalitzables, inclusives i igualitàries

LA TITULARITAT DELS DRETS:
Titularitat: problemes quan volen exterioritzar els drets a altres titularitats.
Tenir en compte que els drets no únicament es reconeixen a humans ni a títol individual, sinó que també reconeixen
a “subjectes” no humans, com béns naturals, animals o drets de les generacions futures. Aquests subjectes de dret
no poden exercir per ells mateixos, però això no és obstacle perquè no el puguin gaudir i que tinguin una protecció
enfront els altres.
Això també passa amb el reconeixem de la capacitat d’obrar a persones, però sí que tenen capacitat jurídica. Hi ha
persones que no son titulars de drets però sí que els poden exercir; com els immigrants. Hi ha persones que sí que
els tenen, però no ens fan us d’ells, però suposen obligacions envers els altres.
Històricament s’ha restringit de la titularitat de drets a certes persones i col·lectius. Els drets s’atribuïen només a qui
tenia capacitat d’obrar (homes, adults, propietaris i blancs), mentre que la resta (menors, dones, esclaus) eren
exclosos.
Actualment, en els països i regions més privilegiats del planeta, una part important dels drets es reconeixen només als
ciutadans, mentre que a estrangers ‘regulars’ o ‘irregulars’ només gaudeixen, en el millor dels casos, de drets residuals
i restringits
DRETS HUMANS I DRETS FONAMENTALS
Sovint s’utilitzen com sinònims però:
Drets humans:

- Àmbit moral i polític.
- Proporcionen un punt de vista extern des del qual es pot valorar i denunciar privilegis i desigualtats.
Drets fonamentals:
- Es reserva als drets reconeguts en els ordenaments jurídics.

- Són drets ja positivitzats, continguts en constitucions i lleis. Ofereixen un punt de vista intern jurídics des del
qual denunciar els incompliments que, per acció o omissió, es produeixen.
- Molts drets assumits des de la perspectiva moral dominant han estat reconeguts com drets fonamentals
- Els poders públics assumeixen la seva protecció
Aquesta ‘positivització de la moral’ o ‘migració de la moral cap al dret positiu’ és un tret característic del
constitucionalisme. No obstant, a vegades, els interessos que trobem reconeguts com a drets fonamentals no son
drets humans generalitzables. Pensem, per exemple, en aquells ordenaments que consagren la propietat privada o les
llibertats de mercat com drets tendencialment absoluts. I a vegades, interessos que la consciència crítica considera
justificats i generalitzables, no son reconeguts com a drets fonamentals o nomes apareixen reconeguts de forma
devaluada.
ELS DRETS FONAMENTALS I LES SEVES GARANTIES
Les garanties dels drets poden ser:

1. Institucionals: són els mecanismes de protecció i tutela dels drets encomanats als òrgans institucionals com el
govern, el legislador, l’administració o els jutges
a) Polítiques/ Primàries: consisteixen en normes i actes que els òrgans legislatius adopten en la seva tutela
• Constitucional: són drets que són reconeguts a través de la constitució. El primer reconeixement polític d’un
dret és ser reconegut constitucionalment i per tant, està protegit i és impossible de qüestionar.
o Garantia constitucional política
o Garantia constitucional legal

• Legislatives: s’aconsegueix millor protecció del dret. la llei pot concretar l’abast del dret i de les obligacions
que comporta
• Administratives: Són les que tanquen aquesta protecció institucional dels drets
b) Jurisdiccionals/ Secundàries: Comporta la possibilitat que la vulneració, per acció o omissió, es pugui impugnar
davant d’un òrgan jurisdiccional. Segons l’òrgan encarregat, aquestes garanties assumeixen diverses formes. De
vegades, se encomanen als tribunals ordinaris de les diferents jurisdiccions i de vegades s’estableixen
jurisdiccions especials. Les garanties jurisdiccionals també varien segons els tipus de mesures en què poden
consistir. Els jutges ordinaris, en funció de la legislació processal, utilitzen les mesures cautelar, les mesures de
reparació de danys i perjudicis, etcètera. Per la seva banda, els jutges constitucionals, utilitzen mesures com la
declaració de nul·litat, les recomanacions, etc.
2. Garanties Supraestatals (dins de les institucionals): desprès de la II GM, es reconeixen una sèries de granties
supraestatals per introduir restriccions a la sobirania dels estats.
a) Garanties primàries supraestatals: l’existència de declaracions, tractats i convenis en els quals s’estableixin
drets i deures que els poders públics estatals s’obliguen a complir.
b) Garanties jurisdiccionals supraestatals: s’activen quan les garanties primàries resulten vulnerades. Àmbit
regional (ex: Europa → Tribunal Europeu de Drets Humans) i àmbit internacional com els Comitès de Drets
Humans de Nacions Unides.
3. Socials
Les garanties primàries i secundàries seran millors si hi ha una ciutadania informada dels seus drets i capacitada i
habilitada per defendre’ls. Si la ciutadania té garanties per fer front aquests drets, millors els tindrà. L’estat no
s’encarrega de que aquests drets es produeixin, sinó que depèn de nosaltres mateixos (quin partit votem, etc).
Son mecanismes de tutela que involucren als mateixos afectats en la satisfacció i protecció dels seus drets. Alguns

d’aquests mecanismes suposen el foment de la la participació en mecanismes institucionals, incidint de forma
directa o indirecta en la construcció de les garanties institucionals.
En l’àmbit de les garanties polítiques, un exemple seria el dret de vot o el dret a la iniciativa legislativa.
En l’àmbit jurisdiccional, les diverses eines processals que permeten l’accés de la ciutadania a les seus
jurisdiccionals.
• Llei determina fins quin punt aquest dret està garantit

• Drets dal treball o condicions laborals, però no hi ha inspectors que garanteixin que aquest s’està garantint, doncs
no hi ha ningú que estigui garantint el seu funcionament
• En tant, concretem i legislar, doncs més garantirem un dret. I depenen de la vulneració dels drets anirem a una
institució o una altra, fins arribar al tribunal Constitucional.


Wuolah Free Fonaments Tema 1 Tema 2

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Wuolah Free Fonaments Tema 1 Tema 2

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Fonaments-Tema-1-Tema-2.

Fundamentos del Derecho

Reservados todos los derechos.

- Justícia - Legalitat - Normativisme

Reservados todos los derechos.

1. El dret espanyol prohibeix la pena de mort. (ordenament jurídic, dret objectiu/law)

OBJECTIU: ordenament jurídic SUBJECTIU: drets humans

3. Entendre què vol dir que la idea de Dret és VAGUE.

1.2. El caràcter social i històric del Dret. Graus de juridicitat.

SEMPRE QUE HI HA SOCIETAT HI HA DRET?

Grau 1: Mecanismes de mediació en tota la comunitat.

DIFERENTS PERSPECTIVES DEL DRET:

Reservados todos los derechos.

Legisladors → instrument per assolir determinades finalitats

Advocats → punt de vista estratègic, segons interessos client

• Fenomen amb caràcter pràctic i valoratiu

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

• Estructural/normativista → el Dret que és

• Funcionalista → el Dret que hauria de ser

1.4. Les funcions del Dret. La resolució jurídica de conflictes

Reservados todos los derechos.

DIMENSIÓ VALORATIVA: Dret i moral

DIMENSIÓ INSTITUCIONAL: dret i poder polític

1) DIFERENTS NIVELLS D’ANÀLISI

2) UNA NORMA COMPLEIX DIVERSES FUNCIONS SIMULTÀNIAMENT

FUNCIONS DEL DRET

a) FUNCIÓ INTEGRADORA / ORIENTADORA DE LA CONDUCTA INTENTAT

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

b) FUNCIÓ DE RESOLUCIÓ DE CONFLICTES AMB EFICÀCIA

Reservados todos los derechos.

Diferents formes de tractar un conflicte:

c) ORGANITZACIÓ DEL PODER POLÍTIC

d) LEGITIMACIÓ DEL PODER POLÍTIC

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

1. Legitimació del poder polític

Legitimitat: poder justificar la decisió o norma críticament

Legitimació: no tenir suport social

Legalitat: el que diu la llei que es legal

Reservados todos los derechos.

TEMA 2. DIMENSIÓ VALORATIVA. DRET, MORAL I JUSTÍCIA.

RELACIÓ DRET I JUSTÍCIA:

Reservados todos los derechos.

LA DOCTRINA DEL DRET NATURAL (IUSNATURALISME)

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

Reservados todos los derechos.

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

Reservados todos los derechos.

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

Reservados todos los derechos.

Pas del iusnaturalisme al iuspoitivisme

Reservados todos los derechos.

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

DRETS HUMANS I DRETS FONAMENTALS

Sovint s’utilitzen com sinònims però:

Reservados todos los derechos.

- Es reserva als drets reconeguts en els ordenaments jurídics.

ELS DRETS FONAMENTALS I LES SEVES GARANTIES

Les garanties dels drets poden ser:

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

Reservados todos los derechos.

• Llei determina fins quin punt aquest dret està garantit

Llévate 1 año de WUOLAH PRO con BBVA. ¿Cómo? ¡+Info aquí!

You might also like