Облигационо право

Приручници за полагање правосудног испита - Књига 6

  Пето издање

Аутор: Проф. др Оливер Антић

ИЗВОД ИЗ ПРИРУЧНИКА

Облигационо право

  

1. НАЧЕЛА ОБЛИГАЦИОНИХ ОДНОСА

  

Два су најопштија начела грађанског, па тиме и облигационог

права: начело аутономије воље (приватне аутономије) и
начело савесности и поштења. Начела нису никада сама себи
циљ, напротив, она представљају средства да би се постигли
одређени циљеви које право ставља себи у задатак. Отуда се
о начелима говори и као о елементима метода права. Начело
приватне аутономије и начело савесности и поштења јесу два
најопштија и најзначајнија елемента метода грађанског
права, па су отуда незаобилазни и у облигационом праву.
Начело приватне аутономије (аутономије воље) изражено је у
члану 10, а начело савесности и поштења у члану 12. ЗОО.

  

o Начело аутономије воље

У античким и средњовековним правима није било места за

аутономију воље, напротив. Воља већине је била, правно или
фактички гледано, ирелевантна. Ауторитет права био је у
рукама малог броја властодржаца. Ипак, у државама у којима
се развијала тржишна привреда, као што је био случај у
римској империји, може се говорити о зачецима и постепеном
развоју оних установа које стоје у темељима аутономије
воље, а то су слобода власника у располагању својином,
слобода уговарања и слобода завештајног располагања.
Међутим, о аутономији воље као о владајућем принципу,
односно као о начелу у конкретном праву није се могло
говорити. У феудалним друштвима, са натуралном привредом,
не само да је заустављен развој наведених установа, већ је у
многим елементима дошло до назадовања.

Слабљењем феудалног система, слабе и догме које су

подржавале тај поредак и јавља се све већи број филозофа и
правника који траже рационални основ слободе и њених
ограничења. Велику улогу у том коперниканском обрту, од
небеских ка земаљским разлозима права и слобода, одиграла
је школа природног права. Тако Хуго Гроцијус, већ у XVII
веку, уместо божанских природних права истиче људска
субјективна права као извориште саме човекове природе.
Развијајући ту тезу, у деценијама и вековима који следе,
теоретичари су истицали да је човек, као разумно биће,
уједно и аутономно биће и да отуда проистичу и његова
субјективна права, која су пак основ права уопште. Крајњи
извор права није, дакле, никакав спољашњи ауторитет, већ
аутономна воља човека. Суштински разлог не треба тражити
изван субјекта, напротив, воља је аутономна јер поседује
„моћ сопствене каузалности наспрам спољашњег света...“,
она је „истински стваралачка сила која се у свету обликује
сама из себе...“, како би то рекао Јеринг. Зато се аутономија
воље означава и изразом самоодређење. Отуда аутономија
воље појединца представља саму суштину права. Како се
људи, по самој природи ствари, рађају слободни и једнаки, то
је основ сваког друштва и његове организације, дакле и
права, сагласност узајамно повезаних воља. Из тога мора
следити закључак да је људско друштво, организовано у
државу, плод сагласности воља појединаца, односно основа
државе и права јесте сам уговор, односно како је писао Русо
– друштвени уговор. На тај начин и основ права је воља
појединца, аутономна воља. У суштини, две су битна
претпоставке за постојање грађанског права: слобода
личности и слобода својине, а ова друга подразумева и
слободу уговарања и слободу завештања. Ограничавање
слободе појединца путем правних обавеза могуће је само на
основу његове слободне воље, а опште границе слободе
појединца су слободе других појединаца. Воља појединца је
креациона снага сваке облигације, она је одлучујући фактор
не само при настанку правних послова, већ и у погледу
њихове форме, садржине, тумачења, измене и престанка. Lex
мора да подразумева ius, штавише ius гради lex. То су били
разлози због којих је старија теорија ово велико начело
називала начело аутономије воље.

Ипак, схваћена у апсолутном смислу, ова теорија је, у

крајњој линији, негирала саму себе. На пример, власник,
вршећи своје право својине, у оквиру своје аутономије воље,
нити може другоме сметати, нити други може њега ометати!
Власник може своју имовину завештати коме хоће,
неограничено, јер он користи своја својинска овлашћења!
Pacta sunt servanda – уговор се мора поштовати, без обзира
на правичност, савесност и поштење, без обзира на
промењене околности или на то што су економски
потенцијали једне и друге стране били суштински различити,
јер је он плод сагласности воља уговарача. Аутономија воље
подразумева да сви правни субјекти имају могућност
стицања, измене и преношења својих субјективних права, а
то подразумева да сваки од њих поседује имовину која је
претпоставка за стицање и пренос права, али и гаранција
(општа залога) за испуњење обавеза и др.

Ипак, и поред свих својих несумњиво позитивних вредности,

јер истиче универзалност права (посебно у односу на раније
системе специјалности, односно привилегија мањине),
аутономија воља полази од појединаца, а појединци имају
своје индивидуалне интересе и циљеве. То су били разлози
који су отворили озбиљну критику теорије аутономије воље,
која је све више губила како у теоријској чистоти
аргументације, јасноћи ставова, тако и у све већем броју
законодавних изузетака. Доношењем сваког следећег
грађанског законика, као и доношењем сваког следећег
судског прецедента у систему common law-а, аутономија
воље се повлачила пред новим фактима: императивне норме,
јавни поредак, правила морала, добри обичаји, „ренесанса
формализма“, посебна правила тумачења, промењене
околности које утичу на измену или престанак уговора,
нужни део или право на издржавање из заоставштине,
забране пленидбе одређених делова имовине, забране
злоупотребе права и сл. учинили су да се аутономија воље у
свом изворном облику потпуно напусти, чак је измењено и
њено име у смислу начела. Савремена наука уместо
 аутономије воље све чешће говори о начелу приватне
аутономије.

Начело аутономије воље, односно приватне аутономије има

универзални карактер јер је његово постојање од суштинског
значаја за свако право које се заснива на савременим
правним, етичким и економским вредностима модерног света.
Универзалност аутономије воље, односно приватне
аутономије јесте и condiсio sine qua non тржишне привреде и
уједно услов постојања модерног облигационог права.

o Начело савесности и поштења

Начело аутономије воље, односно приватна аутономија

представља оно индивидуалистичко, а тиме и егоистично у
праву; оно је пре свега потврда постојања субјективних
грађанских права, али и гаранција положаја и улоге воље
појединца у заснивању, промени и престанку грађанских
субјективних права. Како су и у природи и у друштву
иманентни закони дијалектике условљени свеприсутним
супротностима и противречностима, то и приватна аутономија
мора имати своју противтежу, а то је управо савесност и
поштење. Начело савесности и поштења супротставља се
начелу аутономије воље, у смислу неопходности борбе
супротности, а тиме и равнотеже, између егоистичког у
праву, с једне, и етичког и социјалног, односно заједничког,
друштвеног, колективног, с друге стране. Као што су теретни
уговори, будући да се сви заснивају на идеји размене,
најнепосредније везани за приватну аутономију, где
сагласности воља претходе, неретко, тешки и дуготрајни
преговори у циљу усаглашавања супротстављених интереса,
тако су доброчини уговори најнепосредније повезани са
савесношћу и поштењем у најширем смислу (исказивање
племенитих емоција без материјалног интереса, нпр.
захвалности, љубави, дивљења и сл.), код којих не може
бити таквих преговора и предострожности као код теретних
(поклон се, нпр. или одмах прихвата или одбија, наравно
друго је питање заблуде када поклонопримац може из
моралних разлога поклон вратити, односно поништити), али и
једни и други, уз све разлике, подвргнути су одређеним
заједничким правилима, која су, пак, резултанта равнотеже
ова два велика начела.
Савесност и поштење било је у минулим вековима различито
формулисано, његове границе биле су уже или шире, његова
садржина се мењала, али оно је било увек присутно, као
добра вера (bona fides), поштовање обећања, односно дате
речи, поштовање преузетих обавеза све док су околности у
основи исте као у тренутку настанка уговора, обавештавање
о битним своjствима ствари приликом преговора и сл. Ово
начело има посебан значај у облигационом праву, и то како у
класичном, тако и у трговинском. Савесност и поштење је,
наиме, таква обавеза која претходи свим другим обавезама
које ће тек настати настанком облигације, али она прати
облигацију и све до њеног престанка.

У Закону о облигационим односима начело савесности и

поштења постављено је императивно, стране су дужне да се
придржавају овог начела. Ова дужност обухвата како период
заснивања облигационог односа, тако и период остваривања
права и обавеза из тих односа. То значи да је ЗОО већ у
једном од два темељна начела обавезао учеснике и на тзв.
предуговорну одговорност (culpa in contrahendo), односно
савесност и поштење обавезују и пре но што настану обавезе
које произлазе из настале облигације. Другим речима,
савесност и поштење налажу и обавезују да се правни
субјекти већ у преговорима, који имају за циљ заснивање
облигационог односа, држе овог начела, да другу страну
обавештавају о свим релевантним својствима ствари и
околностима случаја који су од значаја за заснивање
облигације. У ствари, то отвара могућност да управо зато што
облигација није настала, и то због огрешења о начело
савесности и поштења једне стране, она тада настане, само у
другом облику и без намере правних субјеката. То ће, нпр.
бити случај када једна страна неосновано прекине већ
одмакле преговоре ради закључења уговора и друга тиме, по
самом закону, стиче право на накнаду штете. Ово се начело,
наравно и тим очигледније, примењује и пошто је
облигациони однос већ настао. Оно обавезује не само
дужника, већ и повериоца. Дужник који, нпр. хоће да испуни
своју обавезу о року, али тако што пред саму поноћ, на
неколико минута пред истек рока, понуди повериоцу исплату
великог износа новца у ситним апоенима кованог новца, не
поступа у складу са начелом савесности и поштења, те
поверилац има право да такво „испуњење обавезе“ одбије, а
дужник ће трпети последице доцње. Поверилац који је
овлашћен да одреди време дужникове престације, не поступа
 у складу са начелом савесности и поштења ако то захтева у
тренутку када дужник лежи болестан са високом
температуром или када се налази далеко од обале на
целодневном рибарењу.

Начело савесности и поштења прожима цео Закон о

облигационим односима, а у појединим његовим одредбама
Закон му, непосредним навођењем поводом конкретног
односа, даје уже значење: вид. следеће чланове ЗОО: чл. 54,
61, 66, 74, 104, 135, 136. и 215. у вези са чл. 210, 262, 264,
443. и 816.

o Диспозитивност и императивност уређења облигационих односа

Правила Закона о облигационим односима јесу lex generalis у

односу на друге грађанскоправне прописе, те се примењују у
свим случајевима у којима посебни закони нису предвидели
што друго, при чему се његове одредбе које се односе на
уговоре сходно, mutatis mutandis, примењују и на друге
правне послове (једностране правне послове као изворе
облигација), али стране могу, у складу са својом приватном
аутономијом, свој облигациони однос да уреде и другачије
него што је то Законом прописано, ако из поједине одредбе
овог закона или из њеног смисла не произлази што друго.
Дакле, диспозитивност је правило, а императивност неких
одредби ЗОО мора бити или посебно наведена (вид. нпр. чл.
66. и 74, или члан 14. и члан 486. став 2. ЗОО и др.) или се
из смисла норме закључује да је принудног карактера (нпр.
када се тиче јавног поретка, добрих обичаја).

o Начело једнаке вредности давања

Двострани уговори (са накнадом, теретни) заснивају се на

идеји размене (do ut des): разлог, основ, кауза чинидбе једне
стране јесте противчинидба друге. Отуда претпоставка
(претпоставка је оборива, јер нпр. једна страна може дати
вишу цену због посебне наклоности – колекционар и сл., тзв.
pretium affectionis) да у заснивању двостраних уговора стране
полазе од начела једнаке вредности узајамних давања
(еквиваленције престација), али како је једнака вредност
 узајамних давања у дословном смислу немогућа и фактички
недоказива, то се Законом одређује у којим случајевима
нарушавање тога начела повлачи правне последице (вид.
члан 15. ЗОО). Сам појам облигације чији је извор воља, у
извесном смислу, подразумева постојање овог начела.
Облигација подразумева корелацију потраживања и дуга, а
то када су посреди двострано обавезни уговори, у ширем
смислу, подразумева и једнакост узајамних давања. У једном
смисленом акту, којим се једна страна обавезује због обавезе
друге стране, којим се остварују сопствене потребе и штите
сопствени интереси, рачуна се на одговарајућу противуслугу,
а одговарајућа противуслуга је само друго име за једнаку
вредност давања које се основано очекује од друге стране.
Разумни субјект се, код теретних послова, неће обавезати
тако да по реализацију уговора супротна страна знатно увећа
своју имовину тако што је његова знатно умањена. Отуда
право предвиђа неколико конкретних инструмената заштите
овог начела: 1) одговорност за материјалне недостатке; 2)
одговорност за правне недостатке; 3) прекомерно оштећење;
4) зеленашки уговор; 5) промењене околности.

o Начело забране проузроковања штете

Закон о облигационим односима у члану 16. предвиђа

забрану проузроковања штете, која има начелан карактер:
свако је дужан да се уздржи од поступака којима се може
другом проузроковати штета. То другим речима значи да је
сваки правни субјект дужан да поступа са одговарајућом
пажњом према датим околностима, како би избегао
покретање узрочно-последичног ланца који доводи до штете
(нпр. просечно пажљив човек неће ставити приручник за
полагање правосудног испита на ивицу прозора...).

o Природне (натуралне) обавезе

Правило је да за повреду облигације постоји непосредна

санкција која се, као што смо видели, остварује путем
кондемнаторног захтева (то су цивилне облигације). Ипак,
постоје и облигације које нису снабдевене непосредном, већ
само посредном санкцијом (натуралне облигације).
 Натуралне облигације нису подобне за принудно остварење,
али ако дужник добровољно испуни чинидбу, макар у
заблуди (нпр. није знао да је дуг застарео), није овлашћен да
захтева повраћај датог (због неоснованог обогаћења), јер се
узима да је платио дуговано.

2. ИЗВОРИ ОБАВЕЗА (ОБЛИГАЦИЈА)

o   

Људска понашања могу бити у складу с правом, и ту су

отворене најшире могућности склапања и сачињавања
најразличитијих правних послова, међу којима уговори
заузимају посебно место, како због учесталости тако и због
имовинских вредности које обухватају. С друге стране,
људска понашања могу бити и противправна, деликтна, што
представља разлог за различите врсте накнаде штете. Отуда
је још римско право познавало два основна извора обавеза,
тј. облигација: облигације чији је узрок уговор и облигације
чији је узрок деликт, односно obligationes ex contractu и
obligationes ex delicto, док су остале облигације које се нису
могле подвести под ове две основне групе узрока, сврставане
у различите видове узрока – variae causarum figurae. У
Јустинијановом кодексу додате су и две подврсте према
критеријуму сличности са уговорима, односно деликтима:
квазиуговори и квазиделикти. Ове поделе су биле не само
узори поделе извора облигација у науци у вековима који су
следили, већ и приликом доношења првих грађанских
законика. На пример, према Code civil-у извори облигација се
деле у две основне групе: 1) уговор као сагласност воља
између повериоца и дужника, који има за циљ стварање
облигације и 2) друге чињенице које стварају облигације
(вануговорне облигације), а то су: а) деликти и
квазиделикти, односно противправне радње или непажња
које су другоме проузроковале штету; б) квазиконтракти,
који су слични уговорима, али код којих није било „праве“
сагласности воља, нпр. исплата недугованог или незвано
вршење туђих послова; в) законске облигације, дакле,
облигације чији је основ законска одредба, нпр. законска
обавеза издржавања, облигације које настају из тзв.
суседских права. Према аустријском Грађанском законику три
су извора облигација: закон, правни посао и наношење штете
другоме. У ствари, наношење штете другоме спада у законске
облигације, те је, теоријски гледано, ова подела ипак двојна.
Српски Грађански законик није посебно уредио изворе
облигација, али се из његових одредаба види да је, слично
Code civil-у, разликовао облигације које настају из уговора,
проузроковања штете другом и исплату недугованог, као
облика правно неоснованог обогаћења. Општи имовински
законик за Црну Гору разликовао је облигације настале из
уговора, деликта и различитих правних основа као што су
јавно обећање награде, незвано вршење туђих послова и
неосновано обогаћење.

У Скици за законик о облигацијама и уговорима проф.

Константиновић предвиђа посебна правила за уговоре,
проузроковање штете, неосновано обогаћење, незвано
вршење туђих послова и једностране изјаве воље, с тим што
је на својим предавањима заступао тезу о томе да постоје и
законске облигације, а то су оне које свој настанак
непосредно везују за закон (нпр. издржавање између
одређених сродника). Теза да постоје и законске облигације,
односно да је закон непосредни извор неких облигација
постоји дуже време у науци облигационог права и посебно је
брањена у француској теорији и од стране великих имена
(нпр. Карбоније, Жосеран, Планиол, Морандијер, браћа Мазо
и др.). С друге стране, проф. Перовић оспорава ову поделу
јер сматра да треба да постоји јединствени критеријум
поделе, те ако су извори облигација правне чињенице из
којих настају облигације, онда у изворе не треба убројати
закон (као непосредни извор облигација), већ поред уговора,
проузроковања штете, неоснованог обогаћења, незваног
вршења туђих послова, једностране изјаве воље, треба
додати и друге правне чињенице, нпр. сродство, брачну везу,
суседски однос.

Нама се чини да, у ствари, остаје стари проблем који су још

Римљани уочили и покушали да разреше кроз групу извора
облигација које настају ex variis causarum figuris. Ту, дакле,
спадају (без)бројне и веома разноврсне чињенице за које
нема заједничког именитеља. Наиме, изјава воље или
сагласност воља почива на заједничком имениоцу воље и
може се посебно сврстати; нпр. вољне облигације или
облигације које настају на основу изјаве једне или више
воља, с друге стране, чињеница проузроковања штете, без
обзира на то да ли је присутна намера или неки степен
непажње, да ли је штета из области уговора (неиспуњење
уговора) или деликта, заједнички именилац је причињена
штета другоме итд. Међутим, постоји једна велика група
чињеница која је у практичној примени мала, која измиче
свакој доследној подели и, у ствари, једини проблем јесте
њен назив. Узмимо, на пример, ситуацију или чињенични
скуп тзв. принудног откупа код нас после Другог светског
рата. Каква је то облигација? По свему личи на уговор
(купопродаја), али без приватне аутономије продавца! Дакле,
ако пропис обавеже продавце да морају да предају одређену
количину прехрамбених производа, зар то није законска
облигација? Ако у неким правима или у истом правном
систему, али у различитој временској димензији постоји
обавеза издржавања између супружника, а затим и обавеза
издржавања између ванбрачних другова, зар, у ствари, то
нису законске облигације? С друге стране, није, нпр.
чињеница сродства сама по себи довољан критеријум да је
закон сврстава у облигације издржавања. Напротив,
различита су законодавна решења како у упоредном праву,
тако и у домаћем праву, а у зависности од временске
важности различитих закона, у погледу дужности, односно
права на издржавање (степен сродства, врста сродства,
редовно школовање итд.), из чега следи да није сродство,
као такво, разлог постојања законске облигације
издржавања, већ управо сам закон који неке врсте сродства,
уз још неке врло променљиве и разноврсне чињенице подиже
на степен извора облигација.

Зато, ако знамо суштину, а то је да су то неке врло

разноврсне чињенице које не трпе заједнички критеријум,
као и да је њихов једини заједнички именилац законска
одредба, онда има смисла ту разнолику групу једноставно
врстати у законске облигације, односно облигације чији је
непосредни извор сам закон. На тај начин закон се појављује
у двоструком својству: као извор облигационог права и као
непосредни извор облигација у свим оним случајевима када
чињенице или чињенични скупови не пружају довољно
основа за сврставање у једну од познатих група извора
облигација.

Разуме се да није спорно да све облигације имају свој крајњи

основ у закону (и сам уговор је уређен законом и може се
закључивати само у законским оквирима) и да су у том
смислу све облигације (посредно) законске, због чега је
закон извор облигационог права. Међутим, савремене поделе
 извора облигација заснивају се на непосредном правном
основу који подразумева постојање одређене правно
релевантне чињеница или чињеничног скупа, који мора
имати неки заједнички именилац из кога проистиче
критеријум сврставања, јер тај заједнички именилац даје
основ за примену одређених општих правила за сваку
посебну групу извора. У том смислу извори облигација се
могу поделити на: 1) уговор, 2) проузроковање штете, 3)
стицање без основа, 4) пословодство без налога, 5)
једностране изјаве воље, 6) закон, односно друге правно
релевантне чињенице које непосредно преко закона
представљају извор облигација (нпр. сродство, брачна веза,
ванбрачна веза, административни акти, неке врсте
правноснажних судских пресуда, суседски однос и сл.). ЗОО
уређује изворе облигација већ у члану 1, под маргиналним
насловом Садржина закона: „Овим законом уређују се
облигациони односи који настају из уговора, проузроковања
штете, стицања без основа, пословодства без налога,
једностране изјаве воље и других законом утврђених
чињеница.“ Дакле, и сам Закон констатује да последња група
извора нема заједнички именилац и да те остале чињенице
само законска одредба држи на окупу.

3. УГОВОР

  

 Уговор је један од основних појмова у праву уопште, како у

приватном праву, тако и у јавном праву. У приватном,
грађанском праву јавља се у свим његовим деловима, и то
како у ужем смислу, у облигационом, стварном, породичном и
наследном праву, тако и у ширем смислу, дакле у
трговинском, ауторском праву, праву индустријске својине,
праву осигурања, међународном трговинском и приватном
праву и др., али такође и у грађанском процесном праву, тзв.
процесноправни уговори. С друге стране, постоје и
јавноправни уговори, посебно у међународном јавном праву
(користе се и изрази конвенција, пакт, споразум), управном
праву, радном праву. Отуда се јавља потреба за једном
широм дефиницијом уговора, дефиницијом која би
обухватила не само материју облигационог права, већ и
приватног права, али и јавног права. Доследно томе, у науци
 се у том, најширем смислу, уговор дефинише као сагласност
воља два или више лица, којом се постиже неко правно
дејство.

  

o Појам уговора

Када говоримо о појму уговора у облигационом праву, онда је

у ствари реч о уговору као посебном и, у извесном смислу,
најзначајнијем извору облигација. Поред тога, треба
напоменути, да облигациони уговор поседује „моћ“ како
стварања, тако и измене и гашења облигација. У том смислу,
облигациони уговор је сагласност воља два или више лица
којом се постиже неко облигационоправно дејство.

Пошто уговор има непосредно дејство на облигацију, у

смислу њеног стварања, измене или престанка, то су и
правне особине облигације укључене у основне правне
особине уговора. У том смислу, уговор је имовински однос, он
је релативног карактера, што подразумева да је и однос
између одређених лица, да има одређену садржину. Но, како
уговор спада у материју правних послова, то треба истаћи да
је он увек двострани правни посао, јер је за његову
пуноважност, за разлику од једностраних правних послова
где само изјава једне воље има правно дејство (нпр.
завештање), неопходно присуство најмање две сагласне
воље.

o Способност уговарања

Способност уговарања је способност да се изјавама сопствене

воље заснивају, мењају и гасе уговорне облигације. То
подразумева да субјект права буде свестан узрочно-
последичног значаја своје изјаве, те да има намеру (animus)
заснивања конкретног уговора. Способност уговарања је, у
ствари, пословна способност која се захтева за конкретну
врсту уговора (вид. члан 56. став 1. ЗОО). Отуда следи да
способност уговарања није јединствен појам, и то са три
аспекта: једној групи лица није уопште допуштено да
закључуји уговоре, другој је допуштено да закључује један
ограничен број, односно врсту уговора, док трећи могу
закључивати све уговоре.

Другим речима, са становишта пословне способности, за

закључење неких уговора траже се блажи, а за закључење
других уговора строжи услови. Одсуство способности за
уговарање, дакле неспособност уговарања, има за последицу
неважност уговора, која се пак може јавити у облику
апсолутне или релативне ништавости. Разуме се, апсолутна и
релативна ништавост могу бити последице и других узрока,
нпр. непостојања сагласности воља, одсуства или
забрањености каузе или предмета уговора, непоштовања
правила о форми уговора и др.

Потпуна способност уговарања

Потпуна пословна способност се стиче пунолетством које се,

пак, у нашем праву стиче са навршеном осамнаестом годином
живота, уз, наравно, способност за расуђивање (оборива
претпоставка). То је законско правило које има два изузетка.

Потпуна пословна способност се стиче и склапањем брака

пре пунолетства уз дозволу суда. Поред тога, суд може
дозволити стицање потпуне пословне способности
малолетном лицу које је навршило шеснаест година живота, а
постало је родитељ, при чему је достигло телесну и душевну
зрелост потребну за самостално старање о сопственој
личности, својим правима и интересима (вид. члан 11. и члан
23. став 2. Породичног закона; иначе, о дозволи за ступање у
брак суд одлучује у ванпарничном поступку).

Постоји, мислимо, и један случај када малолетник

имплицитно стиче пословну способност. Ако малолетно лице
склопи брак без дозволе суда, такав брак је рушљив.
Међутим, ако се овлашћено лице обрати суду са захтевом да
се такав брак поништи, али суд одбије такав захтев, онда то
има за последицу конвалидацију брака и стицање пуне
пословне способности таквог малолетника (у члану 37.
Породичног закона предвиђа се рушљивост брака малолетног
лица, који је склопљен без дозволе суда, али, у ставу 2. тог
члана, и могућност да се такав брак не поништи уколико
постоје оправдани разлози за одржање брака, предвиђени у
члану 23. став 2 – лице навршило шеснаест година живота, а
достигло телесну и душевну зрелост потребну за вршење
права и дужности у браку).

Потпуна неспособност уговарања

Потпуно одсуство пословне способности значи да једно лице

нема правно релевантну вољу за закључење било ког
уговора. Изјаве воље таквог лица не могу утицати на
стварање, промену или престанак било каквих облигација
заснованих уговором. Другим речима, потпуна неспособност
спречава настанак уговора. Деца су до седме године живота
потпуно (апсолутно) неспособна за уговарање; она не могу
закључивати било какве уговоре, па ни оне малог значаја,
нити уговоре на основу којих би искључиво прибављали
одређена права. То је последица необориве претпоставке да
деца до седме године живота немају способност за
расуђивање (неспособност за расуђивање јесте и разлог
одсуства деликтне способности).

Сам назив „потпуна“ или „апсолутна“ неспособност

уговарања намеће закључак да су у питању само случајеви
када лице не може да закључи било какав уговор. Ипак, од
тог правила постоји изузетак. У ову групу, дакле у потпуну
неспособност уговарања треба сврстати и послове млађих
малолетника (деца од седме до четрнаесте године живота) и
њима уподобљених лица. За ову групу лица предвиђено је, и
то само из практичних разлога, једно ублажење правила о
потпуној, односно апсолутној неспособности. Наиме,
очигледно је да лица до четрнаесте године живота немају тај
степен интелектуалне способности нити довољно животног
искуства да би могли да својим изјавама воље стварају,
мењају или гасе облигације. Међутим, стало се на становиште
да савремени услови живота једноставно намећу потребу да
млађи малолетници закључују свакодневне уговоре малог
(економског и правног) значаја, нпр. куповина хлеба,
новина, оловке, свеске и другог школског прибора мале
вредности, куповина ужине, бомбона, куповина сокова из
аутомата и сл. Ту се убрајају и они уговори на основу којих
млађи малолетник стиче искључиво права (вид. члан 64. став
1. Породичног закона). Ваља напоменути да формулација
наведене одредбе „којима прибавља искључиво права“, у
ствари, значи да је уобичајени уговор о поклону искључен,
јер он подразумева и одређене обавезе нечињења и чињења.
Дакле, само оне врсте бестеретног стицања, па и поклона,
којима би се по самом закону искључила свака обавеза или
би то искључење обавезе било предвиђено вољом странака,
могло би, према слову закона, да уђе у круг „правних
послова којима (млађи малолетник, прим. О. А.) прибавља
искључиво права“. Наравно, било би боље да је законом
начињена разлика између доброчиних и теретних уговора,
као што се, уосталом, то код нас традиционално чинило (нпр.
параграф 533 СГЗ или члан 503. ОИЗ-а). Иста одредба
предвиђа да и млађи малолетник може предузимати „правне
послове којима не стиче ни права ни обавезе и правне
послове малог значаја“. Правни стандард „послови малог
значаја“ јасан је. Међутим, „правни послови којима не стиче
ни права ни обавезе“, супротни су дефиницији правног посла
и представљају contradictio in adjecto. У ову групу улазе и
пунолетна лица која услед болести или сметњи у
психофизичком развоју нису способна да нормално расуђују,
те због тога нису у стању да се сама старају о себи и о
заштити својих права и интереса. Таква лица се лишавају
пословне способности у потпуности (потпуно лишење
пословне способности), али то има за последицу
уподобљавање таквих лица пословној способности млађих
малолетника члану 146. Породичног закона.

Пословну способност имају и правна лица и она се огледа у

могућности таквог лица да изјавама воље својих органа
стиче, мења и гаси субјективна грађанска права. Међутим, за
разлику од физичких лица, код правних лица је пословна
способност у непосредној вези са правном способношћу, јер
је обим пословне способности правног лица једнак обиму
његове правне способности. Ако правно лице има општу
правну способност, оно има и општу пословну способност,
што значи да може да закључује све уговоре примерене
правном лицу. С друге стране ограничена правна способност
уједно значи и ограничену пословну способност. Уговори који
би били закључени ван оквира правне способности правног
лица немају правно дејство, односно њих погађа санкција
апсолутне ништавости, а савесна страна има право на
накнаду штете коју је претрпела закључењем таквог уговора
(вид. члан 54. ЗОО).

Делимична неспособност уговарања

Делимична (релативна) неспособност уговарања, за разлику

од потпуне, не спречава настанак уговора, већ отвара
питање његовог опстанка. Она се односи, пре свега, на
старије малолетнике, тј. лица између четрнаесте године и
пунолетства. Старији малолетници могу да закључују,
наравно, оне уговоре које могу и млађи малолетници, али
поред тога, могу закључивати и све остале уговоре, али уз
услов претходне или накнадне сагласности родитеља (члан
56. став 2. ЗОО). То значи да је делимична (не)способност
везана за сагласност законом овлашћеног лица. У истој
правној ситуацији се налазе и пунолетна лица која услед
болести или сметњи у психофизичком развоју својим
поступцима непосредно угрожавају сопствена права и
интересе или права и интересе других лица (члан 147. став
1. Породичног закона). У таквим случајевима лице може бити
делимично лишено пословне способности, што аутоматски
значи да је пословна способност таквих лица изједначена са
пословном способношћу старијих малолетника (члан 147.
став 2. Породичног закона). Међутим, све то као правило, јер
постоји могућност да се одлуком о делимичном лишавању
пословне способности може одредити и круг уговора
(правних послова) које такво лице може, односно не може
самостално предузимати (члан 147. став 3. Породичног
закона). Уговори свих ових лица, који подлежу режиму
одобрења законског заступника, уколико немају одобрење,
имају неизвесну судбину јер их прати санкција релативне
ништавости (рушљивости, члан 56. став 3. ЗОО). Уколико
одобрење буде дато, уговор дефинитивно постаје
(оснажењем) пуноважан, а његово правно дејство се
простире ex tunc, дакле од тренутка закључења.

Код делимичне неспособности уговарања поставља се и

питање заштите интереса сауговарача пословно неспособног
лица. Такав сауговарач, наиме, не може бити у константној
неизвесности у вези са судбином закљученог уговора и он је
овлашћен да предузме одговарајуће правне кораке у циљу
разрешења ове правне позиције. У том смислу, сауговарач
пословно неспособног лица који је био савестан, тј. није знао
за његову пословну неспособност или је за њу знао, али је
био преварен од свог сауговарача да је законски заступник
дао одобрење, може одустати од уговора. Право одустанка од
уговора у наведеним случајевима гаси се истеком рока од
тридесет дана од сазнања за пословну способност друге
стране, односно за одсуство одобрења законског заступника.
Ово се право може угасити и раније, ако је законски
заступник одобрио уговор, пре истека наведеног рока (члан
57. ЗОО). У овим случајевима, када сауговарач пословно
неспособног лица не реагује у наведеним роковима, у ствари
је реч о ћутању као саглашавању (одобравању). С друге
стране, сауговарач пословно неспособног лица, који је
закључио уговор с њим без одобрења законског заступника,
има право да позове законског заступника да се изјасни да
ли уговор одобрава или не. Уколико се законски заступник
оглуши о овај позив за изјашњење, односно не одговори да
ли одобрава уговор, и то у року од тридесет дана, ex lege се
узима да је одбио одобрење (члан 58. ЗОО). У том случају је
реч о ћутању као неодобравању.

Коначно, и пословно способно лице које је закључило неки

уговор у време своје делимичне способности уговарања, а за
који није био добио одобрење законског заступника, може
захтевати поништење таквог уговора, али у року од три
месеца од дана стицања потпуне пословне способности (члан
59. ЗОО).

Малолетник са петнаест година живота стиче радну

способност. Такво лице које стиче имовину на основу свога
рада има посебну, специјалну пословну способност која се
огледа у томе што оно има право да предузима правне
послове, односно да закључује све уговоре којима управља и
располаже својом зарадом, односно имовином коју је стекло
сопственим радом (члан 66. став 3. ЗОО).

Када је реч о правним лицима, такође може бити речи о

релативној неспособности уговарања. Када је општим актом
правног лица (нпр. статутом) предвиђено, и у регистар
трговинског суда уписано, да његов заступник може да
закључи одређени уговор само уз сагласност неког свог
органа, односно да може да закључи неки уговор само
заједно са одређеним својим органом, та сагласност се може
дати претходно, истовремено или накнадно, под условом да
што друго није уписано у регистар. Уговарач, слично
ситуацији код физичких лица, има право да позове правно
лице да се његов овлашћени орган изјасни, у примереном
року, о томе да ли сагласност даје или не даје. Уколико се
орган не изјасни, ex lege се сматра да сагласност није дата.
То је, дакле, случај ћутања као неодобравања. У случајевима
када сагласност није дата, сматра се да уговор није
закључен, а савесни уговарач има право да од правног лица
захтева правичну накнаду претрпљене штете. Међутим,
 уколико је потребна сагласност дата од овлашћеног органа
правног лица, она има повратно – ретроактивно дејство,
делује ex tunc (вид. члан 55. ст. 1–6. ЗОО).

o Закључење уговора

Сагласност воља је чин који симболише сам уговор. Странке

најчешће нису ни свесне претходних услова, нпр.
способности уговарања, која се у редовним приликама увек
претпоставља, или каузе, па и намере уговарања, које више
осећају него што их разумеју, али сагласност воља је она
линија, онај тренутак који сауговарачи увек добро разумеју.
И данас је остао као какав обичај, можда једини остатак
древних ритуала, да се одмах по закључењу уговора
приступи руковању. То је, у ствари, свечани гест да је после
дужих или краћих преговора уговор коначно закључен.
Рођење значајнијих уговора обично је пропраћено и другим
свечаностима, нпр. заједнички ручак, чашћавање техничког
особља и сл.

Као што сама дефиниција уговора казује, то је сагласност

воља два или више лица, којом се постиже неко
облигационоправно дејство, у смислу настанка, промене или
престанка облигације. Комплементарност изјава воља, која
има за последицу настанак уговора, подразумева и низ
питања у вези с тако израженом вољом странака: њену
садржину, настанак и њене, евентуалне, недостатке.

Закључење уговора подразумева једну вољну радњу, чак и

више од тога – једну промишљену и посебно усмерену вољу
(намеру), намеру са одређеним и рационалним циљем. Тај
одређени и рационални циљ обједињен је каузом и
предметом уговора. Кауза и предмет уговора, другим речима,
чине садржину сагласности, дакле садржину уговора и, тиме,
садржину уговорне облигације. Способност уговарања се
захтева управо зато да уговарачи буду у могућности да
схвате, да разумеју смисао, домашај и последице каузалног
обећања садржаног у понуди и њеном прихвату. Уговарачи,
дакле, морају бити свесни правног и фактичког значаја који
доносе последице, у смислу права и обавеза, које настају
рађањем уговорне облигације. Квалитети интелекта који се
траже за уговорну способност, а који подразумевају одређени
узраст, односно одређени интелектуални степен, одређени су
тако да субјект права схвати узрочно-последичну везу између
права која се уговором стичу, али, и нарочито, обавеза које
су у каузалној вези с тим правима. Те обавезе имају
непосредне последице на имовину субјекта, што значи да
постоји и могућност да правне последице уговора буду како
повољне, тако и неповољне; понекад чак и веома неповољне
(нпр. код неких алеаторних уговора), што може довести и до
потпуне промене имовинских, а тиме и животних прилика
дужника.

Предмет уговора је свима видљив преко објекта на који је, по

правилу, усмерена посебна пажња уговарача. Нпр. обавеза
једне стране састоји се у предаји одређене ствари и
одговарајућег права друге стране на ту предају. Али да ли је
у питању трампа, купопродаја, поклон, послуга, да ли се под
називом „мијура“ у уговору подразумева одређени бик или
модел аутомобила „ламборгини“ итд., то зависи од садржине
сагласности воља. Међутим, објект и престација нису
довољни да би се схватила и протумачила садржина
облигације. Тек спој каузе и предмета открива суштину
облигације, а намера за закључење уговора јесте последица
управо каузалне карике која је повезала два обећања. Воља
правног субјекта која треба да доведе по пуноважног уговора
мора садржати одређене особине и квалитете, другим речима
одређене атрибуте. Атрибути воље се могу поделити у две
групе. Једна се односи на намеру, као усмерење воље ради
постизања одређеног циља, а друга на квалитете воље, у
смислу одсуства недопуштених утицаја на њу, тј. слободе
воље (у правном смислу те речи).

Као што се види, и питање тренутка настанка уговорне

облигације од великог је правног значаја, јер од тог момента
правни положај понуђача и понуђеног знатно се мења, они
постају стране уговорнице, везане међусобним одговарајућим
правима и обавезама. Другим речима, треба одговорити и на
питање: који је то тренутак када је понуда прихваћена?

Понуда је прихваћена у тренутку када понудилац прими

изјаву понуђеног да понуду прихвата (члан 39. став 1. ЗОО).
Уговор је закључен оног часа кад понудилац прими изјаву
понуђеног да прихвата понуду (члан 31. став 1. ЗОО).
Тренутак прихвата понуде, а то је тренутак пријема изјаве
понуђеног од стране понудиоца, јесте, дакле, и тренутак
закључења уговора, односно настанка уговорне облигације.

Утврђивање тачног тренутка настанка уговора има низ

практичних последица: облигација везује повериоца и
дужника управо од тог тренутка; способност уговарања се
мери према том тренутку; рокови застарелости тужби (нпр. за
поништење уговора услед мана воље, за подизање
паулијанске тужбе и др.) и други рокови (нпр. рок за давање
изјаве о невезаности понудом када је прихват стигао
неблаговремено) отпочињу свој ток управо тим тренутком;
ризик за случајну пропаст ствари понекад прелази на другог
уговарача самим закључењем уговора; у случају временске
колизије закона, релевантан је тренутак закључења уговора
(за тај уговор важи пропис који је важио у време његовог
закључења), осим у случају ретроактивности закона и др.

Уколико понудилац и понуђени деле исту просторно-

временску димензију, онда је питање настанка уговора
једноставно. Тада је реч о непосредној понуди (члан 40.
ЗОО), а таква понуда треба да буде одмах прихваћена да би
уговор настао. Уколико непосредна понуда није прихваћена
без одлагања, а из околности случаја не произлази да
понуђеном треба да припадне известан рок за размишљање,
таква понуда ће се сматрати одбијеном.

Уколико, пак, понудилац и понуђени нису у истоветној

просторно-временској повезаности, онда је питање
сложеније, нпр. велика просторна удаљеност ствара и
проблем различитих временских зона, те понуда послата из
Вашингтона пред крај њиховог радног времена, под условом
да је пренета електронским путем, значи да је у Београду
примљена пред поноћ, дакле, свакако не у оквиру
београдског радног времена. У сваком случају, ту се више не
ради о непосредној понуди, где је могућно непосредно
изјашњавање. Отуда је потребно наћи оптимални теоријски
модел који, водећи рачуна о интересу обе стране, али и у
правној сигурности, односно заштити трећих савесних лица,
отклања неизвесност тренутка настанка уговора у свим
случајевима када је непосредност искључена.

У покушају да дају адекватан одговор на то питање издвојиле

су се три теорије: теорија емисије, теорија информације и
теорија намере странака.
Теорија емисије, односно изјаве заснива своју аргументацију
на основним опредељењима теорије аутономије воље.
Прихватањем понуде од стране понуђеног, настаје сагласност
воља, а то је сама суштина уговора. Да ли је понудилац и
када сазнао за прихват, то је нека врста повратне
информације, а то не може да буде релевантно за суштину
настанка уговорне облигације. Иако је оштрина
аргументације и системска доследност за сваку похвалу, ипак
је правна сигурност и извесност у правном промету коју она
подржава нешто о чему се мора водити рачуна. И одатле
потиче најозбиљнији приговор. Ова теорија није у стању да
пружи минимум правне сигурности, јер је све у рукама
понуђеног; он увек може да постави онај датум, као наводни
тренутак прихвата понуде, који њему одговара, јер не
постоји ниједно средство ефикасне контроле. Чисто
практични приговор срушио је чисту теоријску аргументацију.
То су били разлози да се изврши модификација ове теорије,
тако што би се задржале доследност и чистоћа аргументације,
али би се смањиле могућности злоупотребе. Модификована
теорија емисије, јавила се у облику теорије експедиције
(отпослања).

Теорија експедиције узима да је уговор закључен у тренутку када понуђени

преда свој прихват на експедицију (предаја писма или телеграма пошти и
сл.). Другим речима, уговор је настао када је изјава о прихвату изашла из
„власти“ понуђеног, односно када он више није у могућности да
манипулише временом прихватања понуде. Изгледало је да су тиме
отклоњени основни приговори који ремете начело правне сигурности, те је
ова теорија нашла место и у неким законодавствима (члан 10. швајцарског
Законика о облигацијама). Међутим, сада је уследио узвратни ударац науке,
који је оповргао теоријски основ опстанка модификоване теорије. Јер, ако
уговор настаје у тренутку отпослања, онда је искључена свака могућност да
се једностраном изјавом утиче на његов опстанак. А управо то овде није
случај јер понуђени, који је прихватио понуду и послао свој позитиван
одговор, може бржим средством комуникације да обавести понудиоца да не
прихвата понуду и тиме отклони дејство прихвата. То су били разлози што
је наука потражила друге путеве разрешења проблема тренутка настанка
уговора између одсутних лица.

Теорија информације, односно сазнања полази од онога што

је поткопало темеље теорије емисије, па и експедиције.
Према овом схватању релевантан тренутак за настанак
уговора јесте сазнање понудиоца о садржини позитивног
одговора понуђеног, тј. да је понуда прихваћена. Међутим,
ово схватање има и озбиљну теоријску подлогу. Уговор није
прост збир понуде и њеног прихвата; без обостраног сазнања
за поклапање воље, нема стварне сагласности, јер воље онда
стоје једна према другој, а не уједињене једна са другом, што
чини суштину уговорне облигације. Ипак, мора се приметити
да је сада све у рукама понудиоца, јер он може да
манипулише тренутком сазнања, пошто је сазнање
субјективна категорија. Практично, приговори и практичне
последице су исте као код теорије емисије, само је могућност
злоупотребе прешла са понуђеног на понудиоца. То су били
разлози да се изврши и модификација ове теорије.

Покушај објективизације сазнања учињен је преко тренутка

пријема, тако да је ово модификовано схватање добило назив
теорија пријема. Тренутак настанка уговора, према теорији
пријема, поклапа се са тренутком када понудилац прими
прихват понуде од понуђеног. На тај начин се избегавају
многе могућности злоупотреба, али и правне неизвесности.
Наравно, није немогуће поставити апстрактни проблем: како
смо уопште сигурни да је понудилац, иако је примио
позитиван одговор понуђеног, сазнао за прихват (затурио је
писмо, случајно уништио, није прочитао). Но, без обзира на
ове приговоре, односно „несавршенство“ овог схватања,
теоријски и практични разлози, посебно разлози правне
сигурности, говоре у прилог теорији пријема, макар као
„савршенијој“ од других. Занимљив је један посебан
теоријски приговор који се ставља теорији пријема:
„захтевати да воља понуђеног допре до свести понудиоца
значи произвољно додати још један нови елемент вољи и
уговору“. Тиме се показује да је уговор мање сагласност
воља а више, како се то понекад истиче у теорији,
повезивање сагласности воља.

Теорија намере странака види одлучни тренутак настанка уговора у оној

креационој сили која ствара и сам уговор, дакле у намери странака.
Настанак уговора је везан за тумачење намере странака. Истраживање воље
странака и околности случаја довешће и до њихове намере у погледу
настанка уговора. Ако је то немогуће утврдити, онда су релевантни обичаји
или начело правичности. У делу науке ова се теорија модификује тако што
се прво тумачи намера странака, а у недостатку ове, као тренутак закључења
уговора, прихвата се изјава о прихватању понуде.

Из теоријске аргументације, али и практичних потреба,

посебно имајући у виду правну сигурност, чини се да нека
врста комбинације теорије намере странака и теорије пријема
 одговара највећем броју захтева који се постављају у вези с
тренутком закључења уговора између одсутних лица. Наиме,
намера странака у оквирима приватне аутономије мора бити
поштована. Ако из намере странака произлази, нпр. због
њиховог посебног међусобног поверења, због чега и
закључују конкретни уговор intuitu personae, да ће се уговор
сматрати закљученим у тренутку прихватања понуде од
стране понуђеног и да ће он тај тренутак видљиво означити у
свом прихвату, онда се таква воља странака мора поштовати.
Али у свим осталим случајевима, управо због правне
сигурности, ваља прихватити теорију пријема, коју прихвата
и наше позитивно право: „Понуда је прихваћена када
понудилац прими изјаву понуђеног да прихвата понуду“
(члан 39. став 1. ЗОО).

Правило је да потпуно пасивно понашање значи

неприхватање понуде; ипак постоје и неки изузеци. То су,
пре свега, случајеви сталне пословне везе понуђеног и
понудиоца, као и понуда у вези с налогом за обављање
одређених послова – у овом последњем случају се сматра да
је уговор закључен у тренутку када је понуда, односно налог
стигао понуђеном (в. члан 42. ст. 2, 3. и 4. ЗОО).

Случај када се по Закону узима да је настао уговор о налогу

занимљив је јер на неки начин представља негатив теорије
пријема, која је, пак, правило. Наиме, лице које се понудило
да другом извршава његове налоге за обављање одређених
послова, као и лице у чију пословну делатност спада вршење
таквих налога, дужно је да изврши добијени налог ако га није
одмах одбило. Ако није дошло до одбијања налога, и то без
одлагања, Закон проглашава да је уговор настао у тренутку
када је понуда, односно налог стигао понуђеном. Дакле,
уговор је настао у тренутку пријема (не чак сазнања), али
пријема од стране понуђеног. То је крупан изузетак у односу
на наведене теорије, али он је заснован на повећаној
професионалној одговорности понуђеног, као и на начелу
заштите савесних лица, али и правној сигурности.

o Предмет уговора

Предмет уговора може бити само облигација. Дакле, оно што

може бити предмет облигације, само то може бити и предмет
уговора, а то је, као што смо већ истакли, нека људска
престација: чињење, односно facere (ту спада и давање) или
нечињење, односно non facere (уздржавање, трпљење).
Закон уређује какав мора бити предмет (ЗОО иначе користи
израз предмет и уговорна обавеза као синониме и
непосредно говори о предмету на многим местима: чл. 46–50,
348, 355, 403–411, 458–461, 462–466, 552, 1001. и 1092), и
то тако што наводи да се уговорна обавеза може састојати у
давању, чињењу, нечињењу или трпљењу (члан 46. ЗОО).
Лаици не разликују предмет уговора од његовог објекта и
зато је најчешћа грешка њихово поистовећивање. Када би,
наиме, предмет уговора могла да буде ствар, онда би изван
уговорног поља морале да остану све негативне облигације.
Тада нико не би могао да се обавеже на неко нечињење,
односно да не чини нешто што би иначе имао право да учини,
нпр. да не подигне зид преко одређене висине, да не сагради
кућу на југозападном делу своје катастарске парцеле, да не
напише књигу о одређеној теми у року од десет година, да не
прска своје воће одређеним пестицидима и сл. И не само то,
чак би и један број позитивних облигација остао изван
уговора, нпр. уговори о раду, о пуномоћству, о организовању
путовања, о шпедицији и сл. Дакле, само престације, односно
чинидбе, које се пак састоје у чињењу или нечињењу могу
бити предмет уговора. Ипак, понекад се, противно теоријској
терминолошкој чистоћи, најчешће ради једноставније или
брже комуникације, објект уговора (нпр. одређена ствар)
једноставно назове предметом, нпр. предмет купопродаје су
одређена ствар и цена (понекад се, ради уштеде у простору,
и Закон изражава поједностављено, нпр. „ствар о којој је
уговор мора бити у промету...“, вид. члан 458. ЗОО).

Предмет уговора даје одговор на питање „о чему је уговор“

(члан 513. црногорског ОИЗ-а), на шта се то дужник
обавезује, односно шта то, какво понашање, поверилац има
право да захтева од дужника. Уговори најчешће садрже
симултано више предмета, нпр. уговор о продаји подразумева
предају одређене ствари у циљу преноса својине, с једне, и
предају одређеног износа новца, такође у циљу преноса
својине, с друге стране. То је факт код свих теретних
уговора. Код доброчиних је ствар сложенија. Код неких
доброчиних уговора може бити речи само о једном предмету,
нпр. код уговора о остави, уколико је реч о реалном уговору,
оставопримац је дужан да врати ствар коју је примио на
чување. Међутим, код уговора о поклону поклонодавац се
обавезао да преда ствар, али, с друге стране, поклонопримац
је обавезан да буде благодаран, што значи да се мора
уздржавати од одређених чињења (нпр. да не буде груб и
насилан према поклонодавцу), али у одређеној ситуацији и
да изврши одређене чинидбе (у случају осиромашења
поклонодавца да му пружи помоћ).

Предмет уговора мора да представља неку корист која се

заснива на допуштеном имовинском интересу одређеног
лица. Мислимо да се овај традиционални став, према коме
нема обавезе ако нема никакве користи за повериоца, треба
схватити у најширем смислу. Поверилац је активна страна у
облигацији, страна у чију је корист обавеза успостављена.
Будући да је облигација правна установа имовинског
карактера, то логично произлази да обавеза мора бити
подобна, у крајњој линији макар и неадекватно, да буде
изражена у новцу. У супротном не би била реч о облигацији,
не би, дакле, било речи ни о грађанском праву уопште. Тако
повреда одређених личних добара која изазива трпљење
физичког или психичког бола или, пак, страха, не може се
егзактно израчунати, нити адекватно накнадити, али се као
накнада моралне штете (сатисфакција) може, иако
неадекватно, досудити и у новцу.

Да би један уговор био пуноважан са становишта предмета

неопходно је да се задовоље одређени услови. Предмет,
наиме, мора бити одређен, могућ и допуштен. ЗОО (члан 46.
став 2) наводи да предмет мора бити могућ, допуштен и
одређен, односно одредив.

Предмет је одређен, односно одредив уколико уговор садржи

податке помоћу којих се може одредити, као и у случају када
су уговарачи оставили трећем лицу да га одреди, с тим да ако
трећи неће или не може да га одреди уговор ће бити ништав
(члан 50. ЗОО). Редовно је предмет уговора тачно одређен.
То се посебно односи на уговоре које прати свечана, па и
писана форма уопште, нпр. тачно одређење непокретности
поводом које се закључује купопродаја, уговор о доживотном
издржавању, размена, поклон, закуп и сл. Ипак, тачно
одређење предмета није услов пуноважности уговора, јер је
довољно да се на основу података садржаних у самом
уговору може поуздано утврдити шта то дужник треба да
учини, нпр. коју ствар треба да преда повериоцу. Могуће је
да уговарачи, у складу са својом приватном аутономијом,
уговоре да предмет уговора одреди не само треће лице, већ и
један од уговарача. Овлашћено лице, у оба случаја, мора
поступати у складу са начелом савесности и поштења. Такве
ситуације су у пракси најчешће у вези с прецизирањем цене
код купопродаје. Према нашем праву довољно је да уговор о
продаји садржи одговарајуће податке помоћу којих се она
може одредити, што укључује и могућност да се путем
уговора овласти трећи, или чак и један од уговарача, који ће
прецизирати цену. У вези с тим могу се јавити три правне
ситуације: када је одређивање поверено трећем; када је
поверено једном од уговарача; када је у питању трговинско
право, односно уговор у привреди (вид. члан 462. ст. 2, 465.
и 466. ЗОО).

У првом случају, тј. када је одређивање цене уговором

поверено трећем лицу, онда то лице мора одредити цену у
складу са најширим начелом које у сваком случају треба да
буде поштовано, а посебно у оваквим и сличним случајевима
када воља једног лица треба да утиче на права и обавезе
других. У том смислу, треће лице треба да одреди правичну
цену, а уколико се странке око тога не сложе, коначну реч ће
дати суд. Уколико трећи неће или не може да одреди цену, а
уговарачи се ни накнадно не сложе у вези с тим питањем,
али не желе да уговор раскину, сматраће се да је уговорена
разумна цена, што значи да ће последњу реч имати суд. Ако
што друго није уговорено, разумном ценом се сматра текућа
цена у време закључења уговора. Када суд одређује цену,
он, наравно, мора да узме у обзир пре свега намеру
уговарача, али и све друге околности случаја (вид. члан 462.
став 3. ЗОО).

Други случај је још осетљивији, јер је одређивање цене

остављено једном уговарачу. Наравно, уколико је поверење
између уговорних страна такво да се уопште уговори таква
одредба (уговор између блиских лица), онда је могуће да до
спора уопште не дође, односно да се друга уговорна страна
сложи са ценом коју је предложила прва. Међутим, проблем
се јавља ако о томе нема сагласности. У том случају, одредба
уговора којом се одређивање цене оставља на вољу једном
уговарачу има се сматрати као да цена није уговорена и тада,
према Закону, купац дугује цену као у случају кад цена није
одређена, а то значи да се разликује случај када су у питању
уговори трговинског права (уговори у привреди) и остали
уговори, тако да у овом другом случају уговор нема правно
дејство.

Трећи случај се односи на трговинске уговоре, односно

уговоре у привреди. Уколико цена уговором о продаји није
одређена нити одредива, јер у уговору нема довољно
података помоћу којих би се она могла одредити, купац је
обавезан да исплати цену коју је продавац редовно
наплаћивао у време закључења уговора, а у недостатку те
цене, биће дужан да плати разумну цену. У ствари, у
трговинским уговорима, по правилу, постоји један
објективизовани критеријум на основу кога се цена може
одредити. Како се правна лица у трговинском праву редовно
баве одређеном делатношћу, то је објективно проверљиво, на
основу пословних књига, уплаћених пореза и сл., колико је
које лице наплаћивало своје услуге или колика је цена
наплаћивана за одређену робу. Уколико је у конкретном
случају у питању неки изузетак па се на тај начин не може
одредити цена, то ће учинити суд, који ће методом
упоређивања са прометом код других правних лица која су, у
време спорног уговора, закључивала уговоре исте врсте са
одређеном или одредивом ценом. Узевши, дакле, у обзир тај
основни критеријум, као и евентуалне специфичности
конкретног случаја, суд ће одредити тзв. разумну цену.

То што је речено за цену, у основи одговара и правној

ситуацији када код генеричних ствари није прецизно одређен
квалитет или квантитет. У упоредном праву, када је реч о
квалитету, решење се тражи на плану средњег квалитета, а
када се ради о квантитету, сматра се да је количина одређена
када уговор садржи податке на основу којих се она може
утврдити.

У неким случајевима сам закон предвиђа неопходност

одређеног прецизирања предмета уговора. Тако, када се
ради о уговору о доживотном издржавању покретне ствари
које се желе обухватити тим уговором морају бити тако
наведене да се разликују од осталих ствари, јер ће се у
противном сматрати делом заоставштине на који се
примењују општа правила наслеђивања. Дакле, покретности
које се желе обухватити уговором о доживотном издржавању
морају бити индивидуално одређене или се морају навести
ознаке збирних ствари како би се могле раздвојити од
осталих.
Предмет уговора, по правилу, могу бити и престације везане
за ствари које ће тек настати, али под условом да су у
уговору дати подаци на основу којих се оне могу одредити.
Ово правило трпи изузетке. То ће бити случај када се пренос
својине врши одмах, или када се у тренутку закључења
обухватају ствари које прелазе на другу уговорну страну али
се пренос својине одлаже за одређени тренутак, нпр. код
уговора о доживотном издржавању (пренос својине се одлаже
до тренутка смрти примаоца издржавања) такве ствари
морају постојати у тренутку закључења уговора.

Предмет може бити одређен или одредив, али ако га је

немогуће испунити јасно је да облигациони однос није ни
могао настати; он, дакле, мора бити и могућ. Али поставља
се питање шта све обухвата појам немогућности испуњења
предмета.

Могућност, односно немогућност испуњења предмета, према

једном критеријуму, критеријуму природне или друштвене
немогућности, може бити материјална, односно фактичка, с
једне, и правна, с друге стране.

Материјална, односно фактичка немогућност никада не може бити

субјективна, већ искључиво објективна, односно апсолутна. То се пре свега
односи на престације везане за предају ствари које се (не) налазе у људској
апрехензији, нпр. предаја воћњака на Сунцу. Наравно поред примера који се
никада не могу остварити, постоје и они који у одређеном времену спадају у
фактичку немогућност, али развојем друштва, посебно технике, могу ући у
круг предмета који се може испунити, нпр. пут око света за осамдесет дана
био је вековима фактички немогућ, док је данас тај рок, имајући у виду
најсавременија средства превоза, чак исувише дуг; или некад је био
омиљени пример фактичке немогућности предаја камена са Месеца, док је
данас та немогућност отпала. С друге стране, фактичка (не)могућност везана
је за људске радње. Тако, ако се неко лице обавеже да прескочи Јадран или
да из Београда у Вашингтон превезе путнике за пет секунди, онда је јасно да
је посреди фактичка немогућност. Фактичка немогућност постоји и када се
једно лице обавезало да преда другом, у циљу преноса својине, уметничку
слику чувеног фламанског мајстора, која је, пак, изгорела у пожару
неколико дана пре закључења уговора. Субјективна немогућност не може
бити облик у коме се може јавити фактичка немогућност, нпр. не може
сликар који се обавезао да начини портрет да се те обавезе ослободи
позивајући се на недостатак инспирације. Правило је да се ради о фактичкој
немогућности и у случају када престација обухвата предају ствари која не
постоји у тренутку закључења уговора. Међутим, ту постоје и значајни
изузеци и они су везани за израду (производњу) одређених ствари, код којих
је предаја предмета везана за тзв. будуће ствари, а то се често догађа у
трговинском праву (тзв. уговори у привреди), али и код неких класичних
грађанскоправних уговора, нпр. уговора о делу.

За разлику од фактичких немогућности, које су у пракси

сасвим изузетне, правне немогућности везане за предмет
знатно су чешће. Правна немогућност односи се, у ствари, на
допуштеност, односно недопуштеност, дакле на све оне
случајеве када предмет уговора није или јесте противан
принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима
(вид. чл. 10. и 49. ЗОО). Недопуштеност предмета односи се
пре свега на јавна добра. Нпр. главни комуникациони правци
у свакој држави морају бити у режиму јавних путева и отуда,
као и некада у старом Риму, морају спадати у res extra
commercium, док, с друге стране, када је реч о путним
правцима који немају такав карактер и налазе се на
приватним имањима, могу спадати у приватне путеве и
делити правну судбину непокретности на којима се налазе,
дакле могу бити ствари у промету. Ствари ван промета јесу и
велике водене површине и комуникације у вези с тим водама:
мора, језера и реке, као и њихове обале, мостови који спајају
њихове обале, канали који их раздвајају, као и луке у
њиховом приобаљу. Ствари које су од посебног културног
(уметничког, историјског) значаја за једну државу или ширу
заједницу (нпр. ствари под заштитом UNESKO-а), такође су
ван промета. Законска одредба која говори о недопуштености
предмета у случају противљења императивним прописима,
подразумева не само грађанскоправне, већ све принудне
прописе у једној држави, дакле и уставне и кривичне и
управне. Нпр. према уставним прописима многих држава
забрањено је стварати монополистичке организације, тако да
би сваки уговор чији би се предмет односио на формирање
монополистичких организација на тржишту био ништав,
управо због забрањености предмета. Уговор који би имао за
предмет производњу опојних дрога или лажног новца или
њихово стављање у промет (купопродаја) био би ништав због
забрањености предмета у вези са забранама које свој основ
имају у кривичноправним прописима. По истом основу било
би ништаво и уговарање вршења или невршења неког
кривичног дела или дела које је противно административним
прописима (нпр. прекршаји против јавног реда и мира).
Купопродаја ватреног оружја, противна одређеним управним
(административним) прописима, такође је недопуштена са
становишта предмета. Правна (не)могућност, односно
(не)допуштеност јесте једна променљива категорија, тако да
оно што је данас недопуштено, може већ сутрадан да буде
допуштено, јер та граница зависи пре свега од промена
позитивних прописа. Тако је и у нашем праву донедавно било
забрањено поседовати непокретности (пољопривредно
земљиште или станови) изван допуштеног максимума или
користити све оно што се налази испод површине земље, јер
је имало режим рудног или другог природног богатства које
„спада у општенародну имовину“. У правну (не)могућност
спадају и ствари у ограниченом промету, као оружје, лекови,
отрови, делови људског тела и сл., јер су за њихово
стављање у промет потребне посебне дозволе или одобрења.
Када је, дакле, реч о стварима у ограниченом промету,
„ограничен“ значи да је један ограничени круг лица
овлашћен да стиче одговарајућа права (нпр. својину), а та
ограничења су предвиђена посебним (специјалним)
законским прописима. Забрана уговарања одређених
престација може бити постављена и у грађанскоправним
прописима. Тако, у наследном праву није допуштено
закључивање уговора о наслеђивању, затим уговарање
садржине завештања, или уговор који би за предмет имао
обавезу да се завештање не сачињава или не мења, или, пак,
уговор о одрицању од будућег наследног права (располагање
наследном надом), уговарање било ког облика фидеикомиса,
а у неким правима где постоји посебан режим наслеђивања
пољопривредног земљишта, нпр. у Аустрији и Словенији,
постоји забрана отуђења наслеђеног земљишта за одређено
време. Забрањене престације у погледу предмета могу се
јавити, у ствари, у свим правним областима где се јављају
уговори и то без обзира на то да ли се ради о грађанском
(приватном) или јавном праву, од породичног права, нпр.
забрана одрицања од права на стицање заједничке својине,
до радног права, нпр. забрана уговарања непримерено дугог
рада (доживотног рада и сл.). Забране у погледу предмета
поред материјалног права, нпр. забрана измена у режиму
застарних рокова („Правним послом се не може одредити
дуже или краће време застарелости од оног времена које је
одређено законом. Правним послом не може се одредити да
застарелост неће тећи за неко време“ – члан 364. ЗОО.
„Дужник се не може одрећи застарелости пре него што
протекне време одређено за застарелост“ – члан 365. ЗОО)
или преклузивних рокова, јављају се и у процесном праву,
нпр. забрана уговарања одрицања од правних лекова и сл.
Према другом критеријуму, природна немогућност може се
односити на све или, пак, само на неке субјекте.
Консеквентно томе, предмет може бити могућ, односно
немогућ објективно (апсолутно) или субјективно (релативно).

Објективна, апсолутна је она немогућност коју ниједан једини човек ни под

каквим условима не може да испуни. Отуда се материјална, односно
фактичка немогућност поклапа са објективном, односно апсолутном
немогућношћу. Субјективна, релативна немогућност нешто је сложенија.
Наиме, уколико је друга уговорна страна била несавесна, тј. знала је или је
морала знати да сауговарач није у стању да изврши своју уговорну обавезу,
онда уговор није ни настао. С друге стране, уколико је друга страна савесна,
односно није знала нити је могла знати за чињеницу да уговарач није у
могућности да своју обавезу испуни, уговор је настао, а његово неизвршење
има одређене правне последице, што води и накнади претрпљене штете.
Нпр. оперски певач, који је у међувремену трајно изгубио глас, закључи
уговор с једном оперском кућом и, наравно, концерт не буде одржан, онда
ће оперска кућа имати право на накнаду штете ако се не докаже да је знала
за ову субјективну немогућност.

Према трећем критеријуму, критеријуму времена настанка,

немогућност, односно могућност испуњења предмета може
бити првобитна (иницијална) и накнадна (супсеквентна).

Првобитна, иницијална је немогућност која је постојала већ у време

настанка уговора. Тако, иницијална немогућност постоји у наведеном
примеру предаје слике фламанског мајстора, која је уништена пре
закључења уговора, а супсеквентна немогућност би била када би та слика
била уништена после закључења уговора. У овом другом случају уговор је
пуноважан, али правне последице зависе од околности случаја, нпр. ако је
слика уништена случајно или вишом силом, онда је питање ко сноси ризик
за пропаст ствари (ко је био власник у тренутку пропасти), ако је, пак,
уништена нечијом кривицом, онда се поставља питање накнаде штете (ако је
уништио продавац, онда је у питању уговорна одговорност, ако је уништило
треће лице, онда се ради о деликтној одговорности). Међутим, ако је
иницијална немогућност накнадно отпала, а уговор је закључен под
одложним условом или одложним роком, онда ће се такав уговор сматрати
пуноважним. Другим речима, уколико је предмет обавезе у време
закључења уговора био немогућ, али је у међувремену, дакле у време
остварења одложног услова или рока, постао могућ, уговор ће бити
пуноважан (вид. члан 48. ЗОО). Другачија је ситуација ако је реч о случају
наступања накнадне, супсеквентне немогућности, дакле немогућности
испуњења предмета после закључења уговора. У том случају уговор је
пуноважан у свом настанку и производи дејство све до тренутка настанка
накнадне немогућности, када се такође поставља питање ризика, затим
 кривице (да ли је до немогућности дошло кривицом уговарача или трећег
лица), питање доцње (ако је уговарач био у доцњи, дугује накнаду штете).

Закон предвиђа да кад је предмет обавезе немогућ,

недопуштен, неодређен или неодредив, уговор је ништав
(члан 47. ЗОО). При томе Закон посебно прецизира
недопуштеност предмета, а недопуштеност предмета постоји
ако је противан принудним прописима, јавном поретку или
добрим обичајима (члан 49. у вези с чланом 10. ЗОО). Реч је,
наравно, о апсолутној ништавости, те суд мора на
испуњеност, односно неиспуњеност наведених услова да
пази ex officio; тужба за утврђивање ове ништавости није
подложна застарелости, није могућна конвалидација, није
могуће уговарање измена наведеног правног режима, а
судска одлука има декларативни карактер, што значи да
делује ретроактивно (ex tunc).

o Основ (кауза) уговора

Предмет уговора у вези је са питањем на шта се дужник

обавезује (quid debetur), а то су одређене престације
(давање, чињење, нечињење, трпљење). Међутим, управо ту
се отвара једно логично и уједно суштинско питање: зашто се
дужник обавезао, због чега је жртвовао део своје слободе,
зашто је сузио своја права, а проширио своје обавезе?
Одговор на то питање (cur debetur) пружа теорија каузе.
Проблем је значајан како са теоријске, тако и са практичне
стране, тим више што и Закон о облигационим односима
(члан 52 – маргинални наслов „Допуштен основ“) одређује и
наређује: „Свака уговорна обавеза мора имати допуштен
основ.“ Основ је српски израз за реч латинског порекла –
кауза, при чему наш Закон о облигационим односима користи
израз „основ“ (чл. 51–53), а наука најчешће израз „кауза“.
Понекад се, у истом значењу, користи и израз правни циљ,
понекад узрок, или разлог обавезе, а некад, истина ретко, и
правни наслов или правно оформљена сврха уговора. Иако
кауза свој настанак дугује римском праву, исти израз нема
исто значење. Наиме, у римском праву кауза је била синоним
за сам уговор и његову садржину. У савременом смислу кауза
је узрок настанка уговорних обавеза, непосредни разлог
настанка уговорних обавеза и самог уговора, његов правни
циљ. У нашем праву, у смислу законске установе, кауза први
пут постаје део правног поретка 1. октобра 1978, дакле
ступањем на снагу ЗОО.

Код синалагматичних уговора, у складу са начелом

савесности и поштења и принципа еквиваленције престација,
које такође произлази из претходног начела, кауза је
објективног карактера, она одсликава међузависност обавеза
и састоји се у противпрестацији друге стране, односно у
симетрији престација уговарача. Једна страна даје обећање,
тј. преузима уговорну обавезу, рачунајући с тим да ће друга
да испуни своје обећање, тј. да ће да изврши своју обавезу.
Кауза је, у ствари, правна једначина која објашњава положај
уговорних страна (разуме се да то није „права“,
„математичка“, већ „правна“ једначина, што значи да постоји
одређена релативност, тј. могућна су одступања која нису
„прекомерна“, те се могу толерисати). Поремећај те
симетрије, односно те правне једначине (изван разумне мере)
поништава каузу, а тиме и сам уговор. Нпр. и поред
спремности да испуни своје обећање, поверилац схвата да
дужник не може да испуни његово обећање, тј. уговором
преузету обавезу, што повериоцу даје за право да одбије
извршење свог обећања, тј. обавезе. Кауза је контролор
савесности и поштења у сфери приватне аутономије. Из тога
следи да кауза има улогу морализације уговорног права, јер
подразумева истраживање циља и смисла преузимања
уговорних обавеза. Наиме, само би неразуман или
неслободан човек (нпр. у великој невољи) препустио неко
своје имовинско (или друго) право без каузе. Разумна
заштита сопствених интереса подразумева поштовање
интереса других, што је уједно и поље правде и праведног
права, а управо то су префињене струне каузе. Кауза је
манифестација потребе потврђивања и заштите праведне
узајамности, равномерности у материји правних послова и
посебно уговора. Као што се, на пример, у збирци исправа
чува уговор као формални разлог промене власника
непокретности (iustus titulus), тако сваки уговор чува у себи
каузу, као суштински разлог промета (преноса права из једне
имовине у другу) у конкретном случају. Јер, уколико би
дошло до преноса права из једне имовине у другу без каузе,
то би у крајњој линији значило да је дошло до правно
неоснованог обогаћења.

Кауза се састоји у извршењу обавезе друге стране и зато је,

као у осталом и само право, уперена pro futuro, али њени
правни квалитети (допуштеност) морају бити присутни већ
при настанку правног посла. У ствари, допуштеност каузе
мора постојати ab initio, а њено постојање мора се протезати
све до гашења конкретне облигације; нпр. поверилац испуни
своју обавезу и дужник испуни своју обавезу, али у време
или на начин који су у потпуности обесмислили повериочев
интерес, или су га ставили у положај који свакако није у
складу са разлогом ступања у облигациони однос (враћање
дуга у врећи са најситнијим новчићима, сервирање оброка
код доживотног издржавања на неучтив и увредљив начин).
Понекад је постојање каузе, као каква лична службеност,
везана за личност обе уговорне стране и траје током целог
њиховог живота (нпр. поклонопримац одбије да помогне у
издржавању поклонодавца који је изгубио способност за рад
и пао у оскудицу).

Подела уговора на теретне и доброчине, увек је била најјаче

оружје антикаузалиста. Ако је, наиме, кауза неопходан и
универзални појам, како то да је нема код једне важне групе
правних послова, односно уговора, или како то да се она
сада дефинише негативно? Каузалисти су одговарали на
различите начине, али одговор, чини се, никада није био
сасвим доследан. Код теретних послова то уопште није
спорно, уосталом, начело еквивалентности престација
заштићено је различитим правним инструментима, а њихов
основ је сама суштина каузе. Међутим, код доброчиних
располагања преносилац се само привидно одриче
(против)потраживања. Потраживање постоји, али је оно оку
лаика невидљиво јер је латентно. Поклонодавац се одриче
еквиваленности (против)престације, али поклонопримца
обавезује правна норма на одређено понашање, а то је сама
суштина сваке облигације. Поклонопримац је дужник, а
његов дуг није безначајан већ самом чињеницом што спада у
трајне облигације – он је дужник до краја свог живота:
поклонопримац мора бити благодаран. Одређени степен
незахвалности (нпр. груба незахвалност, очигледна
незахвалност, велика незахвалност), што је правни стандард
који у различитим правима има различиту квантитативну
димензију, активира повериочево право да тражи повраћај
датог, јер је дао, а друга страна своју обавезу није испунила.
Та неблагодарност је посебно изражена у случају када
поклонодавац доспе у положај немања нужних средстава за
живот, тако да више није у стању да издржава како себе,
тако ни лица која је по закону дужан да издржава.
 Благодарност поклонопримца тада се, у ствари, претвара у
његову дужност да поклонодавцу пружи нужна средства за
издржавање. Уколико поклонопримац не предузме
одговарајуће чињење у циљу давања потребног издржавања,
поклонодавац, као код теретних уговора када се ради о
раскиду уговора због неиспуњења, има право да захтева
повраћај датог, раскидајући уговор о поклону. Сличне правне
ситуације јављају се код поклона и када је кауза симулована
или фиктивна, нпр. код паулијанске тужбе, повреде права
нужних наследника и др. Као што се види, обавеза
поклонопримца се састоји како у уздржавању од чињења
(чињење кривичних дела према поклонопримцу, насилничко
понашање, крајње некултурно понашање и сл.), тако и
чињења (давање неопходног издржавања када таква потреба
настане). Разуме се да оно што је речено за поклон mutatis
mutandis важи и за остале доброчине уговоре, као и за друге
правне послове, односно правне радње које се по закону
уподобљавају са поклоном, нпр. одрицање од наслеђа у
корист санаследника.

Кауза је, најкраће речено, обавезујући разлог понашања

друге стране, јер ако тога нема, нема каузе, а када нема
каузе правни посао једноставно не постоји (непостојећи
правни послови као део апсолутне ништавости). У ствари,
кауза је правни услов за обавезујућу снагу обећања, односно
за обавезност саме облигације, без обзира на то да ли је у
питању цивилна облигација, где је престација подобна за
принудно извршење, или натурална облигација, код које
добровољно испуњење, макар и у заблуди, спречава примену
установе правно неоснованог обогаћења.

o Форма уговора

Као што смо навели, да би уговор настао као пуноважан акт,

неопходно је испунити одређене услове. Ти услови се могу,
када је реч о савременим правима, поделити на оне који су
увек неопходни, а то су: способност уговарања, сагласност
воља, предмет и кауза, и на оне који су неопходни по
изузетку, само када је то законом посебно прописано,
односно вољом странака утврђено, а то је форма уговора.
Форма облигационих уговора јесте изражавање њихове
садржине кроз унапред предвиђене спољне облике. Али
форма у савременим правним системима није правило, као
што је то био случај са античким и средњовековним правима.
Данас влада правило консензуализма као једно од
манифестација приватне аутономије, односно аутономије
воље. То правило у нашем праву је формилисано на следећи
начин: „Закључење уговора не подлеже никаквој форми,
осим ако је законом друкчије одређено“ (члан 67. ЗОО).
Разуме се да смисао ове одредбе упућује не само на посебне
одредбе о форми Закона о облигационим односима, већ и на
друге законе. Тако нпр. Закон о промету непокретности
предвиђа да се уговор о промету непокретности закључује у
писаној форми, а потписи уговарача оверавају се од стране
суда (члан 4. Закона о промету непокретности).

Утицај на опстанак уговора или на његово доказивање имају

и неке параформалне чињенице, које имају мању или већу
сличност са формом уговора, па је потребно начинити
одговарајућу разлику између: форме и одобрења; форме и
формалности публицитета; форме и фискалних формалности
и форме од доказа о постојању уговора.

1) Форма и одобрење. – Одобрење је посебна правна чињеница која треба да

се придружи општим чињеницама које су потребне за настанак уговора, да
би тај уговор и опстао. Ту је, дакле, поред сагласности воља уговарача (и
наравно других потребних елемената) потребна и воља трећег, физичког или
правног лица. По правилу је реч о акту неког државног органа у виду
дозволе или одобрења. Дозвола је претходна сагласност (у члану 29. ЗОО
дефинисана је разлика између дозволе и одобрења), нпр. за набавку ватреног
оружја, која мора претходити купопродајном уговору којим се преноси
својина на таквом оружју са продавца на купца. Одобрење је накнадна
сагласност, када је уговор већ закључен, али да би остао на снази потребно
је и решење органа којим се тај уговор одобрава, нпр. одобрење за извоз
одређених ствари, или одобрење отуђења одређених ствари у државној
својини. Одобрење може бити везано за једнострану изјаву физичког лица,
нпр. лице које има законско или уговорно право прече куповине може се
сагласити са уговором о купопродаји којим оно није обухваћено.

О правној природи одобрења има четири схватања: да је то

део изјаве воље, као битног елемента за закључење уговора;
да је то, у ствари, врста форме; да је то нека специфична
претпоставка; да је то одложни услов.
Изјава воље обухвата уговараче, односно њихову сагласност
воља, која ствара уговор. Сагласност је утицај воље трећег
на настанак или опстанак уговора, дакле. налази се изван
воље уговарача па не може бити ни део те изјаве. Другим
речима, сагласност не спада у приватну аутономију
(аутономију воље), већ у њена спољна ограничења.

Одобрење се може односити како на формалне, тако и на

консензуалне уговоре, па је самим тим јасно да се оно не
може изједначити са формом. Некада ову разлику није лако
уочити, јер нпр. надлежни државни орган тражи да му се, пре
доношења одговарајућег решења, достави уговор за који се
тражи одобрење. То, наравно, практично значи да странке
свој уговор морају доставити у писаној форми. Међутим, тиме
уговор није постао формалан, напротив. Разлика се може
уочити нпр. тако што уколико дође до спора, настанак таквог
уговора ће се везати за тренутак постизања сагласности
воља уговарача, а не за тренутак када су уговарачи сачинили
писмено о тој сагласности ради достављања надлежном
органу (између та два тренутка може бити вишедневна па и
вишемесечна разлика).

Према извесним схватањима ако је за одобрење потребан

административни акт, онда то чак не спада у правне
чињенице, већ је то претпоставка грађанскоправних односа,
односно испољавање норме на основу одређених чињеница.
Нама се чини да нема довољно основа да се одобрење, бар
када је реч о правној природи, упоређује са претпоставком,
јер се код претпоставки правне чињенице не доказују, већ
претпостављају. Одобрења се, без обзира на врсту, не
претпостављају; напротив, њихово постојање условљава
пуноважност уговора.

Одобрење је правна чињеница са особинама одложног

услова. Одобрење, без обзира на то да ли се ради о дозволи
или одобрењу у ужем смислу, јесте одложни услов од кога
зависи судбина уговора. Давање одобрења значи да је уговор
ab initio пуноважан, али и обрнуто: одсуство одобрења значи
да уговор нема правно дејство.

Посебно је питање у којој форми се мора дати одобрење,

односно да ли одобрење мора бити у истом облику који је
предвиђен за сам уговор. ЗОО, за разлику од немачког права,
на пример, предвиђа да дозвола, односно одобрење, мора
бити дата у облику прописаном за уговоре за чије се
закључење дају (члан 29. став 2. ЗОО). Између уговора и
одобрења, дакле, важи симетрија форми. Другим речима, за
формалне уговоре дозвола и одобрење су формални, али
врста форме уговора повлачи и истоветну врсту форме
одобрења, нпр. ако је прописана свечана форма за уговор, у
том облику мора бити и одобрење. Ипак, треба водити рачуна
о чињеници да ли постоје посебни прописи који уређују
облик издавања одобрења од стране надлежних државних
органа, јер у том случају ће се примењивати посебни
административни (управноправни) прописи, као lex specialis.

2) Форма и формалности публицитета. – Формалности публицитета не

представљају никакав захтев форме уговора. То су захтеви који имају за циљ
остваривање правне сигурности кроз заштиту трећих савесних лица, у вези
са стицањем одређених права. У француском праву сам облигациони уговор
преноси својину, али то важи само inter partes, али ако се изврши
транскрипција која представља испуњење формалности публицитета, онда
ће таква купопродаја имати дејство erga omnes. Према нашем праву
купопродаја је пуноважна са становишта облигационог права уколико
испуњава све захтеве за такву врсту уговора, нпр. ако је реч о
непокретностима, поред општих услова неопходно је и да је уговор у
писаном облику оверен од стране суда. Међутим, да би такав уговор довео
до циља његовог закључења, а то је пренос својине са преносиоца на
прибавиоца (претварање облигационог у стварно право) потребан је и упис у
земљишне књиге. У овом примеру уговор је пуноважни основ стицања,
титулус, док се формалност публицитета остварује кроз начин стицања,
односно кроз modus acquirendi. Тек кроз формалност публицитета свима се
обзнањује да постоји пуноважни облигациони уговор који има за крајњи
циљ пренос својине са дотадашњег на новог власника.

3) Форма и фискалне формалности. – Фискалне формалности имају за циљ

обезбеђење државних интереса на плану прикупљања пореза. То су разне
врсте овера, уписа у регистре, жигосање и сл. Тако се у нашем праву не
може извршити формалност публицитета (упис у земљишне књиге), без
фискалне формалности, тј. уколико се претходно на самом уговору не удари
печат којим се потврђује наплата пореза на промет. Тако је за дефинитивно
стицање својине на непокретности, поред одговарајуће форме, потребно
остварити и двоструку формалност: публицитета и фискалитета.

 
4) Форма и доказ о постојању уговора. – Ради заштите сопствених интереса
у смислу сигурнијег доказа, односно извесности закљученог уговора,
странке се могу споразумети да консензуални уговор закључе у писменом
облику, па чак и да га овере. Да ли се ради о уговореној форми или о
простом доказу да је уговор закључен зависи од намере уговарача. Уколико
је њихова намера била управљена само на то да, кроз дату форму, остваре
лакше доказивање, онда такав уговор није постао формалан. Уколико је,
пак, њихова намера била да ради заштите својих интереса (нпр. да не донесу
пренагљену одлуку, да минуциозно уреде своја права и обавезе као плод
дуготрајних преговора и сл.) уговоре одређену форму, онда ће такав уговор
постати формалан иако то по самом закону није био. Отуда и разликовање
формалности уговора, која почива на закону (законска форма) или на вољи
странака (уговорена форма).

Форме уговора се могу поделити према: начину испољавања;

правном дејству и начину настанка.

1. Подела форми према начину њиховог испољавања састоји

се у следећем: писмена (писана) форма; форма јавне исправе
(свечана форма) и реална форма.

а) Писмена (писана) форма. – Уколико се уговор мора закључити тако што

ће бити написан одговарајућим словним знацима руком или неким
механичким средством (писаћа машина, телепринтер, компјутер и сл.) и на
крају потписан од обе или само једне стране, дакле где се траже писани
текст изјаве воље и потписи, онда је реч о писаној форми уговора. То је
најчешћа законом прописана форма у којој се мора изразити сагласност
воља уговарача. У нашем праву то су, нпр. следећи уговори: купопродаја
непокретности; уговор о избраном суду; уговор о закупу пословних
просторија; уговор о грађењу; уговор о закупу пољопривредног земљишта;
уговор о јемству; уговор о поклону; уговор о месној надлежности суда;
уговор о пуномоћству за заступање пред судом; уговор о кредиту са банком;
уговор о стипендији; уговор о осигурању; уговори о преносу
интелектуалних права и др.

Писана форма се, као што смо видели, састоји од два

елемента: писаног текста изјаве воље и потписа странака.

Текст изјаве мора бити изражен одговарајућим, признатим

словним знацима који се, пак, на одговарајућем материјалу
(хартија или сурогати хартије или други материјал који не
доводи у питање озбиљност изјаве воље) чине својеручно
или механичким средствима (писаћа машина, компјутерски
штампач и сл.). При томе текст не мора бити садржан само на
једном писмену. Напротив, један јединствени уговор може
бити изражен и у два или више писмена, али је битно да
уговарачи потпишу оне исправе којима се обавезују (члан 72.
став 1. ЗОО), а све, разуме се, под претпоставком да из тих
писмена произлази да је постигнута сагласност воља о
битним елементима конкретног уговора. За закључење
двостраног уговора довољно је да обе стране потпишу једну
исправу или да свака страна потпише примерак исправе
намењен другој страни, а захтев писмене форме биће
испуњен ако стране измењују писма или се споразумеју
телепринтером или неким другим средством које омогућава
да се са извесношћу утврде садржина и давалац изјаве, нпр.
електронском поштом (вид. члан 72. ст. 3–4. ЗОО).

Потписи странака заокружују писану форму уговора.

Стављањем потписа обе уговорне стране, односно
потписивање примерка који је намењен другој страни значи
да је уговор закључен. У вези с потписом постављају се
четири питања: ко потписује исправу; потпуност потписа;
својеручност потписа и место потписа.

Исправу потписују, по правилу, обе уговорне стране. Ипак, за

испуњење писане форме довољно је да се потпише страна
која преузима обавезу, нпр. код поклона је довољно да се
потпише само поклонодавац. Међутим, поставља се питање:
да ли је испуњена писана форма уколико је сачињена (само)
признаница? Ту су могућна два одговора, а наша судска
пракса је лутала од једног до другог решења. С једне стране,
могуће је узети да писана форма није испуњена, јер
једноставно није потписана од обе уговорне стране, при чему
није извесно ни да су ту обухваћени сви битни елементи
уговора. По другом становишту признаница која садржи
битне елементе уговора, а потписана од продавца и предата
купцу, довољна је за пуноважност писменог уговора. У
крајњој линији ту се треба позвати на древно правило
формулисано још у Јустинијановом кодексу: falsa demostratio
non nocet. Без обзира на то, дакле, како странке назвале
писмено, уговор о продаји или признаница, битно је да су
писаном формом обухваћени битни елементи уговора (код
уговора о продаји – предмет и цена) и да су присутна или оба
потписа или потпис стране која се обавезује. С друге стране,
уколико би се на недостатак сопственог потписа, нпр. код
признанице, позвала друга страна, то би могло да значи да се
даје заштита несавесној страни, односно могао би се
применити древни институт nemo auditur propriam
turpitudinem allegans.

Потпуност потписа, редовно, подразумева навођење имена и

презимена лица које се потписује, и то тако да се рукопис
може индивидуализовати. У том смислу могућно је да се
потпис састоји, у зависности од околности случаја, и из
скраћеног потписа (нпр. почетно слово имена и презиме или
само презиме или само име или чак само познати псеудоним).
Допуштено је и да потпис буде нечитак, уколико се лице
управо тако потписивало у правном саобраћају. Механичко
средство за потпис (тзв. факсимил) могуће је прихватити
само уколико је то уобичајено у пословном саобраћају, а то
ће бити случај у неким трговинским предметима. Међутим,
ако је реч о неписменом лицу, тада ће се прихватити
рукознак (отисак десног кажипрста) уз оверу надлежног
органа или потврду од стране два (писмена) сведока.

Потпис се ставља на крају писмена, јер све што се нађе испод

њега не обавезује. То даље значи да све анексе уговора,
односно све његове измене и допуне, ваља поново
потписати. Уколико се странке сагласе о битним елементима
и једна страна, имајући поверење у другу, стави унапред,
пре стављања текста свој потпис (тзв. бланко потпис), такав
потпис има пуно правно дејство. Потпис се може оспорити,
посебном тужбом у парничном поступку, само уколико
накнадно стављени текст не би одговарао постигнутој
сагласности воља (нпр. услед преваре једног уговарача).

Елементи уговора који се морају унети у писмено, свакако су

његови битни елементи. Према старијем схватању сви
елементи формалног уговора морају бити обухваћени датом
формом, јер се прописани облик не односи само на неке
делове уговора, већ на његову целину. То је становиште
оригиналног текста аустријског Грађанског законика и наших
Општих узанси за промет робом. Ипак, потребе практичног
правног живота доводе до ублажавања овог става. У том
смислу и наша судска пракса, шездесетих година прошлог
века, полако стаје на становиште да се писаном формом
морају обухватити само битни елементи уговора, при чему се
под битним сматрају и они елементи који су намером
странака сматрани за такве. Наше право прописује, као
правило, да уколико је уговор закључен у посебној форми,
било на основу закона било по вољи странака, важи само оно
што је у тој форми изражено. Ипак, биће пуноважне
истовремене усмене погодбе о споредним тачкама: – о којима
у формалном уговору није ништа речено; – уколико нису у
супротности са његовом садржином; – ако нису противне
циљу због кога је форма прописана. Поред тога, биће
пуноважне и истовремене усмене погодбе којима се смањују
или олакшавају обавезе једне или обе стране ако је посебна
форма прописана само у интересу уговорних страна (члан 71.
ЗОО, под маргиналним насловом „Претпоставка потпуности
исправе“).

Споразуми о измени и допуни елемената писменог уговора не

могу бити спорни, јер се странке, у оквиру своје приватне
аутономије, могу свакако споразумети око измене и допуне
онога што су саме створиле. Међутим, тада се поставља
питање да ли те измене и допуне морају бити учињене у истој
форми у којој је сачињен основни уговор, односно да ли
измене и допуне писаног уговора морају бити у писаном
облику. Одговор на ово питање већ је пружен у претходној
тачки, јер ЗОО ту ситуацију посебно уређује: биће пуноважне
истовремене усмене погодбе о споредним тачкама, ако су
испуњени следећи услови: (1) ако се ради о погодбама у
формалном уговору о којима није ништа речено; (2) уколико
те погодбе нису у супротности са садржином уговора; (3) ако
те погодбе нису противне циљу због кога је форма
прописана; (3) ако се тим погодбама смањују или олакшавају
обавезе једне или обе стране, али под условом да је посебна
форма прописана само у интересу уговорних страна. Све је
ово у вези са законском писаном формом.

Уколико је, пак, реч о уговореној писаној форми, онда је у

складу са начелима приватне аутономије и консензуализма,
наравно, могуће извршити измене и допуне неформалном
сагласношћу воља.

Међутим, могуће је да дође до разлике између усмено

постигнуте сагласности и оне која је изражена у писаној
форми, и то као последица намере странака, односно једне
уговорне стране. То могу бити различите животне ситуације:
најчешће се у писмени текст уговора уноси нижа
купопродајна цена непокретности у циљу умањења
фискалних обавеза, али понекад је могуће и уношење више
цене, због изигравања права прече куповине дате
непокретности. Тада се поставља питање: да ли важи оно
што је написано или оно што је стварно уговорено? У
одговору на то питање, у нашој судској пракси, издвојила су
се три става: пуноважно је само оно што је обухваћено
писменом формом, јер је посреди законска форма; пуноважно
је само оно што су странке заиста уговориле; уговор је
апсолутно ништав.

Ипак, изгледа да треба имати као основни критеријум циљ

форме, њену сврху. Другим речима, да ли се формом постиже
заштита колективних или индивидуалних интереса. Ако је
реч о општем интересу, а ту подразумевамо и правну
сигурност и посебно заштиту свих трећих савесних лица, као
што је то случај код промета непокретности или промета
ствари у ограниченом промету (ствари које представљају
повећани ризик за околину), онда треба обратити посебну
пажњу на могућну превагу строжег става према непоштовању
форме. С друге стране, уколико се ради о сврси форме којој
је основни циљ заштита појединачних интереса, а то је
заштита странака од пренагљених одлука или прецизније
формулисање уговорених права и обавеза рада избегавања
двосмислености и тиме непотребних спорова или
разликовање преговарања од уговарања, онда ће бити
правило заузимање благонаклонијег става у вези с
пуноважношћу формалног уговора код кога је учињена
повреда форме.

С тим у вези, а како је тај проблем био релативно чест у

нашој пракси, поставља се питање да ли неслагање стварно
уговорене цене и оне која је унета у писмено које
представља форму датог уговора води ништавости таквог
уговора. У прилог првом ставу, дакле о ништавости, може се
навести да је у јавном интересу, посебно због утврђивања
пореске основице, битна права цена, а уосталом цена је у
сваком случају битни елемент купопродаје, па пошто није
обухваћена формом формалног уговора, не може имати
правно дејство. Ако би се, пак, прихватило становиште да
важи цена наведена у писаном акту, онда би то значило да
суд даје заштиту симулованој цени, а тиме пружа и заштиту
двоструко несавесној страни, оној која не само да је
учествовала заједно с другом у представљању симуловане
цене, него и оној која сада жели да, нижом исплатом од
уговорене, има и имовинске користи од своје несавесности.
Присталице поштовања праве воље уговарача, дакле
браниоци одржања уговора на снази, из истих чињеница
изводе супротан закључак: управо зато што је у друштвеном
интересу утврђивање праве цене да би се могао правилно
наплатити (у ствари виши) порез, треба прихватити
дисимуловану цену, те уговор одржати на снази, а тиме ће се,
уједно, спречити и могућност да двоструко несавесни
уговарач има користи од сопственог индигнитета. Другим
речима, начело савесности и поштења, које уз приватну
аутономију држи саме темеље грађанског, а тиме и
облигационог права најмање ће трпети у случају прихватања
дисимуловане цене и тиме одржања уговора на снази. Ипак,
судска пракса наших судова, још пре доношења ЗОО, стала је
на становиште да такви уговори нису пуноважни (начелно
мишљење Савезног врховног суда бр. 2/62, од 17. априла
1962). Поред већ наведених аргумената (права воља
странака није садржана у законској форми која је пак услов
пуноважности уговора, и то у вези с битним елементом те
врсте уговора), оглашавање таквих уговора ништавим
деловаће и превентивно, што је важан и надиндивидуални
циљ права, тј. учврстиће правну свест уговарача да је
симуловање битног елемента уговора недопуштено и да води
ништавости уговора, те ће се отуда смањити број таквих
повреда у будућности. Ступањем на снагу ЗОО ово
становиште је ојачано. Наиме, Закон је предвидео правило да
уговор који није закључен у прописаној форми нема правно
дејство. Изузетак је могућ, али под условом да циљ прописа
којим је одређена законска форма оставља довољан простор
да се уговор може одржати на снази (члан 70. став 1. ЗОО –
Санкција недостатка потребне форме). Исто тако, правило је
да ако је уговор закључен у посебној форми, законској или
уговореној, важи само оно што је у тој форми изражено.
Међутим, биће пуноважне и истовремено уговорене усмене
погодбе о споредним тачкама које нису наведене у
формалном уговору, уколико нису у супротности са његовом
садржином или нису противне циљу због кога је форма
прописана, а биће пуноважне и оне истовремене усмене
погодбе које не помиње формални уговор, којима се смањују
или олакшавају обавезе једне или обе стране, али под
условом да је циљ форме заштита индивидуалних интереса
уговарача (члан 71. ЗОО – Претпоставка потпуности
исправе). Сагласност воља о цени код купопродаје не може
бити „погодба о споредним тачкама“ (члан 71. став 2. ЗОО),
те отуда нема законског основа да се такав уговор одржи на
снази.

Међутим, посебан проблем представљају они формални

уговори код којих нису поштовани сви елементи форме, али
који су извршени у целини или у претежном делу. На пример,
код купопродаје је постигнута сагласност воља и уговор је
извршен, с тим да је остављено састављање писмене форме
за касније, па до тога не дође. ЗОО ту поставља правило да
уколико су странке извршиле уговор коме недостаје форма, и
то у целини или у претежном делу, тада ће се сматрати да је
уговор пуноважан, али под условом да из циља због кога је
форма прописана очигледно не произлази што друго (члан
73. ЗОО). Изразом „очигледно“ Закон је, изгледа, хтео да
сузи могућност поништаја извршених уговора којима
недостаје форма. У том смислу се изјашњава и Закон о
промету непокретности.

Највећи и најчешћи проблеми у пракси управо су се јављали

у погледу уговора о промету непокретности где није
поштована форма, али су странке извршиле уговорене
престације у целини или, пак, у претежном делу. Закон о
промету непокретности, наиме, захтева писану форму и оверу
потписа уговарача од стране суда, под претњом неважности
уговора (члан 4. ст. 1–2). Ипак, Закон предвиђа и изузетак
јер предвиђа да суд може да призна правно дејство таквих
уговора, дакле уговора о промету непокретности, који нису
праћени одговарајућом формом, уколико су испуњена три
услова: да је уговор испуњен у целини или претежним делом,
да није повређено право прече куповине и да није повређен
принудни пропис (члан 4. став 3. Закона о промету
непокретности).

б) Форма јавне исправе. – У извесним случајевима није довољно да уговор

буде сачињен у писаном облику, већ је неопходно и учешће одређеног
државног органа, и тада говоримо о форми јавне исправе. То учешће може
бити у различитом обиму, активно или пасивно. Код купопродаје
непокретности довољно је да судски службеник изврши оверу потписа
уговарача, и у том случају је реч о пасивном учешћу јавног органа.
Међутим, када се ради о уговору о доживотном издржавању или о уступању
и расподели имовине за живота, неопходно је да оверу изврши судија који
ће пре саме овере упозорити странке на последице уговора, а нарочито на то
да предмет престације не улази у састав заоставштине, те не може да
послужи ни за основицу за израчунавање нужног дела, што указује на виши
степен форме и активну улогу јавног органа.
У неким случајевима се поставило питање: да ли се могу
уговори са свечаном формом, као што је уговор о доживотном
издржавању, закључити преко пуномоћника? Уговори са
свечаном формом могу бити закључени преко пуномоћника,
под условом да је пуномоћје издато у форми која одговара
свечаној форми прописаној законом (форма прописана
законом за неки уговор или који други правни посао важи и
за пуномоћје за закључење тог уговора, односно за
предузимање тог посла – члан 90. ЗОО). У ствари, између
форме уговора и форме пуномоћја за његово закључење увек
влада паралелизам.

Ради заштите неписмених лица право такође предвиђа

посебну форму: такав уговарач ставиће на исправу рукознак
оверен од два сведока или од суда, односно другог органа
(члан 72. став 2. ЗОО).

У неким правима постоји и нотаријална форма (нотар и јавни

бележник су синоними), као што је то нпр. у француском
праву (нпр. поклон, брачни уговори, конституисање
хипотеке, цесија патента).

в) Реална форма. – Консензуални уговори настају простом сагласношћу

воља. Формални уговори настају када уговарачи своју сагласност воља
подвргну прописаној или уговореној форми. Реални уговори су посебна
врста формалних уговора, јер за њихов настанак није довољна проста
сагласност воља, већ предаја ствари. Традиционално зајам, остава, послуга и
залога настају тек предајом ствари. У савременим правима то је и уговор о
превозу робе. Реални уговори су једнострано обавезни без обзира на то да
ли су онерозни или лукративни, јер зајмопримац, оставопримац,
послугопримац, заложни поверилац и превозник имају обавезу да врате
ствар. Пре ступања на снагу ЗОО и у нашем праву су наведени уговори
сматрани реалним, те се правила разлика у процесу њиховог настанка:
сагласност воља ствара предуговор, предаја ствара уговор.

Извесни савремени законици одбацили су реалне уговоре и

једноставно их уредили као консензуалне. То је случај и са
швајцарским Закоником о облигацијама који уређује зајам,
послугу и оставу управо као консензуалне уговоре.

Швајцарски Законик о облигацијама био је један од законика

који је послужио за углед при доношењу нашег ЗОО, који
такође уређује зајам (члан 557. ЗОО), оставу (члан 712. ЗОО)
и залогу (члан 966. ЗОО) као консензуалне уговоре. ЗОО не
уређује послугу и поклон, па би ови уговори, сходно члану 4.
Закона о неважности правних прописа донетих пре 6. априла
1941. и за време непријатељске окупације, могли бити
подвргнути режиму правних правила предратног права,
односно сматрани реалним уговорима. При томе сам ЗОО
уређује капару као реални уговор (члан 79. став 1. ЗОО).

Конкуренција форми је случај када право допушта да се

један уговор може пуноважно закључити у више од једне
форме. Тако у нашем праву постоји неколико случајева
конкуренције форми: код уговора о пуномоћству за
заступање пред судом конкуришу две форме – писана форма
или усмена изјава узета на судски записник; код уговора о
поклону покретне ствари – писана форма или реална форма
(за поклон непокретности мора се испунити писана форма
оверена пред судом те нема конкуренције форми); код
послуге – писана или реална форма.

2. Подела форми према њиховом правном дејству може бити

двојака: битна форма (forma ad solemnitatem) и доказна
форма (forma ad probationem).

а) Битна форма. – Битна или солемнитетна форма је облик без кога уговор
не може настати. Форма је конститутивни елемент настанка уговора. Та
форма може бити законом прописана (законска) или вољом странака
предвиђена (уговорена форма). Недостатак форме спречава настанак
уговора, отуда је последица иста као када недостаје способност уговарања,
сагласност воља, предмет или кауза. Међутим, уколико је уговор пуноважно
настао, али је, нпр. писани документ, као доказ те форме, случајно уништен,
онда се, у случају спора, могу користити и друга доказна средства, рецимо
сведоци.

б) Доказна форма. – Ако је одређена форма постављена као једино доказно

средство којим се може доказати постојање једног уговора, онда је реч о
доказној форми. Занимљиво је истаћи да са становишта настанка и опстанка,
такав уговор може бити и консензуалан, јер за његову пуноважност није
потребна никаква форма! Наравно, није искључено да нека права управо
када је по среди forma ad probationem, за такав уговор прописују у погледу
његовог настанка и битну форму, forma ad solemnitatem. Међутим, одсуство
доказне форме има, са практичног становишта односно са становишта
странака, исто дејство као и да је уговор ништав, јер се његово постојање
једноставно не може доказати. Једино допуштено доказно средство за
доказивање таквог уговора јесте управо његова форма. Ако она није
поштована, забрањена су сва друга доказна средства, уговор није могуће
доказати. Отуда је битна сама исправа која садржи уговор јер без ње нема
доказивања. Уколико се, нпр. писмена исправа случајно уништи, а ради се о
доказној форми, нема начина да се уговор докаже. Ова је форма једини
остатак древног система формалних доказа који је био владајући у античким
правима, па и у средњем веку.

3. Врсте форми према начину настанка могу бити: законска

или уговорена.

а) Законска форма. – Ако је нека форма прописана законом, онда је реч о

законској форми, а то пак могу бити све врсте форми, осим уговорне:
писана, свечана, реална, битна, доказна.

Уколико закон прописује одређену форму на императиван

начин, уговор мора бити у таквој форми, или неће
производити правно дејство ако није у тој форми и сл., онда
је реч о битној форми чије одсуство води ништавости.
Међутим, ако закон предвиђа неку форму на такав начин да
се не може поуздано утврдити последица њеног
непоштовања, онда се приступа законским претпоставкама.

У нашем праву предвиђа се, као правило, да уколико уговор

није закључен у прописаној форми, онда нема правно
дејство, али одмах следи и изузетак: под условом да из циља
прописа којим је одређена форма не произлази што друго. То
значи да правило о неважности уговора у случају сумње мора
бити проверено кроз критеријум сврхе форме, јер ако сврха
форме упућује на то да није посреди битна форма, узеће се
да је реч о форми као простом доказу о постојању уговора.

б) Уговорена форма. – Уколико се странке сагласе да њихов уговор мора

бити заоденут у одређену форму, онда се ради о уговореној форми (уговорне
стране се могу споразумети да посебна форма буде услов пуноважности
њиховог уговора – члан 69. став 1. ЗОО). Најчешће ће то бити случај када
странке један консензуални уговор претворе у формалан, али може се
догодити да неки уговор који има законску форму подигну за степен више,
нпр. у конкретном случају је предвиђена законска писмена форма, а странке
уговоре свечану форму. Странке су, разуме се у оквиру приватне
аутономије, слободне да уговоре било коју познату форму у конкретном
праву. У нашем праву је могуће уговорити било коју форму о којој је до сада
било речи, нпр. реалну, па и доказну, с тим да није могуће предвидети
слабију форму од законом прописане за конкретни уговор, нпр. не може се
за промет непокретности предвидети само писана форма или реална форма.

Међутим, проблем се јавља код питања претпоставке о врсти

уговорене форме, односно да ли се, у случају сумње, узима
да је уговорена форма битна или је само прост доказ о
 постојању уговора. У већини законодавстава прихвата се
решење којим се у случају сумње око врсте уговорене форме
поставља претпоставка битне форме. ЗОО предвиђа такође
решење у том смислу: уговор који није закључен у
уговореној форми нема правно дејство уколико су странке
пуноважност уговора условиле посебном формом (члан 70.
став 2. ЗОО). Дакле, у случају сумње реч је о форми ad
solemnitatem.

Од наведених случајева треба разликовати ситуацију, честу у

правном животу, када странке по сачињавању уговора сачине
писмено у које сместе своју усмено постигнуту сагласност
(уговор). Тада није реч о било којој форми уговора, већ о
простом доказу да је уговор сачињен и о његовим одредбама.
Обично такво писмено се сачињава најмање у два примерка,
за сваку страну по један, а писмено које садржи запис о
уговору странака равноправно је с другим доказним
средствима у евентуалном спору. То значи да и ако се
писмена униште, уговор остаје на снази и може се доказивати
другим доказним средствима, нпр. сведоцима или у крајњој
линији саслушањем странака. Уговорена форма која служи
само као прост доказ о постојању уговора ствара обавезу за
странке да свом пуноважно насталом (неформалном) уговору
дају облик који је договорен. У случају да се то не учини
кривицом једне стране, она ће одговарати за евентуалну
штету која је из тога произашла (члан 69. став 3. ЗОО).
Коначно, уговор за чије је закључење уговорена посебна
форма може бити раскинут, допуњен или на други начин
измењен и неформалним споразумом (члан 69. став 2. ЗОО).
То је последица приватне аутономије странака, оне исте која
је створила уговорену форму и која има исту могућност да и
ту форму измени или одбаци.

o Капара и одустаница

Појам капаре. – Уколико једна уговорна страна у тренутку закључења

уговора да другој страни одређени износ новца или извесну количину
заменљивих ствари као знак да је уговор закључен, тада се ради о капари.
Према самом закону сматра се да је уговор закључен када је капара дата,
осим уколико су сами уговарачи предвидели што друго. Уколико је уговор
извршен, капара се урачунава у испуњење или се мора вратити. Међутим,
уколико није уговорено што друго, страна која је дала капару не може
одустати од уговора остављајући капару другој страни, нити друга страна
може одустати од уговора враћањем удвојене капаре (члан 79. ст. 1–3. ЗОО).
Уговарачи су слободни да у оквиру своје приватне аутономије, не излазећи
из поља принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, капару
модификују према околностима случаја, а у складу са својим потребама;
нпр. уговори се да давалац капаре може одустати од уговора тако што
оставља капару примаоцу и сл. У пракси се капара, по правилу, користи као
средство обезбеђења облигација које настају из уговора о продаји.

Правна природа. – Капара је или посебна клаузула у оквиру уговора или се

закључује као посебан (споредни) уговор. Капара је реални уговор јер
настаје актом предаје, али странке могу, користећи своју приватну
аутономију, да уговоре и што друго. Капара је споредни уговор јер њена
судбина зависи од главног уговора, нпр. ако је главни уговор ништав,
неважећа је и капара која се мора вратити јер се држи sine causa. Предмет
капаре може бити предаја генеричне ствари, непотрошне или потрошне.

Капара има двоструку функцију: она је пре свега доказ да је

уговор закључен, али и средство за обезбеђење извршења
уговора. Капара, ако је тако уговорено, учвршћује каузу
уговора јер у случају неизвршења противпрестације давалац
капаре је губи, а прималац враћа њен двоструки износ, што
значи да је капара средство обостраног учвршћења, односно
обезбеђења уговорне облигације. До одлуке о њеној крајњој
судбини, капара се налази у државини примаоца. У ствари,
пошто се код капаре увек ради о генеричној, заменљивој
ствари, она актом предаје прелази у својину примаоца
капаре, који је дужан да када се испуне законски услови
врати исту количину и квалитет примљених ствари. Такво
решење је нужно и са становишта сигурности правног
промета (теорија поверења), јер би у супротном (да објект
капаре остаје у својини даваоца), стицање својине на
заменљивим стварима чак и од стране савесних трећих лица
било доведено у питање.

Капара и неизвршење уговора. – Неизвршење (неиспуњење) уговора може

бити потпуно или делимично, а одговорност за неизвршење може сносити
страна која је дала капару или страна која ју је примила.

Када је реч о потпуном неиспуњењу уговора, а кривицу за то

сноси страна која је дала капару, друга страна може по свом
избору тражити испуњење уговора, ако је то и даље могуће,
или захтевати накнаду штете, а капару урачунати у накнаду
или вратити, или се пак задовољити примљеном капаром.
Уколико је, с друге стране, за неиспуњење уговорне обавезе
одговорна страна која је примила капару, друга страна по
свом избору може тражити испуњење уговора, ако је то и
даље могуће, или тражити накнаду штете и враћање капаре,
или пак тражити враћање удвојене капаре. Но, у сваком
случају кад друга страна захтева испуњење уговора, она има
право и на накнаду штете коју трпи због задоцњења. Суд је
овлашћен да на захтев заинтересоване стране смањи
претерано високу капару (вид. члан 80. ЗОО).

Ако је реч о делимичном неиспуњењу уговора, поверилачка

страна није овлашћена да задржи капару, већ може захтевати
испуњење остатка обавезе и накнаду штете због задоцњења,
или тражити накнаду штете због непотпуног испуњења, с тим
да се у оба случаја капара урачунава у накнаду штете.
Уколико се поверилац одлучи да врати делимично испуњену
престацију и раскине уговор, онда, ако је посреди страна
која је дала капару, има право да захтева накнаду штете, а
капару да урачуна у накнаду или је врати, или да се
задовољи примљеном капаром, а ако је у питању страна која
је примила капару, може захтевати накнаду штете и враћање
капаре, или пак захтевати враћање удвојене капаре (вид.
члан 81. ст. 1. и 2. ЗОО).

Повраћај капаре. – Повраћај примљене капаре мора се извршити у неколико

случајева: ако странке споразумно одустану од уговора; ако дође до
неиспуњења уговора кривицом обе стране; ако дође до неиспуњења уговора
услед разлога за који не одговара ниједна страна; уколико уговор буде
поништен; у случају испуњења уговора (када се капара или враћа или
урачунава у испуњење уговорне обавезе).

Капара као одустаница. – Уколико је уз капару уговорено право да се

одустане од уговора, онда се капара сматра као одустаница (пишманлук),
тако да свака страна може одустати од уговора. Ако одустане од уговора
страна која је дала капару, она је губи, а уколико је одустала страна која је
примила капару, она је враћа удвојену (члан 83. ст. 1. и 2. ЗОО).

Појам одустанице. – Одустаница је такво средство личног обезбеђења

извршења уговора којим се овлашћује једна уговорна страна, или обе, да
одустане од уговора, давањем одређеног износа новца или друге имовинске
вредности другој страни. Уговорени новчани износ или друга имовинска
вредност која овлашћује на одустанак од уговора назива се одустаница
(члан 82. став 1. ЗОО). Овлашћено лице на коришћење одустанице има ius
optionis: да изврши уговорену престацију или да преда одустаницу
изјављујући да одустаје од уговора. Учињени избор је дефинитиван.

Правна природа. – Одустаница је именован и акцесорни уговор. Кауза

одустанице непосредно зависи од каузе основног, главног уговора и она му
даје смисао, тј. одсуство каузе или недопуштена кауза основног уговора у
потпуности обесмишљава одустаницу. Другим речима, судбина одустанице
зависи од правне судбине главног уговора, нпр. ништавост главног уговора,
наравно повлачи и ништавост одустанице. Имајући то у виду, у науци се
понекад одустаница не сматра средством обезбеђења, односно учвршћења
уговорних обавеза, већ средством слабљења уговора. Ако се пође од једног
од основних начела уговорног права pacta sunt servanda, онда је став да је то
средство слабљења уговора барем делимично тачан. Међутим, одустаница
ипак посредно учвршћује извршавање уговорних обавеза, јер страна која
одустаје треба да се одрекне дела своје имовине без икакве противнакнаде,
што она свакако неће учинити без озбиљног интереса за то, а друга страна
ће се основано обогатити. То су разлози који знатно ублажавају теоријски
став да је реч о средству слабљења уговора и говоре у прилог мишљењу да
је то средство макар релативног обезбеђења извршења уговорне обавезе.

Правни односи уговарача. – Страна у чију је корист уговорена одустаница,

тј. страна која има право на одустанак од уговора, ако жели да искористи то
своје право, мора приликом давања изјаве о одустајању од уговора да,
истовремено, испуни чинидбу која је предмет одустанице, нпр. да преда
одређени износ новца и када то учини, друга страна више нема право да
захтева извршење уговора.

Право на одустанак од уговора престаје кад страна у чију је

корист уговорена одустаница отпочне са испуњавањем своје
уговорне обавезе или када прими испуњење обавезе друге
уговорне стране (члан 82. ст. 2, 3. и 5. ЗОО).

Рок. – Ако је уговором одређен рок до кога се може искористити одустаница

(раскидни рок), онда се истеком тог рока право на одустанак гаси. Али, ако
рок није одређен, страна у чију је корист уговорена одустаница може то
 право да искористи док не падне у доцњу, односно све док не протекне рок
одређен за испуњење уговорене престације (члан 82. став 4. ЗОО).

Однос одустанице и капаре. – Код капаре као код одустанице може се дати
извесна количина новца или других заменљивих ствари, с тим што се
капара, да би уговор о капари уопште настао, даје одмах (реални уговор),
док се одустаница даје истовремено са изјавом да се одустаје од уговора.
Ако се одустаница да унапред, онда је то капара која се по закону сматра
одустаницом. Разлика између капаре и одустанице, даље, није у предмету,
већ у каузи споразума: капара се даје као знак да је уговор закључен и
страна која је дала капару не може одустати од уговора тако што ће
препустити капару другој страни, нити друга страна може одустати тако
што ће предати удвојену капару. Међутим, ако је уз капару уговорено право
да се одустане од уговора, онда се капара ex lege сматра одустаницом. У
таквом случају, када се, дакле, капара има сматрати одустаницом, свака
страна може да одустане од уговора, и то на следећи начин: ако одустаје
страна која је дала капару, она је губи, а ако одустане страна која је капару
примила, она је враћа удвојену (члан 83. ЗОО).

o Закључење уговора преко пуномоћника

Заступање, односно заступништво јесте вршење правних

послова у туђе име и за туђ рачун. У савременим правима
постоји правило да се сваки уговор може предузети и преко
заступника, а овлашћење за заступање се заснива на закону,
општем акту правног лица (нпр. статуту), акту надлежног
органа (орган старатељства, вид. члан 125. Породичног
закона) или на изјави воље заступаног (пуномоћје, вид. члан
84. ЗОО).

Са становишта права између заступаног и заступника нема

разлике, у том смислу да уговор који закључи заступник у
име заступаног лица и у границама својих овлашћења
обавезује непосредно заступаног и другу уговорну страну. У
ствари, сви правни послови предузети преко заступника
непосредно делују према заступаном. Ипак, ту постоје и
извесне специфичности. Заступник је, пре свега, дужан да
обавести другу уговорну страну да иступа у име заступаног и,
уколико ово не учини, могућне су две правне последице са
становишта пуноважности уговора: а) ако је сауговарач знао
или је из околности могао да закључи (морао знати) да је у
питању заступник, уговор производи дејство; б) ако друга
страна није знала нити је морала знати да је у питању
заступник, уговор неће имати правно дејство, осим ако она
накнадно не да свој пристанак.

Поред тога, уговор ће имати правно дејство уколико се

заступник кретао у границама овлашћења, али је могуће да
заступник прекорачи границе овлашћења. У том случају
постоје посебна правила. Прво, могуће је да заступани
одобри прекорачење овлашћења и тада одобрење има
повратно (ретроактивно) дејство, разуме се уз услов да се
странке не договоре другачије, што значи да уговор има
правно дејство од самог закључења, као да прекорачења није
ни било. Друго, могуће је да заступани не одобри уговор у
примереном року, односно року који је редовно потребан да
се уговор такве врсте размотри и оцени, у ком случају се
сматра да је одобрење одбијено (ћутање као неодобравање).
У случају одбијања одобрења од стране заступаног, постоји
законска солидарна одговорност заступника и заступаног за
штету коју је претрпела друга страна, али под претпоставком
њене савесности, тј. да није знала нити према околностима
морала знати за прекорачење овлашћења. Треће, могуће је
да друга уговорна страна није знала нити је морала знати за
прекорачење овлашћења, у ком случају она може одмах по
сазнању за прекорачење, не чекајући изјашњење заступаног,
да изјави да се не сматра уговором везаном.

Заступник мора да предузима све радње у вези са

закључењем и извршењем уговора лично и није овлашћен да
своја овлашћења пренесе на друго лице. То правило трпи три
изузетка: ако је уговором предвиђена могућност преношења
овлашћења; ако је то допуштено законом (нпр. адвокат може
пренети овлашћења на колегу осим ако је другачије
уговорено); ако постоје такве околности које спречавају
заступника да лично обави радње предвиђене овлашћењем, а
интереси заступаног захтевају предузимање правног посла
без одлагања.

Може се догодити да лице закључи уговор у име другога, као

да је његов пуномоћник, али без овлашћења. Ту, у ствари, и
није реч о заступању, али ако други накнадно одобри
заступање, односно уговор који је закључен у његово име и
за његов рачун, успостављају се правни односи, и то
ретроактивно, исти као код заступања. Самим тим уговор ће
производити правно дејство. У случају неизвесности, страна
са којом је неовлашћено лице закључило уговор, може да
захтева да се неовлашћено заступани у примереном року
изјасни о томе да ли одобрава уговор. Ако по протеку
примереног рока не стигне одобрење, сматраће се да уговор
није закључен (ћутање као неодобравање). У сваком случају
ускраћивања одобрења, дакле неважности таквог уговора,
страна која није знала нити је морала знати да је закључила
уговор са неовлашћеним лицем има право на накнаду
претрпљене штете од лица које је иступало без овлашћења
за заступање (вид. чл. 84–88. ЗОО).

Пуномоћство је облик заступања који је настао на основу

уговора између властодавца и пуномоћника (тзв. вољно
заступање). Постојање и обим пуномоћја, због сигурности
правног промета, непосредно зависе од овлашћења
садржаног у пуномоћју, а не зависе од правног односа на
чијој је подлози пуномоћје издато. Другим речима,
унутрашњи однос између пуномоћника и властодавца може се
нпр. заснивати на теретном или доброчином уговору, може
садржати неке услове (нпр. у погледу плаћања хонорара и
сл.), али то нема значаја у односу на другу уговорну страну
која закључује уговор са пуномоћником. Евентуални
проблеми у вези с уговором на коме се заснива пуномоћје
(унутрашњи правни однос), разрешаваће се само између
властодавца и пуномоћника. О пуномоћју се детаљно излаже
у оквиру посебног дела облигационог права, тј. код обраде
питања посебних уговора (чл. 89–98. ЗОО).

У вези са закључењем уговора преко пуномоћника јавља се и

једно занимљиво питање, које се у теорији назива „уговор са
самим собом“. Као што је речено, уговор је сагласна изјава
воље два или више лица и њиме се ствара облигација која
такође није замислива без две стране. Ту је, у ствари, увек у
питању однос најмање два лица, односно две имовине (тих
лица) и зато већ назив „уговор са самим собом“ представља
contradictio in adjecto. Међутим, управо у вези са заступањем
могу се јавити извесне правне ситуације код којих се, prima
facie, може закључити да пуномоћник закључује уговор са
самим собом.

На пример, лице А овласти лице Б да у његово име и за

његов рачун (лица А) прода одређену ствар чије је власник
(лице А). Б је, дакле, овлашћен да ствар прода и сада се
поставља питање да ли ту ствар може и сам (лице Б) да купи.
Одговор није могуће дати без познавања детаља уговора и
околности случаја. Ту, пре свега, треба констатовати да није
у питању једно лице, а самим тим не ради се о једној
имовини, јер када би било супротно, такав уговор, очигледно,
не би био пуноважан. Реч је, дакле, о два лица од којих је
једно властодавац, а друго пуномоћник, те би, у наведеном
примеру купопродаје, властодавац био продавац, а
пуномоћник купац. Из тога се закључује да је такав уговор
теоријски могућ. Ипак, како је уговор о пуномоћству однос
intuitu personae, дакле уговор заснован на посебном
поверењу међу странкама, закључен међу њима управо због
неких посебних особина и квалитета најмање једне стране
(код пуномоћства нарочито због субјективних квалитета
пуномоћника), могуће је да пуномоћник злоупотреби
поверење властодавца и закључи за себе повољнији уговор
него што би то био случај на тржишту са неким другим лицем.
Једноставно, код тзв. уговора са самим собом се поставља
питање повреде интереса властодавца.

Разрешење ове правне ситуације која се назива „уговор са

самим собом“ зависиће, првенствено, од воље властодавца.
Јер ако властодавац одобри (ратификује) уговор, онда се и
не поставља питање повреде његовог интереса. Чак и ако је
властодавчев интерес повређен (пуномоћник је могао на
тржишту да постигне и вишу цену), то је правно ирелевантно
јер је сам пристао на услове уговора (хтео је нпр. да на тај
начин изрази захвалност пуномоћнику због доброг заступања
у другим правним пословима).

У ситуацијама када није могло да дође до повреде интереса

властодавца, треба узети да је „уговор са самим собом“
пуноважан, а евентуални захтев властодавца ради
поништења уговора треба одбити. То су оне ситуације када
из пуномоћја и околности случаја несумњиво произлази да су
услови уговора били прецизно дефинисани и да тај уговор за
чије је закључење овлашћен пуномоћник није уговор intuitu
personae, који би подразумевао искључење пуномоћника као
уговорне стране. Другим речима, код свих уговора код којих
је преговарање искључено, а нису intuitu personae у смислу
да искључују пуномоћника, „уговор са самим собом“ је
пуноважан. На пример, продаје се одређена ствар за фиксно
одређену цену. Уколико би пуномоћник исплатио утврђену
цену, таква купопродаја се не би могла успешно оспоравати.
Исто је и у случају формуларног уговора, односно уговора по
приступу, нпр. пуномоћник је овлашћен да закључује уговоре
о осигурању, па се, на тај начин (приступајући формуларном
уговору), и сам осигура.

Могућна је и ситуација да је исто лице пуномоћник оба

уговарача. На пример, купац и продавац су претходно
поставили исто лице за свога пуномоћника. У таквом примеру
уговор може настати изјавом једне воље, воље пуномоћника.
Споља гледано, уговор као да настаје проглашењем,
декларацијом. Ипак, то је могуће јер воља пуномоћника у
себи садржи право представљања две воље. Разуме се,
уговор ће бити пуноважан поред случаја одобрења
(ратификације) од обе стране, под условом да није могло
доћи до повреде интереса било које стране (фиксна цена код
купопродаје, формуларни уговор и сл.).

У науци се поставило и питање „уговора са самим собом“ у

случају одвајања имовине, односно стварања посебних,
раздвојених имовинских фондова, нпр. separatio bonorum.
Наравно, само то раздвајање није никакав уговор, али се
поводом тог раздвајања може поставити питање „уговора са
самим собом“. У крајњој линији, ту се поставља проблем
односа сепарације и конфузије (сједињења). На пример, иза
оставиоца остала су три наследника: А, Б, и В. Наследници Б
и В су презадужени. Оставилац је имао три повериоца: А, Г и
Д (лице А је и наследник и поверилац). Уколико се у једном
лицу споји својство повериоца и дужника, а управо то се
догађа у тренутку делације када је наследник био оставиочев
поверилац, онда се облигација гаси (члан 353. став 1. ЗОО).
Међутим, у нашем примеру, повериоци Г и Д, овласте лице А
да и у њихово име захтева separatio bonorum, као и да
располаже њиховим потраживањима. По захтеву лица А, које
је тражило сепарацију у име свих поверилаца (у своје име и у
име лица Г и Д, као њихов пуномоћник), суд одреди одвајање
заоставштине од имовине наследника, будући да су
наследници Б и В презадужени. Поставља се питање да ли А
може располагати одвојеним делом заоставштине и у смислу
„уговора са самим собом“. С друге стране, може доћи и до
такве ситуације да је и наследник А презадужен, али је
уједно и поверилац оставиоца. Да ли би и у таквој правној
ситуацији, као пуномоћник поверилаца оставиоца Г и Д,
могао да закључи „уговор са самим собом“? У светлу ових
примера видљиво је да „однос имовина“, у горенаведеном
 смислу, и те како има утицаја на овакве правне проблеме.
Циљ сепарације је да спречи спајање заоставштине са
имовином наследника, а то значи да сепарација искључује
конфузију. Али то стање није трајно и после намирења
оставиочевих поверилаца који су захтевали сепарацију, све
се враћа у редовне правне токове, поново се успостављају
општа правила. Отуда се поставља питање: да ли у том
временском интервалу док важи режим сепарације
пуномоћник може да закључује „уговор са самим собом“?
Одговор ваља потражити у горенаведеним правилима која се
своде на питање: да ли „уговор са самим собом“ може да
доведе до повреде права властодавца? Ако може, такав
уговор може бити поништен, ако је пак то искључено, уговор
ће бити пуноважан. Одвојено је питање интереса поверилаца
санаследника. „Уговором са самим собом“, којим њихов
дужник стиче имовину не може угрозити њихове интересе,
напротив. Сасвим је друго питање ако би њихов дужник
покушао да избегне враћање дуга (нпр. преваром или
поклањањем наслеђених добара), јер тада повериоцима стоје
на располагању сва правна средства која се иначе примењују
у таквим случајевима (од грађанскоправних до
кривичноправних).

o Тумачење уговора

Изражено на најопштији начин, тумачење уговора је

истраживање смисла и домашаја његових одредаба. У ствари,
тумачење уговора је објашњавање садржине облигације коју
је он створио. Садржина облигације се састоји из њеног
предмета и каузе, што значи да правилно објаснити предмет
и каузу уговорне облигације не значи ништа друго до
правилно протумачити сам уговор. Али то није једноставан и
формалистички процес; он, напротив, подразумева стручност,
стрпљење, вредновање и просуђивање.

У науци су истакнута два прилаза у вези с тумачењем:

субјективни, често називан и класични, и објективни.

Субјективни приступ инсистира на истраживању унутрашње

воље, намере уговарача. Уосталом, унутрашња воља
странака је и била креациона сила која је створила уговор и
његово обавезујуће дејство. Уговарачи су ти који су створили
садржину уговора, тако да њихова обећања и не могу бити
изван граница њихове воље. Ово је чврсти став присталица
теорије аутономије воље, која је била владајућа од XVII до
краја XIX века не само у Европи, већ и у систему Common
law. Отуда и старији европски грађански законици (нпр.
француски ГЗ и аустријски ГЗ) посебно инсистирају на
истраживању намере уговарача, уместо да се држе дословног
значења у уговору употребљених израза, односно без обзира
на нетачне изразе или називе које су странке употребиле у
заблуди или у циљу прикривања праве природе уговора. У
ствари, и у субјективном приступу, изузимајући његов
екстремни вид који одбацујући изјаву воље инсистира на
унутрашњој (неизјављеној) вољи, има нечег објективног.
Уговор, наиме, није механички спој две одвојене воље. Те су
се воље почеле приближавати већ самим чином преговора,
затим понуде, да би на крају биле спојене каузалном везом
актом прихватања понуде. У том завршном акту креације
уговора има нечег објективног, јер су две посебне воље сада
створиле нешто што је различито од обе посебно, а то,
очигледно, мора бити нешто објективно. Створена је, наиме,
облигација, реална чињеница, извор права. Све то под
претпоставком да је таква облигација могућа и допуштена,
јер у супротном, нема потребе за тумачењем. Ако су се воље,
односно намере страна разишле, ако су биле у заблуди –
препреци, или у битној заблуди која је довела до поништења
уговора, онда је отпала потреба тумачења уговора. У том
смислу, воље страна су протумачене само толико да се схвати
да уговор није ни настао, јер су воље странака остале
раздвојене, међу њима нема каузалности.

Објективни приступ, у овој материји, у ствари, није

супротност субјективном, како би се то prima facie могло
закључити. Чисто објективни метод у тумачењу вољних аката
готово да није замислив. Објективни приступ је грађен
упоредо са оправданим критикама које су упућиване теорији
аутономије воље и преко ње тзв. класичном приступу
тумачењу, што је довело до системских корекција многих
теоријских ставова и законодавних решења, који су се
заснивали на чистој аутономији воље, због чега је данас чак
и сам назив измењен (приватна аутономија). Према његовој
стварној садржини, објективни приступ би се пре могао
назвати субјективно-објективни него објективни, али се
потоњи назив у науци већ уобичајио. Први законик који је
одступио од субјективног приступа уносећи објективне
корективе, који проистичу из начела савесности и поштења,
био је немачки Грађански законик, предвиђајући да
приликом тумачења изјаве треба истражити стварну вољу
уговорних страна, али да се уговори имају тумачити према
захтеву поштења, а с обзиром на устаљена правила промета
(параграф 157). То је изазвало чак и формалне измене у
неким старијим законицима (нпр. аустријском ГЗ), који се и у
тумачењу окрећу ка начелу савесности и поштења. Исти
смисао имају и два правила тумачења уговора, поред оног
основног да се имају узети у обзир све околности случаја,
које се примењују од стране судова у систему Common law, а
то је правило contra proferentem, односно правило да језичке
недоумице тумаче против оне стране која извлачи корист из
облигације, и правило „разумног тумачења“, тј. да се уговори
генерално имају тумачити тако да се учине разумним.

То је опредељење и нашег права, јер Закон предвиђа да се

при тумачењу спорних одредаба уговора не треба држати
дословног значења употребљених израза, већ треба
истраживати заједничку намеру уговарача и одредбу тако
разумети како то одговара начелима облигационог права
утврђеним у самом закону (вид. члан 99. став 2. ЗОО).
Занимљиво је да Закон о облигационим односима у члану 99.
који уређује општа правила тумачења уговора у првом ставу
наводи: „Одредбе уговора примењују се како гласе.“ Ова
одредба у ствари нема везе са тумачењем вољних аката. Она
је ту ушла из правила о тумачењу правних норми, јер ако је
одредба закона сасвим јасна она се не тумачи, већ се
једноставно примењује. Код таквих норми постоји и појачана
одговорност органа који их примењују, нпр. ако судија не
примени јасну одредбу закона, може тиме чак и учинити
кривично дело – кршење закона од стране судије,
злоупотреба службеног положаја ако је у питању јавни
тужилац и сл. Поред тога ова је одредба и нетачна, јер може
бити потпуно неспорно међу странкама да смисао уговора
није онакав како то гласи у његовој писменој редакцији, или
чак у његовом усменом формулисању, нпр. због неукости
уговарача. Треба имати у виду и то да се тумачењу и не
приступа када је све неспорно, од чега изгледа полази члан
99. став 1. ЗОО. Из тога следи да је та одредба (члан 99. став
1) једноставно непотребна и, чак, може имати „збуњујући
ефекат“, посебно у вези са следећим ставом (члан 99. став
2). Коначно, издвојено посматрана, одредба члана 99. став 1.
значила би чисто објективни приступ тумачењу уговора, што
наравно и није могуће.

У извесном смислу, ова одредба Закона о облигационим

односима која уређује општа правила тумачења уговора,
садржи двоструку објективност. С једне стране, она се огледа
у заједничкој намери уговарача, а с друге, у примени
законских начела. На тај начин Закон се у највећој могућој
мери приближио објективном приступу тумачења уговора.

1) Заједничка намера. – Намера појединца је психолошка категорија, ствар

унутрашње воље. Изјављена воља је степеник ка објективном, али
недовољно прецизна може бити предмет различитих тумачења, а
несагласност унутрашње и изјављене воље, као што смо видели, може
различито деловати на опстанак уговорне облигације. Ипак, када се ради о
споју две изјављене воље у јединствену намеру, када се два каузална
обећања споје у јединствену каузу, субјективно постаје објективно, и као
такво подобно да разумни и интересом неоптерећени тумач може да открије
њен прави смисао, њено стварно значење. Заједничка намера обитава у
каузи уговора, односно уговором створене облигације, а свима видљиви
појавни облик преко кога се изражава и сама кауза јесте предмет такве
облигације (предаја одређене ствари, израда одређених предмета, држање
предавања или концерта, уздржавање од подизања куће више од два спрата
и сл.). Другим речима, заједничка намера странака је предмет тумачења, за
случај спора, а то значи садржина уговорне облигације, дакле оно на шта су
се обавезали уговарачи (предмет) и оно због чега су то учинили (кауза).
Предмет је видљив, посебно преко објекта, он и лаику сведочи о делу
садржине облигације, а кауза је онај prima facie невидљиви део садржине,
али саставни и иманентни део разумне изјаве воље, те ако судија не познаје
каузу, он на основу облигације не може да пресуди. И заиста, обећање
предаје одређеног предмета другом уговарачу у својину може бити и
размена и купопродаја и поклон и уступање и расподела имовине за живота
и уговор о доживотном издржавању и поравнање..., јер ако знамо шта је
чинидба, али не знамо зашто је чинидба, немамо другу тачку оријентације
како бисмо могли да одредимо праву која ће нас одвести у средиште праве
садржине уговорне облигације. У споју предмета и каузе ми сазнајемо пуну
садржину облигације, њен смисао и домашај, да ли је могућа и допуштена.
То значи да у неким ситуацијама трансформишемо унутрашњу вољу у
претпостављену вољу. А управо су то претпоставке и последице тумачења
уговора.

 
2) Примена законских начела. (вид. нарочито чл. 10–22. ЗОО) Примена ових
начела даје тумачењу још објективнији ослонац у истраживању заједничке
намере уговарача. Та заједничка намера мора се пропустити кроз призму:
приватне аутономије (аутономија воље и њена ограничења); равноправности
уговарача; савесности и поштења; забране злоупотребе права; забране
коришћења монополског положаја; еквивалентности престација; забране
проузроковања штете; дужности испуњавања уговором створене облигације;
поступања у извршавању обавеза са одређеним степеном пажње; мирног
решавања спорова; диспозитивног карактера законских одредби; примене
добрих обичаја; поступања правних лица у складу са својим општим актима.
Тако ће, нпр. теретни уговор бити тумачен преко каузе уговора имајући
посебно у виду начело једнакости давања, равноправности странака,
савесности и поштења...

Када је реч о општим правилима тумачења уговора треба

увек имати у виду нужност примене општих правила
тумачења уговора, нарочито:

а) уговор се тумачи увек у својој целини, систематски и

према контексту, односно околностима случаја. Отуда се и
свака одредба уговора тумачи према целини, а не издвојено.
То практично значи да, ако је нпр. уговор сачињен у писаном
облику, прво се има прочитати као целина, па тек онда поћи
од прве одредбе и тумачити је помоћу свих осталих и тако
редом све до краја текста. Поред тога, контекст преговора,
понуде и прихвата, узајамна преписка странака, понашање
пре и нарочито после закључења уговора, веома су значајни
елементи за схватање уговорних одредаба. Уговор је једна
рационална и смислена целина која је креирана од две
стране, са одређеним циљем. Упознати и објаснити тај циљ,
дакле каузу уговорне облигације, најважнији је и уједно
најтежи задатак тумачења. Овај сегмент тумачења
подразумева и правну квалификацију уговора, односно
одређивање његове врсте и места у општој подели уговора
(нпр. да ли теретан или доброчин, да ли је размена или
купопродаја, да ли је intuitu personae или није итд.);

б) при тумачењу се мора водити рачуна и о личним

својствима уговарача, нпр. образовање, ужа струка и сл., као
и о значењу речи, које се придаје у конкретном контексту,
односно у средини из које потичу уговарачи, односно лице
које је формулисало спорну одредбу (нпр. жаргон);

в) уговор треба тумачити према обичајима који важе у месту

његовог закључења (нпр. ко сноси трошкове претовара), ако
околности случаја не упућују на што друго (нпр. два лица из
истог места, случајно се нађу у сасвим другој средини и ту
закључе уговор);

г) уговор је сачињен са одређеним циљем, каузом и зато ако

се утврди да је циљ допуштен, онда се уговорне одредбе
имају тако тумачити да воде пуноважности уговора, у складу
с тим циљем (benigna interpretatio), а никако у смислу да је
одредба непуноважна. У складу с тим, треба пазити и на
могућност конверзије уговора, јер ништав уговор може
испуњавати услове за пуноважност другог, ако би то било у
складу с циљем који су уговарачи имали у виду када су
закључивали ништави уговор (вид. члан 106. ЗОО);

д) циљ уговора усмерава и значење општих израза, које су

уговарачи употребили при формулисању спорне одредбе.
Другим речима, такви, општи изрази имају се схватити у
функцији каузе уговора. Али ако и даље постоји сумња да ли
опште одредбе уговора треба тумачити шире или уже, треба
им придати ужи смисао и по могућству што ближе анимусу
странака;

ђ) ако је код неке одредбе дат пример, он се има такође

повезати са каузом уговора, односно његова примена не
треба да се ограничи само на ту једну одредбу уз коју је дат;

е) код именованих уговора, ако из воље странака не

произлази нешто посебно, треба применити сва општа
правила која се иначе примењују код таквог уговора (нпр.
купопродаја са оброчном отплатом цене). Ово се посебно
односи на случај када о неким питањима која су постала
предмет спора нема никаквих одредаба у уговору. Уколико
је, пак, реч о неименованим уговорима, допуну спорних
одредаба извршиће суд, водећи рачуна о свим правилима
тумачења и свим околностима случаја (вид. члан 32. став 2.
ЗОО).

Постоје посебна правила која и Закон издваја (чл. 100–101.

ЗОО). Тако, када се ради о уговорима по приступу и сличним
уговорима код којих једна страна унапред формулише
одредбе уговора, онда је јасно да ту постоји фактичка
неравноправност странака. У циљу бар делимичне корекције
овог стања Закон предвиђа да када је реч о уговору који је
закључен према унапред одштампаном садржају, или кад је
 уговор био на други начин припремљен и предложен од једне
уговорне стране, нејасне одредбе се тумаче у корист друге
стране. Следеће посебно законско правило тумачења
проистиче из поделе уговора на теретне и доброчине: нејасне
одредбе у уговору без накнаде треба тумачити у смислу који
је мање тежак за дужника, а у теретном уговору у смислу
којим се остварује правичан однос узајамних давања. У
ствари, ово се правило подразумева већ из основних начела
Закона (начело еквиваленције престација, односно једнаке
вредности давања, вид. члан 15. ЗОО).

Коначно, могућно је да су уговарачи уговорили тзв.

вансудско тумачење уговора (вид. члан 102. ЗОО). Могуће је
да уговарачи предвиде да ће у случају несагласности у
погледу смисла и домашаја уговорних одредби неко трећи да
тумачи уговор. У таквом случају, ако није предвиђено што
друго, стране не могу покренути спор пред судом или другим
надлежним органом док претходно не прибаве тумачење
уговора, осим ако треће лице одбије да пружи тумачење. Али
и у случају вансудског тумачења, у случају спора, коначну
реч у тумачењу уговора мора имати суд.

o Неважност уговора

Уговори могу престати на различите начине, нпр.

испуњењем, поништењем, раскидом, неизвршењем у
фиксном року. Ипак, неважност има одређених
специфичности, јер у неким случајевима није реч о престанку
уговора пошто уговор, у ствари, није ни настао, док у другим
случајевима он престаје услед поништења. За појам
неважности битно је и то да је недостатак постојао већ у
време настанка уговора, док је за раскид уговора
карактеристично то што је разлог раскида настао после
(пуноважног) закључења уговора.

Већ је речено да су способност за уговарање, сагласност

воља, предмет, кауза и, понекад, форма нужни елементи за
настанак уговора, што значи да недостатак било ког од тих
услова води неважности уговора. Међутим, унутар тих услова
постоје различити облици недостатака који, пак, условљавају
различиту врсту санкције, а она је разлог за поделу на две
основне категорије ништавости: 1) апсолутна ништавост и 2)
релативна ништавост.

Апсолутна ништавост

Апсолутна ништавост уговора подразумева најстроже

грађанскоправне санкције: а) уговор ex lege не производи
правна дејства, и то ретроактивно, ex tunc; б) суд (и други
органи) води рачуна о овој врсти ништавости ex officio, што
уједно значи да било које лице може суду да укаже на ту
чињеницу; в) из прве две последице произлази и трећа, да
ће судска одлука којом се констатује апсолутна ништавост
бити деклараторног (декларативног) карактера; г) уговарачи
не могу користећи аутономију воље, односно приватну
аутономију да одстране разлог апсолутне ништавости; д)
право на подношење тужбе, односно истицање приговора у
вези с апсолутном ништавошћу није подложно застарелости;
ђ) ниједна страна не може, наравно, да тражи принудно
извршење уговора који је апсолутно ништав, али и она
чинидба која је већ извршена у таквим случајевима, учињена
је без ваљаног основа и може се захтевати повраћај датог
(реституција), јер је до негативне промене у имовини једне
стране дошло услед правно неоснованог обогаћења (у
екстремним ситуацијама, када је нпр. извршење престације и
кривично дело, могућна је и тежа санкција – одузимање у
корист државе); е) имајући у виду значај начела савесности
и поштења, савесна уговорна страна, тј. страна која није
знала н7ити је морала знати за разлог апсолутне ништавости,
има право на накнаду претрпљене штете.

Последице ништавости: у случају ништавости странке су

дужне да изврше натуралну или новчану реституцију.
Међутим, ако је уговор по својој садржини, предмету или
каузи (циљу), био противан принудним прописима, јавном
поретку или добрим обичајима, суд може да одбије захтев за
враћање чинидбе несавесне стране, а приликом одлучивања
о последицама ништавости суд мора да води рачуна о
савесности обе стране (вид. члан 104. ЗОО).

Са становишта законских прописа апсолутна ништавост је

јединствена категорија, јер су правне последице истоветне
(уговор не производи правно дејство). Ипак, наука је, унутар
те категорије, начинила разлику на: непостојеће уговоре и
апсолутно ништаве уговоре у ужем смислу.
 Непостојећи уговори

Непостојећи уговори једноставно нису ни настали, јер

недостаје неки од битних услова (претпоставки) за настанак
уговора. Нпр. ако се уговор дефинише као сагласност
воља..., а те сагласности нема, онда не може бити речи о
уговору. Дакле, увек када у конкретном случају недостаје
неки од елемената који граде сам појам уговора, а то су
способност за уговарање, сагласност воља, предмет и кауза,
као и случајеви када недостаје форма која је прописана као
битан елемент одређеног уговора, реч је о непостојећем
уговору.

Апсолутно ништави уговори у ужем смислу

Непостојећи уговор очигледно не испуњава неки од битних

услова за настанак било каквог уговора, или уговора те
врсте, па тиме и оног за који неко тврди да постоји. За
разлику од тог случаја апсолутно ништав уговор у ужем
смислу (у даљем тексту: ништав уговор), prima facie, садржи
све битне елементе, али његова ништавост долази из неког
спољашњег разлога који чини неки од битних елемената
недопуштеним. Дакле, код непостојећих битни елемент
недостаје, а код ништавости он није дозвољен. Закон о
облигационим односима већ у начелима (члан 10), када
прокламује аутономију воље, тј. приватну аутономију, истиче
њена ограничења, тј. опште границе апсолутне ништавости:
„Стране у облигационим односима су слободне, у границама
принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, да
своје односе уреде по својој вољи.“ Tо је разлог због кога
треба посебно размотрити ова општа ограничења, чија
повреда води у апсолутну ништавост.

а) Принудни прописи

Воља уговарача, односно њихова обећања морају се кретати

у оквирима принудних, императивних прописа. Принудни
прописи који ограничавају слободу воље, односно слободу
обећања правних субјеката могу бити веома разноврсне
природе: грађанскоправни, односно приватноправни
прописи, домаћи и међународни, али и кривичноправни,
управноправни, и то не само законски, већ и подзаконски
акти, нпр. у одређеним ситуацијама (несташица некe
значајнe робe и сл.) влада може, сагласно уставним
прописима, да донесе уредбе које имају последице и на
облигационе уговоре. Принудне прописе предвиђа, наравно,
и основни извор облигационог права у нас, а такве норме се
налазе у основним начелима Закона о облигационим
односима, али и у низу конкретних норми: то су оне начелне
одредбе ЗОО које се могу непосредно применити, нпр.
одредба да у облигационом односу стране могу бити само
физичка и правна лица (члан 2), што, поред осталог, значи
да су животиње искључене, или одредба о равноправности
странака у облигационим односима (члан 11), која je
последица уставноправног начела равноправности, или
забрана коришћења монополског положаја (члан 14), која у
ствари произлази из равноправности странака, такође и
начело еквиваленције престација (члан 15), које је
конкретизовано у самом Закону кроз правила о одговорности
за материјалне и правне недостатке, правила о прекомерном
оштећењу, забрани зеленашких уговора и правила о раскиду
или измени уговора због промењених околности, и сл., као и
конкретне норме нпр. забрана промене рока застарелости
(члан 364), стопа уговорне камате (члан 399), камата на
камату (члан 400) и др. Императивна норма се, наравно, мора
поштовати, али постоје и такве принудне норме које нису у
складу са праведношћу, нити са савременим тенденцијама у
упоредном праву. Таква одредба је члан 204. ЗОО, према
којој потраживање накнаде нематеријалне штете није
наследиво, осим у случају правноснажне судске одлуке или
писменим споразумом.

Императивни прописи се у ствари односе на садржину

уговора и од њих зависи допуштеност, односно
недопуштеност предмета и каузе уговора. Принудни прописи
су један статичан правни појам, јер је њихов број, ма колико
велики, увек одређен у датом тренутку у једној држави,
односно правно организованој заједници (нпр. Европска
унија), односно тај појам је непосредно везан за numerus
clausus позитивноправних прописа који у материји уговора
имају за последицу апсолутну ништавост која може погодити
уговор у целини или само неке његове клаузуле.

б) Јавни поредак
Јавни поредак се може схватити у ширем или ужем смислу. У
ширем смислу то је скуп свих ограничавајућих правила која
чине границу између допуштеног или недопуштеног у
уговорном праву. У ширем смислу, дакле, јавни поредак
подразумева и принудне прописе и добре обичаје и моралне
норме. Ипак, релевантни прописи и у упоредном праву, али и
домаћи прописи чине разлику између императивних норми,
јавног поретка, добрих обичаја; понекад се издвајају и
моралне норме, а понекад се подразумевају у претходним
појмовима, што нам даје, чини се, довољно разлога да у
уговорном праву јавни поредак посматрамо са ужег
становишта.

Међутим, и са ужег становишта разматран, јавни поредак као

да измиче једној до краја одређеној дефиницији. То је разлог
што се у науци јавља читав спектар различитих схватања
овог појма. Прва група аутора сматра да постоји практична
немогућност да се у присуству огромног броја прописа који
постоје у савременим државама издвоје они који би чинили
оквире јавног поретка. Због тога је прецизна дефиниција не
само немогућа, већ и непотребна и с тога конкретизовање
јавног поретка треба препустити судовима који ће на основу
битних елемената сваког случаја одговорити на то значајно
правно питање. Друга група се делимично слаже са основном
идејом прве, а то је да, услед сложености појма, није могуће
дати чврсту дефиницију јавног поретка. Ипак, то не треба да
представља изговор за избегавање покушаја да се дају
одговарајуће карактеристике, овог појма, јер би у супротном
суд добио исувише широку слободу за уређење уговорних
односа, слободу која би се могла толико удаљити од воље,
односно правог обећања уговарача, да би то водило у правну
несигурност. Трећа група узима да проблем треба
поједноставити, и то тако што ће се извршити класификација
закона јавног поретка, односно сачинити листа свих прописа
који улазе у тај појам. Четврта група је у ствари разнородна,
јер оно што је заједничко јесте то да се сви залажу за
јединствени критеријум у истраживању јавног поретка, али
једни полазе од критеријума заједничког добра, онога што
чини суштину социјалног интереса, други сматрају да су то
норме државног поретка, без којих би се довело у питање
функционисање државе, трећи јавни поредак поистовећују са
принудним прописима, четврти са друштвеном солидарношћу
и сл.
Професор Слободан Перовић сматра да је јавни поредак
установа друштвеног и правног поретка, која је сложенија од
једноставног израза неког законског прописа, јер представља
симбиозу елемената правног и друштвеног поретка уопште.
То је таква установа која је сачињена од мноштва основних
принципа које прихвата једна друштвена заједница у свом
трајању, и то принципа економске, филозофске, етичке,
политичке и правне природе..., то су друштвене норме које
на општи начин изражавају опредељења и стремљења једне
друштвене заједнице у одређеном времену. На основу обимне
анализе научне грађе проф. Перовић закључује да је, у
материји уговорног права, јавни поредак скуп принципа на
којима је засновано постојање и трајање једне правно
организоване заједнице, а који се испољавају преко
одређених друштвених норми које су у домену предмета и
циља уговора тако постављене да их уговорне стране морају
поштовати.

Чини се да наведена дефиниција обухвата јавни поредак у

његовом ширем смислу, јер ако Закон чини разлику између
принудних прописа, јавног поретка и добрих обичаја, онда то
значи да постоји нека граница између ова три појма.
Наравно, у науци се могу и сва три наведена појма подвести
под један, па и под појам јавног поретка, али тада је
потребно начинити напомену да је то смисао таквог вишег
појма, јер у супротном може лако доћи до терминолошких
спорова који су иначе најчешћи у науци.

Нама се чини да је јавни поредак (у ужем смислу) саткан од

оних принудних решења која нису обухваћена принудним
прописима и добрим обичајима. Принудни прописи морају
имати конкретан карактер; то су сасвим одређене наредбе
или забране и њих карактерише numerus clausus. Нпр. члан
154. ЗОО: „Ко другоме проузрокује штету дужан је накнадити
је, уколико не докаже да је штета настала без његове
кривице.“ Или, члан 141. ЗОО: „Ништав је уговор којим неко,
користећи се стањем нужде или тешким материјалним стањем
другог, његовим недовољним искуством, лакомисленошћу или
зависношћу, уговори за себе или за неког трећег корист која
је у очигледној несразмери са оним што је он другом дао или
учинио, или се обавезао дати или учинити.“ Или, члан 364.
ЗОО: „Правним послом не може се одредити дуже или краће
време застарелости од оног времена које је одређено
законом.“ У принудне прописе, као што је речено, спадају и
кривичноправни и управноправни прописи који предвиђају
конкретне наредбе или забране.

Добри обичаји су, пак, правила понашања, настала

понављањем, дуготрајном применом у одређеној средини и
прихваћена су као правило у тој средини, чије непоштовање
прати друштвена санкција. Закони, па и Закон о
облигационим односима, понекад упућују на примену месних
обичаја (тако фактички постају правни обичаји), нпр.
дужност штетника да надокнади трошкове месно уобичајене
сахране. Добри обичаји су посебно значајни у трговинском
праву.

Када је реч о јавном поретку, сматрамо да ту улазе сви они

обавезни прописи који нису обухваћени конкретним
императивним прописима или добрим обичајима. То значи да
сва начела, садржана у уставним и законским прописима,
која имају принудни карактер, али која нису конкретна и која
се зато не могу непосредно применити улазе у појам јавног
поретка. Ту спадају и тзв. правни стандарди, односно
генералне клаузуле, којима се судији дају одређене, уже или
шире смернице у вези с применом одговарајућих норми. То
је, у ствари, „дух“ једног правног система, који се мора
конкретизовати од стране суда у сваком конкретном случају.
То је једно чисто правно питање које се решава путем
систематског и циљног тумачења свих правно релевантних
начела у конкретном праву, а поводом конкретног питања. На
уговорном плану јавни поредак чине, дакле, сва правно
релевантна правила која нису обухваћена појмовима
принудних прописа и добрих обичаја, а која се јављају као
ограничења садржине уговора. То су она ограничења која
нису конкретизована, али која се могу конкретизовати у
судском поступку из начелних и других одредаба које имају
општи карактер, нпр. прописи који овлашћују суд (нпр. „суд
може...“) да у конкретном случају примени неко значајно
начело: у члану 169. ЗОО предвиђа се одговорност по основу
правичности; то су случајеви када је штетник лице које није
одговорно, а накнада се не може добити од лица које је било
дужно да води надзор над њим, суд може и то „у случају кад
то правичност захтева...“ осудити штетника да накнади
штету... (овде суд није слободан да осуди или не осуди
штетника да штету накнади, већ мора поступити у складу са
јавним поретком, јер је захтев правичности највиши правни
захтев). У ствари, та конкретизација јавног поретка, пошто се
односи на садржину уговора, увек се јавља или у материји
предмета или у материји каузе уговора. Конкретизација
јавног поретка подразумева тумача који познаје „дух“
целокупног правног система.

в) Добри обичаји

Обичаји су неписана правила понашања, која су настала

спонтано дуготрајним упражњавањем фактичког понашања, а
која су прихваћена у одређеној широј или ужој друштвеној
групи. Да би фактичко понашање представљало обичај,
потребно је да у таквој друштвеној групи постоји свест о
обавезности понашања; оно се, дакле, у датој средини
доживљава као норма. Ако такву свест не прати правна, већ
само друштвена санкција (бојкот, презир и сл.), онда је реч о
фактичком обичају. Уколико, пак, закон упућује на примену
обичаја, онда се ради о правном обичају. Такво упућивање
може бити генерално, опште, што је нарочито случај када је у
питању трговинско право (нпр. одредба члана 21. ЗОО да су
учесници у облигационим односима дужни да поступају у
складу са добрим пословним обичајима, као и да постоји
могућност уговарања узанси, односно њихове примене када
из околности случаја произлази да су странке хтеле да их
примене), а може бити и посебно, специјално упућивање
(нпр. одредба члана 193. став 1. ЗОО, која предвиђа да је
лице које проузрокује нечију смрт дужно да накнади
уобичајене трошкове његове сахране).

Коначно и странке својим уговором могу да предвиде

примену обичаја. Но, без обзира на то која је врста обичаја у
питању, да би били примењени у конкретном случају, морају
бити подобни да буду подведени под „добре обичаје“. Који су
то добри обичаји, то је правно питање које ће оценити суд у
сваком конкретном случају, имајући у виду пре свега
комплекс моралних норми које су владајуће у тренутку
оцене. Наиме, могућно је да у некој средини постоје такви
обичаји који ће, са становишта целокупног правног система,
нарочито кроз призму јавног поретка, али и владајућих
моралних схватања датог друштва, бити оцењени као лоши
обичаји и тада им суд неће дати подршку, напротив. Тако је у
судској пракси оцењено да је неморалан уговор заснован на
лошем, „застарелом“ обичају према коме се оцу девојке
плаћа извесни износ новца како би се она удала за одређеног
човека. Тужиоцу није пружена правна заштита ни по основу
неоснованог обогаћења туженог који је примио новац, али
није испоштовао споразум да се његова ћерка уда за
одређеног човека (Пресуда ВС Србије, Гж. 2940/56). Слично
је са „обичајем“ да велика група адвоката ставља нарочито у
купопродајне уговоре клаузулу да се „уговор не може
нападати по било ком основу“, односно да се купац и
продавац одричу права да уговор о продаји нападају по било
ком основу. Таква одредба уговора, која предвиђа генерално
одрицање од свих приговора, у ствари је противна добрим
обичајима као конкретизацији најширег начела савесности и
поштења.

Коначно, увек треба имати на уму да су добри обичаји само

једна од манифестација темељног начела савесности и
поштења које влада у целокупној материји грађанског,
односно приватног, а тиме и облигационог права. Другим
речима, да ли ће један обичај бити прихваћен као добар,
зависи од теста који ће му се поставити кроз филтер
савесности и поштења, односно моралних норми средине у
којој се питање поставља, али и целине јавног поретка датог
правног система. Повреда добрих обичаја, а тиме и моралних
схватања друштва, могућа је нарочито у односу на каузу
уговора.

Обим ништавости

Уговор може бити ништав у целини и делимично, у

зависности од чињенице да ли недопуштеност захвата цео
уговор (нпр. недопуштен предмет или кауза купопродаје),
или само неке одредбе уговора (нпр. неки недопуштени
услов или рок без кога уговор, имајући у виду каузу, може да
опстане). У том смислу се изјашњава и наше право.
Ништавост, наиме, неке уговорне одредбе не повлачи
ништавост самог уговора, уколико он може да опстане без
ништаве одредбе, и ако она није била ни услов самог
уговора, нити одлучујућа побуда због које је уговор
закључен (в. члан 105. став 1. ЗОО). Изузетно, уговор ће
остати на снази чак и у случају ако је ништава одредба била
услов или одлучујућа побуда уговора у случају када је
ништавост установљена управо да би уговор био ослобођен
те одредбе и важио без ње, нпр. цена неке робе је
максимирана владином уредбом, а уговарачи предвиде вишу
купопродајну цену, у таквом случају уговор опстаје али са
умањеном ценом (в. члан 105. став 2. ЗОО).

Накнадни нестанак узрока ништавости

Уговор који је санкционисан ништавошћу неће постати

пуноважан ни у случају када забрана или други узрок
ништавости накнадно нестане, јер конвалидација није
применљива код ништавости, већ само код рушљивих
(релативно ништавих) уговора. Међутим, ово правило није
безизузетно, јер ако је забрана била мањег значаја, а уговор
је извршен, тада се ништавост не може истицати.

Конверзија

Уколико уговор буде погођен санкцијом ништавости ипак

постоји још једна могућност за његов опстанак. Разуме се да
уговор погођен санкцијом апсолутне ништавости неће
произвести правно дејство, али могуће је да његова суштина
не буде угашена у правном животу, напротив. Уколико,
наиме, ништав уговор испуњава услове за пуноважност неког
другог уговора, онда ће међу уговарачима важити тај други
уговор, ако би то било у сагласности с циљем (каузом) који
су уговарачи имали у виду кад су уговор закључили и ако се
може узети да би тај (други) уговор закључили да су знали за
ништавост свог (првог) уговора. За опстанак, дакле,
конвертованог уговора битна је анализа каузе, јер она даје
одговор на питање зашто су уговарачи уопште ступили у
уговорни однос. Отуда постоје и случајеви када се по самом
закону врши конверзија уговора, јер би у супротном услед
конкретног недостатка уговор у ствари био ништав, најчешће
тзв. непостојећи уговор. Тако, када није испуњен један од
битних услова за настанак уговора о уступању и расподели
имовине за живота а то је, поред осталог, нужност
обухватања свих потомака који би се јавили као законски
наследници у конкретном случају (нпр. један од потомака је
био проглашен за умрло лице, али се касније утврдило да је
жив), онда се ex lege тако закључени уговор о уступању и
расподели имовине за живота конвертује у уговор о поклону,
па уступилац постаје поклонодавац, а (сви његови) потомци
(који би конкурисали на законско наслеђивање у тренутку
делације) постају поклонопримци. У том случају се узима да,
иако између уступања и расподеле имовине за живота и
поклона има одређених разлика (нпр. у погледу последице –
код првог уговора потомци губе право на захтев по основу
повреде нужног дела, а код другог право на захтев остаје),
битни разлог ступања у уговорни однос наведених лица
(кауза) остаје у својој суштини непромењен.

Релативна ништавост (рушљивост)

Уговор је рушљив ако га је закључила страна која је

ограничено пословно способна, или страна која је при
закључењу трпела мане воље, као и у другим случајевима
одређеним Законом о облигационим односима или посебним
прописима (в. члан 111. ЗОО).

Релативна ништавост уговора подразумева, у односу на

апсолутну, знатно блаже правне последице: а) уговор није
ништав ex lege, напротив, до поништења долази на захтев
оне уговорне стране чији су имовински интереси повређени,
што значи да трећа лица нису овлашћена да истичу захтев за
поништење; б) уколико уговорна страна у чијем је интересу
рушљивост установљена не захтева његово поништење,
долази до накнадног оснажења уговора (конвалидације) и
уговорна облигација има пуно правно дејство (в. члан 112.
ЗОО); в) уколико дође до поништења релативно ништавог
уговора, оно делује, по правилу, ретроактивно и зато се има
извршити повраћај датог, односно испуњеног, ако је могуће;
у супротном се даје накнада у новцу (наравно уговорне
стране могу својим споразумом и другачије да уреде ове
последице), али поред реституције, натуралне или новчане,
савестан уговорник има и право на накнаду претрпљене
штете (нпр. уговарач који је био у заблуди биће дужан да
другој страни, ако је она била савесна, накнади претрпљену
штету због поништења уговора, као и обрнуто ако је друга
страна довела у заблуду свог сауговарача или га одржавала у
заблуди, онда ће та несавесна страна бити дужна да јој
накнади штету због преваре); г) право на захтев (тужбу) за
поништење рушљивог уговора у нашем праву престаје
истеком субјективног рока (сазнање за разлог рушљивости)
од једне године, односно од престанка принуде, а све у
објективном року од три године од дана закључења уговора
(в. члан 117. ЗОО); д) пошто уговор није ништав ex lege, то
ни суд (евентуално и други орган) није овлашћен да се
упушта ex officio у његову ваљаност, већ ће на захтев
овлашћеног уговарача, уколико захтев усвоји, донети одлуку
конститутивног карактера (код апсолутне ништавости таква
одлука је декларативна); ђ) уговарач, на чијој је страни
узрок рушљивости, одговара за штету другом сауговарачу за
штету коју овај трпи због поништења уговора, под условом да
није знао, нити је морао знати за постојање узрока
рушљивости уговора (в. члан 115. ЗОО).

Релативна ништавост се најчешће јавља у случајевима мана

воље (превара, претња, заблуда), ограничене пословне
способности, лезионарних уговора. Када је реч о манама
воље и конкретно код заблуде, треба истаћи да санкција
релативне ништавости погађа уговор (у целини или
делимично – а ту важе mutatis mutandis правила у вези са
обимом неважности као код апсолутне ништавости) само ако
је реч о битној заблуди (битна својства предмета, заблуда о
битним особинама личности код уговора intuitu personae и
сл.). Али ако је битна заблуда о каузи или предмету, тада је
реч о апсолутној ништавости, и то о тзв. непостојећим
уговорима; иста је последица ако је реч о физичкој принуди
(vis absoluta). Уколико се, пак, ради о претњи (vis
compulsiva), тада је реч о рушљивости уговора, као и у
случају преваре. Релативна ништавост је предвиђена и за
случај очигледне несразмере узајамних давања, тј.
лезионарних уговора (прекомерно оштећење – в. члан 139.
ЗОО).

Конвалидација

Конвалидација је оснажење релативно ништавог уговора

одрицањем овлашћеног лица од права на захтев којим би се
тражило његово поништење. Конвалидација може бити
остварена изречно или прећутно; први начин ће бити
посреди када, нпр. овлашћено лице изјави да неће захтевати
поништење уговора, док је прећутни када, нпр. овлашћено
лице пропустити преклузивни рок за поништење.
Конвалидација је могућа и у случају када је забрана била
мањег значаја, а уговор је извршен, као и у случају када се у
in concreto тражи писмена форма која није била поштована,
али су уговарачи извршили обећане престације у целини или
у претежном делу, осим ако из циља због кога је форма
прописана очигледно не произлази нешто друго (в. чл. 107. и
 73. ЗОО). Када властодавац прихвати уговор који је
закључио пуномоћник који је при том прекорачио
овлашћење, то на први поглед изгледа као конвалидација,
али тада је реч, у ствари, о ратификацији уговора.
Конвалидација се јавља, наиме, у једном сличном случају, а
то је ситуација када уговор закључи лице које је делимично
пословно способно, а без одобрења законског заступника, па
заступник ово одобрење накнадно пружи (в. члан 56. став 3.
ЗОО).

Конвалидација подразумева следеће услове: да је у питању

релативна ништавост; да конвалидацију врши овлашћено
лице; да је овлашћено лице упознато са разлогом
рушљивости; да овлашћено лице у тренутку испуњења
услова за конвалидацију може слободно да изјави вољу којом
врши конвалидацију.

o Двострано обавезни уговори

Појам. – Уговор је, као што смо то већ напоменули, један од

основних појмова у праву уопште, како у грађанском,
односно приватном праву, тако и у јавном праву. У
грађанском праву се јавља у свим његовим деловима, и то
како у ужем смислу, у облигационом, стварном, породичном и
наследном праву, тако и у ширем смислу, дакле у
трговинском, ауторском праву, праву индустријске својине,
праву осигурања, међународном трговинском и приватном
праву и др., али такође и у грађанском процесном праву, тзв.
процесноправни уговори. С друге стране, постоје и
јавноправни уговори, посебно у међународном јавном праву,
управном праву, радном праву. Отуда се јавља потреба за
једном широм дефиницијом уговора, дефиницијом која би
обухватила не само материју облигационог права, већ и
приватног права, али и јавног права. Доследно томе, у науци
се у том, најширем смислу, уговор дефинише као сагласност
воља два или више лица, којом се постиже неко правно
дејство.

Нас, међутим, првенствено занима појам уговора у

облигационом праву, тим пре што је уговор посебан и, у
извесном смислу, најзначајнији извор облигација. Поред тога,
треба напоменути, да облигациони уговор поседује „моћ“
 како стварања, тако и измене и гашења облигација. У том
смислу, облигациони уговор је сагласност воља два или више
лица, којом се постиже неко облигационоправно дејство.

Пошто уговор има непосредно дејство на облигацију, у

смислу њеног стварања, измене или престанка, то су и
правне особине облигације укључене у основне правне
особине уговора. У том смислу, уговор је имовински однос, он
је релативног карактера, што подразумева да је и однос
између одређених лица и да има одређену садржину. Но,
како уговор спада у материју правних послова, то треба
истаћи да је он увек двострани правни посао, јер је за
његову пуноважност, за разлику од једностраних правних
послова где само изјава једне воље има правно дејство (нпр.
завештање), неопходно присуство најмање две сагласне
воље.

Двострано обавезни (или скраћено – двострани уговори)

уговори стварају узајамне обавезе за обе уговоре стране.
Зато се називају и: синалагматични уговори, билатерални
уговори, узајамни уговори. Каузално обећање две уговорне
стране засновано је на еквиваленцији престација уговарача,
тј. једна страна обећава извршење своје престације зато што
је друга страна такође обећала да ће извршити своју
престацију. Двострани уговори су: купопродаја, размена
(трампа), закуп, уговор о делу, уговор о осигурању, ортаклук
и др. С друге стране, једнострано обавезни уговори су они
који стварају обавезе само за једну страну, нпр. продајни
налог, јемство и др.

o Одговорност за материјалне недостатке испуњења

Као што је речено, кауза теретних уговора подразумева

обећање преноса одређеног права, као и обећање фактичког
преноса државине објекта уговорне облигације, односно
преносилац гарантује прибавиоцу пренос одређеног права и
мирну и корисну државину датог објекта облигације. Корисна
државина ствари подразумева да она има одређена својства.

 
Појам – Преносилац код теретног уговора одговара за материјалне
недостатке ствари које је она имала у часу прелаза ризика на стицаоца, и то
без обзира на то да ли је био савестан, односно без обзира на то да ли му је
чињеница постојања недостатака била позната, а одговара и за оне
материјалне недостатке који се појаве после преласка ризика на стицаоца,
уколико су последица узрока који је постојао пре тога (в. члан 478. ст. 1. и 2.
ЗОО).

Каузално обећање прибавиоца било је мотивисано

употребном вредношћу ствари. Код купопродаје, нпр. купац
је исплатио цену продавцу да би могао да користи купљени
аутомобил „БМВ“, који подразумева одређене спортске
особине (убрзање, брзину, сигурност, удобност). Уколико се
машина гаси при наглом додавању гаса, или уколико
аутомобил не може да достигне брзину већу од 120 км на час,
онда очигледно постоји неки физички недостатак код такве
врсте возила, јер оно не може да се употреби према својој
намени. У ствари, као што је одговорност за евикцију један
вид заштите начела еквивалентности престација, дакле и
саме каузе, тако је и одговорност за физичке недостатке само
други вид заштите истих тих начела и установа које постоје у
двостраним уговорима. Правила о материјалним недостацима
налазе се у грађанскоправним прописима (законицима или
посебним законима) у оквиру регулисања уговора о
(купо)продаји, као најкаректеристичнијем теретном уговору,
али се mutatis mutandis примењују и на друге онерозне
уговоре.

Услови – Преносилац ће одговарати стицаоцу (прибавиоцу) за материјалне

(физичке) недостатке ствари под одређеним условима: а) постојање
недостатка (мане); б) скривеност; в) постојање мане у тренутку преноса
права; г) благовремено обавештавање. Одговорност преносиоца
подразумева кумулативност наведених услова.

а) Постојање недостатка. – Основна претпоставка преносиочеве

одговорности јесте постојање материјалног недостатка, односно физичке
мане ствари. Тај основи услов одговорности намеће питање критеријума
конкретног одређења физичке мане, односно питања да ли било које
одступање од уобичајених или уговорених особина ствари води
одговорности преносиоца или не. Изражено grosso modo, може се
констатовати да недостатак постоји ако ствар не одговара просечном начину
употребе такве врсте ствари, односно ако се ствар не може користити на
уобичајени начин, с једне, и ако се не може употребљавати на начин како је
то одређено уговором између преносиоца и стицаоца, с друге стране. Ако се,
нпр. купи спортски аутомобил па се покаже да је његово убрзање једнако
просечним возилима, онда ће постојати мана; ако се купи доберман,
дресирани пас чувар, па се утврди да се плаши мрака и ноћу не излази из
своје кућице, свакако постоји недостатак; ако се уговори да ће одступање од
тачног мерења времена на годину дана бити на трећој децимали, па се
одступање појави на другој, онда постоји мана хронометра.

У ствари, материјални недостаци су недостаци који се

реперкутују на саму каузу уговора. Из наведених примера
јасно је да купац уопште не би ступио у уговорни однос, а
посебно не би дао вишу цену која се иначе плаћа за спортске
аутомобиле, ако (спортски) модел кола не одговара његовим
особинама. Потпуно је иста логика и код купопродаје пса
чувара, хронометра и сл. Кауза, разуме се, пре свега зависи
од намере странака, али и од одређених објективних
елемената које подразумева сваки, а посебно теретни уговор.
Из тога се може закључити да су правно релевантни само
знатнији недостаци, јер само они могу утицати на каузу
уговора. У том смислу се изјашњава и упоредно право.
Једноставно речено, незнатан (мали) материјални недостатак
не узима се у обзир (в. члан 478. став 3. ЗОО). У случају
спора суд ће утврдити као questo facti да ли је у питању такав
недостатак који утиче на каузу уговора, односно да ли је
мана знатнија, јер је само у том случају правно релевантна за
преносиочеву одговорност. При оцени правне релевантности
недостатка мора се водити рачуна о свим релевантним
чињеницама, јер у једном случају у основи исти недостатак
може бити знатан, а у другом не може (нпр. у односу на
укупну вредност престације).

Према Закону о облигационим односима (в. члан 479. ЗОО),

материјални недостаци постоје: ако ствар нема потребна
својства за редовну употребу или за промет; ако ствар нема
потребна својства за нарочиту употребу за коју је стицалац
набавља, а која је била позната преносиоцу, или му је
морала бити позната; ако ствар нема својства и одлике који
су изричито или прећутно уговорени, односно прописани;
када је преносилац предао ствар која није саобразна узорку
или моделу, осим ако су узорак или модел показани само
ради обавештења. Ове законске одредбе потврђују став да
суд, при оцени правне релевантности материјалног
недостатка, мора да познаје теорију каузе.
 

б) Скривеност недостатка (мане). – Начело савесности и поштења

подразумева одговарајуће понашање како преносиоца, тако и прибавиоца.
То значи да и прибавилац треба да прегледа ствар коју стиче, и то са
уобичајеном пажњом. У ствари, преносилац одговара прибавиоцу и за
видљиве и за скривене недостатке ствари, али под различитим условима.

Преглед са потребном пажњом откриће видљиве недостатке,

односно мане ствари, нпр. физичка оштећења, недопуштено
одступање од уговореног квалитета (узимањем узорка и
анализом генеричне ствари) и сл. Прибавилац је, дакле,
дужан да примљену ствар прегледа на уобичајени начин, јер
за недостатке, како то каже српски ГЗ, „који свакоме у очи
падају, није дужан нико јемствовати, осим ако је нарочито у
уговору назначено, да ствар баш никаква недостатка ни
бремена нема“. Ако је мана видљива (в. члан 480. ст. 1. и 2.
ЗОО) претпоставља се да је стицалац на њу пристао и да је
зато добио одређене уговорне повољности. Ипак није иста
ситуација када се ради о класичном облигационом уговору
између физичких лица и трговинском уговору. Уколико
преглед ствари подразумева и одређено стручно знање, онда
прибавилац код уговора у привреди, односно у трговинском
праву, треба да обезбеди и основни преглед од стране
стручњака одговарајуће струке, нпр. машинског инжењера у
фабрици који ће руководити радом прибављене машине.

У пракси је, разумљиво, неупоредиво више спорова када је

реч о скривеним недостацима ствари. Када се, наиме, после
пријема ствари од стране прибавиоца покаже да она има
неки недостатак који се није могао открити уобичајеним
прегледом приликом преузимања, онда је реч о скривеном
недостатку (мани) ствари. У таквом случају прибавилац је
дужан да о недостатку обавести преносиоца. Преносилац
одговара за материјални недостатак без обзира на своју
савесност, односно без обзира на то да ли је знао за
постојање недостатка. Његова савесност, дакле, не утиче на
основ његове одговорности (в. члан 478. став 1. ЗОО), али
утиче на висину одговорности, односно утиче на досуђивање
накнаде штете.

 
в) Постојање мане у тренутку преноса права. – Тренутак преноса права
путем уговора није исти у свим правима. То значи да тренутак преласка
ризика са преносиоца на прибавиоца није увек исти. Тако, нпр. према
правилима француског права, као последица транслативног преноса својине,
материјални недостатак треба да постоји у тренутку закључења уговора, али
под претпоставком да се ради о индивидуално одређеној ствари. Уколико је
пак реч о генеричним стварима, онда се пренос својине, а тиме и ризика,
везује за тренутак индивидуализације ствари која је објект преноса својине.
У немачком праву прелазак ризика би наступио у тренутку закључења
апстрактног посла којим се врши пренос својине.

У нашем праву преносилац одговара за материјалне

недостатке ствари, без обира на своју савесност, односно
несавесност, које је она имала у тренутку прелаза ризика на
прибавиоца (в. члан 478. став 1. ЗОО). Начелно, дакле,
преносилац одговара за оне недостатке који су постојали у
време док је ствар била у његовој државини. Ипак,
преносилац одговара и за оне материјалне недостатке који се
појаве после преласка ризика на прибавиоца (после преноса
државине на стицаоца), али под условом да су последица
узрока који је постојао пре тога, нпр. предата је већ
инфицирана животиња (члан 478. став 2. ЗОО).

г) Благовремено обавештавање. – Ако је преглед ствари извршен у

присуству (представника) обе уговорне стране, прибавилац је дужан да
стави примедбе видљивих недостатака одмах, иначе губи право које му по
том основу припада. У случају, пак, да прибавилац отпрема ствар даље без
претовара (нпр. ради даље препродаје својим клијентима), а преносилац је
при закључењу уговора знао или морао знати за такву отпрему, преглед
ствари може бити одложен до њеног приспећа у ново место опредељења. У
таквом случају је прибавилац дужан да обавести преносиоца о недостацима
ствари чим је, по редовном току, могао за њих дознати од својих клијената
(в. члан 481. ЗОО). Преносилац ће одговарати и за видљиви недостатак, чак
и онај који је лако могао опазити, уколико је изјавио прибавиоцу да ствар
нема недостатака, нпр. да галопер храмље зато што је недавно угануо ногу,
али да ће повреда проћи за неколико дана, а у ствари је реч о неизлечивој
болести (в. члан 480. став 3. ЗОО). Преносилац је дужан да о видљивим
недостацима обавести прибавиоца у року од осам дана, а када се ради о
трговинским уговорима – без одлагања, јер у супротном губи право на
заштиту. Уколико буду уочени видљиви недостаци, онда прибавилац, када
је реч о класичном облигационом уговору, мора о томе да обавести
преносиоца у року од осам дана, а уколико је у питању трговински уговор,
онда без одлагања (одмах), јер у супротном губи право на заштиту од
видљивих недостатака. Обавештавање о недостатку, када су у питању
одсутна лица, подразумева дужност прибавиоца да ближе опише недостатак
и позове преносиоца да изврши преглед ствари. Сматраће се да је
прибавилац уредно обавестио преносиоца и у случају када је благовремено
послао обавештење преносиоцу препорученим писмом, телеграмом или на
други поуздан начин, а такво обавештење задоцни или уопште не стигне
преносиоцу (в. члан 484. ЗОО).

Када се, пак, ради о скривеном недостатку, преносилац

одговара за материјални недостатак ако га прибавилац
обавести о томе у субјективном року од осам дана, а у
трговинским уговорима без одлагања, јер преносилац у
супротном губи право на заштиту (в. члан 482. став 1. ЗОО).
Преносилац неће одговарати за скривене недостатке који се
покажу по протеку рока од шест месеци од предаје ствари
(објективни рок), осим ако је уговорен дужи рок (в. члан 482.
став 2. ЗОО). Али, ако је ствар због недостатка предата на
поправку, или је дошло до испоруке друге ствари, замене
делова и слично, ови рокови почињу да теку од предаје
оправљене ствари, предаје друге ствари, извршене замене
делова и сл. (в. члан 483. ЗОО).

Међутим, преносиочева савесност, односно несавесност утиче

на рокове позивања прибавиоца на материјалне недостатке,
јер ако је недостатак био познат преносиоцу, или му није
могао остати непознат, прибавилац не губи право да се
позове на недостатак и у случају када није извршио своју
обавезу да ствар прегледа без одлагања, или обавезу да у
одређеном року обавести продавца о постојању недостатка,
као и када се недостатак показао тек по протеку рока од
шест месеци од предаје ствари (в. члан 485. ЗОО).

Дејства заштите

Као што смо видели, преносилац одговара прибавиоцу за

материјалне недостатке ствари пошто су испуњени следећи
услови: постојање недостатка, скривеност недостатка,
постојање мане у тренутку преноса права, благовременост
обавештавања. Када се, дакле, стекну дати услови, и то
кумулативно, поставља се питање каква је садржина,
односно дејство обавезе заштите. Пре него што се одговори
на ово питање, треба имати у виду да материјални недостаци
ремете начело еквивалентности престација, односно погађају
саму каузу уговора. Отуда је јасно да циљ заштите мора бити
исправка, односно уравнотежење ових поремећаја, јер ако то
није могуће, онда није могућ ни опстанак уговора.

Постоје различити правни инструменти који се могу

употребити у том циљу: дужност преносиоца да на захтев
прибавиоца отклони недостатак; дужност преносиоца да
изврши замену манљивих генеричних ствари; смањење
накнаде коју је дао или обећао прибавилац; раскид уговора;
накнада претрпљене штете. Свако право поставља одређене
услове и пружа одређене комбинације могућности
коришћења наведених правних инструмената, те је у складу с
тим могуће разликовати два основна система.

Први систем има свој основ у римском праву и подразумева

могућност примене две тужбе: actio redhibitoria и actio quanti
minoris. Првом тужбом се захтевао раскид уговора о
купопродаји и повраћај исплаћене цене, односно предате
ствари, због скривених мана ствари које су умањивале њену
вредност или умањивале, односно искључивале уобичајену
употребу ствари. Друга тужба се подизала из истих разлога,
али када купац није желео раскид уговора, већ његов
опстанак, у ком случају је имао право на одговарајуће
смањење цене. Тај систем заштите усваја и Code civil, јер
купац има право опције управо између ове две тужбе (или
раскид уговора или опстанак уговора уз сразмерно умањење
цене). При томе, правни положај продавца, односно права
купца зависила су од још једне чињенице: савесности,
односно несавесности продавца. У случају савесности
продавца, купац је могао да захтева само повраћај исплаћене
цене и накнаду трошкова продаје, али у случају несавесности
продавца, купац је имао право на накнаду целокупне
претрпљене штете, и то како у случају раскида уговора, тако
и у случају његовог опстанка уз право на умањење цене.
Овај систем прихвата и немачки Грађански законик. Систем у
коме купац има право опције прихваћен је и у југословенском
трговинском праву после Другог светског рата. Наиме, Опште
узансе за промет робом предвиђале су да, у случају
физичких недостатака ствари, купац има право да уговор
раскине или га одржи, односно има ius optionis: да одустане
од уговора и продавцу стави робу на располагање; да
захтева снижење цене у сразмери умањене вредности
примљене робе; да захтева отклањање недостатака у
примереном року. Купац у сваком случају има право и на
накнаду претрпљене штете.
Други систем се разликује од првог по томе што стицалац
нема ius optionis, јер о опстанку, односно престанку уговора
одлучује суд, узимајући у обзир околности случаја и
одговарајуће правне стандарде. Стицалац је, наравно, и у
овом систему заштићен одговарајућим правним
инструментима, али их он не може бирати по својој вољи.
Ово решење, у ствари, жели да, због разлога правне
сигурности, објективизује услове раскида уговора због
физичких недостатака ствари. Доследно томе, до раскида
уговора (actio redhibitoria) може доћи само ако су недостаци
такве природе да се или не могу отклонити или битно ометају
употребу ствари, када се, дакле, ради о великим манама или
главним недостацима. С друге стране, уколико је реч о
обичним манама, односно споредним недостацима, стицалац
не може да захтева раскид уговора, већ само сразмерно
смањење цене, поправку ствари или допуну онога што
недостаје. Стицалац ће имати и право на накнаду штете, а
њена висина ће зависити од његове савесности, као и у
првом систему. Овај систем прихвата аустријски Грађански
законик.

Црногорски Општи имовински законик у основи прихвата овај

систем, али са истакнутом улогом суда у оцени разлога
престанка, односно опстанка уговора, а такво је решење
заступљено и у швајцарском Законику о облигацијама.

Подврста овог система заступљена је и у Једнообразном

закону о међународној продаји телесних покретних ствари,
према коме купац може да захтева или испуњење уговора,
или раскид уговора, или снижење цене, а у сваком случају и
накнаду претрпљене штете. Уколико купац захтева извршење
уговора, то подразумева да је мана отклоњива и да продавац
може или да поправи ствар, или ако су генеричне ствари, да
изврши предају ствари без мана. Купац, доиста, може
захтевати и раскид уговора, али само недостатак који
представља „битну повреду уговора“, може довести до
раскида. „Битна повреда уговора“ јесте правни стандард и,
према наведеним прописима, она ће постојати ако је
продавац знао или морао знати да „разумно лице“, у датим
околностима, не би закључило такав уговор да је знало за
конкретне мане. Овде је, у ствари, суштинско питање каузе
уговора, које ће ценити суд, тако да од те оцене зависи
опстанак или раскид уговора и последице које прате једно
или друго решење. Решење које је прихватио Једнообразни
закон о међународној продаји телесних покретних ствари, у
основи, прихвата и проф. Михаило Константиновић.

Занимљиво је напоменути да србијански Грађански законик

овде, у извесном смислу, одступа од свог узора јер се, због
недовољно јасне формулације одредбе, не може са
сигурношћу закључити која права има стицалац када постоје
физичке мане ствари. Законик је у једну одредбу поставио и
физичке и правне недостатке, те је предвидео да ће
преносилац за такве недостатке одговарати, а ако би отуда
наступила штета, онда ће одговарати и за штету. Ипак, на
основу овако формулисане одговорности преносиоца
произлази да србијански Грађански законик спада у другу
групу, јер ће о начину и обиму одговорности преносиоца, а
на захтев стицаоца, свакако одлучивати суд, што
подразумева и основну опцију: да ли ће уговор опстати или
ће бити раскинут.

Као што се може закључити одговорност за физичке

недостатке има за циљ да отклони поремећај у односу на
узајамност престација уговорних страна, а то је само други
назив за каузу уговора. Тај поремећај се може отклонити
преко два основна решења: 1) прво, према коме је стицалац
dominus litis, јер има овлашћење избора – да уговор одржи
или га раскине; 2) друго, према коме суд, на основу
одређених правних стандарда, одлучује о основној судбини
уговора. Посматрано grosso modo, први систем, чини се, даје
извесну превагу стицаоцу, а други преносиоцу, јер други, за
разлику од првог система, тежи очувању уговора.

Трећи, мешовити систем прихвата Закон о облигационим

односима. Закон је, наиме, пошао од идеје да треба наћи
праву меру између два основна система, меру која неће дати
предност ни преносиоцу, нити стицаоцу. У том смислу било је
потребно извршити комбинацију првог и другог система.

Према Закону о облигационим односима (в. чл. 488–500)

купац који је благовремено и уредно обавестио продавца о
материјалном недостатку има следећа права: на испуњење,
снижење цене, раскид уговора и накнаду штете.

(1) Испуњење. – Испуњење уговора се састоји из права

купца (стицаоца, прибавиоца) да захтева од продавца
(преносиоца) уклањање недостатка или предају друге ствари
без недостатка. Ако је дакле ствар незаменљива, онда
опстанак уговора зависи од тога да ли се недостатак уопште
може отклонити. Прибавилац ће, наравно, у складу са својим
интересом и својом приватном аутономијом да оцени да ли
отклањање, узимајући у обзир и потребно време поправке,
може да испуни сврху (циљ, каузу) уговора. Уколико се ради
о генеричним стварима, онда је проблем далеко
једноставнији, јер се кауза уговора свакако може задовољити
предајом друге ствари без недостатака. Ипак, и код предаје
друге ствари понекад може бити од значаја време које је
потребно за реализацију, нпр. због димензија, начина
преноса и удаљеног места складиштења, ствар може стићи
тек кроз неколико месеци, а то купцу не одговара и он
прибави исту такву ствар од другог продавца али по вишој
цени. Међутим, ако прибавилац не добије захтевано
испуњење уговора у разумном року, онда задржава право да
раскине уговор или да снизи цену.

(2) Снижење цене. – Солуција коју подразумева снижење

цене јесте опстанак уговора, али измену његовог битног
елемента, а то је цена. Наиме, физички недостатак је такве
природе да би купац пристао да прибави ствар, али не по
цени која је уговорена. Узајамност престација је поремећена
у њеном квантитету и сада извршење обавезе купца није у
сразмери са извршењем обавезе продавца, јер би се
продавац у једном делу, у ствари, неосновано обогатио на
рачун купца. Снижење цене није ништа друго до довођење у
склад вредности међусобних престација, односно
задовољавање каузалности обавеза.

(3) Раскид уговора. – Купац, односно прибавилац може да

изјави да раскида уговор. Ово његово право може бити
искључено уговором, али прибавилац који се одрекао права
на раскид уговора због физичких недостатака задржава
остала права (в. члан 486. став 3. ЗОО). Прибавиочево право
на раскид уговора није дискреционе природе, напротив.
Прибавилац мора преносиоцу (продавцу) да, пре изјаве о
раскиду, остави накнадни примерени рок за испуњење
уговора. Али и ово правило има изузетак, јер ако преносилац
и после обавештавања о недостацима саопшти прибавиоцу да
неће испунити уговор или ако из околности конкретног
случаја очигледно произлази да продавац неће моћи да
испуни уговор ни у накнадном року, прибавилац може да
раскине уговор и без остављања накнадног рока. Уколико,
пак, преносилац не испуни уговор ни у накнадном року,
уговор се раскида ex lege. Раскид уговора по самом закону
може да спречи само прибавилац, и то ако без одлагања
изјави преносиоцу да уговор одржава на снази (нпр. купац је
веома заинтересован за одређену врсту робе која је
дефицитарна и изјави продавцу да жели да уговор одржи и
даље). Раскид уговора је ограничен и правилима која важе у
случају делимичних недостатака, а могуће је да прибавилац
изгуби право на раскид.

Када, наиме, само део предате ствари има недостатке или кад
је предат само део ствари, односно мања количина од
уговорене, прибавилац може да раскине уговор, у смислу већ
наведених правила, али само у оном делу који има
недостатке, или само у погледу дела или количине који
недостају. Међутим, прибавилац може да раскине цео уговор
под условом да уговорена количина или предата ствар чини
целину, или ако купац иначе има оправдан интерес да прими
уговорену ствар или количину у целини, а то питање се може
разрешити само путем тумачења уговора и то преко његове
каузе.

Прибавилац ће изгубити право на раскид уговора због

физичких недостатака, и то уколико наступи немогућност
повраћаја ствари, или немогућност повраћаја ствари у оном
стању у коме је она била у тренутку пријема од преносиоца
(нпр. купац је физички оштетио возило иако се недостатак
састојао у електронском паљењу).

Aко је ствар, међутим, пропала у потпуности или делимично,

или је оштећена услед недостатка који оправдава раскид
уговора (нпр. физички недостатак се састојао у квару
кочионог система услед чега је дошло до хаварије возила),
онда Закон допушта прибавиоцу могућност раскида уговора.
Прибавилац неће изгубити право на раскид и када је дошло
до оштећења или пропасти ствари, тако да је не може
вратити у оном стању у коме ју је примио ако је до тога
дошло услед догађаја који не потиче од њега или од лица за
које он одговара (нпр. купац крене да врати неисправно
возило али падне град и оштети кров и ветробран).

Прибавилац може раскинути уговор и у случају када је ствар

потпуно или делимично пропала или оштећена услед обавезе
купца да прегледа ствар, или ако је купац пре него што је
откривен недостатак потрошио или изменио један део ствари
у току њене редовне употребе, као и у случајевима када је
оштећење или измена без значаја. Прибавилац, нпр. купац
прибавио је ствар да би је, разуме се, употребио. Ако је
употребом ствари, било због провере исправности, било због
провере функционисања или квалитета, дошло до њеног
оштећења или уништења, прибавилац има право на раскид
уговора. Нпр. купац је, пре него што се показао материјални
недостатак, потрошио или изменио део ствари у току њене
редовне употребе (машина је неколико дана добро
функционисала, али услед грешке у одливку један њен део
пукне и дође до хаварије целе машине; купљено је семе
одређене биљке и тек пошто је посејано утврђено је да је
услед генетске модификације дошло до дегенерације плода).

Последице

Раскидом уговора због постојања материјалних недостатака

отпада кауза међусобних престација. У ствари, раскид
уговора због материјалних недостатака производи иста
дејства као и раскид двостраних уговора због неиспуњења (в.
члан 497. став 1. ЗОО). Доследно томе, уговарачи се
ослобађају својих обавеза, а између њихових имовина нужно
је ускладити односе у циљу постизања правичне равнотеже.
То значи да ће страна која је извршила своју престацију
имати право на повраћај, односно обе стране које су
извршиле своје чинидбе имаће, према околностима случаја,
право да траже реституцију и то у целини или делимично
(нпр. делимични повраћај ће уследити ако је део ствари
уништен због недостатка). При томе, свака ће страна бити
дужна да накнади користи које је имала од употребе ствари,
нпр. машина је уредно радила и производила робу неколико
месеци; продавац је користио купчев новац неколико месеци
те дугује камату (в. члан 497. став 2. ЗОО). Разуме се, када
су испуњени законски услови, могућно је и пребијање
потраживања (компензација). У сваком случају страна која је
због материјалног недостатка трпела штету, а то је
прибавилац, има право да захтева одговарајућу накнаду.

Уколико уговор опстане, али дође до снижења цене услед

физичких недостатака ствари, онда се такво снижење врши
према односу између вредности ствари без недостатка и
вредности ствари са недостатком, и то у време закључења
уговора. Међутим, временом се може показати да, поред
недостатка због кога је снижена цена, постоји и други
физички недостатак. У таквим случајевима прибавилац, који
је већ једном добио снижење цене, може сада захтевати или
раскид уговора или ново снижење цене (в. члан 499. ЗОО).

Рокови

Остваривање права је по правилу везано за одређене рокове,

а тако је и са остваривањем права на основу установе
материјалних недостатака ствари. Ова установа, у ствари,
подразумева две врсте рокова: благовремено обавештавање
преносиоца од стране прибавиоца о постојању мана, као и
благовремено подношење тужбе од стране прибавиоца у
циљу заштите својих права. Неблаговременост повлачи
губитак права.

а) Благовремено обавештавање преносиоца од стране прибавиоца о

постојању мана. – Благовремено обавештавање преносиоца од стране
прибавиоца о постојању материјалног недостатка везано је за кратке рокове,
односно обавештавање треба да уследи после откривања недостатка без
одлагања, јер се на тај начин, с једне стране, чини извесним постојање мане,
а с друге, отклања могућа већа штета која може настати услед
функционисања и употребе неисправне ствари. Према нашем праву,
обавештавање преносиоца од стране прибавиоца подразумева субјективни и
објективни рок. Прибавилац је, наиме, дужан да после пријема ствари,
уколико се покаже да ствар има неки недостатак који се није могао открити
уобичајеним прегледом приликом преузимања ствари, дакле скривени
недостатак (о видљивим недостацима прибавилац је дужан да обавести
преносиоца такође у року од осам дана, а код трговинских уговора без
одлагања, осим када је ствар прегледана у присуству обе стране, у ком
случају се примедбе морају ставити одмах – в. члан 481. ст. 1. и 2. ЗОО), о
недостатку обавести преносиоца у року од осам дана, рачунајући од дана
када је недостатак открио, а код трговинских уговора (уговора у привреди)
без одлагања (в. члан 482. став 1. ЗОО). Међутим, преносилац не одговара за
недостатке који се покажу по протеку рока од шест месеци од предаје
ствари – објективни рок (в. члан 482. став 2. ЗОО). Уколико је због
недостатка дошло до оправке ствари, испоруке друге ствари, замене делова
и сл., рок почиње да тече од предаје оправљене ствари, предаје друге ствари,
извршене замене и сл. (в. члан 483. ЗОО). Међутим, и овај објективни рок
зависи од једне субјективне околности, околности да ли је преносилац био
савестан или не: ако је недостатак био познат преносиоцу или му није могао
остати непознат, дакле ако је за недостатак знао или морао знати, онда
прибавилац не губи право на заштиту и када није прегледао ствар без
одлагања, односно када је обавестио преносиоца у року дужем од осам дана,
па чак и у случају када се недостатак показао по протеку рока од шест
месеци (в. члан 485. ЗОО).
Законске одредбе које уређују рокове обавештавања
диспозитивне су природе, тако да уговарачи могу да
предвиде и дужи рок у коме прибавилац може да обавести
преносиоца о недостатку ствари (в. члан 482. став 2. in fine
ЗОО).

б) Благовремено подношење тужбе од стране прибавиоца. – Благовремено

подношење тужбе од стране прибавиоца, уз основаност тужбеног захтева,
услов је за добијање спора. У упоредном праву се и код овог питања
предвиђају кратки рокови, а у нашем праву су Опште узансе за промет
робом (члан 151) предвиђале рок од шест месеци од предаје ствари, осим у
случају када је у питању превара преносиоца која представља кривично
дело, јер у том случају се рок продужава до застарелости одговарајућег
кривичног дела. Према нашем позитивном праву (в. члан 500. ЗОО)
разликују се две праве ситуације: прва, када је прибавилац испунио своју
престацију (нпр. купац исплатио цену) и, друга, када прибавилац није
исплатио цену а открио је недостатак. У првом случају, права прибавиоца,
који је благовремено обавестио преносиоца о постојању недостатка,
престају по истеку једне године од дана одашиљања обавештења
преносиоцу, осим ако је његовом преваром прибавилац био спречен да их
употреби. У другом случају, прибавилац, који је благовремено обавестио
преносиоца о постојању недостатка а још није исплатио цену, може и по
протеку рока од једне године истаћи захтев да се цена снизи или да му се
накнади штета као приговор против преносиочевог права да захтева
испуњење престације прибавиоца (нпр. исплату цене од стране купца), јер
би у супротном то водило правно неоснованом обогаћењу преносиоца.

Одступања од законских правила заштите у случају физичких

мана

Одредбе о заштити од правних и физичких недостатака, како

у упоредном праву тако и код нас, диспозитивне су природе,
па отуда и могућност странака да се користе приватном
аутономијом и да, својим уговором, другачије уреде своја
права и обавезе. То све као правило, јер диспозитивност
одредаба не значи да ће бити толерисана и заштићена
несавесност било које уговорне стране, нити да се може
искључити функционисање основних инструмената уговорног
права.

Када се ради о физичким манама ствари, уговарачи могу да

прошире, сузе, односно ограниче, али и да искључе
одговорност преносиоца. Најчешће се ова правила
искључују, и то: „Ако би уговор гласио на ствари ђутуре или
гомилом, то јест, онако као што стоје и леже, без броја, мере
и ваге да се предаду, онда јемства и накнаде нема, осим
особита случаја, ако би се такви недостатци и мане откриле,
за које се уговором нарочито јемствује“ (параграф 558
србијанског Грађанског законика).

Према нашем позитивном праву (в. члан 486. ЗОО),

уговарачи могу да ограниче или сасвим искључе продавчеву
одговорност за материјалне недостатке ствари, али под
условом савесности преносиоца, јер ће у супротном такве
одредбе бити ништаве. Преносилац ће бити несавестан: ако
је знао за недостатак и није обавестио о томе прибавиоца,
као и када је прибавиоцу наметнуо уговорну одредбу о
ограничењу или искључењу одговорности користећи свој
монополски положај. Али, чак и када се прибавилац одрекао
права да раскине уговор због физичких недостатака ствари,
он задржава остала права због таквих мана (нпр. смањење
цене, накнада штете).

Када је реч о добровољним јавним продајама, важе сва

правила одговорности продавца како за правне, тако и за
физичке недостатке. Али, ако је посреди принудна јавна
продаја, онда ималац чија је ствар продата не одговара за
недостатке ствари (в. члан 487. ЗОО).

Гаранција за исправно функционисање продате ствари

Преносилац, дакле пре свега продавац, гарантује прибавиоцу

(нпр. купцу) да ствар нема правних или физичких
недостатака. Међутим, када је у питању тзв. техничка роба,
као што су машине, мотори, апарати али и друге сличне
ствари, а продавац је купцу предао гарантни лист којим
произвођач гарантује исправно функционисање ствари у
одређеном року, рачунајући од предаје ствари, купац може,
ако ствар не функционише исправно, захтевати како од
продавца тако и од произвођача да ствар оправи у разумном
року или ако то не учини да му уместо ње преда ствар која
функционише исправно (в. чл. 501–505. ЗОО). Наведено
правило није усмерено на сужавање права купца техничке
робе, напротив, оно је још једна погодност за купца такве
робе. То значи да се њиме не дира у правила о одговорности
преносиоца, односно продавца за материјалне недостатке
ствари, како је то већ изложено, а не дира се ни у општа
правила о накнади штете, јер ако је купац био лишен
употребе ствари због њене поправке, онда ће имати и право
на накнаду претрпљене штете (нпр. таксиста није могао да
користи возило десет дана што значи да ће имати право на
изгубљену добит у том периоду времена). Купац има право
да, због неисправног функционисања ствари, захтева од
продавца, односно произвођача оправку или замену ствари у
оквиру гарантног рока, без обзира на то када се недостатак
појавио.

Закон о облигационим односима предвиђа продужење

гарантног рока за онај период времена у коме купац није
могао да употребљава ствар. У вези с продужењем рока
гаранције, Закон о облигационим односима разликује две
ситуације: (1) ако је због неисправног функционисања
извршена замена ствари или њена битна оправка, гарантни
рок почиње да тече поново од замене, односно од враћања
оправљене ствари; (2) ако је због неисправног
функционисања замењен или битно оправљен само неки део
ствари, гарантни рок почиње да тече поново само за тај део.

Правно дејство. – Основно право прибавиоца јесте захтев да се ствар

поправи или замени, и то у примереном року, као и право на накнаду
претрпљене штете. Међутим, ако ствар не буде поправљена или замењена у
примереном року, прибавилац има право на раскид уговора, а може
захтевати и снижење цене, увек уз право на накнаду претрпљене штете.

Поред ових дужности, преносилац (продавац односно

произвођач) мора да о свом трошку пренесе ствар до места
оправке или замене, као и да поправљену односно замењену
ствар врати купцу, а за то време продавац односно
произвођач сноси ризик пропасти, односно оштећења ствари.

Када је у изради појединих делова ствари или у извршењу

појединих радњи учествовало више самосталних
произвођача, за исправно функционисање према купцу
одговара само финални произвођач, а између њега и
самосталних произвођача важе правила о регресу.
Одговорност самосталних произвођача према финалном
произвођачу за неисправно функционисање ствари, које
потиче од тих делова или тих радњи, престаје кад престане
одговорност финалног произвођача према купцу ствари (в.
члан 506. ЗОО).
 

Гарантни лист. – Употреба индустријског производа, која има трајнији

карактер, а подразумева посебна техничка својства, начин коришћења или
одржавања, може се ставити у правни промет уз услов да је издат и гарантни
лист. (Правила о гарантном листу су се налазила у Закону о стандардизацији
– „Службени лист СФРЈ“, бр. 38/77 и „Службени лист СРЈ“, бр. 30/96, 59/98,
70/01 и 8/03). У закону о стандардизацији („Службени лист СЦГ“, бр. 44/05)
доношење, развој, преиспитивање, мењање, допуњавање, повлачење српско-
црногорских стандарда поверено је Институту за стандардизацију Србије и
Црне Горе (в. посебно чл. 5. и 6. Закона), одн. сада Институту за
стандардизацију Р. Србије. Гарантни лист издаје произвођач, ако је посреди
домаћи индустријски производ. Уколико је, пак, у питању инострани
производ, онда гарантни лист издаје увозник, односно заступник иностраног
произвођача у нашој земљи (нпр. „Генерални заступник за...“).

Гарантни лист мора да садржи: одговарајуће податке о

индустријском производу; трајање гарантног рока; изјаву
гаранта да ће производ исправно функционисати уколико се
њиме рукује према приложеном упутству; изјаву гаранта да
је обезбедио сервисно одржавање у гарантном року; изјаву
гаранта да ће у гарантном року да обезбеди отклањање
кварова и недостатака у примереном року, односно да ће, на
захтев купца, заменити неисправан производ новим, уколико
оправку не изврши у примереном року, а све то уз трошкове
превоза, односно преноса предметног производа; назив и
адресу издаваоца гарантног листа произвођача и продавца
производа; печат и потпис овлашћеног лица (нпр. продавца).
У гарантни лист се, приликом предаје купцу, уноси и датум
продаје.

Гарантни лист, како је већ напоменуто, не ослобађа

преносиоца одговорности за физичке недостатке, већ
напротив, представља још једну погодност за прибавиоца
(купца) наведеног индустријског производа, јер такав купац
сада има двоструко обезбеђење и може изабрати онај правни
пут који сматра повољнијим. Уколико би се у конкретном
случају спојило својство произвођача и продавца
(произвођач је уједно и продавац који је издао гарантни
лист), онда се ради о једноструком али довољном обезбеђењу
које пружа преносилац, јер гарантни лист не може умањивати
или ограничавати она права која су иначе призната
прибавиоцу.

 
Рок. – Права купца према произвођачу по основу гарантног листа престају
истеком једне године, рачунајући од дана кад је купац захтевао оправку или
замену ствари (в. члан 507. ЗОО).

Одговорност произвођача ствари са недостатком

Увод. – Савремена права предвиђају и посебне прописе, lex specialis, којима

се уређује одговорност произвођача ствари са маном. Оно што треба
претходно истаћи јесте императивност прописа који регулишу ову материју,
за разлику од диспозитивних правила која уређују питање одговорности
преносиоца за физичке недостатке (в. члан 11. Закона о одговорности
произвођача ствари са недостатком – „Службени гласник РС“, бр. 101/05, у
даљем тексту: ЗОПСН; у истом члану став 2. одређено је да се одредбама
тог закона не дира у права која оштећени има према одредбама о уговорној
и вануговорној одговорности).

Закон, пре свега, дефинише произвођача, а то је лице које

производи готове производе, сировине и саставне делове
производа. Али, произвођачем се сматра и лице које
стављањем свог имена, заштитног знака или другог
обележавајућег знака на производ и лице које увози
производ намењен продаји, као и сам продавац ствари са
недостатком, уколико производ не садржи податке о
произвођачу, а продавац не обавести оштећеног, у разумном
року, ко је произвођач, односно од ког лица је набављен
производ са маном. Ако је, пак, у питању увозни производ
који не садржи податке о увознику, продавац такође има
положај произвођача, иако производ садржи податке о
произвођачу (в. члан 2. ЗОПСН-а).

Производом се, код ове врсте одговорности, сматра покретна

ствар, одвојена или уграђена у другу покретну или
непокретну ствар, затим свака произведена или сакупљена
енергија за давање светлости, топлоте или кретања.
Пољопривредни производи (производи земљишта, сточарства
и рибарства) не сматрају се производом у наведеном смислу
(в. члан 3. ЗОПСН-а).

Појам недостатка и штете коју он проузрокује. – Недостатак постоји

уколико производ не обезбеђује сигурност која се с правом очекује с
обзиром на све околности, укључујући и рекламу, сврху којој је намењен и
време када је стављен у промет. С друге стране, не сматра се недостатком
случај, када је касније стављен у промет исти производ који је квалитетнији
од претходног (в. члан 4. ЗОПСН-а). Видљиво је да је сама дефиниција
појма недостатка, када је у питању lex specialis, проширена у односу на
дефиницију недостатка када је у питању lex generalis (према општој
дефиницији недостатак постоји ако ствар не одговара просечном начину
употребе такве врсте ствари, односно ако се ствар не може користити на
уобичајени начин, као и ако се не може употребљавати на начин како је то
одређено уговором између преносиоца и стицаоца), што је неуобичајено у
правној техници. Ипак, разлог је тежња за што већим степеном заштите
оштећених прибавилаца.

Штетом, у смислу ових посебних прописа, сматра се штета

проузрокована смрћу или телесним повредама и штета
настала уништењем или оштећењем неког дела имовине, под
условом да се он уобичајено користи за личну употребу или
потрошњу и да га је оштећени у ту сврху користио (в. члан 5.
ЗОПСН-а).

Одговорност. – Право оштећеног на накнаду штете постоји ако (оштећени)

докаже да је штету претрпео, да је производ имао недостатак, као и да
постоји узрочна веза између производа са недостатком и претрпљене штете.
Произвођач одговара за ову штету без обзира на своју савесност, односно
без обзира на то да ли је био упознат са чињеницом постојања недостатка;
он искључиво одговара и у случају када је штети делимично допринело
треће лице (в. чл. 6. и 7. и члан 8. став 4. ЗОПСН-а). Уколико је више лица
проузроковало штету од производа са недостатком, њихова је одговорност
солидарна (в. члан 9. ЗОПСН-а). Али, ако произвођач докаже да ствар са
недостатком није ставио у промет, или да недостатак вероватно није
постојао у време када је ставио производ у промет или да се појавио касније,
или да га он није произвео, односно да није намењен за продају, или да
производ није начињен у оквиру његове редовне делатности, или да је
недостатак настао услед усаглашавања својства производа са прописаним
нормама, као и ако докаже да степен научног и техничког знања у време
када је производ стављен у промет није омогућавао откривање недостатка.
Произвођач саставног дела производа неће бити одговоран ако докаже да се
недостатак може приписати дизајну производа или да је последица упутства
датог од стране произвођача, а може се делимично или потпуно ослободити
од одговорности ако је оштећени или лице за које је он одговоран
делимично допринео настанку штете (в. члан 8. ЗОПСН-а). Ови посебни
прописи о одговорности произвођача ствари са недостатком не односе се на
одговорност за штету проузроковану нуклеарним удесима и штету
обухваћену ратификованим међународним уговорима (в. члан 12. ЗОПСН-
а).
 Застарелост. – Потраживање накнаде штете од производа са недостатком
застарева у субјективном року од три године (од сазнања оштећеног за
штету, недостатак и истоветност произвођача), а у објективном року од
десет година од стављања производа од стране произвођача у промет (в.
члан 10. ЗОПСН-а).

o Одговорност за правне недостатке испуњења

Већ је у римском праву, и то у Закону XII таблица, постојала

обавеза продавца да купцу обезбеди мирну државину ствари
(preastare rem; possessionem tradere; vacuam possessionem
tradere). То је, поред осталог, подразумевало и понашање
продавца после предаје ствари, које је уперено на остварење
мирне државине купца све до истека времена за одржај. Ако,
наиме, треће лице има правне аспирације према купцу у
погледу прибављене ствари, а то значи да трећи поднесе
тужбу или посесорни интердикт против купца и оспори му
државину или употребу ствари која је била предвиђена
уговором о продаји, купац ће позвати продавца (litem
denunciare) да се умеша у спор на његовој страни. Ако,
међутим, и поред тога купац (и продавац) изгуби спор, ако
буде побеђен у спору, онда је продавац одговоран купцу за
тај правни недостатак, односно за евикцију и дужан је да
купцу изврши повраћај двоструко увећане цене (duplum).
Класични правници су проширили ово правило на све
случајеве купопродаје, тако да се претпостављало, чак и кад
то није уговорено, да постоји одредба о stipulatio duplae. То
се правило задржало у Јустинијановом праву само за
скупоцене ствари и робове.

Кауза теретних уговора подразумева обећање преноса

одређеног права, као и обећање фактичког преноса
државине објекта уговорне облигације. Другим речима,
преносилац треба да одржи двоструко обећање: пренос
одређеног права и мирну и корисну државину датог објекта
облигације. Преносилац својим каузалним обећањем
гарантује да је садржина предметне облигације управо
онаква како је то одређено при закључењу датог теретног
уговора.

Појам
Евикција је правно узнемиравање прибавиоца којим неко
лице истиче своје право на ствари које је постојало пре
прибавиочевог стицања, а за које право, при закључењу
уговора са накнадом, прибавилац није знао, односно није дао
свој пристанак на такво ограничење. Преносилац, дакле,
одговара за правне недостатке испуњења, што значи да је
дужан да штити прибавиоца од права и захтева трећих лица
којима би његово право било искључено или сужено (в. члан
121. став 2. ЗОО; евикција је посебно уређена у делу Закона
који регулише права купца код уговора о продаји – в. чл.
508–515. ЗОО; та правила се сходно примењују и на друге
уговоре).

У ствари, правно узнемиравање могао би да врши и сам

преносилац, па се заштита од евикције, у таквом случају,
састоји у дужности преносиоца да се уздржи (нечињење) од
таквих аката, јер ће у супротим сносити последице због
повреде облигације нечињења. Евикција се најчешће састоји
из посесорног захтева трећег према прибавиоцу, којим он
захтева делимично или потпуно одузимање државине ствари
од прибавиоца. Евикција ће чак постојати и ако прибавилац
није морао да преда ствар у државину трећег, али зато што ју
је задржао по неком другом основу, нпр. услед конфузије, јер
је постао универзални сукцесор тужиоца.

Узнемиравање које се не заснива на одређеном праву, тј.

фактичко узнемиравање не спада у круг случајева који
покрива институт евикције. Фактичко узнемиравање (нпр.
противправно одузимање ствари, неовлашћен прелазак преко
непокретности) најефикасније се може заштитити посесорним
(државинским) тужбама, што наравно не искључује и другу
врсту заштите, и то од самозаштите до својинске заштите
путем реивиндикационе тужбе.

Узнемиравање се, дакле, мора заснивати на неком праву, па

се поставља питање правне природе тог права, односно да ли
се ради о релативном или апсолутном праву, или пак о обе
врсте права. Правни недостатак мора бити такав да постоји
основана опасност да прибавилац буде лишен државине
ствари било у целини, било делимично, трајно или
привремено. Лишавање државине ствари лица које има
државину (прибавилац), а које није праћено могућношћу
државинске заштите може значити само једно: противник
прибавиоца има неко апсолутно право. У таквом сукобу
апсолутног и релативног права победиће апсолутно право,
дакле титулар релативног права, стицалац, биће побеђен
(евинциран) у спору, а то је поље примене одговорности за
правне недостатке, односно одговорности за евикцију. Из
тога даље следи да је преносилац на прибавиоца „пренео“
више права него што је сам имао, а као што је познато nemo
plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet. Дакле,
преносилац је располагао туђим правом, у целини или
делимично, и сада се тај титулар права јавља истичући своје
апсолутно право против релативног права стицаоца. То
апсолутно право је по правилу стварно право, нпр. право
својине, хипотека, службеност. Ипак, то право може бити и
право које је по својој природи релативно, али је услед уписа
у јавне књиге добило апсолутни карактер: случај када је
уговор о закупу непокретности уписан у земљишне или друге
јавне књиге.

Врсте евикције

Врсте евикције нису одређене према критеријуму квалитета,

већ квантитета, односно врсте евикције су одређене њеним
обимом. Евикција, наиме, може бити потпуна или делимична.
Врсте евикције, ако се узме у обзир критеријум да ли је треће
лице покренуло спор или није: судска и вансудска евикција.

Потпуна евикција значи да је стицалац изгубио државину

ствари у пуном обиму, у целини. Потпуна евикција увек је у
вези с питањем права својине, односно увек је реч о томе да
преносилац датог права, без обзира на то да ли је пренос био
транслативан или конститутиван, није био власник ствари. То
би, нпр. био случај када преносилац прода стицаоцу ствар на
којој је титулар својине треће лице, па оно (треће лице)
поднесе својинску тужбу против стицаоца и победи га у том
спору. До потпуне евикције најчешће долази у
реивиндикационим споровима, али то није безизузетно
правило. Могуће је, наиме, да и стицалац службености буде
потпуно евинциран, нпр. после конституисања плодоуживања
у корист стицаоца појави се прави власник непокретности и
оспори такав конститутиван пренос права.

Делимична евикција јесте ограничавање државине стицаоца

на коју он није пристао приликом закључења уговора са
преносиоцем. То би, нпр. био случај када сувласник прода
ствар стицаоцу представљајући да је он једини власник, или
када власник прода своју непокретност на којој одређено
лице има право плодоуживања, становања или неку другу
службеност, а да то стицалац није знао, односно на то није
пристао. Делимична евикција ће постојати и када трећи
претендује да лиши стицаоца државине у целини, али је
стицалац задржи по неком другом основу, нпр. исплати
хипотекарног повериоца или задржи ствар путем универзалне
или сингуларне сукцесије. Разуме се да неће бити евикције
ако је стицалац пристао на ограничења која проистичу из
неког апсолутног права трећег, нпр. пристао је да купи
непокретност са теретом, јер је управо зато добио повољну
цену. Код потпуне евикције пристанак стицаоца је, по
природи ствари, искључен.

Други критеријум поделе зависи од чињенице да ли је треће

лице покренуло судски спор против стицаоца истичући неко
своје право према прибављеној ствари и тада се ради о тзв.
судској евикцији. Уколико је стицалац, пак, сазнао за право
трећег, при чему трећи није покренуо одговарајући поступак,
ради се о вансудској евикцији. Ова подела има значаја на
почетак и дужину трајања рока у оквиру кога стицалац може
захтевати заштиту од преносиоца.

Услови одговорности

Преносилац ће бити обавезан да стицаоцу пружи заштиту,

односно биће одговоран само у случају ако се испуне услови
који су имплицитно садржани у самом појму евикције. Ти
услови одговорности преносиоца су следећи: 1)
узнемиравање стицаоца није фактичко, већ правно; 2)
правни недостатак мора постојати у тренутку закључења
уговора; 3) савесност прибавиоца; 4) благовремено
обавештавање преносиоца.

1) Правно узнемиравање. – У случају фактичког

узнемиравања не може бити речи о евикцији, јер у таквим
случајевима постоје посебне врсте заштите (државинска,
односно посесорна, али и други облици као што је
виндикација и сл.). Да би се, дакле, радило о евикцији,
узнемиравање стицаоца се мора заснивати на вршењу свога
права од стране трећег лица, нпр. трећи истиче да је он
власник ствари, или да има плодоуживање на ствари, или
право становања у предметној кући и сл. Пошто на
преносиоцу лежи дужност заштите прибавиоца, то
подразумева да ни преносилац не сме да узнемирава
прибавиоца ни правно ни, наравно, фактички.

Правило је да стицалац може да трпи правно узнемиравање

на два начина: путем тужбе или приговора. Узнемиравање
путем тужбе догодиће се када је стицалац у поседу ствари, а
трећи покушава да његову државину оспори у потпуности
или делимично, нпр. својинском тужбом тражи предају
ствари, или конфесорном тужбом захтева заштиту
службености. С друге стране, ако трећи држи ствар, а
стицалац подигне тужбу којом тражи повраћај ствари, нпр.
реивиндикацијом, па трећи истакне приговор да је он прави
власник ствари или да има право да је задржи по другом
основу (плодоуживање, право коришћења, право становања,
право залоге и сл.), онда такође постоји одговорност
преносиоца за евикцију. Могуће је чак да трећи подигне
тужбу против стицаоца, али стицалац задржи ствар по другом
основу, нпр. стицалац је постао универзални сукцесор правог
власника или је власнику уговором о размени дао другу ствар
да би задржао спорну и сл., што значи да и тада постоји
одговорност за евикцију. Ипак, поставља се питање да ли
евикцију треба схватити још шире, у том смислу да
одговорност постоји и без спора – у одсуству како тужбе,
тако и приговора.

У римском праву је евикција подразумевала судски спор и

губитак парнице од стране стицаоца. Чак ни старији
грађански законици, а ни савремена права не постављају као
услов за евикцију покретање судског спора. Ипак, и у том
погледу примећује 4се одређена еволуција. Старији
грађански законици, као што су Code civil и српски Грађански
законик, правили су разлику у вези с евикцијом између купца
који је платио цену и купца који није платио купопродајну
цену; само у другом случају купац није морао да исплати
цену док се не отклони опасност од евикције. То становиште
је у науци изложено критици, јер ставља стицаоце у
неравноправни положај само због чињенице која не би смела
да буде од правног значаја, а то је тренутак исплате цене. У
ствари, требало би пружити заштиту сваком купцу, без
обзира на то да ли је платио цену или није. Мислимо да није
спорно да сваком купцу треба пружити заштиту од евикције,
али наведени став старих законика није неоснован. Зашто би
требало усложњавати правне односе ако је већ у једном
случају ситуација фактички поједностављена: преносилац се
обавезао да на прибавиоца пренесе (сада) спорно право, због
чега прибавилац није хтео да исплати цену. У суштини
спорна је кауза уговора и зато прибавилац не мора да
изврши своју обавезу све док се питање самог основа
уговора (каузе) не учини извесним. Прибавилац није сигуран
да је извршење обавезе друге стране уопште правно
утемељено и зато има право на одлагање испуњења своје
обавезе чинећи тиме притисак на преносиоца да се што пре и
што ефикасније умеша и учини то битно питање неспорним.
Неисплата цене у таквом случају игра улогу неке специфичне
„залоге“. Наравно, уколико је цена исплаћена доћи ће до
примене „класичне“ евикције. У том смислу и у тим границама
нисмо спремни да критикујемо ова стара решења. Такође не
може бити спорно то да стицалац који осећа несигурност свог
стицања због претње трећег лица да ће употребити одређену
тужбу, иако је није поднело, може поднети и сам тужбу за
утврђење (макар вербално) оспораваног права на основу
уговора са преносиоцем. У ствари стицалац може поднети
како позитивну, тако и негативну тужбу за утврђење.

1) Правни недостатак мора постојати у тренутку закључења

уговора. – Правни недостатак мора постојати у тренутку
закључења уговора, што значи да се недостатак односи на
право преносиоца. У ствари, дубље гледано, недостатак се
односи на каузу. Обострано каузално обећање испуњено је у
целини само с једне стране, са стране стицаоца. Преносилац
је дао каузално обећање, али се показало да га није испунио
до краја. То је ствар објективне оцене, јер савесност
преносиоца није релевантна за његову одговорност за
евикцију. То је логична последица чињенице да је правни
недостатак морао постојати пре стицања, односно морао је
постојати пре самог преноса мањкавог права, а та мањкавост
се огледа у стварном праву трећег које је овај имао већ
према преносиоцу. У тренутку преноса та правна мана је
прешла и на стицаоца. Отуда и обавеза преносиоца да
заштити онај обим државине стицаоца који је био уговорен,
односно на који је пристао стицалац. Правне претензије
трећих лица које се заснивају на неком праву насталом после
преноса одговарајућег права на стицаоца не спадају у сферу
евикције.
Иако је (не)савесност преносиоца правно ирелевантна у
погледу одговорности за евикцију, она може бити релевантна
за висину накнаде штете.

Једно од значајних питања у овој материји, које непосредно

утиче на правни положај стицаоца јесте следеће: да ли
стицалац може захтевати заштиту од евикције и у односу на
претходника преносиоца? Може се, наиме, догодити да из
неких разлога, нпр. инсолвентности, није могуће добити
заштиту непосредно од преносиоца, а правни недостатак је
постојао и у тренутку када је то право стицао сам
преносилац, односно када је преносилац био стицалац. На
ово питање треба дати позитиван одговор, јер узрок правног
недостатка потиче од претходника преносиоца. Међутим, ту
се сада јавља проблем начина остварења ове заштите у
односу на претходника преносиоца, јер постоје два правна
пута, један је посредан, а други непосредан.

Посредни начин произлази из општег овлашћења повериоца

да врши права свог инсолвентног дужника. Ипак, овај пут
није сасвим повољан за повериоца, (стицаоца), због тога што
све што поверилац постигне својом активношћу у погледу
вршења права улази у имовину дужника (преносиоца) и
служи за сразмерно намирење свих осталих поверилаца
инсолвентног дужника. То значи да ниједан поверилац, па ни
стицалац, не може да намири своје потраживање у целини.

Непосредни начин подразумева подношење захтева према

претходнику преносиоца. Његова предност је у томе што
директна тужба обезбеђује да ће се сви њени позитивни
имовински ефекти односити само на имовину тужиоца, дакле
стицаоца. Право на непосредну тужбу заснива се на
претпоставци да је преносилац прећутно пренео на стицаоца
и све тужбе које постоје поводом ствари која чини предмет
уговора, дакле и тужбу за заштиту од евикције. У ствари,
право на непосредну тужбу произлази из узрочности, с
обзиром на то да је кауза имала недостатке који се преко
преносиоца протежу на његовог претходника. То је разлог
што се стицалац може обратити непосредно претходнику
преносиоца увек када се заштита не може добити од њега
(преносиоца).

 
3) Савесност прибавиоца. – Савесност прибавиоца је такође
битан услов за покретање механизма заштите од евикције.
Савесност прибавиоца подразумева да он у време закључења
уговора није знао ни могао знати за правни недостатак, нити
је пак пристао на њега, јер у супротном прибавилац неће
имати право на заштиту од евикције. „Није знао“ за
недостатак или „није пристао“ на њега има јасно значење,
али „није могао знати“, може изазвати одређене недоумице.
„Није могао знати“ односи се на одговарајуће уписе у јавне
књиге, јер ако, нпр. у земљишним књигама стоји упис права
службености или је уписан дугорочни закуп и сл., онда је
стицалац могао знати за такво ограничење, те се касније не
би могао позивати на евикцију. Но, уколико би преносилац
тврдио да нема никаквог терета, те се прибавилац ослони на
такву тврдњу, онда би, без обзира на упис у јавне књиге,
постојала обавеза заштите јер је у питању превара (fraus
omnia corrumpit).

Савесност, односно несавесност прибавиоца може бити од

значаја за праве последице евикције, у смислу губитка права
на накнаду штете.

4) Благовремено обавештавање преносиоца. – Благовремено

обавештавање преносиоца значи да је стицалац
благовремено обавестио преносиоца о правном
узнемиравању (в. члан 509. ЗОО). Услов да преносилац
благовремено реагује јесте то да и сам буде благовремено
обавештен од стране стицаоца о правном узнемиравању које
чини треће лице. После благовременог обавештавања
преносилац је дужан да употреби сва правна средства,
материјално-правна (нпр. да изнесе све доказе) и процесна
(нпр. да уложи одговарајуће приговоре), у циљу одбијања
захтева трећег лица.

Правно узнемиравање се најчешће чини тужбом, тако да је

прибавилац дужан да преносиоца без одлагања обавести о
поднетој тужби. Благовремено обавештавање преносиоца има
за последицу његову дужност да се умеша у спор на страни
преносиоца. Међутим, неблаговремено обавештавање
преносиоца (неблаговремено обавештавање се у ствари
изједначава са необавештавањем, в. члан 511. ЗОО) нема за
последицу његово ослобођење од одговорности за евикцију.
Ослобођење од одговорности могло би се догодити само
уколико би преносилац доказао да би, да је благовремено
обавештен, спречио остварење правних претензија трећег
лица. Ослобођење од одговорности за евикцију уследило би и
у случају да преносилац докаже да је спор изгубљен
кривицом стицаоца. У осталим случајевима преносилац
одговара прибавиоцу за евикцију.

Поред судског узнемиравања могуће је да, према

околностима случаја, постоји оправдани страх прибавиоца од
евикције. У таквом случају прибавилац може да поднесе
тужбу за утврђење против трећег који је предузео и
вансудске, али свакако правне, претензије према стицаоцу и
о томе обавести преносиоца. Преносилац је и у таквим
случајевима, под претпоставком испуњења осталих услова,
обавезан да се умеша на страни прибавиоца.

Постоји и ситуација када се прибавилац може позвати на

евикцију и без обавештавања преносиоца, чак и без спора.
То је случај када је право трећег лица очигледно, тако да је
прибавилац признао тако основано право трећег. А уколико
је стицалац исплатио трећем одређени износ новца да би овај
одустао од свог очигледног права, преносилац се може
ослободити одговорности за евикцију уколико стицаоцу
накнади исплаћено и накнади евентуално претрпљену штету
(в. члан 512. ЗОО).

Коначно, поставља се и питање да ли је преносилац, пошто

се умеша у спор на један или на други начин, дужан да
докаже своје право и својом интервенцијом учини своје право
евидентним, или је, пак, довољно да тужба трећег буде
одбијена, зато што тужилац није успео да, због терета
доказивања којим је оптерећен, докаже своју тврдњу. Такви
случајеви подразумевају две ситуације: када је поднета
тужба од трећег лица и када је прибавилац поднео тужбу за
утврђење.

Ако је треће лице поднело тужбу, онда ће бити довољно да

тужба буде одбијена, јер на тај начин престаје правно
узнемиравање и треба узети да је преносилац удовољио
захтеву прибавиоца, односно стицаоца. То, разуме се, значи
да уколико поново дође до подношења тужбе којом се истичу
правне претензије трећих лица, уз остале услове, преносилац
мора поново да се умеша у спор.
Ако је, пак, тужбу поднео сам прибавилац, онда мешање
преносиоца може довести до усвајања тужбеног захтева и
тиме се одговорност преносиоца дефинитивно гаси. Уколико
спор буде изгубљен (наравно, не кривицом стицаоца),
активира се преносиочева одговорност за евикцију. Но,
могућно је да спор буде окончан из процесних разлога без
мериторне одлуке, у ком случају ће одговорност преносиоца
и даље латентно постојати, у том смислу да поновно
подношење тужбе (поново) обавезује преносиоца на мешање
на страни прибавиоца.

Правне последице евикције

Прибавилац може претрпети потпуну или делимичну

евикцију. У зависности од њеног обима евикција може
произвести различите правне последице.

Када је реч о потпуној евикцији, уговор између преносиоца и

прибавиоца престаје по сили закона, ipso iure, тј. eo ipso.
Пошто је до раскида уговора дошло по сили закона, судска
одлука може имати само декларативно дејство, а прибавилац
има право на накнаду претрпљене штете (в. члан 510. ст. 1. и
3. ЗОО).

Уколико је посреди делимична евикција, дакле умањење или

ограничење права стицаоца, он може по свом избору уговор
раскинути или захтевати сразмерно снижење своје обавезе,
нпр. цене. И у овом случају стицалац има право на накнаду
претрпљене штете услед (делимичне) евикције.

Стицалац може захтевати раскид уговора и накнаду штете и у

случају када преносилац не удовољи захтеву стицаоца да у
разумном року ослободи ствар од права или претензија
трећег лица, тако да се сврха уговора не може остварити.
Остварење сврхе уговора само је други назив за његов основ,
односно каузу. При закључењу теретног уговора странке
рачунају на извршење обавезе друге стране управо онако
како је то и уговорено. Извршење одређене обавезе има
своју временску димензију и њено прекомерно одуговлачење
може у потпуности поништити синалагматични смисао, циљ
ступања у облигациони однос једне стране. Отуда и њено
право да, пошто је кауза (за њу) изгубила свој смисао,
захтева раскид уговора и накнаду штете.
Већ је речено да савесност односно несавесност прибавиоца
може бити од значаја за правне последице евикције. Уколико
је, у тренутку закључења уговора, стицалац био свестан
могућности да му ствар буде одузета, или да његово право
буде смањено или ограничено, он ће имати право на повраћај
своје престације (нпр. исплаћене цене), или на њено
умањење, али неће имати и право на накнаду штете (в. члан
510. ЗОО).

Реституција

Ако, дакле, дође до раскида уговора (до раскида долази

услед потпуне евикције, али и случајевима када се стицалац
услед делимичне евикције одлучи за раскид), преносилац је
дужан да изврши реституцију, јер оно што је примио, сада
држи без правног основа, без каузе (sine causa), с обзиром на
то да је стицалац остао без противпрестације, и то у
потпуности. Стицалац је обавезан да изврши повраћај пуне
престације коју је примио и не може приговарати да је нпр.
ствар у међувремену изгубила од вредности, те да треба да
дође до сразмерног умањења цене. У случају делимичне
евикције, уколико уговор опстане, доћи ће и до делимичне,
односно сразмерне реституције, нпр. сразмерно снижење
цене.

Накнада штете

Право на реституцију не искључује право на накнаду штете,

напротив. Реституција и накнада штете иду, по правилу,
паралелно када је у питању евикција. Изузетак је само у
случају несавесности стицаоца јер тада право на накнаду
штете бива искључено. У свим осталим случајевима стицалац
има право на надокнаду целокупне претрпљене штете: у вези
с трошковима закључења уговора (нпр. трошкови нотара,
адвоката, уписи у јавне књиге и сл.); трошкови извршења
уговора (нпр. превоз и монтирање ствари); питање плодова
ствари (савесни прибавилац има право да задржи све
плодове до подношења тужбе од стране трећег и vice versa);
трошкови парничног поступка; умањење имовине стицаоца
до кога је дошло услед евикције и спречавање увећања
имовине стицаоца до кога би извесно дошло да није било
евикције. Савесност преносиоца може бити од значаја у том
смислу да она утиче на висину накнаде када је ствар
променила своју вредност. Уколико је, наиме, вредност
ствари порасла од тренутка закључења уговора до тренутка
евикције, несавесни преносилац ће бити дужан да стицаоцу
надокнади разлику јер је, у ствари, реч о превари.

Уговорна модификација правила о евикцији

Правила о евикцији су диспозитивне природе. То значи да

приватна аутономија уговарача обухвата и право да се
одговорност за евикцију искључи (до раскида долази услед
потпуне евикције, али и случајевима када се стицалац услед
делимичне евикције одлучи за раскид), из чега следи да та
правила могу бити како ублажена, тако и пооштрена. У
пракси су клаузуле о пооштравању или ублажавању правила
о евикције ређа у односу на уговорне одредбе о искључењу
евикције. Но, да би уговорне модификације законских
правила о евикцији биле пуноважне, нужно је поштовање
начела савесности и поштења. Ако је, наиме, у време
закључења уговора преносилац био упознат са недостатком,
или му он није могао остати непознат, уговорне клаузуле о
ограничавању или искључењу одговорности за евикцију биће
ништаве (в. члан 513. став 2. ЗОО). Смисао одредби о
заштити од евикције несумњиво упућује и на то да се
преносилац мора уздржати не само од фактичких, већ и од
правних узнемиравања у односу на другу уговорну страну
(стицаоца), тако да би клаузула уговора која би
ограничавала право на заштиту од евикције искључиво према
трећим лицима, будући противна добрим обичајима, била
ништава.

У круг одговорности преносиоца за евикцију улазе и посебна

јавноправна ограничења која стицаоцу нису била позната, а
којих је преносилац био свестан, или је знао да се могу
очекивати, а то није саопштио стицаоцу (в. члан 514. ЗОО).
Уколико је, нпр. очигледно да купац има у виду изградњу
куће на земљишту које купује, а продавац зна да се ту
планира изградња аутопута због чега ће доћи до
експропријације земљишта, онда ће у конкретном случају
постојати одговорност за евикцију.

У случају несавесности стицаоца који је знао за правни

недостатак, али је и поред тога инсистирао на клаузули о
пооштравању одговорности преносиоца, неће имати посебне
привилегије на основу уговорних одредаба, па ни право на
накнаду штете, али ће имати право на повраћај датог, јер би
 се супротно решење противило правилима о неоснованом
обогаћењу.

Управо тај разлог, дакле правно неосновано обогаћење, чак и

у случајевима када је споразум о умањењу или искључењу
одговорности за евикцију пуноважан, не води „пуном“ дејству
искључења одговорности, јер ће преносилац бити обавезан
на реституцију, делимичну или потпуну, с тим што ће бити
ослобођен дужности надокнаде штете коју је трпео
прибавилац.

Међутим, ако би се радило о алеаторном уговору, односно

уговору који је претежно алеаторне природе, онда би
клаузуле о умањењу или искључењу одговорности за
евикцију имале своје пуно дејство, јер је прибавилац пристао
на такав ризик. Разуме се да је и тада неопходно да је
преносилац поступао у складу са начелом савесности и
поштења.

Престанак права

Као што је речено, стицалац је код теретног уговора дужан да

упозна преносиоца са правним претензијама трећих лица, а
преносилац је тада дужан да се умеша на страни стицаоца.
Стицалац, дакле, има дужност да благовремено обавести
преносиоца о правном узнемиравању, јер у супротном може
наступити губитак права на заштиту од евикције. Престанак
стицаочевог права на заштиту мирне државине зависи од
чињенице да ли је треће лице покренуло спор против
стицаоца (тзв. судска евикција) или није (тзв. вансудска
евикција).

Уколико је у питању судска евикција, а стицалац је позвао

преносиоца да се умеша у спор, право стицаоца ће се угасити
истеком рока од шест месеци, и то по правноснажном
окончању спора. У случају, пак, вансудске евикције право
стицаоца се гаси истеком једне године од сазнања за
постојање права трећег лица (в. члан 515. ЗОО).

o Раскидање уговора због неиспуњења и правна дејства раскида

Појам. – У античким правима уговор није могао да престане
услед неизвршења. Поверилац и дужник су били повезани
свечаним изјавама које су биле упућене божанству, дакле
формом која је давала саму суштину уговору (forma dat esse
rei). Доследно томе, уговор није било могуће раскинути ни
због неиспуњења (датог обећања). Напротив, уговор се могао
принудно испунити, и то тако што ће се дужник натерати да
своју обавезу испуни, а пошто је није испунио на уговорени
начин, дужник ће, уз то, бити принуђен и на накнаду штете
повериоцу. То је била логична последица владајућег система
формалности права и апстрактности обавеза које су из такве
формалности проистицале. Другим речима, раскид уговора
због неиспуњења морао је сачекати сазревање права, у
смислу његове каузалности. Та каузалност, истина стидљиво
и поступно, рађа се већ у преторском праву, и то тако што су
уговорне стране код купопродаје могле да предвиде једну
клаузулу у свом уговору која је пружала могућност продавцу
да раскине уговорну облигацију због неизвршења, односно
неисплаћивања цене од стране купца – lex commissoria. У
ствари, таква клаузула у уговору о купопродаји давала је
право продавцу на алтернативну облигацију; на продавцу је
право избора: или да захтева исплату цене или да раскине
уговор због неисплате цене, а у оба случаја продавац
задржава право на накнаду претрпљене штете. Развојем
теорије о каузи уговора, посебно у складу са схватањима о
правичности у канонском праву, раскид уговора због
неиспуњења шири се на све двострано обавезне уговоре.
Некад изузетак, lex commissoria као нека врста изречно
уговореног раскидног услова, сада постаје правило, и то као
правило које се подразумева, као прећутно уговорени услов.
У ствари, напуштање система формалности и апстрактности и
прихватање система каузалности права водило је само једном
начелном решењу, а то је право повериоца, чије је обећање
испуњења изневерено гашењем обећања испуњења друге
стране, да одустане од уговора, да раскине уговор због
неизвршења.

Савремена права, дакле, садрже опште правило да када у

двостраном уговору једна страна не испуни своје каузално
обећање, друга може, у складу са законом, да раскине уговор
једностраном изјавом воље. Овај велики изузетак од правила
pacta sunt servanda, управо указује на саму суштину уговорне
облигације. Каузално обећање код таквих уговора повезано
је двоструком везом, и ако једна отпадне, друга губи свој
смисао. Уговарачи су ступили у уговорни однос зато што су
рачунали на испуњење обавезе друге стране. Када се такво
очекивање изјалови, онда би пружање заштите захтеву за
испуњење престације од друге стране било засновано на
шикани савесне стране, на насиљу форме над суштином, а у
крајњој линији створило би нову облигацију са супротним
захтевом: правно неосновано обогаћење.

Ипак, упоредноправна пракса се дуго колебала око примене

принципа раскида уговора због неиспуњења. У државама у
којима је била јака теорија каузе, као што је то случај са
Француском, сваки двострано обавезни уговор садржао је
законску претпоставку о раскидном услову. С друге стране, у
државама у којима теорија каузе није била шире заступљена,
раскид уговор због неиспуњења или није био могућ или је,
пак, био знатно отежан. Модерни законици предвиђају
могућност раскида уговора због неиспуњења.

Раскидање уговора због неиспуњења јесте законска установа

и у нашем праву. Закон (члан 124. ЗОО носи маргинални
наслов: „Права једне стране кад друга страна не испуни своју
обавезу“), наиме, предвиђа да када једна страна, у
двостраном уговору, не испуни своју обавезу, друга страна
може, ако није одређено што друго, да захтева испуњење
обавеза или, под законским условима, да раскине уговор
простом изјавом, ако раскид уговора не ступа по самом
закону, а у сваком случају има право на накнаду штете.

Теоријска заснованост. – Из наведеног се може закључити да

је установа раскида уговора због неизвршења имала дугу
еволуцију која је била праћена и различитим теоријским
схватањима. Једно од првих теоријских објашњења, брањено
од стране писаца школе егзегезе који су се држали текста
Code civil-a, истицало је прећутни законски модалитет
уговора – раскидни услов као суштински правни разлог који
је водио могућности престанка уговора због неизвршења.
Други су правну заснованост овог раскида видели у општем
принципу правичности и начелу еквивалентности престација,
односно у крајњој линији на плану морализације уговора.

Међутим, ако се тражи теоријска заснованост могућности

једностраног раскида уговора због неиспуњења, а да се при
том не напушта правна аргументације, теорија каузе је
једина у стању да пружи целовит одговор. Модерно схватање
каузе показало је да се од првобитна два обећања која дају
грађу за уговор, у тренутку њиховог спајања, рађа
јединствена (уговорна) облигација, увезана двоструком али
јединственом везом. У том смислу, уговорна облигација се
може представити као једначина и, ако јој одузмемо једну
страну, онда то, наравно, више није једначина. Другим
речима, нестанак једног обећања исто је што и одвезивање
једне од две траке која повезује целину, а то одвезивање
води повраћају у предуговорно стање. Доследно томе,
поверилац може да захтева принудно (спољашње) везивање
(путем суда) или да једноставно констатује да је одвезивање
довело до ослобођења од уговорених (обећаних) престација.
То се, дакле, односи само на уговорну облигацију, али из
њеног неиспуњења може произићи вануговорна облигација
уколико је том приликом причињена штета другој страни.

Услови. – У науци се најчешће наводи неколико услова да би

се један уговор могао раскинути због неизвршења. Међутим,
аутори се не слажу у вези с критеријумом поделе. Једни
узимају да је подела уговора на теретне и доброчине први
услов, а потом следе и услови који се односе на неизвршење
уговора, кривицу дужника и обавештавање дужника о намери
раскидања од стране повериоца. Други сматрају да се услови
ове врсте раскида деле на две групе: прва се односи на
неиспуњење обавезе, а друга на саму реализацију раскида.

Прва подела подразумева: (1) да је уговор теретан; (2) да

уговор није извршен; (3) да је дужник крив за неизвршење
уговора; (4) да поверилац обавести дужника о својој намери
да раскине уговор.

Теретни уговор. – Заступници овог става сматрају да

бестеретни уговори не могу бити раскинути због
неиспуњења, односно да је такав раскид резервисан
искључиво за теретне уговоре, а са разлога што се само код
теретних уговора може радити о поремећају начела
једнакости давања, тако да би правна сигурност „захтевала
да се уговору верној страни да могућност да може да изађе
из уговора и да га раскине“. Иако је правило да двострано
обавезни уговори могу да престану због неиспуњења, од тог
правила има и изузетака, нпр. уговор о деоби или уговор о
поравнању. Изузетак, с друге стране, представљају и неки
једнострано обавезни уговори, под условом да су теретни,
нпр. уговор о зајму са каматом.

Неизвршење уговора. – Правило је да се уговор увек може

раскинути због неизвршења, уколико постоји потпуно
неиспуњење од стране дужника. Међутим, ако је у питању
делимично неиспуњење, онда се поставља питање која је то
мера неизвршења која води могућности раскида.

У теорији се наводи да поверилац не би увек имао право на

раскид због делимичног неиспуњења. Напротив, право на
раскид би постојало само у случају када би делимично
испуњење у конкретном случају било противно остварењу
циља уговора, односно ако би делимично испуњење било у
супротности са природом закљученог посла, о чему би,
наравно, одлучивао суд. Уочљиво је да и ово схватање које
говори о циљу и природи уговора, у ствари, подразумева
примену теорије о каузи.

Кривица дужника. – Раскид уговора због неиспуњења

подразумева и чињеницу да дужник није извршио своју
престацију, и то својом кривицом. Уговор, наиме, може
престати и без кривице дужника, нпр. кривицом повериоца,
вишом силом и сл., али у таквим случајевима неће доћи до
примене правила о раскиду уговора због неиспуњења.

Обавештавање дужника. – Као што је речено, поверилац

може, под законом одређеним условима, да изабере:
принудно испуњење или раскид. Отуда произлази да дужник
мора бити обавештен о намери повериоца јер од ње зависи и
конкретизовање дужникове обавезе. Обавештење дужника о
раскиду уговора од стране повериоца такође је правило које
трпи изузетак. Уколико је уговор закључен тако да је рок
испуњења његов битни елемент (тзв. фиксни уговор), онда
обавештавање дужника о раскиду није потребно. У ствари,
дужнику је изјава повериоца од значаја код фиксних уговора
само у случају да поверилац жели да одржи такав уговор на
снази; тада поверилац мора пре истека рока или истеком
рока али тада без одлагања (одмах), да изјави да жели
испуњење уговора, а не раскид.

Друга подела је прецизнија јер предвиђа основну поделу

услова који се морају испунити да би дошло до раскида
уговора због неиспуњења: 1) на оне који се односе на
неиспуњење обавезе и 2) оне који се односе на реализацију
раскида уговора. Ова подела узима да је за ову врсту
раскида потребан и један предуслов: да је реч о двостраним
уговорима, јер само код њих постоји узајамност обавеза. И
ово схватање узима да постоје одређени изузеци од правила
о неопходности да уговори буду двострани: с једне стране,
неки двострани уговори се не могу раскинути због
неиспуњења, а то су деоба, поравнање и неки алеаторни
уговори; с друге стране, и неки једнострани уговори се могу
раскинути уколико су теретни (нпр. зајам с каматом). У
ствари, ово схватање узима да је за ову врсту раскида
уговора битно да су уговори теретни, „јер теретни уговори
обухватају двостране, али су од њих шири пошто
подразумевају и оне једностране уговоре код којих једна
странка даје накнаду за корист коју је уговором добила“.

1) Неиспуњење обавезе. – Основни услов да би уопште

могло бити речи о примени овог начина престанка уговора
јесте неиспуњење обавезе, односно неизвршење уговорене
(обећане) престације. Међутим, и овај приступ се, слично
претходном, сучељава са два питања: прво, да ли
неиспуњење мора бити потпуно и, друго, да ли је кривица
дужника нужна?

а) Обим неиспуњења. – Уопштено речено, обим неиспуњења

уговорне престације од значаја је за примену установе
раскида уговорне облигације због неизвршења. Јасно је да
постоји битна разлика између тоталног неизвршења и
неизвршења незнатног дела уговорене престације, јер таква
разлика више и није разлика у квантитету, већ у самом
квалитету. У ствари, ова два наведена случаја су два
екстрема у спектру неиспуњења уговором обећане
престације; у првом случају, без сумње, сва савремена права
допуштају ову врсту раскида, у другом ниједно (у члану 131.
ЗОО наводи се да се уговор не може раскинути због
неиспуњења незнатног дела обавезе). Проблем је, дакле,
обим неиспуњења, односно ближе изражено делимичног
(не)испуњења који се налази између ова два екстрема
дугиног правног спектра.

Овај проблем није нимало једноставан, јер ови унутрашњи

чланови спектра, баш као и боје, могу бити врло различити:
дужник је платио један део цене; испоручено је пет, уместо
уговорених десет вагона жита; уговорено је да намештај буде
израђен ручно, али он је израђен машински; испорука је
уговорена у Београду, а роба је остављена у магацину у
Приштини; завршетак радова је уговорен за први април, а
радови су окончани првог јуна. Очигледно је да у оквиру
ових пет врста делимичног (не)испуњења, односно у оквиру
ових пет унутрашњих боја спектра, постоји и читав низ
нијанси. Нпр. да ли ће се неиспуњење 15 одсто или 20 одсто
и сл. обавезе сматрати неиспуњењем незнатног дела
обавезе? Али, не може бити исто ако се у конкретном случају
ради о предаји генеричних ствари са одступањем од 15 одсто
или, пак, о изради апарата за прецизна мерења и са знатно
мањим одступањем! Не може бити исто третиран случај када
је испорука за купца са седиштем у Београду уговорена у
Копру, па у једном случају буде стављена купцу на
располагање у Бару, а у другом случају у Напуљу!
Закашњење од два месеца, када је у питању изградња
хидроцентрале, или иста доцња када је реч о изради
посебног штанда за међународни сајам, тако да је обавеза у
потпуности испуњена на дан затварања сајма, сигурно се не
могу ставити на исти тас ваге правде, иако се у оба случаја
ради о дословно истој доцњи! Све ово води само једном
закључку: битне су околности сваког конкретног случаја,
које могу да се објективно поставе у датој уговорној
једначини, а то је, у ствари, само друго име за проблем каузе
in concreto.

Да ли је у конкретном случају постигнут циљ уговора, да ли

је остварена његова сврха, то је формула која води до
решења дате једначине. Другим речима, мора се приступити
тумачењу уговора и, у склопу свих околности, утврдити
главна ствар: да ли је задовољена кауза уговором међусобно
увезаних обећања? У том смислу је очигледно да, нпр.
кашњење од два месеца са изградњом хидроцентрале не
може бити сматрано неиспуњењем уговорне обавезе, али
исто кашњење када је у питању сајамска презентација лако
може доћи у подручје мањкавог испуњења које, у ствари,
представља разлог за раскид уговора због неиспуњења и
накнаду претрпљене штете. Слично томе, испорука робе у
Бару може чак довести до веће уштеде него да је поступљено
по уговору који је предвиђао клаузулу „франко Копар“, што,
наравно, није исто са случајем када би роба била истоварена
у Напуљу.

На основу изложеног може се закључити да неиспуњење не

мора бити потпуно да би се стекло право на раскид уговора
због неиспуњења. Обим неиспуњења јесте битан, али он
мора бити подвргнут објективном критеријуму каузе и тек
тада ће се добити одговор на питање да ли је делимично
испуњење, макар у основи односно у границама толеранције
конкретних околности, задржало сразмеру уговорене
једначине, или се, пак, уговорена једначина таквим
(не)испуњењем претворила у неједначину, што је онда и
логички разлог за одустанак од уговора, односно његов
раскид.

б) Кривица дужника. – Неиспуњење уговорене престације,

односно делимично испуњење у одређеном обиму које отвара
могућност раскида уговора, мора бити скривљено. Дужник,
другим речима, није испунио своју уговором утврђену
обавезу услед своје кривице. Када су у питању уговорне
облигације, постоји правна оборива претпоставка да је
дужник, који није испунио своју престацију онако како је то
уговорено, крив за неизвршење. Отуда Закон о облигационим
односима и не предвиђа кривицу као посебан услов за
престанак уговора на овај начин. Ипак, присуство кривице је
видљиво на посредан начин, јер дужник може да доказује да
није крив за неиспуњење. Уколико би, наиме, дужник
доказао да није скривио неизвршење своје обавезе, нпр. да
обавезу није испунио услед више силе или дејства случаја
или искључивом кривицом трећег лица, онда овај услов не би
био остварен, већ би се тада применила правила о
последицама ризика за престанак уговора услед више силе
или случаја, односно правила о накнади штете, уколико је
трећи својом кривицом спречио дужника да испуни своју
обавезу.

Скривљено неиспуњење јесте у ствари изјава воље дужника

којом одбија извршење своје обавезе. Та изјава воље може
бити о облику пасивног или активног понашања.

Пасивно понашање је потпуно уздржавање дужника од аката

који у правној комуникацији служе за изражавање воље.
Овакво стање се у праву означава ћутањем, што у праву има
шири смисао него у лаичком схватању овог појма. Дужник
једноставно не чини ништа у циљу извршења своје уговорне
обавезе, нити се изјашњава о њој. С друге стране, активно
понашање подразумева дужниково изражавање воље да не
изврши своју уговорну обавезу изречно или конклудентно
(facta concludentia); у првом случају, изјави усмено или
напише да неће да изврши уговор или, пак, на питање
повериоца да ли ће исплатити цену, дужник одмахне главом;
у другом, нпр. дужник прода алат без кога није у стању да
испуни престацију из уговора о делу.

Ако је реч о изречној вољи дужника, као облика активног

понашања, којом одбија испуњење обавезе, онда није
потребан никакав други показатељ да би услов скривљеног
неиспуњења био задовољен. Међутим, ако је у питању
ћутање или конклудентно изражавање воље, поставља се
питање да ли је нужно да дужник буде у доцњи да би се
сматрало да је у питању скривљено неиспуњење. Нпр.
дужник се пасивно понаша све до пред истек рока, али тада
отпочне са континуираним и убрзаним радовима у циљу
испуњења обавезе, или дужник је продао алат, али је касније
прибавио квалитетнији, којим ће за много краће време
извршити своју обавезу. Одговор на ово питање није тако
једноставан, јер зависи од околности случаја. Начелно се
може рећи да је у наведеним случајевима нужно да се
дужник нађе у доцњи и да га поверилац мора опоменути уз
давање накнадног примереног рока за испуњење да би, тек
потом, могао да захтева раскид уговора због дужникове
кривице. Ипак, од тог правила има изузетака, нпр. када је
очигледно да дужник у преосталом времену, пре но што
падне у доцњу, очигледно неће моћи да испуни своју
престацију (у том смислу се изјашњава и ЗОО; у члану 127.
прописано је да поверилац може да раскине уговор и без
остављања накнадног рока ако из дужниковог држања
произлази да своју обавезу неће извршити ни у накнадном
року, а у члану 128. овлашћује се поверилац да уговор
раскине и пре истека рока за испуњење обавезе, ако је
очигледно да дужник своју обавезу неће испунити).

2) Реализација раскида уговора. – Реализација, односно

остварење раскида уговора је такође нужан корак који треба
предузети у циљу одустанка од уговора. Уговарач
(поверилац) мора да предузме неке мере како би дошло до
развргнућа правне везе која је настала закључењем уговора
између њега и друге стране (дужника). Највећа разлика се
јавља у вези с поделом правних система који, с једне стране
предвиђају једноставни одустанак (вансудски раскид) и, с
друге стране, судски раскид.

а) Судски раскид. – Code civil предвиђа судски систем

раскида уговора због неизвршења. Полазећи од чињенице да
су саме странке својом вољом створиле једну облигацију која
за њих представља закон, тај закон не може изгубити дејство
тако што ће једна страна једноставно одустати од његове
примене. Супротно решење би угрозило и начело правне
сигурности.

Према француском праву уговорна страна, можемо је назвати

поверилац, пошто сматра да су њена субјективна грађанска
права заснована уговором повређена или угрожена
(процесним језиком – тужилац), има право да захтева од суда
да изрекне раскид уговорног односа. При томе суд има
активну улогу, односно његова одлука има конститутивно
дејство. Овај систем је посебно значајан у оним ситуацијама
када се поставља питање обима (не)извршења, односно када
је спорно да ли делимично (не)испуњење овлашћује
повериоца на раскид или не овлашћује. Пошто је то питање
каузе уговора, а пошто је кауза законска установа
француског права, то је једно сложено питање које не може
бити препуштено лаицима, већ напротив, о томе мора
одлучивати суд. Ипак, судском систему раскида стављају се и
одређени приговори, који се могу свести на следеће:
неефикасност и неекономичност.

б) Вансудски раскид. – Најзначајније мањкавости судског

раскида отклоњене су, по природи ствари, у систему
вансудског раскида. Овај систем одликују брзина и
економичност, а правна несигурност се увек може отклонити
путем декларативне тужбе, односно утврђујуће пресуде да је
уговор престао одустанком повериоца који је био у складу са
позитивним прописима. Поред тога, иако је уговор закон за
странке, тај однос је настао коришћењем приватне
аутономије странака, по правилу без икаквог мешања суда,
тако да ни за престанак не би требало да буде правило
судска интервенција. То су разлози због којих је већина
права, међу којима и наше, као правило, прихватила
вансудски систем раскида уговора због неиспуњења.

Вансудски раскид у нашем праву. – Наше право такође

прихвата овај систем раскида уговора због неиспуњења.
Када, наиме, у двостраним уговорима једна страна не испуни
своју обавезу, друга може, ако нешто друго није одређено и
под законским условима, да захтева испуњење, али може и
раскинути уговор простом изјавом (в. члан 124. ЗОО). Према
нашим позитивним прописима, у случају да је испуњење о
року битан састојак уговора (тзв. фиксни уговор), уговор ће
се, фактом неизвршења, сматрати раскинутим ipso iure (в.
члан 125. ЗОО. Поверилац, наравно, у складу са начелом
приватне аутономије може својом изјавом одржати уговор на
снази, в. члан 125. став 2. ЗОО). У нашем систему вансудског
раскида уговора због неиспуњења поверилац увек има право
избора. У том смислу он може изјавити да уговор одржава на
снази или изјавити да га раскида, при чему увек задржава и
право на накнаду штете коју је претрпео неиспуњењем,
односно неуредним испуњењем своје престације. Пошто
поверилац има ius optionis, он је дужан да свој избор саопшти
дужнику, а то ће нарочито бити случај када се одлучи за
раскид. Доследно томе, поверилац који је одлучио да раскине
уговор због неиспуњења, дужан је да то саопшти дужнику
одмах, „без одлагања“ (в. члан 130. ЗОО). Уколико би се
поверилац оглушио о ову обавезу (тзв. ћутање повериоца),
тиме би пружио дужнику прилику да своју обавезу испуни,
што значи да тада поверилац не би више имао право на
раскид уговора, већ би задржао само право на накнаду
евентуално претрпљене штете. Међутим, потпуно пасивно
понашање и повериоца и дужника (ћутање обојице) које
траје дуже време, може, према околностима случаја, значити
и да су прећутно одустали од уговора.

Када извршење уговора није битни састојак уговора, онда

поверилац који жели да раскине уговор мора дужнику да
пружи додатну прилику за извршење његове престације, и то
путем накнадног примереног рока. Ако, међутим, дужник и
после истека тог рока не изврши своју обавезу, уговор се
раскида по самом закону, исто као и када је у питању случај
када је рок битни елемент уговора (в. члан 126. ст. 2. и 3.
ЗОО). Дакле, остављање накнадног примереног рока дужнику
јесте услов да би дошло до раскида уговора због
неиспуњења. Међутим, поред случаја када је рок битан
елемент уговора, од правила обавезе давања накнадног рока
дужнику постоје још два изузетка: 1) раскид уговора без
остављања накнадног рока (в. члан 127. ЗОО); 2) раскид
уговора пре истека рока (в. члан 128. ЗОО).

1) Раскид уговора без остављања накнадног рока јесте случај

када из дужниковог укупног држања произлази да своју
обавезу неће извршити ни у накнадном року. Нпр. уговорена
је изградња куће до краја септембра, али када се поверилац
вратио са одмора 30. септембра, констатовао је да нису
ископани ни темељи. Тада поверилац, истеком уговореног
рока, може својом изјавом раскинути уговор без остављања
било каквог додатног рока дужнику.

2) Раскид уговора пре истека рока јесте случај када је и пре

истека рока за испуњење дужникове престације очигледно да
он неће моћи да је испуни. Нпр. до истека уговореног рока за
израду, монтирање и пуштање у пробни рад машине за
паковање одређене робе остало је још месец дана, а дужник
није отпочео са радом, продао је алате, изнајмио халу трећем
лицу и купио повратну карту за Аустралију са фиксним
повратком кроз два месеца. Ова је ситуација, дакле, везана
за раскид уговора изјавом повериоца и пре истека уговореног
рока, јер би према повериоцу било неправично (противно
начелу савесности и поштења) ограничити га на стриктно
поштовање уговореног рока, када је сваком разумном човеку
очигледно да дужник, у конкретном случају, неће моћи да
испуни своју уговором утврђену престацију. Супротно
решење би чак представљало неку врсту шикане према
повериоцу.

Међутим, поставља се питање: како поступити када је у

питању уговор са узастопним обавезама? Нпр. уговором је
предвиђено да се закупнина стана има плаћати сваког првог
у месецу, али после годину дана уредног испуњења закупац
не плати закупнину за јануар, или оружар направи оружје
посебног калибра и обавеже се да наручиоца (ловца) уредно
снабдева одговарајућом муницијом, сваког првог до петог у
месецу, у наредних десет година, али по истеку једне године
не испоручи муницију. Оба ова случаја спадају у уговоре са
узастопним обавезама, али је очигледно да се не могу, само
зато, подвести под исти правни режим.

Код уговора са узастопним обавезама основни је проблем у

томе да ли неиспуњење обавезе од стране дужника
овлашћује повериоца да раскине уговор само за убудуће (ex
nunc) или раскид може имати и повратно, ретроактивно
дејство (ex tunc). На први поглед, изгледа да је код такве
врсте уговора могућа само прва опција. О томе сведочи чак и
сам назив установе: раскид уговора због неиспуњења; зашто
онда раскинути оно што је већ испуњено! Наиме, ако је
нешто већ извршено, онда би било нерационално, па и
неправично, све враћати у пређашње стање. Ипак, решење
тог проблема зависи од резултата испитивања каузе
конкретног уговора. Тако, ако се, нпр. раскида уговор о
закупу који је закључен на период од две године, после
истека рока од једне године, онда је очигледно да ће се
дејства раскида простирати само ex nunc. То и јесте правило
код раскида уговора са узастопним обавезама, а у том смислу
се изјашњава и наше право (члан 129. ЗОО предвиђа да када
једна страна не испуни једну обавезу код уговора са
узастопним обавезама, друга страна може, у разумном року,
раскинути уговор у погледу свих будућих обавеза, ако је
очигледно да ни оне неће бити испуњене. Закон ту предвиђа
„разумни рок“, што значи да уколико је, нпр. закупац уредно
плаћао закупнину једну годину, у складу са уговором „од
првог до петог у месецу“, закуподавац ће бити дужан да на
молбу закупца сачека неколико дана, јер нпр. послодавац
касни са исплатом плате раднику, односно закупцу). Ипак,
ово правило има изузетака. Поверилац, наиме, може да
раскине уговор не само у погледу будућих обавеза него и у
погледу већ испуњених обавеза, ако њихово испуњење, без
осталих испуњења, нема интереса за њега (в. члан 129. став
2. ЗОО). У примеру оружара који је, према уговору, направио
оружје посебног калибра и обавезао се да наручиоца (ловца)
снабдева одговарајућом муницијом уредно у наредних десет
година, али по истеку једне године не испоручи муницију и
не обавести другу страну да више није у стању да прави
такву муницију. У таквом случају испитивање каузе указује
на то да треба раскинути уговор ex tunc, јер је и набавка
оружја непосредно повезана са муницијом, те ако ловац нема
одговарајућу муницију, онда нема интерес да задржи оружје.
Уколико дужник, и поред закашњења које не ремети саму
каузу, може да испуни своју обавезу, он може одржати
уговор уколико пружи одговарајуће обезбеђење (в. члан 129.
став 3. ЗОО).

У случају када поверилац није изречно изјавио да ће по

истеку накнадног примереног рока да раскине уговор, онда је
могуће да и после истека тог рока поверилац инсистира на
испуњењу уговора. Уколико, пак, по истеку рока одабере
раскид, онда је потребно да без одлагања о томе извести
дужника. Поверилац само у једној ситуацији није овлашћен
на раскид и поред неуредног испуњења од стране дужника, а
то је случај када дужник није испунио незнатни део своје
престације (в. члан 131. ЗОО). Који су то случајеви, то је
свакако фактичко питање које ће решавати суд од случаја до
случаја увек имајући у виду не само квантитет престација,
већ и каузу уговора.

Треба истаћи да у сваком случају, када је поверилац извршио

избор, дакле када се одлучио за раскид, он је конзумирао ius
optionis, тако да уговор једноставно више не постоји (када су
задовољени законски услови, уговор престаје простом
изјавом повериоца, в. члан 124. ЗОО), те је и, логично, његов
избор неопозив. Као и vice versa, јер ако поверилац и после
испуњења законских услова који га овлашћују на раскид
изјави да остаје при уговору и тражи испуњење, па дужник
отпочне са озбиљним припремама за извршење своје
обавезе, било би противно начелу савесности и поштења тада
допустити повериоцу да се предомисли и изјави да уговор
раскида.

 
 Дејство раскида. – Остварењем раскида гаси се уговорна
облигација. То значи да престаје каузална веза између
уговарача, која је и чинила арматуру њихових права и
обавеза. Уговарачи више не могу захтевати испуњење
обавеза, али уколико је, услед неиспуњења обавезе једне,
друга страна претрпела штету, онда се рађа нова,
вануговорна облигација – право на накнаду штете: Раскидом
уговора обе стране су ослобођене својих обавеза, изузев
обавезе на накнаду евентуалне штете (члан 132. став 1.
ЗОО). Ако ниједна страна није извршила своју обавезу, онда
нема ни реституције. Међутим, ако је једна страна своју
обавезу испунила, у целини или делимично, она има право да
захтева повраћај датог. Повраћај датог се врши in natura,
уколико је могућно, али ако је то немогуће, или би
изискивало несразмерне трошкове, накнадиће се у новцу.
Један од случајева немогућности реституције постоји када
треће савесно лице стекне ствар коју би требало да врати
дужник у случају раскида уговора због неиспуњења.
Савремена права су знатно проширила заштиту трећих
савесних лица, јачајући уједно и сигурност правног промета
(нпр. правила о стицању од невласника), тако да данас
савесни стицалац задржава ствар, а дужник реституције ће је
извршити у новцу.

Уколико обе стране имају право да захтевају реституцију,

онда ће се извршити узајамни и истовремени повраћај, по
правилима за извршење двостраних уговора. У таквом
случају, свака страна има право да захтева од друге накнаду
за користи које је у међувремену имала од онога што је
дужна да врати, односно накнади. То је, у ствари, део
реституције, јер би у противном настала посебна облигација:
правно неосновано обогаћење. Ако се реституција односи на
новац, онда је страна која враћа новац дужна да плати и
затезну камату од дана када је исплату примила (в. члан 132.
ЗОО) . Но треба истаћи да поред реституције, укључујући ту
и накнаду за коришћење ствари, поверилац може да захтева
(кумулативно) и накнаду евентуално претрпљене штете, јер
је то посебан извор облигација.

o Приговор неиспуњења уговора

 Приговор неиспуњења уговора има исти теоријски основ као
и раскид уговора због неиспуњења. У двостраним уговорима,
као што смо видели, једна страна се обавезује због извршења
обавезе друге. Другим речима, кауза обавезе једне стране
састоји се у извршењу обећане обавезе друге. Уколико нема
те каузалне увезаности, отпада и кауза: једна страна може да
захтева испуњење обавезе супротне стране само ако је
испунила своју обавезу или је спремна да је испуни. Дакле,
ако једна страна није испунила обавезу, односно ако из
околности случаја произлази да је неће ни испунити, а
захтева од друге испуњење, та друга може истаћи приговор
неиспуњења уговора – exceptio non adimpleti contractus, и тим
(перемпторним) приговором ће се успешно одбранити од
захтева друге стране (тужиоца).

o Раскидање или измена уговора због промењених околности

Појам. – Уговарачи дају своја каузална обећања јер имају у

виду одређене околности које у том тренутку непосредно
утичу на однос њихових престација. У том смислу, уговарачи
ступају у уговорни однос под претпоставком да се те
околности неће ни у будућности значајније изменити, тј.
рачунајући на непромењене околности, „док ствари тако
стоје“ – rebus sic stantibus.

Међутим, уколико после закључења уговора наступе

околности које отежавају испуњење обавезе једне стране,
или се због тих околности не може остварити сврха уговора, а
све у тој мери да је очигледно да уговор више не одговара
очекивањима уговорних страна и да би га по општем
мишљењу било неправично одржати, страна којој је отежано
испуњење, односно страна која не може да испуни сврху
уговора, може захтевати раскид таквог уговора. Ипак, уговор
се неће раскинути уколико друга страна понуди или пристане
да се уговор правично измени. У случају раскида, на захтев
друге стране суд ће обавезати страну која је раскид
захтевала да другом накнади правичан износ штете коју због
раскида трпи (в. члан 133. ЗОО). Установа rebus sic stantibus
има, дакле, за циљ да заштити саму каузу уговора, односно
код двостраних уговора реч је, разуме се, о заштити начела
једнакости давања (еквиваленције престација). Сама идеја
која лежи у суштини ове установе јавила се већ у римском
праву, али је свој развој и прецизирање добила тек у
радовима средњовековних канониста. У суштини, идеја
установе rebus sic stantibus развијала се, што је и логично,
упоредо са развојем теоријских схватања о каузи. И тако, као
што је и теорија каузе своје највише домете остварила у
француском праву, установа rebus sic stantibus за свој
настанак и развој такође може да захвали француским
правницима.

Прва теорија која се односи на промењене околности јесте

теорија непредвидљивости (импревизије) настала у
француском административном (управном) судству, где је
узето да сваки уговор са трајним престацијама подразумева
неко реално предвиђање од стране уговарача у границама
нормалног ризика. Ипак, Code civil предвиђа да се дужник
може ослободити обавезе само ако дође до немогућности
испуњења његове престације. То је дало повода да неки
аутори пореде ову теорију са теоријом више силе. Међутим,
ту постоје одређене несумњиве разлике: код присуства више
силе ради се о тоталној немогућности испуњења, а обавеза
престаје ipso facto, с тим да судска одлука има декларативно
дејство, све за разлику од правне ситуације када је реч о
промењеним околностима.

Друга теорија полази од заједничке намере странака. Наиме,

странке при закључењу уговора полазе од неких околности
које се према разумној оцени могу предвидети и ако то
приликом испуњења није случај, значи да то није било у
оквиру њихове заједничке намере, тј. дошло је до поремећаја
animusa.

Трећа теорија полази од једног од основних начела у

грађанском, односно облигационом праву, а то је начело
савесности и поштења. Ако, наиме, поверилац захтева
извршење дужникове обавезе која би за њега била претерано
тешка и довела га у економску немогућност испуњења, то би
било противно начелу савесности и поштења. Ова теорија је
посебно заступљена у немачком праву.

Четврта теорија истиче недостижност престације једне

стране, у смислу тешког поремећаја еквиваленције давања,
због чега би дужник био доведен у незавидан положај. Ова
теорија је развијана у аустријском праву.
Иначе, идеја заштите начела еквиваленције престација преко
установе промењених околности наводи се у ЗОО и у читавом
низу посебних установа и уговора, нпр. већ код предуговора
који не обавезује уколико су наступиле промењене
околности; када се код уговора о зајму покаже да су
материјалне прилике зајмодавца такве да је неизвесно да ли
ће он бити у стању да врати зајам, зајмодавац може одбити
да изврши своју обавезу ако за то није знао у време
закључења уговора, као и ако се погоршање материјалних
прилика зајмопримца догодило после закључења уговора;
код уговора о делу када је накнада уговорена на основу
прорачуна са изричитим јемством посленика за његову
тачност, онда се не може захтевати повећање накнаде ни у
ком случају, али се тиме не искључује примена установе
промењених околности; код уговора о грађењу када настану
хитни и непредвиђени радови или измена цена; код уговора о
лиценци када је накнада постала очигледно несразмерна у
односу на приход који стицалац лиценце остварује; када су
код уговора о остави уговорени место или начин чувања
ствари, оставопримац их може променити само ако то
захтевају промењене околности; код уговора о организовању
путовања право путника или право организатора путовања
да одустане од уговора у вези с промењеним околностима,
као и право организатора да измени програм путовања (в.
члан 45. ст. 6, 560, 624, 634–639, 703, 714. и 877–879. ЗОО).

Услови. – Према нашем праву, да би дошло до примене установе rebus sic

stantibus, потребно је да се стекну три услова: изванредност догађаја;
отежано испуњење; наступање промењених околности пре доцње дужника.

Изванредност догађаја значи да уговарач није могао нити је

био дужан да предвиди промењене околности. Те околности
могу бити природне (земљотрес, поплава, ураган и сл.), али
могу бити и управне мере (забрана увоза неких производа,
ограничење продаје у погледу квантитета и сл.), као и
озбиљнији економски поремећаји (велики и нагли скок цена,
суноврат акција на берзи и сл.).

Отежано испуњење се огледа у озбиљном поремећају каузе

уговора. Кауза је, наиме, циљ, сврха уговора, али промењене
околности су довеле до таквог поремећаја у односима
престација да се циљ уговора више не може ваљано
 испунити. Инсистирање на доследном поштовању правила
уговорног права pacta sunt servanda довело би једну страну у
потпуно подређен положај у смислу претераног имовинског
губитка.

Наступање промењених околности пре пада у доцњу дужника

значи да дужник који није благовремено испунио своју
обавезу не може да истиче чињеницу промењених околности,
јер да је чинидбу испунио пре доцње, не би ни био погођен
промењеним околностима. Другим речима, дужник мора да
сноси правне последице своје доцње.

Дејство. – Уговарач који је погођен деловањем промењених околности може

да захтева раскид уговора. Међутим, ако друга страна пристане на правичну
измену уговора, неће доћи до раскида јер ће кауза сада бити модификована
и поново доведена у еквивалентни склад. Приликом одлучивања суд ће
свакако имати у виду начело савесности и поштења, каузу уговора,
нормални ризик у пословима те врсте, у општем интересу и интересу обе
стране (в. члан 133. ЗОО).

o Немогућност испуњења и последице

Као што је речено, облигација може престати услед

немогућности испуњења, односно немогућности извршења.
То се, mutatis mutandis, реперкутује и на плану уговора. Код
уговорних облигација може бити речи само о немогућности
која је наступила после пуноважно закљученог уговора,
дакле о накнадној (супсеквентној) немогућности.

Појам. – Двострани уговор престаје уколико престацију једне стране није

могуће извршити због догађаја за који не постоји одговорност ниједне
уговорне стране. То је последица каузе уговорне облигације. Оба уговарача
су се, својом сагласношћу воља, међусобно повезала управо због извршења
обавезе свог партнера. Ако, пак, из неког спољашњег разлога, изван воље и
моћи уговарача, једна обавеза постане неизвршива, у том тренутку се
развезује iuris vinculum која је и чинила суштину такве облигације. Другим
речима, гаси се сама облигација, па и уговарач који би могао да изврши
своју престацију више није дужан да то учини, а уколико је своју обавезу
извршио, делимично или у целини, има право на реституцију. Престанак
уговора услед немогућности испуњења није ништа друго до престанак
облигације услед немогућности испуњења, а суштински разлог за то може
објаснити само теорија каузе. Разлог за ретроактивно дејство, уз последицу
повраћаја датог, које има престанак синалагматичног уговора услед
немогућности испуњења управо лежи у гашењу саме суштине таквог
уговора – у нестанку каузе.

Услови. – Међутим, ако је до немогућности испуњења дошло

кривицом једне од уговорних страна, онда уговором створена
облигација не престаје. Пре свега, начело савесности и
поштења налаже да несавесна страна не може имати користи
од своје несавесности. Кауза уговорне облигације јесте
објективна веза, увезаност два субјекта која више не зависе
од воље једног; у супротном, када би такав однос могао да
престане једностраном изјавом воље било које стране по
њеном нахођењу, онда то не би била облигација, то чак не би
била ни правна установа. Када, дакле, у двостраном уговору
дође до немогућности испуњења уговорне обавезе кривицом
једне стране, онда на место угашене уговорне престације
ступа други извор облигација, причињена штета, односно
њена накнада. Обавеза накнаде штете, као имовинска
санкција за непоштовање уговорне облигације у конкретном
случају, сада супституише изневерено каузално обећање
несавесног уговарача, што је уједно разлог опстанка
облигације, за разлику од ситуације када немогућност
испуњења наступи без кривице уговарача, што доводи до
гашења саме облигације. Према Закону (в. члан 138. ЗОО)
када је испуњење престације једне стране у синалагматичном
уговору постало немогуће због догађаја за који одговара
друга страна, њена ће се обавеза угасити, али она задржава
своје потраживање према другој страни, но то ће се
потраживање смањити у оној сразмери у којој је она имала
користи од ослобођења од сопствене обавезе (нпр. смањење
камата). Поред тога, страна чија се обавеза угасила из
наведених разлога дужна је да другој страни уступи сва
одговарајућа права која би имала према трећим лицима у
вези са предметом своје обавезе чије је испуњење постало
немогуће.

Немогућност испуњења, која доводи до престанка уговора,

односно уговорне облигације због немогућности испуњења
условљена је још једном околношћу. Престација мора бити
незаменљива, било да је у питању, нпр. предаја
незаменљиве ствари било чинидба коју може извршити
управо и само дужник који је више не може извршити (умро,
постао инвалид и сл.). Када се ради о генеричним стварима,
тада се правила о престанку уговорне облигације због
немогућности испуњења не примењују, из једноставног
разлога уоченог још у раној младости цивилног права: genera
non pereunt уз последицу res perit domino.

Немогућност испуњења мора бити потпуна (тотална), јер ако

је делимична, онда је питање у којој се мери уговор може
испунити, те ће у складу са одговором на то питање
наступити и одговарајуће правне последице. Сама, пак,
немогућност може бити фактичка (материјална) или правна.
Материјалне немогућности се тичу одређених природних
догађаја или случаја, али и радњи трећих лица, нпр.
земљотреси, удар комете, ураган, смрт уговарача код уговора
intuitu personae, противправног понашања трећег лица и сл.
Наравно, за дужника обавезе битно је да није пао у доцњу у
погледу испуњења своје престације, јер ће у супротном бити
дужан да повериоцу накнади штету. Правна немогућност је
последица промене прописа, односно правног режима који се
односи на уговорену престацију, у том смислу да је могуће да
уговорена престација накнадно буде забрањена путем
императивног прописа.

Приватна аутономија овлашћује уговараче да и правила о

престанку уговора услед неиспуњења модификују, али у
одређеним оквирима. Ти општи оквири омеђени су начелима
облигационог права у конкретном праву. У том смислу,
могуће је путем уговора смањивати или повећавати
одговорност дужника, али увек до границе принудних
прописа, јавног поретка и добрих обичаја. Тако, нпр. не би
било могуће искључити одговорност дужника за његова
понашања која би била плод његове намере или крајње
непажње или ограничити висину штете која би била у
очигледној несразмери са последицама које она може
произвести у односу на повериоца. Другим речима, чак и
приватна аутономија странака не може негирати начело
савесности и поштења. Напротив, то опште начело и јесте
противтежа општем начелу приватне аутономије (аутономије
воље) у облигационом, односно грађанском праву уопште.
Немогућност испуњења, као што је речено, може бити
проузрокована и противправним понашањем трећег лица,
нпр. разбојник уништи одређену ствар. У таквом случају,
дужник одређене ствари, који је ослобођен своје обавезе
услед немогућности испуњења, дужан је да уступи повериоцу
право које би имао према трећем лицу због настале
немогућности (в. члан 356. ЗОО). Ово правило такође је
засновано на начелу савесности и поштења, јер дужник није
крив за немогућност испуњења, због чега је и ослобођен
сваке обавезе, али зато онај ко јесте крив за насталу
ситуацију (штетник) због које поверилац трпи штету, треба
да заузме место ранијег – уговорног дужника. Облигација се
трансформисала не само у погледу субјекта, већ и у погледу
основа, јер ту више није у питању уговорна одговорност, већ
одговорност за накнаду штете.

Посебни случајеви. – Уколико је уговором створена нека

алтернативна или факултативна облигација, па дође до
немогућности испуњења, онда важе посебна правила,
правила која уређују алтернативне, односно факултативне
облигације. О томе је већ било речи, али подсећања ради,
навешћемо само оно најзначајније.

Код алтернативних облигација (в. чл. 403–408. ЗОО) ако

један предмет постане немогућ, услед догађаја за који не
одговара ниједна страна, облигација постаје једноставна и
ограничава се на преостали предмет. У таквом, пак, случају
када је одговоран дужник, обавеза се ограничава на
преостали предмет, ако он има право избора, али ако право
опције припада повериоцу, он може да тражи или преостали
предмет или накнаду штете. У обрнутом случају, када је
предмет обавезе постао немогућ, а за то одговара поверилац,
дужникова обавеза престаје; ипак, овде се разликују две
ситуације: ако право избора има дужник, он може да изврши
своју обавезу преосталим предметом и тражи накнаду штете,
али ако право избора има поверилац, онда он може тражити
испуњење облигације преосталим предметом и дати дужнику
накнаду штете.

Код уговорних факултативних облигација (в. чл. 409–411.

ЗОО) поверилац је овлашћен да захтева од дужника само
уговором утврђену престацију. Из тога логично произлази да
 ако предмет обавезе постане немогућ услед догађаја за који
дужник одговара, поверилац може тражити само накнаду
штете, али дужник се може ослободити обавезе накнаде
штете уколико изврши престацију на коју је овлашћен на
основу уговорене алтернативе (facultas alternativa).

o Прекомерно оштећење

Појам. – Ако је између обавеза уговорних страна у двостраном уговору, у

време његовог настанка, постојала очигледна несразмера, страна која је
оштећена може да захтева поништење уговора, ако за праву вредност тада
није знала нити је морала знати (в. члан 139. став 1. ЗОО).

Каузално обећање подразумева разумни разлог обвезивања.

У двострано обавезним уговорима то се огледа у сразмерно
одмереним узајамним престацијама странака. Ваљана кауза у
теретним уговорима огледа се кроз начело еквиваленције
престација, односно једнакости давања. Та једнакост је, као
што смо видели, заштићена одговорношћу преносиоца
(нарочито продавца) за правне и материјалне недостатке, а
један од инструмената заштите тог начела јесте и прекомерно
оштећење (laesio enormis). Разуме се да се та еквиваленција
не може схватити у дословном смислу те речи. Напротив,
свако конкретно право, у правној историји и данас,
одређивало је границу толеранције одступања од идеалне
мере, од „златне средине“, али критеријум одређивања тог
одступања осцилирао је између објективног и субјективног
критеријума, а неретко није био јединствен и у оквиру ове
основне поделе.

У класичном римском праву цена код купопродаје није

морала да буде правична. Ипак, порекло установе
прекомерног оштећења треба тражити у римском праву и оно
датира још из IV и III века пре н. е. Тада је, наиме, избила
велика привредна и нарочито пољопривредна криза, када су
презадужени ситни и средњи поседници продавали своје
непокретности латифундистима у бесцење, што је принудило
цареве Диоклецијана и Максимилијана да донесу прописе
којима су цене за велики број објеката купопродаје биле
одређене. После стабилизовања привреде, класична правила
су поново у употреби. Међутим, тек је Јустинијан поставио
правило да код купопродаје земљишта цена не сме бити
мања од половине његове вредности, тако да је продавац (не
и купац) имао право на раскид уговора и реституцију, што
значи да је Кодекс прихватио објективни критеријум. Купац
је, пак, могао да доплати разлику до пуне вредности и тако
одржати уговор. Инсистирање на правичној цени (pretium
iustum) у корист продавца у Јустинијановом праву, вероватно
је последица хришћанске етике. У средњем веку, управо због
поштовања хришћанских етичких начела, долази до
проширења правила о правичној цени, па се заштита пружа
како продавцу тако и купцу, и тада се формира назив laesio
enormis.

Прекомерно оштећење је поремећај у каузи. Тај се поремећај

може тумачити са субјективног или објективног становишта:
као последица мане воље или као последица умањене
престације друге стране.

Субјективно становиште узима да је до поремећаја у

еквиваленцији престација дошло због тога што је оштећена
страна била под дејством неке мане воље, најчешће заблуде
или преваре, односно да оштећени није свесно пристао на
нееквивалентност. Иако римско право сведочи о објективном
схватању лезије, први грађански законици одступају од те
традиције. Code civil прекомерно оштећење смешта у део о
манама воље. Дакле, начелно гледано, француско право
лезију схвата као „заблуду о цени“. Међутим, како постоје и
посебне одредбе о лезији које су постављене у различитим
деловима Законика, упркос већини, извесни аутори нагињу
објективном схватању прекомерног оштећења. Аустријски
Грађански законик лезију поставља као субјективну
категорију, јер ако је права вредност престације друге стране
била оштећеном позната, онда је он пристао на њу, те нема
противправности у чињеници прекомерног оштећења. И vice
versa, ако оштећеном права вредност није била позната,
дакле ако је био у заблуди о вредности, онда он има право на
заштиту.

Објективно схватање би значило да применом одговарајућег

математичког поступка или правног стандарда (недопуштене
разлике у престацијама) једна страна не прима од друге оно
што јој начело еквиваленције престација гарантује у
конкретном праву. Објективни став је ствар јавнога поретка и
отуда представља ограничење слободе уговарања, односно у
ширем смислу ограничење начела приватне аутономије због
начела савесности и поштења.

Уколико би се подела на субјективно и објективно схватање

дословно прихватила, то би значило да постоје и велике
правне последице такве поделе: субјективно схватање
подразумева доказивање постојања мане воље у сваком
посебном случају, што отежава положај тужиоца, док, с друге
стране, објективно схватање знатно олакшава положај
тужиоца, јер се доказивање своди на егзактну, математичку
операцију; према субјективном схватању лезија се цени
према тренутку наступања мане воље, а према објективном –
према тренутку закључења уговора; субјективно становиште
води рушљивости, а објективно апсолутној ништавости. Ипак,
разлике у законодавствима и примена у судској пракси не
познају тако строге поделе. У ствари, без обзира на то како је
формулисано (нпр. у француском или аустријском праву)
прекомерно оштећење је поремећај каузе, што значи да је у
питању материја принудних прописа, односно јавног поретка,
ergo реч је о ништавости уговора. Ако се у неком праву
инсистира на субјективном критеријуму, као што је то случај
у аустријском праву, то не мења суштину ствари, јер се само
тражи утврђење чињенице да ли је „оштећени“ пристао на
умањену вредност или није. Јер, ако је пристао без мане
воље, онда свакако нема лезије, нпр. због афекционе
вредности једна страна је пристала да плати много вишу цену
од тржишне.

То су били разлози због којих је проф. Константиновић лезију

поставио на објективан начин: „Ако између обавеза страна
уговорница у двостраном уговору постоји у време закључења
уговора толика несразмера да оно што је једна страна
примила или треба да прими од друге стране не представља
ни половину вредности онога што је она дала другој страни,
или се обвезала дати или учинити, онда она може захтевати
поништење уговора у року од једне године од његовог
закључења“ (в. члан 107. Скице).

Закон о облигационим односима није прихватио решење из

Скице. У свом изворном тексту Закон о облигационим
односима, свакако без довољно научне аргументације,
прихватио је двојаку природу прекомерног оштећења: када је
у питању промет ствари која није „основно средство“,
критеријум је био субјективан, а када је у питању промет
ствари која може бити „основно средство“, критеријум је био
објективан (в. чл. 139. и 140. ЗОО).

Закон о облигационим односима је напустио традицију

римског права којом је било предвиђено тзв. оштећење преко
половине и поставио лезију као прекомерно оштећење, где
правни стандард – очигледна несразмера узајамних давања –
игра одлучујућу улогу. Закон је, поред тога, када је у питању
„основно средство“, увео и субјективни критеријум, јер
оштећена страна може захтевати поништење уговора ако је
била у заблуди о вредности противпрестације (члан 139. став
1. ЗОО гласи: „Ако је између обавеза уговорних страна у
двостраном уговору постојала у време закључења уговора
очигледна несразмера, оштећена страна може захтевати
поништење уговора ако за праву вредност тада није знала
нити је морала знати“). Међутим, када је у питању „основно
средство“, када се отуђује средство у друштвеној својини, а
стицалац је физичко или грађанско правно лице, постојала је
могућност поништења уговора уколико је оно што је
примљено било у очигледној несразмери са вредношћу у
време закључења уговора. Закон је предвиђао да незнање
праве вредности ствари у часу закључења уговора није услов
за његово поништење. Закон је предвиђао и обрнуту
ситуацију, када физичко или грађанско правно лице отуђује
ствар која може бити „основно средство“, а стицалац је
друштвено правно лице, може се поништавати уговор под
истим условима као и у претходној хипотези. Ипак, намера
законодавца била је очигледно усмерена на повећану
заштиту тзв. друштвене својине, будући да је промет
„основних средстава“, који је подразумевао да је физичко
или грађанско правно лице преносилац, а да су носиоци
друштвене својине стицаоци, био занемарљив (члан 140. ЗОО
брисан је изменама из 1993. године).

Услови. – После измена Закона (измене Закона о облигационим односима из

1993. године), остао је текст који уређује лезију на објективно-субјективан
начин, где је потребна очигледна несразмера као објективни елемент, с
једне, и заблуда о правој вредности престације оштећене стране, као
субјективни критеријум, с друге стране. Отуда су за настанак одговорности
за прекомерно оштећење у нашем праву потребна три елемента: 1) да је у
питању теретни уговор; 2) да постоји одређени степен несразмере у
престацијама; 3) да постоји заблуда о вредности противпрестације код
оштећеног.
 

1) Теретни (онерозни), односно двострано обавезни уговор. –

Да би се применила правила о лезији битна је подела уговора
на теретне и доброчине. Наиме, код сваког уговора, како код
онерозног тако и код лукративног, значајан је узајамни однос
престација, јер то диктирају правила о каузи. Ипак,
противпрестација код лукративних уговора специфична је у
смислу да се не може одмерити уз помоћ правила која су
оличена кроз тзв. корективну (комутативну) правду, већ
преко правила о дистрибутивној правди. Тако, код уговора о
поклону обдарени нема непосредну обавезу да узврати
противпрестацијом, али он се мора уздржати од чињења која
би вређала поклонодавца, а у крајњој линији, у случају
осиромашења поклонодавца до степена немања нужних
средстава за живот, обдарени му мора пружити издржавање
уколико жели да уговор о поклону остане на снази. С друге
стране, код теретних уговора кауза диктира непосредну
обавезу уговарача да пруже одговарајућу, уравнотежену
противпрестацију. Уколико противпрестација падне испод
одређеног разломка (нпр. испод половине вредности чинидбе
друге стране) или испод одређеног правног стандарда тако
да се може сматрати да је једна страна прекомерно оштећена,
то значи да је супротна страна прекомерно, односно у
крајњој линији, неосновано обогаћена (наравно, не мисли се
дословно на правно неосновано обогаћење, јер је овде у
питању прекомерно оштећење као посебан правни институт).
Међутим, са теоријског становишта сви поремећаји каузе који
уједно ремете начело еквивалентности престација, у крајњој
линији имају исту правну природу као и правно неосновано
обогаћење). Поред бестеретних уговора, правила о лезији се
не примењују ни на алеаторне уговоре, код јавне продаје,
као и код уговора где је виша цена дата из особите
наклоности (pretium affectionis) – (в. члан 139. став 5. ЗОО).

2) Одређени степен несразмере у престацијама. –

Одговорност за лезију увек претпоставља одређени степен
несразмере у противпрестацији, који се у упоредном праву
различито изражавао: разломачки или преко правног
стандарда.

Још од III века наше ере, римско право прихвата правило о

оштећењу преко половине вредности противпрестације, а на
том становишту су и аустријски, и српски Грађански законик.
У суштини исто решење предвиђа и Code civil, али само уз
примену различитих разломака за одређене групе случајева,
нпр. код купопродаје непокретности седам дванаестина, код
уговора о деоби једна четвртина. И у југословенском праву
после Другог светског рата прихваћен је овај систем. Према
Закону о промету земљишта и зграда – уговор којим је радна
организација продала земљиште или зграду грађанину или
грађанском правном лицу могао се поништити, ако цена није
достигла две трећине прометне вредности непокретности у
време закључења уговора, док у обрнутој хипотези, када
радна организација купи земљиште или зграду грађанина или
грађанскоправног лица, такав се уговор могао поништити ако
је цена прелазила трећину прометне вредности купљене
непокретности у време њене купопродаје. Предност
математичког система који се изражава одређеним разломком
јесте и та што је тада посреди фактичко питање (questo facti),
тако да се може доказивати и оповргавати путем налаза и
мишљења стручних лица (вештака).

Закон о облигационим односима напушта ову традицију, а не

прихвата ни Скицу професора Константиновића (в. члан 107.
Скице), већ уводи правни стандард: „очигледна несразмера“
(в. члан 139. став 1. ЗОО). Ово решење није сасвим
разумљиво, будући да је тај правни стандард био резервисан
за појам зеленашког уговора. Ово је тим теже разумети што
су у питању два различита института која служе истој сврси
(заштити поремећене каузе, односно еквивалентности
престација), али у различитим условима и различитим
појавним облицима. Шта је то „очигледна несразмера“, где су
њене границе, то је сада фактичко питање које, од случаја до
случаја, треба да утврђује суд, а то је у овој материји, можда,
превелики креативни задатак суда који, пак, може лако да
одведе у правну несигурност. Суд ће се, приликом процене
тржишне вредности ствари, ослањати на налаз и мишљење
вештака, али опет остаје питање где је граница „очигледне
несразмере“, а на то питање, које је у ствари правно питање
(questo iuris), вештаци, разуме се, не могу дати одговор.

3) Заблуда о вредности противпрестације код оштећеног. –

Као што је речено, традиционално схватање лезије не
заснива се на потреби постојања недостатка у вољи
оштећеног. Ипак, Code civil, у одређеној мери, и аустријски
Грађански законик узимају да је „заблуда о вредности“ битни
елемент лезије. Скица проф. Константиновића држи се
традиционалног схватања и не приклања се субјективном
критеријуму за постојање одговорности за лезију. Закон о
облигационим односима ипак захтева да оштећена страна
може захтевати поништење, али под условом да за праву
вредност у време закључења уговора није знала нити је
морала знати (в. члан 139. став 1. ЗОО). На тај начин Закон
се приклања субјективном схватању прекомерног оштећења
(тзв. прекомерно оштећење као мана воље), за шта, чини се,
нема довољно аргумената, нити потребе, а коначно није ни у
нашој традицији. Сматрамо да би се, de lege ferenda, требало
вратити објективном схватању прекомерног оштећења.

Поништење. – Право да се захтева поништење услед прекомерног оштећења

престаје истеком рока од једне године од закључења уговора (в. члан 139.
став 2. ЗОО). То значи да је то законски објективни рок који не зависи од
сазнања оштећеног, већ почиње да тече управо следећег дана од дана у коме
је уговор закључен.

Будући да је реч о поремећају саме каузе уговора, одрицање

од права на заштиту услед прекомерног оштећења не спада у
круг унутар кога влада начело приватне аутономије.
Напротив, одрицање унапред од права на заштиту услед
прекомерног оштећења не производи правно дејство. Но, ако
друга страна понуди оштећеном да отклони прекомерни
поремећај каузе, односно понуди допуну до праве вредности
противпрестације, онда је оклоњен сам узрок лезије, те ће
уговор остати на снази. У неким случајевима, и поред тога
што је успостављена прекомерна диспропорција у
престацијама, неће се применити правила о лезији. То су
случајеви: алеаторних уговора, уговора закључених на
основу јавне продаје и у оним случајевима када је једна
страна пристала на знатно вишу цену из особите наклоности
(в. члан 139. ЗОО) .

Уколико дође до примене правила о лезији и уговор буде

поништен, онда то не значи ништа друго него да је у питању
одсуство каузе. То даље значи да ће поништење имати
ретроактивно дејство (ex tunc), тј. сматраће се да уговор није
ни био закључен. Ипак, развргнуће конкретних правних
 односа може се кретати у два правца, а то зависи од
чињенице да ли уговорне обавезе нису или јесу извршене.

Ако уговарачи нису извршили своје престације, поништењем

уговора нестаје и правни основ за захтевање чинидбе, тако
да ниједна страна није дужна да изврши било какву
престацију. Међутим, уколико је уговор извршен, будући да
је титулус посла нестао, странке су дужне да изврше
реституцију. Реституција се, по могућству, има извршити in
natura. Али, ако је натурална реституција немогућа (нпр.
уграђена је кровна конструкција, потрошено је гориво и сл. ),
онда ће се приступити цивилној реституцији, односно страна
која не може да испуни натуралну реституцију биће дужна да
исплати одговарајући новчани еквивалент јер би се у
супротном нашла у пољу правно неоснованог обогаћења.

o Зеленашки уговор

Појам. – Ништав је уговор којим неко, користећи се стањем нужде или

тешким материјалним стањем другог, његовим недовољним искуством,
лакомисленошћу или зависношћу, уговори за себе или за неког трећег
корист која је у очигледној несразмери са оним што је он другом дао или
учинио, или се обавезао дати или учинити (в. члан 141. ЗОО).

Из самог појма произлази да зеленашки уговор граде две

врсте услова: објективни и субјективни.

Објективни услов подразумева постојање очигледне

несразмере у престацијама уговарача, а то је материја каузе
уговора. Очигледна несразмера узајамних чињења или
нечињења, односно чинидби или обећања чинидби ремети
каузу облигације код теретних уговора, а тиме, наравно, и
начело једнакости давања (еквивалентности престација).

Субјективни услов објашњава разлоге због којих је наступио

поремећај каузе да би се конкретан случај могао подвести
под појам зеленашког уговора. Наиме, страна која је, путем
уговора, остварила поремећај у своју корист то је учинила
тако што се користила стањем нужде или тешким
материјалним стањем другог (оштећеног), његовим
недовољним искуством, лакомисленошћу или зависношћу.
Иста је правна ситуација и када је поремећај у каузи
остварен у корист трећег лица.

Ако се упореде прекомерно оштећење и зеленашки уговор, и

то онако како су постављени у нашем праву, онда се може
поставити питање оправданости истовременог постојања оба
института. Пошто, наиме, оба института служе истој сврси, а
то је довођење у равнотежу поремећене каузе, односно
усклађивање са начелом једнакости давања код двострано
обавезних уговора, питање је у чему је битна разлика међу
њима, односно да ли постоји неко правно поље које не
покрива један од та два института. При томе, није безначајно
то што неки велики правни системи не прихватају постојање
оба института, сматрајући да је зеленашки уговор довољан
правни инструмент којим се може остварити ефикасна
заштита принципа еквивалентности престација, односно
другачије речено, не прихватају прекомерно оштећење у
присуству зеленашког уговора. Управо такво правно
становиште заузимају нпр. немачко, швајцарско и
италијанско право.

У науци је истакнуто да се лезионарни и зеленашки уговори

не поклапају и да је зато оправдано паралелно постојање оба
института. Али такво становиште је засновано на
лезионарним уговорима без субјективне компоненте, дакле
на класичном схватању лезионарних уговора који су
објективног карактера; код којих постоји одређена
диспропорција у каузи, најчешће изражена разломком: ½
(оштећење преко половине). И, a contrario, уколико се
прихвати становиште да је за оба института, како за
прекомерно оштећење тако и за зеленашки уговор, нужан и
субјективни услов, онда се чини да је то двојство заштите у
основи истог поремећаја у каузи, што је разлог због кога
нека права прихватају само институт зеленашког уговора.

Услови. – Да би се један уговор могао подвести под зеленашки, потребно је

постојање објективно-субјективних елемената и, наравно, да уговор буде
теретан.

Доследно томе, за настанак одговорности за зеленашки

уговор у нашем праву су потребна три елемента: 1) да је у
питању теретни уговор; 2) да постоји одређени степен
несразмере у престацијама; 3) да постоји пристанак
оштећеног (искоришћеног) услед неке врсте мане воље; 4)
несавесност зеленаша.

1) Теретни (онерозни), односно двострано обавезни уговор. –

Овај услов је исти као код прекомерног оштећења, јер је код
доброчиних уговора, по природи ствари, немогућ случај
поремећаја каузе због несразмере узајамних престација.

2) Степен несразмере у престацијама. – Одговорност за

зеленашки уговор, као уосталом и за лезију, претпоставља
одређени степен несразмере у противпрестацији. По правилу
је у питању стицање користи која је у очигледној несразмери
са оним што је зеленаш дао или учинио, или се обавезао дати
или учинити. Овај услов, у ствари правни стандард, који ће
суд ценити у сваком конкретном случају, одговара у свему
као и одговарајући услов код прекомерног оштећења.

3) Пристанак оштећеног (искоришћеног) услед неке врсте

мане воље. – У овом услову би требало да се јави битна
разлика између лезионарних и зеленашких уговора. Наиме,
традиционално схватање лезије полази од објективног
услова, најчешће је то оштећење преко половине вредности
противпрестације. Ипак, нека права, међу којима и наше,
узимају да је „заблуда о вредности“ битни елемент лезије,
што је у класичном схватању резервисано за зеленашке
уговоре. У нашем праву, када је реч о зеленашком уговору,
недостаци у вољи искоришћеног постављени су нешто шире у
односу на лезију. Код зеленашког уговора искоришћени се
налазио у стању нужде или у тешком материјалном стању или
је био недовољно искусан или, пак, лакомислен или се
налазио у односу зависности према зеленашу и управо неки
од ових разлога га је навео на пристанак на имовински
губитак. Пристанак оштећеног је уследио из једног од пет
разлога који су одлучујуће али недопуштено утицали на
његову вољу. То су следећи разлози:
а) Стање нужде оштећеног. – Стање нужде оштећеног, односно
искоришћеног изражено је у највишем степену потребе за престацијом
зеленаша. У том смислу, оштећени или њему блиско лице или, чак, ствар
оштећеног, налази се у стању угрожености, које би се, без престације
зеленаша, могло окончати несагледивим или трагичним последицама, нпр.
због гладне године, да би прехранио породицу и себе, сељак за минималну
количину хране обећа зеленашу целокупну следећу летину; оштећени или
његово дете могли би умрети без одговарајућег серума против уједа змије
отровнице; услед несрећног случаја лице крвари, а болничар за збрињавање
ране тражи хонорар који вишеструко прелази и износ сложене операције; за
хитно испирање желуца отрованог кућног љубимца керн-теријера ветеринар
тражи накнаду која је несразмерна (нпр. прелази тржишну вредност
одговарајућег младунца).

б) Да се оштећени налазио у тешком материјалном стању. – Тешко

материјално стање је, у ствари, веома слично стању нужде. Ипак, чини се да
је тешко материјално стање за нијансу „лакши“ случај од стања нужде. Тако,
тешко материјално стање може условити пад у још теже материјално стање:
нпр. због неблаговременог враћања зајма оштећени прихвати несразмерно
увећање дуга; да би избегао пленидбу ствари која непосредно прети,
оштећени узме зајам са несразмерно високом каматом.

в) Да је оштећени био недовољно искусан. – Недовољно искуство везује се,

prima faciae, за животно искуство, али, оно што је практично значајније, и за
одређена специјализована знања из најразличитијих области како
техничких, тако и друштвених наука. Тако, ако би искусни
педесетогодишњи трговац, закључио са осамнаестогодишњаком врло
неповољан уговор по овог другог, онда би се таква ситуација могла
подвести под искоришћавање недовољног искуства сауговарача. С друге
стране, ако би машински инжењер, као продавац, представио неке
карактеристике одређене машине, које су истините, али у суштини небитне
за функцију због које купац и прибавља ствар, а купац због недовољног
искуства сматра да су управо те карактеристике одлучујуће, онда се такође
може говорити о коришћењу недовољног искуства сауговарача. Слично би
било и када би једна уговорна страна била врхунски правник, а друга лаик,
па се у уговор поставе бројне рестриктивне клаузуле које знатно отежавају
правни положај друге стране. Неискуство се, дакле, може односити како на
фактичка (чињенична), тако и на правна питања, а може бити проузроковано
како младошћу, тако и недовољним образовањем за релевантну област.

г) Да је оштећени био лакомислен. – Лакомисленост, у овом смислу, односи

се на сасвим конкретан уговор. То значи, да се ту не ради о лакоумности
уопште, или, још мање, о неком облику психопатологије који би могао да
води у лишење пословне способности. Напротив, лакомисленост оштећеног
односи се само на конкретан уговорни однос код кога је оштећени, односно
искоришћени без довољно промишљања, „на мах“ у неком еуфоричном
расположењу, дао свој пристанак на уговор који му доноси бројне, сложене
и тешке обавезе. Ипак, код неких уговора ово питање се не може ни
поставити: то су уговори са свечаном формом ad solemnitatem, нпр. уговор о
доживотном издржавању или уговор о уступању и расподели имовине за
живота, код којих је, поред осталог, судија дужан да странкама уговор
прочита и да их упозори на његове последице, уз још нека специфична
разјашњења. Код таквих уговора појачана (свечана) форма има и заштитни
карактер управо у циљу отклањања сваке лакомислености.

д) Да се оштећени налазио у односу зависности према зеленашу. –

Оштећени, односно искоришћени је био у правном или фактичком односу
подређености према зеленашу. Ту би, пре свега, спадали они који су
запослени код одређеног послодавца који им наметне неки уговор који није
непосредно везан за радноправни статус, али је управо задржавање
радноправног статуса био разлог због кога је оштећени прихватио
неповољне уговорне одредбе. Или, нпр. управник затвора закључује за себе
веома повољан купопродајни уговор са родитељима лица које се налази на
одслужењу дугогодишње затворске казне, или, пак, хирург пре операције
закључи за себе веома повољни уговор са супругом свог пацијента и сл.

4) Несавесност зеленаша. – Закон овај услов изречно не предвиђа. Међутим,

како су сви ови случајеви везани за неки облик манљивости воље
оштећеног, то логично значи да је зеленаш знао или морао знати да се
оштећени, као друга уговорна страна, налази: у стању нужде, или у тешком
материјалном стању, или да је недовољно искусна, или да је лакомислена,
или да се налази у односу зависности према њему. Зеленаш је управо
свестан да оштећени у конкретној ситуацији или нема избора или готово да
нема избора и зато пристаје на све његове услове. При томе није битно да ли
је зеленаш први понудио закључење (таквог) уговора, или је пак понуда
потекла од оштећеног; битно је да околности случаја несумњиво говоре да је
зеленаш био свестан, односно морао бити свестан да оштећени није имао
другог избора него да прихвати веома неповољне услове који су пореметили
један од битних услова за настанак пуноважног уговора, а то је сама кауза
уговора. То другим речима значи да је оштећени због неслободне воље in
concreto морао да прихвати неоправдано одступање од принципа једнакости
давања.

Поништење. – У науци се најчешће истиче да се зеленашким уговором врши

економско искоришћавање једне уговорне стране од стране друге, те да би
због тога требало да спада у категорију забрањених уговора, односно да је
такав уговор „противан извесним основним начелима (начелу савесности и
поштења, начелу једнаке вредности давања, начелу да су учесници у
облигационим односима дужни да поступају у складу са добрим пословним
обичајима), као и моралним схватањима нашег друштва“ и да се њиме
вређају, поред појединачних, и јавни интереси изражени установом јавног
поретка, због чега је предвиђена санкција ништавости. Управо зато што је
неморалан, односно противан добрим обичајима, у једном броју права
зеленашки уговор је праћен санкцијом апсолутне ништавости. Ипак, у
другим правима санкција није тако оштра јер се сматра да су, у основи, у
питању недостаци воље, а они погађају појединачне интересе због чега
следи санкција релативне ништавости.

Уколико би се доследно спровело схватање о зеленашком

уговору који вређа јавни поредак и добре обичаје, онда је
искључиво апсолутна ништавост пратећа санкција. Пошто је
уговор ништав, онда то значи да мора доћи до успостављања
предуговорног стања, односно до реституције, а сасвим би
било умесно и одузимање предмета престације зеленаша у
корист државе, или, ако би зеленаш захтевао испуњење
престације оштећеног путем тужбе – одбијање тужбеног
захтева зеленаша уз позивање на правила Nemo auditur
propriam turpitudinem allegans. Ово тим пре што је зеленашки
уговор, односно зеленашење често и посебно кривично дело
у појединим правима.

Ако би се, пак, заузело становиште да је реч о поремећају у

каузи, који је последица неке врсте манљивости воље,
постојала би и могућност, ако се диспропорција отклони, да
уговор опстане. У том случају могли би, иако зеленашки
уговор садржи елементе који вуку у правцу апсолутне
ништавости, да превагну аргументи који воде у поље
релативне ништавости.

Наше право изриче следећу санкцију: на зеленашки уговор

сходно се примењују законске одредбе о последицама
ништавости и о делимичној ништавости уговора (в. члан 141.
став 2. ЗОО. То значи да се на зеленашки уговор сходно
примењују чл. 103–110. ЗОО). Но, иако Закон упућује на
оштре санкције ништавости, ипак сама одредба која уређује
ништавост предвиђа могућност неких изузетака (в. члан 103.
став 1. у коме се наводи да је уговор који је противан
принудним прописима, јавном поретку или добрим обичајима
ништав ако циљ повређеног правила не упућује на другу
санкцију или ако закон у одређеном случају не прописује што
друго). Ти изузеци су постављени и у материји зеленашког
уговора, јер Закон прописује да оштећени може да захтева да
се његова обавеза смањи на правичан износ и, ако је то
могуће, суд ће таквом захтеву удовољити, у ком случају, са
одговарајућом изменом, уговор остаје на снази (в. члан 141.
став 3. ЗОО). Поред тога, ако би се доследно применила
 правила о ништавости зеленашког уговора, онда право на
истицање ништавости не би било подложно застарелости
(члан 110. ЗОО: Право на истицање ништавости не гаси се),
али зеленашки уговор и овде одступа од правила, јер
оштећени може поднети захтев за смањење своје престације
на правичан износ у року од пет година од закључења
уговора (в. члан 141. став 4. ЗОО). Наравно, законска
одредба која прописује да уговарач који је крив за
закључење ништавог уговора (овде зеленаш), биће
одговоран своме сауговарачу за штету коју трпи због
ништавости уговора (в. члан 108. ЗОО), остаје као посебна и
последња гаранција оштећеном у односу на штету коју је
претрпео закључењем зеленашког уговора.

Све ове специфичности у погледу санкције, које

представљају знатно одступање од строгих последица
апсолутне ништавости, посебно могућност конвалидације
уговора (на захтев оштећеног...) и одређени рок
застарелости, упућују да се зеленашки уговор налази у
граничном пољу између апсолутне и релативне ништавости.
Ово, мислимо, с тога што је поремећај у каузи последица
неког облика мане воље на страни оштећеног, због кога он
пристаје на такав квантитет или, чак, квалитет,
противпрестације на који, у редовним приликама, не би
пристао, али такав поремећај се по правилу може исправити
(„да се његова обавеза смањи на правичан износ“ – в. члан
141. став 3. ЗОО). Међутим, у оним случајевима у којима се
уговорена престација оштећеног оштро супротставља
принудним прописима, јавном поретку и добрим обичајима,
посебно где таква престација представља и биће неког другог
кривичног дела (осим зеленашења), мислимо да би санкција
морала бити апсолутна ништавост, без (наведених) изузетака
који ублажавају последице ништавости.

Коначно, поређење установа лезије и зеленашког уговора,

како су оне постављене у нашем позитивном праву, намеће
се закључак да је, de lege ferenda, нужно њихово међусобно
усклађивање које подразумева одређени степен измена и
допуна наведених прописа, посебно у правцу постављања
правила о лезији на објективне, традиционалне основе.

o Промена уговорног положаја субјекта (уступање уговора)

Код цесије (уступање потраживања) цедент преноси на
цесионара своје потраживање које има према цесусу. Дакле,
цесијом се уступа одређено потраживање са претходног на
потоњег повериоца и у томе се огледа делимична сличност са
уступањем уговора. С друге стране, уговор између дужника и
трећег лица (преузимаоца), којим преузималац прима
дужников дуг јесте промена на страни дужника (преузимање
дуга) и ту такође постоји одређена сличност са уступањем
уговора. Код уступања потраживања или преузимања дуга
ради се само о конкретном потраживању, односно
конкретном дугу који прелази на друго лице. То потраживање
или дуг могу имати свој основ у материји правних послова
(нпр. уговор, завештање), а ти правни послови могу бити
теретни или доброчини, а могу потицати и из других извора
облигација (нпр. накнада штете).

Међутим, уступање потраживања и преузимање дуга нису у

стању да покрију све захтеве праксе које намећу савремени
услови пословног живота, тако да се јавила потреба да се
постави један правни инструмент који ће омогућити промену
читавог правног положаја који одређени субјект заузима у
конкретном уговору, а то је уступање уговора.

Уступање уговора је такав уговор којим уступилац преноси

пријемнику свој целокупни уговорни положај који има са
другом уговорном страном, а друга страна се с тим
саглашава. Пријемник стиче сва права и обавезе које су у
тренутку уступања биле на страни уступиоца. У томе постоји
и одређена сличност са универзалном сукцесијом, али
разлика је у томе што универзални сукцесор стиче или права
и обавезе правног претходника у целини или у одређеном
делу изражене у односу према имовини претходника, а код
уступања уговора права и обавезе пријемника нису одређене
према делу имовине као такве, већ само у односу на
конкретан двострани уговор.

Да би уступање уговора имало дејство, потребно је испунити

три врсте услова: једна врста се тиче правних особина
уговора поводом кога се уступање закључује, друга се
односи на сагласност трећег на само уступање, а трећа на
форму уступања. Потребни су, дакле, следећи услови:
уговорни положај који се преноси мора бити део двострано
обавезног, теретног и неличног уговора; да се са уступањем
између уступиоца и пријемника сагласи друга уговорна
страна; форма уступања мора да прати уступљени уговор.

(1) Уговор који је повод за закључење уговора о уступању

уговора (уступљени уговор), може бити било који именовани
или неименовани, али под условом да је теретни уговор, нпр.
размена, купопродаја, зајам са каматом, инвестициона
изградња, осигурање, шпедиција, уговор о алотману, разни
облици уговора о пословно-техничкој сарадњи и др.
Уступљени уговор мора, дакле, бити двострано обавезан, и то
је апсолутни законски услов. С друге стране, начелно,
уступљени уговор не сме да буде уговор intuitu personae, али
ако би се друга страна сагласила, а њено је изјашњење
свакако неопходно, било би могуће пренети и такав правни
положај. Отуда неличност уступљеног уговора јесте захтев
релативног карактера.

(2) Да би уговор о уступању имао дејство поред сагласности

воља уговарача, уступиоца и пријемника, нужна је и
сагласност друге уговорне стране. Уступљени уговор је
настао на основу сагласности воља две уговорне стране и
отуда би било противно самом појму уговора да неко треће
лице, без сагласности једне уговорне стране, ступи у
уговорни однос. Зато право посебно наводи да је пристанак
друге уговорне стране неопходан. У ствари, уговор о
уступању имаће дејство тек пошто друга страна да свој
пристанак. Уколико је пристанак дат пре закључења уговора
о уступању, потребно је на одговарајући начин обавестити
другу страну да је дошло до закључења уговора о уступању.

(3) Уступање уговора мора бити учињено у оном облику у

коме је био закључен уступљени уговор. Паралелизам форми
уступљеног уговора и уговора о уступању нужан је законски
услов за важност уговора о уступању.

Уколико су испуњени наведени услови пријемник ступа на

место уступиоца заузимајући у потпуности његов правни
положај у уступљеном уговору, што значи да уступилац
 престаје да буде уговорна страна у уступљеном уговору, а
сва права и обавезе падају на пријемника.

Одговорност. – Уступилац одговара пријемнику за веритет, односно за

постојање, дакле и пуноважност, уступљеног уговора, али му не јемчи да ће
друга страна испунити своје обавезе, нити јемчи другој страни да ће
пријемник извршити своје обавезе. Наравно, ова (не)одговорност може
посебно бити и другачије уговорена. Уступилац ће пријемнику, дакле,
одговарати за накнаду штете, уколико је уступљени уговор непуноважан
(апсолутно или релативно ништав). Одговорност за бонитет (наплативост)
може се посебно уговорити.

После уступања главни дужник постаје пријемник, али ако је

сам уступилац дао залогу, капару, кауцију или се обавезао на
плаћање уговорне казне, ова средства обезбеђења се не
гасе, с тим што уступилац постаје супсидијарни дужник.
Другачија је правна ситуација када је треће лице дало неко
средство обезбеђења у вези с уступљеним уговором, нпр.
залогу или јемство, јер се тада ова средства гасе, осим ако
треће лице (споредни дужник) не да сагласност која се
односи на пријемника.

Приговори. – Један од услова за пуноважност уступања уговора јесте и

пристанак друге уговорне стране да уместо уступиоца у облигациони однос
ступи пријемник. Зато друга страна мора да има у виду да уступање има за
последицу и одређене промене у режиму приговора. Наиме, друга уговорна
страна може пријемнику да истакне све приговоре који су у вези са
уступљеним уговором, нпр. приговор неважности уговора или застарелости
потраживања, као и приговоре које из других облигационих односа има са
пријемником, нпр. компензациони приговор. Међутим, као што је друга
страна стекла право на приговоре са пријемником, који нису везани за
уступљени уговор, тако је изгубила право на такве приговоре према
уступиоцу, што значи да, нпр. друга страна не може сада према уступиоцу
(после ступања у дејство уговора о уступању) да истакне компензациони
приговор који је могла истаћи пре уговора о уступању.

o Уговор у корист трећег лица

Појам, порекло и примена

Древно правило о томе да се не може уговарати у корист
трећег (alteri stipulari nemo potest) трпело је изузетке већ и у
римском праву. После рестриктивног става у погледу уговора
у корист трећих од стране првих грађанских кодификација –
Code civil-a и аустријског Грађанског законика, нарочито
после доношења немачког Грађанског законика, који
дефинитивно заузима позитиван став према овој врсти
уговора, уговори у корист трећих лица постају
општеприхваћени.

Уговор у корист трећег ствара такву облигацију где један

уговарач (промитент, обећавалац, односно обећалац)
преузима обавезу према другом уговарачу (стипуланту,
промисару, обећајнику) да ће извршити одређену престацију
у корист трећег лица (бенефицијара, дестинатера,
корисника). Уговором у корист трећег, дакле, обећалац даје
обећање обећајнику да ће извршити престацију кориснику. У
тој облигацији обећалац је, наравно, дужник, а обећајник је
поверилац, али и корисник је поверилац, јер има право да
непосредно захтева извршење престације од обећаваоца (в.
члан 149. став 1. ЗОО). Специфичност овог уговора јесте
управо у томе што корисник није учествовао у закључењу
уговора, што значи да по уобичајеној терминологији он не
може бити ни поверилац ни дужник. И управо на овом
примеру се види да се теорија обећања најбоље уклапа у
уговорне облигације. Доследно тој теорији поверилац и
дужник уговорне облигације јесу, у ствари, обећајник и
обећалац, те уколико обећалац да обећање обећајнику да ће
извршити престацију кориснику, онда је јасно да је такво
обећање двоструко, што значи да подразумева два
повериоца: обећајника (стипуланта, промисара) и корисника
(бенефицијара, дестинатера). Другим речима, воља
корисника није релевантна за настанак уговора у његову
корист. Разуме се да корисник може одбити поверилачко
својство, као што се и сваки други поверилац може, у складу
са приватном аутономијом, одрећи свога права или га
једноставно не вршити, у ком случају остаје примарни
поверилац (у недостатку прецизнијих израза обећајник се
може назвати и примарним, а корисник секундарним
повериоцем), односно обећајник (стипулант, промисар). То
значи да сама облигација заснована уговором у корист трећег
опстаје и у случају када трећи одбије за себе предвиђену
корист, што ће, практично, бити веома ретка ситуација. Ипак,
треба имати у виду да је обећајник примарни поверилац, што
значи да су његова права према обећаваоцу у одређеној
мери шира у односу на права корисника, као секундарног
повериоца. Доследно томе, обећајник може изменити (нпр.
умањити) или чак у потпуности опозвати уговорену корист за
трећег, тј. корисника, али до тренутка када трећи изјави да
прихвата обећану му престацију (в. члан 150. став 1. ЗОО).
Међутим, ако је уговорено да ће обећалац извршити оно на
шта се обвезао у корист трећег тек после смрти обећајника,
овај (обећајник) може, све до тренутка делације, па и у свом
завештању да опозове корист коју је уговорио за трећег,
осим ако из тог уговора или из околности случаја не
произлази што друго (в. члан 150. став 2. ЗОО). Уколико је у
питању „обичан“ уговор у корист трећег, дакле када се не
ради о одложном року везаном за смрт обећајника, прихватом
користи од стране корисника престаје право примарног
повериоца (обећајника) да измени или опозове уговорену
корист. Приватна аутономија подразумева и могућност
различите садржине уговора у корист трећег. У том смислу
обећалац (промитент) и обећајник (стипулант) могу
уговорити да трећи, односно корисник (бенефицијар) има
само право да прими извршење, али не и да захтева
извршење. У том случају је реч о тзв. несавршеном
(непотпуном) уговору у корист трећег. Таква правна
ситуација се назива и домицилирање уговора.

Уговор у корист трећег има извесне сличности са заступањем,

али постоје и битне разлике. Сличност је у томе што и
заступање и уговор у корист трећег имају дејство према
трећем. Међутим, код заступања (нпр. уговор о пуномоћству)
заступник (пуномоћник) својим изјавама воље обавезује
друго, заступано лице (властодавца). Заступник обећава у
име заступаног, тако да се имовински ефекти изјава воље
заступника односе на имовину заступаног. С друге стране,
обећајник је уговарач са обећаваоцем; они својим изјавама
воље, својим обећањима обавезују себе, односно њихова
обећања се односе на њихову сопствену имовину. Њихова
каузална обећања могу имати врло различите разлоге
обвезивања, од купопродаје па све до поравнања. Обећајник,
за разлику од заступника, може да уговори само корист за
трећег, што је уједно и разлог да се трећи назива
корисником. Код заступништва заступник је, по правилу,
овлашћен да уговара и обавезе за заступаног.
У савременим правима уговор у корист трећег има најширу
примену у области животног осигурања, али може бити
примењен и код многих именованих или неименованих
уговора.

Услови пуноважности

Уговор у корист трећег пре свега је уговор, а то значи да су

нужна најмање два лица, односно две стране, као и сви
општи услови за настанак једног пуноважног уговора.

Што се тиче уговарача, те две стране су обећалац, односно

промитент и обећајник, односно промисар (стипулант). То
значи да је, према уобичајеној терминологији, промитент
дужник, а промисар поверилац. Оно што је различито у
односу на друге уговоре јесте то што дужник обећава
повериоцу да ће престацију извршити према трећем лицу, с
тим да се ни поверилац не одриче права да и сам тражи
извршење уговорене престације. Дакле, обећалац, као
дужник, даје обећање обећајнику, као повериоцу, да ће
извршити престацију кориснику (бенефицијару).

С друге стране, када је реч о општим условима настанка

уговора, уговор у корист трећег такође подразумева
постојање способности уговарања код страна уговорница,
њихову сагласност воља уз присутну намеру (animus
contrahendi), предмет и каузу уговора и, евентуално, законом
или уговором одређену форму.

У литератури се обично наводи да обећајник (стипулант,

промисар) мора имати неки интерес за закључење овог
уговора, а тај интерес је најчешће имовински, али може бити
и само моралне природе. Са практичног становишта, ово
питање је у ствари правно ирелевантно, осим уколико је реч
о мани воље, те сам обећајник не покрене поступак за
утврђивање рушљивости уговора. Наравно, уколико се под
„интересом за закључење уговора“ подразумева питање
каузе, онда је, разуме се, судбина уговора садржана у
одговору на питање да ли постоји кауза, односно да ли је она
могућа и допуштена, али то је питање општих услова о чему
је већ било речи.

Из самог појма уговора видели смо да обећалац (промитент)

преузима обавезу према другом уговарачу (стипуланту,
промисару, обећајнику) да ће извршити одређену престацију
у корист трећег лица (бенефицијара, дестинатера,
корисника). То, логично, значи да корисник не може бити
уговорна страна, односно корисник, као треће лице, не
учествује у креирању и закључењу уговора, али давањем
свог пристанка добија користи из тако уговорене облигације.
Дакле, за настанак те облигације није неопходна сагласност
корисника. За пуно дејство уговора у корист трећег довољно
је и ћутање трећег, јер оно у овом случају значи пристанак.
Пошто треће лице, односно корисник није уговорна страна,
на њега се не односи захтев за поседовање пословне
способности. Корисник може бити и лице лишено пословне
способности, лице над којим је продужено родитељско право,
малолетник, чак и зачетак (nasciturus). Наравно, корисник
мора бити одређено или одредиво лице, јер у супротном
уговор између повериоца и дужника може бити пуноважан,
али то свакако неће бити уговор у корист трећег.

Дејства уговора у корист трећег

Дејство једног уговора личи на двосмерну дуж која

представља графички приказ узајамности односа повериоца
и дужника, што је најлакше уочљиво код двострано
обавезних уговора. Међутим, дејство уговора у корист трећег
одступа од уобичајене слике и одговара једнакостраничном
троуглу, при чему је свака страница двосмерна. Из тога следи
да је облигација заснована уговором у корист трећег
специфична по свом дејству, јер подразумева троструки
правни однос, и то између: а) обећајника (стипуланта) и
обећаоца (промитента); б) обећајника (стипуланта) и
корисника (бенефицијара); в) обећаоца (промитента) и
корисника (бенефицијара).

а) Однос између обећајника (стипуланта) и обећаоца

(промитента)

Овај однос је класичан облигациони однос створен уговором.

Стипулант и промитент су уговорне стране повезане
каузалним обећањем; њих везује узајамност (synallagma). За
њихов однос је битна ваљана кауза (да постоји, да је могућна
и допуштена). Зато се у немачкој науци овај однос назива
Deckungsverhaeltniss, што се код нас уобичајено преводи као
однос покрића или и однос обезбеђења (смисао израза
Deckungsverhaeltniss је у ствари сразмерно покриће, што је
само други израз за каузалност тог односа), иако је, мислимо,
право значење сразмерно покриће. Израз сразмерно покриће
управо осликава узајамност, односно каузалност односа који
влада у овој основној облигацији између стипуланта и
промитента. Отуда и правило да уколико треће лице, дакле
корисник, одбије да прими извршење, то право непобитно
припада стипуланту. Стипулант то право извлачи из саме
каузе уговора. Али и обрнуто, јер ако бенефицијар прихвати
корист, а промитент му испуни уговорену престацију, право
стипуланта да захтева испуњење угашено је јер је уговор
извршен, дакле кауза испуњена („сагорела“) што је довело
до гашења облигације.

б) Однос између обећајника (стипуланта) и корисника

(бенефицијара)

Између ова два лица постоји неки претходни однос који

представља објашњење мотива ступања у уговорни однос,
односно стварање облигације између стипуланта и
промитента. Тај претходни однос објашњава мотив
стипуланта да постане промитентов поверилац, при чему
промитент може имати сасвим другу врсту мотива за ступање
у облигациони однос према стипуланту. Другим речима,
каузално обећање промитента према стипуланту може бити
засновано на интересу друге врсте, па тиме и на мотиву друге
врсте, у односу на мотив који има стипулант према
бенефицијару. То даље значи да постоји нека претходна
кауза између стипуланта и бенефицијара, која је различита у
односу на каузу самог уговора у корист трећег. Што се тиче
самог уговора у корист трећег, тај каузални однос између
стипуланта и бенефицијара правно је ирелевантан и он
представља њихов интерни однос који, пак, може бити
правно релевантан са становишта неког другог извора
облигација, нпр. бенефицијар је преварио стипуланта и
причинио му штету или се неосновано обогатио на његов
рачун. У ствари, правни однос између стипуланта и
бенефицијара може бити заснован на различитим врстама
каузе: намирење дуга (causa solvendi); давање кредита
(causa credendi); давање поклона (causa donandi); накнада
штете; поравнање и сл. Тај однос открива висину вредности
извршене промене у имовини стипуланта, односно
бенефицијара и зато се у немачкој теорији назива
Valutaverhaeltniss (смисао израза Valutaverhaeltniss упућује
на вредност извршене – узајамне – промене, што опет указује
на каузалност везе, али сада између стипуланта и
бенефицијара). Та ранија промена у status quo-у грађанских
субјективних права између стипуланта и бенефицијара јесте
разлог закључења уговора у корист трећег. Кауза тог
интерног односа била је покретачка сила за формирање
каузе уговора у корист трећег. Двострука кауза је подобна и
да држи јединство два повериоца. Управо је то случај код
уговора у корист трећег, јер ту, за разлику од других
уговора, заиста постоје паралелно (не сукцесивно) два
повериоца, а само један дужник. Са становишта уговора у
корист трећег и стипулант и бенефицијар су повериоци, а
промитент је дужник. Већ је напоменуто да је стипулант
(обећајник) примарни поверилац, те су његова права према
обећаваоцу (промитенту) у одређеној мери шира у односу на
права корисника (бенефицијара), као секундарног
повериоца. Отуда стипулант може изменити или у целини
опозвати уговорену корист за трећег (бенефицијара), али до
тренутка када трећи изјави да прихвата (акцептира) обећану
престацију. Али ако је уговорено да ће промитент извршити
оно на шта се обвезао у корист трећег тек после смрти
стипуланта, онда стипулант, будући да је уговарач, може све
до тренутка делације, па и у свом завештању да опозове
корист коју је уговорио за трећег, осим ако из тог уговора
или из околности случаја не произлази нешто друго. Право
на опозив је лично право стипуланта и није подобно за
наслеђивање, нити за вршење од стране поверилаца
стипуланта, све то под претпоставком да нешто друго није
предвиђено самим уговором у корист трећег, односно
стипулантовим завештањем. Наравно, опозив се може дати и
преко пуномоћника, али би пуномоћје морало бити
специјално.

в) Однос обећаоца (промитента) и корисника (бенефицијара)

Бенефицијар је, као што смо утврдили, иако у извесном

смислу секундарни поверилац, свакако поверилац
промитента. Бенефицијар се у свом праву на захтев према
промитенту користи каузом која постоји између стипуланта и
промитента, а не каузом коју сам „има“ у односу са
стипулантом. Суштина односа између бенефицијара и
промитента заснива се на „позајмљеној“ каузи. Отуда и право
бенефицијара да, иако није уговорна страна, непосредно
захтева испуњење престације од промитента, јер је то право
утемељено каузалним односом између самих уговарача.
Управо зато што се служи „позајмљеном“ а не „својом“
каузом, право бенефицијара ограничено је садржином
уговора и свим његовим евентуалним модалитетима који су
поставили стипулант и промитент. Доследно томе, ако је
уговором предвиђено да стипулант може да захтева
испуњење више престација, а бенефицијар само једну, онда
се бенефицијар својим захтевом мора ограничити управо на
ту престацију, што је логична последица његовог положаја
као секундарног повериоца, односно „позајмљене“ каузе.
Последице чињенице „позајмљене“ каузе видљиве су и на
плану могућности истицања приговора које промитент може
да стави бенефицијару. Промитент, наиме, може да стави
бенефицијару све перемпторне и дилаторне приговоре које је
могао да стави и стипуланту. Тај узрочно-последични однос
који производи „позајмљена“ кауза најуочљивији је код
приговора неиспуњења уговора (exceptio non adimpleti
contractus). Овај је приговор непосредно каузалне природе и
тиче се односа стипуланта и промитента, али будући да
бенефицијар извлачи право на захтев преко њихове каузе,
дакле каузалног односа самих уговарача, то логично значи да
било који облик одсуства каузе, па наравно и неизвршење
престације од стране стипуланта промитенту, даје право
промитенту да одбије испуњење како према стипуланту, тако
исто (са истим основом) и према бенефицијару. То исто,
mutatis mutandis, важи и код других приговора које
промитент може истаћи бенефицијару, нпр. приговор
ништавости уговора због забрањености предмета или каузе,
приговор физичких недостатака ствари (коју је стипулант
предао промитенту), приговор услед евикције и сл.
Бенефицијар, дакле, своје поверилачко право заснива на
каузи самог уговора (стипуланта и промитента), а не и неком
другом каузалном односу наведених уговарача (нпр. неки
њихов посебни облигациони однос из накнаде штете). Из тога
следи да промитент не може бенефицијару да истакне оне
приговоре које има из других облигационих односа са
стипулантом, а које би могао да искористи према самом
стипуланту. Уговором у корист трећег ипак се између
бенефицијара и промитента успоставља облигациони однос у
коме промитент заузима положај дужника, а бенефицијар
положај повериоца. То даље значи да уколико дужник
постане поверилац свог повериоца, онда се по испуњењу
законских услова (пребијање, односно компензација, в. чл.
336–343. ЗОО) може извршити пребијање онога што се
потражује од свог повериоца са оним што овај потражује од
њега. То овлашћује промитента да истакне компензациони
приговор према бенефицијару из неког њиховог (посебног)
облигационог односа. Нпр. бенефицијар дугује промитенту
10.000 евра по основу уговора о зајму, а промитент дугује
бенефицијару 20.000 евра по основу уговора у корист трећег.
Уколико бенефицијар тражи исплату целокупног износа по
основу уговора у корист трећег, промитент може истаћи
компензациони приговор и исплатити му 10.000 евра, што се
има уједно сматрати и као испуњење дуговане престације по
основу уговора у корист трећег.

Као што се да закључити, уговор у корист трећег је уговорна

облигација која је сложенија у односу на друге. Та сложеност
њене структуре произлази из чињенице двоструке каузе и
двоструког поверилачког односа који се ту јавља. При томе,
сложености доприноси и „позајмљивање“ каузе у односима
бенефицијара, као секундарног повериоца, и промитента, а
та „трансплантација“ се односи на каузални однос стипуланта
и промитента, при чему се стипулант према бенефицијару
јавља као „донатор“. Коначно, уговор у корист трећег
покреће и питање једне од битних карактеристика уговора и
облигације коју он ствара, а то је принцип релативности,
односно принцип дејства inter partes. Све то, очигледно,
покреће низ теоријских питања у вези с правном природом
ове специфичне уговорне облигације.

Правна природа уговора у корист трећег

Сложеност покренутих питања уговора у корист трећег

условила је и различита теоријска схватања о суштини
његове правне природе. Та схвата крећу се у широком
спектру – од поља уговорних облигација, преко других
извора облигација, све до схватања потпуне посебности
природе облигације коју ствара уговор у корист трећег.
Традиционално се разликују четири теоријска погледа:
теорија понуде; теорија пословодства без налога (negotiorum
gestio); теорија једностране изјаве воље; теорија sui generis.

1) Теорија понуде чврсто стоји на становишту одбране принципа

релативности облигације. Основни проблем је у томе што се појављује треће
лице, и то у улози повериоца, што је у извесном смислу contradictio in
adjecto. Према основном правилу релативности облигације треће лице се не
може јавити ни у својству дужника, нити у својству повериоца. Тај проблем
се, према овом схватању, разрешава тако што после закључења уговора од
стране стипуланта и промитента, стипулант чини понуду трећем лицу да му
своје право из уговора са промитентом једноставно цедира, пренесе.
Прихватањем те понуде треће лице постаје бенефицијар, али то уједно значи
да је настао још један уговор, уговор између стипуланта и бенефицијара.
Зато би се ово схватање могло означити и као теорија два уговора.

Позитивна страна оваквог објашњења правне природе

уговора у корист трећег јесте то што се креће у оквиру
уговорних института, дакле уговора као извора облигација. С
друге стране, ово схватање није у стању да објасни управо
основне специфичности облигације која настаје оваквим
уговором. То је, пре свега, чињеница да треће лице, и без
изјаве воље, стиче поверилачко својство, односно
непосредно право да захтева испуњење чинидбе од дужника
(промитента), а то не проистиче из овог схватања. Напротив,
према овој теорији право трећег лица настаје тек
закључењем другог уговора (прихватом понуде коју
стипулант чини трећем), а то би значило да се смрћу
стипуланта уједно гаси понуда која спада у овом односу у
његова лична права, што очигледно не одговара реалности.
Пошто ова теорија није издржала налете аргумената својих
критичара она је напуштена.

2) Теорија negotiorum gestio види стипуланта у улози

пословође без налога, сматрајући да стипулант узима на себе
заступање трећег. Стипулант заступа интересе трећег код
промитента, и то без овлашћења.

Путем овог схватања отклања се приговор нужности

постојања другог уговора и гашења понуде услед смрти
стипуланта. Али ова теорија, пре свега, напушта хоризонт
уговора као извора облигација и окреће се другом извору
облигација – пословодству без налога, односно незваном
вршењу туђих послова. Одговори се, дакле, не траже унутар
поља где се питања и постављају, а то је поље уговорних
облигација, већ се одговор очекује из суседног извора
облигација, што мислимо да представља системску грешку. Уз
то, ова теорија није у стању да усклади објашњење
одређених правних последица које се јављају код незваног
вршења туђих послова, односно уговора у корист трећег.
Тако, код незваног вршења туђих послова за господара посла
ствара се законска обавеза да пословођи без налога накнади
нужне трошкове, што се код уговора у корист трећег никада
не догађа, јер је бенефицијар увек и само поверилац, никада
дужник. Код пословодства без налога није могуће опозивање
учињеног, а код уговора у корист трећег лица стипулант
може опозвати уговорену престацију у корист трећег све до
позитивног изјашњења трећег. Уз то, ово схватање своди
стипуланта као примарног повериоца у уговору у корист
трећег на ранг незваног вршиоца туђих послова, чиме негира
суштину односа између стипуланта и бенефицијара, а она је
најчешће заснована на неком претходном уговорном односу.
На тај начин се и кауза тог односа премешта са терена воље,
на терен облигација које нису засноване на сагласности
воља. Коначно, ни ова теорија не успева да пружи убедљив и
конзистентан одговор на питање: одакле потиче
бенефицијарово поверилачко својство, односно његово право
да захтева испуњење престације одмах по закључењу
уговора између стипуланта и промитента?

3) Теорија једностране изјаве воље узима да се уговор у

корист трећег заснива на једностраном обвезивању, односно
на једностраној изјави воље као посебном извору облигација.
У ствари, према овом схватању уговор у корист трећег
подразумева два извора облигација, један је уговор, а други
једнострана изјава воље. Стипулант и промитент закључују
уговор, после чега следи једнострана изјава воље промитента
да ће извршити престацију у корист бенефицијара, чиме се
заокружују сви елементи који су нужни за настанак и дејство
уговора у корист трећег. На тај начин се, према схватањима
бранилаца ове теорије, теоријски повезују правни односи
нарочито између стипуланта и промитента и између
промитента и бенефицијара.

И овој теорији се може ставити исти начелан приговор као и

претходној, јер се одговори не траже унутар уговорног поља,
где се уосталом питања и постављају, већ се одговор очекује
из другог извора облигација. То је условило и немогућност
одговора на основно питање, а то је да сам уговор ствара
непосредно право трећег лица да захтева испуњење
престације из уговора у коме није учествовало. Уз то, ова
теорија није у стању да пружи задовољавајући одговор на
питање: како је могућ опозив уговорене престације од стране
стипуланта, када се промитент обвезао према бенефицијару
путем једностране изјаве воље?

4) Теорија sui generis заузима становиште да уговор у корист

трећег не треба да буде објашњен помоћу других, већ
постојећих установа и категорија. Тај уговор треба схватити
као уговор посебне врсте, односно као уговор који је потпуно
самосталан, са „правом“ на посебно место у објашњењу
његове правне природе. Истиче се да је право бенефицијара
непосредно и да произлази из самог уговора између
стипуланта и промитента, а то није могла да објасни ниједна
теорија. За настанак поверилачког својства бенефицијара
није потребан неки посебан акт, тако да је у питању један
правни однос sui generis.

Закључак – Чини се да ниједна од наведених теорија није у стању да објасни

специфичне правне односе који се јављају у облигацији која настаје на
основу уговора у корист трећег лица. Из анализе дејства ове облигације
закључили смо да се одговор на отворена питања која произлазе из уговора
у корист трећег лица мора тражити на плану каузалног обећања, односно
саме каузе.

Из односа између стипуланта и промитента видели смо да су

уговорне стране повезане каузалним обећањем, односно да
њих везује узајамност коју гарантује кауза уговора; за њихов
однос је битна ваљана кауза. У немачкој теорији се за тај
однос користи израз сразмерно покриће. Тај израз
подразумева узајамност, односно каузалност односа који
влада у правним односима између стипуланта и промитента.
Отуда и правило да уколико треће лице, дакле корисник,
одбије да прими извршење, то право непобитно припада
стипуланту, јер стипулант то право извлачи из саме каузе
уговора. И vice versa, ако бенефицијар прихвати корист, а
промитент му испуни уговорену престацију, право стипуланта
да захтева испуњење гаси се – уговор извршен, дакле кауза
испуњена, што је довело до гашења облигације.

Однос између стипуланта и бенефицијара представља

објашњење разлога за стварање облигације на основу
уговора у корист трећег. Тај однос указује на то да постоји
нека претходна кауза између стипуланта и бенефицијара,
која је различита у односу на каузу самог уговора у корист
трећег лица. Са становишта самог уговора у корист трећег
лица тај каузални однос између стипуланта и бенефицијара
правно је ирелевантан јер он представља њихов интерни
однос. Тај интерни однос може бити правно релевантан са
становишта неког другог извора облигација, односно може
бити заснован на различитим врстама каузе: causa solvendi;
causa credendi; causa donandi; накнада штете; пословодство
без налога, поравнање и сл. Кауза интерног односа била је
иницијатор стварања каузе уговора у корист трећег. То
наравно значи да постоје две каузе. Двострука кауза
омогућава и два повериоца (стипуланта и бенефицијара), и
то је спецификум уговора у корист трећег: за разлику од
других уговора, ту постоје истовремено два повериоца и
један дужник. Стипулант је примарни поверилац и његова су
права према промитенту шира у односу на права
бенефицијара, као секундарног повериоца. Стипулант може,
наиме, да измени или да у целини опозове уговорену корист
за трећег, тј. бенефицијара. Опозив је могућ до тренутка
прихвата обећане престације од стране бенефицијара. Али
ако је уговорено да ће промитент извршити оно на шта се
обвезао у корист трећег тек после смрти стипуланта, онда
стипулант, као уговорна страна, односно примарни
поверилац, може све до своје смрти, па и у свом завештању
да опозове корист коју је уговорио за трећег, осим ако из тог
уговора или из околности случаја не произлази нешто друго.

Однос промитента и бенефицијара указује на то да је

бенефицијар секундарни поверилац промитента. Занимљиво
је да се, у ствари, бенефицијар користи каузом која постоји
између стипуланта и промитента, а не каузом која постоји
између њега и стипуланта. То даље значи да се правни однос
између бенефицијара и промитента заснива на „позајмљеној“
каузи. Отуда и право бенефицијара да, иако није уговорна
страна, непосредно захтева испуњење престације од
промитента. Зато што се служи „позајмљеном“ а не „својом“
каузом, право бенефицијара је ограничено садржином
уговора у корист трећег лица. Ако је, нпр. уговором
предвиђено да стипулант може да захтева испуњење више
престација, а бенефицијар само једну, онда се бенефицијар
својим захтевом мора ограничити управо на ту престацију,
што је логична последица његовог положаја као секундарног
 повериоца и посредне, „позајмљене“ каузе. Последице
посредне каузе видљиве су и на плану могућности истицања
приговора које промитент може да стави бенефицијару.
Промитент, наиме, може да стави бенефицијару све
перемпторне и дилаторне приговоре које је могао да стави и
стипуланту. Тај узрочно-последични однос који производи
посредна кауза најуочљивији је код типично каузалног
приговора неиспуњења уговора (exceptio non adimpleti
contractus), али то важи и код других приговора које
промитент може истаћи бенефицијару, нпр. приговор
ништавости уговора због забрањености предмета или каузе,
приговор физичких недостатака ствари (коју је стипулант
предао промитенту), приговор услед евикције и сл.
Бенефицијар своје поверилачко својство заснива на каузи
уговора у корист трећег лица, који је закључен између
стипуланта и промитента, а не и неком другом каузалном
односу уговарача, што значи да промитент не може
бенефицијару истаћи оне приговоре које има из других
облигационих односа са стипулантом, а које би могао да
искористи према самом стипуланту.

На основу изложеног може се закључити да је теорија која

објашњава природу уговорних облигација преко каузалног
обећања најуклопљивија и у материји уговора у корист
трећих лица, јер каузалност односа који се ту јављају,
односно, да се фигуративно изразимо, који се јављају у
једнакостраничном троуглу где свака страница подразумева
узајамност, омогућава аналитичко објашњење свих
специфичних питања које подразумева облигација настала
уговором у корист трећих лица.

4. Лица између којих делује уговорна облигација и обавезе које она ствара

  

Древно је правило да уговор делује између два лица

(прецизније између две стране: поверилачке и дужничке),
дакле inter partes, што значи да се сви остали сматрају
трећим лицима. Трећа лица су aliis, а према њима уговорна
облигација „нити може да шкоди нити да користи“ – neque
nocere neque prodesse potest. Правило је, дакле, да „што два
углаве, трећега не веже“. Ово правило прихвата и наше
право, а самим тим одређене су и основне границе уговорне
облигације: пошто не обухвата трећа лица, таква облигација
није подобна за деловање на пољу апсолутних права, што
значи да уговор, тј. облигација њиме створена нема
стварноправно дејство.

Уговорна облигација својим дејством, дакле, везује две

стране, обавезује странке. Као што је речено, на једној
односно другој страни (поверилачкој и дужничкој) може се
наћи више лица, више странака, што ни у ком случају не
мења релативни карактер уговорне облигације, јер су сви
они уговарачи, а не трећа лица. Уговарачима се сматрају и
универзални сукцесори самих уговарача, јер то произлази из
саме суштине и функције универзалне сукцесије у свим
савременим правима. Правило је, дакле, да уговорна
облигација обавезује и наследнике, осим када се ради о
уговорима intuitu personae. У ствари, чак и тада уговорна
облигација везује уколико уговор није закључен због личних
особина и квалитета оставиоца, већ друге уговорне стране,
осим ако из околности случаја не произлази што друго. И
обрнуто, само ако је кауза уговора непосредно повезана са
личним особинама и квалитетима оставиоца, тј. ако је уговор
intuitu personae закључен због оставиочеве личности, тада се
облигација гаси, јер није подобна за наслеђивање. То,
наравно, не значи да се у случају гашења уговорне
облигације угасила и свака друга облигација, јер је могуће да
наследници нешто потражују од уговарача који је закључио
уговор intuitu personae са оставиоцем нпр. на име правно
неоснованог обогаћења. Закон о облигационим односима има
и посебне одредбе о дејству уговора на наследнике
(универзалне сукцесоре), као и о изузецима од тог правила
(в. члан 359. и члан 148. ст. 2, 204. и 529). Коначно, могуће
је, у складу са приватном аутономијом, да је и самим
уговором предвиђен престанак њиме створене облигације у
случају смрти неког од уговарача.

Правило да се облигација не може односити и на трећа лица

трпи, ипак, одређене изузетке. Ти изузеци су следећи: када
је облигационо право уписано у јавне књиге (нпр. уговор о
закупу непокретности уписан у земљишне књиге, или када је
у јавне књиге уписано уговором предвиђено право откупа
непокретности или право прече куповине); у случају
паулијанске тужбе поверилац тужи треће лице; код
колективних уговора, у радном праву, одлука већине
 обавезује и остале; уговори у корист трећих могу ићи у
њихову корист. Модерно право, имајући у виду појачану
потребу за сигурношћу правног промета, познаје све већи
број изузетака од древног правила релативности облигације,
нарочито у корист трећих савесних лица која су се
„ослонила“ на „туђу“ облигацију и тако засновала неко право
(теорија поверења).

У погледу дејства уговорне и законске облигације нема

разлике; уговорна облигација делује према странкама као да
је за тај (њихов) случај донет посебан закон – pacta sunt
servanda. Уговорна облигација се, дакле, има поштовати исто
као и законска облигација. У античким правима и све до
краја средњег века ово правило, уз неке изузетке, имало је
карактер догме. Каузално обећање имало се испунити по
сваку цену. То је, у основи, и став „чисте“ теорије аутономије
воље. Међутим, већ римско право, посебно „преторско
право“, односно ius honorarium, познаје одређене изузетке, а
савремена права, у складу са процесом социјализације,
односно морализације грађанског права, „старе“ изузетке су
проширила, али и нове увела (прекомерно оштећење,
промењене околности, одговорност за правне и материјалне
недостатке, зеленашки уговори, раскид уговора због
неизвршења и др.). Један од значајних изузетака односи се и
на круг лица која су повезана уговорном облигацијом,
односно то је питање могућности уговорног обухватања
трећих лица. Тај проблем има два аспекта: уговарање у
корист трећег и обећање радње трећег.

  

o Уговорна казна

Појам. – Уговорна казна је једно од личних средстава обезбеђења. Поред ње

у ту групу спадају: јемство, банкарска гаранција, одустаница и
солидарност дужника. Уговорна казна (poenale) јесте акцесорни уговор
између повериоца и дужника којим се дужник обавезује да ће повериоцу
исплатити одређени новчани износ или прибавити другу материјалну корист
уколико (дужник) не испуни своју неновчану обавезу или ако задоцни са
њеним испуњењем (в. члан 270. ЗОО).

Уговорна казна се најчешће предвиђа ради заштите неког

имовинског интереса, али то није безизузетно правило, јер се
она може уговорити и као обезбеђење било ког допуштеног
интереса.

Уговорну казну дужник по правилу дугује после повреде

своје обавезе. Ипак, није забрањено да дужник унапред
положи код повериоца или трећег лица ствар која је објект
уговорне казне, нпр. одређени износ новца, али ако је
несумњива намера странака да је у питању уговорна казна
(за разлику нпр. од кауције и сл.).

Форма. – Форма уговорне казне одређена је на императиван начин, односно

паралелизам форми је законска обавеза. Форма овог уговора, наиме, мора
бити у складу са формом уговора из кога је настала обавеза на чије се
испуњење односи (в. члан 271. став 2. ЗОО).

Правна природа. – Уговорна казна је акцесорни уговор. Пошто је уговорна

казна акцесорни уговор, он зависи од судбине неновчане облигације (која је
утврђена главним уговором) због чијег обезбеђења је и настао. То значи да
уколико се покаже да је наведена неновчана облигација непуноважна, неће
важити ни уговорна казна. Уговорна казна неће имати правно дејство ни у
случају када је до неиспуњења неновчане облигације или задоцњења са
њеним испуњавањем дошло из узрока за које дужник не одговара (нпр.
услед дејства више силе или искључиве кривице трећег лица, в. члан 272.
ЗОО). У складу са каузалношћу синалагматичних уговора поверилац може
захтевати уговорну казну само у случају када је и сам уредно испунио своју
обавезу или је спреман да је уредно испуни, јер у супротном дужник може
истаћи приговор неиспуњења уговора, те ће због акцесорности отпасти и
право повериоца на уговорну казну. Доследно томе, када застари главно
(неновчано) потраживање, застарелост ће обухватити и уговорну казну (в.
члан 369. ЗОО); у случају цесије са потраживањем ће на пријемника прећи и
споредна права, дакле и право повериоца на уговорну казну (в. члан 437.
став 1. ЗОО). Уговорна казна обезбеђује неновчано потраживање и пошто је
акцесорна, на уговорну казну се не примењују правила о новчаним
облигацијама чак и када је уговорена у новцу (нпр. не теку затезне камате и
сл.).

У теорији се понекад истиче да је уговорна казна мешовите

природе: с једне стране, представља унапред утврђени износ
штете, а с друге, има пенални карактер који треба да
учврсти, обезбеди испуњење дужникове обавезе. Ипак,
пошто се уговорна казна може захтевати и без трпљења било
какве штете, као што се може захтевати разлика између
уговорне казне и претрпљене штете (која може знатно
превазилазити уговорну казну), треба закључити да уговорна
казна нема одштетни карактер, већ представља уговорно
средство обезбеђења неновчане облигације, и то пеналног
карактера.

Права и обавезе. – Права и обавезе повериоца, односно дужника зависе од

разлога због кога је уговорна казна договорена, тј. да ли за случај
неиспуњења или за случај задоцњења.

а) У случају да је уговорна казна предвиђена само за случај

неиспуњења неновчане обавезе, поверилац има facultas
alternativa: или да захтева испуњење основне, неновчане
облигације или да захтева исплату, односно испуњење
уговорне казне. Из тога логички следи да дужник, по
правилу, не може имати право избора, као што га има
поверилац, јер би тиме поништио то повериочево право.
Другим речима, дужник није овлашћен да исплати уговорну
казну и одустане од уговора, осим изузетно, ако је то
приликом постизања споразума о уговорној казни била
намера уговарача (в. члан 273. ст. 1–3. ЗОО).

б) Уколико је, пак, уговорна казна предвиђена за случај

задоцњења, поверилац има право на кумулативни захтев, тј.
он може тражити како испуњење неновчане обавезе које је
обезбеђено уговорном казном, тако и исплату, односно
испуњење и саме уговорне казне. Међутим, ако поверилац
прими испуњење неновчане обавезе и поред задоцњења
дужника, а не саопшти одмах дужнику да задржава право на
уговорну казну, онда ће се сматрати да је учинио
дефинитивни избор и изгубио право на уговорну казну (в.
члан 273. ст. 4–5).

Висина уговорне казне. – Уговарачи су овлашћени да висину уговорне казне

одреде по свом нахођењу: у укупном износу, у проценту, за сваки дан
задоцњења или на други начин (в. члан 271. став 1. ЗОО). То ипак не значи
да се може уговорити несразмерна висина уговорне казне. Дужник, наиме,
може да захтева смањење износа уговорне казне, а суд ће такав захтев
усвојити ако нађе да је уговорна казна несразмерно висока с обзиром на
вредност и значај предмета неновчане облигације која је обезбеђена том
казном (в. члан 274. ЗОО).

Однос уговорне казне и накнаде штете. – Висина уговорне казне јесте

минимум који поверилац може захтевати. То значи да поверилац има право
на исплату, тј. извршење уговорне казне и у случају када није претрпео
никакву штету, као и, наравно, у случају када уговорна казна премаша
висину претрпљене штете. Али, ако је штета коју поверилац трпи већа од
износа уговорне казне, он има право да захтева разлику до потпуне накнаде
штете (в. члан 275. ЗОО). На пример, могуће је да стварна штета покрива
висину уговорне казне, али не покрива изгубљену добит. Ово повериочево
право, да захтева наведену разлику, проистиче из начела интегралне накнаде
штете, које је владајуће у савременим правима, а заступљено је и у нашем
Закону о облигационим односима. Ово је уједно случај комбиноване
примене два извора облигација: уговорне одговорности дужника и његове
деликтне одговорности за накнаду штете.

Законом одређена накнада и уговорна казна. – Уколико је за неиспуњење

обавезе или за случај задоцњења са њеним испуњењем предвиђена нека
законом одређена висина накнаде, а уговарачи су предвидели и уговорну
казну, онда поверилац нема право да захтева кумулативно и уговорну казну
и законом одређену накнаду, осим ако то самим законом није допуштено (в.
члан 276. ЗОО). Тако, нпр. за случај неиспуњења неновчане облигације, која
је утврђена правноснажном судском одлуком, суд може, на захтев
повериоца, да одреди дужнику накнадни примерени рок за испуњење, а
уколико дужник обавезу ни тада не испуни, онда ће бити дужан да исплати
повериоцу одређени новчани износ за сваки дан задоцњења (судски пенали
– в. члан 294. ЗОО). Поверилац који је своје потраживање обезбедио
уговорном казном, није овлашћен да захтева кумулативно и уговорну казну
и судске пенале, већ може изабрати само једно од ових правних средстава.

Ништавост уговорне казне. – Уговорна казна, као и сваки други уговор, не

сме бити у супротности са принудним прописима, јавним поретком или
добрим обичајима. На пример, императивна одредба којом је предвиђена
ништавост уговорне казне предвиђена је код уговора о продаји са оброчним
отплатама цене: ништава је одредба уговора о уговорној казни за случај
раскида уговора, као и за случај да купац падне у доцњу са исплатом неког
оброка цене (в. члан 548. ЗОО). Уговорно искључење могућности смањења
уговорне казне такође је ништаво (у вези са чланом 274. ЗОО).
  

o Побијање дужникових правних радњи

Појам. – Поверилац чије је потраживање доспело има право да побија

правне радње свог дужника које су штетне за повериоца (в. чл. 280–285.
ЗОО).

Штетне су све оне правне радње дужника чијим би

извршењем било угрожено право повериоца за намирење
његовог потраживања (нпр. дужник остаје без средстава за
исплату дуга), а под правним радњама дужника сматрају се
како чињења, тако и пропуштања због којих би дужник
изгубио неко материјално право (нпр. дужник не тужи свог
дужника и прети застарелост) или би, пак, настала нека
материјална обавеза (нпр. признаје сумњив дуг).

Услови за побијање. – У вези с условима побијања релевантна је подела

правних послова на теретне и доброчине.

Када је реч о теретним располагањима тражи се несавесност

како дужника, тако и трећег лица. Дакле, правна радња
дужника подложна је побијању уколико је дужник у време
располагања знао или морао знати да таквим располагањем
наноси штету своме повериоцу, као и ако је трећем лицу у
чију је корист радња предузета то било познато или је
морало бити познато. Због претпоставке савесности и
поштења, поверилац мора доказати ову несавесност (то
произлази и из процесног правила да тужилац мора да
доказује...). Међутим, уколико је треће лице дужников
супружник, сродник у правој линији или побочној до четвртог
степена сродства, као и тазбинској до истог степена, онда се
претпоставља да су несавесни.

С друге стране, код бестеретних располагања и њима

уподобљених правних радњи, сматра се да је дужник био
несавестан, тј. да је знао да предузетим располагањем
наноси штету повериоцу, а није потребно доказивати ни
несавесност трећег лица. Негативна наследна изјава
(наравно, и одрицање у корист неког санаследника) се
такође сматра бестеретним располагањем.
 Не могу се побијати уобичајени мањи поклони, наградни
поклони, као ни дарови учињени из захвалности, сразмерни
материјалним могућностима дужника.

Само побијање се врши: тужбом (паулијанска тужба) или

приговором (паулијански приговор).

Паулијанска тужба се подноси против трећег лица са којим

је, или у чију је корист, предузета правна радња која се
побија, односно против његових универзалних сукцесора.
Међутим, ако је трећи теретним послом отуђио корист која је
прибављена побијаним располагањем, тужба се може подићи
против прибавиоца, али под условом да се докаже да је овај
био несавестан, односно да је знао да се прибављање
његових претходника могло побијати. Ако је, пак, ту корист
отуђио послом без накнаде, тужба се може подићи против
прибавиоца и ако то он није знао.

Тужени може избећи побијање правног посла уколико испуни

дужникову обавезу.

Дејство побијања. – Уколико захтев буде усвојен, правна радња губи дејство
само према тужиоцу и само уколико је то потребно за испуњење његових
потраживања.

Рок. – Рок за побијање је једна година када је реч о теретном послу и када је
потребно доказивати несавесност дужника и трећег лица. У осталим
случајевима рок је три године. Рок почиње да тече од дана предузимања
правне радње која се побија, односно од дана када је требало преузети
пропуштену радњу.

o Право задржавања

Појам. – Поверилац доспелог потраживања у „чијим се рукама“ (в. члан 286.

ЗОО), односно у чијој се државини налази нека дужникова ствар има право
да је задржи док му не буде исплаћено потраживање (ретенција). Уколико је
дужник постао неспособан за плаћање (нпр. презадужено физичко лице,
стечај правног лица), поверилац може да врши право задржавања и пре
доспелости свог потраживања.
 Поверилац нема право ретенције у случају да је дужникова
ствар изашла из његове државине против његове воље, или
када дужник захтева повраћај ствари дате по основу чувања
или послуге. Поверилац нема право да задржи ни пуномоћје
добијено од дужника, нити друге дужникове исправе,
легитимације, преписку и сл., као ни друге ствари које се не
могу изложити продаји. Поред тога, поверилац мора да врати
ствар дужнику, уколико му овај пружи одговарајуће
обезбеђење.

Дејство. – Поверилац има право да се наплати из задржане ствари исто као и

заложни поверилац, али је дужан да пре но што приступи остварењу наплате
о својој намери благовремено обавести дужника.

o Судски пенали

Појам и услови за изрицање судских пенала. – Уколико дужник не изврши о

року неку своју неновчану обавезу која је утврђена правноснажном
одлуком, суд може, на повериочев захтев, дужнику одредити накнадни
примерени рок и изрећи да ће дужник, ако не изврши обавезу и у ток року,
бити дужан да повериоцу исплати одређени новчани износ за сваки дан (или
другу јединицу времена) задоцњења, почев од истека накнадно датог рока.
Судски пенали имају за циљ да посредно утичу на његову вољу да дуговану
престацију испуни. Судски пенали се досуђују независно од евентуалног
постојања штете и њене висине (в. члан 294. ЗОО).

Ако дужник испуни своју обавезу, суд може да смањи висину

судских пенала, водећи рачуна о сврси због које је наредио
њено плаћање.

Постоји и једна слична ситуација када је посреди повреда

права личности. Наиме, када неко повређује интегритет
људске личности, личног и породичног живота и других
права личности, суд, односно други надлежни орган може да
нареди престанак такве радње, под претњом плаћања
извесне новчане своте, одређене појединачно или по
јединици времена, а у корист повређеног (упор. члан 157.
ЗОО).

5. Престанак обавеза
Облигација је настала зато да би престала. Одређени скуп
правно релевантних чињеница доводи до настанка
облигације, одређени скуп таквих чињеница доводи, с друге
стране, до престанка облигације. Разлог настанка облигације
јесте одређена чинидба која треба да задовољи повериочев
оправдани имовински интерес, а он се остварује када
дужник, на један или на други начин, непосредно или
посредно, испуни своју обавезу. Садржину облигације чине
предмет и кауза, односно средство и циљ. Када се циљ
испуни, наравно преко средства, садржина облигације
нестаје, фигуративно речено „сагорева изнутра“, односно
гаси се, престаје. Испуњење обавезе од стране дужника јесте
задовољење каузе облигације, напетост и кретање између
две имовине престаје услед гашења облигације, поново се
успоставља status quo. Облигација може престати и у
случајевима одређеним законом, па и ex lege. Већ у основним
начелима (у члан 17) ЗОО предвиђа да су стране у
облигационом односу дужне да изврше своју обавезу и
одговорне су за њено испуњење, што значи да ће облигација
бити угашена или извршењем обавезе или накнадом штете
ако дужник своју дужност не испуни. Закон затим (члан 17.
став 2) констатује да се облигација може угасити само
сагласношћу воља повериоца и дужника или на основу
закона. ЗОО предвиђа да облигација престаје отпустом дуга
(чл. 344–347), новацијом (чл. 348–352), конфузијом (члан
353), немогућношћу испуњења (чл. 137–138. и 354–356),
протеком времена (чл. 357–358) и смрћу дужника или
повериоца (члан 359). Облигација настала двостраним
уговором може престати и услед неиспуњења, односно
неостварења каузе уговора (чл. 124–132), због промењених
околности (чл. 133–136), прекомерног оштећења (члан 139),
зеленашког уговора (члан 141) и када се одредбе општих
услова формуларних уговора противе самој каузи таквог
уговора (члан 143). Облигација настала предуговором
(обавеза закључења главног уговора), гаси се ex lege у
случају да се околности, од његовог закључења, толико
измене да не би био ни закључен да су такве околност
постојале у то време (члан 45. став 6). Наравно, и
поништењем релативно ништавог уговора (чл. 111–117),
облигација настала на основу њега гаси се. Код апсолутне
ништавости (чл. 103–110) облигација, по правилу, није ни
настала, те нема сврхе помињати престанак. Ипак, постоје и
извесни изузеци, ако је закључење уговора забрањено само
једној страни, ако је посреди делимична ништавост, ако
постоје услови за конверзију, као и у неким случајевима
накнадног нестанка разлога ништавости, али није немогућа и
правна ситуација да разлог апсолутне ништавости настане
после настанка облигације (нпр. промена императивних
прописа), у ком случају се може говорити о престанку
облигације услед апсолутне ништавости.

Коначно, право не трпи неизвесност и нестабилност, зато је

свака облигација временски ограничена. Отуда је, за разлику
од стварних права, судбина сваке облигације, по
универзалном и безизузетном правилу, да престане гашењем,
јер чак и у случају да ни поверилац ни дужник не
предузимају ништа, истеком законског рока застарелости
облигација престаје као цивилна облигација, губи способност
принудног остварења, односно гашења путем државне
принуде у извршном поступку и прелази у свет натуралних
облигација, уз могућност само посредне санкције. Могућност
застаревања уједно је и опомена повериоцу, као активном
субјекту облигације, да се у погледу свог потраживања, у
одређеној временској димензији, мора понашати активно.
Уговор је закључен зато да би обавеза дужника била
испуњена, односно код двострано обавезних уговора да би
обе стране извршиле своје обавезе. Облигација по основу
учињене штете настала је у циљу поновног успостављања
имовинске равнотеже коју је штета пореметила, тј. ради
успостављања корективне (комутативне) правде итд.
Облигација је, дакле, настала како би кауза, преко предмета,
била испуњена. Испуњењем, остварењем каузе облигације
она престаје, гаси се. Застарелошћу се не остварује кауза
облигације и зато се она не гаси дефинитивно. Застарелост
одузима облигацији непосредну принуду, дакле делује
споља. Испуњење остварује циљ, каузу облигације и она се
гаси изнутра, дефинитивно престаје. То је уједно разлог због
кога застарелост не гаси облигацију, већ је трансформише у
природну облигацију.

Престанак облигација, који је имао посебан значај у римском

праву због строгих услова заштите права, може се поделити
на правно релевантне чињенице које доводе до гашења
облигације по самом праву (ipso iure) и оних које дужнику
дају право на приговор (ope exceptionis). Имајући у виду да
облигације могу настати, али и престати на основу људске
воље или независно од ње, извесни аутори или посебно
указују на ту важну поделу, или, пак, престанак облигација
 разврставају по том критеријуму, док други узимају за основ
поделе гашење услед намирења повериоца или без намирења
повериоца. Закон одређује опште правило о престанку:
облигација престаје кад се испуни, као и у другим законом
одређеним случајевима, а престанком главне обавезе гасе се
јемство, залога и друга споредна права (в. члан 295. ЗОО).

o Престанак облигације испуњењем (solutio)

Појам – Као што смо видели облигација (obligatio) „везала“ је дужника. Да

би се „одвезао“ (solutus), дужник мора да изврши своју обавезу. Облигација
је синалагма, односно она подразумева узајамност. Узајамност је друго име
за сам узрок облигације, а то је њена кауза. Када једна страна своју обавезу
изврши, а друга на то одговори извршењем своје обавезе, кауза је остварена
и тиме угашена, облигација је престала испуњењем, односно исплатом.
Отуда, ако је једна страна покушала да изврши своју обавезу, али је на путу
дошло до пропасти предмета, нпр. услед више силе изгори уметничка слика
коју је дужник намеравао да преда повериоцу, онда ће се облигација
угасити, али не испуњењем, већ услед немогућности испуњења, услед чега
престаје синалагма, односно отпада кауза уговора, те друга страна није
дужна да изврши противпрестацију, тј. купац неће морати да исплати цену
за уништену слику.

Испуњење облигације по правилу подразумева и

одговарајуће учешће дужникове воље. Наиме, као што је,
нпр. потребно за настанак уговора слободна воља и намера
за закључење (animus contrahendi), а mutatis mutandis иста је
ситуација и код измена и раскида уговора, поставља се
питање да ли је и код престанка облигације потребна намера
испуњења (animus solvendi)? Према теорији аутономије воље
намера дужника који предузима престацију треба да буде
уперена на њено гашење. Такав став, да је испуњење ради
гашења у ствари посебан вид двостраног правног посла где
дужник нуди испуњење а поверилац треба да га прихвати,
брањен је нарочито у старијој немачкој теорији. У науци су
истакнуте двоструке слабости овог става: с једне стране,
како објаснити да и пословно неспособни дужник може у
одређеним ситуацијама да изврши пуноважно испуњење и
тиме угаси своју обавезу (у члану 297. ЗОО наведено је
правило да и пословно неспособно лице може правоваљано
испунити дуг ако је доспео и ако је несумњив) и, с друге
стране, како образложити да се читав низ испуњења врши
фактичким радњама, при чему није потребна повериочева
сагласност (поверилац може да прими испуњење и од трећег
лица, чак без дужниковог знања, па и у случају када га
дужник обавести да не пристаје да трећи испуни обавезу – в.
члан 296. став 4. ЗОО). Отуда се у објашњењу престанка
облигације испуњењем појавила теорија реалног акта, тј.
схватање да испуњење треба разумети не као правни посао,
који подразумева сагласност воља, већ искључиво као један
реални, фактички акт, практично само физичку радњу.

Субјекти исплате

Будући да је у питању испуњење облигације, а облигација

подразумева повериоца и дужника, то и исплата подразумева
лице које исплаћује дуг (дужник, исплатилац) и лице које
прима исплату (поверилац).

Исплатилац (испунилац)

Исплату по правилу врши дужник. Али исплатилац, односно

испунилац јесте шири појам, јер може да обухвати не само
дужника, већ и нека друга лица. Тако, обавезу поред
дужника или његовог заступника може да испуни и треће
лице. Ово с тога што је поверилац дужан да прими испуњење
од сваког лица које има неки правни интерес да обавеза буде
испуњена, чак и кад се дужник противи таквом испуњењу (в.
члан 296. ст. 1. и 2. ЗОО). Повериочева дужност да прими
исплату другим речима значи да уколико одбије пријем, пада
у доцњу (поверилачка доцња).

Исплата је акт располагања, а за располагање имовином

потребна је пословна способност. То значи да дужник,
односно исплатилац мора имати пословну способност, јер у
супротном његов законски заступник може да оспори
исплату, односно захтева повраћај датог. Ипак, и од тог
правила постоји изузетак. Испуњење обавезе од стране
пословно неспособног лица биће пуноважно уколико су
испуњена два услова: ако је дуг несумњив и ако је доспео.
Међутим, и несумњивост и доспелост обавезе не мора бити
довољна за пуноважност исплате пословно неспособног лица,
јер се и таква исплата може оспоравати уколико је дуг био
застарео или потиче из игре или опкладе (в. члан 297. ЗОО).
Правило да и пословно неспособно лице може пуноважно да
исплати дуг служи не само за заштиту интереса повериоца,
већ и дужника, јер ће на тај начин дужник избећи падање у
доцњу, затезну камату, судске трошкове, као и друге
неповољне последице доцње. Уосталом, правило је да све
трошкове у вези с испуњењем сноси дужник, а изузетак су
само они трошкови које је проузроковао поверилац (в. члан
298. ЗОО).

Правило да је поверилац дужан да прими испуњење и од

трећег лица такође трпи изузетке. Могуће је да су странке
уговориле лично испуњење од стране дужника, а могуће је да
испуњење intuitu personae произлази из природе обавезе
чињења (нпр. одређене позитивне облигације – израда
портрета, држање концерта, писање књиге и сл.) или
нечињења (негативне облигације – да трпи неке личне
службености, да трпи умањење плате или скидање одређених
износа са рачуна, да се уздржи од зидања одређеног објекта
на свом земљишту и сл.).

Постоје лица која имају правни интерес да испуне дужникову

обавезу. То су нарочито јемци, заложни повериоци и
противници побијања код паулијанских тужби. У тим
случајевима поверилац може (в. и члан 296. ст. 3. и 4. ЗОО)
да прими исплату и без дужниковог знања, па и у случају
дужниковог противљења. Ипак, ако сам дужник, који не даје
пристанак да трећи изврши исплату, понуди повериоцу
испуњење и то одмах, поверилац мора да одбије испуњење
од трећег и да прихвати дужникову исплату. То даље значи
да треће лице не може да изврши пуноважну исплату уколико
се томе противе и поверилац и дужник, али ако поверилац
прими исплату и поред дужниковог противљења, дужан је да
исплатиоцу, на његов захтев, цедира потраживање које је
има према дужнику. У случајевима када треће лице исплати
дуг, правило је да долази до персоналне суброгације.

Испуњење (исплата) са суброгацијом

Испуњење (исплата) са суброгацијом јесте такво испуњење,

односно таква исплата која подразумева прелазак права са
повериоца на исплатиоца (испуниоца), дакле новог
повериоца, што подразумева гашење дужникове обавезе
према (старом) повериоцу. Другим речима, из угла дужника,
исплата са суброгацијом није ништа друго до промена
повериоца. Према критеријуму настанка таква суброгација
може бити вољна (заснована на правном послу, најчешће на
уговору) или законска.

Вољна суброгација
Персонална суброгација може настати на основу уговора
између дужника и исплатиоца (испуниоца), који је закључен
пре испуњења. Она може настати и у случају исплате туђе
обавезе, и том приликом сваки исплатилац може уговорити са
повериоцем не само пре исплате, већ и приликом саме
исплате, да исплаћени дуг сада пређе на њега, и то са свим
или само са неким споредним правима. Код вољне
суброгације, прелазак права са повериоца на исплатиоца
настаје у тренутку самог испуњења (в. члан 299. ЗОО).

Законска суброгација

Законска суброгација подразумева неки правни интерес

исплатиоца. Правно заинтересована лица су свакако заложни
повериоци како код хипотеке (хипотекарни повериоци), тако
и код ручне залоге (хирограферни повериоци), јемци и
противници побијања када се ради о тужби actio Pauliana. У
случају, дакле, да обавезу испуни лице које има неки правни
интерес, на њега прелази у тренутку испуњења, ex lege,
повериочево потраживање са свим споредним правима (в.
члан 300. ЗОО).

Дејство

Уколико је исплата извршена у целини, онда се обавеза

дужника према повериоцу угасила у целини. Доследно томе,
исплатилац преузима повериочева права према дужнику у
целини, дакле уз сва споредна права. Међутим, у случају
делимичне исплате последице суброгације су модификоване.
У случају делимичне исплате дуга, дужник има два
повериоца, а на исплатиоца прелазе споредна права којима
је обезбеђено испуњење тог потраживања (нпр. јемство или
залога) само ако нису потребна за испуњење остатка
повериочевог потраживања. Разуме се да, у складу са
приватном аутономијом, поверилац и исплатилац могу да
уговоре да ће користити конкретне гаранције, нпр. јемство
или залогу, у сразмери са (остатком) својих потраживања, а
могу се споразумети и да исплатилац има првенство наплате
(в. члан 301. ЗОО).

Лице које прима исплату (поверилац)

Дужник не може да изврши исплату било коме (трећем лицу),

јер се дуг према повериоцу тако по правилу неће угасити.
Изузетно исплата трећем лицу угасиће дуг, али под условом
да је исплату накнадно одобрио сам поверилац или ако је од
те исплате поверилац имао користи (в. члан 305. став 2.
ЗОО). Правило је да дужник мора да изврши исплату
овлашћеном лицу и то лице се назива лице које прима
исплату, односно лице коме треба извршити исплату, а то је
поверилац, односно његов пуномоћник, затим лице
овлашћено уговором, или судском одлуком или је, пак,
законски заступник повериоца. Уколико је, дакле, поверилац
пословно способно лице, дужник је обавезан да дуг испуни
њему или његовом пуномоћнику по специјалном пуномоћју.
Међутим, проблем се јавља ако је поверилац пословно
неспособно лице. У том случају дужник не може пуноважно
да исплати дуг таквом лицу, јер оно није у стању да се стара
о својим интересима, нпр. може уништити примљени новац,
може га нерационално утрошити и сл., тако да се може
догодити да дужник мора два пута да изврши исплату истог
дуга да би дошло до гашења облигације. Испуњење пословно
неспособном повериоцу може ослободити дужника, али само
под условом да је било корисно за повериоца или се предмет
испуњења већ налазио код пословно неспособног повериоца.
Постоји и могућност да по стицању, односно враћању
пословне способности поверилац одобри исплату, односно
испуњење које је примио у време пословне неспособности (в.
члан 306. ЗОО).

Исплата, односно испуњење мора се извршити овлашћеном

лицу без обзира на то да ли га је овластио сам поверилац или
накнадно одобрио, или је овлашћење засновано на судској
одлуци. Овлашћење повериоца, које претходи исплати, може
бити засновано уговором (ту се подразумева и асигнација,
цесија и сл.) или специјалним пуномоћјем. То значи да су сви
остали, тзв. трећа лица, неовлашћени за пријем исплате,
односно прихват испуњења. Ипак, и од овог правила постоје
изузеци, јер у одређеним случајевима се по самом закону
гаси облигација иако је исплаћена трећем: ако би исплата
била извршена подношењем хартије од вредности на
доносиоца или ако би исплата била извршена цеденту на
основу цесије, при чему дужник (цесус) није био обавештен о
цесији.

Предмет испуњења
Предмет испуњења је непосредно повезан са садржином
облигације. Садржина облигације подразумева њен предмет и
каузу, јер извршење престације, која преставља предмет
облигације (на шта се дужник обавезује), има за последицу
гашење разлога због кога је дужник обавезан (каузе
облигације). Исплата, односно испуњење састоји се у
извршењу онога што чини садржину обавезе, из чега следи
да дужник не може да исплати, односно да изврши нешто
друго, као што ни поверилац не може од дужника да захтева
нешто друго. То даље значи да уколико је дужник извршио
нешто што није дуговао, нема ни гашења облигације, те је
поверилац овлашћен да врати примљено и да захтева
чинидбу која представља предмет облигације. Ако обавеза
има више предмета, а дужник се ослобађа испуњењем само
једног (алтернативне облигације), онда се у складу са правом
избора, које по правилу припада дужнику, облигација и
одређује тренутком неопозивог избора, те се рачуна да је
облигација од самог почетка једноставна и да је њен предмет
ab initio био изабрана престација, те отуда и за алтернативне
облигације важи опште правило о исплати, односно
испуњењу (за неке специфичности в. чл. 403–408. и члан
411. ЗОО). Међутим, кад облигација има један предмет, али
се дужник може ослободити обавезе дајући неки други
одређени предмет, дакле код факултативних облигација –
ситуација је нешто другачија. Код факултативних облигација
поверилац је овлашћен да захтева само и управо тај предмет
који чини део садржине облигације, али дужник може и
другим предметом да испуни обавезу и тако угаси облигацију
(нпр. уместо да преда уметничку слику Миодрага Петровића
„Женски акт“, он преда скулптуру „Жена“ Сретена
Стојановића). Уколико је, пак, дужник обавезан на предају
ствари одређених по роду (генеричне ствари), онда се морају
предати такве ствари средњег квалитета (каквоће). Ипак,
уколико је позната намена генеричних ствари, онда је
дужник обавезан да преда ствари одговарајуће каквоће, нпр.
ако пекара наручује брашно за справљање посебне врсте
пецива, онда ће дужник бити обавезан да преда брашно
управо таквог квалитета који је потребан да би се начинило
такво пециво (в. члан 311. ЗОО).

У ствари, поверилац је овлашћен да захтева потпуно

испуњење, односно има право да одбије делимично
извршење, осим ако природа облигације не налаже другачије
решење, нпр. сукцесивне испоруке које су карактеристичне
за одређене трговинске послове (испорука горива,
прехрамбених производа и сл.).

Замена испуњења (datio in solutum)

Правило је да облигација не може да се угаси тако што ће

дужник извршити неку престацију повериоцу, која није
обухваћена садржином те облигације. Међутим, како је једно
од два основна начела приватног, па тиме и облигационог
права приватна аутономија, то ће облигација бити угашена
уколико поверилац у споразуму са дужником прими нешто
друго уместо онога што му се дугује, нпр. дужник дугује
предају одређене куће у својину, али у споразуму са
повериоцем уместо куће преда одређени износ новца.
Поверилац и дужник на основу свог уговора мењају садржину
облигације, односно мењају део садржине облигације. Наиме,
њихов споразум је изменио предмет облигације (измењена је
дугована престација), али је кауза остала непромењена
(извршење обавезе друге стране).

У случају замене испуњења дужник одговара исто као

продавац како за материјалне, тако и за правне недостатке
ствари дате уместо онога што је дуговао. Али, уместо захтева
по основу одговорности за материјалне или правне
недостатке ствари, поверилац може од дужника, и само од
дужника (не више од јемца), да захтева испуњење
првобитног потраживања и накнаду штете (в. члан 308. ЗОО).

Замену испуњења треба разликовати од установе давања

ради испуњења.

 Давање ради испуњења, односно исплате (datio pro

solvendo, datio solvendi causa)

Давање ради испуњења, односно предаја ради продаје (в.

члан 309) постоји када дужник преда повериоцу неку ствар
или неко право да их прода и да из примљеног износа
наплати своје потраживање. Облигација не престаје у
тренутку давања ради продаје, односно предаје ради
продаје, већ у тренутку када се поверилац из примљеног
износа наплати. Уколико је постигнута виша цена у односу на
повериочево потраживање, у погледу те разлике улоге се
мењају, тако да је поверилац сада дужник исплате тог вишка
и дужан је да га преда првобитном дужнику, односно сада
повериоцу. Уколико се првобитни поверилац оглуши о ову
обавезу, друга страна може подићи тужбу због неоснованог
обогаћења.

Исплата новчаних обавеза

О новчаним обавезама било је већ речи код поделе

облигација (Новчане и неновчане облигације). Пошто је
новац једна посебна врста генеричних ствари, правило је да
се исплаћује према броју новчаних јединица (начело
новчаног номинализма) Ипак, новац није обична генерична
ствар јер у себи садржи одређену вредност која се мање или
више, брже или спорије мења, због чега се, у одговарајућој
мери, мора уважити и теорија новчаног валоризма. Изменама
Закона о облигационим односима из 1993. одступљено је од
тврдог схватања новчаног номинализма, тако да је данас
могуће исплаћивати у домаћем новцу, и то према курсу који
важи у тренутку исплате, ако је новчана облигација гласила
на страну валуту или је садржала златну клаузулу (в. чл.
394–402. ЗОО).

Урачунавање испуњења, односно исплате (импутација)

Догађа се да дужник дугује више истородних обавеза

повериоцу, али како није у стању да намири сва
потраживања, поставља се питање које су се облигације
угасиле уколико дужник само делимично изврши своју
обавезу, а није се са повериоцем споразумео о редоследу
урачунавања. Правило је да се у оваквим случајевима ради о
новчаним облигацијама.

Другим речима, када је дужник исплатио део главнице дуга

који има по више основа према повериоцу, а о реду
урачунавања исплате нема споразума, онда ће се импутација
извршити оним редом који одреди дужник најкасније
приликом испуњења. Уколико, пак, дужник није дао изјаву о
реду урачунавања исплате, узеће се да се обавезе намирују
редом доспелости сваког конкретног потраживања (prior
tempore potior iure). Али, ако су поједина потраживања
доспела истовремено, прво се намирују она која су најмање
обезбеђена, а ако су обезбеђена подједнако, прво се
намирују она која су дужнику на највећем терету. У случају
да се ни на овај начин не може утврдити редослед
урачунавања (обавезе једнаке), онда ће се као критеријум
импутације узети ред њиховог настанка, а ако су
истовремено настале, онда ће се исплата распоредити на све
обавезе сразмерно њиховим износима (в. члан 312. ЗОО).

Међутим, ако дужник поред главнице дугује и камате и

трошкове, онда се импутација врши тако што се прво
отплаћују трошкови, затим камате и на крају главница (в.
члан 313. ЗОО).

Време испуњења, односно исплате

Престација подразумева и временску димензију, дакле време

испуњења, односно исплате, а то је рок доспелости. Питање
од ког тренутка настаје дужност и право дужника да испуни
престацију, нпр. да плати дуг, односно који је то час када
поверилац има право да од дужника захтева његово
понашање утврђено и засновано садржином облигације. Рок
доспелости, као одређени протек времена, односно одређени
и извесни тренутак у времену може бити утврђен на основу
воље субјеката, односно правним послом (нпр. уговором,
завештањем), а може бити одређен законом или судском
одлуком.

Уколико је рок одређен правним послом или посебном

законском одредбом, онда ће се применити правила о
рачунању времена (в. члан 77. ЗОО). Рок одређен у данима
почиње да тече првог дана после догађаја од кога се рок
рачуна, а завршава се истеком последњег дана рока; рок
одређен у недељама, месецима или годинама завршава се
оног дана који се по имену и броју поклапа са даном
настанка догађаја од кога рок почиње да тече, а ако таквог
дана нема у последњем месецу, онда крај рока пада
последњег дана тог месеца; ако последњи дан рока пада у
дан када је законом одређено да се не ради, као последњи
дан рока рачуна се следећи радни дан; почетак месеца
означава први дан у месецу, средина значи петнаести дан, а
крај је последњи дан у месецу, под условом да нешто друго
не произлази из намере странака или природе правног посла,
односно конкретног облигационог односа (в. члан 78. ЗОО).

Ако рок није одређен, а сврха правног посла, природа

обавезе и друге околности не захтевају известан рок за
испуњење, поверилац може да захтева одмах испуњење
обавезе, односно исплату, а дужник са своје стране може
захтевати од повериоца да одмах прими испуњење, односно
исплату (в. члан 314. ЗОО).

Уколико је одређивање рока остављено једној страни,

односно било повериоцу било дужнику, а овлашћеник не
одреди тај рок ни после опомене, супротна страна може да
захтева од суда да одреди примерени рок за исплату,
односно испуњење (в. члан 317. ЗОО).

Поставља се, међутим, питање шта ако дужник жели да

испуни облигацију, односно исплати дуг пре рока. На пример,
дужник узме дугорочни кредит од банке, али како је у
међувремену наследио довољна средства да отплати кредит
пре рока, поставља се питање усклађивања интереса како
дужника, тако и повериоца (дужник има интерес да уштеди
на каматама, а поверилац, обрнуто, има интерес да убира
камату све до уговореног рока исплате). Закон (в. члан 315.
ЗОО) посебно уређује питање испуњења пре рока. Наиме,
кад је рок уговорен искључиво у интересу дужника, он има
право да испуни обавезу пре уговореног рока, али је дужан
да обавести повериоца о таквој својој намери, с тим што мора
да пази да то не буде у невреме. Уколико се, пак, не ради о
случају да је рок уговорен искључиво у интересу дужника, а
дужник понуди исплату пре рока, поверилац може да одбије
да прими испуњење. Ипак, поверилац у таквом случају може
да прихвати исплату, али може да задржи право на накнаду
штете, с тим да о задржавању овог права мора одмах да
обавести дужника.

С друге стране, поставља се питање да ли поверилац има

право, макар изузетно, да захтева испуњење пре рока.
Поверилац има право, штитећи свој интерес, да захтева
испуњење, односно исплату пре рока у три случаја: ако му
дужник није дао обећано обезбеђење; ако на повериочев
захтев дужник није допунио обезбеђење које је смањено без
повериочеве кривице; ако је рок уговорен искључиво у
његовом интересу (в. члан 316. ЗОО).

У одређеним случајевима исплата новчаних обавеза Закон (в.

члан 318. ЗОО) предвиђа посебна правила. То су три групе
случајева. Прва се односи на плаћања која се врше
посредством банака или других организација код којих се
води рачун повериоца. Код таквих исплата се сматра да је
дуг измирен кад банци, односно организацији код које се
рачун води, стигне новчана дознака у корист повериоца или
налог (вирман) дужникове банке, односно организације да
одобри рачуну повериоца у налогу назначени износ. Друга
обухвата случај када је уговором предвиђено плаћање преко
поште. Тада се претпоставља да постоји сагласност странака
да је уплатом износа дуга пошти дужник измирио своју
обавезу према повериоцу. Уколико се, пак, утврди да такав
начин исплате није уговорен, сматраће се да је дуг намирен у
тренутку када поверилац прими дознаку. Трећа претпоставља
исплату чековном уплатницом на одређени рачун и може се
заснивати или на уговору или на посебном пропису. У таквом
случају се претпоставља да су се стране сагласиле да је
исплата извршена у тренутку када дужник уплати дуговани
износ чековном уплатницом у корист означеног рачуна.

Место испуњења, односно исплате

Место испуњења такође има одређени значај у облигационом

праву. То је место где је дужник обавезан да испуни обавезу,
односно место где је поверилац дужан да прими дужникову
чинидбу, односно престацију. У вези с овим питањем постоје
две врсте правила: за неновчане и за новчане облигације.

За неновчане облигације Закон предвиђа „Општа правила“

(в. члан 319. ЗОО). Према тим правилима дужник је обавезан
да испуни престацију, а поверилац да је прими у месту које је
одређено правним послом или законом. Међутим, када место
испуњења није одређено, а није га могуће одредити ни по
сврси посла или природи обавезе или другим околностима,
онда наше право, слично осталим упоредноправним
решењима, тежи да олакша положај дужника и зато
прописује да се испуњење врши у месту у коме је дужник у
време настанка обавезе имао своје седиште, односно
пребивалиште, а у недостатку пребивалишта, своје
боравиште. За случај да је дужник правно лице које има
више јединица у разним местима, као место испуњења сматра
се седиште јединице која треба да изврши радње неопходне
за испуњење обавезе, али под условом да је повериоцу та
околност при закључењу уговора била позната или морала
бити позната.

Новчане обавезе се испуњавају, односно исплаћују у месту у

коме поверилац има седиште, односно пребивалиште, а у
недостатку пребивалишта, релевантно је боравиште. Уколико
се исплата врши вирманом, новчане обавезе се исплаћују у
седишту организације код које се воде повериочева новчана
средства. У случају да је поверилац променио место у коме је
имао своје седиште, односно пребивалиште у време кад је
обавеза настала, те су зато повећани трошкови испуњења,
онда то повећање пада на терет повериоца.

Доказивање испуњења, односно исплате

Приликом испуњења своје обавезе, односно исплате дуга,

дужник има право да захтева од повериоца одговарајући
доказ о томе. У том смислу Закон уређује питање признанице
и обвезнице (в. чл. 321–323. ЗОО).

Признаница

Када дужник, или друго лице уместо дужника, испуни

облигацију, стиче право да захтева да му поверилац о томе
изда признаницу о свом трошку. То значи да уколико
поверилац одбија да изда признаницу, дужник може предмет
своје престације, нпр. одређени износ новца, да положи
(депонује) код суда. Ово правило важи само за лица која су
непосредно извршила престацију, односно исплатила дуг. С
друге стране, уколико се исплата врши преко банке или
поште, претпоставка је да је сам тај начин исплате довољан
доказ о испуњењу облигације. Ипак, ако постоји оправдани
разлог, нпр. да се скине неко средство обезбеђења, онда је у
вези с таквим захтевом поверилац дужан да изда и посебну
признаницу.

Признаница из чије садржине произлази да је извршена

потпуна исплата главнице, носи законску обориву
претпоставку да су исплаћене и камате и судски и други
трошкови, наравно уколико их је било. Оборива законска
претпоставка у корист дужника постоји и у случају ако
дужник повремених давања, као што је закупнина или других
потраживања које се повремено обрачунавају (нпр. за
утрошену електричну енергију, воду, телефон) поседује
признаницу да је исплатио доцније доспело потраживање. То
једноставно значи да се претпоставља да је дужник исплатио
и раније доспела потраживања и на повериоцу је терет
доказивања супротног.

Враћање обвезнице 
   

Пошто дужник испуни своју обавезу у потпуности, има право

да од повериоца, поред признанице, захтева и повраћај
обвезнице. Но, уколико поверилац, из било ког разлога, није
у могућности да врати обвезницу, дужник има право да
захтева од повериоца предају јавно оверене исправе да је
обавеза престала. У случају да је дужнику враћена
обвезница, законска је оборива претпоставка да је обавеза у
потпуности испуњена. Ако је, пак, дужник само делимично
испунио обавезу, има право да захтева да се сразмерни део
испуњења забележи на обвезници.

o Престанак облигације полагањем и продајом дуговане ствари

Престанак облигације полагањем у депозит или продајом

дуговане ствари у суштини спада у гашење облигације
испуњењем. Ипак, ово је специфична врста испуњења, која
је и у Закону посебно уређена (в. чл. 327–335. ЗОО).

Престанак облигације полагањем дуговане ствари код суда 

  

У случајевима када је поверилац у доцњи, или је непознат,

или када је непознато пребивалиште и боравиште повериоца,
или када је пословно неспособан, а нема заступника, дужник
је овлашћен да своју обавезу испуни тако што ће дуговану
ствар да положи за повериоца код суда. Исто важи и за трећа
лица која имају интерес да испуне дужникову обавезу.
Уколико је познато пребивалиште или боравиште повериоца,
дужник, односно треће лице дужно је да га обавести
полагању ствари у депозит. Депозит ће се извршити код
стварно надлежног суда у месту испуњења, осим ако разлози
економичности или природа посла захтевају полагање у
месту налажења ствари. У сваком случају, сваки стварно
надлежни суд дужан је да прими ствар у депозит, али ће
дужник бити обавезан да повериоцу накнади штету ако ју је
овај претрпео због полагања депозита у други, месно
ненадлежни суд.

Предаја дуговане ствари на чување другом лицу

Ако је ствар неподобна за чување у судском депозиту,
дужник може да захтева од суда да одреди лице коме ће се
предати ствар на чување о трошку и за рачун повериоца. У
случају облигација које спадају у трговинско право, предаја
такве ствари јавном складишту на чување и за рачун
повериоца има исто дејство као и полагање у судски депозит.
У сваком случају, ако је то могуће, дужник мора да обавести
повериоца о предаји ствари на чување.

Пошто је дужник положио ствар, он има право и да је

подигне из депозита, али је о томе обавезан да обавести
повериоца. Ако дужник узме натраг положену ствар, сматра
се као да није ни била у депозиту, а његови садужници и
јемци остају у обавези. Ипак, право дужника на повлачење
ствари из депозита престаје у три случаја:

1) када дужник изјави суду да се одриче права на повлачење

депоноване ствари;

2) када поверилац изјави да прима положену ствар;

3) када буде утврђено правноснажном одлуком да полагање

испуњава услове уредног испуњења.

Дејство полагања у депозит

Полагање дуговане ствари у депозит има следећа дејства:

1) дужник се ослобађа обавезе, и то од тренутка када је

извршио полагање;

2) дужничка доцња престаје;

3) ризик случајне пропасти или оштећења ствари прелази на

повериоца;

4) код новчаних облигација престаје да тече камата.

Предаја ствари повериоцу

Суд ће предати повериоцу положену ствар под условима које

је дужник поставио.

Трошкови депозита
 Трошкове полагања у депозит, које је пуноважно и није
опозвано, сноси поверилац, уколико ти трошкови прелазе
висину трошкова испуњења које је обавезан да сноси
дужник.

Продаја уместо полагања ствари

Могуће је да је дугована ствар неподобна за чување, или су

за њено чување или одржавање потребни трошкови који су у
несразмери са њеном вредношћу. У таквим случајевима
дужник може продати ствар на јавној продаји у месту
одређеном за испуњење, или неком другом месту ако је то у
интересу повериоца, а износ новца који је постигнут на
јавној продаји, по одбитку трошкова продаје, положиће код
суда тог места.

Уколико, пак, ствар има текућу цену, или је мале вредности у

односу на трошкове јавне продаје, дужник је може продати
без јавне дражбе, из тзв. слободне руке. Међутим, ако ствар
може брзо пропасти, или се покварити, дужник је обавезан
да је прода без одлагања и на најпогоднији начин.

У сваком од ових случајева дужник је у обавези да, ако је то

могуће, обавести повериоца о намераваној продаји, а по
извршеној продаји, дужник мора да обавести повериоца о
постигнутој цени и њеном полагању код суда.

Продаја ради покрића трошкова чувања

Ако трошкови чувања не буду исплаћени у разумном року,

суд ће, на тражење чувара, наредити да се ствар прода и
одредити начин продаје. Од износа добијеног продајом
одбиће се трошкови продаје и чувања, а остатак, који треба
да припадне повериоцу, положиће се у судски депозит.

o Пребијање (компензација)

Појам. – Пребијање, односно компензација представља начин гашења

облигација пребијањем престација између повериоца и дужника. И у оним
случајевима када се у потпуности не угасе све облигације, јер су различите
по обиму, компензација представља поједностављење облигационих односа,
јер увек гаси мање потраживање.
Дужник, наиме, може пребити потраживање које има према
повериоцу са повериочевим потраживањем које он
(поверилац) има према њему (дужнику). Међутим, да би се то
могло остварити у конкретном случају, потребно је да се
испуне одређени услови: а) да оба потраживања гласе на
новац или друге заменљиве ствари истог рода и исте каквоће
(квалитета); б) да су оба потраживања доспела; в) да се да
компензациона изјава; г) да су потраживања узајамна; д) да
су потраживања компензабилна.

а) У пракси је најчешће пребијање новчаних потраживања,

али могуће је, нарочито код правних лица, дакле у
трговинском праву, и пребијање престација генеричних
ствари (нпр. одређене количине нигеријске и ирачке нафте
ако су истог квалитета).

б) Оба потраживања морају бити доспела, јер ако је једно

недоспело, заинтересована страна може истаћи дилаторни
приговор и суд мора одбити тужиочев захтев. Но, у истој
правној ствари суд ће касније усвојити нову тужбу уколико у
међувремену и то друго потраживање буде доспело.

в) Када се стекну ови услови компензација, ипак не настаје

ex lege, односно eo ipso. За настанак компензације нужно је
да једна страна да изјаву другој да врши пребијање
потраживања, с тим да после овакве изјаве пребијање има
ретроактивно дејство, тј. узима се по закону да је настало
оног тренутка када су се стекли законски услови. Од овог
правила постоји један изузетак, када заинтересовано лице не
да благовремено изјаву о пребијању, па његово потраживање
застари (о чему ће бити више речи у излагању које следи).

г) Облигација делује релативно, inter partes. Доследно томе,

могу се пребијати само узајамна потраживања повериоца и
дужника у њиховим облигационим односима, где се обе
стране појављују како у активној (поверилачкој), тако и у
пасивној (дужничкој) улози. Отуда дужник не може да
изврши пребијање свог дуга према повериоцу, са
потраживањем његовог (дужниковог) јемца према повериоцу,
јер у облигацији између (дужниковог) јемца и (дужниковог)
повериоца, где је (дужников) поверилац у ствари јемчев
дужник, сам дужник је треће лице. Међутим, сасвим је друга
правна ситуација када су испуњени законски услови за
компензацију потраживања између повериоца и дужника, при
чему је повериочево потраживање обезбеђено јемством. У
том случају, јемац је овлашћен да изјави да врши пребијање.
Уколико би нпр. поверилац у таквом случају затражио
испуњење потраживања од јемца судским путем, јемац би
могао да истакне (перемпторни) компензациони приговор и
поверилац би изгубио спор (в. чл. 336–337. и члан 338. ст. 1.
и 2. ЗОО).

д) Да би пребијање било пуноважно, потраживања морају

бити компензабилна, тј. не сме постојати нека законска
сметња која, и поред испуњења свих осталих услова,
искључује пребијање. Закон таксативно наводи која су
потраживања некомпензабилна: потраживања која су
незаплењива; потраживања ствари или вредности које су
дужнику биле дате на чување, или на посуду, или које је
дужник узео бесправно или их бесправно задржао;
потраживања настала намерним проузроковањем штете;
потраживања накнаде штете причињене оштећењем здравља
или проузроковањем смрти; потраживања која потичу из
законске обавезе издржавања (в. члан 341. ЗОО);
потраживање које је доспело тек пошто је треће лице ставило
забрану на повериочево потраживање према дужнику (члан
342. ЗОО).

Поред законских некомпензабилних потраживања могућно је

и вољно искључење компензације. То је случај када су
странке, користећи приватну аутономију, својим уговором
искључиле компензацију (pactum de non compensando).

Пребијање и залога. – Када се испуне законски услови за компензацију, лице

које је дало залогу ради обезбеђења туђе обавезе има право да захтева од
повериоца повраћај заложене ствари. То лице (које је дало залогу због туђе
обавезе) има исто право и када поверилац пропусти својом кривицом да
изврши пребијање (в. члан 338. став 3. ЗОО).

Застарело потраживање. – Застарело потраживање у начелу није подобно за

пребијање. У том смислу, ако су услови за компензацију настали пошто је
једно од потраживања застарело, пребијање не настаје ако дужник
застарелог потраживања истакне приговор застарелости.
Међутим, дуг се може пребити са застарелим потраживањем
под условом да то потраживање није било застарело у
тренутку када су се стекли законски услови за пребијање.
Што значи да ће компензациона изјава имати у том случају
ретроактивно дејство.

Компензација и цесија. – Уколико је поверилац уступио своје потраживање,

поставља се питање да ли цесус, као дужник уступљеног потраживања,
може пребити свој дуг са потраживањем које је имао према цеденту
(преносиоцу, уступиоцу) у односу на цесионара (пријемника). Те правне
односе уређује члан 340. ЗОО.

Ако је дужник без резерве дао изјаву пријемнику да пристаје

на уступање, онда није овлашћен да врши компензацију.

Уколико је цедирано потраживање уписано у јавне књиге,

дужник може да изврши компензацију према пријемнику, али
само ако је његово потраживање уписано код уступљеног
потраживања или, пак, ако је пријемник, при закључењу
уговора о цесији, био упознат о постојању тог цесусовог
потраживања.

У другим случајевима, дужник уступљеног потраживања

овлашћен је да, према пријемнику, изврши компензацију
оних потраживања која је до тренутка нотификације
(обавештења о цесији) могао пребити и према уступиоцу.
Цесус може пребити са цесионаром и она своја потраживања,
која је има према цеденту, која је стекао пре нотификације, а
чији рок за испуњење није био доспео у тренутку
нотификације, али под условом да тај рок пада пре рока за
испуњење уступљеног потраживања или у исто време.

Урачунавање пребијањем. – У случају када између лица постоји више

компензабилних облигација, пребијање се врши по правилима за
импутацију, тј. за урачунавање испуњења (в. члан 343. у вези са чл. 312–313.
ЗОО).

 
 Врсте компензације. – Титулус компензације може бити уговор, непосредно
законски пропис или судска одлука, отуда и три врсте компензације:
уговорна, законска и судска.

Уговарачи могу својим споразумом да, у складу са законским

прописима, изврше пребијање својих узајамних
потраживања. При томе, странке могу да предвиде и посебне
модалитете, нпр. услове и рокове, али не могу вршити
пребијање некомпензабилних потраживања, или, пак, под
видом компензације вршити забрањена располагања.

Законска компензације се врши под у словима и на начин

како је то већ изложено.

Судска компензација се јавља када туженик у парници

истакне компензациони приговор тужиоцу и суд, оцењујући
законске услове, такав приговор усвоји.

o Отпуштање дуга

Појам. – Отпуштање, опроштај дуга је начин престанка цивилне облигације

на основу изјаве воље повериоца, којом обавештава дужника да неће
тражити испуњење облигације, а дужник се с тим сагласи (в. члан 344. став
1. ЗОО). Отпуштање дуга је, дакле, двострани правни посао, уговор између
дужника и повериоца, где је нужна сагласна изјава воља о одрицању од
противнакнаде повериоца и прихватање такве intentio liberalis дужника.
Изјава дужника може бити учињена и прећутно, али уколико нема
сагласности дужника, онда је у питању једнострана изјава воље повериоца
(једнострано обећање) да неће захтевати испуњење облигације.

Правило је да поверилац врши појединачно отпуштање дуга,

тј. да се отпуст дуга односи на конкретну облигацију.
Међутим, могуће је да поверилац има више потраживања
према дужнику и да изврши тзв. опште отпуштање дугова (в.
члан 347. ЗОО). Повериочева изјава о општем отпуштању
дугова и саглашавање дужника с тим, гаси сва повериочева
потраживања према дужнику, осим оних за која поверилац
није знао да постоје у тренутку када је настао уговор о
отпуштању дугова, нпр. поверилац није знао да је путем
универзалне сукцесије стекао једно велико потраживање
према дужнику.
Поверилац може, с обзиром на правило о томе ко може више
може и мање, да отпусти дуг у целини (потпуни отпуст) или
делимично (делимични отпуст).

Правна природа. – Уговор о отпусту дуга најчешће је један од облика

поклона: intentio liberalis повериоца јесте, у ствари, animus donandi. Ипак,
intentio liberalis повериоца може се заснивати и ван сфере доброчинства,
нпр. поверилац отпушта мањи дуг, како би дужник у краћем року испунио
своју већу обавезу и сл.

Каузалност овог уговора има се ценити од случаја до случаја,

укључујући посебно ситуацију када је отпуст дуга учињен у
облику апстрактног правног посла.

Отпуштањем дуга облигација није „сагорела испуњењем“, те

тако дефинитивно престала. Кауза на етичком плану и даље
држи облигацију, али она више није снабдевена држаном
принудом. Отпустом дуга, дакле, облигација престаје бити
цивилна и прелази у натуралне облигације. На пример,
поверилац у тешким временима за дужника изврши опроштај
дуга, али ситуација се окренула, па је поверилац запао у
тешкоће а дужник је постигао знатне успехе у послу и вратио
повериоцу опроштени дуг, он неће имати право касније да
захтева реституцију због правно неоснованог обогаћења, јер
ово испуњење није било sine causa. Напротив, дужник је
испунио своју моралну дужност (в. члан 213. ЗОО).

Форма. – Можда би било логично да постоји паралелизам форми између

самог уговора који је створио облигацију и отпуштања дуга који је гаси.
Закон, међутим, предвиђа правило да уговор о отпуштању дуга не мора бити
у форми у којој је закључен правни посао из кога је облигација настала (в.
члан 344. став 2. ЗОО). За настанак обавезе са становишта форме, треба
захтевати барем за један степен већу заштиту дужника у односу на
ситуацију када се дужник „одвезује“. Постоје, међутим, и правне ситуације
када отпуст дуга фактички мора бити учињен у писменој форми јер је, нпр.
престација дужника уписана у јавне књиге. У таквим случајевима, ради
брисања из јавних књига, уговор о отпусту дуга мора бити праћен
одговарајућом формом.

 
 Отпуштање дуга и средства обезбеђења. – Поставља се, наиме, питање какве
правне последице има враћање залоге дужнику од стране повериоца или
отпуштање дуга јемцу, да ли то уједно значи и гашење облигације.

Враћање залоге или одрицање од других средстава којима је

било обезбеђено испуњење облигације не значи повериочево
одрицање од права да тражи њено испуњење (в. члан 345.
ЗОО). Поверилац може бити мотивисан да врати залогу
дужнику управо зато да би дужник, користећи и предмет
залоге, што пре испунио облигацију.

С друге стране, отпуштање дуга јемцу не ослобађа главног

дужника, али отпуштање дуга главном дужнику ослобађа
јемца, што је логично с обзиром на акцесорност јемчеве
обавезе. Уколико има више јемаца а поверилац ослободи
само једног од њих, остали јемци остају у обавези, али се
њихова престација смањује за онај део који отпада на јемца
коме је дуг отпуштен (в. члан 346. ЗОО).

6. Доцња (mora)

  

Основна је обавеза дужника да испуни своју престацију о

року, а одговарајућа обавеза повериоца је да прими
испуњење дужникове престације. Уколико дужник или
поверилац касне са испуњењем, односно пријемом
испуњења, ако, дакле, не поштују уговорени или законски
рок, то има за последицу повреду облигације, што повлачи
одређене правне последице које чине садржину појма доцње.

Постоје две врсте доцње: дужничка доцња, односно доцња

дужника (члан 324. ЗОО) и поверилачка доцња, односно
доцња повериоца (члан 325. ЗОО).

  

o Доцња дужника

Испуњење престације која је предмет облигације мора имати

временску димензију, јер би у супротном она била неутужива.
Зато дужник долази у доцњу када не испуни своју обавезу о
року одређеном за испуњење, нпр. исплата дуга у року од
једне године од предаје новца на зајам. Међутим, уколико
рок није одређен, дужник долази у доцњу када га поверилац
позове да обавезу испуни, нпр. да плати дуг. Поверилац то
може учинити усмено или писмено, вансудском опоменом или
започињањем неког поступка чија је сврха да се постигне
испуњење обавезе.

Три су услова да би дужник пао у доцњу:

1) Облигација мора бити цивилна. Цивилне облигације су утуживе, а правна

могућност повериоца да се обрати суду кондемнаторном тужбом и своје
право оствари принудним путем јесте condiсio sine qua non дужничке доцње.
Уколико је посреди натурална облигација, нпр. застарело потраживање,
онда се не може говорити о доцњи у правном смислу.

2) Облигација мора бити доспела. То значи да поверилац има право да од

дужника захтева испуњење престације, и то одмах, а, с друге стране, дужник
је обавезан да поступи по таквом захтеву без одлагања. Рок за испуњење
може бити одређен правним послом (нпр. уговором или завештањем) или
законом, а уколико то није случај, онда ће се водити рачуна о сврси посла,
природи облигације и о другим околностима које евентуално упућују на
известан рок испуњења, али ако ниједан од ових елемената није присутан у
конкретном случају, онда поверилац може да захтева испуњење облигације
одмах, као што, с друге стране, дужник може захтевати од повериоца пријем
испуњења без одлагања (в. члан 314. ЗОО; за неке посебне случајеве в. и чл.
315, 317. и 398, као и члан 277. ЗОО).

3) Поверилац мора да опомене дужника на његову дужност испуњења

облигације, осим у случајевима када је на основу правног посла или закона
опомена непотребна. Другим речима, када је рок одређен правним послом
или законом, онда наступање рока има учинак опомене – dies interpellat pro
homine.

Када је реч о двострано обавезним облигацијама (нпр.

синалагматични уговори), дужник неће пасти у доцњу
уколико истакне приговор неизвршења обавезе, јер
поверилац није спреман да изврши своју противпрестацију.
Доцња тада не може да наступи због тога што услед
недостатка каузе нема ни саме облигације. Дужник неће
пасти у доцњу ни у случају накнадне објективне
немогућности испуњења (нпр. уништење индивидуално
одређене ствари која је требало да буде предата), јер у том
случају престаје облигација и отвара се питање одговорности
за причињену штету. Дужник неће бити одговоран уколико се
 утврди да се закашњење у испуњењу облигације не може
приписати у његову кривицу, јер је настало услед околности
које су наступиле после настанка облигације, а које он није
могао да спречи, отклони, нити да избегне.

Када дужник падне у доцњу, последице су следеће: дужник

сноси ризик случајне пропасти или оштећења ствари; ако су
у питању новчане облигације почиње да тече затезна камата;
дужник сноси трошкове чувања ствари (нпр. трошкови
складишта); дужник ће бити обавезан да накнади повериоцу
штету коју је претрпео услед неблаговременог испуњења
престације.

Ипак, поверилац има право да у време доцње дужника

постави накнадни рок за испуњење. Уколико, пак, дужник ни
у овом року не испуни своју обавезу, поверилац може
захтевати принудно извршење, али може и одустати од
облигације и захтевати накнаду целокупне штете (стварне
штете и измакле добити).

o Доцња повериоца

Поверилац такође може пасти у доцњу. То ће бити случај

када без основаног разлога одбије да прими испуњење од
дужника, односно другог овлашћеног лица, или га својим
понашањем спречи. Поверилац ће пасти у доцњу и кад је
спреман да прими испуњење дужникове истовремене
обавезе, али не нуди испуњење своје доспеле обавезе, нпр.
код синалагматичних уговора. С друге стране, поверилац
неће пасти у доцњу ако докаже да у време понуде за
испуњење, или у време одређено за испуњење, дужник није
био у могућности да испуни своју престацију. Поверилац
такође неће пасти у доцњу уколико није потребно његово
учешће у испуњењу дужникове обавезе, нпр. поверилац је
доставио дужнику рачун на који треба да уплати
одговарајући износ новца по наступању доспелости.

Поверилачка доцња повлачи следеће правне последице:

престаје доцња дужника; ризик случајне пропасти ствари или
оштећења ствари прелази на повериоца; престаје да тече
камата; трошкови чувања ствари прелазе на повериоца;
 дужник стиче право на накнаду штете коју трпи због
повериочеве доцње.

Поверилац, као што је речено, има право да у време доцње

дужника постави накнадни рок за испуњење и ако дужник ни
у овом року не испуни своју обавезу, поверилац може
захтевати принудно извршење, али може и одустати од
облигације и захтевати накнаду целокупне штете. Када је,
пак, реч о поверилачкој доцњи, поставља се питање да ли
дужник има право да одустане од облигације ако поверилац
ни у накнадном року не прими испуњење. У случајевима када
се ради о предаји ствари, дужник има обавезу да положи
дуговану ствар у судски депозит и о томе извести повериоца.
Уколико ствар није подобна да буде чувана у суду (због своје
величине или посебних својстава), дужник може захтевати од
суда да одреди лице код кога ће се положити дугована ствар.
У трговинском праву предаја јавном складишту има исто
дејство као и полагање у судски депозит. У таквим
случајевима се облигација гаси, и то од тренутка полагања
ствари у депозит (в. чл. 327–335. ЗОО). Уколико је у питању
облигација која се не може испунити без прихвата од стране
повериоца, нпр. када су у питању уговори intuitu personae,
онда је могуће да услед скривљеног неприхватања испуњења
од стране повериоца и у накнадном року дужник одустане од
облигације. Разуме се, дужник има право на накнаду штете
коју му је поверилац причинио неблаговременим прихватом
дуговане престације.

7. Пренов (новација)

Као што је речено, свака конкретна облигација има свој

двоструки идентитет: идентитет садржине и идентитет
субјеката при чему идентитет садржине значи конкретну
одређеност каузе и предмета, а идентитет субјеката значи
конкретну одређеност поверилачке, односно дужничке
стране. При томе, промене у субјектима не утичу на
идентитет облигације, али промене у садржини доводе до
одговарајућих промена у идентитету облигације. Промена,
пак, идентитета облигације не значи ништа друго до гашење
старе и стварање нове облигације. Правни инструмент
промене садржине облигације при чему се стара гаси, а нова
рађа јесте пренов, односно новација (в. чл. 348–352. ЗОО).

Уколико се, наиме, поверилац и дужник сагласе да постојећу

облигацију замене новом и ако нова облигација има различит
предмет или различит правни основ (каузу), онда се стара
облигација гаси, а нова настаје. Новација је, дакле, уговор
између повериоца и дужника којим су уговарачи изразили
намеру да угасе постојећу и на њеном месту створе нову
облигацију, при чему се разлика између старе и нове мора
јавити или у предмету или у каузи. Предмет је различит ако
је измењена престација, нпр. дужник уместо предаје
одређене ствари преузима обавезу уздржавања од одређеног
чињења (уместо да преда повериоцу одређену уметничку
слику дужник се обавезује да не зида спрат на својој кући). С
друге стране, кауза је различита ако странке уговоре да ће
дужник уместо продајне цене предати повериоцу своју
библиотеку или продавац одустане од захтева за исплату
купопродајне цене (у првом случају је купопродаја је
замењена разменом, у другом је купопродаја замењена
поклоном).

Не представља, дакле, свака промена у облигацији уједно и

новацију. Тако, уколико поверилац и дужник уговоре измене
у погледу рока, места или начина испуњења, затим накнадни
споразум о камати, уговорној казни, обезбеђењу испуњења
или о којој другој споредној одредби, као и споразум о
издавању нове исправе о дугу – све те измене се не сматрају
новацијом. У случају постојања неке раније облигације,
поводом које је дужник накнадно издао меницу или чек,
такође се узима да није новација, али у том случају је
одлучујућа приватна аутономија (аутономија воље) странака.
Наиме, уколико странке уговоре да ће се накнадно издавање
менице или чека сматрати новацијом, онда ће таква одредба
имати правну важност, нпр. странке желе да се њихов
каузални уговор претвори у апстрактни (нпр. издавањем
менице).

Уговор је начелно неформалан, осим уколико за настанак

нове облигације није предвиђена нека посебна форма, нпр.
уместо предаје купопродајне цене уговори се предаја
одређене непокретности (за промет непокретности увек се
захтева одређена форма).
 Новација се не претпоставља, јер је „претходна“ облигација
која „везује“ повериоца и дужника пуноважна и не може да
престане на основу неке опште правне претпоставке.
Напротив, новација непосредно зависи од намере уговарача,
јер ако нису изразиле намеру да стварањем нове угасе ранију
облигацију, тј. ако одсуствује animus novandi, онда и ранија и
нова облигација постоје паралелно.

Правно дејство пуноважне новације огледа се у престанку

раније и настанку нове облигације. Престанком раније
облигације престају средства која су служила њеном
обезбеђењу (залога и јемство), осим ако је са јемцем или
залогодавцем уговорено супротно, а престају и сва споредна
права која су била у вези са ранијом обавезом. Уколико се
ради о солидарној облигацији, новацијом коју је поверилац
извршио с једним солидарним дужником ослобађају се и
остали солидарни садужници, али ако су поверилац и дужник
ограничили новацију на део обавезе који долази на тог
дужника, обавеза осталих садужника не престаје, већ се
смањује за тај део (правило о сразмерном смањењу
солидарне облигације важи како код пасивне, тако и код
активне солидарности – в. чл. 417. и 428. ЗОО).

Поред наведених, један од услова за пуноважност новације

јесте и тај да је ранија облигација била пуноважна и да није
већ била угашена (нпр. испуњењем или пребијањем). У
супротном, тј. ако је ранија облигација била апсолутно
ништава или већ угашена, новација је без правног дејства,
што је и логично јер би у супротном новација могла да
послужи као средство за конвалидацију апсолутне
ништавости, што је, наравно, недопуштено. Међутим, ако је
ранија обавеза била релативно ништава (рушљива), а дужник
је знао за недостатак раније облигације, новација је
пуноважна јер је дужник признао дуг. Уколико сама новација
буде поништена, сматра се да је није било ab initio, што има
за последицу да тзв. ранија облигација није престала да
постоји, тако да су поверилац и дужник и даље обавезани
„старом“ облигацијом.

  

o Сједињење (конфузија)

  
 Облигација, као што смо видели, представља једну правну
једначину: са једне стране мора бити поверилац, а са друге
дужник. Уколико се, дакле, у једном лицу стекне поверилачко
и дужничко својство, односно једно лице постане и
поверилац и дужник (нпр. путем универзалне сукцесије),
обавеза (облигација) престаје услед сједињења (конфузије).
Ипак, у случају када јемац постане поверилац, обавеза
главног дужника се не гаси. Уколико је обавеза уписана у
јавну књигу, престаће услед конфузије тек пошто се изврши
упис брисања.

o Немогућност испуњења

Када испуњење постане немогуће услед околности за које

дужник не одговара, обавеза престаје, при чему је терет
доказивања на дужнику (оборива претпоставка одговорности
дужника).

Међутим, ако су предмет обавезе генеричне ствари, обавеза

не престаје чак ни у случају када све такве ствари које
поседује дужник пропадну услед околности за које он не
одговара (сходно правилу genera non pereunt). Ипак и ту
постоји изузетак: ако су предмет обавезе ствари одређене по
роду које се имају узети из одређене масе тих ствари,
обавеза престаје кад пропадне цела та маса (нпр. из
одређене библиотеке треба предати књиге Милоша Ђурића
које се односе на хеленистику, али целокупна библиотека
страда у пожару).

Дужник неког права на ствари, који је ослобођен обавезе

услед немогућности испуњења, дужан је да уступи повериоцу
право које би имао према трећем лицу због настале
немогућности.

o Протек времена

  

Трајна облигација која је одређена роком трајања престаје

када рок истекне. Изузетно, у случају када је уговорено или
 законом одређено да се после истека рока облигација
(дуговински однос) продужава за неодређено време, уколико
не буде благовремено отказан.

o Отказ

  

Уколико време трајања трајне облигације није одређено,

свака страна је може прекинути отказом који мора бити
достављен другој страни. Отказ се може дати у свако доба,
осим у невреме (усред пољских радова, у току акутног стања
болести и сл.). Таква облигација престаје кад истекне
отказни рок одређен уговором, а ако такав рок није одређен
уговором, однос престаје по истеку рока одређеног законом
или обичајем, односно истеком примереног рока. Но, ако
закон не одређује што друго, стране могу уговорити да ће
њихов облигациони однос престати самим достављањем
отказа. Поверилац има право да захтева од дужника оно што
је доспело пре него што је обавеза престала протеком рока
или отказом.

o Смрт

  

Облигације intuitu personae, односно обавезе које су настале

с обзиром на личне особине уговарача или личне способности
дужника, гасе се смрћу дужника или повериоца. Наравно,
уколико умре она страна чије личне особине и квалитети
нису били од значаја при закључењу таквог уговора, онда ће
обавезу дужника морати да испуне универзални сукцесори.

8. ОСТАЛИ ОПШТИ ИНСТИТУТИ

o Застарелост
  

Појам и дејства застарелости. – Застарелошћу престаје право

да се захтева испуњење облигације. Она наступа кад
протекне законом одређено време у коме је поверилац могао
да захтева испуњење обавезе. Дужник мора да истакне
приговор застарелости, јер је у супротном суд неће узети у
обзир.

Рок застарелости почиње да тече првог дана после дана када

је поверилац имао право да захтева испуњење обавезе, осим
ако законом за поједине случајеве није што друго
предвиђено. Код негативних облигација, односно када се
обавеза састоји у нечињењу, пропуштању или трпљењу,
застарелост тече од првог дана после дана када је дужник
поступио противно својој обавези.

Застарелост наступа кад истекне последњи дан законом

одређеног времена, а у време застарелости рачуна се и време
које је протекло у корист дужникових претходника. Рок
застарелост је уређен принудним прописом и отуда није
допуштено правним послом другачије уредити рокове
застарелости (како у погледу скраћења, тако и у погледу
продужења или, пак, његовог прекида или застоја), а дужник
се, у складу с тим, не може одрећи застарелости пре протека
времена одређеног за застарелост.

По протеку рока застарелости, дакле када је посреди

натурална облигација, писмено признање застареле обавезе
сматра се као одрицање од застарелости, а исто дејство има и
давање залога или другог средства обезбеђења за застарело
потраживање. Уколико је дужник испунио натуралну
облигацију, чак и у заблуди, нема право да тражи повраћај
датог.

Уколико је застарело потраживање обезбеђено ручном

залогом, поверилац се може намирити из заложене ствари
ако је у његовом поседу, а ако је такво потраживање
обезбеђено хипотеком, то може учинити, наравно, под
условом да је његово право уписано у јавне књиге. Ипак,
застарела потраживања камата и других повремених давања
не могу се намирити ни из оптерећених ствари (ручне залоге
односно хипотеке).
Застарелост главног потраживања погађа и споредна
потраживања (камате, плодове, трошкове, уговорне казне).

Правила о застарелости се не примењују у оним случајевима

када су законом одређени рокови у којима треба да се
подигне тужба или да се изврши одређена радња под
претњом губитка права (правила о преклузији).

Општи и посебни рокови застарелости. – Општи рок

застарелости је десет година, а закон може за нека
потраживања да предвиди и други рок.

Тако, за потраживања повремених давања која доспевају

годишње или у краћим размацима времена (повремена
потраживања), било да се ради о споредним повременим
потраживањима (нпр. камата), било да је реч о повременим
потраживањима којима се исцрпљује само право (нпр.
издржавање), застаревају за три године од доспелости сваког
појединог давања. Исто правило се односи и на ануитете
којима се у једнаким унапред одређеним повременим
износима отплаћују главница и камате, али не важи за
отплате у оброцима и друга делимична испуњења.

Само, пак, право из кога проистичу повремена потраживања

застарева за пет година, рачунајући од доспелости
најстаријег неиспуњеног потраживања после кога дужник
није вршио давања. Кад застари то право, поверилац губи
право не само да захтева будућа повремена давања, већ и
сва повремена давања која су доспела пре ове застарелости.
Међутим, право на законско издржавање није подложно
застарелости.

У трговинском праву, потраживања између правних лица (из

уговора о промету робе и услуга), као и потраживања
накнаде за издатке учињене у вези с тим уговорима,
застаревају за три године, а застаревање тече одвојено за
сваку испоруку робе, извршени рад или услугу.

Потраживања закупнине (у укупном износу или повремено)

застаревају за три године.

Потраживање накнаде штете застарева за три године од када

је оштећеник сазнао за штету и лице које је штету учинило
(субјективни рок), али ово потраживање застарева у
објективном року од пет година од када је штета настала.
Уколико је, пак, реч о уговорној штети, тј. штети насталој
повредом уговорне обавезе, застарелост наступа за време
одређено за застарелост те обавезе.

У случају да је штета проузрокована кривичним делом, а за

то дело је предвиђен дужи рок застарелости, захтев за
накнаду штете према одговорном лицу застарева кад истекне
време одређено за застарелост кривичног гоњења. Прекид
застаревања кривичног гоњења повлачи за собом и прекид
застаревања захтева за накнаду штете, а исто важи и за
застој застарелости.

Извесна потраживања застаревају за једну годину, и то тако

што застарелост тече иако су испоруке или услуге продужене
(наставља се са чињењем), а то су потраживања: (1) за
испоручену електричну и топлотну енергију, плин, воду,
димничарске услуге, као и за одржавање чистоће, када је
испорука учињена за потребе домаћинства; (2) радио-
станица и ТВ-станица за употребу одговарајућих пријемника;
(3) поште, телеграфа и телефона, поштанских преградака,
као и друга таква потраживања која се наплаћују у
тромесечним или краћим роковима; (4) потраживања
претплате на повремене публикације, рачунајући од истека
времена за које је публикација наручена.

Ако је реч о потраживањима која су утврђена правноснажном

судском одлуком или одлуком другог надлежног органа, или
поравнањем пред судом или другим надлежним органом,
застаревају у року од десет година, па и она за која закон
предвиђа и краћи рок застарелости. Ипак, сва потраживања
која проистичу из таквих одлука или поравнања и доспевају
убудуће, застаревају у року предвиђеном за застарелост
повремених потраживања.

Када се ради о уговорима о осигурању онда се прави разлика

између субјективног и објективног рока застарелости. Наиме,
код уговора о осигурању живота, потраживања уговарача
осигурања или трећих лица из таквог уговора застаревају за
пет година, а код осталих уговора о осигурању за три године,
рачунајући од првог дана после протека календарске године
у којој је потраживање настало, али заинтересовано лице
може да докаже да је за осигурани случај сазнало касније,
тако да рок тече од тог дана. Но, у сваком случају
 потраживање из осигурања живота застарева за десет, а код
осталих уговора о осигурању за пет година. С друге стране,
потраживања осигуравача застаревају за три године.

Када је реч о осигурању од одговорности трећег, а оштећено

лице захтева накнаду од осигураника, или је од њега добије,
застарелост осигураниковог захтева према осигуравачу
почиње да тече од дана када је оштећени тражио судским
путем накнаду од осигураника, односно када га је овај
обештетио. Непосредни захтев трећег према осигуравачу
застарева у истом року који важи за његов захтев према
осигуранику – штетнику, као што и застаревање
потраживања осигуравача према трећем лицу које је
одговорно за наступање осигураног случаја почиње да тече
кад и застаревање потраживања осигураника према том лицу
и окончава се у истом року.

o Застој застарелости

Постоје одређене правне ситуације када би ток рока

застарелости због посебног односа између одређених лица
објективно фаворизовао једну страну, односно био на штету
друге стране. Зато Закон (в. чл. 381–386. ЗОО – Застој
застаревања) предвиђа да у извесним случајевима рок
застарелости не тече. Има неколико група таквих случајева.

1) Застој застарелости наступа: у време трајања брака

између супружника; за време трајања родитељског права
између родитеља и деце; за време трајања старатељства (док
не буду положени рачуни) између штићеника и стараоца, као
и органа старатељства; за време трајања ванбрачне
заједнице између ванбрачних партнера.

2) Застој, такође, наступа за време мобилизације, у случају

непосредне ратне опасности или рата, у погледу
потраживања лица на војној дужности, као и у погледу
потраживања која имају лица запослена у туђем домаћинству
према послодавцу или члановима његове породице, који са
њима живе, све док тај радни однос траје.
 3) Застој траје и за све време за које повериоцу није било
могуће да судским путем захтева испуњење, услед
несавладивих тешкоћа.

Када неки од ових законских узрока застоја престане, рок

застарелости отпочиње да тече, али ако је застарелост
почела да тече пре настанка узрока застоја, она наставља
свој ток, а време које је истекло пре застоја рачуна се у
законом одређени рок застарелости.

Застарелост тече и према малолетнику и другом пословно

неспособном лицу, без обзира на то да ли имају законског
заступника, али застарелост потраживања према таквим
лицима која немају законског заступника не може да наступи
док не протекне рок од две године од када су добила
заступника или постала потпуно пословно способна (уколико
је, пак, у таквом случају рок застарелости био краћи од две
године, онда ће застарелост почети да тече од тренутка када
је такво лице добило законског заступника, односно постало
потпуно пословно способно).

Застарелост према лицу које се налази на одслужењу војног

рока или на војној вежби не може наступити док не протекну
три месеца од одслужења војног рока или престанка војне
вежбе.

o Прекид застарелости

  

Закон (в. чл. 387–393. ЗОО – Прекид застаревања) уређује и

правне ситуације када долази до прекида застарелости, када
рок отпочиње да тече изнова, а протекло време се не
урачунава у рок застарелости. Те ситуације су следеће:

1) Прекид наступа када дужник призна дуг. Признање дуга се

може учинити не само изјавом повериоцу него и на посредан
начин, као што је давање отплате, плаћање камате, давање
обезбеђења.

2) Прекид наступа и подизањем тужбе и сваком другом

повериочевом радњом предузетом против дужника пред
судом или другим надлежним органом, у циљу утврђивања,
обезбеђења или остварења потраживања. Али ако поверилац
одустане од тужбе или радње које је предузео, ако његова
тужба, односно захтев, буде одбачена или одбијена, или ако
издејствована, односно предузета мера извршења или
обезбеђења буде поништена, сматраће се да прекид није
наступио.

Међутим, ако је тужба против дужника одбачена због

ненадлежности суда или другог узрока који се не тиче
суштине ствари, па поверилац поново подигне тужбу у року
од три месеца од дана правноснажности одлуке о
одбацивању тужбе, сматра се да је застаревање прекинуто
првом тужбом, а исто правило се примењује и за случајеве
позивања у заштиту, и за истицање пребијања потраживања
у спору, као и у случају кад је суд или други орган упутио
дужника да своје пријављено потраживање остварује у
парничном поступку.

Из свега наведеног следи да за прекид застарелости није

довољно да поверилац позове дужника писмено или усмено
да обавезу испуни, већ управо на начин који је наведен у
тачкама 1) и 2).

Последице застоја. – Као што је већ речено, наступањем прекида рок

застарелости почиње да тече изнова, а протекло време се не рачуна у
застарни рок. У случају признања дуга, рок почиње да тече изнова од
тренутка учињеног признања. Када је прекид наступио подизањем тужбе
или другом повериочевом радњом предузетом против дужника пред судом
или другим надлежним органом, у циљу утврђивања, обезбеђења или
остварења потраживања, застарелост почиње да тече од дана када је спор
окончан или завршен на други начин. Уколико је прекид настао пријавом
потраживања у стечајном поступку, застарелост почиње да тече од дана
окончања стечајног поступка, а исто правило важи и када је прекид
застаревања настао захтевом принудног извршења или обезбеђења.

Рок застарелости који почиње да тече после прекида,

навршава се кад протекне онолико времена колико је
законом одређено за застарелост у конкретном случају.
Уколико је, пак, прекид настао признањем дуга од стране
дужника, а поверилац и дужник изврше новацију (пренов),
ново потраживање застарева за време које је одређено за
његову застарелост. 
 Новчане и неновчане облигације

Облигациони однос, како је већ речено, претпоставља и

могућност да се свака облигација може, у крајњој линији,
свести на новчани еквивалент. Међутим, то је посредно
свођење облигације на новац. Када се, пак, ради о подели
облигација, критеријум поделе мора бити непосредан.
Доследно томе, предмет облигације може бити предаја
одређеног износа новца или, пак, престација која не гласи на
новац.

Када обавеза има за предмет своту новца, онда је реч о

новчаној облигацији (обавези). У свим тржишним
привредама, посебно савременим, новац је роба од посебног
значаја, јер је то општи еквивалент у коме се изражава маса
свих (других) роба. То је заменљива, по роду одређена и
потрошна ствар, али то ипак није генерична ствар као друге.
Новац има двоструку функцију: као платежно средство и као
опште прометно средство. У ствари, да би се било које добро
нашло у оквирима грађанског права, оно мора бити, макар и
не сасвим адекватно (нпр. одређена лична права) процењиво
у новцу. Новац у том смислу подлеже правилима грађанског
права, али и пре свега подлеже одређеним императивним
прописима јавног права. Свака држава, или група држава
(нпр. у ЕУ је валута евро), посебним прописом одређује
валуту или валуте, односно врсту новца (по правилу једну,
али то правило трпи и изузетке), која представља обавезно
средство плаћања. У Србији је законско средство плаћања
динар. Плаћање између физичких лица врши се по правилу
готовим новцем, а између правних лица безготовинским
плаћањем, тзв. обрачунским новцем (нпр. вирманским
налозима, хартијама од вредности и др.). Новац има своју
номиналну вредност, која је непроменљива, и своју прометну,
тржишну вредност, која је променљива. Управо због ове
друге особине новчане чинидбе се у савременим правима
сматрају чинидбама вредности, јер промене у тржишној
вредности имају и своје последице на плану права (нпр.
промењене околности, прекомерно оштећење, зеленашки
послови, неосновано обогаћење, накнада штете, цивилна
деоба). И заиста, уколико би се доследно инсистирало на
начелу монетарног номинализма, што је једно време био
случај у нашем праву, то би довело до повреде једног вишег
начела, начела савесности и поштења, које уз аутономију
воље (приватну аутономију) чини сам темељ целокупног
грађанског права. На пример, уговорена је исплата цене
непокретности у неколико рата, али услед високе инфлације
дође до велике промене у вредности новца. Дословном
заштитом начела новчаног номинализма поверилац
(продавац) био би тешко оштећен, што свакако не може бити
циљ и сврха облигационог, па ни права уопште. Због тога је
новац са разних аспеката подвргнут посебним законским
правилима принудног карактера, због чега ова подела има не
само теоријски, већ и велики практични значај. Закон о
облигационим односима садржи посебне одредбе о новчаним
облигацијама (чл. 394–402. ЗОО).

Закон о облигационим односима је донет у време

беспоговорне владавине једне идеологије која је на
грађанско право, у већој или мањој мери, гледала са
неповерењем. Чак се и сам израз „грађанско право“ једно
време није смео користити, већ су употребљавани други
изрази, нпр. имовинско право. У таквом амбијенту новчане
трансакције, уговарање индексних клаузула, клизних скала,
златних клаузула и сл., које би штитиле повериоца новчане
облигације од инфлаторних тенденција које су у различитим
периодима, мање или више, указивале на разлику у схватању
да је новчана облигација „само“ давање заменљивих ствари,
у односу на схватање да је то пре свега чинидба вредности,
односно облигација чија је сама суштина у висини вредности.
Одредба којом је било утврђено да кад обавеза има за
предмет своту новца, дужник је обавезан да исплати онај
број новчаних јединица на који обавеза гласи, изyзев кад
закон наређује што друго, представљала је недвосмислено
утврђивање начела монетарног номинализма. Њу су пратиле
и друге законске рестрикције тог, али и других закона, нпр.
правило забране индексне клаузуле, забрана тзв. златних и
валутних клаузула и сл. (члан 396. ЗОО и члан 77. Закона о
девизном пословању и кредитним односима са
иностранством, „Службени лист СФРЈ“, број 15/77). Једина
одредба у ЗОО, у то време, која је пружала могућност
извесне заштите повериоцу новчане облигације била је
„Клизна скала“ (члан 397, а ова одредба остала је и у
новелираном тексту ЗОО из 1993. године, те и данас важи),
која је ипак имала ограничено дејство јер се односила само
на уговоре у којима се једна страна обавезивала да изради и
испоручи одређене предмете. За такве уговоре постојала је
могућност уговарања зависности цене робе од цена
материјала и рада, као и других елемената који утичу на
висину трошкова производње, у одређено време на
одређеном тржишту. У целини гледано, и то је био један од
елемената „инфлаторног“ пада моралних вредности, јер је
економска логика појединаца налагала прекомерно
задуживање, задуживање које није засновано на имовинском
и радном потенцијалу, кредитна способност је постала
фикција, рад је замењен шпекулацијом. На тај начин из
основа је поремећена корелација која мора постојати између
субјективног права и обавезе, односно између повериочевог
потраживања и дужниковог дуга. Непостојање ове
корелације и са теоријског и са практичног становишта не
значи ништа друго до поништење суштине облигације.

Сви ти разлози условили су одговарајуће измене ЗОО

(Измене и допуне ЗОО од 16. јуна 1993. године, „Службени
лист СРЈ“, број 31/93) у материји новчаних облигација.
Одредба о новчаном номинализму релативизована је на такав
начин да се могу уговорити и клаузуле које новчане обавезе
утврђују као чинидбе вредности (валутне, златне клаузуле и
сл.), то се сада (пре законских измена вредност је била
везана за дан настанка облигације, дакле дословни новчани
номинализам; Изменама и допунама ЗОО из 1993. брисан је
члан 396) обавезе које гласе на плаћање, нпр. у иностраној
валути може захтевати у динарима, а према важећем курсу на
дан испуњења, с тим што се ново правило примењује и на
новчане облигације настале пре ступања на снагу ових
измена, наравно уколико нису угашене (исплатом,
пребијањем и сл.) до тренутка примене ових измена. Данас
се, дакле, могу засновати облигациони односи код новчаних
обавеза који теже очувању интереса поверилаца у условима
инфлације, на такав начин да је могуће уговорити
одговарајуће индексне клаузуле, па и раст цена на мало у
време испуњења, односно исплате.

С друге стране, интереси дужника су заштићени

максимирањем камата, забраном анатоцизма (в. члан 400.
ЗОО), забраном зеленашких уговора и др. Стопа уговорене
камате између физичких лица не може да буде већа од
каматне стопе која се у месту испуњења плаћа на штедне
улоге по виђењу, док се за правна лица примењују посебни
прописи (нпр. прописи који уређују банкарско пословање и
сл.). У случају да је камата уговорена, али не и њена стопа
нити време испуњења, за облигације између физичких лица
примениће се такође каматна стопа која се у месту испуњења
плаћа на штедне улоге по виђењу, а за правна лица посебни
прописи који се односе на банке и банкарске организације
(нпр. осигуравајућа друштва и сл., в. члан 399. ЗОО).
Уколико је уговорена камата која је виша од допуштене,
примениће се највећа дозвољена каматна стопа. Заштита
интереса дужника предвиђена је и могућношћу да дужник
новчане обавезе ову исплати пре рока, јер у том случају се
има одбити износ камате за време од дана исплате до
доспелости обавезе, ако је то предвиђено уговором или
обичајем. Ова повољност је за дужника учвршћена тако што
Закон предвиђа ништавост одредбе уговора којом би се
дужник овог права одрекао (в. члан 398. ЗОО).

Новчане су оне облигације које за предмет имају предају

одређеног износа новца који је према позитивним прописима
допуштен (новац у оптицају), док су неновчане све остале
облигације, дакле све остале престације које за свој предмет
не подразумевају новац који је у званичном у оптицају. Тако,
нпр. предаја неког старог новца, који није у оптицају, који
има нумизматичку вредност, није новчана, већ неновчана
облигација. Такав нумизматички новац може бити повезан са
новчаном облигацијом, нпр. код купопродајног уговора, али
то не мора бити случај, нпр. уговор о размени између два
нумизматичара, у ком случају би се радило о двостраној
неновчаној облигацији. С друге стране, непосредна обавеза
исплате новца у законитом оптицају, као што је то обавеза
купца у погледу цене, обавеза даваоца ренте код уговора о
доживотној ренти или даваоца издржавања ако је уговорена
исплата новца код уговора о доживотном издржавању,
обавеза закупца да плати уговорену закупнину, обавезе обе
стране код уговора о зајму, обавеза штетника да исплати
изгубљену добит у корист оштећеног и др. јесу новчане
облигације.

Могуће је да облигациони однос обухвата више различитих

облигација, како новчаних, тако и неновчаних, нпр. дужник
је обавезан да исплати одређени новчани износ и преда
одређену ствар. У том случају у погледу предаје ствари важе
правила за неновчане облигације, а за предају новца,
наравно, правила која уређују новчане облигације.

Често се јављају и такви облигациони односи који у свом

саставу представљају једновремено постојање како новчане,
тако и неновчане облигације. Тако, код уговора о
доживотном издржавању и када је уговорена исплата
месечних износа новца, та облигација, по самом Закону, увек
подразумева и извесне неновчане облигације – да се давалац
брине о примаоцу до краја његовог живота и да га после
смрти сахрани. Слично је и код многих других именованих
уговора, нпр. код закупа, закупац има обавезу да плаћа
закупнину, али такође има обавезу да по престанку закупа
врати ствар у исправном стању (неоштећену), односно у
стању у којем је била кад му је предата у закуп (в. члан 585.
ЗОО).

Када је реч о комбинацији новчане и неновчане облигације,

поставља се питање која правила употребити у једном таквом
случају. При одговору на то питање, наравно, мора се водити
рачуна о вољи уговарача, односно њиховој заједничкој
намери, али и о објективном критеријуму који у конкретном
случају указује на превагу једног или другог елемента таквог
споја, што у крајњој линији упућује на метод теорије
апсорпције. Наиме, ако је у једној облигацији новчано
давање доминантно, на шта указују наведени примери
уговора о доживотном издржавању (где се чињење даваоца
издржавања састоји у исплати новца у месечним ратама) и
уговора о закупу, онда новчана облигација апсорбује
неновчану, те се in concreto имају применити правила која
уређују новчане облигације. Уколико је реч, нпр. о уговору о
размени уз доплату, онда је питање да ли је новчани део
облигације веће, исте или мање вредности у односу на ствар
која се размењује. Доследно томе, ако је доплата при
размени незнатна, реч је о неновчаној облигацији, ако је,
пак, доплата знатна, радиће се о новчаној облигацији.

У време доношења Закона о облигационим односима новац је

био релативно стабилан, у том смислу да инфлација није
прелазила неке предвидљиве границе. Отуда је Закон
предвиђао да је дужник новчане обавезе морао да исплати
онај број новчаних јединица на који је обавеза гласила
(начело монетарног номинализма) и то, ако је обавеза
гласила на страну валуту, њено испуњење се могло захтевати
у динарима, према курсу који је важио у тренутку настанка
обавезе (в. члан 395. ЗОО). То је, у условима високе
инфлације, доводило повериоце у незавидан, често у
апсурдан положај. Дужници су, одуговлачећи парнице,
односно понашајући се противно начелу савесности и
поштења, долазили у положај да имају вишеструке користи, и
то сразмерно одуговлачењу поступка. Другим речима, дужник
се богатио сваким даном већ на основу чињенице што је
(још) дужник! То је био директан удар на корективну
(комутативну) правду, а то је, дакако, један од основних
циљева којима тежи облигационо право, и грађанско право
уопште, као и један од основних постулата на којима почива
правосуђе у овој правној материји. Управо зато су уследиле
измене Закона о облигационим односима из 1993. године,
којим је извршена корекција одредаба и у погледу испуњења
новчаних облигација, тако да се испуњење такве облигације
сада може захтевати у динарској противвредности по курсу у
тренутку испуњења. Горњи разлози утицали су и на укидање
одредбе која је забрањивала уговарање индексне клаузуле.
То значи да је сада знатно проширена могућност уговарања
клизних скала, али свакако у границама основних начела
која прописује Закон. Закон, иначе, прописује да у уговорима
у којима се једна страна обавезује да изради и испоручи
одређене предмете дозвољено је уговорити да ће цена
зависити од цена материјала и од рада, као и од других
елемената који утичу на висину трошкова производње, у
одређено време на одређеном тржишту (члан 397. ЗОО).

Правни значај поделе

Значај поделе облигација на новчане и неновчане у

савременим тржишним привредама је изузетан. Ту се
поставља питање камата, исплате пре рока, места испуњења
и проблем односа начела монетарног номинализма и
изузетака од тог начела.

Камата (интерес) прва је специфичност новчаних облигација,

јер се она, у случају доцње, подразумева код свих новчаних
обавеза, уколико нешто друго није уговорено. Камата може
да постоји и код ствари одређених по роду, тако да се
одређује према врсти ствари датих на употребу (главнице),
али она се не подразумева, већ треба да буде уговорена. С
друге стране, када су у питању новчане облигације између
физичких лица дужник ће плаћати камату на главницу, због
саме употребе новца, што, дакле, нема везе са доцњом,
уколико је то уговорено, а уколико су у питању уговори у
привреди, дакле уговори којима се заснивају новчане
облигације између правних лица, камата се подразумева иако
није уговорена (в. члан 558. став 2. ЗОО). Ако између
физичких лица, наиме, није реч о доброчином послу, онда
дужник поред главнице дугује и камату која се у месту
испуњења плаћа на штедне улоге по виђењу. Уколико се
ради о новчаној облигацији, дужник падом у доцњу
аутоматски и безизузетно дугује затезну камату, а то је
камата утврђена по Закону о висини стопе затезне камате.

Стопа затезне камате се раније састојала од стопе раста цена

на мало и фиксне стопе од 1,2 одсто месечно. Затезна камата
се обрачунавала тако што се фиксна стопа множила са
износом главног дуга увећаног за каматну стопу раста цена
на мало, применом конформне методе. У случају да за
одређени месец није била позната стопа раста цена на мало,
примењивала се последња објављена стопа раста цена на
мало. У месецу када није било раста цена на мало или су,
евентуално, цене пале, тада се примењивала фиксна стопа
(1,2 одсто). На потраживања између домаћих и страних
физичких и правних лица која су гласила на плаћање у
страној валути, затезна камата се плаћала по годишњој стопи
од 6 одсто. Међутим, начин обрачуна затезне камате сада је
измењен. Затезна камата се према позитивном праву,
односно Закону о висини стопе затезне камате („Службени
лист СРЈ“, бр. 9/2001), израчунава тако што се фиксна стопа
од 0,5 множи износом главног дуга, увећаног за камату по
стопи из члана 2. тачка 1. Закона, а то је месечна стопа раста
цена на мало, и то применом конформне методе (обрачуната
камата на месечном нивоу се приписује главници).

Чак ни општи разлози за ослобођење од одговорности по

основу кривице, нпр. виша сила, не примењују се када је реч
о доцњи код новчане облигације. Но, могуће је да поверилац,
услед доцње дужника трпи и одређену штету, нпр. неко
предузеће изгуби одређени посао због неблаговремене
исплате кредита од стране банке, у ком случају ће кривица
дужника бити релевантна (нпр. банка није извршила исплату
због више силе). Ипак, и у том случају биће релевантно да ли
је дужник био спречен да испуни обавезу због неког разлога
који га ослобађа (нпр. виша сила) или је већ био у доцњи
када је наступио догађај који би га, редовно, ослободио
кривице, јер уколико је дужник већ пао у доцњу накнадно
дејство разлога за ослобођење од одговорности, па ни виша
сила, неће утицати на дужникову одговорност за причињену
штету. У том смислу поставља се питање како поступити када
је штета учињена повериоцу већа од износа затезне камате.
Уколико поверилац докаже дату висину штете, која
превазилази затезну камату, онда ће дужник бити обавезан
да накнади ту разлику, а све у складу са начелом интегралне
накнаде штете.

Облигација која садржи камату може се заснивати и на

уговору. Међутим, ни у једном праву уговорена камата не
може бити без ограничења, јер би се у том случају отвориле
могућности зеленашења. Зато, када је реч о уговореној
камати треба истаћи да стопа уговорене камате, када је реч о
физичким лицима, не може бити већа од каматне стопе која
се у месту испуњења плаћа на штедне улоге по виђењу. Када
је реч о правним лицима, максимирање камата је уређено
посебним законом. У случају да је камата уговорена, али је
пропуштено утврђивање њене висине или време доспелости,
онда су по Закону могуће две ситуације: једна се односи на
физичка, а друга на правна лица. Када су посреди физичка
лица, онда се примењује каматна стопа која се у месту
испуњења плаћа на штедне улоге по виђењу. Када се
новчана облигација односи на правна лица, онда се међу
њима примењује каматна стопа коју банка или друга
банкарска организација плаћа, односно уговара за такву или
сличну врсту посла и доспева по истеку године, ако за
одређени случај није предвиђено што друго. Наравно, у
случају да је већа камата од дозвољене, примениће се
највећа дозвољена стопа камате (в. члан 399. ЗОО).

Уговарање камате трпи још једно законско ограничење.

Наиме, ништава је одредба уговора којом се предвиђа да ће
на камату, када доспе за исплату почети тећи нова камата
ако не буде исплаћена стара (забрана анатоцизма). Ипак,
може се унапред уговорити да ће стопа камате бити повећана
уколико дужник благовремено не исплати доспеле камате. У
време доношења ЗОО стало се на становиште да сврха
новчане облигације не треба да буде неограничено плаћање
камата и зато је постављено правило да када се износ
доспелих камата изједначи са главницом, онда камата
престаје да тече. Наведене одредбе су биле принудног
карактера, али таква ограничења би стварала знатне тешкоће
у раду банкарских организација, због чега ЗОО предвиђао
изузимање банака и других банкарских организација од овог
режима, када се радило о кредитном пословању. Ипак, развој
тржишне привреде довео је до укидања правила да када се
износ доспелих камата изједначи са главницом, камата
престаје да тече.
Питање које је везано за време испуњења новчане обавезе
јесте исплата дуга пре рока. Ту је у питању интерес
повериоца који може доћи у питање, јер је поверилац
рачунао са временском димензијом исплате камате, која
долази у питање исплатом пре рока. Таква исплата, исплата
пре рока, по Закону је могућа и представља још једну врсту
заштите дужника. Дужник новчане обавезе, дакле, може
испунити пре рока и та одредба има императивни карактер,
јер је ништава одредба уговора којом би се дужник овог
права одрекао. Дужник који своју обавезу испуни пре рока
има право, ако је на то овлашћен уговором или то произлази
из обичаја, да захтева одбитак износа камате за време од
дана исплате до доспелости обавезе (в. члан 398. ЗОО).
Слично томе, код уговора о продаји са оброчним отплатама
цене код кога се покретна ствар предаје купцу пре него што
му цена буде потпуно исплаћена, купац може увек да исплати
одједном остатак дуговане цене. Тај остатак се исплаћује
чист, без уговорних камата и без трошкова и ова је одредба
императивна, јер је супротна одредба ништава (в. члан 545.
ЗОО). Правила о продаји са оброчним отплатама цене важе и
у случају других погодаба које имају исту суштину, као што
је нпр. уговор о закупу са одредбом да ће ствар која је дата у
закуп прећи у својину закупца ако буде плаћао закупнину за
одређено време. Та правила ће се примењивати и у случају
зајма датог закупцу и намењеног за куповину одређених
ствари ако су се зајмодавац и продавац споразумели да
купац за ствар коју му је продавац продао отплаћује
зајмодавцу цену у оброцима, према уговору закљученом
између купца и продавца (в члан 550. ЗОО). Све су ове
одредбе императивног карактера и уговарање супротних
одредаба изазива њихову ништавост, осим одредби које
предвиђају задржавање права својине од стране продавца
пре исплате цене (в. члан 551. ЗОО). Одбитак камата постоји
по Закону и у вези с накнадом у облику ренте. Дакле, када се
ради о новчаним облигацијама код којих се накнада даје у
облику ренте, правило је да се новчана рента досуђена на
име накнаде штете плаћа месечно унапред, ако суд не одреди
што друго. Али ако поверилац захтева потребно обезбеђење,
а дужник га не пружи, онда поверилац има право да захтева
да му се, уместо ренте, исплати један укупни износ чија се
висина одређује према висини ренте и вероватном трајању
повериочевог живота, уз одбитак одговарајућих камата (в.
члан 188. ЗОО).
Место испуњења такође има одређени значај када је реч о
подели облигација на неновчане и новчане облигације и
отуда Закон предвиђа одређена правила и у овој материји (в.
чл. 319–320. ЗОО). Закон у овој материји, с једне стране,
разматра општа правила испуњења, дакле заједничка
правила која се односе на неновчане и новчане облигације, а
с друге стране, посебно уређује извесне специфичности
везане само за новчане облигације.

Када је реч о општим правилима која важе за неновчане

облигације, дужник своју обавезу, свој дуг треба да испуни
повериоцу у месту које је одређено правним послом или
законом. Но, ако место испуњења није одређено ни правним
послом ни законом, а не може се одредити ни по врсти посла,
ни по природи обавезе или осталим околностима, испуњење
обавезе врши се у месту у коме је дужник у време настанка
обавезе имао своје седиште, односно пребивалиште, а у
недостатку пребивалишта, своје боравиште. У случају да је
дужник правно лице које има више јединица у разним
местима, као место испуњења сматра се седиште јединице
која треба да изврши престације неопходне за испуњење
обавезе ако је повериоцу та околност при закључењу уговора
била позната или морала бити позната.

С друге стране, када је реч о новчаним облигацијама, као

место њиховог испуњења сматра се место у коме поверилац
има своје седиште, односно пребивалиште, а уколико
поверилац нема пребивалиште у нашој земљи, онда је
релевантна чињеница његово боравиште. Када је реч о
правним лицима а плаћање се врши вирманом, новчане
облигације се испуњавају у седишту организације код које се
воде повериочева новчана средства. Али, ако је поверилац
променио место у коме је имао своје седиште, односно
пребивалиште у време када је обавеза настала, због чега су
повећани трошкови испуњења, то повећање пада на терет
повериоца.

О начелу монетарног номинализма већ је било речи. Наиме,

када је предмет обавезе одређени износ новца, правило је да
дужник мора да исплати онај број новчаних јединица на који
обавеза гласи, а изузетак је када закон одређује што друго.
Ако, пак, новчана обавеза гласи на плаћање у страној валути
или у злату, њено испуњење може да се захтева у домаћем
новцу према курсу који важи у тренутку испуњења обавеза, а
дужник који задоцни са испуњењем новчане обавезе дугује,
поред главнице, и законску затезну камату.

Према дословном схватању начела монетарног номинализма

новчана обавеза се испуњава истим бројем новчаних
јединица без обзира на измену вредности новца, а то
подразумева и ограничење приватне аутономије странака
(аутономије воље), у смислу забране уговарања одређених
корелација које би утицале на очување куповне вредности
новца, нпр. везивање за курс одређених валута, или за цену
злата (тзв. златне клаузуле) или других племенитих метала,
или раста цена одређене друге робе. При томе, треба водити
рачуна о томе да се ограничења приватне аутономије
странака (аутономије воље) најчешће врше когентним
нормама посебних закона, нпр. законима о девизном
пословању, законима о новчаном систему. Међутим, ниједан
закон или законик који уређује материју облигација не може
бити потпуно доследан у очувању монетарног номинализма.
Доказ за то је и (нужно) постојање једног броја
општеприхваћених установа које управо треба да
релативизују последице монетарног номинализма, али и
ширих последица измењених услова до којих је дошло у
периоду између настанка обавезе и њеног испуњења. То су
правила о промењеним околностима (rebus sic stantibus),
када после закључења уговора наступе такве промене које
отежавају испуњење обавезе једне стране, или ако се због
њих не може остварити сврха (циљ, кауза) уговора, а све у
мери да је очигледно да уговор више не одговара
очекивањима повериоца и дужника и да је по општем
мишљењу таква облигација неправична (в. члан 133. ЗОО), а
слично је и код накнаде штете у облику новчане ренте (в.
члан 188. ЗОО), јер када дође до знатнијих промењених
околности суд је, на захтев овлашћеног лица, овлашћен да
повећа ренту или је, пак, смањи, па и укине (в. члан 196.
ЗОО).

С друге стране, начело монетарног валоризма води рачуна о

променама куповне моћи новца, тако да не само да је могуће,
већ и сасвим легално да дужник, приликом испуњења своје
обавезе, преда различит број новчаних јединица у односу на
онај који је својевремено примио, нпр. на основу уговора о
зајму.
Ипак, доследно поштовање начела монетарног номинализма
води једностраности, чак искључивости, што другим речима
значи неправедности, јер води рачуна о интересима само
једне стране, и то дужничке. У условима високе инфлације
оправдана очекивања повериоца, односно његова права у
погледу новчане облигације могу бити знатно угрожена, чак
и обесмишљена. То је разлог што свако право мора наћи
извесну меру којом би били задовољени и обезбеђени
интереси и права обе стране у облигационом односу, дакле
како дужника, тако и повериоца. Због тога је, како је већ
речено, извршена и измена оригиналног текста Закона о
облигационим односима у смислу ублажавања начела
монетарног номинализма, односно отварања могућности боље
заштите повериочевих права када је реч о новчаним
облигацијама. С друге стране, неограничено уговарање
одређених клизних скала, које би водиле рачуна само о
интересу повериоца који по дефиницији има повољнији
положај у односу на дужника, такође може одвести на терен
неправде. Зато је, када се ради о новчаним облигацијама,
неопходно наћи праву меру између ова два начела, односно
начела номинализма и валоризма.

С тим у вези треба истаћи да Закон о облигационим односима

(в. члан 394. ЗОО) у својој основној одредби која уређује
начело монетарног номинализма предвиђа правило, а
правило је исплата од стране дужника оног броја новчаних
јединица на који обавеза гласи, уз могућност одступања, у
једном или другом правцу, у складу са законским прописима,
било самог Закона о облигационим односима (зато ЗОО
уређује посебно питање валутних обавеза, клизних скала,
плаћања пре рока и камата, в. чл. 395–402) било посебних
закона. Пракса показује да се, управо због смањења куповне
вредности новца, које је постало уобичајено, када су у
питању новчане обавезе, најчешће уговарају валутне
обавезе. Међутим, како је код нас законско средство плаћања
динар, то није могуће захтевати кондемнаторном тужбом
исплату у страним средствима плаћања, већ искључиво у
динарима. Изменом Закона (измена члана 395. ЗОО из 1993)
омогућено је постизање одређене мере између интереса
повериоца и дужника, с обзиром на то да када је уговорена
валутна обавеза, њено испуњење се може захтевати у
динарима, али по курсу који се примењује у тренутку
испуњења новчане облигације. Доследно томе, постоје још
неке правне ситуације када се води рачуна о евентуалним
 изменама у вредности новца, када се испуњење врши не
према тренутку када би то било логично с обзиром на
природу и време настанка обавезе, већ у одређеном тренутку
који наступа касније. Тако, када се ради о накнади
материјалне штете, њена висина се одређује не према ценама
у време штетног догађаја, већ према ценама у време
доношења судске одлуке, изузев када закон одређује што
друго (в. члан 189. став 2. ЗОО). Слично томе, када се ради о
таквом облику уговора о зајму када зајмопримац није примио
новац, већ неку другу одређену количину заменљивих
ствари, али се обавезао да зајам врати у новцу, зајмопримац
ће ипак имати право опције: да зајам врати у датој количини
примљених ствари или у новчаној противвредности тих
ствари, у време и у месту који су уговором одређени за
враћање, а исто правило се односи и на случај када није
могуће вратити исту количину ствари, исте врсте и истог
квалитета (в. члан 563. ЗОО). Коначно, и наведени изузетак
који предвиђа сам Закон, а који се односи на могућност
уговарања клизне скале, када се дужник обавезао да изради
и испоручи одређене предмете, али тако да ће цена зависити
од цена материјала и рада, као и других елемената који
утичу на висину трошкова производње, у одређено време и
на одређеном тржишту (в. члан 397. ЗОО), није ништа друго
до вођење рачуна о интересима таквог дужника у условима
очекиваних промењених околности које могу озбиљно да
утичу на такву новчану облигацију (у погледу цене).

o Обавезе са више предмета

  

Када обавеза дужника има више предмета (престација,

чинидби), односно када он може да испуни обавезу избором
најмање две чинидбе, онда се ради о сложеној облигацији са
више предмета. Такве обавезе, односно облигације могу
бити: алтернативне, факултативне и кумулативне.

Алтернативне облигације

Ако је дужник у обавези да испуни две или више престација,

али се ослобађа обавезе испуњењем једне, онда се ради о
алтернативној облигацији. Дакле, duae aut plures res sunt in
obligatione, sed una est in solutione. Чинидбе су код
алтернативне облигације повезане са „или“: дужник дугује
или предају уметничке слике Боже Илића „Лежећи женски
акт“, уље на картону, 39 х 53,5 цм или уметничку слику
Милана Коњовића „Поље сунцокрета“, уље на лесониту, 65 х
100 цм. Дужник ће бити ослобођен обавезе, односно
облигација ће се угасити, без обзира на то да ли преда једну
или другу слику. Или, ако се дужник обавезао да ће
одређеног дана брати грожђе у повериочевом винограду или
му исплатити 30 евра, онда у складу са својим интересом
може изабрати повољнију солуцију, нпр. тог дана му је
понуђен лакши посао са већом дневницом, онда ће он
исплатом 30 евра повериоцу испунити своју обавезу и
алтернативна облигација ће бити угашена испуњењем.
Правило је, дакле, да право избора припада дужнику, али
актом којим је конституисана оваква облигација (нпр.
уговором или завештањем) може бити предвиђено и
другачије решење (нпр. право избора припада повериоцу или
трећем лицу – в. члан 406. ЗОО). У случају делимичне
евикције (одговорност за правни недостатак), постоји
законска алтернативна облигација са избором повериоца.
Ако, наиме, постоји неко право трећег на продатој ствари
које умањује или ограничава купчево право, па продавац то
на неки од законом прописаних начина не отклони, купац,
као поверилац, може по свом избору да уговор раскине или
да захтева сразмерно снижење цене (в. правила о евикцији,
чл. 508–515. ЗОО).

Лице на коме је право избора, задржава то право све до

тренутка обавештавања повериоца о свом избору, а после
тога избор је дефинитиван (неопозивост избора) и не може се
мењати без сагласности повериоца. Исто је и када је дужник
отпочео са извршењем једне чинидбе. Иначе, дужниково
право избора може престати и тако што ће у поступку
принудног извршења једна од дугованих ствари бити предата
повериоцу, и то по његовом избору. С друге стране, ако је
право избора припадало повериоцу, а он се не изјасни,
дужник га може позвати да изврши избор у примереном року,
а по истеку тог рока избор прелази на дужника.

У случају да због неког догађаја, за који није одговорна

ниједна страна (нпр. виша сила или случај), извршење једне
обавезе постане немогуће, онда се облигација своди на
преосталу чинидбу, односно постаје једноставна облигација.
Тако, према наведеним примерима, ако је пожар уништио
једну уметничку слику, онда дужник мора предати другу, или
дужник поломи ногу у саобраћајној несрећи, те није у стању
да учествује у берби грожђа, мора исплатити уговорених 30
евра. Међутим, ако за немогућност испуњења одговара једна
страна, онда су две могућности: одговорност дужника и
одговорност повериоца.

Уколико је за немогућност испуњења једне обавезе

одговоран дужник, онда су две правне ситуације: ако је
право избора припадало дужнику, што ће редовно бити
случај, онда се облигација своди на преосталу могућу
престацију; ако је право избора имао поверилац онда се
његов избор своди или захтев за испуњење преостале
(могуће) престације или на захтев за накнаду штете.

С друге стране, ако је за немогућност испуњења једне

обавезе крив поверилац, облигација ће се, по правилу,
угасити, односно дужник се ослобађа обавезе. Ипак, ако је
право опције припадало дужнику, он може испунити
преосталу чинидбу (као једноставну облигацију), али тада и
сам постаје поверилац накнаде штете према свом повериоцу
из првобитне облигације. Али и обрнуто. Ако је, наиме,
поверилац крив за немогућност испуњења једне обавезе из
алтернативне облигације, али је на њему било право избора,
онда он може дужнику накнадити штету, али и захтевати
испуњење преостале (могуће) чинидбе (в. правила о
алтернативним обавезама, чл. 403–408. ЗОО).

Факултативне облигације

Факултативне облигације имају један предмет, једну једину

обавезу, али ако овлашћено лице може ту правну ситуацију
изменити тако што ће извршити другу чинидбу или ће
захтевати извршење друге чинидбе. Отуда факултативне
облигације могу бити с обзиром на обавезу или с обзиром на
потраживање, у зависности да ли је овлашћено лице дужник
или поверилац.

Ако је дужник у обавези да испуни само једну престацију,

али се ослобађа обавезе испуњењем друге одређене
престације, онда се ради о факултативној облигацији
(факултативна обавеза). Дакле, una res est in obligatione, due
sunt in solutione. Дужник има алтернативно овлашћење,
право замене чинидбе (престације) јесте на дужнику, на
њему је facultas alternativa. Облигација је у ствари проста, јер
поверилац може да захтева испуњење само једне престације.
Повериочев захтев није у корелативности са одговорношћу
дужника, јер дужник може да испуни своју обавезу и другом
чинидбом, а не чинидбом која одговара повериочевом
захтеву. Доследно томе, чак и када дужник обавести
повериоца да ће уместо дуговане испунити факултативну
обавезу, облигација не мења садржину; она и даље остаје
иста. Поверилац и даље може да захтева само дату
престацију, а дужник није обавезан да се држи своје речи; он
је, у сваком случају, обавезан само да испуни облигацију
онако како она гласи, али се може ослободити те обавезе
испуњењем друге. То његово право ће престати тек у
поступку принудног извршења („...све док поверилац у
поступку принудног извршења не добије потпуно или
делимично предмет обавезе“, члан 409. ЗОО). Ако дужник
испуни основну чинидбу у заблуди, верујући да је у питању
обична облигација, нема право на кондикцију, односно
поништење и повраћај, јер је правни основ његове чинидбе
постојао, те је он, нпр. платио дуговано.

Факултативне облигације могу настати правним пословима

или законом.

Правило је да facultas alternativa припада дужнику, али то

може бити и повериочево право.

Завешталац, нпр. може оставити испоруку (легат) лицу А, и

то колекцију од 31 аутопортрета (три уља на платну и 28
цртежа) сликара Миодрага Петровића, с тим да се наследник
може ослободити обавезе ако лицу А исплати износ од 30.000
евра. Лице А, као поверилац (испорукопримац, легатар), има
право да захтева (само) предају колекције слика, а нема
право да постави алтернативни тужбени захтев и на исплату
30.000 евра. Међутим, наследник, који је као универзални
сукцесор обавезан да испуни испоруку овлашћен је да,
уместо предаје колекције слика, преда повериоцу 30.000
евра и на тај начин угаси облигацију, односно ослободи се
обавезе.

У случају да предмет обавезе постане немогућ услед догађаја

за који дужник одговара, поверилац може да тражи само
накнаду штете, али се дужник може ослободити обавезе
дајући предмет који је овлашћен да дâ уместо дугованог.

Постоје и законске факултативне облигације; таква нпр.

може настати у случају прекомерног оштећења. Ако је,
наиме, између обавеза уговорних страна у двостраном
уговору постојала, у време закључења уговора, очигледна
несразмера, оштећена страна може захтевати поништење
уговора, ако за праву вредност тада није знала нити је
морала знати, али ће уговор остати на снази ако друга страна
понуди допуну до праве вредности. То овлашћење друге
уговорне стране да отклони знатан поремећај у узајамности
давања, односно поремећај у каузи, јесте у ствари facultas
alternativa, јер поверилац може да захтева само поништење
уговора, али дужник то може отклонити испуњењем обавезе
на други начин, тј. допуном до праве вредности уговорене
обавезе друге стране (в. прекомерно оштећење, члан 139.
ЗОО).

Слични су правни односи када facultas alternativa припада

повериоцу; тада поверилац може уместо дугованог предмета
захтевати од дужника неки други одређени предмет
(факултативна потраживања, в. члан 411. ЗОО). Дужник је,
дакле, у обавези да испуни одређену чинидбу, али је
поверилац овлашћен да уместо те чинидбе захтева другу.
Дужник може да изврши само једну чинидбу и не може се
ослободити те обавезе извршењем друге, осим на тражење
самог повериоца. Ако није друкчије одређено правним
послом, дужник не мора да тражи од повериоца да се изјасни
о чинидби. Извршењем своје (једине) обавезе облигација
престаје. Само уколико се поверилац јави са захтевом да се
испуни друга чинидба, на коју је овлашћен, дужник мора
поступити у смислу повериочевог захтева. Ако немогућност
испуњења дуговане чинидбе настане кривицом повериоца
или из другог разлога за који дужник не одговара (виша
сила, случај, кривица трећег лица), облигација се гаси. Али,
ако је дужник одговоран за немогућност испуњења, дугује
накнаду штете повериоцу. За оваква факултативна
потраживања важе, у складу са намером уговарача, односно
намером завештаоца, као и у складу са приликама посла,
одговарајућа правила о факултативним и алтернативним
обавезама (в. члан 411. став 2. ЗОО).

Кумулативне облигације
 Код кумулативних облигација дужник је обавезан да изврши
две или више различитих чинидби, при чему их мора
извршити све заједно (кумулативно). На пример, дужник је
обавезан да повериоцу преда одређену колекцију слика у
својину и одређени галеријски простор у трогодишњи закуп.
Дужник се не може ослободити обавезе ако преда уговорене
слике, али понуди повериоцу другу галерију, осим, наравно,
ако поверилац на то пристане.

Ако извршење кумулативне облигације постане немогуће због

разлога за које дужник не одговара, облигација се гаси.
Међутим, поверилац може да захтева испуњење обавезе коју
је могуће извршити. Ако услед пожара буде уништена
колекција слика, у вези с наведеним примером, поверилац
нема више интереса да прихвати закуп галерије. Али, ако
галерија изгори до темеља, али слике преостану јер су
чуване на другом месту, поверилац ће имати интерес да
захтева предају колекције слика у својину и дужник ће бити
дужан да поступи по захтеву повериоца.

o Обавезе са више дужника или поверилаца

  

Обавезе (облигације) са више дужника или поверилаца могу

бити дељиве или недељиве, као и солидарне, а унутар ових
група постоје и посебне поделе.

Дељиве и недељиве облигације

Подела на дељиве и недељиве облигације не односи се на

физичку могућност поделе престације. Та подела је чисто
правне природе. Наиме, код дељивих облигација предмет
може бити подељен на два или више делова који задржавају
својства и сразмерну вредност чинидбе као целине (в. члан
412. ЗОО). Насупрот томе, код недељивих облигација
чинидба се не може разделити на делове, а чак и када је то
могуће, ти делови у свом збиру не одговарају чинидби као
целини, тако да је и њихова збирна вредност мања у односу
на дату чинидбу као целину. Правило је да су облигације
уздржавања недељиве, а с друге стране, облигације чињења
и посебно давања ствари одређених по роду дељиве су. У
правном промету најчешће су дељиве новчане облигације;
нпр. исплата зајма са каматом у две, четири или више рата не
утиче на вредност целине облигације. Дељиве обавезе су и
облигације које имају за циљ стицање својине, нпр. продаја
непокретности неколицини купаца по аликвотним деловима,
при чему се и на страни продавца и на страни купца могу
наћи више лица. На пример, два сувласника на по једној
половини куће изврше продају за цену од 500.000 евра.
Очигледно је да ће купац исплатити сваком од сувласника,
односно сапродаваца по 250.000 евра. Или, уколико два
предузећа закупе пословни простор од 150 м², а закупнина
износи 1.500 евра месечно, при чему предузеће А користи
100 м², а предузеће Б 50 м², онда, осим ако нешто друго није
уговорено, не може бити спорно да ће предузеће А на име
закупнине плаћати 1.000 евра, а предузеће Б 500 евра.
Правило је, дакле, да се обавеза, односно потраживање у
дељивој обавези која има више дужника или више
поверилаца дели на једнаке делове, односно на одговарајуће
квоте, уколико што друго није уговорено. Тако, у горњем
примеру закупа пословног простора могуће је да су два
предузећа уговорила поделу закупнине на једнаке делове, по
једну половину, јер је положај и уређеност простора од 50 м²
знатно бољи у односу на други део простора од 100 м².
Дељиве обавезе су у суштини посебне и самосталне
облигације које могу имати различиту судбину. На пример,
поверилац према једном дужнику може отпустити (опростити
дуг), према једном дужнику може наступити застарелост, а
према другом не, јер је поверилац према другом писмено
признао дуг и сл. У том смислу се може поставити питање
због чега се онда дељиве облигације једноставно не
третирају као потпуно самосталне. Разлог због кога се
дељиве обавезе, уз неке (наведене) изузетке, узимају као
целина облигационог односа јесте тај што потичу из
истоветног правног основа, нпр. (једног) уговора о
купопродаји, (једног) уговора о закупу, из истог штетног
догађаја, наслеђивања и сл. Насупрот томе, уколико би
дужник био обавезан да преда штоф за одело од три метра,
он то не може учинити тако што ће дати штоф одговарајућег
квалитета, али у три дела од по једног метра, једноставно
због тога што се од тако исеченог материјала не може
сачинити одело. Слично је и са драгим каменом нпр. од десет
карата, јер дужник давања код такве облигације не може
пуноважно испунити своју обавезу тако што ће дати десет
одговарајућих драгуља од по једног карата, јер је њихова
вредност знатно мања у односу на камен од десет карата.
Израда куће од два спрата, не може се поделити, осим ако је
супротно уговорено, на два дела, јер је таква облигација
недељива. Исто је и ако једно лице наручи код јувелира
веренички прстен од белог злата са дијамантом од три
карата, онда јувелир не може да изврши своју обавезу тако
што ће уградити три дијаманта од по једног карата, или
предати три прстена од по једног карата и сл. Службеност
пролаза не може да гласи тако да се једне недеље може
користити једна четвртина стазе, друге недеље следећа
четвртина итд., јер је право службености у том смислу
недељиво.

Када у облигационом односу стоје, један наспрам другог,

само један поверилац и један дужник онда се, по правилу и
не поставља питање дељивости престације. Ипак, и тада је
могуће да једна страна, по правилу дужник, постави питање
дељивости облигације, при чему ће поверилац имати
супротан интерес, и то може довести до спора (нпр. штофара
испоручи кројачу уместо десет комплета од по три метра
штофа, један број рестлова, иако у укупном збиру
испоручена роба одговара нарученој).

Проблем дељивости облигације јавља се нарочито у случају

када се на једној страни, поверилачкој или дужничкој, или
пак на обе стране, поверилачкој и дужничкој, јавља више
субјеката. Уколико се према овој множини субјеката
облигација може сразмерно поделити (свакако је реч о
дељивој облигацији), онда је реч о заједничким
облигацијама. Заједничке облигације настају, по правилу,
на основу воље правних субјеката било правним пословима
inter vivos (уговори), било mortis causa (завештање), а могу
настати и путем законске универзалне сукцесије (нпр. више
законских наследника) или на други начин (нпр.
сувласништво на основу закона). Заједничка облигација која
подразумева више субјеката на поверилачкој страни назива
се активна заједничка (дељива) облигација, а када је већи
број лица на дужничкој страни, онда се ради о пасивној
заједничкој (дељивој) облигацији. Доследно томе, код
активне заједничке облигације сваки поверилац може да
захтева испуњење свог, сразмерног дела дуговане чинидбе. И
обрнуто, када је реч о пасивној заједничкој облигацији,
престација се дели на дужнике у одговарајућој сразмери.
Уколико није другачије одређено, и код активне и код
пасивне заједничке облигације претпоставка је да се
престације деле на једнаке делове. То логично значи да је
сваки део престације самостална целина и да евентуална
инсолвентност неког од дужника погађа оне повериоце који
нису успели да приме чинидбу. То, даље, значи да повериоци
који су се наплатили нису дужни да сразмерно намире
повериоце који то нису успели. Прекид застарелости се
односи само на оног повериоца који се позвао на прекид.
Дужничка доцња у односу на једног, не важи према другим
повериоцима. Новација једног повериоца и једног дужника не
обухвата остале, било повериоце, било дужнике. Отпуст дуга
учињен од стране повериоца у споразуму са једним дужником
не ослобађа остале дужнике, у ствари овде се примењује
argumentum a contrario у односу на правила код солидарних
облигација (в. нпр. чл. 416–422. ЗОО).

У облигационом праву постоји оборива правна претпоставка

да када се више субјеката налази у облигационом односу да
се ради о заједничким, дељивим облигацијама. У трговинском
праву (уговори у привреди), међутим, када има више
дужника у некој дељивој обавези, важи претпоставка
солидарности. То значи да такви дужници одговарају
повериоцу, односно повериоцима солидарно, осим ако та
претпоставка није уговором отклоњена (в. члан 413. ЗОО).

Када се ради о недељивим облигацијама, онда је сваки

субјект, било на поверилачкој страни (активна недељива
облигација), било на дужничкој страни (пасивна недељива
облигација), субјект такве облигације као целине: поверилац
може да захтева престацију као целину; дужник може да
испуни престацију само као целину. На пример, предаја
уметничке слике, музичког уређаја, краве, моторног возила,
дијамантске огрлице и сл. (тзв. апсолутна недељивост).
Недељивост облигације може бити и уговорена (тзв.
релативна недељивост). То су случајеви када је облигација
по природи ствари дељива, али су странке, због неког свог
специфичног интереса, уговориле недељивост, нпр. изградња
куће по систему „кључ у руке“.

Уколико је, дакле, у питању недељива обавеза са више

дужника, онда се ту не примењују правила која важе за
заједничке облигације, већ правила која се односе на
солидарне облигације. С друге стране, када у недељивој
обавези има више поверилаца, при чему солидарност није ни
уговорена нити је на закону заснована, један поверилац
може да захтева да дужник испуни облигацију њему, али под
условом да је на то овлашћен од других поверилаца. У
супротном, сваки поверилац може да захтева од дужника да
обавезу испуни свим повериоцима заједно, или да је положи
суду (в. члан 435. ЗОО). То практично значи да када један од
поверилаца у недељивој облигацији није овлашћен на пријем
испуњења, или чак није овлашћен од других да води
парницу, он мора да као тужиоце означи све повериоце
заједно, без обзира на то што тужбу подноси сам. Уколико
добије спор, изрека пресуде ће обухватити све повериоце
заједно. Сама реализација, нпр. у поступку деобе, зависиће
од аликвотних делова појединих поверилаца (нпр. цивилна
деоба и одговарајућа исплата сваком повериоцу).

Недељиве облигације (чинидбе, престације) имају различите

правне последице у зависности од тога да ли је више
субјеката на поверилачкој или на дужничкој страни.

Недељиве облигације са више поверилаца

Облигациони однос код кога постоји недељива обавеза

(чинидба, облигација, престација) са више поверилаца
(саповериоци) подразумева да захтев (тужба) којим се тражи
извршење такве обавезе могу поставити сви повериоци такве
чинидбе. Уколико, нпр. два лица купе у галерији уметничку
слику и изврше исплату, а галерија не изврши своју обавезу
предаје у уговорено време, онда не може само један
поверилац да захтева уговорену чинидбу од галерије.
Петитум захтева (тужбе) мора обухватити оба купца. Но,
пошто је чинидба недељива, то логично значи да је сваки од
поверилаца, у нашем примеру оба повериоца, субјект
потраживања као целине (не може један од два повериоца да
тражи предају половине слике, в. члан 435. став 2. ЗОО).
Међутим, то не значи да уколико постоји више поверилаца да
се сви они обавезно морају договорити око подизања захтева
(тужбе). Напротив, сваки поверилац, будући да је субјект
целе (недељиве) чинидбе, има право на захтев, тј. може и
сам поднети тужбу, али тужбени захтев мора обухватити и
остале повериоце („...тужени је дужан купцима А и Б предати
уметничку слику...“). Захтев, дакле, код недељиве облигације
мора бити кумулативан. Супротно решење могло би довести
до неутуживости, односно до претварања једне цивилне у
натуралну, природну облигацију, нпр. продавац подмити
једног од купаца да се противи подношењу тужбе!

Са своје стране, дужник своју недељиву обавезу са више

поверилаца може испунити на три начина: истовремено свим
саповериоцима; једном или само неким који захтевају у име
свих и на то су овлашћени; путем одговарајућег депозита.
Може се догодити и случај када постоји несагласност
поверилаца, а дужник жели да што пре испуни своју обавезу,
нпр. дугована ствар запрема велики простор у магацину, а
стигла је нова роба. Уколико на позив дужника повериоци
недељиве обавезе не желе да приме извршење обавезе
дужника о року, они ће пасти у поверилачку доцњу, а дужник
се, уколико се његова обавеза састоји у предаји ствари,
ослобађа обавезе уколико ствар преда у депозит (нпр. судски
или de lege ferenda нотарски, в. члан 435. став 2. ЗОО).

У случају недељивих обавеза са више поверилаца може бити

уговорена или законом предвиђена солидарност, у ком
случају се примењују правила солидарних облигација
(солидарност поверилаца, в. чл. 425–434. ЗОО).

Недељиве облигације са више дужника

Уколико више дужника (садужници) дугује испуњење

недељиве обавезе, онда је сваки садужник обавезан да
престацију испуни у целини. То налаже и логика ствари:
облигација је недељива и отуда се не може испунити у
деловима! Из тога следи да поверилац може захтевати од
сваког садужника испуњење (целе) облигације. Два лица су,
као сувласници, сапродавци уметничке слике „Куће крај
реке“ Миодрага Петровића, уље на платну, 44 х 58 цм, у ком
случају је купац, дакле поверилац, овлашћен да захтева
предају слике од било ког сапродавца, односно садужника,
нпр. захтев упери против онога код кога се слика налази.
Недељивост обавезе подразумева да испуњењем од стране
једног дужника, обавеза престаје, односно облигација се гаси
ipso facto и у односу на остале садужнике.

Правни односи између самих садужника, тзв. интерни односи,

у недељивој облигацији разрешавају се по правилима
регреса. Уколико је један од садужника испунио обавезу на
захтев повериоца, он има право да од осталих садужника
захтева сразмерно учешће, сразмерну накнаду. На пример,
један је сувласник примио новац, а други предао слику, у ком
случају је сапродавац који је испунио обавезу овлашћен да,
као сувласник ствари (сапродавац), захтева исплату
половине цене (да се регресира за одговарајући део
испуњене обавезе) коју је, у целини, примио други
сувласник.

Према правилима Закона о облигационим односима за

недељиве обавезе у којима има више дужника, сходно се
примењују правила о солидарним облигацијама (обавезама,
в. члан 435. став 1. ЗОО).

Правни значај поделе

Значај поделе на дељиве и недељиве облигације вишеструк

је. Са материјалноправног становишта код дељивих
облигација могуће је испуњење престације у неколико
делова, нпр. исплата у ратама, испорука робе сукцесивно
сваких седам дана и сл. Код недељивих обавеза то није
могуће: код апсолутно недељивих то је апсолутно немогуће,
а код релативно недељивих странке се могу накнадно
споразумети да облигација постане дељива. Доследно томе,
делимично испуњење код недељиве обавезе, под
претпоставком да се странке, код релативне недељивости,
нису накнадно споразумеле супротно, представља разлог за
раскид уговора и накнаду штете. Дељива облигација, у
зависности од диспозиције странака или посебног прописа,
може бити под правним режимом заједничких или солидарних
облигација. Недељива облигација потпада под правила
солидарних облигација. Коначно, са процесног гледишта,
положај тужиоца код недељивих облигација специфичан је,
јер он не може да тужи само у своје име, већ мора да
тужбеним захтевом увек обухвати све повериоце заједно, без
обзира на став појединих поверилаца.

Солидарне облигације

Солидарна облигација подразумева дељиву обавезу, али која

се има испунити in solildum у целини. Престације јесте
дељива, али под одређеним условима се ставља под правни
режим као да је недељива. Доследно томе, сваки
саповерилац има право да захтева испуњење обавезе у
целини од сваког садужника, а сваки садужник има обавезу
да томе захтеву удовољи; испуњењем обавезе од стране
једног садужника било ком саповериоцу облигација се гаси.
Солидарне облигације се не претпостављају, напротив, оне
могу настати на основу воље овлашћеног лица (уговор,
завештање) или на основу закона.

Закон о облигационим односима у члану 412. предвиђа

правило о дељивости обавеза, а у члану 413. предвиђа
изузетак, претпоставку солидарности која се односи на
трговинско право: „Кад има више дужника у некој дељивој
обавези насталој уговором у привреди, они одговарају
повериоцу солидарно, осим ако су уговарачи изрично
отклонили солидарну одговорност.“ Правило да се
солидарност не претпоставља, посебно у погледу активне
солидарности, наведено је у члану 425. ЗОО.

У зависности од тога да ли је у облигацији више поверилаца

или више дужника, солидарне облигације се деле на активне
и пасивне.

Активне солидарне облигације (солидарност поверилаца)

Активна солидарна облигација је она у којој постоје

саповериоци који могу, сваки за себе, да захтевају испуњење
чинидбе у целини. Поверилац, у складу са правилом ко може
више, може и мање, има право, али не мора, да захтева
испуњење целе престације, јер је она по својој природи
дељива. Поверилац, другим речима, може тражити испуњење
сразмерног дела дужникове обавезе. На пример, на основу
уговора о зајму повериоци А и Б, као солидарни повериоци,
потражују од лица В 20.000 евра. И А и Б, сваки за себе, могу
захтевати исплату дуга у целини, али исто тако А може
тражити 10.000 евра. Са становишта дужника, пак, испуњење
обавезе у целини једном повериоцу значи гашење
облигације. Дужник, дакле, има право избора, facultas
alternativa, коме ће повериоцу испунити обавезу. То је
погодност за дужника, јер може, у складу са својим
интересом, сам изабрати место и време испуњења. Али
facultas alternativa престаје када један поверилац захтева
испуњење, јер у таквом случају дужник има обавезу да
чинидбу изврши њему, у складу са правилом prior tempore,
potior iure. Солидарна облигација се, дакле, гаси испуњењем
од стране дужника солидарном повериоцу кога он одабере
или повериоцу који је први тражио испуњење. Солидарност
се огледа и на плану доцње, јер ако дужник падне у доцњу
према једном солидарном повериоцу, узима се да је у доцњи
према свим повериоцима, али и обрнуто, ако је један
поверилац у доцњи према дужнику, узима се да су у доцњи
сви. Такође, признање дуга учињено једном, користи свим
повериоцима. Међутим, код застарелости је другачије: ако
један поверилац прекине застаревање, или ако према њему
оно не тече, то не користи осталим солидарним повериоцима,
односно према њима рок и даље тече, али одрицање од
застарелости према једном повериоцу користи и другима (в.
чл. 431–433).

С друге стране, после испуњења солидарне облигације од

стране дужника, настају одређена права и обавезе међу
солидарним повериоцима. То су регресни односи: сваки
поверилац има право да захтева од оног повериоца који је
примио испуњење да му преда сразмерни део који му
припада, с тим да, уколико што друго не проистиче из
солидарности (нпр. на основу уговора, завештања, судске
пресуде), постоји претпоставка да сваком повериоцу припада
једнак део (в. члан 434. ЗОО).

Смањење и гашење солидарне обавезе

Солидарна облигација се редовно гаси испуњењем од стране

било ког садужника (гашење, престанак исплатом). Међутим,
солидарна облигација може престати и на други начин, по
општим правилима (нпр. застарелошћу), а чинидба може бити
и смањена.

Дужник може и у солидарној облигацији користити институт

пребијања, односно може истаћи компензациони приговор
према повериоцу који је тражио испуњење или неком другом
солидарном повериоцу, али, наравно, то пребијање може ићи
само до висине дела солидарног потраживања које припада
повериоцу са којим се пребијање врши (в. члан 427. ЗОО).
Слично томе, код опроштаја (отпуста) дуга и новације
(пренова) између једног повериоца и дужника умањује се
солидарна обавеза сразмерно висини потраживања тог
повериоца (в. члан 428. ЗОО). Када се ради о конфузији
(сједињењу), односно случају када се у лицу једног
солидарног повериоца сједини и својство дужника, онда
односи солидарности престају, те остали повериоци могу од
њега да захтевају само свој део потраживања (в. члан 430.
ЗОО). Ако један од солидарних поверилаца закључи са
дужником поравнање, оно, уколико није прихваћено од
осталих, нема правног дејства према другим повериоцима.
Међутим, ако се то поравнање односи само на део дуга према
повериоцу са којим је поравнање закључено, онда се дуг
сразмерно смањио за то потраживање, али остатак, и то као
солидарна облигација, важи према осталим повериоцима (в.
члан 429. ЗОО).

Пасивне солидарне облигације (солидарност дужника)

Пасивна солидарна облигација је она у којој постоје

садужници, који су обавезни да испуне чинидбу у целини,
било ком повериоцу, иако је престација дељива. Из тога
следи да је код пасивних солидарних облигација одговорност
дужника кумулативна, док је сам дуг алтернативан.

Пасивне солидарне облигације су по своме циљу управљене

на побољшање правног положаја повериоца. Отуда
поверилац има право да тражи и испуњење дела обавезе, а
дужник тада може да испуни само део обавезе, нпр. онај део
који сразмерно терети њега. Тако, ако је у питању пасивна
солидарна облигација која се састоји у исплати износа од
30.000 евра, при чему постоје три дужника, поверилац може
по свом избору да захтева исплату од само једног, нпр.
најсолвентнијег дужника. Али, поверилац је овлашћен и, нпр.
да захтева од једног 10.000 евра, а касније од другог да
захтева 20.000 евра. По намирењу (целокупног) дуга, нпр.
само од стране једног солидарног дужника, облигација се
гаси и према осталим садужницима. У том случају било који
од солидарних дужника, дакле не само онај који је обавезу
извршио, може тражити да поверилац изда исправу да је дуг
намирен (нпр. признаницу да је новац исплаћен). Наравно,
унутрашњи односи садужника уређују се, после испуњења
чинидбе, по правилима регреса.

Према ЗОО дужник који испуни обавезу има право да захтева

од сваког садужника сразмерни део обавезе, при чему је без
значаја да ли је поверилац неког од садужника ослободио
обавезе или му је обавезу умањио. У случају инсолвентности
једног од садужника део његове обавезе сразмерно пада на
остале. Уколико што друго не проистиче из такве солидарне
облигације, на сваког дужника пада једнак део обавезе.
Ипак, у случају да је солидарна облигација настала у
искључивом интересу једног садужника, он ће бити обавезан
да намири целу обавезу оном садужнику који је испунио
обавезу према повериоцу (в. чл. 423. и 424. ЗОО).

Пошто је обавеза по својој природи дељива, постоји

могућност да за све солидарне дужнике не буде исти рок за
испуњење, а могу бити и различити услови испуњења, нпр.
различита места испуњења према пребивалишту, односно
седишту дужника и сл.

Када у пасивној солидарној облигацији поверилац падне у

доцњу према једном солидарном дужнику, он је у доцњи и
према осталим садужницима, али, с дуге стране, доцња
једног солидарног дужника нема дејства према осталим
садужницима. У случају признања дуга који би извршио један
од солидарних дужника нема дејство према осталим
дужницима солидарне облигације (в. чл. 420. и 421. ЗОО).

Смањење и гашење солидарне обавезе

Како је већ речено, солидарна облигација може престати

извршењем чинидбе од стране ма ког садужника, по општим
правилима, али може престати или бити умањена и из
посебних разлога.

Солидарни дужници могу вршити пребијање потраживања

према повериоцу, с тим да се сваки садужник може позвати
на пребијање другог садужника, а такво пребијање, разуме
се, иде до висине износа дела дуга тог садужника са којим је
пребијање извршено (в. члан 415. ЗОО). Слично је и у
случају конфузије, односно сједињења. Када се, наиме, у
једном лицу сједини својство повериоца и дужника у истој
солидарној облигацији, обавезе осталих дужника се смањују
за износ тог дела обавезе (в. члан 419. ЗОО).

Уколико поверилац у пасивној солидарној облигацији отпусти

(опрости) дуг споразумом са једним дужником, облигација се
гаси. Другим речима, отпуст дуга једном, значи отпуст за све.
Изузетак се односи само на случај када је отпуст дуга има за
циљ да ослободи обавезе само тог дужника са којим је
компензација извршена. У таквом случају солидарна
облигација ће бити умањена за висину пребијене чинидбе, а
остали садужници и даље одговарају солидарно за тако
умањену обавезу. Слично је и са новацијом (преновом), јер
уколико поверилац изврши пренов са једним дужником, то
 важи за све, осим ако је новација била ограничена на једног
дужника, у ком случају се облигација умањује за тај део, а
солидарност осталих дужника остаје, али умањена за висину
новације (в. чл. 416–417. ЗОО).

Поравнање повериоца са једним од солидарних дужника нема

дејство према осталима. Уколико овакво поравнање није
ограничено само на тог дужника, остали солидарни
садужници, уколико им је то у интересу, могу прихватити то
поравнање (в. члан 418. ЗОО).

Пошто је солидарна обавеза дељива, могуће је да

застарелост не тече или да буде прекинута у односу на једног
дужника, али тече у односу на остале садужнике. У том
смислу, могуће је да наступи застарелост обавезе према
свима, осим према једном солидарном дужнику. На захтев
повериоца тај дужник мора испунити целу обавезу, али у
таквом случају застарела обавеза осталих дужника у односу
на повериоца и у међусобним (регресним) односима самих
садужника нема исто дејство. Поверилац је у односу на
солидарне дужнике у односу на које је наступила застарелост
изгубио право на остварење захтева, облигације се из
цивилне претворила у натуралну. Међутим, у регресним
односима између дужника то се није догодило. Разлози
правичности, односно начело савесности и поштења
превагнуло је: дужник према коме обавеза није застарела и
који је зато морао да испуни обавезу овлашћен је да од
осталих садужника, према којима је обавеза застарела,
захтева накнаду у одговарајућем делу обавезе, који пада на
сваког од њих (в. члан 422. ЗОО).

9. Проузроковање штете

Увод. – Правни послови и нарочито уговори традиционално

су најзначајнији извори облигација. Ипак, проузроковање
штете је у савременим условима толико значајан извор
облигација да се поставља питање да ли већ озбиљно
конкурише за примат у односу на облигације настале вољом
правних субјеката. У модерним условима живота знатно су
порасли ризици проузроковања штете, а њен обим је у
многим случајевима далеко превазишао могућности накнаде
не само богатих појединаца, већ и појединих великих
осигуравајућих друштава. Отуда је значај проучавања овог
извора облигација знатно порастао не само у односу на
традиционална, већ и на доскорашња схватања. Напредак
техничке цивилизације, интензивирање различитих врста
саобраћаја, али и глобални поремећаји у природи (нпр.
феномен глобалног загревања) знатно увећавају ризике
настанка огромних штета, и то како по бројности и
учесталости, тако и по њеном обиму, тако да ће у времену
које долази овај извор облигација добити још више на свом
значају.

Проузроковање штете ствара обавезу њене накнаде, односно

рађа облигацију, а то, наравно, значи да морају да постоје
две стране: поверилац и дужник; поверилац је оштећеник
(оштећени), а дужник је по правилу штетник. Из тога логично
произлази још једна последица: штета мора да буде
проузрокована другом лицу, а не самом себи, јер у противном
нема облигације, па тиме ни права, односно дужности
накнаде штете. Оно што може бити предмет облигације, а то
је понашање правног субјекта, дакле чињење или нечињење,
то може бити узрок наношења штете, нпр. проузроковање
штете разбојничком крађом, непружање нужне помоћи,
неиспуњење уговорне обавезе, клевета итд.

Из наведеног произлази да постоје и три основна облика

одговорности за накнаду штете: по основу кривице, који се
понекад назива и одговорност за своје радње; одговорност за
другог; објективна одговорност, односно одговорност за
опасне ствари и опасне делатности.

О штети уопште. – Neminim laedere је општа норма која

подразумева обавезу забране проузроковања штете. У Закону
о облигационим односима она је постављена у основним
начелима: „Свако је дужан да се уздржи од поступка којим се
може другом проузроковати штета“ (члан 16. ЗОО). Та општа
норма санкционисана је конкретном одредбом: „Ко другоме
проузрокује штету дужан је накнадити је, уколико не докаже
да је штета настала без његове кривице“ (члан 154. став 1.
ЗОО). Одговорност за накнаду штете може постојати и без
кривице (в. члан 154. ст. 2–3. ЗОО).
У нашем праву појам штете одређен је на следећи начин:
„Штета је умањење нечије имовине (обична штета) и
спречавање њеног повећања (измакла корист), као и
наношење другоме физичког или психичког бола или страха
(нематеријална штета)“ – (члан 155. ЗОО).

Појам и врсте штете. – Code civil одређује да дело ма које

врсте једног лица, које проузрокује штету другоме, обавезује
оног чијом је кривицом причињено на исправку или накнаду
штете, при чему је одговоран свако не само за штету
причињену намерно, него и за штету проузроковану његовом
небрижљивошћу или несмотреношћу. Када се у нашој
литератури дефинише штета најчешће се наводи да је то
„уштрб“ причињен неком лицу у његовој имовини, правима
или његовој личности, као и измакла добит коју је неко по
обичном току ствари могао да очекује. То је у ствари
парафразирање дефиниције штете из аустријског Грађанског
законика, будући да србијански Грађански законик није имао
посебну одредбу којом би штета била дефинисана. Немачки
Грађански законик, а по угледу на њега и швајцарски
Законик о облигацијама, садржи нешто ширу дефиницију
штете.

Професор Константиновић је у Скици за законик о

облигацијама и уговорима дефинисао штету не само као
свако умањење нечије имовине и спречавање њеног
повећања, „него и повреде сваког законитог интереса, као и
повреде права личности: слободе, части, угледа, стида,
личног и породичног мира и других личних добара, као и
наношење другоме физичког или психичког бола (морална
или неимовинска штета)“ – (члан 124).

Закон о облигационим односима садржи дефиницију штете: а

то је умањење нечије имовине (обична штета, она се
означава и изразима проста, стварна, позитивна штета –
damnum emergens) и спречавање њеног повећања (измакла
корист, која се назива и изгубљена или пропуштена добит –
lucrum cessans; обична штета и измакла корист чине
материјалну, односно имовинску штету), као и наношење
другоме физичког или психичког бола или страха
(нематеријална штета) – (в. члан 155).

Материјална штета погађа имовину оштећеног, и то:

непосредно (стварна штета), када се огледа у умањењу
његове имовине, или, пак, посредно (измакла добит), када се
ради о спречавању њеног увећања до кога би по редовном
току ствари и дошло да није било штетног догађаја. До
стварне штете, односно непосредног умањења имовине
оштећеног може доћи услед чињења или нечињења
штетника. Штетник може чињењем штету нанети оштећеном
како умишљајем, нпр. због провалне крађе или
објављивањем неистините вести да је одређена банка под
стечајем, због чега дође до енормног повлачења депозита,
али и нехатом, нпр. непажњом сруши чашу црног вина које
се пролије на одело оштећеног. Нечињењем штетник може
проузроковати штету оштећеном због непоштовања неке
постојеће обавезе, нпр. оглуши се о законску норму о
обавези пружања нужне помоћи, не искључи машину после
одређеног броја радних сати ради ремонта и сл. Измакла
корист (добит) постојаће, нпр. ако штетник разбије ветробран
на аутобусу оштећеног тако да он није могао да два дана,
колико је трајала поправка, превози своје путнике, или ако
фабрика изради производ који садржи заштићени патент
оштећеног, а без његовог одобрења, односно ако издавач без
одобрења аутора одштампа и пусти у продају његову књигу.
Отуда и њен назив: имовинска штета.

С друге стране, наношење другоме физичког или психичког

бола или страха није штета која погађа имовину оштећеног.
Зато је ЗОО назива нематеријална штета. У науци се
нематеријална штета назива и неимовинска, морална,
неекономска и идеална штета. На пример, објаве се
монтиране фотографије које штете части и угледу оштећеног,
или оштећени буде лишен слободе на основу одлуке која се
заснива на неуставном или незаконитом акту, или оштећени
услед озбиљне претње по живот трпи страх високог
интензитета.

За разлику од одређивања појма материјалне, имовинске

штете, наука је имала тешкоће око одређивања појма
нематеријалне штете. Тешкоћа у одређивању појма моралне
штете видљива је и из чињенице да су је и познати аутори с
краја XIX и почетка XX века одређивали на негативни начин.
Тако Бодри-Лакантинери наводе да је то свака штета која не
погађа појединца у његовој имовини или телу. Други аутори
прве половине XX века наводе да „неимовинска штета постоји
увек онда кад новчана репарација није у стању да буде
адекватна штети, да буде објективно процењена“... „новац у
односу на претрпљену штету не може да испуни своју
функцију еквивалента“.

Проблем дефинисања видљив је и из покушаја да се до појма

дође посредно, и то преко појма умањења „моралне
имовине“. Под тим појмом се, пак, подразумева скуп личних
добара која припадају правном субјекту, а то су част, углед,
телесни интегритет, физичке патње, жалост и брига, као
последице штетне радње и сл.

Један број писаца је материјалну и моралну штету

разликовао према природи објекта на коме је штетна радња
извршена: материјална погађа оштећену страну у њеним
имовинским добрима или самој личности, а морална у њеној
части, уважавању, легитимним афекцијама.

Тешкоћа у дефинисању појма произлази већ из чињенице

што се бол и страх подводе под појам штете, а тај појам је
развијан столећима и увек је везиван за материјалну штету.
Умањење нечије имовине увек је било битан елемент
дефинисања штете, па се тешкоћа јавила управо у вези с
подвођењем субјективних и психолошких елемената под
заједнички назив – штета. Другим речима, сада је требало да
се душевни бол, душевна патња, страх, брига, неспокојство,
жалост, речју душевна неравнотежа, уподоби са имовинском
неравнотежом која је настала услед штетниковог понашања.
Очигледно је, дакле, да се душевна равнотежа, односно
неравнотежа не може подвести под појем имовине, па ни
моралне имовине, јер је неимовинске, субјективне природе.
То значи да је ваљало раздвојити штету на имовинску, као
материјалну, с једне, и неимовинску, моралну, с друге
стране. Отуда је произашло да и дефиниција штете мора има
ти два елемента: материјални, односно имовински и
нематеријални, односно неимовински. Но и поред теоријске
оправданости практичне потребе раздвајања ових појмова,
треба имати у виду да је и ова подела, као уосталом и свака
друга, у својој суштини релативна. Тако, треба имати у виду
да и проузроковање душевне неравнотеже може изазвати
знатну, чак и тешко мерљиву материјалну штету.
Унакаженост лица једне манекенке која је читав живот
усмерила управо у том правцу, или виолинисте коме је
одсечена шака, може довести до потпуног колапса
стваралачке воље, психичке снаге, па и воље за животом, те
искључивања из нормалних животних функција. Такву
материјалну штету није немогуће, али свакако није лако
израчунати, а да не говоримо о тешкоћи одређивања и
досуђивања нематеријалне штете у таквим и сличним
случајевима.

Уговорна и деликтна одговорност за штету. – Значај проблема

разликовања уговорне и деликтне одговорности за штету
јесте велики. Европска комисија је, чак, наручила једну
посебну компаративну студију у којој је ово питање заузело
изузетно место. У закључним разматрањима ове студије
постављено је питање да ли мешање, системски проблеми, па
чак и терминолошке и концептуалне разлике између
уговорног и деликтног права за земље чланице Уније
представљају препреке правилном функционисању интерног
тржишта. Иако на први поглед постоји велика блискост
између уговорне и деликтне одговорности за штету, то су у
ствари две разнородне области са јединственим циљем – а то
је обештећење оштећеног. Уклапање разнородних правних
установа, посебно оних које имају исти или сличан циљ, у
јединствени правни систем био је велики проблем за све
законодавце како у историји, тако и данас. Отуда је
расправљање овог питања од великог значаја како за правну
науку, тако и за законодавну праксу и, посебно, практичну
примену права. Разнородност ових установа у многим
елементима оправдава постојање дихотомије на уговорну и
вануговорну, деликтну одговорност за штету, али њихов
заједнички циљ отвара питање да ли је могуће ублажити
постојеће разлике и, ако је то могуће, у којој мери.

Непоштовање обавезе Neminim laedere може бити релативно

(уговорна одговорност, уговорна штета) и опште, односно
апсолутно (деликтна, односно вануговорна одговорност за
штету). Основна разлика између уговорне и деликтне
одговорности за накнаду причињене штете јавља се код
питања постојања, односно непостојања обавезе која
претходи одговорности за штету. Уговорна одговорност
подразумева постојање пуноважног уговора којим је дужник
преузео каузално обећање које није испунио. Код уговорне
одговорности, дакле, постоји претходна облигација, настала
вољом странака, која је потом повређена; нпр. продавац није
предао купцу робу о року и купац трпи штету. Код уговорне
одговорности, реч је о једном ограниченом броју случајева,
јер оштећени је изневерен у свом оправданом очекивању које
има основ у правном послу. Код уговорне одговорности ради
се, дакле, о неиспуњењу каузалног обећања, односно
повреди или угрожавању саме каузе. Из овога неки аутори
закључују да је код уговорне одговорности у питању двојство
примарне и секундарне обавезе дужника: дужник је обавезан
да испуни уговорену престацију; ако то не учини, ступа у
дејство секундарна обавеза, а то је накнада штете.
Секундарна обавеза може да се дугује поред примарне
(основне) обавезе, а може и да замени основну обавезу (нпр.
у случају раскида уговора због неиспуњења). Ипак, у ширем
смислу, тзв. уговорна облигација обухвата и случајеве
ранијих облигација које нису настале на основу воље. То су
случајеви раније (пре штете) постојећих облигација на
основу самог закона, нпр. законска обавеза издржавања. У
ствари, када већ постоји ранија облигација, онда постоји и
претпоставка о кривици оне стране која стоји у тој
облигацији насупрот оштећеном. Већ постојећа облигација,
друкчије речено, ствара претпоставку штетника, а то је
заједничко и за уговорне (вољене) облигације и за законске
облигације. Због тога је одговорно лице код уговорних
облигација увек и само друга страна – дужник. У том смислу,
као и сам уговор, уговорна одговорност делује inter partes.

С друге стране, постоји један неупоредиво већи број

случајева када оштећени трпи штету, а то је чињење или
нечињење штетника, које није везано за узајамно обећање,
односно из кога непосредно проистиче настанак обавезе
накнаде штете, нпр. повреда или угрожавање личних или
имовинских права. У тим случајевима ради се о вануговорној,
односно деликтној штети. У првом случају, грађанскоправна
одговорност, односно за штету има основ у правном послу, а
у другом случају основ накнаде је сам деликт, а оштећени
има оба случаја право да од штетника захтева накнаду
претрпљене штете. Код деликтне одговорности, дакле, није
постојала претходна облигација, већ је облигација настала
самим фактом проузроковања штете. Отуда код деликтне
одговорности за штету постоји знатно шири круг одговорних
лица но што је то случај код уговорне одговорности:
одговара како извршилац, тако и подстрекачи и помагачи,
постоји и одговорност за другог, али и објективна
одговорност. У извесном смислу, дакле, деликтна одговорност
делује erga omnes.
Из наведеног следи да се код уговорне одговорности
одговара по основу претпостављене кривице, док се
деликтна одговорност може бити заснована не само на
(доказаној или претпостављеној) кривици, већ и без обзира
на кривицу (одговорност за другог, објективна одговорност).

Код уговорне одговорности генерално се ради о лицима која

поседују пословну способност, јер штети претходи уговорна
облигација. Наравно, могући су и неки изузеци, нпр.
универзални сукцесор штетника је малолетно лице. Деликтна
способност физичких лица се стиче знатно раније, пуна са
четрнаест година, а могућна је и одговорност штетника
узраста између седам и 14 година.

Веома значајна разлика између уговорне и деликтне

одговорности за штету јавља се на плану карактера норми
које уређују једно, односно друго поље одговорности.
Уговорна одговорност је, начелно, плод приватне аутономије
и зато је воља странака доминантна. То повлачи и
одговарајућу последицу, у том смислу да је уговорна
одговорност уређена диспозитивним нормама, а то
подразумева правило да уговарачи могу ту одговорност да
уреде по својој вољи повећавајући или смањујући њен обим,
па је чак и искључити у неким случајевима. С друге стране,
деликтна одговорност је регулисана императивним,
принудним прописима, које странке не могу својим уговором
мењати, а пошто су посреди принудне норме то значи да се
одговара како за умишљај и грубу непажњу, тако и за нехат.

Између уговорне и деликтне одговорности јавља се и разлика

у природи облигације, и то према критеријуму дељивости
облигације и посебно проблем дељиве облигације која се има
испунити у целини (in solidum). Код уговорне одговорности за
штету правило је подељена одговорност, односно солидарна
уговорна одговорност мора бити уговорена или, за неке
посебне уговоре (нпр. трговинске), законом предвиђена. С
друге стране, када више лица проузрокује штету другоме
својим деликтом, онда је њихова одговорност по самом
закону солидарна, тј. право предвиђа да иако је обавеза
дељива, она се ставља под режим недељиве обавезе (члан
206. ЗОО).

Код уговорне одговорности по правилу се ради о

одговорности за предвидљиву штету, осим када је штета
проузрокована преваром, намерним неиспуњењем или због
крајње непажње, када је дужник обавезан да накнади
предвидљиву и непредвидљиву штету.

Вануговорна одговорност је знатно шира: подразумева

потпуну, интегралну накнаду (стварна штета и измакла
корист), а када је штета учињена кривичним делом са
умишљајем, онда је предвиђена и посебна накнада, према
субјективној вредности – praetium affectionis.

Разлика између уговорне и деликтне одговорности јавља се и

на плану застарелости. Код уговорне одговорности рок
почиње да тече од доспелости конкретне обавезе (в. члан
361. ЗОО) до истека законом предвиђеног рока за конкретну
уговорну облигацију (в. члан 376. ЗОО). Код деликтне
одговорности доспелост наступа увек у истом тренутку, а то
је тренутак настанка штете (в. члан 186. ЗОО). Деликтна
одговорност подразумева и субјективни и објективни рок;
субјективни који тече од сазнања за причињену штету и
штетника, и износи три године (в. члан 376. став 1. ЗОО) и
објективни, који представља крајњи рок у коме оштећени
може да захтева накнаду од штетника, а то је пет година од
претрпљене штете (в. члан 376. став 2. ЗОО).

Из наведеног се види да дихотомна подела на уговорну и

вануговорну, односно деликту одговорност за штету није
вештачка и да представља реалност. У унутрашњем праву та
подела и не представља неки проблем. Ипак, на
међународном плану, посебно када се ради о међународном
трговинском праву она изазива одређене проблеме, нпр.
повећање трошкова који су везани за информације у вези с
иностраним правом (нпр. разлика у режиму деликтне
одговорности између земље извоза и земље увоза),
различити системи застарелости, различити системи преноса
својине (нпр. транслативни систем који се примењује у
француском или италијанском праву, за разлику од система
titulusa и modusa у немачком, аустријском и нашем праву),
различити системи заложних права итд. Све су то чињенице
које указују на различите последице које производи како
дихотомна подела одговорности за штету, тако и разлике у
системима деликтне одговорности, као и у релевантним
правним установама које утичу на правне режиме
одговорности за штету.
Штета, дакле, може да настане или услед непоштовања
уговорних обавеза (уговорна штета), или на основу деликта
(вануговорна, деликтна штета). Настанак штете може бити,
пак, везан и за једну групу случајева која, на неки начин,
стоји између ове две основне групе, јер „уговор“ или није ни
настао (апсолутно ништав) или није опстао (релативно
ништав), и то због понашања једне стране, које је било
противно начелу савесности и поштења, тј. кривицом једне
стране – culpa in contrahendo.

Culpa in contrahendo, односно одговорност коју она успоставља, треба да

заштити страну која је дала каузално обећање и, доследно начелу савесности
и поштења, рачунала да је и друга страна тако приступила како
преговорима, тако и самом договору. Обећање друге стране, међутим, није
било каузално, тј. није се заснивало на оним чињеницама које би савестан и
поштен уговарач имао у виду при изграђивању уговорног односа, због кога
је у конкретном случају дошло, уместо до извршења каузалних обећања,
односно остварења каузе уговора, до његове ништавости или рушљивости.
Савесна страна је, имајући поверење у обећање друге стране, претрпела
штету управо зато што се ослонила на испуњење уговорне обавезе друге
стране и зато несавесна страна одговара за тзв. негативни уговорни интерес.
Тај негативни уговорни интерес је, у ствари, штета коју савесна страна трпи
због несавесности друге, односно то је „цена“ некаузалности обећања.
Строго гледано основ одговорности овде није у правном послу, али јесте
поводом покушаја заснивања правног посла; основ није у уговорној
облигацији, јер она или није настала или је већ престала пре испуњавања
међусобних каузалних обећања, али није ни у сфери која се може означити
чисто вануговорном иако dolus или culpa несавесне стране умногоме нагињу
ка деликтној одговорности. Отуда се одговорност за негативни уговорни
интерес може поставити, као какав средњи члан, између уговорне и
деликтне одговорности.

Основ штете. – Основ или узрок деликтне штете треба

разликовати од основа за одговорност (накнаду) штете.
Основ, односно узрок штете, у најширем смислу, може бити
двојак: природни догађаји и људске радње или пропуштања.

Природни догађаји могу бити врло различити, нпр.

земљотреси, ерупције вулкана, удари таласа или поплаве,
пад метеорита, суше, удар грома, шумски пожари и сл.
Људске радње или пропуштања, такође могу бити двојаке.
Оне, наиме, могу потицати: од самог оштећеног или од другог
лица.
У старим правима ова основна подела на природне догађаје и
људске радње или пропуштања имала је већи значај, јер су
природни догађаји били разлог за искључивање
одговорности за штету, пошто су се подводили под вишу силу
или случај. Слично томе, подела на радње или пропуштање
самог оштећеног или другог лица, односно штетника имала је
велики значај, јер је у првом случају накнада штете била
искључена, а тек други случај је, уз друге услове, отварао
могућност одговорности за причињену штету. У модерним
правима ове су поделе релативизоване.

У савременим правима, наиме, пошто је са развојем

техничких наука отворена могућност предузимања заштитних
мера у одређеним случајевима, нпр. обавеза постављања
громобрана на одређеним објектима, обавезно уграђивање
противпожарних аларма, па чак и аутоматских уређаја за
гашење пожара и сл., и неки природни догађаји су се сада
нашли у другој групи, јер постоји прописана обавеза
одређеног лица да предузме одређене мере, што уколико не
учини, онда је узрок штете у ствари људска радња (нпр.
постављање неодговарајућег громобрана или неисправног
противпожарног система), односно пропуштање (нпр.
непостављање громобрана, односно непостављање
противпожарних уређаја). С друге стране, постоји могућност
да и у случају када узрок штете потиче од самог оштећеног
ипак дође до ситуације права на накнаду штете (нпр.
старалац душевно болесног лица није вршио одговарајући
надзор и дође до штете на имовини таквог лица коју је оно
само проузроковало).

Основ сваке штете јесте повреда неког субјективног

грађанског права оштећеног или његовог законом заштићеног
интереса. Код материјалне штете то је очигледно: (1)
повређено је неко апсолутно право титулара, нпр. власнику
је ствар или одузета или уништена или оштећена; (2)
повређено је неко релативно право титулара, нпр. дужник
није вратио дуг, продавац није испоручио робу, поверилац је
одбио да прими уредно испуњење обавезе од стране
дужника, па је овај морао да ствар смести у јавни магацин и
сл.; (3) умањена је имовина оштећеног или спречено њено
увећање деликтном радњом штетника којом је повређен неки
правом заштићени интерес оштећеног, нпр. преваром,
фалсификатом или злоупотребом поверења одузета је
државина од оштећеног, те није могао да користи ствар
одређено време, или је услед преваре дао негативну
наследну изјаву или није прихватио добру понуду, или је
штетник прећутао одлучну чињеницу због чега се оштећени
нашао у битној заблуди (купује плац за зидање куће а то је
забрањена градња) и сл. Оштећени је, друкчије речено, имао
одговарајуће субјективно право или правом заштићен
интерес, те је услед повреде тог права, односно интереса
дошло до штете. То за последицу има успостављање посебног
облигационог односа – проузроковање штете, у коме се
штетник јавља као дужник, а оштећени као поверилац.

Са теоријског аспекта поставља се питање да ли

неимовинској штети претходи одговарајуће неимовинско
право, као што је то случај код материјалне штете, које треба
да буде повређено. У науци се зато истицало да субјективних
права нема изван оних који су предвиђени законом или
уговором странака, људска личност је толико суптилна и
сложена, а њено испољавање многобројно и разноврсно да
ни најингениознији систем субјективних права не би био у
стању да покрије све случајеве неимовинских штета. Већ у
првој половини прошлог века констатовано је да су принципи
на којима се заснива накнада материјалне штете у основи
исти као и принципи накнаде моралне штете.

Теорија је у погледу новчане накнаде нематеријалне штете,

ипак, дуго била подељена.

Совјетско право је наиме, као и права која су верно следила

тај систем, чврсто стајало на становишту неоснованости
овакве накнаде. У оправдавању тог става истицани су бројни
правни и етички аргументи. Пре свега, накнада штете има за
циљ натуралну реституцију, а она је код нематеријалне штете
фактички немогућа. Новчана накнада се даје када је
натурална реституција немогућа код материјалне штете и она
се да егзактно израчунати, а то је код нематеријалне штете
такође немогуће. Признавање новчане накнаде
нематеријалне штете нужно би довело до произвољности, већ
зато што је она субјективне и индивидуалне природе, тако да
два лица могу исти интензитет бола доживљавати потпуно
различито. Доследно томе, суд би се морао ослонити на исказ
оштећеног, а то би значило да оштећени сам себи даје
титулус за накнаду, што је противно општем начелу да није
допуштено сопственом вољом стварати одговорност другом и
тако прибављати корист. У супротном би се отвориле
 неограничене могућности злоупотреба, шпекулације,
симулирања бола и његовог интензитета од стране тужиоца,
док би, с друге стране, туженик истицао све могуће
околности, чак и оне интимног карактера, које би указивале
на одсуство или мањи степен интензитета бола тужиоца, што
би све заједно нужно водило понижењу људске личности.
Коначно треба имати у виду да су лична добра заштићена
ефикасним системом норми кривичног права. Сличне
аргументе истицали су и противници новчане накнаде
нематеријалне штете и у оним правним системима у којима је
оваква накнада била реалност. Одмеравајући теоријске
разлоге pro aut contra, убедљиво су надвладали аргументи
који оправдавају све облике накнаде нематеријалне штете,
укључујући и новчану накнаду.

  

o Материјална штета

  Одговорност за штету

Као што је речено, узроци штете могу бити веома различити.

Тако, нпр. пад метеорита може изазвати умањење нечије
имовине, може довести до спречавања њеног увећања, а
може проузроковати физичке или психичке болове или страх,
или, пак, све то заједно. Међутим, у таквом случају нема
одговорности за насталу штету и оштећени неће имати
могућности да добије накнаду. Наравно, друго је питање
могућности осигурања чак и од оваквих врста штете, јер би
тада постојала уговорна одговорност осигуравача. Али, када
је реч о вануговорној одговорности за штету, из наведеног
примера је видљиво да не доводи свака штета уједно и до
одговорности за њену накнаду. Да би постојало право на
накнаду, мора постојати и нечија одговорност за штету коју
трпи оштећени, а да би постојала одговорност мора постојати
и правни основ такве одговорности.

Код уговорне одговорности основ је једноставан, то је

каузална веза која је створена вољом странака путем
одговарајућег правног посла. Уколико једна страна својом
кривицом не изврши своје каузално обећање, одговорна је за
неиспуњење, али и за накнаду штете коју због тога трпи
друга страна. У том смислу, ради се о субјективној
одговорности штетника.

Основ деликтне одговорности за штету вековима се такође

заснивао на субјективном критеријуму, на кривици штетника.
Отуда и назив овог система одговорности: субјективна
одговорност за штету. Међутим, индустријска револуција и
нагли напредак техничке стране цивилизације имао је за
последицу општи пораст животног стандарда, али, с друге
стране, и знатно увећање ризика који су до тада били
непознати, јер су се догађале штете за које се није могао
наћи „кривац“, односно штетник. Та чињеница је довела и до
промене гледања на традиционални субјективни основ
одговорности, што је имало за последицу увођење новог
основа који се не заснива на кривици, дакле објективне
одговорности за штету која се заснива на идеји да онај ко
има корист од неке активности, треба да сноси и одређене
ризике везане за такву делатност. Другим речима, објективна
одговорност за проузроковану штету се заснива на повећаном
ризику настанка штете. И трећи могући основ одговорности
за штету у нашем праву јесте правичност, тј. одговорност по
основу правичности (члан 169. ЗОО). Правичност је
конкретна примена највише, стожерне врлине праведности
која, у крајњој линији, мора да буде нуклеус сваке правне
норме. У том смислу, ако је штету проузроковало лице које за
њу не одговара, а накнада се не може добити ни од
одговорног лица (нпр. законског заступника или стараоца),
суд може, када то захтева правичност, имајући у виду
нарочито материјално стање оштећеника и штетника, да
осуди штетника да надокнади штету у целини или делимично.
Слично томе, ако то правичност захтева, суд може да осуди и
родитеље малолетника да надокнаде штету оштећеном без
обзира на њихову кривицу.

Највећи део историје права протекао је уз „догму“ кривице

штетника која се није доводила у питање. Деликтна
одговорност за накнаду штете заснивала се на три
кумулативно постављена елемента: 1) постојање штете; 2)
кривица штетника; 3) узрочна (каузална) веза између прва
два елемента.

И у српском Грађанском законику то тројство елемената

такође је било предвиђено, тако да је облигација накнаде
штете настајала ако је наступила штетна последица услед
штетникове противправне радње или пропуштања, које му се
могу уписати у кривицу. Одговорност која се заснива на
кумулацији ова три елемента назива се субјективна
одговорност за штету, или одговорност за штету по основу
кривице. Субјективна одговорност за причињену штету
вековима је била једина могућа одговорност, јер се
заснивала на потпуно праведном основу: штету накнађује
само онај ко је крив за њено проузроковање.

Значајне промене које је собом донела индустријска

револуција и потоњи технички развој у савремене животне
услове, откриле су да постоје многи други случајеви када је
искључиво субјективна одговорност за насталу штету не само
недовољна, већ и неправедна. То је био разлог заснивања
одговорности за штету без обзира на кривицу. У ствари, ако
бисмо штетника дефинисали као лице које је одговорно за
накнаду штете, јер је својим понашањем, чињењем или
нечињењем, које му се може уписати у кривицу,
проузроковао штету оштећеном ако, дакле, штетника вежемо
само за субјективну одговорност, модерно право уводи
случајеве када се успоставља дужност накнаде штете без
штетника. Но, о тим основима одговорности који се не
заснивају на кривици штетника биће речи касније, после
разматрања свих елемената субјективне одговорности, који
се могу назвати класичним.

1) Постојање штете. – Оштећени мора да претрпи неку врсту штете и,

уколико је то спорно, треба да докаже њено постојање. То значи да лице које
захтева накнаду мора да се легитимише као оштећени, а то значи да докаже
да је његова имовина умањена, или да је спречено њено увећање или, пак, да
је трпео физички или психички бол или страх, односно да је претрпео
имовинску штету у виду обичне штете, односно измакле добити, или
неимовинску (моралну) штету. При томе, довољно је да докаже и да је трпео
само један облик штете, али је могуће да у конкретном случају трпи штету у
више облика, па чак и у свим њеним облицима. Штета, као што смо
напоменули, може произићи и из повреде неког правом заштићеног
интереса (нпр. државине).

Доказивање постојања штете врши се свим доказним

средствима која стоје на располагању странкама у парничном
поступку. Уз тужбу ради накнаде штете оштећени ће као
тужилац поднети одговарајуће доказе о претрпљеној штети
(записник полиције, сведоци, саслушање странака и др.) и,
евентуално, предложити суду извођење доказа путем судског
вештака, као и излазак суда на лице места. Оштећени може и
пре покретања парнице да поднесе захтев суду за тзв.
обезбеђење доказа, те ће суд изласком на лице места, уз
учешће судског вештака, констатовати постојање штете, њен
обим, као и узроке, што ће послужити као један од доказа у
будућој парници. Доказивање постојања штете има ужи и
шири смисао, јер се односи како на њено само постојање,
тако и на њену висину. Доказивање постојања штете у ужем
смислу у оваквим поступцима је најлакше. То се нарочито
односи на обичну (просту) штету, а доказивање њене висине
такође, по правилу, није везано за тешкоће. Када је у питању
измакла добит, онда се ту могу јавити одређене тешкоће како
код доказивања постојања штете у ужем смислу, тако и,
нарочито, код њене висине, што практично безизузетно
захтева учешће судског вештака одређене (нпр. финансијске)
струке. Наравно, најтеже је питање доказивања
нематеријалне штете, и то како њеног самог постојања, тако
и њене висине и ту се морају појавити вештаци медицинске
(ортопеди, хирурзи, психијатри, неуролози и др.), а
евентуално, и других струка (нпр. фармацеутске). Терет
доказивања (onus probandi) постојања штете лежи на
оштећеном (тужиоцу).

2) Кривица штетника. – Да би се остварило право на накнаду штете по

основу субјективне одговорности, потребно је утврдити кривицу штетника.
Кривица штетника постоји како у случају када је штету проузроковао
намерно, тако и услед непажње (в. члан 158. ЗОО). Кривица штетника је
везана за његову вољу, односно одређени степен ангажовања његове воље, и
то од намере, као највишег степена ангажовања воље, до одређених степена
непажње, када воља није била довољно ангажована, услед чега је дошло до
чињења или нечињења које је довело до штете. Кривица штетника, дакле,
такође подразумева доказивање каузалног, узрочно-последичног односа
између штетникове воље и саме штете. То даље значи да воља штетника
мора бити правно релевантна, јер у супротном не може бити речи о овом
облику одговорности за штету, тј. о субјективној одговорности. Намерно,
односно умишљајно проузроковање штете назива се и долозно (dolus), а у
старијим формулацијама често се назива и зла намера (dolus malus). Dolus се
дели на dolus directus и dolus eventualis. Код првог облика умишљаја
штетник жели настанак штетне последице; он, дакле, при чињењу штете
управо има намеру да својим чињењем или нечињењем произведе штетну
последицу. Када је, пак, реч о евентуалном умишљају, штетник има свест о
могућим последицама иако их не жели, али је његова намера тако чврста да
он не одустаје од својих поступака који су произвели штету иако је био
свестан последица које су се могле догодити и које су се у ствари и догодиле
у конкретном случају. Са становишта накнаде штете ова подела нема
практичан значај, пошто штетник одговара за накнаду целокупне штете у
оба вида умишљаја.

Ако штетник није хтео намерно да изазове штету, али је

својим понашањем то ипак учинио, иако је уз повећану или
чак обичну пажњу то могао избећи, онда се такође ради о
његовој кривици, али сада услед непажње (culpa). Непажњу
штетника увек прати и нека несрећна околност, јер да ње
није било, и поред таквог понашања субјекта, до штете не би
дошло. Понашање штетника се зато упоређује са понашањем
не конкретног човека, већ неког замишљеног, апстрактног
човека. Из наведеног је јасно да непажња може бити груба,
односно крајња (culpa lata) и обична, односно лака непажња
(culpa levis). Сulpa lata постоји када штетник није обратио ни
ону пажњу коју би учинио и сасвим просечан човек у датим
околностима. То је, дакле, тако груби немар који се граничи
са намером и зато су већ стара права изједначила ове две
врсте кривице у погледу последица: culpa lata dolo
аequiparatur (в. члан 189. став 4. ЗОО). Насупрот томе, culpa
levis постоји када штетник није показао ону пажњу коју би
пажљив, брижљив човек, добар домаћин показао у
околностима конкретног случаја. У складу са традицијом
римског права, понекад се, код градације непажње, наводи и
најлакша непажња (culpa levissima). Ипак, culpa levissima
првенствено има значаја код уговорне одговорности за
причињену штету, нарочито код бестеретних уговора, али
може бити релевантна за утврђивање висине накнаде штете
када се ради и о деликтима, нпр. у вези с правилом да суд
може одредити мању накнаду у односу на претрпљену штету
уколико је штетник радио нешто корисно за оштећеног, али
му је том приликом причинио штету (в. члан 191. став 2.
ЗОО).

У суштини иста су мерила и у систему common law. Наиме,

понашање штетника се такође одмерава према правном
стандарду, јер ако лице не поступа са потребном пажњом у
конкретним околностима, онда је посреди кривица у облику
непажње – negligence, а она пак може бити груба непажња –
gross negligence, или обична непажња – ordinary negligence.

Као што је субјективна одговорност вековима фигурирала као

једина врста одговорности, тако је и разликовање степена
кривице вековима имало непосредног утицаја на висину
накнаде штете. Намерно изазивање штете (dolus)
подразумева интегралну накнаду, односно накнаду
целокупне штете, како обичне штете, тако и измакле добити.
А имајући у виду правило culpa lata dolo aequiparatur, значи
да потпуна накнада штете важи и за крајњу непажњу,
односно груби нехат. То правило је садржано и у Закону о
облигационим односима, и то како за уговорну одговорност
(в. члан 265. ст. 1. и 3, члан 266. став 2, члан 574. став 2,
члан 671. став 4, члан 672. став 1, члан 674. став 3, члан
733. и члан 870. став 3), тако и за вануговорну, односно
деликтну одговорност за причињену штету (в. члан 171. став
2, члан 172. став 2, члан 191. став 1. и члан 222. ст. 2. и 3).
Другим речима, обична непажња штетника обавезује само на
накнаду обичне штете. То је, консеквентно, значило да
уколико је оштећени претрпео штету, али се она никоме није
могла уписати у неки од наведених облика и степена
кривице, сматрало се да је у питању случај (или виша сила),
а за случај (и, наравно, вишу силу) не одговара се, већ
власник сноси ризик случајне пропасти ствари – res perit
domino.

У нашем праву влада начело интегралне накнаде штете, тако

да оштећеник има право како на накнаду обичне штете, тако
и на накнаду измакле користи, при чему ће суд, узимајући у
обзир и околности које су наступиле после проузроковања
штете, досудити накнаду у износу који је потребан да се
оштећеникова материјална ситуација доведе у стање у коме
би се налазила да није било штетне радње или пропуштања
(в. члан 189. став 1. и члан 190. ЗОО). Међутим, то не значи
да степеновање кривице нема правног значаја. Напротив,
Закон у многим ситуацијама, као што је већ наведено, прави
разлику између намерног (са умишљајем) и ненамерног
проузроковања штете. Ипак, наведимо на овом месту и
следеће примере: када се накнађује и афекциона вредност,
али и у ситуацијама када је суд овлашћен да, водећи рачуна
о материјалном стању оштећеника и штетника, умањи износ
накнаде штете, али тада је законски услов да штета није
проузрокована ни намерно, ни крајњом непажњом (члан 191.
став 1. ЗОО); умањење обима накнаде штете могуће је и када
је штетник радио нешто корисно за оштећеника, али такође
уз искључење намере или крајње непажње, јер је тада услов
да је штетник показао онај степен (обичне) пажње које
показује и у својим пословима (члан 191. став 2. ЗОО).
Код питања терета доказивања кривице, вековима је важило
правило да оштећени мора доказати кривицу штетника. То је
правило било засновано на две битне претпоставке, једној
материјалноправној, на савесности и поштењу и једној
процесноправној, да је на тужиоцу терет доказивања (actori
incumbit probatio). У неким модерним правима пошло се од
тога да је доказивање кривице штетника у многим
случајевима скопчано са великим тешкоћама, што доводи до
одуговлачења поступка, па у том смислу оштећени трпи и
додатну штету услед таквог одлагања. Отуда је претпоставка
савесности и поштења сада окренута у корист оштећеног, а
процесни терет доказивања делимично пренет и на туженика
(штетника). У процесном смислу, наиме, оштећени треба да
докаже штету и узрочну везу између понашања штетника и
саме штете, док на штетника пада терет доказивања одсуства
његове кривице (в. члан 154. став 1. ЗОО). На тај начин наше
право је успоставило обориву претпоставку кривице
„штетника“. То значи да тужени, односно „штетник“, треба да
докаже да штета није настала ни услед његове намере, нити
услед његове непажње и уколико у томе успе, тужбени
захтев ће бити одбијен. У таквом случају се може радити или
о случају, или о вишој сили, или, пак, кривици трећег лица,
но у сваком од ових случајева „штетник“ престаје то бити.
Ипак, у савременим правима треба водити рачуна и о томе да
постоје облици одговорности за штету, који нису везани за
кривицу штетника, односно да постоје и одговорна лица која
у ствари и нису штетници, узимајући тај термин у његовом
ужем смислу (нпр. објективна одговорност).

Кривица штетника, као услов одговорности, претпоставља

још један значајан сегмент. Његов је значај толики да га
неки законици и аутори издвајају као посебан услов. Но, без
обзира на то да ли ће се поставити као посебан или, пак, у
оквиру проблема кривице, у суштини је у питању condiсio
sine qua non одговорности за причињену штету. То је питање
противправности (недопуштеност).

У аустријском Грађанском законику противправност је

предвиђена као услов за одговорност за причињену штету.
Србијански Грађански законик је пропустио да питање
противправности посебно уреди, али у науци није било
спорно да је то једна од претпоставки за постојање
потраживања накнаде штете. Слично томе, ни Закон о
облигационим односима не предвиђа противправност као
посебну претпоставку одговорности за причињену штету,
узимајући, мислимо слично француском праву, да је
противправност обухваћена појмом кривице која је, пак,
постављена на степен обориве претпоставке (в. члан 154.
став 1. ЗОО). У науци је истакнуто да је на тај начин, дакле,
не предвиђањем противправности као посебног услова
одговорности за штету, Закон објективизовао тај појам,
постављајући кривицу као одређени правни стандард,
односно упоређујући понашање штетника са понашањем
пажљивог човека. Постављањем проблема кривице на тај
начин се „покривају“ сви случајеви који понашањем
штетника, изван наведеног правног стандарда, проузрокују
штету оштећеном. Други систем, заступљен у германским
правима, посебно истиче противправност као услов, односно
претпоставку одговорности, можда јасније раздваја појам
кривице штетника, као понашања које је уперено на намерно
проузроковање штете, или, пак, на нехатно изазивање штете
услед пропуштања одређеног степена пажње који се у
конкретним околностима захтева од просечног правног
субјекта, с једне, и противправности, као повреду туђих
субјективних права или правом заштићених интереса, с друге
стране. Посебно истицање противправности, у крајњој
линији, има за циљ постизање вишег степена правне
сигурности. Древно правило, које је надживело векове,
nemini facit iniuriam qui suo iure utitur, заслужило је да буде
посебно истакнуто, тим пре што кривица и противправност,
иако се додирују па у извесном смислу и преклапају, ипак
нису појмови који се потпуно подударају. Јер, ако је једно
лице намерно или непажњом другом проузроковало штету,
али је на то овлашћено, нпр. сузбијање насиља навијача
употребом силе од стране полиције на спортској
манифестацији, онда је јасно да је противправност посебан
услов, односно посебна претпоставка за постојање
одговорности за штету. Намерна примена силе у одређеним
ситуацијама управо је у опису службене дужности одређених
државних органа (војске, полиције, судских стражара и сл.) и
уколико дође до штете у ситуацијама које не представљају
противправно поступање, неће бити и одговорности за
причињену штету. Наравно, могуће је рећи да тада нема
кривице „штетника“ и да зато нема ни одговорности, али
понекад постоји одговорност иако нема кривице одговорног
лица (нпр. објективна одговорност), због чега, посебно у
неким сложеним случајевима, може настати забуна услед
недовољне дистинкције свих релевантних појмова који
условљавају одговорност за накнаду причињене штете.
Подсетимо се само на питање суседских права или
злоупотребу права и проблеме разграничења кривице и
противправности у таквим случајевима! Ово тим пре што
границе мере вршења свог права не само што зависе од свих
елемената конкретног случаја, већ нису ни статичне, у
смислу временске непроменљивости. Напротив. Ипак, наше
позитивно право прихвата француски систем према коме се
противправност обухвата објективизованим појмом кривице.
Тај, пак, систем има ту предност што је свеобухватнији, а
искључење одговорности се у одређеним ситуацијама или
„извлачи“ тумачењем правног стандарда, а могуће га је
навести у закону и посебно (нпр. неке карактеристичне
случајеве одсуства противправности).

У класичним системима одговорности за штету на основу

кривице такође је постојала претпоставка о кривици, али она
је била везана за уговорну одговорност, односно за већ
постојећу облигацију. То је имало своју дубоку логику. Код
уговорне одговорности штета је проузрокована понашањем
штетника који је својим понашањем повредио већ постојећу
облигацију. Пошто је у питању већ постојећа облигација, то
значи да се оштећени и штетник већ налазе у односу
повериоца и дужника у тој облигацији, те је један од њих
претрпео штету управо у вези с њиховим облигационим
односима. Отуда оштећени треба да докаже само штету и
узрочну везу између понашања сауговарача и штете. Другим
речима, оштећени је, пошто је доказао штету и узрочност,
ослобођен доказивања кривице, односно противправног
понашања свог сауговарача, односно штетника. У ствари,
сама постојећа облигација указује на то да је штетник друга
страна у облигацији у односу на ону која је претрпела штету.
С друге стране, када нема претходне облигације, већ она
треба да буде заснована самим деликтом, онда се поставља
основно питање: да ли уопште постоји одговорност неког
лица за штету, јер је она можда последица понашања
оштећеног, или је проузрокована вишом силом или случајем?
Тек потом се поставља питање које је лице својим
противправним понашањем које му се може уписати у
кривицу нанело штету оштећеном, што повлачи одговорност
њене накнаде. Практични, не теоријски разлози довели су до
премештања претпоставке о кривици из уговорне у деликтну
одговорност за штету. Показало се, наиме, да је у
савременим условима техничке цивилизације понекад веома
тешко доказати кривицу штетника. Пошто је терет
доказивања кривице био на оштећеном, само одуговлачење
поступка због сложености доказивања тог услова
одговорности, ишло је у прилог штетнику, односно на штету
оштећеног. На тај начин оштећени је практично још једном
трпео штету. То су били разлози што су нека модерна права
побољшала процесни положај тужиоца, односно оштећеног,
тиме што су на туженог, тј. оштећеног пренели терет
доказивања негативне чињенице – да није крив.

Овај проблем, у ствари, није теоријски нов. Он се своди на

старо питање о томе да ли основ одговорности за накнаду
штете треба да буде субјективан или објективан, кривица или
каузалитет (узрочност, повод), односно да ли проузроковач
штете треба да одговара само онда „ако до њега има
кривице“ или, пак, „треба у опште за штету да одговара, без
обзира на кривицу, сваки онај који је својим поступком штету
проузроковао (принцип каузалитета)“. Доследно прихватање
одговорности за накнаду штете по принципу каузалитета,
значило би, поред осталог, да би у погледу причињене штете
одговарала и лица која су проузроковала штету у бесвесном
стању (нпр. услед трзаја у стању коме), односно да би „била
одговорна и деца испод 7 година и душевно болесни, и онај
који је највећу пажњу на своје поступке обраћао, једном
речи сваки, ко својим поступком штету проузрокује...
Довољно је, дакле, да постоји каузална (узрочна) веза
између штетне чињенице и штете, па да постоји и
одговорност онога за накнаду штете, који је ту чињеницу
створио“. Ипак, практични разлози, нарочито постојање све
већег броја ризика од штете које незадрживо доноси
техничка цивилизација а који су наметали потребу већег
степена заштите оштећеног, имали су пресудан утицај да се и
у теорији и у законодавствима тражи неко решење које би
побољшало ионако тежак положај оштећеног. Показало се,
наиме, да принцип развијеног римског права о кривици као
нужној претпоставци одговорности за штету, коју је морао да
докаже оштећени, више не може да у свом чистом виду
задовољи потребе праксе. И ту настаје готово један
парадокс, јер су се старо римско и старо германско право
заснивали на принципу каузалитета, а та права су била
несумњиво мање развијена у односу на зрело римско право,
које је, пак, усвајало принцип кривице код накнаде штете. И
ту настаје један привидно ретроградни процес, када се
модерна права окрећу правилима која су владала у античким
правима и која су претходила зрелом римском праву.
Међутим, такви процеси нису непознати у праву, јер
измењени друштвени услови умеју понекад да наметну стара
решења, али сада са другачијом сврхом. Као што је у
савременим правима приметна „ренесанса форме“, односно
све већа одступања од начела консензуализма, која
неодољиво подсећају на стара права која су се заснивала на
принципу формализма, али данас из других разлога у односу
на античка права, тако се, посматрано grosso modo, из истих
разлога кривица као субјективни елемент одговорности,
нарочито преко ослобађања оштећеног у погледу терета
доказивања и његовог премештања на плећа
претпостављеног штетника, у једној мери објективизује, а то
неодољиво подсећа на паралелни процес ренесансе
објективне одговорности која је постојала у детињству права.
Разуме се, овај је процес у савременим условима
модификован.

Наше право, као што је речено, кривицу, као субјективни

елемент одговорности за штету, помера ка објективном пољу,
јер се сматра кривим сваки онај који се није понашао онако
како је требало да се понаша у одређеним околностима,
кривица као погрешно, нестандарно понашање. То је веома
широк правни стандард који суду, ако се дословно схвати,
даје положај креирања права, у смислу судске праксе као
посебног извора права, слично као у систему прецедентног
права, односно common law-а. Утврђивање конкретне
противправности поступка којим је нанета штета, ипак
донекле ограничава ову слободу и, бар, намеће дужност суду
да пружи шире и убедљивије образложење своје одлуке.
Наиме, утврђивање противправности поступка штетника мора
се ставити у исту раван како код деликтне, тако и код
уговорне одговорности за штету. Не треба заборавити
цивилизацијски значај претпоставке о савесности и поштењу
свих правних субјеката, која је, у крајњој линији, последица
начела равноправности. Отуда је питање утврђивања
противправности нечијег поступка, чак и под претпоставком
кривице штетника, а можда и управо због постојања такве
претпоставке, од великог значаја за примену права и
остварење тзв. правичног права. Сасвим је друга ситуација,
наравно, када је у питању одговорност за штету без обзира
на кривицу одговорног лица. Отуда је у примени овог
обективизованог принципа кривице потребно показати нужну
меру опреза, како се не би догодило да се у апстрактном
покушају постизања правичнијих решења, преко правне
норме, не догоди пробој конкретне неправде, и то преко,
односно уз помоћ судске праксе.

Коначно, треба водити рачуна о томе да постоје случајеви

искључења кривице штетника због одсуства противправности
(тзв. искључење противправности).

Искључење противправности (кривице). – Искључењем

противправности понашања правног субјекта, искључује се и
његова кривица, односно такво лице се неће сматрати
штетником иако је учинило штету. То су следећи случајеви
проузроковања штете: а) вршењем субјективног права; б)
вршењем службене дужности; в) уз пристанак оштећеног; г)
нужном одбраном, односно стањем нужде и отклањањем
штете од другог.

а) Проузроковање штете вршењем свог субјективног права. –

Ко врши своје субјективно грађанско право, не може другоме
да чини неправду, односно штету (nemini facit iniuriam qui suo
iure utitur) старо је и логично правило. Правило је, дакле, да
онај ко врши своје субјективно право не одговара за штету
коју тиме причини другоме, јер у вршењу свог права нема
противправности, напротив. Будући да је правило, то уједно
значи да оно не може имати апсолутни карактер, јер се
проблем управо може јавити у начину вршења права. Тај
проблем је посебно присутан у условима савремене техничке
цивилизације, због чега се око њега развила читава једна
теорија (теорија злоупотребе права). На овом месту је
довољно подсетити да је злоупотреба права признат правни
институт у већини права, а код нас је једно до начела
облигационог права (в. члан 13. ЗОО у које је прихваћено
објективно схватање злоупотребе права). Другим речима,
могуће је да неко ко има неко право, то право у конкретном
случају врши на начин који није допуштен, јер је у ствари
начин вршења противан циљу (сврси) због кога је то право
установљено, односно признато. То значи да је могуће да
неко причини штету другоме неадекватним вршењем свог
права, а то повлачи и одговорност за причињену штету.

б) Проузроковање штете вршењем службене дужности. – У

случају када службено лице у вршењу службене дужности
начини штету другоме, будући да нема противправности,
нема ни одговорности за тако причињену штету. Када, нпр.
ватрогасци некоме развале врата у циљу локализовања и
гашења пожара, или када полиција интервенише на
спортском стадиону како би завела ред па повреди неког од
навијача, или надлежна инспекција изврши уништавање
еколошки или санитарно неисправне робе, онда нема
противправности, па тиме ни одговорности за причињену
штету. Разуме се да је од значаја то да службено лице врши
овлашћење управо у оквирима позитивних прописа, јер би
прекорачење овлашћења одвело у поље противправности, а
то би значило да би правно лице чији је орган у вршењу
службене дужности извршио прекорачење био дужан да
оштећеном накнади штету.

в) Проузроковање штете уз пристанак оштећеног. – Уколико

оштећени пристане да му се учини штета, нема право на
њену накнаду (volenti non fit iniuria), јер ту нема
противправности, будући да је она у конкретном случају
искључена вољом самог оштећеног. Пристанак је једнострана
изјава воље овлашћеног лица и за њу важе сва правила о
једностраним изјавама воље (нпр. могућ је и једнострани
опозив све до тренутка проузроковања штете). Наравно, да
би пристанак оштећеног био пуноважан, потребно је да се
испуне одређени услови: прво, потребно је да оштећени има
способност за расуђивање и одређени узраст, односно треба
да има пословну способност; потребно је да је пристанак дат
пре проузроковања штете, јер само у том случају се сматра
да до штете, због одсуства противправности, није ни дошло
(за опроштај дуга, в. члан 344. ЗОО); потребно је да
оштећени да пристанак у вези с конкретним правима која
спадају у круг његових субјективних права којима може да
располаже (која спадају у његову приватну аутономију).

г) Проузроковање штете у нужној одбрани или крајњој нужди

или отклањање штете о другог. – Нужна одбрана је чињење у
складу са правом, из чега произлази да је противправност
искључена по самом закону. Правни субјект је, наиме,
овлашћен да од себе или другог (у том случају се понекад
назива и нужна помоћ) одбије истовремени противправни
напад путем сопствене и примерене (адекватне) силе, те у
таквом случају неће одговарати за штету коју нападачу
проузрокује, нпр. приликом терористичког напада извршеног
средствима која су подобна да убију или нанесу тешке
телесне повреде грађанин убије терористу или му нанесе
тешке телесне повреде. Уколико, с друге стране, лице
проузрокује штету другом у циљу отклањања веће штете која
би неминовно погодила њега или друго лице, тада се такође
искључује противправност, нпр. из јахте којој прети потонуће
избаце се ствари путника у циљу спасавања њихових живота.

3) Узрочна (каузална) веза између понашања штетника

и штете. – За утврђивање субјективне одговорности, логично
је, треба утврдити узрочно-последичну везу између
понашања штетника (узрок) и настале штете (последица).
Код уговорних облигација, као што смо видели, изјава једне,
односно друге воље јесте једна субјективна категорија, али
њихова сагласност ствара каузалну везу која ствара уговор, а
која је, пак, објективног карактера. У правнофилозофском
смислу слично се догађа и код облигација које имају за свој
основ деликтну штету: кривица штетника је субјективни
обавезујући елемент, а узрочност, односно узрочно-
последична веза између штете и противправне радње
штетника јесте објективни обавезујући елемент. Тек у споју
оба ова елемента ствара се iuris vinculum између повериоца и
дужника накнаде штете; ствара се конкретна облигација.

Узрок штете може бити последица случаја или више силе;

узрок може бити и у понашању неког трећег лица, а не оног
кога је оштећени означио као штетника. Узрочна веза ће пре
свега постојати ако је штетник поступио противно некој
законској обавези, нпр. противно одредби кривичног
законика или противно неком административном акту.
Деликтна радња штетника најчешће има предвидљиву
последицу, нпр. штетник је гурнуо оштећеног и он је пао и
оштетио одело, али може имати и непредвидљиву последицу,
нпр. штетник гурне оштећеног, коме услед ударца приликом
пада пукне анеуризма и претрпи инвалидитет прве
категорије. Са становишта узрочне везе није одлучујуће да
ли је штета била уобичајена или није, битно је да је
понашање штетника изазвало штету, да је било узрок штете
коју је претрпео оштећени. И управо на овом месту се
поставља сложено теоријско питање: где је граница узрочно-
последичног ланца догађаја? Да ли сви узроци који на било
који начин могу да повежу понашање одређеног лица, с
једне, и штете, с друге стране, представљају одговарајућу
каузалну везу која води одговорности у погледу накнаде
такве штете? Да ли каузалност подразумева потпуно
неометени след догађаја који је проузрокован понашањем
једног лица? Да ли мешање понашања других лица утиче на
каузални низ и, ако утиче, на који начин и у којој мери, у
смислу тога да ли узрочност обухвата тада и та друга лица,
што би за последицу могло имати и солидарну одговорност?
На то питање одговор мора да пружи суд, имајући у виду све
околности случаја. То је, уједно, једно од најтежих питања;
од њега зависи законитост, али и правичност судске одлуке,
а уједно је то и питање у коме се огледа слобода суда у
одлучивању, али слобода која је непосредно заснована на
сазнању и схватању нужности која је последица узрочно-
последичног следа догађаја. Да би суд могао успешно да
одговори на овај и задатак, и изазов, неопходно је да буде
упознат са теоријама које, свака из свог угла, покушавају да
сагледају и објасне тајне узрочног следа догађаја који је
довео до штетне последице.

а) Теорија услова. – До штете могу довести различита

понашања, како чињења, тако и нечињења правних
субјеката. Од свих понашања која су повезана са штетном
последицом треба одбацити она без којих би штета свакако
настала и издвојити оно чињење или нечињење које је било
узрок штете, односно без кога се штета не би догодила. Узрок
штете је у ствари услов sine qua non штете. То даље значи да
треба ићи уназад, од штете ка недопуштеном понашању,
пратећи ланац догађаја у његовом континуираном,
непрекидном временском трајању. Иако ова теорија изгледа
сасвим логична и јасна, она запада у знатне тешкоће
приликом практичне примене. Варијанта ове теорије, која се
понекад назива и теорија о природној узрочности, узима да
се узроком може сматрати само она околност без које не
може настати штетна последица.

Ако, нпр. путовање у ваздушном саобраћају не би започело у

року од четири часа после времена поласка ваздухоплова
предвиђеног редом летења или уговором, путник има
законско право да захтева од авио-превозиоца да га превезе
својим или другим погодним ваздухопловом, односно другим
превозним средством до места опредељења (в. члан 19. став
1. Закона о облигационим односима и основама
својинскоправних односа у ваздушном саобраћају). Авион за
Подгорицу је био пун, али су само два путника имала карте
за Тиват, због чега авио-превозилац обави лет само до
Подгорице, а путнике А и Б укрца у мини-бус с циљем
превоза до Тивта. На путу ка коначној дестинацији дође до
судара, јер је возач камиона предузећа „ИНА Црна Гора“
изгубио контролу над возилом због неприлагођене брзине на
влажном путу, у коме лице А погине, а лице Б задобије тешку
телесну повреду због које буде пребачен у болницу у Котору.
У току лечења лице Б добије сепсу и умре. Према теорији
услова, авио-превозник ће бити одговоран за материјалну и
нематеријалну штету у оба случаја, јер лица А и Б не би
страдала да није отказан лет, односно наставак лета од
Подгорице до Тивта. То указује на недовољну прецизност
која прати ову теорију, јер и веома удаљен и посредан узрок,
без кога се свакако не би одиграо штетни догађај, има се
сматрати каузалном везом која доводи до успостављања
облигације накнаде штете. Примена ове теорије понекад је
водила и апсурдним резултатима, због чега је напуштена и у
теорији и у пракси.

б) Теорија непосредне узрочности. – Увидевши да теорија

услова ставља у исти ранг и посредне и непосредне и ближе
и даље услове који су довели до штетног догађаја, теорија
непосредне узрочности, која је била заступљена у старијој
француској теорији, скраћује временски ланац догађаја,
покушавајући да одреди ону најближу карику која је
непосредно утицала на критичну последицу. Варијанта овог
схватања је и тзв. теорија креативне узрочности, која
истражује онај узрок (cause generatrice) који је доминантно
утицао на последицу и који апсорбује друге узроке.

У нашем примеру, према овој теорији, авио-превозник не би

могао бити крив за штетне последице, јер је отказивање лета
удаљени и посредни узрок, а непосредни узрок штете је
саобраћајна несрећа за коју је одговорно сасвим друго лице,
те ће за штету у конкретном случају одговарати правно лице,
односно предузеће чији је запослени, својом кривицом,
проузроковао несрећу.

 
в) Теорија адекватне узрочности. – У случају постојања више
различитих узрока, који сваки за себе у одређеној мери утиче
на проузроковање штетне последице поставља се питање да
ли ти узроци у истој мери доприносе последици, односно,
поставља се чак још значајније питање да ли су ти узроци,
сами за себе, подесни да по редовном току ствари (id quod
plerumque fit) произведу штетну последицу. Основно питање
које ова теорија поставља јесте софистицираније у односу на
претходна схватања, а одговор пружа могућност за бољу
дистинкцију приликом одлучивања о узрочно-последичном
ланцу који је произвео штетну последицу. Ова теорија,
широко заступљена у упоредном праву и нашем праву, трага
за оним узроком који је подесан, одговарајући, подударан са
штетном последицом, речју, трага за адекватним узроком који
по редовном току ствари, а на основу практичног искуства,
производи дату последицу. Варијанта овог схватања јесте и
теорија предвидљивости заступљена у делу науке common
law. Ово схватање полази од тога да свако треба да одговара
за последице свог понашања и при томе се тражи најближи
узрок дате последице (causa proxima), те се увек одговара за
најближе последице. Међутим, проблем се јавља код
удаљенијих последица и тада се, према овој теорији,
одговара само ако су такве последице биле предвидљиве.
Наравно, предвидљивост мора почивати на принципу id quod
plerumque fit и искуству, односно, у крајњој линији, на
статистичкој истини.

Имајући у виду наш пример, применом теорије адекватне

узрочности, доћи ће до различите одговорности за штету у
случају А и Б. У првом случају узрок штете је понашање
возача наведеног предузећа, а до таквог решења се може
доћи и применом теорије непосредне узрочности. Међутим, у
другом случају тешка телесна повреда, која је у нашем
примеру такође проузрокована саобраћајним удесом, по
правилу не доводи до сепсе и смрти лица, напротив. Отуда
узрок фаталног исхода у другом случају није понашање
возача који је проузроковао саобраћајну несрећу, већ је
одговарајући, адекватни узрок у чињењу или нечињењу
(нпр. нестерилисани инструменти) медицинског особља у
болници, због чега је наступила сепса и смрт лица Б, па ће у
том случају, за разлику од првог, одговарати друго правно
лице, а то је которска болница. Наравно, питање
одговорности авио-превозника овде се неће ни поставити, јер
је очигледно да отказивање лета авиона ни у ком случају, по
редовном току ствари, не може да доведе до саобраћајне
несреће или сепсе, односно саобраћајни удес и сепса не могу
бити повезани адекватном узрочношћу са отказивањем лета
авиона. Другим речима, у случају Б три су узрока без којих
не би било штетне последице: отказивање лета, саобраћајни
удес и сепса. Међутим, у том узрочно-последичном ланцу
догађаја, према овој теорији, карика која држи одлучујући
узрок јесте само трећа, јер само она непосредно и адекватно
води ка датој штетној последици; на тај начин она искључује
прве две из ланца адекватне узрочности.

Савремена схватања узрочне везе, са становишта њене

функције, узимају да је она у ствари додатак кривици,
односно субјективној одговорности за штету и да, с тога,
схватање узрочности мора да подразумева и одређене
нормативне елементе. Такви нормативни елементи се у науци
и судској пракси европских држава јављају у два вида: с
једне стране, као атрибутивност, односно приписивост штете
понашању штетника као узрока штете (нпр. у члану 206. став
2. ЗОО одређено је да подстрекач и помагач, као и онај који
је помогао да се одговорна лица не открију, одговарају за
штету солидарно; суштински, узрочно-последични однос се
односи само на подстрекача и помагача, док се код лица које
следи узрочност и не расправља, јер се он у овом случају
нормативно утврђује, односно конзумира у његовој кривици
прикривања одговорних лица) и, с друге стране, адекватност
штетникове радње, односно њена подесност да се јави као
узрок предметне штете. У овом схватању се препознаје и
утицај теорије адекватне узрочности, али уз додатак
тумачења релевантних норми кроз њихов ratio legis. Ово
схватање, дакле, узима да од могућих узрока треба одабрати
оне адекватне, али који истовремено представљају повреду
правне норме, из чега следи да су такви узроци, с обзиром на
ratio legis, одлучујући. У том смислу, проблем
противправности, као посебног услова, не поставља се, јер је
конзумиран објективизованим појмом кривице, што је иначе
случај са нашим позитивним правом. Ипак, чини се да је са
становишта практичне примене различитих теорија о
узрочности теорија адекватне узрочности окосница која се не
може заобићи, с тим што се може допуњавати разним
сродним варијантама, а посебно савременим схватањима која
воде рачуна о ratio legis, односно о нормативним елементима
саме узрочности.
Узрочност и будућа штета. – Једно од веома сложених
питања, које се поставља у материји накнаде штете јесте
проблем односа узрочне везе и будуће штете. До сада смо
разматрали узрочност ex tunc, али код накнаде будуће штете
узрочност се, по природи ствари, мора усмерити и у
будућност. Чини се да основне полуге теорије адекватне
узрочности, комбиноване са теоријом предвидљивости, могу
бити најадекватније примењене у овом случају. Наиме, ретки
су случајеви у пракси да је будућа штета сасвим извесна. У
свим осталим случајевима јавља се проблем адекватности и
предвидљивости.

У пракси су најчешћи проблеми у вези с будућом штетом

везани за материјалну штету коју оштећеник трпи због радње
штетника која је онемогућила оштећеника да прибави
одређену материјалу корист која се могла основано
очекивати. Ту је, дакле, реч о измаклој користи, односно не о
садашњој, извесној имовини, већ о будућој имовини,
антиципацији увећања имовине до које би дошло по
редовном току ствари да није било штетникове радње или
пропуштања. Ту се такође ради о некој врсти статистичке
истине, о вишем степену вероватноће да би дошло до
натуралног или цивилног увећања имовине оштећеног, које
би се одиграло, и то по редовном току ствари, или према
посебним околностима конкретног случаја (в. члан 189. став
3. ЗОО), а на основу практичног искуства. Као што је
видљиво, измакла корист неодољиво подсећа на теорије
узрочности, посебно на теорију адекватне узрочности.
Слично је и код апстрактне штете, чији је износ одређен пре
њеног наступања. Та врста штете се може предвидети
уговором, али може бити и законска установа, као што је то
случај у нашем праву, у вези с уговором о продаји: ако је
раскинут уговор о купопродаји због неиспуњења од стране
купца, а текућа цена је мања од уговорене цене, онда
продавац може да захтева разлику између уговорене и
текуће цене (апстрактна штета). Али и обрнуто: ако је уговор
раскинут због неиспуњења кривицом продавца, а текућа цена
је већа од уговорене, онда купац има право да захтева
апстрактну штету (в. члан 524. ЗОО). Апстрактна штета
посебно подсећа на схватање о нормативним елементима
узрочности.

У ствари, будућа штета је двоструко везана за каузалност.

Пре свега до ње долази повредом уговорне обавезе, а у том
случају се мора позвати у помоћ теорија каузе. Наиме, да би
се одредила будућа штета када је повређена уговорна
облигација, онда се мора поћи од онога због чега су странке
закључиле уговор, односно шта су очекивале од извршења
престације друге стране када су давале своја каузална
обећања. То потврђује и Закон (члан 266. став 1. ЗОО)
наводећи да поверилац има право на накнаду како обичне
штете, тако и измакле користи, које је дужник у време
закључења уговора морао предвидети као могуће последице
повреде уговора, а с обзиром на чињенице које су му у то
време биле познате или за које је морао знати. Међутим,
законска правила о обиму накнаде штете, рачунајући ту и
будућу штету, која важе за уговорне облигације, важе
mutatis mutandis, дакле сходно томе и за вануговорне
облигације (члан 266. став 5. ЗОО). Наравно, када је реч о
вануговорним облигацијама тада уместо теорија о каузи
(примерене уговорним облигацијама), примењујемо теорије
узрочности.

Ова правила се пре свега односе на материјалну штету, али

је могуће да накнада будуће штете буде досуђена и када се
ради о нематеријалној штети. На пример, лечење и
рехабилитација такве врсте повреде кичме увек је праћена
боловима високог интензитета; наружење девојке је трајно и,
уз смањену могућност удаје, изазиваће психички бол током
целог живота.

Занимљиво је и питање будуће штете у случају када ималац

личне службености, нпр. плодоуживања или становања,
изгуби живот кривицом штетника. С једне стране, лична
службеност престаје смрћу имаоца и на први поглед се
намеће одговор да, само са гледишта личне службености, и
не може бити некакве штете. С друге стране, очигледно је да
је ималац личне службености прекинуо њено уживање
кривицом штетника и да због тога трпе штету оставиоцу
блиска лица, нпр. чланови породице који су са њим живели.
Тако, ималац права плодоуживања стицао је право својине на
плодовима ствари и то је, несумњиво, била одређена ставка у
буџету породице, или после смрти имаоца права становања,
сада породица мора да плаћа закупнину и др. Очигледно је
да одређени универзални сукцесори, па чак и друга лица
(нпр. ванбрачни друг оставиоца), трпе штету. У том смислу
требало би узети да штетник одговара и за изгубљену добит
коју би, према једном разумном року предвидљивости дужине
живота имаоца права личне службености, требало досудити
лицима која су са њим живела у заједници живота.

Допринос оштећеног. – Посебан проблем је питање о томе

да ли је сам оштећени својим понашањем, у одређеној мери,
допринео настанку штете или повећању њеног обима. Јер,
ако се утврди да је и оштећени допринео штети, онда то мора
имати и одређене последице на плану одговорности. Уколико
се утврди да је оштећени својим чињењем или пропуштањем
у одређеној мери допринео настанку штете или њеном обиму,
у толикој мери ће се умањити одговорност штетника.

У испитивању узрочно-последичног ланца догађаја могуће је

да се утврди да је штету учинило лице које се нашло у стању
пролазне неспособности за расуђивање, нпр. под дејством
алкохола, дроге, хипнозе и сл. Такав случај ће имати за
последицу одговорност лица које се нашло у стању пролазне
неспособности, осим ако то лице докаже да је у стање
пролазне неспособности доспело без своје кривице. Наравно,
уколико се докаже да је стање пролазне неспособности за
расуђивање код наведеног лица проузроковало неко друго
одређено лице, онда ће то лице бити одговорно за
причињену штету (в. члан 159. став 2. ЗОО). На пример, лице
А потајно сипа дрогу у пиће лица Б које потом учини штету
лицу В. Узрочност тада указује да је штету у ствари
проузроковало лице А које ће за њу и одговарати.

Код утврђивања узрочног низа догађаја увек стоји отворено

питање да ли нека чињеница прекида ту узрочност. На
пример, лице А удари колима лице Б на пешачком прелазу и
побегне са лица места. Лице В наиђе непосредно после
несреће и, иако је видео шта се догодило, продужи даље и не
пружи лицу Б нужну помоћ. Док се лице Б налазило у
несвести, лице Г му украде новчаник са одређеном свотом
новца и ручни сат. Очигледно је да није било радње лица А и
пропуштања лица В, не би било ни радње лица Г. Али у
погледу штете која је настала крађом лица Г, А и В нису
одговорни, јер је узрочност у погледу те штете (услед крађе)
прекинута непосредном радњом лица Г. Аналогно томе
намеће се и питање да ли је могућно прекидање узрочности и
услед других чињеница, а не само људским понашањем.
Одговор је потврдан, јер узрочни низ може бити прекинут,
као што смо видели, како вишом силом, тако и случајем. У
извесном смислу узрочно-последични низ се прекида и када
је узрок штете који спада у људско понашање, али је
сагласан позитивном праву. У ствари, то је питање да ли је
радња, или пропуштање, била противправна или није, али то
је питање које је више везано за кривицу, а о томе је већ
било речи.

Узрочност и терет доказивања. – Проблем у класичном

систему накнаде штете по основу кривице био је тај што је
оштећени, поред тога што је претрпео штету (што је често
изазивало тежак материјални положај), био и у тешком
процесном положају јер је морао да докаже и узрочну везу и
кривицу штетника. Због тога су судски поступци за накнаду
штете трајали веома дуго, тако да се догађало да услед
протека времена и сама накнада штете буде обесмишљена.
То су били разлози да модерна права, међу њима и наше,
одступи од традиционалног правила чија се старост мери
вековима, да у погледу кривице штетника onus probandi лежи
на оштећеном. Дошло се, наиме, до схватања да уколико
постоји узрочна веза између понашања штетника и штете,
онда је то довољно да створи обориву претпоставку његове
кривице, те да се, доследно томе, терет доказивања пребаци
са оштећеног на штетника. То је смисао одредбе да је
штетник дужан да доказује да је штета настала без његове
кривице (в. члан 154. став 1. ЗОО). То правило доследно је
спроведено и код накнаде уговорне штете, јер ће дужник
бити ослобођен одговорности ако докаже да своју обавезу
није могао да испуни, односно да је са испуњењем обавезе
закаснио због околности насталих после закључења уговора,
а које он није могао да спречи, отклони или избегне (в. члан
263. ЗОО).

Из наведеног произлази да узрочност увек доказује

оштећени, а кривицу, односно њено одсуство, у модерним
правима доказује штетник.

Утицај кривичне пресуде у парници за накнаду штете. –

Кривични суд је овлашћен да реши и питање накнаде штете,
које је последица извршеног кривичног дела. Како су,
међутим, питања везана за накнаду штете сасвим друге
природе и почивају на другој природи метода и прописа, и то
како материјаноправних, тако и процесноправних, у односу
на кривичноправну материју, кривични суд се не упушта у ту
врсту питања, већ странке упућује на то да своје
грађанскоправне захтеве остваре у парничном поступку. То,
пак, отвара посебан проблем односа кривичне и парничне
пресуде.

Однос кривичне и парничне пресуде може бити двојак.

У систему common law то су два потпуно одвојена поступка и

отуда је могуће да се правноснажна кривична пресуда нађе у
потпуној супротности са правноснажном парничном
пресудом. Слично је и у немачком праву. Ипак, већина
европских држава предвиђа одређени утицај правноснажне
кривичне пресуде у одговарајућој парници. Правило је,
наиме, да правноснажна кривична пресуда везује парнични
суд у погледу постојања кривичног дела и одговорности
осуђеног. Са гледишта парничног суда, чињенична грађа
утврђена у кривичном поступку којом је штетник осуђен као
учинилац недопуштеног понашања, једноставно значи да је
основ тужбеног захтева тада неоспоран, тј. узеће се већ
утврђеним (штета постоји, узрочна веза постоји, одговорност
штетника постоји), а предмет расправе може бити само
висина претрпљене штете (нпр. спорна је изгубљена добит).
И обрнуто, ако је кривични суд нашао да нема узрочне везе
између радње окривљеног и последице и због тога донесе
ослобађајућу пресуду, онда ни парнични суд не може да га
обавеже на накнаду штете, поводом истог чињеничног стања.
Разуме се да уколико елементи одређеног кривичног дела
нису уједно и елементи од којих зависи накнада штете, онда
ослобађајућа пресуда кривичног суда не везује парнични
суд, јер у таквом случају неће доћи до колизије изрека
кривичне и грађанске пресуде. Исто ће бити ако окривљени
буде правноснажно ослобођен због недостатка доказа, али се
касније нађе крунски доказ који потврђује узрочну везу
између понашања штетника и штете. Наравно, парница се
може успешно окончати по тужби оштећеног и у случајевима
застарелости кривичног гоњења, аболиције, помиловања и
сличних „спољних“ разлога због којих окривљени није осуђен
или кривична санкција in concreto не буде примењена (в.
члан 160. став 2. ЗОО).
Постоје одређени случајеви када је осуђујућа пресуда
кривичног суда condiсio sine qua non усвајања тужбеног
захтева оштећеног, односно питања која се разрешавају у
кривичном поступку, која се јављају као прејудицијелна
питања у парници. У случају, наиме, када је ствар уништена
или оштећена кривичним делом учињеним са умишљајем, суд
може да одреди висину накнаде према вредности коју је
ствар имала за оштећеника (praetium affectionis, в. члан 189.
став 2. ЗОО). Другим речима, афекциона вредност се може
досудити у парници само ако томе претходи правноснажна
кривична пресуда којом се штетник осуђује за кривично дело
са умишљајем, нпр. провалник је убио пса који није био
расан, али је био кућни љубимац оштећеника, те није имао
тржишну вредност.

Савремено кривично право не познаје објективну

одговорност и управо ту почиње оштра линија раздвајања
кривичноправне и грађанскоправне одговорности. Гледано
grosso modo у временима када правна цивилизација долази
до степена развоја који, с једне стране, води укидању
објективне кривичне одговорности, с друге стране, у
грађанскоправној материји, доводи до увођења објективне
одговорности за накнаду штете.

Објективна одговорност за претрпљену штету (одговорност

без кривице или каузална одговорност)

Објективна одговорност или, како се још назива, одговорност

за накнаду штете без кривице, или каузална одговорност има
шири и ужи смисао. У ширем смислу, то је свака врста
одговорности за штету која се не заснива на кривици
штетника, већ на некој врсти повећаног ризика који повезује
штетника и штету. У ужем смислу, објективна одговорност
јесте одговорност за опасне ствари и опасне делатности, где
се претпоставља да узрок штете непосредно лежи у опасној
ствари, односно опасној делатности.

Објективна одговорност ствара (не)обориву претпоставку

одговорности обавезног лица. „(Не)оборива претпоставка“ је
овде више фигуративно наведена јер се ради о некој врсти
претпоставке која је на граници обориве и необориве
претпоставке, јер има карактеристике и једне и друге. То
значи да изузетно постоји могућност да лице које терети
таква претпоставка може избећи одговорност. Ако, наиме,
лице докаже да је штета настала услед више силе, случаја,
искључиве кривице трећег лица или самог оштећеног, ова
претпоставка пада, те отпада и (објективна) одговорност
наведеног лица. Када је у питању шири смисао објективне
одговорности постоје понекад и неки други разлози који могу
искључити дејство претпоставке одговорности, нпр. да би
штета настала и при највећем степену надзора.

А) Одговорност за другог

Одговорност за другог спада у објективну одговорност за

штету у ширем смислу. Ту се јавља случај раздвајања појма
штетника и одговорног лица, тако да се јављају три лица:
оштећени, штетник и одговорно лице. Оштећени је претрпео
штету од штетника, али штетник је лице које из неког разлога
није одговорно, с тим да је штетник у правно релевантној
вези са другим лицем које ће зато одговарати уместо њега
(одговорно лице). Одговорно лице има неку врсту власти над
штетником, нпр. родитељска власт, старатељство, положај
послодавца. Та овлашћења која проистичу из његовог
положаја субординације условљавају његову
грађанскоправну „командну“ одговорност. Одговорност за
другог се може јавити у више облика: одговорност за
душевно болесне и заостале у умном развоју; одговорност
родитеља или старатеља; одговорност за сараднике и
одговорност правних лица према трећем.

1) Одговорност за душевно болесне и заостале у умном развоју. – Душевно

болесна лица и лица заостала у умном развоју немају способност за
расуђивање, што повлачи и одсуство деликтне способности. Отуда за штету
коју проузрокују лица која услед душевне болести или заосталог умног
развоја или, пак, других разлога нису способна за расуђивање, одговара
лице које је на основу закона, или одлуке надлежног органа, или уговора,
дужно да води надзор над штетницима. Како је ово објективна одговорност
у ширем смислу, то постоји и посебан разлог за ослобођење одговорног
лица. Суд, наиме, може ослободити одговорно лице од дужности накнаде
штете уколико то лице докаже да је надзор вршило са повећаном пажњом и
да би штета настала и поред брижљивог надзора (в. члан 164. ЗОО).

Изузетно, лица која услед душевне болести или заосталог

умног развоја или, пак, других разлога нису способна за
расуђивање могу да одговарају за штету коју су причинила,
али по посебном законском основу, такође објективне
природе, а то је одговорност по основу правичности (в. члан
169. ЗОО).
У неким правима је могућа одговорност таквих лица када се,
у тренутку проузроковања штете, нађу у тзв. светлим
тренуцима (lucida intervalla), а неки аутори сматрају да таква
могућност постоји и у нашем праву.

2) Одговорност родитеља или старатеља. – Лица узраста до седам година не

одговарају за штету коју проузрокују. То је последица претпоставке да таква
лица нису способна за расуђивање, а та претпоставка је необорива
(praesumptio iuris et de iure). Дужност је родитеља или старатеља да такву
децу чувају и старају се о њима и они одговарају за штету коју таква деца
проузрокују без обзира на своју кривицу. Ипак, ако је дете било поверено на
чување другом лицу (нпр. предшколска или школска установа), онда за
штету коју причини дете до седме године старости одговара лице коме је
дете било поверено (в. члан 165. ст. 1–3. и члан 167. став 1. ЗОО).

Правило је да родитељи, односно старатељ, одговарају и за

штету коју причини дете узраста од седам до четрнаест
година, и то правило се заснива на правној претпоставци,
али је она у овом случају оборива (praesumptio iuris tantum).
То значи да родитељи, односно старатељ, одговарају за
штету коју причини такав малолетник, али је допуштено да
докажу да је штета настала без њихове кривице, односно да
су надзор вршили на начин на који су у обавези, или да би
штета настала и при брижљивом вршењу надзора. Ако,
дакле, оборе претпоставку о својој одговорности у
конкретном случају, отпада и њихова одговорност (в. члан
165. став 4. и члан 167. став 2. ЗОО). Уколико постоји
одговорност родитеља, односно старатеља и малолетног лица
(од седме до четрнаесте године), онда је таква одговорност
солидарна (у питању је, дакле, законска солидарна
облигација, в. члан 166. и члан 167. став 2. ЗОО).

Међутим, постоји и случај посебне одговорности родитеља (в.

члан 168. ЗОО), која се заснива на њиховој претпостављеној
кривици, кривици услед пропуста у васпитању. Уколико
дужност надзора над малолетним лицем (до четрнаест
година) не лежи на родитељима већ на другом лицу,
оштећеник има право да захтева накнаду од родитеља ако је
штета настала услед лошег васпитања малолетника, рђавих
примера или порочних навика које су му пружили родитељи,
или се иначе штета може уписати у кривицу родитељима. На
пример, услед сталних свађа, пијанства и физичких обрачуна
у кући, дете повремено испољи насилно понашање у школи –
за време часа убоде шестаром ученика испред себе. Ако је у
таквом случају старалац (нпр. школа) накнадио штету
оштећеном, има право да од родитеља захтева одговарајући
накнаду (регресни захтев).

3) Одговорност за сараднике. – Уколико је између оштећеника и одговорног

лица пре настанка штете већ постојао облигациони однос, па поводом тог
односа треће лице, које је, пак, у одређеном односу са одговорним лицем,
проузрокује штету оштећенику, онда ће дужник накнаде бити одговорно
лице. Ако је, нпр. адвокат преузео случај по основу уговора о пуномоћству,
али на рочиште за главну расправу пошаље заменика, чијом грешком спор
буде неповољно окончан по властодавца, онда ће за штету одговарати
адвокат-пуномоћник. Исто је, наравно, и код других уговора, нпр. код
уговора о делу када се посленик обавеже да ће извршити поправку неке
ствари за наручиоца посла, а потом ствар повери другом лицу, које је
дефинитивно упропасти, те за штету одговара посленик. Ипак, у једној
ситуацији постоји и појачана одговорност лица која се већ налазе у
облигационом односу: то је случај када треће лице претрпи штету која
настане у вези са извођењем радова на непокретности, када по самом Закону
(в. члан 207. ЗОО) наручилац (инвеститор) и извођач радова одговарају
трећем солидарно. Разуме се да ће под одређеним условима одговорно лице
моћи касније да захтева накнаду (регресна тужба) од свог сарадника који је
и проузроковао штету.

Овде се ради о врсти уговорне одговорности, јер је основно

питање да ли је друга уговорна страна испунила своје
каузално обећање, односно своју обавезу онако како је то
уговором предвиђено и како то произлази из врсте и природе
конкретног уговора. С друге стране, приликом одлучивања о
накнади штете мора се испитати и кривица одговорног лица,
те је овде посреди више привидни случај објективне
одговорности. Наравно, у неким ситуацијама накнада од
одговорног лица се приближава одговорности без његове
непосредне кривице. На пример, пошто је његов сарадник
погрешио, одговараће одговорно лице, без обзира на то што
није непосредно криво. Његова кривица је посредна, нпр.
због недовољно доброг избора сарадника, или због тога што
није све време вршио контролу, или зато што сарадник није
затражио набавку специјалног алата, а одговорно лице није
ни знало да је такав алат неопходан сл.

 
4) Одговорност правних лица према трећем и одговорност запосленог. – Ова
се одговорност понекад назива и одговорношћу послодавца за своје
раднике, односно одговорност послодавца за запослене. Наведена
одговорност послодавца понекад је предвиђена у облику општих правила, а
понекад се уређују како правила, тако и неки изузеци, односно специфичне
правне ситуације.

Одговорност правних лица може бити двојака: одговорност за

штету коју запослени, у раду или у вези с радом, причине
трећим лицима и одговорност за штету коју проузрокују
његови органи трећим лицима.

а) Одговорност правних лица за штету коју запослени у раду или у вези с

радом причине трећим лицима. – Ова одговорност се односи на предузећа и
друге послодавце у погледу одговорности за штету коју запослени који раде
код њих проузрокују трећим лицима у процесу рада или у вези с радом. За
такве штете одговара предузеће, односно други послодавац, уместо
запосленог који је штету причинио. Ово јесте једна врста објективне
одговорности, јер уместо физичког лица-штетника, одговара (одговорно)
правно лице као његов послодавац. Међутим, ни ово није чиста објективна
одговорност, јер одговорно лице може да се ослободи одговорности, под
условом да докаже да је запослени у „у датим околностима поступао онако
како је требало“ (в. члан 170. став 1. и члан 171. став 1. ЗОО). Правни
стандард који се наводи, у смислу екскулпирајућих околности, да је
запослени у датим околностима поступао како је требало, није ништа друго
до прецизирање општег правила о основу одговорности: ко другоме
проузрокује штету дужан је накнадити је уколико не докаже да је штета
настала без његове кривице (в. члан 154. став 1). Поступање у датим
околностима како је требало, значи, другим речима, да ако се тако и докаже,
онда је штета настала без кривице запосленог, те ако отпада непосредна
одговорност, због одсуства кривице, онда отпада и из тога изведена,
посредна одговорност правног лица, те је у крајњој линији и ово субјективна
одговорност. На пример, једно лице је претрпело телесне повреде и
материјалну штету (цепање одеће, разбијен ручни сат) пружајући отпор
стражару предузећа приликом разбојничке крађе, у ком случају нема
одговорности за причињену штету. Међутим, да је стражар употребио
ватрено оружје и убио ненаоружаног провалника, онда би постојала
одговорност за штету, јер је стражар употребио несразмерну силу и сам ће
одговарати за кривично дело убиства (нпр. у прекорачењу нужне одбране
или из нехата и сл.), а са становишта грађанског права није поступио како је
требало да поступи према датим околностима. У таквим околностима
накнаду исплаћује правно, као одговорно лице. Уколико би се, пак, доказало
да је запослени учинио штету намерно, нпр. препознао је провалника са
којим је био одавно у тешком сукобу и зато га убио, онда ће оштећеници
имати право да захтевају накнаду како од правног лица, тако и од
запосленог. Ако је запослени штету проузроковао намерно или крајњом
непажњом, предузеће, односно послодавац које је накнадило штету, имаће
право на регресни захтев против запосленог-штетника (рок за регресну
тужбу јесте шест месеци од исплаћене накнаде штете – в. члан 171. ст. 2. и 3.
ЗОО; у члану 163. став 7. Закона о раду такође је предвиђено да је запослени
који је на раду или у вези с радом намерно или крајњом непажњом
проузроковао штету трећем лицу, а коју је накнадио послодавац, дужан да
послодавцу накнади износ исплаћене штете).

б) Одговорност за штету коју проузрокују органи правног лица трећим

лицима. – У реалности правно лице постоји и испољава се увек преко својих
органа. То уједно значи да правно лице, као такво, није у стању да
проузрокује штету, јер то могу да учине само његови органи. Отуда и
правило: правно лице одговара за штету коју његов орган проузрокује
трећем лицу у вршењу или у вези с вршењем својих функција. Ова
одговорност правног лица је објективна, јер Закон овде не предвиђа
изузетак, као код предузећа и других послодаваца. Ако је орган
проузроковао штету трећем намерно или крајњом непажњом, правно лице
има право на регресни захтев, односно право на накнаду од лица које је
штету скривило. Другим речима, у спољашњем односу накнаде штете према
трећем лицу, правно лице одговара без обзира на кривицу, али у
унутрашњем односу између правног лица и његовог органа који је
проузроковао штету трећем, питање степена кривице је релевантно, али
само у погледу регресне тужбе.

в) Одговорност за штету коју запослени проузрокује послодавцу. – Могуће

је и да запослени проузрокује штету послодавцу и у том случају значајну
улогу игра степен кривице (у таквим случајевима се примењује Закон о
раду, као lex specialis, в. чл. 163. и 164). Наиме, запослени ће бити одговоран
за штету коју је проузроковао послодавцу, на раду или у вези с радом, само
у случају намере или крајње непажње. Узима се да је обична непажња део
ризика посла и да је послодавац обавезан тако да организује производњу и
радне услове (заштита на раду, одмор радника и сл.), да се непажња сведе на
минимум, а уколико се и деси нека штета која је резултат обичне непажње,
најправедније је да управо он сноси такав ризик.

Уколико штету проузрокују више запослених лица, они, за

разлику од општег правила, не одговарају солидарно, већ је
њихова одговорност подељена, јер сваки одговара за део
штете коју је проузроковао. Али ако се не може утврдити
појединачни удео, онда се сматра да су сви запослени
подједнако одговорни и штету накнађују у једнаким
деловима. Само ако су штету учинили кривичним делом са
умишљајем, запослени одговарају солидарно.
Иначе, постојање штете, њену висину, околности под којима
је настала, ко је штету проузроковао и како се накнађује –
утврђује послодавац, у складу са општим актом, односно
уговором о раду, али ако се накнада штете не оствари на овај
начин, о накнади ће одлучити надлежни суд. Дакле, о штети
причињеној послодавцу од стране запосленог прво ће се
одлучивати унутар правног лица, али ако се на тај начин не
регулише конкретни проблем, спорни однос разрешиће суд.

Коначно, треба напоменути да је могуће да и сам запослени

претрпи штету на раду или у вези с радом и у таквом случају
ће се применити општа правила о накнади штете и општи
акти правног лица, те уколико буду испуњене одговарајуће
правне претпоставке, за штету ће одговарати послодавац.

Б) Одговорност за штету од опасне ствари или опасне

делатности

Установа одговорности за штету од опасне ствари или опасне

делатности, иако сама идеја није непозната у историји права,
није лако прокрчила пут у сферу законодавне праксе. Први
грађански законици, француски, аустријски, холандски,
српски, немачки, па ни швајцарски не садрже одредбе које
непосредно говоре о овој врсти одговорности за штету. Тек са
наглим развојем саобраћаја, посебно железничког, због све
већег броја несрећа, односно штета за које се није могла
везати одговорност по основу кривице, доносе се посебни
закони који уређују ову материју на нови начин, нпр. српски
Закон о обавези за накнаду штете учињене при жељезничком
саобраћају смрћу или телесном повредом из 1885. године.
Тек потом се тражи начин да се путем тумачења одредаба тих
грађанских законика, одн. закона дође до одговорности за
опасне ствари.

Одговорност за штету од опасне ствари или опасне

делатности претпоставља дефинисање појма таквих ствари и
делатности. Закон, међутим, уређујући ову материју
отпочиње са нормом која уређује претпоставку узрочности:
„Штета настала у вези са опасном ствари, односно опасном
делатношћу сматра се да потиче од те ствари, односно
делатности, изузев ако се докаже да оне нису биле узрок
штете“ (члан 173. ЗОО). Већ на први поглед изгледа да је ова
норма непотпуна, јер, с једне стране, није одређен основни
појам, макар у облику правног стандарда, а с друге стране,
одредба покушава да успостави претпоставку узрочности
између штете и опасне ствари, односно опасне делатности,
али не на најсрећнији начин.

Појам. – Овде је реч о правој објективној одговорности,

одговорности која се не заснива на кривици, већ на
последици повећаног ризика за настанак штете на општем
плану, која потиче од одређене врсте ствари (делатности). У
крајњој линији, и живот као такав јесте појава која
подразумева многе ризике, односно, грубо речено, све је
ризично већ самим својим постојањем. Ипак, право је
позвано да посебно уређује посебне случајеве, односно у
овом смислу оне ризике који нису просечни, нарочито оне
који нису покривени уобичајеном заштитом која се заснива
на кривици штетника, па чак и када је кривица
претпостављена. Постоје, дакле, такве натпросечне претње
које могу проузроковати штету за коју нико не би одговарао,
јер нема кривице, тако да би оштећеник остао без накнаде.
На пример, услед замора материјала експлодира боца са
газираним пићем, при чему оштећеник изгуби вид; ниво воде
се нагло подигне у вештачком језеру, због затварања устава
на брани хидроцентрале, тако да се лице које се сунчало на
обали удави; изненада се отвори вентил и вишак вреле паре
повреди оштећеника и др. Савремени свет познаје све већи
број узрочника који изазивају натпросечни ризик за настанак
штете, нпр. радиоактивни материјал, енергенти, имисије, пад
ваздухоплова или, чак, делова вештачких сателита и сл. Ти
узрочници су бројни и разнородни и зато их није лако
обухватити једном дефиницијом; због тога је, вероватно, и у
нашем праву дефиниција једноставно заобиђена. Разлог томе
је, вероватно, концепцијско неслагање око појма опасне
ствари, јер је писац Скице сматрао да „опасна ствар“
конзумира, као шири појам, и опасну делатност. Други су,
пак, сматрали да је опасна делатност различит појам у односу
на опасну ствар и да зато та два појма треба да буду
раздвојена. Отуда у Скици за законик о облигацијама и
уговорима, проф. Константиновић, отпочињући уређење
материје објективне одговорности за штету, и то маргиналним
насловом „Које се ствари сматрају опасним“, одређује само
појам опасне ствари. Према тој дефиницији појам опасне
ствари обухвата: покретне или непокретне ствари, чији
положај, или употреба, или особине, или само постојање
представљају повећану опасност по околину. Код овакве
дефиниције појам опасне делатности се показује
непотребним, јер опасна делатност није ништа друго него
употреба, односно начин употребе и функционисања опасних
ствари. Ипак, у науци је, и пре доношења Закона о
облигационим односима, било и таквих схватања да појмове
опасне ствари и опасне делатности треба раздвојити.

Редактори Закона о облигационим односима изгледа да су

хтели да начине разлику између опасних ствари и опасних
делатности, због чега су и ставили наслов посебног одсека
„Одговорност за штету од опасне ствари или опасне
делатности“, али ипак нису поставили ни дефиницију, ни
принципијелну разлику. Изгледа да је било боље не мењати
текст Скице.

У судској пракси се наводи читав низ примера опасних ствари

(и делатности): реактори нуклеарне енергије; радиоактивни
изотопи; опасне енергије и експлозиви; топовске гранате и
ручне бомбе; артиљеријска гађања; машине на парни и
плински погон; електричне машине; железнице, бензински
мотори, аутомобили, вршалице; постројења јаке струје и
далеководи; вентилатори; слободни пад ствари које је
проузроковао човек (свемирски објекти, пад хеликоптера и
сл.); вежбе на справама; боце са сода-водом; бачена
цигарета или ложење ватре на отвореном простору; имисије
загађења ваздуха или загађење воде отпадним водама;
делатности у вези са ископавањем земљишта; копање бране
у етажама на каменитом кршном подручју; рад чувара
просторија са великим вредностима; рад на ивици
незаштићеног балкона на четвртом спрату; пад у отворе на
улицама (шахтове и сл.); домаће животиње и др.

Узрочност. – Закон је покушао да постави претпоставку узрочности између

штете и опасне ствари, односно опасне делатности (в. члан 173. ЗОО),
наводећи да ће се сматрати да је она штета која је настала у вези са опасном
ствари, односно опасном делатношћу потекла од те ствари (делатности),
осим ако се не докаже да оне нису биле узрок штете. Но, ту се због исувише
широке формулације (штета у вези са опасном ствари...) поставља питање
како утврдити везу између опасне ствари и штете. Та веза се може утврдити
само преко теорије узрочности (!), али тада се улази у circulus vitiosus. Било
би боље да је речено да оштећеник само треба да учини вероватним да
штета потиче од опасне ствари и тек потом, ако то негира, штетник мора
доказивати да нема узрочне везе између штете и опасне ствари (делатности).
Наведену вероватноћу је знатно лакше доказати него узрочност, јер је за то
довољно, у крајњој линији, показати да између штете и опасне ствари
(делатности) постоји одређени просторно-временски (материјални) однос.

Одговорност. – Када је реч о одговорности за штету која је последица

опасне ствари (делатности) поставља се питање теоријског основа такве
одговорности. Једно схватање узима да је основ одговорности сама
узрочност, односно чињеница да узрочна веза између опасне ствари и штете
води логичком закључку да је управо опасна ствар узрок штете. Отуда и
обавеза одговорности за накнаду такве штете лежи на власнику, односно
имаоцу опасне ствари. Други став, посебно брањен у немачкој науци, полази
од интереса, јер ако неко користи опасну ствар да би остварио неки свој
интерес, онда из тог интереса произилазе како права, тако и обавезе, а једна
од обавеза јесте и дужност накнаде штете која је проузрокована
остваривањем својих интереса. На сличан начин је и француска теорија
дошла до појма ризика, који је, по њиховом схватању, кључни појам који
објашњава основ ове врсте објективне одговорности. Ипак, ту се и
француска теорија дели на оне који ризик схватају као економску корист и
оне који сматрају да је то тзв. створени (проузроковани) ризик. Према
теорији ризика као економске користи, онај који остварује економску корист
од употребе опасних ствари, треба да сноси и ризик, дакле и обавезу
накнаде таквих штета. С друге стране, теорија створеног ризика образлаже
се аргументом да опасна ствар, сама по себи, представља повећани ризик за
своју околину, односно њена употреба проузрокује увећани ризик који
кулминира наношењем штете. Отуда произлази да власник, односно ималац
опасне ствари због проузроковања увећаног ризика који је на крају довео до
штете, треба да за њу и одговара. У нашем праву најчешће се аутори не
изјашњавају о теоријском основу ове врсте одговорности за штету, док неки
дају предност теорији створеног ризика и истичу да је она прихваћена и у
судској пракси.

Нама се чини да се све ове теорије могу окупити око три

основна појма: узрочност, интерес и ризик. Опасна ствар
подразумева сва три елемента, јер се једноставно не може
изузети ниједан а да самостално опстане један или чак оба.
Наиме, онај ко држи опасну ствар, под претпоставком да је
посреди рационално понашање, очигледно је држи ради
остварења неког свог интереса, односно неке своје користи
(најчешће економске, али може бити и неко душевно
задовољство), а онај ко има неки интерес, мора да сноси и
ризик који та корист подразумева. Међутим, да би се уопште
могло говорити о одговорности за било какву штету, како
субјективној, тако и објективној, мора се испитати узрочност,
узрочна веза која повезује, на овај или на онај начин, тј.
непосредно или посредно, штету и одговорно лице. Када је у
питању субјективна одговорност, та узрочност је непосредна
(штета и понашање штетника), а када је објективна
одговорност, та узрочност је посредна (штета–опасна ствар–
ималац опасне ствари). Ergo, узрочност је незаобилазна
каузалност која мора постојати и код објективне
одговорности, јер ако се докаже да опасна ствар није
проузроковала штету (није узрок штете), онда нема ни
одговорности имаоца опасне ствари. У ствари, све наведене
теорије имају по једну коцку мозаика, али мозаик је сачињен
од три коцке. Зато закључујемо да је основ одговорности за
опасну ствар тројак: узрочност, интерес и повећани, односно
створени ризик.

Одговорно лице. – Са становишта оштећеног најважније је питање ко

одговара за штету. Према нашем праву за штету од опасне ствари одговара
њен ималац, а за штету од опасне делатности одговара лице које се њом
бави.

У изворном тексту Закона о облигационим односима стајало

је да се имаоцем сматра сопственик ствари. Ово је значајно
са становишта историјског тумачења, али исто тако је
значајно што је у Скици за законик о облигацијама и
уговорима одговорно лице названо „имаоником“, а тај је
израз проф. Константиновић преузео од проф. Богишића,
чији је Општи имовински законик веома ценио. Систематско
тумачење како Скице, тако и Закона о облигационим
односима (в. чл. 173–177. ЗОО), упућује на то да је за штету
насталу у вези са опасном ствари првенствено одговоран њен
власник. Другим речима, у наведеном смислу, ималац опасне
ствари значи власник опасне ствари. Међутим, у извесним
случајевима власник опасне ствари није уједно и њен
држалац, па се поставља питање да ли и у таквом случају
треба да одговара власник, или одговорност треба везати за
држаоца или, пак, таква одговорност треба да терети како
држаоца, тако и власника. Одговор на ова питања зависиће
од одређених околности при чему ће савесност, односно
несавесност власника и држаоца опасне ствари бити
одлучујућа.

 
Несавесни држалац опасне ствари. – Уколико је власнику опасне ствари ова
одузета на противправан начин (нпр. иако је оружје држано на прописан
начин држалац га је одузео од власника путем провалне крађе), за штету
која од ње потиче не одговара власник, већ несавесни држалац, дакле онај
који му је одузео опасну ствар. Међутим, Закон (в. члан 175. ЗОО)
искључује одговорност власника у оваквом случају, под условом да сам
власник није одговоран, макар и делимично, за ово одузимање. Несавесни
држалац је, независно од воље власника, стекао потпуну фактичку контролу
над опасном ствари, што мора имати за последицу и потпуни прелазак
ризика на њега. Међутим, власник се неће ослободити објективне
одговорности уколико је, нпр. својом непажњом, допринео противправном
губитку државине (оставио оружје крај отвореног прозора у приземљу, није
закључао стан, оставио кључеве у возилу и сл.). Правни положај несавесног
држаоца имаће и лице које је својом искључивом радњом натерало или
навело самог власника опасне ствари да је употреби и нанесе штету
оштећенику, при чему власник није могао избећи или отклонити радњу
трећег (в. члан 177. став 2. ЗОО).

Савесни држалац опасне ствари. – Уколико се опасна ствар нађе у државини

лица које није власник те ствари, а до државине није дошао на противправни
начин (савесни држалац), онда су могуће различите правне ситуације.

а) Савесни држалац који је запослен код власника опасне ствари. – У таквом

случају примењују се правила која важе између послодавца и запосленог (в.
чл. 170–171. ЗОО). То значи да ће запослени, иако савесни држалац,
одговарати за штету од опасне ствари, ако ју је проузроковао намерно. У
таквим случајевима субјективна одговорност апсорбује објективну.

б) Савесни држалац који није запослен код власника опасне ствари. –

Уколико је власник опасне ствари ову поверио држаоцу да се њоме служи,
онда за штету уместо власника, а по истим правилима, одговара савесни
држалац. На исти начин ће одговарати и лице које је дужно да надгледа
опасну ствар. На пример, власник глисера повери ствар на дуже време
пунолетном лицу које има положен испит за управљање таквим пловним
објектом, па савесни држалац начини штету трећем лицу – одговара
држалац; или власник остави глисер у марини, па радник марине
маневришући глисером у циљу да га превеже, начини штету трећем лицу,
одговараће правно лице – марина, а не власник опасне ствари. Све ово као
правило, али то не значи да треба одустати од циља норме који уређује
одговорност за опасне ствари и делатности. Постоје случајеви када се
оштећени не моће намирити од савесног држаоца и зато је ова подела
одговорности релативна. На пример, штетник је савесни држалац јер је од за
то регистрованог правног лица (rent a car агенције) изнајмио возило којим је
начинио штету. У таквом случају првенствено одговара правно лице, јер се
сматра да се опасна ствар и тада употребљава у корист власника (правног
лица), кога треба да терети и ризик накнаде штете, а положај оштећеног је,
начелно, бољи јер је власник солвентнији. У крајњој линији законске
одредбе које уређују ову материју пружају довољно места да се и у другим
случајевима када није могуће добити накнаду од савесног држаоца,
захтевати је од власника. На пример, у наведеном случају када оштећеник не
може да наплати штету од савесног држаоца који му је нанео штету
глисером (нпр. ишао пуном брзином ближе од 200 метара од обале),
законска одредба (в. члан 176. став 4. ЗОО) да ће одговарати власник опасне
ствари ако ју је поверио лицу које није оспособљено (иако, нпр. има
дозволу) да њоме управља, даје довољно простора за закониту и правичну
судску одлуку. Питање односа између власника и савесног држаоца, који се
може разрешавати на основу субјективне одговорности јесте посебно
питање (нпр. захтев за потпуним или делимичним регресом од стране
власника према савесном држаоцу опасне ствари). Поверавање опасне
ствари на кратко време, нпр. у притежање другом лицу, не може ослободити
власника (и држаоца) ствари објективне одговорности. Насупрот томе,
предаја ствари савесном држаоцу на релативно дуже време, ослобађа
власника објективне одговорности (нпр. код давања моторног возила и сл.
на употребу другом лицу).

в) Скривена мана опасне ствари. – Међутим, ако је опасна ствар имала неки
скривени недостатак или скривено својство на које власник није упозорио
држаоца, онда ће за штету која је произашла из такве мане, одговарати и
власник и држалац ствари према трећем лицу, али ће савесни држалац,
уколико је он исплатио штету, имати право регреса од власника, и то у
целини. На пример, ручица гаса на глисеру се повремено заглављује када је
у положају за вожњу уназад („рикверц“), па пошто с тим проблемом није
био упознат, савесни држалац начини штету трећем лицу.

г) Несавесност власника опасне ствари. – Уколико, пак, власник повери

опасну ствар лицу које није оспособљено или није овлашћено да њоме
рукује, онда (само власник) одговара за штету која потекне од опасне
ствари. На пример, власник преда глисер лицу које нема дозволу за
управљање таквим пловним објектом и овај начини штету трећем лицу, или
власник током лова преда ловачку пушку малолетном лицу, па овај причини
штету трећем.

Ослобођење власника опасне ствари од одговорности. – Објективна

одговорност се још назива и каузалном одговорношћу. То, наравно, није
случајно, јер без штете и узрочно-последичног односа између ње и опасне
ствари (делатности) не може бити никакве, па ни објективне одговорности
за штету. Отуда има неколико законских разлога за ослобођење власника
опасне ствари од одговорности за штету (в. члан 177. ЗОО).
а) Одсуство узрочности. – Уколико се докаже да нема узрочне везе између
опасне ствари и штете, односно да штета потиче од неког узрока који се
налазио ван ствари, а чије се дејство није могло предвидети, ни избећи или
отклонити, то има за последицу да нема ни одговорности за штету како
власника, тако ни држаоца опасне ствари. Одсуство каузалности између
штете и опасне ствари мора имати за последицу и одсуство одговорности
иначе одговорних лица за опасну ствар.

б) Искључива кривица оштећеника, односно трећег лица. – Власник,

односно држалац ствари биће ослобођен обавезе накнаде штете ако докаже
да је штета настала искључиво радњом оштећеника или трећег лица, а коју
он није могао да предвиди и чије последице није могао избећи или
отклонити. И овај је случај сличан првом, јер ваља доказати да узрок штете
није у опасној ствари, већ у понашању оштећеника, односно трећег лица,
што значи да одсуство наведеног каузалитета ослобађа лица на којима лежи
претпоставка одговорности за штете од опасних ствари (делатности).

в) Делимична кривица оштећеника, односно трећег лица. – Власник,

односно држалац ствари биће сразмерно ослобођен обавезе накнаде штете
ако се докаже да је оштећеник делимично допринео настанку штете. То
практично значи да ће оштећеник добити за онолико умањену накнаду за
колико је и сам допринео сопственој штети (овакви случајеви су чести у
саобраћају). Међутим, ако је настанку штете допринело треће лице, онда
оштећеник треба да ужива виши степен заштите, зато ће власник ствари,
односно њен држалац и треће лице одговарати оштећенику солидарно. По
накнади штете оштећенику, треће лице и лице које терети објективна
одговорност за опасну ствар, у међусобним односима, имају право на
регресни захтев, и то у сразмери коју одређује тежина њихове кривице. У
случају спора биће нужно ангажовати вештака одговарајуће струке (нпр.
саобраћајне, финансијске, грађевинске и сл.), ради утврђивања удела трећег
у настанку и висини штете.

Одговорност у случају удеса изазваног моторним возилима у покрету. – Као

што је већ речено, развој модерне објективне одговорности посебно је била
подстакнута наглим развојем железничког саобраћаја у XIX веку када је
уведена одговорност железничко-транспортних предузећа, без обзира на
кривицу, за штете које претрпе путници, али и трећа лица у вези с овим
транспортом. Начела објективне одговорности конципирана у железничком
саобраћају, касније се, mutatis mutandis, преносе и у остале саобраћајне
гране. За многе видове саобраћаја постоје и посебни закони (нпр.
железнички, поморски или ваздушни саобраћај). Закон о облигационим
односима уређује проблем одговорности у случају удеса изазваног
моторним возилима у покрету (в. члан 178. ЗОО).
Ова врста одговорности има ту специфичност што
подразумева међусобно учешће две опасне ствари у
проузроковању (узајамне) штете. Правни проблеми који могу
проистећи из овакве колизије вишеструки су. На пример, да
ли треба узети за основ субјективну одговорност? На пример,
у судару два возила један је возач искључиво крив (онда је
очигледно примерен систем кривице), али како поступити
када су оба возача крива у утврђеној или неутврђеној
сразмери? Да ли треба применити систем пребијања
(компензације), да ли, пак, компензацију уредити сразмерно
или једноставно поделити? Како поступити када је једно
возило знатно јаче и скупље од другог, а оба власника су
услед неприлагођене брзине условима пута изазвали удес,
при чему се не зна тачно у ком уделу? Посебно је питање
када се у таквом случају, поред међусобне штете, јавља и
штета причињена трећем лицу.

Према нашем позитивном праву, у случају удеса изазваног

моторним возилом у покрету, који је изазван искључивом
кривицом једног имаоца, тј. власника, односно држаоца,
примењују се правила субјективне одговорности (одговорност
по основу кривице). Ако постоји обострана кривица, сваки
власник, односно држалац одговара за укупну претрпљену
штету, штету узету у целини, али у сразмери са степеном
своје кривице. Уколико, пак, нема кривице ниједног од њих,
имаоци одговарају за укупну штету, на равне делове, али под
условом да разлози правичности не одређују што друго. Овде
Закон даје суду овлашћење да с обзиром на околности
случаја нађе правичну сразмеру, нпр. свакако није правично
да власник последњег модела „мерцедеса“ и власник
„пеглице“ старе двадесет година одговарају за укупну штету
на равне делове. У таквим случајевима не само да разлози
правичности диктирају различиту сразмеру, већ то
подржавају и теоријски аргументи. Наиме, не изазива исти
степен повећаног ризика по околину свака опасна ствар исте
врсте. Тако, нпр. аутомобил веће снаге, кубикаже и тежине
изазива већи ризик од оног који има мању снагу, кубикажу и
тежину, или у односу између камиона с приколицом који
превози дрво и путничког возила „југо 55“ очигледно је да је
разлика у створеном ризику огромна. Доследно томе, дужност
је суда да, процењујући разлику у створеном ризику,
вредности возила и висину штете коју су претрпеле обе
стране укупно, али и појединачно, донесе одлуку која ће
задовољити највишу, стожерну врлину у којој се спаја право
и етика, принцип правичности.

Уколико је у удесу изазваном моторним возилима у покрету

штету претрпело треће лице, успоставља се законска
солидарна одговорност власника, односно држалаца тих
возила. После исплате штете трећем, страна која је испунила
солидарну облигацију има право регреса према другој.
Висина регреса зависиће од степена кривице и других
релевантних околности, дакле све до примене критеријума
правичности.

Одговорност произвођача ствари са недостатком. – Савремена трговина по

правилу раздваја произвођача ствари и купца, односно крајњег корисника
који може претрпети штету због неког скривеног недостатка ствари. Између
произвођача ствари и њеног конзумента може се јавити чак и више
посредника, нпр. велетрговац, увозник, трговац и сл., тако да се, са
становишта крајњег корисника-оштећеника карике узрочног ланца могу
протегнути у недоглед. Ако би, нпр. лице купило лек за неку безазлену
болест, али његова примена у конкретном случају изазове тешко оштећење
здравља, или купац новог иностраног возила страда у првој кривини због
отказивања управљачког механизма, или миксер под гаранцијом изазове
струјни удар и усмрти домаћицу, онда се поставља питање ко одговара за
тако причињене штете и по ком основу.

а) Основ одговорности произвођача ствари са недостатком. – Проблем

основа ове одговорности био је разлог различитих теоријских приступа, који
су се посебно развили у САД, као земљи са највишим стандардима заштите
потрошача. Основна подела је на уговорну, с једне, и вануговорну основу
одговорности, с друге стране. Уговорна, тзв. теорија уговорне гаранције,
полази од тога да свака ствар која се пушта у промет мора бити праћена
одговарајућом гаранцијом, односно сваки купопродајни уговор подразумева
и одговорност продавца за скривене мане ствари. Како ово схватање није
могло да ефикасно покрије све случајеве штета услед ствари са недостатком,
теорија се окреће деликтној одговорности за штету. Међутим, и у оквиру
деликтне одговорности наука се поделила на неколико схватања: теорија
јавне гаранције, према којој сваки произвођач мора да одговара за штету
која проистекне из за прибавиоца скривених недостатака ствари, јер
произвођач је био обавезан да упозори купце на својства ствари, која могу
проузроковати штету; теорија објективне одговорности, која подразумева
одговорност произвођача, уколико се докажу штета и узрочност; теорија
социјализације ризика, која такође подразумева објективну одговорност на
основу релације користи и ризика који се мора успоставити у једној правно
уређеној заједници. У европској теорији се овоме додају и друга схватања,
нпр. теорија поверења, и то поверења како у правни промет тако и у
трговински промет који се мора заснивати на начелу савесности и поштења,
теорија о фактичком уговорном односу и сл.

Из теорије поверења развило се и схватање да се мора

начинити разлика између штете које су проузроковане
конструкцијским грешкама, које су последице лоше
организације при пројектовању, конструкцији или изради
одређеног дела који је уграђен у серију производа, тзв.
конструкцијске грешке, што све доводи до грешке у читавој
једној серији или моделу производа, затим штете која је
проузрокована тзв. фабричком грешком, која погађа само
појединачни производ, као и штета која је проузрокована
лошим, недовољним или чак одсуством одговарајућег
упутства (инструкције) за употребу ствари (нпр.
прикључење, пуштање у први погон, најдуже време
континуираног рада, држати недоступно деци и сл.). За
грешке у конструкцији и фабричке грешке одговара се по
основу објективне одговорности. У случајевима
инструкцијског недостатка или лоше амбалаже, нпр.
приликом преноса производа после предаје купцу распадне
се палета и оштети се ствар, одговара се по основу
субјективне одговорности, јер се по правилу штета могла
избећи, односно спречити. Изузетно, могуће је да се, нпр. и
код амбалаже појави конструкцијска грешка и тада ће се
поступити по правилима за конструкцијске грешке. Према
нашем позитивном праву основ одговорности произвођача
ствари са недостатком треба тражити у објективној
одговорности за опасне ствари, односно делатности (в. члан
179. ЗОО).

б) Недостатак ствари и опасна својства ствари. – Производ има недостатак

уколико се његовом редовном употребом, под уобичајеним околностима,
ипак проузрокује штета. Недостатак је такве природе да се уобичајеним
прегледом ствари не може открити, те се и његово штетно дејство не може
предвидети, па тиме ни спречити. За сам појам недостатка ствари није битно
да ли је такав недостатак плод конструкцијске грешке или фабричке грешке.
То разликовање може утицати на нека правила о одговорности.

Опасна својства ствари постоје када је произвођач могао да

предвиди штету и спречи је путем упутства или упозорења,
сигурне амбалаже или на други начин.

в) Одговорно лице. – Опште је правило да за штете које проистекну из

ствари са недостатком одговара оно лице које их је ставило у промет, а то је
произвођач ствари. Међутим, ту треба правити разлику на оне (несавесне)
произвођаче који су знали за недостатак, а ипак су ствар ставили у промет,
јер се тада ради о субјективној одговорности, и то о њеном највишем
степену (намера, dolus malus) и оне (савесне) који нису знали да постоји
недостатак ствари који представља опасност штете за лица или ствари, у
ком су случају дужни да накнаде тако насталу штету по објективној
одговорности (в. члан 179. став 1. ЗОО). Навели смо да за појам недостатка
ствари није битно да ли је недостатак проистекао из конструкцијске грешке
или фабричке грешке. Ипак, ово разликовање није без значаја у погледу
одговорности за штету. За фабрички недостатак (грешку) одговара
произвођач по објективној одговорности. Међутим, код конструкцијског
недостатка не мора да постоји узрочна веза између произвођача и
недостатка, већ, напротив, да се установи да је узрок недостатка грешка у
пројектантском бироу, који је, пак, посебно правно лице у односу на
произвођача. Пошто је узрочна веза битна код сваке одговорности за штету,
па и код објективне, то се може поставити питање ефикасности заштите
прибавиоца ствари са недостатком. Примењујући систематско и циљно
тумачење прописа, треба закључити да у таквом случају постоји солидарна
одговорност пројектанта и произвођача ствари према оштећенику, јер је у
крајњој линији и произвођач био у обавези да тестира готов производ који
ставља у промет, а њихов међусобни однос ће се, после намирења
оштећеника, уредити по регресном захтеву и на основу субјективне
одговорности. У том смислу се изјашњава и наша судска пракса.

Разуме се, и овде важе сва она већ наведена правила која
могу произвођача ослободити објективне одговорности, нпр.
купац је употребио ствар у сврху за коју производ није
предвиђен (нпр. стави грејалицу у каду и укључи је!), или је
игнорисао правила из упутства, тј. искључиво је крив за
настанак штете или је допринео настанку штете итд.

Одговорност за штету од животиња. – Одговорност за штету од животиња, у

време доношења Закона о облигационим односима, није ушла у Закон са
образложењем да ту правну материју не треба да уређује савезна држава, већ
је треба препустити републичкој надлежности. У неким правима, нпр. у
Немачкој, прави се разлика између кућних љубимаца (животиња за
разоноду), с једне, и економски корисних животиња, с друге стране, па за
прве важи режим објективне одговорности, а за друге – систем
претпостављене субјективне одговорности власника. Пошто ова материја
није уређена нашим позитивним правом, то значи да се у судском спору
морају применити правна правила предратног права, а у складу са Законом о
неважности правних прописа донетих пре 6. априла 1941. и за време
непријатељске окупације.
а) Одговорност за штету. – Старије европско законодавство је одговорност
за штету од животиња заснивало на начелу претпостављене кривице
власника, односно држаоца, а изузетно је постојала и претпоставка
„невиности“. Српски Грађански законик је код одговорности за штету од
животиње правио разлику између одговорних лица, и то по принципу
субјективне одговорности. Ако, наиме, животиња нанесе неком штету, онда
за њу одговара онај који је такву животињу натерао или надражио, или је
„сачувати пренебрегао“. Наравно, у складу са новим системом права, који
тежи да максимално обезбеди оштећеника, у оваквим случајевима се може
предвидети солидарна одговорност власника и лица које је својом кривицом
изазвало животињу да учини штету.

б) Одговорност власника. – Професор Константиновић је у својој Скици

предложио да одговорност за штету од животиња буде део одговорности за
опасне ствари. У складу с тим предлогом не чини се разлика, као понекад у
упоредном праву, на дивље и домаће животиње, већ све животиње спадају у
групу опасних ствари које, пак, повлаче објективну одговорност за штету.
Наиме, за штету коју проузрокује животиња, одговара њен власник
(имаоник), било да је животиња код њега, било да је залутала или побегла.
Власник одговара за штету и у случају када ју је узнемирена животиња
проузроковала лицу које је добровољно (драговољно) покушало да је ухвати
или задржи.

У случају да је власник предао животињу другоме да се њоме

служи, или на чување или старање, било лицима или
установама које се баве примањем животиња на чување и
старање (ветеринари, поткивачи, крчмари, болнице за
животиње), дужан је да им скрене пажњу на мане животиње,
уколико их она има (коњу се не сме прићи отпозади, пас
може да уједе, птица напада децу и сл.), јер ће у супротном
власник одговарати за штету која проистекне из таквих мана.

в) Одговорност држаоца. – Уколико је животиња поверена на чување или

старање лицима и установама које се баве примањем животиња на чување и
старање, као што су ветеринари, поткивачи, крчмари, болнице за животиње,
одговарају та лица и установе онако како би одговарао власник. Држалац
одговара и за штете настале услед скривене мане животиње, ако је власник
упозорио држаоца на њих.

г) Право задржавања (ius retentionis). – Према правном правилу садржаном у

српском Грађанском законику животиња ухваћена у штети може се силом
одбити, истерати или се може ухватити и задржати у залози, а власник је
дужан да накнади штету у року од осам дана, што уколико не учини,
оштећеник се мора обратити суду. Оштећеник не мора да врати животињу
све док му се штета не надокнади или „сигурност довољна не остави“.
Према Скици, држалац непокретности има право да ухвати
туђу животињу која ту чини штету и да је задржи као залогу
ради наплате претрпљене штете. Лице које је задржало
животињу дужно је да без одлагања обавести о штети и
задржавању животиње њеног власника, односно држаоца, а
уколико је власник (држалац) непознат, онда општину на
чијем се подручју штета одиграла, односно на чијој
територији је животиња задржана.

Одговорност за штету од грађевина. – Ова врста одговорности за штету не

подразумева само објекте у изградњи (нпр. зидови, скеле и сл.), како би се
то могло закључити на први поглед. Наравно, највећи ризик настанка штете
прати управо процес изградње објеката које савремено право сврстава у
појам „грађевине“, и то како високоградње, нпр. зграде, мостови, бране, тако
и нискоградње, нпр. канали, подземне гараже, плиноводи, нафтоводи и сл.
Међутим, штета се може догодити и на већ изграђеним објектима, нпр.
падне део фасаде са зграде, сруши се стуб или трибина, отпадне украс са
моста и оштети брод, уруши се канал због чега се обустави пловидба и др.,
који се такође подводе под појам штете од грађевине.

Правило је да су старији законици уместо објективне

одговорности за опасне ствари превиђали обориву
претпоставку кривице у свим случајевима повећаног ризика
од настанка штете. Такав је случај и са штетом која је
настала од грађевина. Савремени законици за овакве штете
предвиђају објективну одговорност. На тај начин поступа и
проф. Константиновић у својој Скици. Ту је, наиме, одређено
да власник, односно својински држалац зграде и сваке друге
грађевине одговара за штету коју она проузрокује својим
рушењем, или падом неког њеног дела, или на други начин.
Међутим, он се може ослободити ове одговорности, али само
у два случаја: ако докаже вишу силу или кривицу
оштећеника. То значи, да за случај да је за проузроковање
штете криво треће лице, власник је ипак одговорно лице
према оштећенику, нпр. треће лице је хтело да украде
бакарни олук, али га је само разлабавио, па је услед јаке
кошаве олук касније пао на пролазника и повредио га. Али,
ако је власник објекта накнадио штету оштећенику, он има
право регреса према лицу које је проузроковало штету својом
кривицом.

На сличан начин би требало уредити и одговорност за штете

услед бацања предмета из стана. Ту би пре свега одговарао
онај који је штету проузроковао својом кривицом; ако се то
не може утврдити, онда власник стана, односно својински
држалац из кога је предмет бачен, односно испао или пао
(нпр. падне саксија са цвећем и повреди пролазника).
Ослобођење од одговорности и правила о регресу била би
иста као у случају одговорности од грађевина.

Посебни случајеви одговорности. – Закон о облигационим односима уређује

неколико различитих случајева одговорности за штету у оквиру једне
јединствене групе (Одсек 6, чл. 180–184. ЗОО). Ови случајеви одговорности
у ствари немају заједнички именилац, јер код неких постоји објективна, а
код других субјективна одговорност. Ти случајеви су следећи: одговорност
услед терористичких аката, јавних демонстрација или манифестација;
одговорност организатора приредби; одговорност због ускраћивања
неопходне помоћи; одговорност у вези са обавезом закључења уговора;
одговорност у вези са вршењем послова од општег интереса.

а) Одговорност услед терористичких аката, јавних демонстрација или

манифестација. – Држава прикупља порез ради остварења својих функција,
а основна њена обавеза јесте да обезбеди јавни ред и мир. Зато је већ
Душанов законик предвиђао објективну одговорност државе за одређене
врсте штета, нпр. када њени органи пропусте да спрече друмска
разбојништва и сл. Накнада штете је исплаћивана и из царске ризнице, а цар
је имао право регреса према одговорним лицима, односно службеним
лицима која су била дужна да спрече такву штету. Закон о облигационим
односима је предвиђао одговорност друштвенополитичке заједнице, чији су
органи по важећим прописима били дужни да спрече штету ако је узрок
штете акт насиља или терора, односно јавне демонстрације и манифестације,
а штета се састоји у телесној повреди или смрти лица (в. члан 180. ЗОО).
Законом о изменама и допунама Закона о облигационим односима (в. члан
2. Закона о изменама и допунама Закона о облигационим односима, од 26.
јула 1985) проширена је одговорност државе, и то са ретроактивном
применом (од 1. јануара 1981. године, како би се покриле и имовинске штете
које су у том периоду починили албански терористи у српској покрајини
Косову и Метохији).

За штету која је настала услед смрти лица, телесном

повредом или оштећењем, односно уништењем имовине
физичког лица услед аката насиља или терора, као и
приликом јавних демонстрација и манифестација, одговара
држава чији су органи по важећим прописима били дужни да
спрече такву штету. То данас, наравно, значи да одговара
Република Србија. Међутим, одређена лица немају право на
накнаду штете по овом основу, а то су: организатори,
учесници, подстрекачи и помагачи у актима насиља или
терора, јавним демонстрацијама и манифестацијама, које су
усмерене на подривање уставног уређења. Држава има право
и обавезу да поднесе регресни захтев против лица које је
штету проузроковало (в. члан 180. ст. 1–3. ЗОО; у ставу 4.
овог члана одређено је да то право застарева у роковима
прописаним за застарелост потраживања накнаде штете.
Застарелост потраживања накнаде штете уређено је чланом
376. ЗОО – субјективни рок је три године, објективни пет,
али за потраживања накнаде штете проузроковане
кривичним делом рокови застарелости су дужи јер истичу кад
истекне време одређено за застарелост кривичног гоњења –
в. члан 377). Дакле, у наведеним случајевима одговара
Република Србија по основу објективне одговорности, с тим
што држава има право и обавезу да захтева накнаду
исплаћеног износа штете од лица које је за ту штету
субјективно одговорно, односно које ју је проузроковало.

б) Одговорност организатора приредби. – Приредбе које подразумевају

окупљање већег броја људи, како у затвореном, тако и на отвореном
простору, морају бити тако организоване да не дође до изванредних
околности, као што је то неконтролисано кретање масе и сл. Приредбе у
затвореном простору могу бити спортска надметања, политичке трибине,
биоскопи, диско-клубови и сл. Приредбе на отвореном простору могу бити
такође спортске утакмице, митинзи, војне параде, рок-концерти и сл.
Уколико на некој таквој приредби дође до штете која настане услед смрти
или телесне повреде физичког лица, а услед изванредних околности које
нису могле да се контролишу, нпр. општа туча, гурање масе која стисне
људе до ограде и повреди их, или јуриш ка излазу при чему неко буде
прегажен, бацање експлозивних материјала у масу, бацање камења и сл.,
тада по објективној одговорности за претрпљену штету одговара
организатор такве приредбе. Разуме се, уколико се утврди нечија
субјективна одговорност, онда ће организатор приредбе имати право
регреса, нпр. утврди се ко је одређено лице лишио живота.

в) Одговорност због ускраћивања неопходне помоћи. – Свака заједница, ужа

или шира (породица, држава, чак и шире заједнице), да би опстала, мора да
има некакав минимум солидарности. Тај минимум се постиже принудним
нормама, пре свега кривичним, али и грађанскоправним. Понекад
кривичноправна и грађанскоправна норма чине две стране истоветне идеје и
циља (нпр. зеленашки уговор, превара, фалсификат и сл.). Један од таквих
случајева је и кривично дело Непружање помоћи, односно са становишта
грађанског, односно облигационог права Одговорност због ускраћивања
неопходне помоћи (в. члан 182. ЗОО).
Ко, наиме, без опасности по себе ускрати помоћ лицу чији су
живот или здравље очигледно угрожени, одговара за штету
коју је отуда настала, ако је он ту штету према околностима
случаја морао предвидети. Битно је, дакле, да буду
кумулативно испуњена сва три елемента: угроженост живота
или здравља (није, дакле, у питању имовина); неизлагање
самог себе таквим опасностима; највиши степен предвиђања
дате последице. На пример, лице које је одличан пливач не
пружи помоћ жени која се дави близу обале, и то по бонаци,
или наоружано лице пусти да пси луталице тешко повреде
дете и сл. Из наведеног произлази да у случају ускраћивања
неопходне помоћи није у питању објективни, већ, напротив,
субјективни облик одговорности за причињену штету. Пошто
је у питању одговорност по основу кривице, околности
случаја могу бити такве да правичност захтева да се
одговорно лице за ускраћивање помоћи ослободи накнаде
штете (в. члан 182. став 2. ЗОО). То, наравно, подразумева и
да се одговорно лице обавеже само на делимичну накнаду
штете. На пример, обавезно лице је по природи плашљиво,
неспретно и сиромашно.

г) Одговорност у вези са обавезом закључења уговора. – Закон предвиђа (в.

члан 183. ЗОО) да ће лице које је по закону обавезно да закључи неки
уговор, а то не учини без одлагања на захтев заинтересованог лица, бити
дужно да оштећенику накнади претрпљену штету која је произишла из
незакључења уговора. Већ смо у начелима облигационог права видели да,
поред осталог, савесност и поштење, равноправност страна, забрана
стварања и искоришћавања монополског положаја и дужност испуњавања
обавеза управо упућују и на овакву обавезу. То, наравно, важи за обе стране,
јер уколико заинтересовано лице за закључење уговора не би поднело
одговарајућу документацију, или не би на други начин испунило свој
обавезу, онда не може захтевати ни од супротне стране закључење уговора
без одлагања. На пример, пошто је прибавило све одговарајуће дозволе,
лице направи пословни објекат, отвори софтверско предузеће, преда захтев
за закључење уговора са електродистрибуцијом, односно за прикључење
електричне енергије и закључи уговор са предузећем у иностранству да га
сукцесивно снабдева одговарајућим деловима софтвера. Ако би
електродистрибуција без оправданог разлога, дакле својом кривицом,
одуговлачила са закључењем таквог уговора, заинтересовани би могао да
претрпи штету. У таквим случајевима, као лице које је обавезно да по
закону закључи тражени уговор, електродистрибуција би била дужник
накнаде штете. Ово је, разуме се, врста субјективне одговорности за
причињену штету.
 д) Одговорност у вези са вршењем послова од општег интереса. – Ова врста
одговорности је повезана са претходном. Наиме, предузећа и друга правна
лица која врше комуналну или другу сличну делатност од општег интереса
одговарају за штету ако без оправданог разлога обуставе или нередовно
врше своју услугу (в. члан 184. ЗОО). У претходном случају лице које је по
закону обавезно да закључи неки уговор, а то не учини без одлагања на
захтев заинтересованог лица, дужно је да оштећенику накнади штету, док у
овом случају правно лице неуредно извршава своју уговорну обавезу, или
чак престане да је извршава, а све то без оправданог разлога. Нпр.
електродистрибуција без оправданог разлога укине довод струје или је пак
испоручује, али уз свакодневне прекиде и тиме нанесе штету оштећенику.
Наравно, уколико неко лице дуже време и поред опомене не извршава свој
део обавезе, не плаћа рачуне за утрошену електричну енергију, онда се не
може позивати на овај пропис, јер правно лице није обуставило извршење
своје обавезе без оправданог разлога. Напротив, кауза обавезе једне стране
јесте уредно извршење обавезе друге.

o Накнада штете

Штета наноси одређену повреду грађанским субјективним

правима. Та повреда мора бити подобна да се у крајњој
линији сведе на новац. Наиме, из појма штете видели смо да
она може бити материјална и нематеријална. Када се ради о
материјалној штети, онда је реч о поремећају који је створио
штетни догађај у имовини оштећеника. Ако се ради о
стварној штети, тај је поремећај непосредан, а уколико је реч
о изгубљеној добити, тај поремећај је посредан, али у сваком
случају је могуће повратити изгубљену равнотежу у имовини
оштећеника, тако што ће штетник, односно одговорно лице у
ту сврху ангажовати део своје имовине, све док тас на
теразијама имовине оштећеника не дође поново у првобитну
равнотежу. Ако је, пак, реч о неимовинској штети, онда је
повраћај поремећене равнотеже специфичан, јер се не ради о
материјалној, физичкој равнотежи, као у претходном случају,
већ о нематеријалној, психичкој равнотежи. Отуда и
различита правила која прате исправљање штете, али оно
што чини заједнички именилац у свим случајевима
претрпљене штете јесте то да та повреда може, макар и не
сасвим адекватно, да се сведе на новац. Та сводљивост
повреде на новац, као општи еквивалент имовинског
општења, јесте битни услов да уопште може доћи до
исправљања штетних последица.
Управо у вези с исправљањем последица које је изазвала
штета, треба начинити неколико терминолошких напомена.
Поставља се, наиме, питање адекватности термина који треба
да означи саму исправку поремећене равнотеже коју је
изазвала штета: да ли накнада штете, или исправка штете,
или поправљање штете, или уклањање штете односно њених
последица? Извесни аутори сматрају да, у том смислу, треба
користити израз поправљање штете, јер се на тај начин
обухватају све исправке поремећене равнотеже до којих је
штета довела. Због тога је израз накнада штете само један од
могућих облика поправљања штете. Други аутори користе
израз накнада штете, или надокнада штете. Наравно, није
неприхватљива дистинкција ширег и ужег појма, поправљања
(исправљања, уклањања и сл.) штете и накнаде штете. У том
случају, накнада штете има само новчани вид. Међутим, као и
многи други појмови, накнада штете има свој шири и ужи
смисао. У ширем смислу, накнада штете управо подразумева
све могуће облике исправљања последица које је штета
нанела. Тај се израз одомаћио и у обичном говору, али и у
науци. С друге стране, када се користи ужи смисао овог појма
једноставно се прецизира придевом: новчана накнада штете.

Одговорно лице може grosso modo бити обавезано на три

облика накнаде штете, а то су: реституција, новчана накнада
и сатисфакција.

Облици накнаде зависе, пре свега, од поделе штете на

материјалну и нематеријалну.

Накнада материјалне штете

Када се ради о материјалној штети, реч је о поремећају који

је створио штетни догађај у имовини оштећеника, тако да је
циљ накнаде отклањање тог поремећаја. Другим речима,
накнада материјалне штете се састоји у реституцији, у
повраћају у предштетно стање. Та реституција, када се ради
о материјалној штети, може имати два основна облика, а то
су: натурална реституција и новчана реституција, односно
новчана накнада штете.

1) Натурална реституција. – Натурална реституција је непосредна накнада;

то је успостављање ранијег стања, „времеплов“ који враћа ствар у време пре
штете (када је реч о накнади материјалне штете, ЗОО као маргинални наслов
члана 185. наводи „Успостављење ранијег стања и накнада у новцу“). То
значи да је основна дужност одговорног лица да успостави стање које је
било пре него што је штета настала (в. члан 185. став 1. ЗОО). Оштећеник не
треба да изађе из стања претрпљене штете, у имовинском смислу, ни
сиромашнији ни богатији; у првом случају накнада не би била потпуна; у
другом оштећеник би се неосновано обогатио. Накнадом се мора, дакле,
наћи права мера, прави еквивалент, а то се, Аристотеловим речима, постиже
корективном правдом, односно Лајбницовим речником, ради се о
комутативној правди. То је правда која се може егзактно, математички
доказати. Зато се суд приликом утврђивања висине материјалне штете
користи и специјализованим знањима судских вештака (нпр. грађевинске
или саобраћајне струке). Ако је, нпр. оштећеник претрпео штету тако што се
због ископавања на суседном земљишту срушио потпорни зид, тада ће
штетник морати да сазида нови потпорни зид. Или, уколико је штетник
оштетио оштећениково моторно возило, мораће да обезбеди његову
поправку (промену делова, исправљање лимарије, фарбање). У ствари,
натурална реституција подразумева три подврсте: индивидуалну, односно
појединачну и генеричну реституцију, као и реституцију путем покрића
трошкова репарације.

Индивидуална реституција се врши када ствар која је објект

штете у потпуности одговара ствари која је предмет
реституције. На пример, оштећеном се врати ствар која му је
била одузета кривичним делом крађе. Овде се, по правилу,
ради о истоветној, индивидуално одређеној ствари. Ипак, то
не треба схватити у дословном значењу. Наиме, могуће је да
је приликом подметања пожара изгорео и недавно довршени
портрет, уље на платну, оштећеника. У таквом случају могућа
је и индивидуална натурална реституција, тако што ће исти
сликар поново насликати оштећеников портрет.

У пракси је чешћа генерична реституција. То су сви они

случајеви када се уместо уништене или теже оштећене
генеричне ствари даје ствар истог рода и квалитета. На
пример, кривицом штетника преврнуо се брод и десет вагона
жита прве класе је просуто у реку, или уништен је потпуно
нови „југо 55“ и сл., те уместо тих ствари штетник мора
оштећеном да преда у својину десет вагона жита прве класе,
нови аутомобил „југо 55“ и сл.

Реституција путем покрића трошкова репарације јесте облик

натуралне реституције, јер се оштећена ствар враћа у
пређашње стање путем поправке. Ту је битно да оштећеник
добије ствар у стању које је претходило штети. Начин саме
поправке није од значаја; нпр. штетник је столар и сам
поправи део оштећене ограде, али иста је правна ситуација и
када штетник плати столару да оправи ограду коју је штетник
оштетио. У другом случају штетник исплаћује мајстора који
врши поправку, али са становишта оштећеника, штета је
накнађена in natura.

У нашем праву, натурална реституција, наравно када је

могућна, традиционално има предност над новчаном
накнадом штете. Понекад је могућна и комбинација
натуралне и новчане накнаде штете. То ће бити случајеви
када натурална накнада само делимично покрива причињену
штету.

2) Новчана накнада штете. – Новчана накнада штете је посредна, она не

враћа ствари у првобитно стање, већ „само“ враћа имовинску равнотежу;
она доводи активу и пасиву имовине у исто вредносно стање као да до
штете није ни дошло. Многи правни системи, по угледу на римско право,
као основни облик накнаде предвиђају новчану накнаду штете, али и она
права која натуралну реституцију предвиђају као основни облик накнаде
штете, у пракси често прибегавају новчаној накнади. Према нашем Закону
(в. члан 185. ст. 2–4. ЗОО) новчана накнада се примењује у следећим
правним ситуацијама: а) кад успостављање ранијег стања није могуће, или
кад суд сматра да није нужно да то учини одговорно лице; б) кад
успостављање ранијег стања не уклања штету у потпуности; в) кад
оштећеник захтева новчану накнаду, а околности конкретног случаја не
оправдавају натуралну реституцију; г) када је ствар била одузета имаоцу на
недозвољен начин, па је потом пропала услед више силе; д) када се штета
састоји у проузроковању смрти, телесне повреде или оштећења здравља; ђ)
када се штета састоји у повреди части и ширењу неистинитих навода.

а) Кад успостављање ранијег стања није могуће, или кад суд сматра да није
нужно да то учини одговорно лице. – Уколико суд оцени да је натурална
реституција немогућа, или да није нужно да одговорно лице изврши
реституцију, одредиће да се на име претрпљене штете оштећенику исплати
одговарајућа свота новца (в. члан 185. став 3. ЗОО).

б) Кад успостављање ранијег стања не уклања штету у потпуности. –

Уколико успостављање ранијег стања не уклања штету у потпуности,
одговорно лице је дужно да остатак штете накнади у новцу (в. члан 185. став
2. ЗОО), нпр. због оправке оштећене антикварне ствари она је изгубила на
тржишној вредности, те се разлика има покрити у новцу.

в) Кад оштећеник захтева новчану накнаду, а околности конкретног случаја

не оправдавају натуралну реституцију. – Овај случај у потпуности
релативизује начело натуралне реституције у нашем праву. Закон (в. члан
185. став 4. ЗОО), наиме, одређује да ће суд досудити оштећенику накнаду у
новцу кад он то захтева, изузев ако околности датог случаја оправдавају
успостављање ранијег стања. Циљ норме је да се изађе у сусрет оштећенику,
односно повериоцу накнаде штете, а модерни услови живота показују
тенденцију све већег броја захтева за новчану накнаду штете. У ствари, у
савременим условима биће веома ретке ситуације да суд одбије захтев
оштећеника за накнаду штете у новчаном облику. Случај који би оправдавао
натуралну реституцију, односно одбијање захтева оштећеника за накнаду у
новцу, био би, нпр. када је штетник аутолимар и фарбар, оштетио туђе
моторно возило, тако да је нужно извршити лимарске и фарбарске радове.
Ипак, очигледно је да ово законско правило да ће се на захтев оштећеника
досудити новчана накнада штете приближава и наше право оним правним
системима који новчану накнаду постављају као начело (в. члан 185. став 4.
ЗОО).

г) Када је ствар била одузета имаоцу на недозвољен начин, па је потом

пропала услед више силе. – Уколико ствар пропадне услед више силе, опште
је правно правило да ризик сноси власник ствари. Међутим, ако је ствар
одузета власнику, односно држаоцу на противправни начин, онда ће лице
које је одговорно за такво одузимање бити дужно да изврши накнаду штете
у новцу и у случају када је ствар пропала услед више силе (в. члан 187.
ЗОО).

д) Када се штета састоји у проузроковању смрти, телесне повреде или

оштећења здравља. – Ко проузрокује нечију смрт дужан је накнадити
уобичајене трошкове његове сахране (в. члан 193. став 1. ЗОО). Одговорно
лице је дужно да накнади и трошкове лечења од задобијених повреда и
друге потребне трошкове у вези са лечењем, као и зараду изгубљену због
неспособности за рад (в. члан 193. став 2. ЗОО).

Лице које је погинули издржавао или редовно помагао, као и

оно које је по закону имало право захтевати издржавање од
погинулог, има право на накнаду штете коју трпи губитком
издржавања, односно помагања, а ова штета се накнађује
плаћањем новчане ренте, чији се износ одмерава с обзиром
на све околности случаја, а који не може бити већи од онога
што би оштећеник добијао од погинулог да је овај остао у
животу (в. члан 194. ЗОО).

Ко другоме нанесе телесну повреду или му наруши здравље,

дужан је накнадити му трошкове лечења и друге потребне
трошкове с тим у вези, као и зараду изгубљену због
неспособности за рад за време лечења. Но, ако повређени
због потпуне или делимичне неспособности за рад губи
зараду, или су му потребе трајно повећане, или су
могућности његовог даљег развијања и напредовања
уништене или смањене, одговорно лице је дужно плаћати
повређеном одређену новчану ренту, као накнаду за ту штету
(в. члан 195. ЗОО).

Досуђена рента, као облик накнаде материјалне штете, може

се изменити, у складу са промењеним околностима, у смислу
како повећања, тако и смањења (в. члан 196. ЗОО). Право на
накнаду штете у виду новчане ренте услед смрти блиског
лица или услед повреде тела или оштећења здравља не може
се пренети другом лицу, али доспели износи накнаде могу се
пренети другоме, ако је износ накнаде одређен писменим
споразумом страна или правноснажном судском одлуком (в.
члан 197. ЗОО).

ђ) Када се штета састоји у повреди части и ширењу неистинитих навода. –

Ко другоме повреди част, као и ко износи или преноси неистините наводе о
прошлости, о знању, о способности другог лица, или о чему другоме, а зна
или би морао знати да су неистинити, и тиме му проузрокује материјалну
штету, дужан је накнадити је. Наравно, ова накнада биће по правилу
учињена у новчаном облику. Ипак, неће одговарати за проузроковану штету
онај ко учини неистинито саопштење о другоме не знајући да је оно
неистинито, ако је он или онај коме је саопштење учињено имао у томе
озбиљног интереса (в. члан 198. ЗОО).

Обим (висина) накнаде материјалне штете

Обавеза накнаде штете доспева од тренутка настанка штете

(в. члан 186. ЗОО), а у погледу њене висине важи начело
интегралне накнаде (в. члан 189. став 1. и члан 190. ЗОО).

Оштећеник има, дакле, право како на накнаду обичне штете

(damnum emergens), тако и на накнаду измакле користи
(lucrum cessans). Обим штете у ствари подразумева све оно
што је поводом штете умањило имовину оштећеника, а ту пре
свега спада стварна штета и измакла корист, али и сви други
трошкови који су изазвани штетним догађајем (нпр. превоз
ствари до места оправке, умањена вредност ствари после
оправке, умањена укупна вредност имовине због посредне
штете, камате на изгубљена, односно употребљена новчана
средства у циљу отклањања последица штете). Када је у
питању уговорна одговорност за штету, треба водити рачуна
о степену кривице: када је у питању обична непажња
штетника, онда се стварна штета и измакла добит
ограничавају на предвидљиву штету (в. члан 266. став 1.
ЗОО); када се ради о превари, намери и крајњој непажњи
штетник дугује целокупну штету, без обзира на то што
дужник није знао за посебне околности случаја (в. члан 266.
став 2. ЗОО); ако је за повериоца приликом проузроковања
штете настао и неки добитак, о њему ће се водити рачуна, у
разумној мери, приликом досуђивања висине накнаде (в.
члан 266. став 3. ЗОО); страна која се позива на повреду
уговора дужна је предузети све разумне мере да би се
смањила штета изазвана повредом, јер у противном друга
страна има право да тржи смањење накнаде (в. члан 266.
став 4. ЗОО). Када дужник задоцни са испуњењем новчане
облигације, поред главнице, дугује и законску затезну камату
(в. члан 277. став 1. ЗОО).

Висина накнаде штете одређује се према ценама у време

доношења судске одлуке, осим када закон одређује што
друго. У старијим законицима тренутак оцене висине штете
био је везан за тренутак проузроковања штете. Међутим, у
условима инфлације то се решење показало као добитак за
штетника, а губитак за оштећеног, што је противно начелу
интегралне накнаде у модерним правима, због чега је и
напуштено. Било је покушаја да се врши ревалоризација
номиналног износа накнаде штете, од тренутка
проузроковања штете, касније и од досуђења, до тренутка
исплате, али се показало да је и такав систем релативно
неефикасан и да често иде на штету повериоца
(оштећеника). Зато је у науци било истакнуто да се овом
схватању могу учинити замерке које га чине неприхватљивим
и да тај систем „показује своје прве слабости при покушају
да се прецизније технички организује, како би се вршила
њена потпуна употреба“, тако да је примена института
 изгубљене добити бољи начин којим се са више основа
постиже циљ интегралне накнаде штете.

При оцени висине измакле користи узима се у обзир добитак

који се могао основано очекивати према редовном току
ствари или према посебним околностима, а чији је остварење
спречено штетниковом радњом или пропуштањем. А уколико
је ствар уништена кривичним делом учињеним са умишљајем,
суд може да одреди висину накнаде према вредности коју је
ствар имала за оштећеника (pretium affectionis) – (в. члан
189. ст. 2–4. ЗОО).

Суд ће, узимајући у обзир и околности наступиле после

проузроковања штете досудити накнаду у износу који је
потребан да се оштећеникова материјална ситуација доведе у
оно стање у коме би се налазила да није било штетне радње
или пропуштања (в. члан 190. ЗОО).

Суд може у одређеним случајевима да осуди одговорно лице

да исплати мању накнаду него што износи штета. То се може
догодити ако штета није проузрокована намерно или крајњом
непажњом, а одговорно лице је слабог имовног стања, тако
да би га исплата интегралне штете довела у оскудицу. При
одлучивању о смањењу суд мора да узме у обзир и имовно
стање оштећеника. Снижење накнаде је могуће и уколико је
штетник проузроковао штету радећи нешто у корист
оштећеника, при чему ће суд узети у обзир онај степен
пажње, који штетник показује и у сопственим пословима (в.
члан 191. ЗОО).

У случају подељене одговорности за проузроковање штете,

оштећеник који је допринео да штета настане или буде већа
но што би иначе била, има право само на сразмерно смањену
накнаду. Када је, пак, немогуће утврдити који део штете
потиче од оштећеникове радње, суд ће досудити накнаду
водећи рачуна о околностима случаја (в. члан 192. ЗОО).

o Накнада нематеријалне штете

  
Код питања основа накнаде нематеријалне штете, посебно
када се радило о новчаној накнади, била су два
супротстављена теоријска става: негативан и позитиван.

У совјетској теорији је заступан негативни став, став да је

таква накнада немогућа, па и неморална. Немогућа, јер није
могуће извршити натуралну реституцију по природи ствари,
док би новчана накнада била шпекулација личним добрима,
превођење бола на новац, што би све водило унижавању
људске личности, а она се већ ефикасно штити кривичним
правом.

Позитивна теорија истиче вишеструке аргументе у прилог

новчаној накнади нематеријалне штете. Пре свега, наводи се
да ова накнада не представља стипулисање имовинских
вредности наместо личних добара. Тужилац не тражи
добровољну размену личног добра за новац. Он је, у ствари,
„против своје воље жртва једне активности која га у већој
или мањој мери чини несрећним и ремети његов мир и
духовну равнотежу“. Зато право мора да „поставља питање
изналажења средстава којима ће се уклонити, односно,
колико је максимално могуће, ублажити неравнотежа која је
у психички живот жртве унета трпљењем психичког односно
физичког бола“. То се може постићи тако што ће се жртви
дати могућност да прибави неку пријатност, радост,
уживање, неко задовољство у најширем смислу, тако да се у
њен живот унесе позитиван и активан елемент, а то може
бити чулно, интелектуално или духовно уживање.
Досуђивањем новчане накнаде ове штете, оштећенику се
омогућава да сам изабере најприкладнији начин
успостављања психичке и емоционалне равнотеже која је
постојала пре штетног догађаја. „Под разним именима –
репарација, компензација, сатисфакција – овакву функцију
накнаде прихвата и одобрава велики број писаца у нашем и у
страним правима.“

У делу Скице посвећеном накнади неимовинске (моралне)

штете предвиђају се следеће могућности: објављивање
пресуде или исправке и сатисфакција; сатисфакција женском
лицу; сатисфакција у случају наношења бола; уступање и
наслеђивање права на накнаду.

Сатисфакција је специфични облик „накнаде“ неимовинске

штете или, боље речено, такав облик отклањања њених
последица, којим се оштећеном признаје субјективно
задовољење (задовољштина). То субјективно задовољење је
индивидуално и не може се унапред предвидети ни облик ни
висина „накнаде“ такве штете. Наиме, када је реч о
нематеријалној, моралној штети, није могућна права накнада
такве штете, као што је то могуће код материјалне штете.
Висина материјалне штете се може егзактно утврдити, а
нематеријалне, наравно, не. Отуда се не може говорити о
накнади нематеријалне штете (осим у ширем смислу), већ
само о сатисфакцији, дакле о посредним начинима
отклањања или умањивања штетних последица.

Последице нематеријалне штете могу се отклањати на два

начина: моралном (нематеријалном) сатисфакцијом и
новчаном (материјалном) сатисфакцијом.

Морална сатисфакција се чини: објављивањем пресуде;

објављивањем исправке; опозивом увреде или неким другим
начином којим се може остварити сврха отклањања
последице причињене штете. С друге стране, новчана
сатисфакција је досуђивање одређеног новчаног износа као
облика субјективног задовољења, којим оштећени може себи
омогућити неко задовољство којим ће повратити психичку
равнотежу поремећену штетним догађајем.

Објављивање пресуде или исправке и сатисфакција први су

облик накнаде неимовинске, односно моралне штете у Скици.
Наиме, у случају повреде права личности суд може да нареди
објављивање пресуде на трошак штетника, или објављивање
исправке, или да штетник повуче изјаву којом је повреда
учињена, или што друго чиме се може постићи сврха
накнаде. Поред тога, суд може, када нађе да је таква накнада
у конкретном случају оправдана тежином кривице или
тежином нанете штете, поред накнаде која се састоји у
објављивању пресуде или исправке, или повлачењу изјаве,
или уместо ње, и независно од накнаде имовинске штете, као
и у одсуству имовинске штете, досудити повређеноме, по
његовом захтеву, одређени износ новца за претрпљену
неимовинску штету. Другим речима, поред неновчане
накнаде неимовинске штете или чак уместо ње, као и поред
новчане накнаде материјалне штете, суд може досудити
новчану накнаду нематеријалне, неимовинске штете
(сатисфакција).
У Скици се предвиђа и посебна сатисфакција женском лицу,
која је независна од имовинске штете, уколико је такво лице
лукавством, претњом или злоупотребом неког односа
подређености или зависности, наведено на ванбрачну
обљубу, као и женско лице према коме је извршено неко
кривично дело против достојанства личности и морала.

Такође посебан случај у Скици представља сатисфакција у

случају наношења бола (тзв. болнина). Наиме, за претрпљене
физичке болове, као и за страх, бригу, тугу и друге душевне
болове може суд, према околностима случаја, досудити
правичну новчану накнаду независно од накнаде
неимовинске штете, као и у одсуству имовинске штете.
Доследно томе, у случају смрти неког лица суд може досудити
члановима његове уже породице правичну накнаду за
њихове душевне болове.

На крају, Скица предвиђа правила која се односе на

уступање и наслеђивање права на накнаду штете. Када је
реч о уступању накнаде неимовинске штете, предвиђено је
правило да се она не може уступати, али и изузеци од тог
правила: када је уступање предвиђено уговором и у случају
када је у вези с тим правом поведен спор. То исто важи и за
наслеђивање, тј. право на накнаду нематеријалне штете није
подобно за наслеђивање, осим ако је то одређено правним
послом, дакле и завештањем (в. члан 25. став 3. ЗОО), као и
у случају када је оставилац већ био покренуо спор за
накнаду ове штете.

Закон дефинише појам штете (в. члан 155. ЗОО), те у погледу

нематеријалне штете наводи да је то наношење другоме
физичког или психичког бола или страха, изостављајући из
дефиниције повреде права личности и примере: слобода,
част, углед и др., сматрајући да се то подразумева. Накнаду
нематеријалне штете Закон посебно уређује (в. чл. 199–205.
ЗОО). Ту је реч како о неновчаној, тако и о новчаној накнади.

Објављивање пресуде или исправке. – Објављивање пресуде или исправке

спада у неновчану „накнаду“, односно неновчану сатисфакцију за
претрпљену нематеријалну штету. То је у ствари јавно извињење којим се
оповргавају тврдње које су оштећенику нанеле нематеријалну штету (нпр.
клевета у средствима јавног информисања). На тај начин се у материји
моралне штете примењује институт непосредне, натуралне реституције.
Наиме, у случају повреде права личности суд може наредити да се у
средствима јавног информисања објави пресуда или исправка, све на трошак
штетника, а може наредити штетнику и повлачење изјаве којом је учинио
повреду личних права оштећеног, а може наредити и нешто друго што би
могло у конкретном случају да оствари сврху накнаде. На основу ове
законске норме, поред објављивања пресуде или исправке, суд може
наредити и нешто друго што би могло у конкретном случају да оствари
сврху накнаде, а у нарочито тешким случајевима натурална реституција
може се комбиновати са новчаном накнадом нематеријалне штете.

Новчана накнада. – У случају трпљења физичких болова, душевних болова

због умањене животне активности, наружености, повреде угледа, части,
слободе или права личности, смрти блиског лица, као и за страх, уколико то
оправдавају околности случаја, а нарочито јачина болова и страха и њихово
трајање, суд ће досудити правичну новчану накнаду, и то независно од
накнаде материјалне штете, што подразумева и случај потпуног одсуства
материјалне штете. Као што се види, степен (тежина) кривице из Скице
изостављен је, али, с друге стране, унета је посебна, корективна, одредба
која није била предвиђена у Скици. То је, у ствари, упутство суду да
приликом одлучивања о новчаној накнади ове штете, као и о њеној висини,
води рачуна о значају повређеног добра и циљу коме та накнада служи, али
и о томе да се њоме не погодује тежњама које нису спојиве са њеном
природом и друштвеном сврхом (в. члан 200. став 2. ЗОО). Нама се чини да
је уношење ове одредбе у Закон о облигационим односима био данак тада
владајућој идеологији, на шта нарочито указује завршетак текста те одредбе:
„да се њоме не погодује тежњама које нису спојиве са њеном природом и
друштвеном сврхом“. Тежње су у ствари мотиви, и то отвара питање: какви
то могу бити правно релевантни мотиви када се захтева новчана накнада
нематеријалне штете, којима би се погодовало тежњама које нису спојиве са
природом и друштвеном сврхом накнаде нематеријалне штете? То би, дакле,
били некакви недопуштени мотиви који би утицали на недосуђивање
накнаде или, евентуално, на смањивање висине накнаде! Таква одредба је
одговарала првобитној формулацији у ЗОО (1978), када је опште
ограничење слободе уговарања било омеђено „уставом утврђеним начелима
друштвеног уређења, принудним прописима и моралу социјалистичког
самоуправног друштва“. Будући да је ово ограничење имало снагу начела
које прожима цео ЗОО, његов се „дух“ није могао задржати само у области
уговора. Напротив, одредба која у материји новчане накнаде нематеријалне
штете усмерава суд да својом одлуком не погодује тежњама које нису
спојиве с природом и друштвеном сврхом накнаде штете, управо сведочи о
томе. Наиме, новчана накнада нематеријалне штете у тзв. социјалистичким
државама била је или недопуштена или под сенком велике и вечите сумње.
Та сумња у погледу основа и висине накнаде нематеријалне штете у
новчаном облику била је у нашем праву изражена формулацијама – да се
њоме не погодује тежњама које нису спојиве са њеном природом и
друштвеном сврхом, односно да се не противи тада свеприсутном „моралу
социјалистичког самоуправног друштва“. Када је 1993, Законом о изменама
и допунама Закона о облигационим односима („Службени лист СРЈ“, брoj 31
од 18. јуна 1993), измењен ЗОО „напуштањем превазиђених друштвено-
економских концепција и стварања услова за реализацију уставних
опредељења у овој области с обзиром да је још Устав СРЈ инаугурисао
привредни систем који се заснива на законитостима тржишта, те у складу с
тим гарантује својину...“, пропуштено је, том приликом, чини се, да се
изврши и измена неколико одредаба које се односе на новчану накнаду
нематеријалне штете. Сматрамо да је став 2. члана 200. требало брисати јер
је он остатак идеолошке жртве која је морала бити поднета у време
доношења Закона о облигационим односима. Данас та одредба нема никакву
практичну вредност, нити значај. Напротив, она свакако пре може збунити
него помоћи не само странкама у поступку, већ и суду у тумачењу
префињене правне материје новчане накнаде нематеријалне штете.

Новчана „накнада“ моралне штете има карактер

сатисфакције, а то значи да суд треба да узме у обзир све
елементе случаја, нарочито јачину болова и страха и њихово
трајање, и да одмери адекватну накнаду која ће жртви
(оштећенику, повериоцу) омогућити прибављање неког
добра, односно задовољства које ће у највећој мери да
поврати његову нарушену душевну равнотежу.

Лица која имају право на новчану накнаду у случају смрти или тешког
инвалидитета. – Суд може досудити члановима уже породице умрлог лица,
и то брачном другу, деци и родитељима, правичну новчану накнаду за
њихове душевне болове. Овом накнадом могу бити обухваћени и браћа и
сестре, уколико је између њих и умрлог постојала трајнија заједница живота.
Сатисфакција се може досудити брачном другу, деци и родитељима и у
случају нарочито тешког инвалидитета лица. У свим тим случајевима
могућно је и досуђивање правичне новчане накнаде ванбрачном другу лица
у питању, под условом да је међу њима постојала трајнија заједница живота.

Сатисфакција у посебним случајевима. – Лице које је преваром, принудом

или злоупотребом неког односа подређености или зависности наведено на
кажњиву обљубу или кажњиву блудну радњу, као и лице према коме је
извршено неко друго кривично дело против достојанства личности и
морала, такође има право на правичну новчану накнаду због претрпљених
душевних болова.

 
Накнада будуће штете. – На захтев оштећеног суд ће досудити накнаду и за
будућу нематеријалну штету, ако је по редовном току извесно да ће она
трајати и у будућности (нпр. унакаженост манекенке).

Наслеђивање и уступање потраживања накнаде нематеријалне штете. –

Према Скици, право на накнаду неимовинске штете се не може другоме
уступити, осим ако је признато уговором, или је о њему поведен спор, а под
истим условима се може и наследити. То значи да је наслеђивање могуће
ако је између штетника и оштећеног закључен уговор којим штетник
прихвата одговорност за причињену штету и висину накнаде, као и у случају
када је оштећени поднео против штетника тужбу којом захтева новчану
накнаду нематеријалне штете.

Закон о облигационим односима у овом погледу поново

одступа од свог изворника, руковођен, изгледа, „правилима
морала социјалистичког самоуправног друштва“. Наиме,
питање наслеђивања и уступања потраживања накнаде
нематеријалне штете у ЗОО постављено је знатно уже него у
Скици: потраживање накнаде нематеријалне штете прелази
на наследнике само ако је признато правноснажном судском
одлуком или писменим споразумом, а под тим условима може
бити и предмет уступања, пребијања и принудног извршења
(члан 204. ЗОО). Овакво решење је лоше, чак неправично.
Наиме, оно даје повољнији положај штетнику који је
оштећеном причинио већу штету, у односу на штетника који
је оштећеном причинио мању штету, односно ставља у
неповољнији положај наследнике лица које је претрпело
виши интензитет јачине и дуже трајање бола или страха, у
односу на наследнике оштећеног који је претрпео нижи
интензитет јачине и краће трајање бола или страха! Уколико
је оштећени, дакле, претрпео такве физичке и психичке
болове, односно страх да је после опоравка поднео тужбу и
доживео правноснажност пресуде па потом умро, онда ће та
накнада, као део његове заоставштине прећи на његове
наследнике. Али и обрнуто. Уколико је оштећени претрпео
највиши интензитет физичког и психичког бола или страха, и
поднео тужбу, али услед тешких последица штетног догађаја
није доживео правноснажност пресуде (безуспешно лечен
месецима и умро током лечења), његови наследници не
добијају ништа, а штетник је на чистом добитку! При томе,
треба имати у виду да све парнице, а нарочито парнице за
накнаду нематеријалне штете трају веома дуго, тако да
штетник који одуговлачи поступак, а за то постоји у нашем
праву обиље могућности, има непосредну корист од своје
несавесности! Наравно, може се отворити и питање интереса
наследника за остваривање и других облика накнаде
нематеријалне штете (нпр. у средствима информисања објаве
се лажни подаци који дубоко дискредитују једно лице које
због тога доживи инфаркт и умре), чак и када тужба због
датих околности није подигнута од стране оштећеног. Но у
сваком случају, цивилизацијски минимум, који може
задовољити и начело савесности и поштења, као једно од
најзначајнијих начела у савременом грађанском праву, јесте
управо оно решење које је предложено у самој Скици:
уступање и наслеђивање накнаде неимовинске штете
допуштено је у случају уговорног признања и покренутог
спора. И многа решења у упоредном праву заснивају се на
том принципу. На пример, у италијанском праву, уколико је
оштећени поднео тужбу за накнаду нематеријалне штете па
потом умре, онда универзални сукцесори могу ступити у
парницу и наставити са поступком. Такав је и став Врховног
суда Аустрије, тако је тумачен и српски Грађански законик, а
тако је и у немачком и у швајцарском праву. Иначе, у нашем
праву, као што је познато, универзални сукцесори могу
ступити у парницу и заузети процесноправни положај
оставиоца који је поднео тужбу за развод брака па потом
умро. По својој природи брак је однос који је у већој мери
intuitu personae него што је то накнада било какве, па и
нематеријалне штете. Доследно томе и одредба члана 204.
ЗОО заслужила је да буде измењена, односно да се врати
свом правом извору, а то је Скица проф. Михаила
Константиновића. То потврђује и упоредно право.

Коначно, одредбе о подељеној одговорности и снижењу

накнаде које важе за материјалну штету сходно се примењују
и на нематеријалну штету (в. члан 205. ЗОО).

Уклањање опасности од штете. – Захтев да се уклони

опасност од штете (в. члан 156. ЗОО), подразумева
превенцију, отклањање могућности настанка будуће
имовинске, али и неимовинске штете. Наиме, свако има
право, од било ког другог, да захтева уклањање извора
опасности од кога прети знатнија штета њему или
неодређеном броју лица, као и да се уздржи од делатности од
које произлази узнемиравање или опасност штете, ако се
настанак узнемиравања или штете не може спречити
одговарајућим мерама.

Суд ће на захтев заинтересованог лица наредити да се

предузму одговарајуће мере за спречавање настанка штете
или узнемиравања, или да се отклони извор опасности, на
трошак држаоца извора опасности, ако овај сам то не учини.
Иако важи начело интегралне накнаде, у случају да штета
настане у обављању општекорисне делатности, за коју се
добије дозвола надлежног органа, одступа се од овог начела.
Тада је могуће да се захтева само накнада штете која
прелази нормалне границе, тзв. прекомерна штета. Али, и у
том случају може се захтевати предузимање друштвено
оправданих мера за спречавање наступања штета или њено
смањење.

Формулација да свако има право на захтев за отклањање

опасности од будуће штете (члан 156. ЗОО), указује на то да
је у питању actio popularis (народна тужба). То би се, поред
осталог, односило и на могућности разних имисија, па и
заштити човекове околине (нпр. угрожавање животне
средине).

На основу законске одредбе (члан 157. ЗОО) којом се

овлашћује свако лице да захтева од суда да нареди
престанак радње којом се повређује интегритет људске
личности, личног и породичног живота и других права његове
личности, суд, односно други надлежни орган, може да
нареди престанак радње под претњом плаћања извесног
износа новца, одређеног укупно или по јединици времена, а
у корист повређеног. Повреда права личности може се
састојати у различитим облицима чињења, нпр. недопуштено
снимање, објављивање приватних фотографија у неком листу
или филма. Ово право се остварује по правилу тужбом на
пропуштање.

Одговорност више лица за исту штету. – Правило је када

више лица, невезано, причине неку штету они одговарају по
принципу подељене одговорности: сваки за свој удео у
штети. То је тзв. подељена одговорност. Ипак, постоји и
солидарна одговорност, а она подразумева да сваки штетник
одговара за целокупну штету, без обзира на њихов
појединачни удео у настанку и висини штете.

Уколико је, наиме, више лица, заједно, проузроковало штету,

материјалну или нематеријалну, сви учесници одговарају
солидарно. Солидарност обухвата и саучеснике. Наиме,
подстрекачи и помагачи, као и лица која су помагала да се
одговорна лица не открију, одговарају солидарно с њима.

Солидарна одговорност обухвата и лица која су

проузроковала штету независно једно од другог, уколико се
не могу утврдити њихови удели у проузрокованој штети.

Слично томе, и када је несумњиво да је штету проузроковало

неко од два или више одређених лица која су на неки начин
међусобно повезана, али се не може утврдити које је од њих
штету проузроковало, та лица такође одговарају солидарно
(члан 206. ЗОО).

Солидарна одговорност је предвиђена Законом (в. члан 207.

ЗОО), и у случају када настане штета у вези са извођењем
радова на непокретности, нпр. изградња зграде, поправка
фасаде, изградња брана, тунела и сл. У том случају
одговарају, и то солидарно, како наручилац, тако и извођач
радова.

Пошто је један солидарни дужник исплатио штету, он има

право да се накнади од других по тзв. регресном праву,
односно регресној тужби. Наиме, солидарни дужник који
исплати више него што износи његов удео у штети, може
тражити од сваког од осталих дужника да му накнади оно што
је платио за њега. А колико је то удео сваког од солидарних
дужника, одредиће суд, узимајући у обзир тежину кривице и
тежину последица које су проистекле из његовог деловања.
Али ако се то не може утврдити, онда на сваког дужника пада
једнак део, осим ако правичност захтева да се у конкретном
случају одлучи другачије.

Право оштећеника после застарелости. – После

наступања застарелости права да захтева накнаду штете,
оштећеник може захтевати од одговорног лица, по правилима
која важе у случају стицања без основа, да му уступи оно
што је добио радњом којом је проузрокована штета (в. члан
209. ЗОО).