Drets fonamentals . Grup matí. Prof.

Marcel Mateu Curs 2021/2022

TEMES 3 i 4. Les garanties dels drets i llibertats.

1. Introducció.
2. Les garanties jurisdiccionals.
2.1. La tutela ordinària i els procediments de caràcter preferent i sumari.
2.2. El recurs d’empara davant el TC.
2.3. La protecció internacional dels drets: el recurs davant del TEDH.
3. Les garanties no jurisdiccionals.
3.1. Les garanties normatives (la vinculació immediata, la rigidesa constitucional, la reserva de llei i el
respecte al contingut essencial).
3.2. Les garanties institucionals.

1. Introducció.

Hem vist que és important i necessari que els drets i llibertats de les persones i en el seu
cas dels grups siguin declarats als textos constitucionals, però sobretot cal que siguin
garantits, mitjançant mecanismes jurídics, per tal que siguin efectius, fugint de la mera
retòrica.

A la Constitució espanyola la regulació dels drets fonamentals es fa al títol I, i la

sistemàtica que se segueix està molt marcada pel criteri de la garantia de cada tipus
de dret. Però les garanties dels drets avui no s’acaben en el si de l’estat espanyol atès que
un cop esgotades les vies internes es pot accedir a mecanismes de protecció supraestatal.

Com hem vist, la classificació dels drets fonamentals a la CE es fa a partir del criteri de les
garanties. D’aquesta manera, a partir de l’art. 53 CE, completat per allò que disposen els
arts. 81 i 168 CE, les garanties que trobem a l’ordenament jurídic espanyol es poden
agrupar en dos grans blocs: les jurisdiccionals i les no jurisdiccionals. Dins de les
jurisdiccionals s’inclouen la tutela ordinària i els procediments de caràcter preferent i
sumari, el recurs d’empara davant el TC i la protecció internacional dels drets (el recurs
davant del TEDH). Dins de les garanties no jurisdiccionals podem distingir dos subgrups:
les garanties normatives i les garanties institucionals. Les garanties normatives es deriven

1
de la regulació jurídica dels drets fonamentals i són la vinculació immediata, la rigidesa
constitucional, la reserva de llei i el respecte al contingut essencial. Les garanties
institucionals són òrgans o institucions que l’Estat posa a disposició de les persones per a
protegir els seus drets i llibertats, com ara la policia, el ministeri fiscal o el defensor del
poble, i encara algunes altres per a protegir drets específics com l’Agència Espanyola de
Protecció de Dades o l’Administració electoral.

En conjunt, el sistema de drets i garanties recollit a la Constitució espanyola del 1978,

tot i que està mancat de rigor, tant pel que fa la terminologia (confusa) com per la
classificació (poc sistemàtica) es pot considerar força ambiciós per l’amplitud del
catàleg de drets i per les garanties que s’hi recullen; en part per la necessitat de blindar-
se del seu passat (com a reacció al fet que s’estava sortint d'una dura repressió dels drets
durant una llarga dictadura) però també perquè es va saber incorporar bona part la doctrina
i tradició constitucional europea més moderna i avançada de l'època, la Constitució
espanyola dissenya un notable sistema de protecció dels drets. Ara bé, avui el que és més
important és el fet que els drets de les persones estiguin no tan sols declarats als textos
constitucionals sinó sobretot garantits, i no només sobre el paper sinó de forma real i
efectiva. I això és el que l’estat espanyol i qualsevol altre estat del món que pretengui ser
un estat de dret han de demostrar a la pràctica, cada dia. I la tasca de fer efectiu l’estat de
dret no correspon només a les institucions públiques sinó també a les persones i entitats,
perquè d’una manera semblant al que passa amb la musculatura, si els drets s’exerceixen es
reforcen i, si no, es poden arribar a atrofiar. La garantia dels drets no és un objectiu que es
guanya una vegada i ja se’n gaudeix per sempre més: pot evolucionar i anar a millor o
involucionar i que l’estat de dret sofreixi una regressió.

2. Les garanties jurisdiccionals.

Els jutges i magistrats són les instàncies a qui els hi correspon principalment la defensa
dels drets de les persones segons l’esquema institucional de l’Estat de Dret. L’activitat
específica dels jutges i tribunals consisteix precisament en tutelar els drets; davant d’una
vulneració dels drets, els jutges són la primera i principal garantia. En el cas dels drets
fonamentals, per la seva especial importància, l’Estat es compromet a garantir una
protecció més gran. Per això, a més de ser defensables davant la jurisdicció ordinària

2
exercitant el dret a la tutela judicial efectiva com qualsevol dret o interès legítim, la
Constitució ha volgut proporcionar encara dos mecanismes extraordinaris de protecció: el
procediment preferent i sumari a la jurisdicció ordinària i el recurs d’empara al Tribunal
Constitucional. Ja fora de l’àmbit estatal, la protecció dels drets encara es pot buscar per
altres vies internacionals, especialment mitjançant l’accés al Tribunal Europeu de Drets
Humans.

2.1. La tutela ordinària i els procediments de caràcter preferent i sumari.

L’art. 24 CE estableix que “tothom té dret a obtenir la tutela efectiva dels jutges i dels
tribunals en l’exercici dels drets i interessos legítims, sense que, en cap cas, pugui haver-
hi indefensió”. Encara que aprofundirem en aquest dret en el tema 7, avancem ja ara que
estem davant d’un dret que comporta una prestació pública, és a dir, posar a disposició de
les persones uns mecanismes propis del poder judicial que han de satisfer els drets
subjectius.

És un dret que comporta en un primer moment l’accés a la jurisdicció, de manera que

qualsevol persona pugui dirigir-se a un jutge o tribunal quan consideri que se li ha vulnerat
un dret, amb la pretensió d’obtenir-ne una resposta. Cal destacar que un jutge no pot deixar
de dictar sentència, la seva resposta ha de ser congruent amb la pretensió del demandant, i
ha de respectar el procediment establert. Per tant, en un segon moment, el dret a la
jurisdicció comporta el dret a obtenir una resolució. Com és obvi, no vol dir obtenir
sempre una sentència favorable, sinó una decisió judicial fonamentada en dret, que ens pot
donar la raó o no. Es tracta de tenir dret a una decisió, d’acord amb unes regles de
procediment que no es poden interpretar com a obstacles sinó al servei d’una ordenació
dels passos que porten a la decisió.

El procés judicial ha de garantir la prohibició d’indefensió de les parts, la qual cosa

implica el dret a fer ús de tots els mitjans per a la pròpia defensa, el dret a la
motivació (art. 120.3 CE) que comporta la garantia que l’òrgan judicial no actuarà amb
arbitrarietat, el dret al recurs contra la decisió en la instància anterior, i de manera
molt important ha de respectar el principi de congruència de manera que el jutge ha de
respondre a allò que se li demana i no una altra cosa. Finalment, cal tenir en compte que

3
les decisions judicials s’han d’executar, quan són fermes i han adquirit el valor de
cosa jutjada.

Així doncs, el dret d’accés a la jurisdicció comporta diverses conseqüències: accedir

als òrgans del poder judicial sense limitacions formalistes, obtenir sempre una decisió
motivada i fonamentada en dret, encara que no sigui favorable, i l’execució d’aquesta
decisió.

Un element essencial del dret a la tutela judicial efectiva és el del judici amb totes les
garanties. Una de molt important és que només el poder judicial pot dictar resolucions
privatives de llibertat (art. 25.3 CE). Cal tenir en compte que tot procés judicial s’ha de
fonamentar en el respecte al principi de legalitat, que cal establir prèviament els
comportaments sancionables, i en matèria penal (com que afecta la llibertat personal)
s’exigeix llei orgànica, i que s’ha de respectar el principi d’irretroactivitat de les lleis
penals i de les disposicions sancionadores no favorables.

L’art. 24.2 CE estableix les garanties de caràcter processal: un cop s’ha accedit al
procés, ara la tutela judicial entra en joc mitjançant el respecte als elements del procés
judicial, que cal respectar (STC 46/1982, de 12 de juliol). L’objectiu és sempre impedir
que es produeixi indefensió (la qual es pot concebre com la negació o vulneració del dret
a la tutela judicial efectiva).

Les garanties processals són:

1) que es conegui el jutge natural o ordinari, que és el predeterminat per la llei;
2) la defensa i assistència lletrada;
3) ser informat de l’acusació formulada;
4) un procés públic sense dilacions indegudes i amb totes les garanties (publicitat de
les actuacions judicials, excepte en aquells casos que estableixin les lleis
processals, segons l’art. 120.1 CE);
5) utilitzar tots els mitjans de prova pertinents per la defensa;
6) no declarar contra un mateix, i no confessar-se culpable;
7) la presumpció d’innocència1;
1
La presumpció d’innocència comporta que ningú pot ésser condemnat sense que es demostri la seva
culpabilitat. La prova és l’instrument per a fer aquesta demostració, que ha de recollir la sentència judicial.
En l’àmbit penal cal tenir present també el principi in dubio pro reo. Respecte de la presumpció d’innocència

4
 8) no declarar “per raons de parentiu o de secret professional” sobre fets
presumptament delictius.

En determinats supòsits s’estableixen procediments específics com ara aquells que es

dediquen a protegir els drets fonamentals. Com hem apuntat, a l’estat espanyol tenim dos
mecanismes jurisdiccionals, un davant la jurisdicció ordinària i l’altre davant la
jurisdicció constitucional. Així ho estableix l’art. 53.2 CE en afirmar que “qualsevol
ciutadà podrà demanar la tutela de les llibertats i dels drets reconeguts en l’art. 14 i en la
secció 1ª del capítol segon davant els tribunals ordinaris per un procediment basat en els
principis de preferència i sumarietat i, en el seu cas, mitjançant el recurs d’empara davant
el Tribunal Constitucional. Aquest darrer recurs serà aplicable a l’objecció de consciència
reconeguda en l’article 30”.

El procediment preferent i sumari davant la jurisdicció ordinària és anomenat

col·loquialment també recurs d’empara ordinari, i té com a objecte la protecció del dret
fonamental vulnerat. Preferent vol dir que passa davant dels altres assumptes que tingui el
tribunal i sumari que ha de ser més ràpid i accelerat atès que es redueixen els terminis
(STC 81/1982, de 28 de maig). De tota manera, de forma alternativa es pot accedir al
procediment normal. És a dir, es pot optar entre seguir el procediment general o aquest que
és excepcional2.

Del procediment preferent i sumari cal tenir-ne present principalment tres qüestions:
a) Els drets objecte de tutela són els continguts als articles 14 i del 15 al 29. Però
mitjançant llei orgànica es poden ampliar aquests drets tutelables (com va fer la Llei
62/1978, actualment derogada, per als casos d’asil, refugi i objecció de consciència3).
b) L’objecte d’impugnació són actes que provinguin dels poders públics i de
particulars.
C) Està legitimada per a presentar el recurs d’empara ordinari tota persona
física o jurídica, espanyola o estrangera.

és important tenir present la Directiva (UE) 2016/343, per la que es reforça en el procés penal determinats
aspectes de la presumpció d’innocència i el dret a estar present al judici. La finalitat d'aquesta Directiva és
establir unes normes mínimes comunes per reforçar el dret a un judici just en el procés penal.
2
Vegeu les STC 72/202, de 8 d’abril, i 131/2007, de 4 de juny.

3
La llei actualment vigent sobre asil és la Llei 12/2009, de 30 d’octubre, reguladora del dret d’asil i de la
protecció subsidiària.

5
Actualment, quan ja està totalment derogada la Llei 62/1978, de protecció jurisdiccional
dels drets de la persona4, el procediment preferent i sumari es troba regulat a les lleis
processals de les diverses jurisdiccions:
- arts. 114-122 de la Llei 29/1988 de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa-administrativa
-arts. 249.1.2on., 477.2, 479.2 i 524.5 de la Llei 1/2000, de 7 de gener d’enjudiciament civil.
- arts 177-184 de la Llei 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicció social.
- arts. 453.3. i 518 de la LO. 2/1989, de 13 d’abril, processal militar.

En alguns casos hi ha processos específics per a algun dret fonamental, com ara per a la protecció del
dret de reunió i de manifestació (art. 122 de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, de la jurisdicció contenciosa-
administrativa), del dret de rectificació (LO 2/1984), de 26 de març), de l’habeas corpus (LO 6/1984) o els
processos electorals (LO 5/1985, de 19 de juny, del règim electoral general).

2.2. El recurs d’empara davant el TC.

El recurs d'empara és una de les principals competències atribuïdes per la Constitució

al Tribunal Constitucional, tant des del punt de vista qualitatiu com quantitatiu.
Qualitativament, perquè és el recurs a través del qual es vehicula la tutela dels drets
fonamentals per part del TC, que és una de les tres funcions que té encomanada aquest
òrgan, juntament amb el control de constitucionalitat de les lleis i la garantia de la divisió
de poders (horitzontal i vertical). I quantitativament, perquè cada any es presenten uns 6
o 7 mil recursos, el que suposa més del 98% dels casos que arriben al TC; tanmateix,
només s’acostumen a admetre un 1%, aproximadament, dels recursos d’emparament que es
presenten al TC.

Com a regla general, s’ha de dir que el recurs d’empara davant el TC és subsidiari del
recurs acabat d’exposar. Els jutges ordinaris són els qui han de protegir inicialment els
drets de les persones. Només quan es considera que no s’han satisfet les expectatives en
aquesta instància, entra en joc el Tribunal Constitucional 5. Lògicament el seu objecte és
determinar només si s’ha vulnerat o no un dret fonamental. El recurs d’empara
constitucional està regulat a l’art. 53.2 CE i al títol III de la LOTC.

Del recurs d’emparament, ens fixarem en els requisits per poder plantejar-lo, els drets
emparables, els actes impugnables i les diferents modalitats de recurs d’emparament, els

4
La Llei 62/1978, de protecció jurisdiccional dels drets de la persona, era una llei formalment
preconstitucional perquè era de 26 de desembre del 1978, tres dies abans que entrés en vigor la Constitució,
però es va redactar en paral·lel a la seva elaboració.
5
El recurs d’empara té caràcter subsidiari, la qual cosa vol dir que primer cal haver exhaurit prèviament les
vies judicials ordinàries. L’única excepció és en el cas dels actes parlamentaris sense valor de llei que poden
ser recorreguts directament.

6
terminis, els legitimats a presentar-lo, la tramitació i els efectes de les sentències del
Tribunal Constitucional dictades en els recursos d’empara.
1) Els principals requisits per a poder accedir a l’empara constitucional són quatre:
a) Cal exhaurir la via judicial prèvia (només es pot anar directament al TC quan
s’impugni una decisió no legislativa d’una cambra parlamentària),
b) haver estat part a la via judicial prèvia,
c) tant aviat com sigui possible, haver invocat allà la defensa del dret que es
considera vulnerat,
d) que el demandant justifiqui l'especial transcendència constitucional del recurs.
Es tracta d'un requisit insubsanable i que no s’ha de confondre amb el de la pròpia
fonamentació de la lesió constitucional denunciada, de manera que la càrrega de
justificar l'especial transcendència constitucional del recurs és alguna cosa diferent
a raonar sobre l'existència de la vulneració d'un dret fonamental per l'acte o la
decisió impugnat.

2) Els drets emparables són:

a) el principi d’igualtat davant la llei i el dret a la no discriminació (art. 14 CE);
b) els drets fonamentals de la secció 1ª del Capítol segon del Títol I (art.15 a 29 CE);
c) el dret a l’objecció de consciència al servei militar (art. 30.2 CE), precepte
actualment sense aplicabilitat pràctica atesa la supressió del servei militar
obligatori.
És a dir, l'objecte d'aquest procés és la protecció enfront de les vulneracions dels drets i
llibertats reconeguts en els articles 14 a 29 i 30.2 de la Constitució.

3) Els actes impugnables són:

Disposicions, actes jurídics o simple via de fet dels poders públics (art. 41.2 LOTC). Per
tant, poden ser actes, omissions o disposicions sense rang de llei. No és possible
impugnar una llei mitjançant el recurs d’empara, però sí els seus actes d’aplicació.
Els causants de la lesió dels drets fonamentals han de ser poders públics, mai persones
particulars6, tot i que es pot reclamar contra la resolució judicial que no ens reconeix allò
que considerem el nostre dret en un litigi entre particulars.

6
Per tant, les vulneracions dels drets i llibertats (reconeguts en els articles 14 a 29 i 30.2 de la Constitució)
han de ser originades pels poders públics de l'Estat, les Comunitats Autònomes o altres ens públics de
caràcter territorial, corporatiu o institucional, així com dels seus funcionaris o agents.

7
4) Hi ha diferents modalitats de recurs d’emparament: la LOTC en preveu tres i la
LOREG dos més.
La Llei Orgànica del Tribunal Constitucional distingeix tres modalitats de recurs
d'empara en raó de l'origen de l'acte del poder públic al que se li imputa la vulneració
dels drets fonamentals:
a) recurs d'empara contra decisions parlamentàries (art. 42 LOTC). Aquest article
permet accedir directament al TC en cas d’anar contra decisions o actes sense valor de
llei de les Corts Generals o dels parlaments autonòmics. El termini d’interposició és de
3 mesos a partir que l’acte és ferm.
b) recurs d'empara contra decisions governatives i administratives (art. 43). L’art. 43.1
LOTC preveu l’empara contra disposicions, actes jurídics o vies de fet del Govern de
l’Estat o de les seves autoritats o funcionaris, dels òrgans executius col·legiats de les
Comunitats Autònomes o de les seves autoritats, funcionaris o agents. Cal haver
exhaurit la via judicial prèvia. El termini d’interposició és de 20 dies a partir de la
notificació de la resolució en el procés judicial previ.
c) recurs d'empara contra decisions judicials (art. 44 LOTC). Aquest article regula el
supòsit del recurs d’empara contra actes o omissions del poder judicial, sempre que
s’hagi exhaurit la via judicial prèviament, i que en aquell procés s’hagi invocat el dret
vulnerat. El termini d’interposició és de 30 a partir de la notificació de la resolució en el
procés judicial.

Per la seva banda, la Llei Orgànica de Règim Electoral General ha previst dues modalitats
de recurs d'empara contra actes i decisions de l'Administració electoral:
a) recurs d'empara contra els Acords de les Juntes Electorals sobre proclamació de
candidats i candidatures (art. 49.3); en aquest cas, els terminis són molt breus:
l'empara s'ha de sol·licitar en el termini de dos dies i el Tribunal Constitucional ha de
resoldre en els tres dies següents.
b) recurs d'empara contra els Acords de les Juntes Electorals sobre proclamació
d'electes i elecció i proclamació de Presidents de les Corporacions locals (art. 114.2).
En aquest cas, els terminis també són breus, però no tant com en el supòsit anterior:
l'empara s'ha de sol·licitar en el termini de tres dies i el Tribunal Constitucional ha de
resoldre en els quinze dies següents.

8
5) Els terminis per a la interposició del recurs d'empara: són diferents segons sigui
l’acte al que se li imputa la vulneració del dret fonamental (o 20 o 30 dies, o tres mesos).
Contra decisions governatives o administratives el termini és de vint dies, i contra
decisions judicials trenta dies, des de la notificació de la resolució que posa fi a la via
judicial prèvia. El termini per a la interposició del recurs d'empara contra decisions
parlamentàries és de tres mesos des que siguin fermes, d’acord a les normes internes de
les Cambres.

6) La legitimació activa correspon a tota persona natural o jurídica que invoqui un

interès legítim, el Defensor del Poble i el Ministeri Fiscal. Poden comparèixer en el
procés amb el caràcter de part demandada o amb el de coadjuvant les persones afavorides
per la decisió, acte o fet en raó de qual es formuli el recurs o que hi ostentin un interès
legítim. El Ministeri Fiscal intervé en tots els processos d'empara en defensa de la legalitat,
dels drets dels ciutadans i de l'interès públic tutelat per la llei.

7) Tramitació:
El recurs d'empara s'inicia mitjançant demanda dirigida al Tribunal Constitucional on,
a més d'acreditar-se el compliment dels requisits abans esmentats, cal fer constar amb
claredat i concisió els fets que la fonamenten, els preceptes constitucionals infringits i
fixar amb precisió l'empara que se sol·licita per a preservar o restablir el dret o llibertat
que es consideri vulnerat.
El demandant ha de comparèixer representat per Procurador del Col·legi de Madrid i assistit per Lletrat de
qualsevol Col·legi de l’Estat espanyol. La demanda ha de presentar-se en el Registre General del Tribunal
Constitucional dins del termini legalment previst (o fins a les quinze hores de l'endemà al del venciment del
termini en el propi Registre del Tribunal o en l'oficina o servei de registre central dels Tribunals civils de
qualsevol localitat).

La demanda ha de ser objecte d'una decisió d'admissió per part de les Seccions
(formades per 3 magistrats) o de les Sales (integrades per 6 magistrats). Per a la seva
admissió a tràmit, a més de complir els requisits legalment previstos, cal que el contingut
del recurs justifiqui una decisió sobre el fons per part del Tribunal Constitucional en raó
de la seva especial transcendència constitucional, que s'apreciarà atenent a la seva
importància per a la interpretació de la Constitució, per a la seva aplicació o per a la seva
general eficàcia i per a la determinació del contingut i abast dels drets fonamentals (art.
50.1.b LOTC).

9
Una Secció, per unanimitat dels seus membres, mitjançant provisió pot acordar l'admissió,
en tot o en part, del recurs. Quan en l'admissió a tràmit, tot i haver obtingut la majoria, no
s’arribi a la unanimitat, la Secció traslladarà la decisió a la Sala respectiva per a la seva
resolució. Les providències d'inadmissió, adoptades per les seccions o les sales, han
especificar el requisit incomplert i s'han de notificar al demandant i al ministeri fiscal.
Aquestes provisions només poden ser recorregudes en súplica pel Ministeri Fiscal en el
termini de tres dies, i es resoldran per mitjà d'interlocutòria, que no és susceptible de cap
d'impugnació.

Els art. 51 i 52 d ela LOTC regulen la resta del procediment.

Admesa la demanda d'empara, la sala ha de requerir amb caràcter urgent l'òrgan o l'autoritat de què dimani la
decisió, l'acte o el fet, o el jutge o tribunal que va conèixer del procediment precedent perquè, en termini que
no podrà excedir de deu dies, remeti les actuacions o el seu testimoni. L'òrgan, autoritat, jutge o tribunal ha
de citar a qui van ser part en el procediment antecedent perquè puguin comparèixer en el procés
constitucional en el termini de deu dies. Rebudes les actuacions, les traslladarà a qui va promoure l'empara,
als personats en el procés, l'advocat de l'Estat, si estigués interessada l'Administració Pública i al Ministeri
Fiscal. La vista serà en un termini que no pot excedir els vint dies, i durant aquest podran presentar les
al·legacions procedents. Presentades les al·legacions o transcorregut el termini atorgat per efectuar-les, la
sala pot deferir la resolució del recurs, quan per la seva resolució sigui aplicable doctrina consolidada del
Tribunal Constitucional, a una de les seves seccions o assenyalar dia per a la vista, si escau, o deliberació i
votació.

D’acord amb la llei, la Sala o la Secció ha de dictar sentència en el termini de 10 dies a

partir del dia assenyalat per a la vista o deliberació (art. 52.3 LOTC).

8) Els efectes de les sentències del Tribunal Constitucional en els recursos d’empara:
Són inter partes (afecten les parts del procés), tot i que la jurisprudència que es genera
té un caràcter interpretatiu important en relació als elements analitzats.
La Sentència dictada en conèixer del fons del recurs atorgarà o denegarà l’empara
sol·licitada. En cas que s'atorgui l'empara (en cas d’estimació del recurs), l’art. 55.1
LOTC detalla que els efectes són (un o tots tres):
a) declaració de la nul·litat de la decisió, acte o resolució impugnada, determinat en el seu
cas els efectes concrets.
b) reconeixement del dret o llibertat pública, segons el seu contingut constitucionalment
declarat.
c) restabliment del recurrent en la integritat del seu dret o llibertat, amb l’adopció de les
mesures adequades, si escau, per a la seva conservació.

10
Si el recurs d'empara hagués de ser estimat perquè es considerés que és la llei aplicada la
que lesiona drets fonamentals o llibertats públiques, la secció o Sala del TC ha d’elevar la
qüestió al Ple del Tribunal, amb suspensió del termini per a dictar sentència en el procés
d'empara, fins que el Ple es pronunciï sobre la constitucionalitat de la llei aplicada (art 55.2
LOTC). És el que es coneix com l’autoqüestió d’inconstitucionalitat.

Amb caràcter general la interposició del recurs d'empara no suspèn els efectes de
l'acte o decisió impugnat, però hi pot haver excepcions: el Tribunal, d’ofici o a
instàncies de part, pot disposar la suspensió total o parcial quan l’execució de l'acte
recorregut pugui produir al demandant un perjudici que pogués fer perdre a l'empara la
seva finalitat i si la suspensió no ocasiona pertorbació greu a un interès constitucionalment
protegit ni als drets fonamentals o llibertats d'una altra persona. Així mateix, l'òrgan que
conegui del recurs d'empara pot adoptar qualsevol tipus de mesures cautelars i
resolucions provisionals previstes en l'ordenament que per la seva naturalesa puguin
aplicar-se en el procés d'empara i tendeixin a evitar que el recurs perdi la seua finalitat.

2.3. La protecció internacional dels drets: el recurs davant del TEDH.

L’estat espanyol ha subscrit tractats internacionals que estableixen òrgans de

protecció dels drets fonamentals, la jurisdicció dels quals és així acceptada pel propi
estat, el qual ha de donar compliment i respectar aquelles resolucions. El cas més
important és el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH), creat pel Conveni
Europeu per a la Protecció dels Drets Humans i les Llibertats Fonamentals, signat a Roma
el 1950, en el marc del Consell d’Europa.
El Consell d’Europa es va crear l’any 1949 a La Haia, com una reacció al feixisme derrotat a la Segona
Guerra Mundial (excepte a l’estat espanyol, que va continuar amb el règim dictatorial de Franco). L’Estat
espanyol va ingressar al Consell d’Europa el 1977 i ratificà el Conveni el 1979, tot admetent explícitament la
jurisprudència del TEDH a partir de 1982. D’aquesta manera s’obrí a l’estat espanyol una nova via per a la
protecció jurisdiccional dels drets fonamentals.

La novetat del Conveni de 1950 (CEDH), que va entrar en vigor el 1953 i ha estat
completat fins ara per 14 protocols7, no consisteix en els drets que conté (tots estan
7
Un Protocol al Conveni és un text que afegeix un o més drets al text original del Conveni, o bé que
n’esmena algunes disposicions. Els protocols que afegeixen drets al Conveni només són obligatoris per als
estats que els han signat i ratificat; un estat que simplement ha signat un protocol sense ratificar-lo no està
compromès a complir les seves disposicions. Fins avui s’han adoptat 14 protocols addicionals. El CEDH
evoluciona principalment gràcies a la interpretació que el Tribunal fa de les seves disposicions, però també
evoluciona a mesura que els seus protocols hi afegeixen nous drets, com va ser el cas, per exemple, de
l’entrada en vigor, el juliol de 2003, del Protocol núm.13 relatiu a l’abolició de la pena de mort sota qualsevol

11
inclosos en la Declaració Universal de Drets Humans de 1948) sinó en la via establerta
per a la seva protecció, una via jurisdiccional internacional: la creació d’una Comissió
Europea de Drets Humans i un Tribunal Europeu de Drets Humans, amb seu a Estrasburg8.

El creixent reconeixement per part dels ciutadans del TEDH com a garantia de
protecció dels drets ha comportat que actualment hi hagi un nombre alt de demandes.
Cada any es registren més de 50.000 noves demandes. Gairebé la meitat de les sentències
de violació dictades des de la creació del Tribunal fan referència a la violació de l’article 6
del Conveni, tant pel que fa al dret a un judici equitable (un judici amb totes les garanties)
com per l’excessiva duració del procediment (dilacions indegudes). De fet, un 58 % de les
violacions constatades pel Tribunal fan referència a l’article 6 (dret a un judici equitable) i
a l’article 1 del Protocol núm.1 (protecció de la propietat); però també hi ha una xifra
important de casos (aproximadament el 11 %) en què el Tribunal ha constatat una violació
greu del Conveni referent al dret a la vida o a la prohibició de la tortura i dels tractaments
inhumans o degradants (articles 2 i 3 del Conveni).

Sobre el Tribunal Europeu de Drets Humans, cal tenir present el següent:

1) Competències del Tribunal: és competent per decidir sobre les al·legacions de

violació del Conveni Europeu de Drets Humans a partir de demandes individuals o
interestatals (d’un estat contra un altre estat part en el Conveni). El TEDH no pot actuar
d’ofici.

2) Composició: el TEDH està compost del mateix nombre de jutges que d’estats part en el
Conveni (47 jutges avui dia).

3) Elecció: L’Assemblea Parlamentària del Consell d’Europa elegeix els jutges a partir
d’una terna que proposa cada estat. Són elegits per un mandat únic de nou anys no
renovable.

4) Independència respecte dels estats que els han proposat: tot i que els jutges han estat
elegits en nom d’un estat, examinen els casos a títol individual i no en representació de

circumstància, fet que obliga a reinterpretar l’art. 15 de la Constitució espanyola que preveia alguna excepció
a la prohibició del a pena de mort.
8
El Conveni garanteix especialment el dret a la vida, el dret a un judici equitable, el dret al respecte de la
vida privada i familiar, la llibertat d’expressió, la llibertat de pensament, de consciència i de religió, i el dret
al respecte per la propietat. I prohibeix, especialment, la tortura i les penes o tractaments inhumans o
degradants, l’esclavitud i el treball forçat, la detenció arbitrària i il·legal, i les discriminacions en l’exercici
dels drets i les llibertats reconeguts en el Conveni.

12
l’estat. Són totalment independents i no poden exercir cap altra activitat incompatible amb
el seu deure d’independència i d’imparcialitat. El jutges han d’abstenir-se’n inevitablement
si tenen algun coneixement previ al procediment. En aquests casos, el jutge s’aparta del
cas. Aleshores, se’l substitueix per un altre jutge en el procediment o per un jutge ad hoc
quan es tracta del jutge nacional (el jutge elegit en nom de l’estat contra el qual es presenta
la demanda nacional). Un jutge ad hoc és el jutge nomenat pel govern demandat per decidir
en els afers en què el jutge nacional no pot dictaminar per incapacitat, inhibició o dispensa.

5) Estructura del Tribunal. El TEDH pot actuar amb quatre formacions diferents:

 Les demandes manifestament inadmissibles les examina un jutge únic.

 Un comitè de tres jutges pot pronunciar-se per unanimitat sobre l’admissibilitat i
el fons d’un afer que ja compti amb una jurisprudència consolidada del Tribunal.
 Una demanda també pot ser assignada a una sala de 7 jutges que es pronuncia per
majoria, normalment, sobre l’admissibilitat i el fons de l’afer.
 Excepcionalment, la Gran Sala de 17 jutges examina els afers que una sala li
deriva perquè s’inhibeix a favor seu o perquè accepta la sol·licitud de remissió
d’un cas.

6) Organització administrativa: administrativament el Tribunal està organitzat en 5 seccions (són entitats

administratives), dins de les quals hi ha constituïdes les Sales (una de les formacions judicials del
Tribunal al si d’una secció). No s’ha de confondre les sales amb les seccions. Una secció és una entitat
administrativa i una sala és una formació judicial del Tribunal dins d’una secció. Cada secció està
formada per un president, un vicepresident i diversos jutges. La Secretaria és l’entitat que proporciona al
Tribunal suport jurídic i administratiu en l’exercici de les seves funcions judicials. Està compost de
juristes, personal administratiu i tècnic, i traductors.

7) Composició de les sales i la Gran Sala:

 Una sala està formada per 7 membres: pel president de la secció encarregada del cas, pel jutge
estatal (sovint anomenat com a “nacional”), és a dir, el jutge elegit en nom de l’estat contra el qual
es presenta la demanda, i per cinc jutges més designats pel president de la sala, segons un sistema de
rotació.
 La Gran Sala està formada per 17 membres: el president del Tribunal, els vicepresidents, els
presidents de les seccions, el jutge estatal i els jutges elegits per sorteig. Els jutges que han format
part d’una sala que ha dictat sentència no poden formar part de la Gran Sala que examina el mateix
cas per remissió.
8) Competències de la Gran Sala. Decideix en dues ocasions:

 com a conseqüència de la remissió d’un cas: quan una sala dicta sentència, les parts poden sol·licitar
la remissió del cas a la Gran Sala, que només accepta tornar a revisar els casos de demanda
excepcionalment. El col·legi de la Gran Sala és l’encarregat de decidir si hi ha motiu o no per a la
remissió del cas a la Gran Sala perquè el torni a estudiar.
 com a conseqüència de la inhibició d’una sala: la Gran Sala també pot haver de decidir com a
conseqüència de la inhibició d’una sala, tot i que són casos igualment excepcionals (si l’afer planteja
una qüestió greu relativa a la interpretació del Conveni o si hi ha risc de contradicció amb una
sentència prèvia del Tribunal).

13
9) Intervenció dels jutges en els assumptes relacionats amb el seu país: el jutge estatal no pot actuar en
qualitat de jutge únic. Excepcionalment, pot ser convidat a formar part d’un comitè. Per contra, sempre
forma part del Tribunal quan examina un cas en sala de 7 jutges o en Gran Sala de 17 jutges.

10) Finançament i pressupost: les despeses de funcionament del Tribunal van a càrrec del Consell
d’Europa. El seu pressupost està inclòs en el pressupost del Consell d’Europa, que es finança gràcies a
les contribucions que provenen dels estats membres i que es fixen en funció de barems que tenen en
compte la població i el producte interior brut. El pressupost del Tribunal cobreix el salari dels jutges i del
personal, i les despeses de funcionament (informàtica, viatges oficials, traducció, interpretació,
publicacions, despeses de representació, assistència jurídica, investigacions, etc.).

11) Tipus de resolucions que pot dictar el TEDH: es poden dictar dos tipus de resolucions, decisions o
sentències. Una decisió l’emet normalment un jutge únic, un comitè o una sala del Tribunal i guarda
relació amb l’admissibilitat i no amb el fons de l’afer. Normalment, les sales examinen simultàniament
l’admissibilitat i el fons de l’afer i, en aquest cas, dicten sentència 9.

Qüestions de procediment10:

1) Qui pot presentar una demanda al Tribunal? Tal com ja s’ha apuntat, el Conveni diferencia dos tipus
de demandes: les demandes individuals, presentades per un individu, un grup d’individus o una
organització no governamental (ONG) que estima que els seus drets han estat violats, o les demandes
interestatals, presentades per un estat contra un altre. Des de la creació del Tribunal, gairebé la totalitat
de les demandes han estat presentades per particulars.
2) Contra qui es pot presentar una demanda? Les demandes han de presentar-se necessàriament contra
un o més estats que hagin ratificat el Conveni. Qualsevol demanda que es presenti contra un altre estat
no part del Conveni o contra un particular serà declarada inadmissible.
3) Com es presenta una demanda al Tribunal? Un particular es pot adreçar directament al Tribunal sense
que sigui necessària la intervenció d’un advocat a l’inici del procediment judicial. Per adreçar-s’hi,
simplement cal enviar al Tribunal el formulari de demanda correctament emplenat i adjuntar-hi els
documents sol·licitats. No obstant això, el fet que el Tribunal registri una demanda no en prejutja en cap
cas la seva admissibilitat ni pertinença. El Conveni preveu un sistema d’accés «fàcil» al Tribunal perquè
tothom pugui presentar una demanda. El procediment davant el Tribunal és gratuït. L’assistència d’un
advocat esdevé indispensable tan bon punt l’afer s’ha comunicat al govern demandat perquè presenti les
seves observacions. No hi ha cap llista d’advocats habilitats per actuar davant el Tribunal. Qualsevol
persona que estigui habilitada per exercir en qualitat d’assistent jurídic en un dels estats part en el
Conveni, o que compti amb l’autorització del president de la sala corresponent pot actuar davant el
Tribunal.
4) Quines són les diferents etapes del procediment davant el Tribunal? Principalment dues: l’etapa
d’admissibilitat i l’etapa del fons de l’afer, és a dir, l’estudi dels greuges. Així mateix, diferents passos
marquen el recorregut d’una demanda. La formació d’un jutge únic declara una demanda inadmissible
quan la inadmissibilitat s’imposa clarament des del principi: les seves decisions no són susceptibles de
recurs. El comitè pren decisions o dicta sentències definitives sobre afers que ja disposen d’una
jurisprudència consolidada del Tribunal. La sala comunica l’afer al govern demandat perquè presenti les
seves observacions. Aleshores es produeix un intercanvi d’observacions entre el demandant i el govern
demandat. A continuació, el Tribunal decideix si cal celebrar una audiència, fet que esdevé excepcional,
atès el nombre de demandes examinades pel Tribunal. Finalment, la sala dicta una sentència que només
esdevindrà definitiva després d’haver transcorregut el termini de tres mesos de què disposa el demandant
o el govern demandat per sol·licitar la remissió del cas a la Gran Sala perquè el torni a examinar. Si el

9
Els jutges poden expressar la seva opinió (“opinió separada”) amb relació a qualsevol dels afers que han
examinat. Aquesta opinió s’annexarà a la sentència corresponent. Generalment, els jutges expliquen per què
han votat com la majoria però discrepen d’algun dels raonaments que els han portat a una mateixa conclusió,
és el que es coneix com a una opinió concordant; també poden explicar, al contrari, per què no han compartit
la mateixa decisió que la resta de jutges, i en aquest cas parlem d’opinió dissident.
10
Vegeu, un resum molt didàctic a “el TEDH en 50 preguntes”, consultable a
https://www.echr.coe.int/Documents/50questions_CAT.pdf.

14
 col·legi de la Gran Sala accepta la remissió del cas, l’afer es torna a estudiar i, si cal, se celebrarà una
audiència. Finalment, la Gran Sala dicta una sentència definitiva.
5) Quins són els requisits d’admissibilitat? Les demandes han de complir necessàriament alguns requisits
perquè el Tribunal no les declari inadmissibles, sense ni tan sols entrar a examinar els greuges. Abans
d’adreçar-se al Tribunal, el demandant ha d’haver exhaurit les vies de recurs internes, és a dir, la
persona que considera que s’han violat els seus drets ha d’haver presentat prèviament la demanda als
tribunals del seu país fins a esgotar la màxima instància judicial competent. D’aquesta manera, es dóna
la possibilitat a l’estat de reparar per si sol i, en l’àmbit estatal, la violació al·legada. Tota demanda ha de
fer referència a un o més drets enunciats en el Conveni. El Tribunal no pot jutjar els greuges que fan
referència a violacions d’altres drets no inclosos en el Conveni. El Tribunal ha de rebre la demanda en el
termini de sis mesos després de la darrera decisió judicial presa al país sobre l’afer, en termes generals,
una sentència de la màxima instància judicial del país. El demandant ha de ser personalment o
directament víctima d’una violació del Conveni i haver patit un perjudici important. Com s’ha comentat,
la demanda ha de presentar-se contra un estat part en el Conveni i no contra un particular. El president
del Tribunal pot autoritzar una persona, diferent del demandant, o un estat part en el Conveni, diferent de
l’estat demandat, a intervenir en un procediment. En aquests casos, es parla de “tercer intervinent”.
Aquesta persona o estat pot presentar les seves observacions per escrit o bé participar en les audiències.
6) El Tribunal pot designar pèrits o escoltar testimonis? Sí. Excepcionalment, es pot donar el cas que el
Tribunal es desplaci a determinats països a fi i efecte de determinar els fets que han originat una
demanda. La delegació del Tribunal pot, aleshores, escoltar el testimoni de persones i dur a terme una
investigació al lloc dels fets. A vegades, el Tribunal també pot designar pèrits com, per exemple, quan
demana a metges experts que examinin els demandants que estan detinguts.
7) El Tribunal celebra audiències públiques? Habitualment no. El procediment davant el Tribunal és
escrit, però ocasionalment el Tribunal pot considerar oportú celebrar una audiència pública en
determinats casos. Les audiències se celebren al Palau dels Drets Humans, a Estrasburg. Són públiques,
llevat que el president de la sala o de la Gran Sala decideixi que s’han de celebrar, segons el cas, a porta
tancada. A les audiències públiques, hi poden assistir la premsa i el públic. Simplement han
d’identificar-se a l’hora d’entrar amb la seva targeta de premsa o carnet d’identitat. Totes les audiències
es graven en vídeo i es retransmeten pel lloc web del Tribunal
8) És possible un arranjament amistós? Sí, i així es posa fi a la demanda. Quan el demandant i l’estat
afectat es posen d’acord per resoldre d’aquesta manera el litigi que els enfronta, molt sovint el resultat es
tradueix en el pagament d’una compensació econòmica al demandant. Després d’haver estudiat els
termes de l’arranjament amistós, i llevat que el Tribunal consideri que el respecte dels drets humans
justifica el fet de continuar amb la demanda, el Tribunal arxiva la demanda. El Tribunal encoratja
sempre les parts a negociar un arranjament amistós. Si les parts no arriben a cap acord, el Tribunal
procedeix a examinar el fons de l’afer.
9) El Tribunal pot ordenar l’adopció de mesures provisionals? Sí. Quan el Tribunal rep una demanda,
pot demanar a un estat l’adopció de determinades mesures mentre es pronuncia sobre l’afer.
Generalment, el Tribunal demana a un estat que s’abstingui de fer alguna cosa com, per exemple, no
tornar una persona al seu país d’origen, on, segons aquesta persona, la seva vida corre perill o pot
veure’s sotmesa a tortures.
10) Quant de temps dura un procediment al Tribunal? El Tribunal procura resoldre les demandes en el
termini màxim de tres anys des de la presentació de la demanda, però l’estudi d’alguns afers pot demanar
a vegades més temps. Algunes vegades es resol més ràpidament. La duració d’un procediment judicial
varia, evidentment, en funció de l’afer, de la formació a qui s’atribueix, de la diligència de les parts per
proporcionar la informació necessària al Tribunal i de molts altres factors com, per exemple, la
celebració d’una audiència o la remissió del cas a la Gran Sala, etc. Algunes demandes poden ser
qualificades d’urgents i tractar-se amb prioritat, especialment, les que fan referència a casos que suposen
un perill imminent per a la integritat física del demandant.

Les sentències per violació són obligatòries per a l’estat condemnat i, per tant, ha
d’executar-les. El Comitè de Ministres del Consell d’Europa vetlla per l’execució de les
sentències i, especialment, perquè la quantitat de diners assignada pel Tribunal als
demandants en concepte de reparació del perjudici que han patit sigui efectivament pagada.
Per tant, les sentències dictades per un comitè o per la Gran Sala, així com les decisions

15
d’inadmissibilitat, són definitives i no es poden recórrer. No obstant això, les parts poden,
en els tres mesos següents al pronunciament de la sentència de la sala, sol·licitar la
remissió del cas a la Gran Sala perquè es torni a examinar. Un panel de jutges estudia la
demanda de remissió del cas a la Gran Sala i en decideix la seva pertinença. Per tant, cal
tenir ben clar que les sentències del TEDH tenen l’efecte de cosa jutjada, i prevalen
sobre qualsevol altra sentència estatal, fins i tot les del Tribunal Constitucional.

Un dels temes més importants respecte del TEDH és com s’executen les seves sentències.
Quan s’emet una sentència de violació, el Tribunal envia l’expedient al Comitè de
Ministres del Consell d’Europa, que estableix amb el país condemnat i el
departament d’execució de sentències la manera com s’executarà la sentència i quines
mesures es prendran per evitar que es torni a produir una violació similar del
Conveni. Això es tradueix en l’adopció de mesures generals, que normalment solen ser
reformes legislatives i, en cas necessari, mesures individuals.

Un estat condemnat ha de vetllar per evitar qualsevol nova violació del Conveni, perquè,
en cas contrari, s’exposa a noves condemnes per part del Tribunal. Els estats, per tant,
poden veure’s obligats a adaptar la seva legislació d’acord amb les exigències del
Conveni11.

D’altra banda, quan el Tribunal condemna un estat i constata que el demandat ha patit
un perjudici, generalment atorga al demandat una satisfacció equitable, és a dir, una
quantitat de diners destinada a compensar el perjudici que ha sofert. El Comitè de
Ministres comprova que la quantitat designada pel Tribunal es paga efectivament al
demandant.

Finalment, respecte del TEDH, també convé retenir com a idea important que les
interpretacions sobre els drets fonamentals sobre la base del Conveni tenen efectes
dins els ordenaments dels estats membres, com una doctrina comuna a tots els estats

11
En els últims anys, el Tribunal ha desenvolupat un nou procediment per donar resposta al flux massiu de
demandes sobre problemes similars, anomenats també problemes sistèmics perquè el seu origen rau en la
inadequació del dret estatal al Conveni. Aquest nou procediment consisteix a examinar una o algunes
d’aquestes demandes i retardar l’examen del conjunt de casos similars. Quan el Tribunal dicta sentència d’un
“afer pilot”, convida el govern condemnat a adaptar la seva legislació de conformitat amb el Conveni i li
indica, en termes generals, les mesures que ha d’adoptar. A continuació, estudia els altres casos similars.

16
europeus que l’han subscrit. Però per accedir al TEDH cal exhaurir prèviament les vies
internes de reclamació judicial dels drets.

A més de la via jurisdiccional internacional que suposa el TEDH, cal destacar dues vies
més de protecció internacional. En el si de la Unió Europea destaca el Tribunal de
Justícia de la Unió Europea (TJUE), tot deduint i interpretant drets que es troben recollits
als tractats constitutius, a les “tradicions constitucionals comunes” i fins i tot de la
jurisprudència del TEDH. El Tractat de Lisboa, que va entrar en vigor el desembre de
2009, incorpora una Carta de Drets Fonamentals de la UE i dota al TJUE de més gran
capacitat d’acció. En l’àmbit de la ONU, hi ha el Comitè de Drets Humans, instituït a
partir dels Pactes sobre drets humans de 1966 (PIDCP i PIDESC), que no té caràcter
jurisdiccional i emet dictàmens no vinculants per als estats.

3. Les garanties no jurisdiccionals

A més de les garanties jurisdiccionals, l’ordenament espanyol preveu dos tipus de

garanties no jurisdiccionals: les normatives i les institucionals.

3.1. Les garanties normatives.

Les garanties normatives es deriven de la regulació jurídica dels drets fonamentals i són la
vinculació immediata, la rigidesa constitucional, la reserva de llei i el respecte al
contingut essencial.

Un primer element a tenir en compte és la vinculació immediata o aplicació directa,

producte de la força normativa de la CE (art. 9.1 i art. 53.1 CE). D’aquesta manera encara
que no hi hagi una regulació legal, tots els drets del Capítol II del Títol I són
directament aplicables perquè deriven de la mateixa CE. Així ho va senyalar el Tribunal
constitucional ja a la STC 21/1982 quan va afirmar que “els drets i llibertats fonamentals
vinculen a tots els poders públics i són origen immediat de drets i obligacions, i no uns
mers principis programàtics”. Per tant, el que fa l’art. 53.1 CE és garantir l’aplicabilitat
directa dels drets del Capítol II del Títol I sense necessitat de cap mediació legislativa12.

12
Aquesta aplicabilitat directa també ha quedat consagrada a la LOPJ. Vegeu els apartats 1 i 2 de l’art. 7
LOPJ.

17
En segon lloc, cal tenir present la protecció que significa la reforma mitjançant l’art. 168
CE (procediment agreujat) dels preceptes constitucionals relatius als drets fonamentals
(entesos aquí com la secció primera del capítol segon del Títol I CE). La Constitució
espanyola (com quasi totes les constitucions contemporànies) és una constitució de tipus
rígid, és a dir, que preveu un procediment de reforma diferent i més complicat i gravós que
el procediment legislatiu ordinari. Qualsevol reforma de la Constitució espanyola seria
inconstitucional si no es respectés el procediment constitucionalment exigit. I dels dos
procediments que contempla, el previst a l’art. 168 és el més complex i gravós. Així, la
reforma dels dret fonamentals s’equipara a la revisió total de la Constitució. En el fons és
una garantia de les minories contra la majoria (perquè poc més d’un terç poc bloquejar la
voluntat de pràcticament dos terços).

La reserva de llei comporta que només la llei pot regular l’exercici dels drets
fonamentals. Aquesta reserva es justifica perquè en una democràcia representativa ha de
ser el legislador (elegit per sufragi universal) qui estableixi una normativa de tanta
importància com els drets fonamentals. L’objectiu és reservar al parlament l’aprovació de
les normes jurídiques que regulen l’exercici els drets i llibertats fonamentals degut a les
garanties polítiques que atorga el procediment d’elaboració de les lleis: el debat públic i
contradictori entre majoria i oposició. La llei no pot contenir disposicions que impliquin
una deslegalització de la matèria reservada. Per tant, el reglament (que està a mans del
govern) només podrà incidir en la regulació de l’exercici dels drets en la mesura que
serveixi com a complement indispensable de la llei per motius tècnics o per optimitzar el
compliment de les finalitats d’aquesta (STC 83/1984). A més, quan es tracti del drets i
llibertat reconeguts a la Secció primera del capítol II del Títol I, l’art. 81 CE reforça
la reserva de llei i exigeix que sigui una llei orgànica la que reguli els aspectes bàsics del
dret. Segons el TC, només estan reservats a la llei orgànica els drets d’aquesta secció (i no
tots els del Capítol II), i es reserva només el desenvolupament directe de les normes
constitucionals que regulen aquests drets. Per tant, les lleis que merament incideixin o
afectin tangencialment aquests drets no han de ser lleis orgàniques (STC 6/1982). Per tant,
el desenvolupament directe dels drets continguts als articles 15 a 29 no pot ser realitzat pel
govern mitjançant ni reglament ni decret llei (art. 86.1 CE) ni tampoc per decret legislatiu
(perquè no poden ser objecte d’una delegació per les Corts Generals al Govern: art. 82.1
CE).

18
Quadre resum de la reserva de llei.

La llei que reguli els drets fonamentals ha de respectar el contingut essencial, és a dir, el
contingut constitucionalment declarat per a tots els drets del capítol II del Títol I CE. El
contingut constitucionalment declarat o “contingut essencial”, és definit a la STC 11/1981,
de 8 d’abril com la “naturaleza jurídica o el modo de concebir o de configurar cada
derecho” i la determinació de “los intereses jurídicos protegidos”.

El contingut essencial d’un dret és “el conjunto de facultades o posibilidades necesarias para que el derecho
sea recognoscible como perteneciente al tipo descrito y sin las cuales deja de pertenecer a ese tipo y tiene que
para a quedar comprendido en otro, desnaturalizándose por decirlo así (STC 22/1981). I el Tribunal aclareix
que “se rebasa o se desconoce el contenido esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo
hacen impracticable, lo dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de loa necesaria protección” (STC
11/1981).
Per tant, la llei pot restringir un dret si és adequat i necessari per tal de garantir un altre dret
o un altre bé de suficient importància, i sempre que hi hagi proporcionalitat entre el grau de
restricció i la importància del dret o bé a protegir. Però no és acceptable una restricció
que no permeti “reconèixer” aquell dret.

Vegeu com a exemple d’utilització d’aquesta garantia del contingut essencial per part del TC, la STC
115/1997, que va considerar inconstitucional l’art. 7 de la LO 7/1985 que subjectava el dret de reunió pública
dels estrangers al règim d’autorització administrativa prèvia.

Amb les garanties anteriors s’intenta dotar de garanties estables als drets fonamentals,
perquè neixen de la mateixa Constitució, sense perjudici que la llei completi la seva
regulació, i sense perjudici també de drets de configuració legal que necessiten la llei per a
determinar l’aplicabilitat concreta, i fins i tot, dels principis rectors de la política social i

19
econòmica, que neixen de la llei. La transgressió de les garanties normatives comporta
la inconstitucionalitat de la llei, que veurem que es tutela bàsicament mitjançant el recurs
i la qüestió d’inconstitucionalitat.

3.2. Les garanties institucionals.

Dins aquest aparat parlarem d’òrgans o institucions que l’Estat posa a disposició de les
persones per a protegir els seus drets i llibertats, com ara la policia, el ministeri fiscal o
el defensor del poble, i encara algunes altres per a protegir drets específics com l’Agència
Espanyola de Protecció de Dades o l’Administració electoral.

Així ho expressa l’art. 104 CE: “Las forces i cossos de seguretat (...) tindran per missió
protegir el lliure exercici dels drets i de les llibertats i garantir la seguretat ciutadana”.
La seguretat ciutadana s’ha de concebre com aquell context de tranquil·litat existencial que
permet a les persones gaudir lliurement dels seus drets. Per tant es tracta de les dues cares
de la mateixa moneda. Com és obvi, en cas d’extralimitacions hi ha d’haver controls
governatius i sobretot jurisdiccionals, i fins tot el dret a obtenir una indemnització per part
de les persones afectades, atès que la funció ordinària de les forces i cossos de seguretat
s’ha de moure dins els paràmetres de la legalitat vigent.

El ministeri fiscal és una altra institució de garantia dels drets i llibertats perquè li
correspon “promoure l’acció de la justícia en defensa de la legalitat, dels drets dels
ciutadans i de l’interès públic tutelat per la llei” (art. 124 CE). Intervé en els processos
judicials defensant l’interès públic protegit per la llei, i en la defensa dels drets fonamentals
és de destacar la legitimació activa per a interposar el recurs d’empara davant el
Tribunal Constitucional, segons que estableix l’art. 162.1 b) CE.

El Defensor del Poble és un òrgan constitucional que es defineix com a comissionat de

les Corts Generales, per a controlar que les administracions públiques respectin els
drets de les persones compresos a tot el títol I CE (art. 54 CE). En la seva activitat pot
investigar el comportament de funcionaris públics o dependències administratives i
formular recomanacions, advertiments i recordatoris sobre la seva actuació. Emet
anualment un informe en el que passa revista a les actuacions que considera que se separen
del correcte funcionament de l’administració. Les seves actuacions no són vinculants; la
seva funció és la d’una magistratura d’autoritat. Pel que fa a la defensa dels drets

20
fonamentals cal tenir en compte que el Defensor del Poble pot interposar tant el recurs
d’empara com el recurs d’inconstitucionalitat davant el Tribunal Constitucional (art. 162.1
CE). El Defensor del Poble pot supervisar l’activitat de tota l’Administració, ja sigui la de
l’Estat, la de la CA o la local, però les CCAA i alguns municipis han creat figures similars
per a supervisar les seves pròpies administracions.

El Síndic de Greuges, actualment autodenominat “El defensor de les persones” als efectes de la seva
presentació davant dels ciutadans, es pot considerar l’ombudsman de la Generalitat, i com a tal és una
institució no jurisdiccional de protecció dels drets de les persones enfront dels poders públics, de la
mateixa manera que ho són el Defensor del Pueblo a nivell estatal, el Defensor del Poble de la Unió Europea
i, a nivell d’altres comunitats autònomes i per donar alguns exemples de diferents denominacions, l’Ararteko
al País Basc, el Valedor do Pobo a Galícia, el Defensor del Pueblo Andaluz, el Justicia de Aragón, el
Diputado del Común a les Illes Canàries, el Procurador del Común a Castella i Lleó i el Procurador General
a Astúries.

Tots aquests defensors, i també el Síndic de Greuges, poden enquadrar-se dintre del model escandinau
d’ombudsman, i no dintre del model anglofrancès, ja que són nomenats per parlaments, tenen àmplies
facultats fiscalitzadores sobre un ampli ventall de poders públics i autoritats, poden actuar d’ofici (i no només
a instància de part), i permeten l’accés directe dels ciutadans (que no necessàriament han d’acudir a ells a
través de parlamentaris).

Així mateix, el Consell de Garanties Estatutàries13, entre d’altres funcions, també compleix un
paper d'especial tutela dels drets estatutaris d'acord amb l'article 38.1 de l'Estatut d’autonomia
de Catalunya. Però els seus dictàmens no tenen caràcter vinculant14. Els seus dictàmens són
potestatius i no vinculants sobre l'adequació a l’Estatut i a la Constitució de projectes i
proposicions de llei que desenvolupin o afectin drets reconeguts per l'Estatut i per la Carta
de drets i deures dels ciutadans de Catalunya (art. 38.1, 76.2.b i c)15. També pot dictaminar

13
L'EAC del 2006 preveu l'existència del Consell de Garanties Estatutàries (art. 38, 76 i 77), que va substituir el
Consell Consultiu. Està regulat per la Llei 2/2009, de 12 de febrer, modificada per la Llei 17/2009, de 16 d'octubre i
per la Llei 27/2010, de 3 d'agost. Es tracta d'una llei de desplegament bàsic de l'Estatut (i per tant, aprovada per
majoria absoluta).
14
L'apartat quart de l'article 76 EAC assenyalava que els dictàmens que es referissin a projectes o proposicions
de llei del Parlament que despleguessin o afectessin drets reconeguts per l'Estatut tenien caràcter vinculant.
Aquesta competència va ser declarada inconstitucional per la STC 31/2010, (f. j. 32). El TC considerava que era
una competència similar a la jurisdicció constitucional, que li correspon en exclusivitat: "configuraría el control
ejercido por el Consejo en términos demasiado próximos (materialmente equivalentes, desde luego) a un control
jurisdiccional sobre normas legales enteramente perfeccionadas en su contenido, perjudicándose entonces el
monopolio de rechazo de las normas con fuerza de ley reservado por el art. 161 CE a este Tribunal". Així doncs, el TC
va anul·lar del caràcter vinculant dels seus dictàmens, caràcter que estava previst per als relatius a la Carta dels drets i
els deures dels ciutadans de Catalunya o a projectes i proposicions de llei del Parlament que desenvolupessin o
afectessin drets reconeguts pels capítols I, II i III del títol I de l'Estatut.
15
En concret els seus dictàmens es poden demanar respecte dels projectes i les proposicions de llei sotmesos a debat i
aprovació del Parlament que regulin els drets que reconeixen els capítols I, II i III del títol I i la Carta dels drets i els
deures dels ciutadans de Catalunya (art. 38 EAC).

21
sobre lleis i normes amb rang de llei vigents a l'entrada en vigor de l'Estatut del 2006 i contràries
als drets que hi reconeix (DT1a EAC).

Finalment, a l’ordenament espanyol encara trobem altres garanties orgàniques o

institucionals per a drets específics, com ara en l’àmbit estatal l’Agència Espanyola de
Protecció de Dades (art. 18.4 CE) o l’Administració electoral (art. 23 CE), que en alguns
casos també tenen figures anàlogues en algunes CCAA. Així, per exemple, a Catalunya
tenim l'Autoritat Catalana de Protecció de Dades (APDCAT), que és un organisme
independent que vetlla per garantir, en l'àmbit de les competències de la Generalitat, els
drets a la protecció de dades personals i d'accés a la informació que hi està vinculada.
Des d'aquest organisme, s'informa sobre quins són els drets en aquesta matèria, com s'exerceixen i què s'ha
de fer si no es respecten. L’APDCAT també informa i assessora sobre les obligacions que preveu la
legislació i controla que les entitats les compleixin.

Un altre exemple, que no té un paral·lel en l’àmbit estatal, és el Consell Audiovisual de

Catalunya (CAC), que és l'autoritat independent de regulació de la comunicació
audiovisual de Catalunya. Té com a finalitat vetllar pel compliment de la normativa
aplicable als prestadors de serveis de comunicació audiovisual, tant els públics com els
privats. El CAC té com a principis d'actuació la defensa de la llibertat d'expressió i
d'informació, del pluralisme, de la neutralitat i l'honestedat informatives, així com de la
lliure concurrència al sector.

L’existència d’aquest tipus d’autoritat reguladora específica i independent és un fet usual en la gran majoria de països
del nostre entorn i obeeix, essencialment, a la necessitat de desvincular de l’Administració ordinària (sotmesa al
Govern) l’exercici d’unes potestats que, per la seva naturalesa, poden afectar l’exercici de les llibertats d’informació i
de comunicació tan essencials per a una societat democràtica i per tant d’expressió plural. L’atribució d’aquestes
funcions a una autoritat de naturalesa independent suposa una garantia de neutralitat i d’objectivitat en la presa d’unes
decisions que, d’una altra manera, tindrien el risc de ser influïdes per factors polítics o conjunturals. La previsió que
en aquest sentit fa la legislació catalana no ha d’estranyar i, en canvi, sí que ho ha de fer la constatació de la
inexistència d’una autoritat independent i específica d’àmbit estatal.

22