Kinh Nghiem Quoc Te Ve Canh Tranh

BỘ CÔNG THƯƠNG
BÁO CÁO KINH NGHIỆM QUỐC TẾ
SO SÁNH PHÁP LUẬT CẠNH TRANH MỘT SỐ NƯỚC TRÊN THẾ GIỚI:
BÀI HỌC KINH NGHIỆM VÀ ĐỀ XUẤT
MỘT SỐ NỘI DUNG CƠ BẢN QUY ĐỊNH TRONG
DỰ THẢO LUẬT CẠNH TRANH (SỬA ĐỔI) CỦA VIỆT NAM
Hà Nội, tháng 9 năm 2017
1
MỤC LỤC
PHẦN 1: GIỚI THIỆU 6
I. Bối cảnh và sự cần thiết thực hiện nghiên cứu 7

II. Mục tiêu, phạm vi, đối tượng và phương pháp nghiên cứu8
1. Mục tiêu nghiên cứu 8
2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu 8
2.1. Đối tượng nghiên cứu 8
2.2. Phạm vi nghiên cứu 9
3. Phương pháp nghiên cứu 9
PHẦN 2: NỘI DUNG NGHIÊN CỨU 10
I. Khái quát chung 10

1. Cách tiếp cận chủ đạo về pháp luật cạnh tranh trên thế giới 11
2. Đánh giá và phân tích các cách tiếp cận về pháp luật cạnh tranh 16
II. Những quy định chung trong pháp luật cạnh tranh của một số nước trên thế
giới 18
1. Phạm vi điều chỉnh18
1.1. Tổng quan quy định của một số nước 18
1.1.1. Úc 19
1.1.2. Canada 20
1.1.3. Trung Quốc 20
1.1.4. Đức 20
1.1.5. Hàn Quốc 20
1.1.6. Malaysia 21
1.1.7. Singapore 21
1.1.8. Lào 23
1.1.9. Hoa Kỳ 23
1.2. Phân tích, đánh giá và đề xuất cho Việt Nam 23
2. Đối tượng áp dụng 24
2.1. Tổng quan về quy định của một số nước 24
2.1.1. Úc 25
2.1.3. Malaysia 27
2.1.4. Singapore 27
2
III. Những quy định về kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh (HCCT) của
một số nước trên thế giới 29
1. Quy định về hành vi thoả thuận HCCT 29
1.1.1. Úc 29
1.1.2. Canada 31
1.1.4. Đức 33
1.1.5. Nhật Bản 33
1.1.6. Hàn Quốc 35
1.1.7. Malaysia 35
1.1.8. Hoa Kỳ 37
2. Quy định cấm đối với hành vi thoả thuận HCCT 39
2.1.1. Úc 39
2.1.2. Canada 40
2.1.4. Đức 43
2.1.5. Nhật Bản 45
2.1.6. Hàn Quốc 46
2.1.7. Malaysia 47
2.1.8. Hoa Kỳ 48
3. Quy định về khoan hồng đối với thoả thuận HCCT 51
3.1.1. Úc 51
3.1.2. Canada 52
3.1.4. Đức 54
3.1.5. Nhật Bản 54
3.1.6. Hàn Quốc 55
3.1.7. Malaysia 56
3.1.8. Hoa Kỳ 57
3
IV. Những quy định về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền
của một số nước trên thế giới 59
1. Quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền 59
1.1.1. Úc 59
1.1.2. Canada 60
1.1.4. Đức 61
1.1.5. Nhật Bản 62
1.1.6. Hàn Quốc 63
1.1.7. Malaysia 64
1.1.8. Singapore 65
1.1.9. Hoa Kỳ 65
2. Quy định về xác định thị trường liên quan và vị trí thống lĩnh 67
2.1.1. Úc 67
2.1.2. Canada 69
2.1.4. Đức 72
2.1.5. Nhật Bản 73
2.1.6. Hàn Quốc 73
2.1.7. Malaysia 74
2.1.8. Singapore 75
2.1.9. Hoa Kỳ 76
V.Những quy định về kiểm soát tập trung kinh tế của một số nước trên thế giới
79
1. Phạm vi hoạt động tập trung kinh tế được điều chỉnh 79
1.1.1. Úc 79
1.1.2. Canada 80
1.1.4. Đức 81
1.1.5. Nhật Bản 82
1.1.6. Hàn Quốc 82
4
1.1.7. Singapore 83
1.1.8. Hoa Kỳ 83
2. Quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế 85
2.1.1. Úc 85
2.1.2. Canada 85
2.1.4. Đức 86
2.1.5. Nhật Bản 86
2.1.6. Hàn Quốc 87
2.1.7. Singapore 88
2.1.8. Hoa Kỳ 88
3. Cách tiếp cận kiểm soát tập trung kinh tế 90
3.1.1. Úc 90
3.1.2. Canada 91
3.1.4. Đức 93
3.1.5. Nhật Bản 93
3.1.6. Hàn Quốc 94
3.1.7. Singapore 95
3.1.8. Hoa Kỳ 95
VI. Những quy định về kiểm soát hành vi cạnh tranh không lành mạnh của một
số nước trên thế giới 97
1. Quy định về hành vi CTKLM 98
1.1. Tổng quan quy định của một số nước 98
1.1.1. Úc 98
1.1.2. Đài Loan 100
1.1.3. Nhật Bản 103
1.1.4. EU 109
1.1.5. Hoa Kỳ 112
2. Tình hình thực thi pháp luật CTKLM 115
5
2.1. Thực tiễn một số nước 115
2.1.1. Thực thi pháp luật cạnh tranh không lành mạnh tại Úc 115
2.1.2. Thực thi pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại Đài Loan
116
2.1.3. Thực thi pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại Nhật Bản
117
2.1.4. Thực thi pháp luật cạnh tranh không lành mạnh tại Hoa Kỳ 118
PHẦN 3: TÓM TẮT NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN ĐỀ XUẤT SỬA ĐỔI, BỔ
SUNG LUẬT CẠNH TRANH 124
1. Nhóm các quy định chung 124

1.1. Phạm vi điều chỉnh 124
1.2. Đối tượng áp dụng 124
1.3. Giải thích từ ngữ 125
2. Nhóm quy định về xác định thị trường liên quan và sức mạnh thị trường
125
3. Nhóm quy định về kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh 127
3.1. Quy định về hành vi thoả thuận HCCT 127
3.2. Quy định cấm đối với hành vi thoả thuận HCCT 128
3.3.Chương trình khoan hồng 129
4. Nhóm quy định về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền
130
4.1. Quy định về xác định vị trí thống lĩnh, độc quyền trên thị trường 130
4.2. Quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền 131
5. Nhóm quy định về kiểm soát tập trung kinh tế 133
5.1. Phạm vi kiểm soát hành vi TTKT 133
5.2.Ngưỡng kiểm soát TTKT 133
5.3. Quy định kiểm soát đối với TTKT 134
6. Nhóm quy định về kiểm soát hành vi CTKLM 134
6.1. Phạm vi điều chỉnh đối với hành vi CTKLM 134
6.2. Quy định về hành vi CTKLM 135
6.3. Trình tự, thủ tục giải quyết vụ việc CTKLM 135
6
PHẦN 1: GIỚI THIỆU
I. Bối cảnh và sự cần thiết thực hiện nghiên cứu
Luật Cạnh tranh được Quốc hội thông qua vào ngày 03 tháng 12 năm 2004 và
chính thức có hiệu lực thi hành kể từ ngày 01 tháng 7 năm 2005. Sau hơn 12 năm thi
hành, Luật Cạnh tranh đã tạo được hành lang pháp lý quan trọng, góp phần tạo lập và duy
trì một môi trường kinh doanh bình đẳng, từ đó tạo điều kiện phát triển kinh tế đất nước,
phân bổ hiệu quả các nguồn lực xã hội.
Tuy nhiên, tốc độ hội nhập kinh tế quốc tế và sự phát triển kinh tế - xã hội nhanh
chóng trong những năm vừa qua đã khiến môi trường kinh doanh và môi trường pháp lý
trong nước có nhiều khác biệt so với thời điểm Luật Cạnh tranh mới được ban hành ở Việt
Nam, đặt ra những khó khăn, thách thức mới cho quá trình thực thi pháp luật cạnh tranh.
Thứ nhất, bối cảnh kinh tế - xã hội của Việt Nam trong những năm qua đã có
nhiều thay đổi, đặc biệt là khi Việt Nam hội nhập sâu, rộng hơn với nền kinh tế thế giới,
cụ thể: Năm 2007, Việt Nam chính thức gia nhập Tổ chức Thương mại thế giới WTO;
tháng 12 năm 2015, Cộng đồng kinh tế ASEAN (AEC) chính thức được thành lập và Việt
Nam là một trong số những quốc gia thành viên. Bên cạnh đó, Việt Nam cũng đã gia
nhập hoặc tham gia đàm phán ký kết nhiều hiệp định thương mại tự do song phương, đa
phương và khu vực. Những thay đổi đáng kể của bối cảnh kinh tế - xã hội đã làm cho một
số nội dung của Luật Cạnh tranh không còn phù hợp.
Thứ hai, trong thời gian qua, đã có nhiều văn bản quy phạm pháp luật (đặc biệt là
các quy định về điều tiết ngành và doanh nghiệp, tập đoàn nhà nước) đã được ban hành,
bổ sung hoặc sửa đổi. Do các đặc thù riêng, thông lệ kinh doanh riêng của một số ngành,
lĩnh vực như tài chính, ngân hàng, bảo hiểm, viễn thông… các cơ quan chức năng đã quy
định thêm nhiều nội dung điều chỉnh hoạt động cạnh tranh của các doanh nghiệp trong
ngành. Ngoài ra, Bộ luật Hình sự năm 2015 hiện đã bổ sung quy định tại Điều 217 về Tội
vi phạm quy định về cạnh tranh, theo đó quy định về việc xử lý hình sự đối với cá
nhân/doanh nghiệp thực hiện một số hành vi vi phạm pháp luật cạnh tranh.
Vì vậy, để tránh chồng chéo, mâu thuẫn và đảm bảo sự hài hòa giữa mục tiêu phát
triển ngành và mục tiêu tạo lập, duy trì và thúc đẩy môi trường cạnh tranh hiệu quả, cũng
như đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất của hệ thống pháp luật đòi hỏi cần có các điều
chỉnh tương ứng trong pháp luật cạnh tranh.
Thứ ba, do Luật Cạnh tranh là văn bản quy phạm pháp luật về cạnh tranh lần đầu
tiên được ban hành ở Việt Nam, các quy định của Luật Cạnh tranh được xây dựng theo
hướng đơn giản và cụ thể hoá để dễ áp dụng, thực thi. Tuy nhiên, cách quy định theo kiểu
liệt kê, mô tả có thể sẽ dẫn đến không bao trùm hết hoặc bỏ sót hành vi, thậm chí một số
quy định có thể chưa bắt kịp với tốc độ phát triển và sự thay đổi bối cảnh kinh tế-xã hội.
Thứ tư, theo quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật và các văn
bản hướng dẫn, việc rà soát văn bản pháp luật cần tiến hành định kỳ nhằm kịp thời sửa
đổi, bổ sung cho phù hợp với sự thay đổi về tình hình kinh tế - xã hội và đảm bảo tính
thống nhất của hệ thống văn bản pháp luật nói chung.
7
Căn cứ theo Nghị quyết số 22/2016/NQ-QH14 ngày 29 tháng 7 năm 2016, dự án
Luật Cạnh tranh (sửa đổi) đã được đưa vào Chương trình xây dựng Luật, Pháp lệnh năm
2017 của Quốc hội Việt Nam khoá XIV. Bộ Công Thương được giao nhiệm vụ chủ trì
phối hợp với các đơn vị liên quan trong việc xây dựng Luật Cạnh tranh (sửa đổi). Trong
bối cảnh nguồn thông tin và các tài liệu tham khảo tại Việt Nam trong lĩnh vực cạnh tranh
còn khan hiếm, Báo cáo nghiên cứu này cùng với các công trình nghiên cứu khác về hệ
thống quy phạm pháp lý về cạnh tranh tại Việt Nam, hệ thống thiết chế, cơ quan cạnh
tranh tại Việt Nam và trên thế giới.. là rất cần thiết để hình thành cơ sở khoa học và tham
khảo giúp các nhà hoạch định chính sách và làm luật có các định hướng đúng trong công
tác xây dựng pháp luật.
II.Mục tiêu, phạm vi, đối tượng và phương pháp nghiên cứu
1. Mục tiêu nghiên cứu
Báo cáo nghiên cứu này được thực hiện nhằm các mục tiêu sau đây:
 Làm rõ cơ sở lý luận về vấn đề cạnh tranh và pháp luật cạnh tranh.
 Phân tích các quy định trong pháp luật cạnh tranh của một số quốc gia tiêu biểu
trên thế giới về những vấn đề cơ bản trong kiểm soát các hành vi phản cạnh tranh, những
điểm nổi bật, đáng chú ý về mặt nội dung cũng như thực tiễn thi hành các quy định này.
 Tổng hợp, so sánh, đánh giá kinh nghiệm quốc tế để từ đó đề xuất các khuyến
nghị về định hướng sửa đổi, bổ sung các quy định trong Luật Cạnh tranh Việt Nam hiện
hành, đặc biệt về phạm vi điều chỉnh; đối tượng áp dụng; quy định về kiểm soát các hành
vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh; lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền;
tập trung kinh tế và cạnh tranh không lành mạnh trên cơ sở tiếp thu những tiến bộ của thế
giới cũng như phù hợp với bối cảnh kinh tế, xã hội của Việt Nam.
2. Đối tượng và phạm vi nghiên cứu
II.1. Đối tượng nghiên cứu
Báo cáo nghiên cứu này nhắm đến các quy định pháp lý, cách tiếp cận trong các
hướng dẫn chi tiết thi hành, phán quyết của các toà án trong giải quyết các vụ việc cạnh
tranh, quan điểm của cơ quan cạnh tranh một số quốc gia trong khu vực và trên thế giới
về một số nội dung cơ bản trong pháp luật cạnh tranh, bao gồm:
 Phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh tranh;
 Đối tượng áp dụng Luật Cạnh tranh;
 Các quy định về kiểm soát hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, trong đó bao
gồm quy định về hành vi, quy định cấm và chương trình khoan hồng đối với thoả thuận
hạn chế cạnh tranh;
 Các quy định về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí
độc quyền, trong đó bao gồm quy định về hành vi, quy định về xác định thị trường liên
quan và sức mạnh thị trường của doanh nghiệp;
8
 Các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế, trong đó bao gồm quy định về
phạm vi các hình thức tập trung kinh tế được điều chỉnh, quy định về ngưỡng thông báo
tập trung kinh tế và quy định kiểm soát (cho phép, không cho phép) đối với tập trung
kinh tế;
 Các quy định về kiểm soát các hành vi cạnh tranh không lành mạnh, trong đó
bao gồm quy định về hành vi, thực trạng thực thi các quy định về hành vi cạnh tranh
không lành mạnh.
II.2. Phạm vi nghiên cứu
Phạm vi không gian: Việt Nam, một số quốc gia phát triển và đang phát triển trong
khu vực ASEAN, bao gồm: Singapore, Malaysia, Lào; một số quốc gia có kinh nghiệm
ban hành và thực thi pháp luật cạnh tranh, đại diện cho các khu vực khác nhau trên thế
giới, bao gồm: Úc (đại diện cho khu vực châu Đại Dương), Đức, EU (đại diện cho khu
vực châu Âu), Canada, Hoa Kỳ (đại diện cho khu vực châu Mỹ), Trung Quốc, Đài Loan,
Hàn Quốc và Nhật Bản (đại diện cho khu vực châu Á).
Phạm vi thời gian: các quy định pháp lý mới nhất về cạnh tranh được các quốc gia
nêu trên hiện đang thi hành.
3. Phương pháp nghiên cứu
Báo cáo nghiên cứu này sử dụng một số phương pháp nghiên cứu phổ biến trong
lĩnh vực luật học, bao gồm:
 Phương pháp nghiên cứu truyền thống như phân tích, thống kê, luận giải;
 Phương pháp so sánh luật học để nêu bật những nét đặc trưng, riêng biệt trong
hệ thống pháp luật của từng nước về cạnh tranh;
 Phương pháp so sánh, đối chiếu được dùng để đánh giá kinh nghiệm nước
ngoài, từ đó rút ra đề xuất cho Việt Nam.
9
PHẦN 2: NỘI DUNG NGHIÊN CỨU
I. Khái quát chung
Vào đầu những năm 1990, có khoảng 30 nước và vùng lãnh thổ trên thế giới có
Luật cạnh tranh (LCT). Tuy nhiên, cho tới thời điểm này, có khoảng 130 nước và vùng
lãnh thổ đã và đang thực thi LCT, tăng khoảng 43% trong vòng 25 năm. Bên cạnh đó,
LCT vẫn tiếp tục đang được xây dựng tại một số nền kinh tế đang phát triển.
Căn nguyên ban hành LCT
Nguyên nhân ban hành LCT của từng nước tuy khác nhau nhưng nhìn chung có
thể chỉ ra một số nguyên nhân cơ bản, bao gồm:
 Lo ngại về mức độ tập trung cao của một số thị trường dẫn tới việc một số
doanh nghiệp có khả năng kiểm soát hoạt động sản xuất và kinh doanh một số ngành (ví
dụ: Hoa Kỳ, Canada, Ấn Độ, Pakistan)
 Đối với trường hợp một số nước từng là hoặc hiện đang theo mô hình xã hội
chủ nghĩa, một trong những mục tiêu chủ đạo là hạn chế độc quyền nhà nước và các
chính sách của chính phủ kìm hãm cạnh tranh
 Học tập kinh nghiệm và bài học từ các nền kinh tế khác
 Việc ban hành LCT nằm trong cam kết quốc gia đối với một số tổ chức phát
triển quốc tế như Qũy tiền tệ quốc tế hay Ngân hàng Nhà Nước
 Động cơ xuất phát từ việc tham gia các Hiệp định thương mại tự do (FTA) (ví
dụ: Singapore, Guatemala, Jordan ký FTA với Hoa Kỳ; Na-uy, Thụy Sỹ, Iceland)
 Nhận thức của bản thân các nền kinh tế về vai trò và tầm quan trọng của chính
sách cạnh tranh trong đó LCT là một trong những công cụ hữu hiệu
Mặc dù vậy, không phải là không có những ý kiến trái chiều về sự cần thiết và
quan trọng của việc xây dựng và thực thi LCT, đó là:
 Một số quốc gia quá nhỏ hoặc thị trường quá đặc thù, dẫn tới việc không cần
ban hành LCT. Điều này được lí giải là nếu có cạnh tranh, các doanh nghiệp trong nước
có quy mô nhỏ sẽ bị loại khỏi thị trường và không có cơ hội để phát triển.
 Khi nền kinh tế bị phụ thuộc vào một khu vực kinh tế không chính thức
(informal sector)1 thì sẽ rất khó để quản lý cạnh tranh trên thị trường do đó việc xây dựng
và thực thi cạnh tranh là không cần thiết và kém hiệu quả.
 Đối với một số quốc gia đang ở giai đoạn bắt đầu thực thi các quy định điều
tiết ngành, nguồn lực bị hạn chế và phải cần tập trung các ưu tiên về chính sách ngành
1
Chỉ một số lượng lớn những người tự làm việc cho mình trong một nước đang phát triển, những người này tham gia
vào các công việc quy mô nhỏ, chẳng hạn chủ may vá, dịch vụ ăn uống, buôn bán, sửa chữa giày dép….
10
 Đối với một số lượng nhỏ các trường hợp, một bộ phận trong Chính phủ/Nhà
nước không ủng hộ việc ban hành và thực thi LCT nhằm đảm bảo lợi ích nhóm/duy trì
quyền lực ở một số khu vực kinh tế.
1. Cách tiếp cận chủ đạo về pháp luật cạnh tranh trên thế giới
Pháp luật cạnh tranh, khác với các bộ môn pháp luật khác, có một mối quan hệ
chặt chẽ không thể tách rời với lý thuyết về kinh tế học. Thực tế đã cho thấy, không thể
soạn thảo và thực thi thành công bất kỳ một đạo luật cạnh tranh nào trên thế giới mà
không có hiểu biết cần thiết về các nguyên lý kinh tế của cạnh tranh, hay cách thị trường
và các lực lượng như cung, cầu, giá cả, các công ty, hay người tiêu dùng, v.v. vận động
và tương tác. Một cách tiếp cận mang tính luật học thuần túy (purely legalistic), theo kinh
nghiệm của khá nhiều quốc gia trên thế giới như Anh Quốc, Ấn Độ, hoặc Thái Lan, v.v.
đã cho thấy, sẽ chỉ cho kết quả là một đạo luật yếu kém, cứng nhắc và không thể đem ra
áp dụng trong thực tế.
Do mối quan hệ chặt chẽ giữa pháp luật cạnh tranh và kinh tế học nói trên, các
cách tiếp cận chủ đạo về pháp luật cạnh tranh trên thế giới không tránh khỏi chịu ảnh
hưởng lớn của các học thuyết kinh tế mà các chuyên gia cạnh tranh, những người kiến tạo
nên và thực thi pháp luật cạnh tranh, theo đuổi. Trong nhiều tài liệu nghiên cứu quốc tế
về nền tảng kinh tế học của cạnh tranh, người ta đề cập đến các cách tiếp cận chủ đạo
như: trường phái dân túy (populist approach), trường phái Chicago và hậu Chicago (hay
còn gọi là trường phái kinh tế tân cổ điển (neoclassical) bảo thủ và tự do), và trường phái
sáng tạo (innovation). Các trường phái này, do cách nhìn khác nhau về các vận động và
đặc trưng của thị trường, có nhiều điểm khác biệt khá cơ bản, bao gồm về mục tiêu thực
thi pháp luật cạnh tranh, phạm vi điều chỉnh, cách tiếp cận đối với quan hệ cộng tác/hợp
tác giữa các đối thủ cạnh tranh trên thị trường, nguồn gốc của sức mạnh thị trường, hành
động của chính phủ/cơ quan cạnh tranh, v.v.
Ví dụ, trong khi trường phái dân túy thường chú trọng vào các hành động can
thiệp (của chính phủ và/hoặc cơ quan cạnh tranh) có thể mang lại các kết quả công bằng
cho người tiêu dùng, bảo vệ cho các công ty nhỏ tránh sức ép của các công ty lớn, thì các
trường phái Chicago và hậu Chicago chỉ chú ý thúc đẩy hiệu quả kinh tế về phân bổ,
trong khi hạn chế đến mức tối đa các can thiệp của chính phủ hay cơ quan cạnh tranh vào
các vận động tự thân của thị trường. Trường phái sáng tạo, trái lại, tập trung vào việc tạo
dựng các thị trường thuận lợi đối với hoạt động sáng tạo, giúp tăng hiệu quả kinh tế và
tăng năng suất; không cần biết thị trường đó có cạnh tranh hay công bằng hay không. Do
các ưu tiên khác nhau đó, trong khi trường phái dân túy coi tất cả các hoạt động hợp
tác/cộng tác giữa các đối thủ cạnh tranh trên thị trường là các câu kết phản cạnh tranh, thì
trường phái Chicago (tân cổ điển bảo thủ) lại cho rằng hợp tác giữa các đối thủ cạnh
tranh là có thể chấp nhận được, trừ các trường hợp câu kết ấn định giá phản cạnh tranh.
Và trong khi trường phái hậu Chicago (tân cổ điển tự do) còn nghi ngờ về tính phản cạnh
tranh của các hành vi bắt tay nói trên thì trường phái sáng tạo lại cho rằng các hợp tác đó
đôi khi là rất cần thiết để các công ty có thể giải quyết các vấn đề chung, giúp tăng năng
suất. Kết quả là trong khi trường phái dân túy thường cấm tuyệt đối (per se) các hành vi
bắt tay giữa các đối thủ cạnh tranh, thì trường phái sáng tạo luôn xem xét trên cơ sở quy
tắc hợp lý (rule of reason), và các trường phái Chicago và hậu Chicago thì ở đâu đó ở
giữa.
11
Nhìn rộng ra trên toàn thế giới, chúng ta có thể thấy có rất nhiều khác biệt về cách
tiếp cận đối với pháp luật cạnh tranh tại châu Âu, châu Á và Mỹ. Liên minh châu Âu, dù
cho đến nay đã bắt đầu tiếp cận pháp luật cạnh tranh theo trường phái hậu Chicago và
chú trọng nhiều hơn vào thúc đẩy hiệu quả kinh tế (efficiency), cơ quan cạnh tranh của
Liên minh châu Âu và tòa án châu Âu chủ yếu vẫn theo trường phái dân túy, ưu tiên bảo
vệ lợi ích của các công ty và người tiêu dùng (châu Âu). Các quốc gia châu Á cũng có
cách tiếp cận khá tương đồng, đặc biệt trong việc ưu tiên bảo vệ lợi ích của các công ty
trong nước so với nước ngoài, như có thể thấy rõ trong trường hợp của Hàn Quốc và
Trung Quốc. Trong khi đó, ở Mỹ, pháp luật cạnh tranh chịu ảnh hưởng rõ nét của trường
phái tân cổ điển và chú trọng nhiều vào việc thúc đẩy phúc lợi của người tiêu dùng trong
ngắn hạn (short-term static consumer welfare). Trường phái sáng tạo, do mới mẻ hơn về
mặt học thuật, còn chưa được nhiều quốc gia chấp thuận. Tuy nhiên, một đóng góp rất
lớn phải kể đến của trường phái sáng tạo cho pháp luật cạnh tranh là việc xây dựng, phát
triển và áp dụng lý thuyết trò chơi (game theory) vào lĩnh vực này, giúp nhiều quốc gia
trên thế giới đưa vào thực hiện thành công các chương trình/chính sách khoan dung
(leniency programme/policy) giúp chống các-ten (cartels).
Tuy nhiên, trong phần này của báo cáo, chúng tôi sẽ không thảo luận chi tiết thêm
về các cách tiếp cận chủ đạo của pháp luật cạnh tranh trên thế giới từ góc độ học thuật
như trên. Thay vào đó, chúng tôi sẽ đề cập đến một số vấn đề cụ thể hơn liên quan đến
các nội dung của pháp luật cạnh tranh và công tác thực thi, cũng như các quan điểm và
cách tiếp cận khác nhau được các quốc gia khác nhau trên thế giới áp dụng đối với các
vấn đề cụ thể đó, từ đó có một số đề xuất chung đối với Luật cạnh tranh sửa đổi sắp tới
của Việt Nam.
Luật chung hay luật ngành
Vấn đề cụ thể đầu tiên mà chúng tôi muốn bàn đến ở đây, theo đó các quốc gia
khác nhau trên thế giới đã và đang có các cách tiếp cận khác nhau; là việc nên chăng có
một đạo luật cạnh tranh chung, có phạm vi điều chỉnh bao trùm các vấn đề cạnh tranh
trong tất cả các ngành, lĩnh vực kinh tế, được thực thi bởi một cơ quan cạnh tranh; hay
nên dành quyền tài phán đối với các vấn đề cạnh tranh trong từng ngành kinh tế cho cơ
quan điều tiết ngành đó.
Cho đến gần đây, không ít quốc gia, trong đó có thể kể đến các nước/vùng lãnh thổ
khá gần gũi với Việt Nam như Singapore, Malaysia, Philippines, Hồng Kông, v.v. vẫn
chọn phương án điều tiết cạnh tranh theo ngành. Thậm chí Malaysia, cho đến thời điểm
hiện tại, khi đã thông qua Luật Cạnh tranh 2010 được vài năm, vẫn dành quyền tài phán
đối với các vấn đề cạnh tranh trong ngành truyền thông và truyền thông đa phương tiện,
và ngành năng lượng cho cơ quan điều tiết ngành, theo quy định của luật chuyên ngành.
Singapore, cho đến khi quốc gia này thông qua Đạo luật cạnh tranh năm 2004, đã có một
thời gian dài điều tiết các vấn đề cạnh tranh theo quy định của luật ngành.
Một vấn đề liên quan là việc luật cạnh tranh của khá nhiều quốc gia trên thế giới
vẫn dành miễn trừ cho/loại trừ một số ngành kinh tế, hoặc chủ thể kinh tế và hoạt động
kinh tế nhất định khỏi phạm vi điều chỉnh của mình. Ví dụ, ở Canada, cho đến tận năm
1976, các ngành dịch vụ không thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật cạnh tranh của quốc
gia này; đồng thời cho đến khi Luật cạnh tranh được sửa đổi, quy định pháp lý điều chỉnh
12
các ngành như ngân hàng thương mại, hàng không, các dịch vụ chuyên biệt như luật sư,
bác sỹ và kế toán và các dịch vụ hạ tầng như điện và điện thoại đều không giải quyết các
vấn đề về cạnh tranh. Ở Mỹ, một báo cáo của Bộ Tư pháp Mỹ xuất bản năm 1977 cho
thấy các ngành như nông nghiệp, năng lượng, vận tải, ngân hàng và bảo hiểm, báo chí,
các dịch vụ chuyên biệt và môn bóng chày không thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật
chống độc quyền Mỹ.
Pháp luật Cạnh tranh của Liên minh Châu âu (Điều 81(3) của Hiệp ước Rome) cho
phép miễn trừ riêng, hoặc miễn trừ nhóm (“block exemption”) cho một số hành vi và
thỏa thuận nếu các hành vi và thỏa thuận này có thể mang lại lợi ích đối kháng đáng kể.
Miễn trừ nhóm có thể được áp dụng cho một số loại thỏa thuận nhất định hoặc các thỏa
thuận trong một ngành nhất định. Luật cạnh tranh của Úc, cũng như của nhiều quốc gia
khác trên thế giới, cho phép miễn trừ cho các hãng vận tải biển quốc tế và các thỏa ước
thương lượng tập thể (collective bargaining). Luật Cạnh tranh của New Zealand và Nhật
Bản không điều chỉnh các vấn đề liên quan đến quyền sở hữu trí tuệ (SHTT), thuộc phạm
vi điều chỉnh của luật chuyên biệt. Luật Cạnh tranh của một số quốc gia khác nữa thì
không điều chỉnh hoặc miễn trừ cho các hoạt động các các-ten xuất khẩu (export cartels),
hay các hành vi cạnh tranh có các chính phủ là các bên tham gia (sovereign actions). Lưu
ý là ở đây chúng ta không nói đến các trường hợp miễn trừ có thể được trao cho các hành
vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh có thể mang lại lợi ích cao hơn các tác hại mà chúng có
thể gây ra.
Bảo vệ cạnh tranh hay bảo vệ thực thể tham gia cạnh tranh
Có một câu nói khá nổi tiếng trong giới cạnh tranh về sự khác biệt trong cách tiếp
cận của pháp luật cạnh tranh Âu-Mỹ là “Các ngài bảo vệ các thực thể tham gia cạnh
tranh, chúng tôi bảo vệ cạnh tranh” (You protect competitors; We protect competition).
Sự khác biệt này thể hiện rõ nhất trong cách tiếp cận của pháp luật cạnh tranh Liên minh
châu Âu và Mỹ đối với các hoạt động mua bán, sát nhập và liên doanh.
Việc ngăn chặn các vụ mua bán, sát nhập và liên danh có thể giúp các bên tập
trung sức mạnh kinh tế, gây tổn hại đến cấu trúc cạnh tranh của thị trường là một lĩnh vực
ưu tiên trong công tác thực thi pháp luật chống độc quyền của Mỹ. Dĩ nhiên mức độ
nghiêm khắc của công tác này có thay đổi, như rất lơi lỏng trong những năm 20 và 80 của
thế kỷ trước, hay đặc biệt nghiêm ngặt trong những năm 1960. Tuy nhiên, nhìn chung,
người ta vẫn thấy các ngành kinh tế của Mỹ có mức độ tập trung (level of concentration)
thấp hơn nhiều so với các ngành tương đương tại châu Âu và Nhật Bản, do chính sách coi
việc “bảo vệ cạnh tranh” là tối thượng của các cơ quan cạnh tranh Mỹ.
Trong khi đó, lịch sử thực thi pháp luật cạnh tranh đối với các hoạt động mua bán,
sát nhập của châu Âu lại hoàn toàn khác. Cơ quan cạnh tranh châu Âu không có quan
ngại đặc biệt gì về các hoạt động này. Họ tin rằng kích cỡ siêu lớn của các công ty châu
Âu không phải là vấn đề, vấn đề là nếu như các công ty này nhỏ quá thì sẽ dẫn đến hiệu
quả kinh tế thấp do sự chia cắt thị trường. Kể cả trong trường hợp các công ty siêu lớn,
cách tiếp cận của Châu Âu là điều tiết (regulation) chứ không phải giảm mức độ tập trung
kinh tế (deconcentration). Ngoài ra, như đã nói ở trên, do ảnh hưởng của trường phái dân
túy, pháp luật cạnh tranh châu Âu thiên về bảo vệ lợi ích của các công ty và người tiêu
dùng châu Âu (trong tương quan với các công ty mang quốc tịch khác).
13
Cũng liên quan một chút đến vấn đề này, là hai cách tiếp cận khác nhau, một chú
trọng đến cấu trúc thị trường (structural approach) và một chú trọng đến hành vi của các
công ty tham gia thị trường (behavioural approach). Pháp luật cạnh tranh của châu Âu và
Mỹ cũng có sự khác biệt khá rõ rệt từ khía cạnh này, trong điều chỉnh các hành vi của
doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh (dominant firms).
Theo luật Mỹ, doanh nghiệp thường được coi là có sức mạnh thị trường (market
power) hay sức mạnh độc quyền (monopoly power) nếu doanh nghiệp đó kiểm soát được
từ 2/3 thị trường liên quan trở lên. Tuy nhiên, việc doanh nghiệp có sức mạnh thị trường
hay sức mạnh độc quyền không được coi là tự nhiên vi phạm pháp luật chống độc quyền
của Mỹ. Các doanh nghiệp chỉ vi phạm luật Mỹ khi có các hành vi nhằm đạt được
(achieve) hoặc duy trì (maintain) vị trí đó, trừ các trường hợp như có tầm nhìn xa trông
rộng, sáng tạo hay khả năng vượt trội. Tóm lại, hầu như tất cả các hành vi mang tính loại
bỏ (exclusionary conducts) đối thủ cạnh tranh hiện tại hay tiềm năng, làm ảnh hưởng đến
cấu trúc cạnh tranh của thị trường, sẽ bị coi là phạm luật. Đây là cách tiếp cận thiên về
“cấu trúc”.
Trong khi đó, như đã nói ở trên, pháp luật cạnh tranh châu Âu không coi “kích cỡ
lớn/siêu lớn” là vấn đề. Ở châu Âu, một doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh nếu
có thể hành động độc lập đến một phạm vi đáng kể trong tương quan với các đối thủ cạnh
tranh, khách hàng và người tiêu dùng. Theo đó, một doanh nghiệp có thị phần dưới 40%
trên thị trường liên quan, nhưng nếu thị trường đó có tồn tại các rào cản gia nhập đáng kể,
thì có thể coi là có vị trí thống lĩnh thị trường; đồng thời, nếu doanh nghiệp đó có từ 50%
thị phần trên thị trường liên quan trở lên thì có thể mặc nhiên coi là có vị trí thống lĩnh thị
trường. Điều 86 Hiệp ước Rome có liệt kê một số hành vi được coi là lạm dụng vị trí
thống lĩnh thị trường như áp đặt giá mua hoặc giá bán không công bằng, hạn chế sản
lượng, áp dụng các điều kiện giao dịch khác nhau cho các giao dịch tương tự, và áp đặt
khách hàng phải chấp thuận các điều kiện không liên quan đến chủ thể của giao dịch. Tất
cả các hành vi này, nếu ở trên đất Mỹ, sẽ được coi là hợp pháp, kể cả khi được thực hiện
bởi một doanh nghiệp độc quyền. Ví dụ, nếu một công ty Mỹ bằng cách nào đó hợp pháp
đã đạt được vị trí thống lĩnh/độc quyền trên thị trường, công ty đó có thể áp dụng bất cứ
mức giá nào đối với sản phẩm hàng hóa, dịch vụ của mình hay hạn chế sản xuất ở mức
sản lượng nào tùy thích. Lý do là vì luật Mỹ thiên về duy trì các điều kiện cạnh tranh trên
thị trường, còn luật châu Âu lại thiên về điều chỉnh “hành vi” (regulating behaviours).
Cấm mặc nhiên hay đánh giá trên cơ sở hợp lý
Phương án điều chỉnh các hành vi và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh cũng có hai
cách tiếp cận khác nhau.
Một số các hành vi và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị pháp luật cạnh tranh nhiều
nước coi là mặc nhiên (per se) bất hợp pháp (illegal). Điều này có nghĩa là cơ quan cạnh
tranh các nước coi bản thân sự tồn tại của các hành vi và thỏa thuận này đã là bằng chứng
cuối cùng cho thấy các công ty thực hiện hành vi/tham gia thỏa thuận đã gây hạn chế cạnh
tranh đáng kể và hành vi/thỏa thuận đó là phản cạnh tranh, do đó tự thân chúng đã là bất
hợp pháp, không cho phép bào chữa gì thêm. Cách tiếp cận này trước đây, đặc biệt trong
thời kỳ sơ khởi của pháp luật cạnh tranh, thường được áp dụng cho tất cả các thỏa thuận
hợp tác/cộng tác giữa các đối thủ cạnh tranh. Nhưng ngày nay, nó thường chỉ được áp
14
dụng trong trường hợp bốn (04) loại các-ten hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng nhất (hard-
core cartels): ấn định giá, phân chia thị trường, giới hạn sản lượng và thông đồng đấu thầu.
Các trường hợp khác, bao gồm một số các hành vi/ thỏa thuận trước đây vốn được áp dụng
cách tiếp cận cấm mặc nhiên này, như duy trì giá bán lại (resale price maintenance) hay
giao dịch độc quyền (exclusive dealing), nay thường được xem xét/phán xét trên cơ sở hợp
lý (rule of reason) vì chúng có thể mang lại các lợi ích nhất định.
Theo quy tắc phán xét trên cơ sở hợp lý, một số hành vi/thỏa thuận trên thị trường
có thể có cả tác động hạn chế cạnh tranh lẫn lợi ích nâng cao hiệu quả kinh tế. Nếu lợi ích
mà hành vi/thỏa thuận đó có thể mang lại cao hơn tác động hạn chế cạnh tranh thì hành
vi/thỏa thuận đó có thể được cơ quan cạnh tranh cho phép thực hiện. Một hành vi/thỏa
thuận thường được coi là nâng cao hiệu quả kinh tế nếu:
i) Nó có tác dụng thúc đẩy cạnh tranh (pro-competitive), ví dụ, thúc đẩy phát
triển khoa học-kỹ thuật, tăng xuất khẩu, giảm giá thành…
ii) Nó được thực hiện vì lợi ích công cộng, ví dụ, làm giảm nạn thất nghiệp hay
tránh gây hủy hoại môi trường…
Nếu một hành vi/thỏa thuận được miễn trừ theo quy tắc này, điều đó có nghĩa là cơ
quan cạnh tranh đã thấy được tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi/thỏa thuận đó,
nhưng đồng thời cũng thấy được rằng những lợi ích thu được từ kết quả của việc thực
hiện hành vi/thỏa thuận đó là cao hơn những thiệt hại nó có thể gây ra về mặt cạnh tranh.
Pháp luật cạnh tranh của một quốc gia chịu ảnh hưởng nhiều của chủ nghĩa dân
túy đề cập bên trên thường có xu hướng cấm mặc nhiên với các thỏa thuận giữa các đối
thủ cạnh tranh, trong khi đó, các cách tiếp cận mới hơn sau này, như trường phái tân cổ
điển và trường phái sáng tạo, thường có xu hướng áp dụng nhiều hơn quy tắc phán xét
trên cơ sở hợp lý.
Nội luật hay quyền tài phán ngoài lãnh thổ quốc gia
Một nguyên tắc rất quan trọng trong bất kỳ lĩnh vực luật pháp nào là một quốc gia
sẽ có quyền tài phán tuyệt đối với con người, hiện vật, tài nguyên nằm trong vi phạm lãnh
thổ của quốc gia đó, cũng như các giao dịch xảy ra trong phạm vi tương tự, bất kể quốc
tịch của các chủ thể này, hoặc các bên tham gia giao dịch. Quyền tài phán này, trong một
số trường hợp, có thể được mở rộng ra ngoài phạm vi lãnh thổ quốc gia một cách hợp lý,
miễn là không đi quá các giới hạn của luật pháp quốc tế. Quyền tài phán ngoài lãnh thổ
quốc gia (extraterritorial jurisdiction) này đang ngày càng được áp dụng bởi nhiều quốc
gia trên thế giới trong lĩnh vực pháp luật cạnh tranh.
Nếu như trước đây luật cạnh tranh được coi là một nội luật, và chỉ được áp dụng
điều chỉnh các vấn đề cạnh tranh xảy ra trên phạm vi lãnh thổ quốc gia đó, hay nói cách
khác là thị trường nội địa. Thì ngày nay, cách tiếp cận mới cho phép cơ quan cạnh tranh
và tòa án của nhiều nước có quyền tài phán đối với các công ty, các giao dịch và các hành
15
vi cạnh tranh nằm ngoài biên giới quốc gia, nếu như chúng có ảnh hưởng đến cạnh tranh
và phúc lợi của người tiêu dùng trên thị trường nội địa của quốc gia đó.
Pháp luật cạnh tranh của Mỹ, ngay từ khi các Đạo luật Sherman và Clayton ra đời,
đã đề cập đến nguyên tắc này, mà người ta thường gọi là “học thuyết ảnh hưởng” (effects
doctrine). Học thuyết này sau này được khẳng định lại và xác lập một cách vững chắc bởi
Đạo luật Cải thiện các Vấn đề Cạnh tranh trong Thương mại Quốc tế (Foreign Trade
Antitrust Improvements Act) năm 1982. Đến năm 1988, Bộ Tư pháp Mỹ lại cho ra đời
Hướng dẫn về Thực thi Luật chống độc quyền đối với các giao dịch quốc tế (Antitrust
Enforcement Guidelines to International Operations) trong đó khẳng định quyền tài phán
của cơ quan cạnh tranh Mỹ đối với các giao dịch có ảnh hưởng “trực tiếp, đáng kể và có
thể dự đoán được một cách hợp lý” (direct, substantial and reasonably foreseeable effect)
đến thị trường Mỹ, bao gồm các hoạt động mua bán và sát nhập, và các hoạt động xuất
nhập khẩu của Mỹ.
Pháp luật cạnh tranh của Châu Âu, trong điều 85 và 86 của Hiệp ước Rome, không
đề cập một cách trực tiếp đến quyền tài phán ngoài lãnh thổ này, mà chỉ đề cập đến các
vấn đề nội khối. Tuy nhiên, trong các quyết định của Hội đồng Châu Âu (European
Commission) và các phán quyết của tòa án châu Âu, quyền tài phán ngoài lãnh thổ vẫn
luôn được thể hiện một cách tích cực. Người ta hay gọi đây là “cách tiếp cận về thực thi”
(implementation approach), theo đó, dù các cơ quan cạnh tranh của châu Âu có quyền
điều chỉnh các hành vi hạn chế cạnh tranh có ảnh hưởng đến các thị trường địa lý thuộc
phạm vi tài phán của họ, dù các hành vi đó có được thực hiện bởi các công ty có trụ sở
đặt ngoài phạm vi lãnh thổ của liên minh châu Âu, có hoạt động kinh doanh tại các thị
trường khác và mang quốc tịch khác.
Đây là cách tiếp cận mới của pháp luật cạnh tranh thế giới giúp giải quyết các vấn
đề cạnh tranh có tầm vóc quốc tế hoặc chứa yếu tố nước ngoài, đặt trong bối cảnh toàn
cầu hóa và tự do hóa khi các nền kinh tế đang ngày càng có độảnh thuộc lẫn nhau cao, và
các công ty lớn ngày càng có hoạt động xuyên quốc gia một cách mạnh mẽ. Chúng ta vẫn
có thể tìm được một số đạo luật cạnh tranh cũ, ví dụ như trong trường hợp của Nhật Bản,
mà nội dung luật chỉ cho phép điều chỉnh các hành vi cạnh tranh trên thị trường nội địa.
Tuy nhiên, đây đã là một cách tiếp cận lạc hậu và người ta đang dần sửa đổi các đạo luật
cũ này, hoặc mở rộng quyền tài phán cho cơ quan cạnh tranh quốc gia ra ngoài lãnh thổ
đất nước bằng các án lệ thích hợp.
2. Đánh giá và phân tích các cách tiếp cận về pháp luật cạnh tranh
Trên cơ sở các cách tiếp cận chủ đạo đối với một số nội dung chung về pháp luật
cạnh tranh trên thế giới nêu trên, chúng ta có thể rút ra một số đánh giá và khuyến nghị
như sau cho Việt Nam:
Trước hết, cách tiếp cận “áp dụng một luật chung về cạnh tranh cho tất cả các
ngành kinh tế, các hoạt động kinh tế và cho tất cả các chủ thể kinh tế” hiện thời như theo
Luật Cạnh tranh năm 2004 nên được tiếp tục duy trì. Đa phần giới nghiên cứu trong lĩnh
vực cạnh tranh đến nay đều cho rằng tốt hơn hết nên xử lý các vấn đề quan ngại về cạnh
tranh, kể cả trong các ngành kinh tế được điều tiết riêng (regulated sectors) như viễn
thông và truyền thông, điện và năng lượng, nước và các dịch vụ cơ sở hạ tầng khác trong
16
khuôn khổ pháp luật cạnh tranh. Các luật chuyên ngành, điều tiết ngành chỉ có thể giúp
tạo nên một cấu trúc thị trường cạnh tranh và bảo vệ lợi ích của người tiêu dùng trong
ngành đó thông qua các quy định mang tính tiền kiểm (ex ante) và kỹ thuật (technical)
của mình như cấp phép hoạt động, thiết lập mức giá, phí thích hợp ... Một khi các doanh
nghiệp đã tham gia hoạt động thị trường thì chỉ có cách tiếp cận mang tính hậu kiểm (ex
post) và chuyên biệt, xây dựng trên nền móng kinh tế học của pháp luật cạnh tranh mới
có thể giúp giải quyết các vấn đề cạnh tranh trong ngành đó.
Kinh nghiệm quốc tế cũng cho thấy khi pháp luật cạnh tranh của một quốc gia cho
phép xảy ra một số trường hợp miễn trừ và ngoại lệ, các miễn trừ và ngoại lệ khỏi phạm
vi điều chỉnh của luật chung đó nên được trao cho một số chủng loại hành vi, thỏa thuận
nói chung, chứ không nên được trao cho các ngành kinh tế, hay chủ thể kinh tế, hay phân
khúc thị trường nhất định. Đồng thời, nếu cho phép miễn trừ, pháp luật cạnh tranh chỉ
nên cho phép miễn trừ theo một khung thời gian nhất định và có lồng ghép các điều kiện
hết hạn miễn trừ. Nếu có thể, cần có các phân tích kinh tế chi tiết cho từng trường hợp
miễn trừ cụ thể để thấy rõ cơ sở khoa học, kinh tế cho thây lợi ích của trường hợp miễn
trừ là cao hơn tác động hạn chế cạnh tranh. Kể cả trong trường hợp trao miễn trừ cho các
ngành kinh tế được điều tiết riêng, hay các dịch vụ cơ sở hạ tầng, thì các phân tích đó cần
định rõ giải pháp thay thế ít gây hạn chế cạnh tranh nhất có thể.
Thứ hai, có thể thấy cách tiếp cận chung của Luật Cạnh tranh 2004 gần với cách
tiếp cận của pháp luật cạnh tranh Liên minh châu Âu hơn là pháp luật cạnh tranh của Mỹ,
tức là cách tiếp cận “hành vi” (behavioural approach), cho phép các doanh nghiệp nhỏ
yếu hơn có cơ hội vươn lên cạnh tranh và nhắm đến duy trì một kết quả công bằng trên
thị trường. Điều này có thể thấy được trong các quy định điều chỉnh hành vi lạm dụng vị
trí thống lĩnh và lạm dụng vị trí độc quyền trong Luật Cạnh tranh 2004 (Điều 13-14), hay
điều khoản cho phép miễn trừ trong trường hợp các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận
hạn chế cạnh tranh đủ điều kiện được coi là “doanh nghiệp vừa và nhỏ” theo quy định
pháp luật (Điều 10). Đây là cách tiếp cận theo trường phái ưu tiên phát triển chính sách
công nghiệp (industrial policy) của châu Âu, cho phép miễn, giảm việc chịu sự điều
chỉnh của Luật Cạnh tranh trong trường hợp các hành vi, thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
và các hoạt động mua bán, sát nhập có thể cho phép ‘tăng cường sức cạnh tranh của
doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường quốc tế’. Đây không phải là một cách tiếp cận tồi,
đặc biệt trong bối cảnh nền kinh tế nước ta vẫn đang trong thời kỳ phát triền, và do đó có
nhu cầu khác biệt hơn so với một siêu cường kinh tế như Mỹ. Tuy nhiên, chúng ta cần
xây dựng các quy định cụ thể của Luật cạnh tranh sửa đổi trong tương lai theo hướng
uyển chuyển, linh hoạt, bớt cứng nhắc hơn để cho phép áp dụng tốt hơn trong thực tế.
Đặc biệt, trong dài hạn chúng ta cũng nên nhận thức rõ rằng bản thân Liên minh châu Âu
đang có nhiều đổi mới đối với hệ thống pháp luật cạnh tranh của họ, theo hướng dung
hòa hơn với cách tiếp cận của Mỹ, chú trọng nhiều hơn đến thúc đẩy hiệu quả kinh tế,
kích thích sáng tạo, nhằm kiến lập một cuộc chơi công bằng cho tất cả các đối thủ cạnh
tranh tham gia thị trường.
Thứ ba, cũng giống như cách tiếp cận mới trên thế giới, chúng ta nên xem xét áp
dụng quy tắc cấm mặc nhiên (per se) với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng
nhất (hard-core cartels) như: thảo thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản
lượng và thông đồng đấu thầu. Còn đối với các hành vi và thỏa thuận hạn chế cạnh tranh
khác, nên tiếp cận theo hướng áp dụng quy tắc hợp lý (rule of reason). Sự kết hợp như
17
vậy vừa tạo điều kiện cho cơ quan cạnh tranh không phải đi qua đầy đủ các bước rườm rà
trong điều tra và chứng minh đối với các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng,
giúp tiết kiệm nguồn lực; vừa cho phép xem xét thấu đáo trên cơ sở hợp lý các hành vi,
thỏa thuận khác vốn có thể mang lại lợi ích về hiệu quả kinh tế và phúc lợi cho người tiêu
dùng vượt trên cả các tác động tiêu cực với cạnh tranh.
Thứ tư, chúng ta nên xem xét sửa đổi các quy định của Luật Cạnh tranh 2004 theo
hướng mở rộng quyền tài phán về cạnh tranh ra ngoài lãnh thổ Việt Nam một cách rõ
ràng, cụ thể. Đây là một khuyến nghị chung cho tất cả các nước và vùng lãnh thổ đang
trong quá trình xây dựng hoặc sửa đổi hệ thống pháp luật cạnh tranh quốc gia trên thế
giới, cho phép họ thích ứng và hòa nhập với xu hướng toàn cầu hóa và tự do hóa của các
hoạt động kinh tế hiện đại.
Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, chúng ta nên theo dõi xu thế phát
triển của các học thuyết kinh tế học, cũng như các trường phái tư tưởng về cạnh tranh và
chống độc quyền mới, như trường phái sáng tạo (Innovation) đã đề cập ở trên, để tiếp tục
kiện toàn hệ thống pháp luật thúc đẩy cạnh tranh và sáng tạo, tăng cường hiệu quả và
phát triển kinh tế, đồng thời bảo vệ phúc lợi của người tiêu dùng với các công cụ mới, ví
dụ như sử dụng chương trình khoan hồng (leniency programme) trong chống các-ten, hay
áp dụng pháp luật cạnh tranh trong điều chỉnh các hợp đồng li-xăng (licensing
agreements)…
II. Những quy định chung trong pháp luật cạnh tranh của một số nước trên
thế giới
1. Phạm vi điều chỉnh
1.1. Tổng quan quy định của một số nước
Phạm vi áp dụng “vật chất”
Thuật ngữ phạm vi áp dụng “vật chất” ở đây được sử dụng một cách ước lệ, với
hàm ý dùng để chỉ giới hạn, phạm vi các quan hệ xã hội mà luật cạnh tranh điều tiết.
Nhìn chung trên thế giới, Luật Cạnh tranh được áp dụng đối với mọi hoạt động từ
sản xuất, phân phối đến tiêu thụ hàng hoá, dịch vụ. Luật Cạnh tranh điều chỉnh bất kỳ chu
trình nào của quá trình kinh doanh nhằm bảo vệ thị trường, bảo vệ các doanh nghiệp và
bảo vệ người tiêu dùng. Như trên đã phân tích, về nguyên tắc, các hoạt động không mang
tính chất “kinh tế” hay các hoạt động hành chính của các cơ quan công quyền tự nó loại
khỏi phạm vi áp dụng của luật cạnh tranh. Tuy nhiên, trên thực tế, sự phân biệt này chỉ
mang tính tương đối, vì nhiều hoạt động không mang tính lợi nhuận như y tế, thể thao,
bảo hiểm, hoạt động của các hiệp hội...vẫn thuộc đối tượng áp dụng của luật cạnh tranh.
Phạm vi áp dụng theo lãnh thổ
Các nước đều coi luật cạnh tranh là luật “trật tự kinh tế công” và giới hạn phạm vi
áp dụng của luật cạnh tranh theo nguyên tắc luật cạnh tranh chỉ áp dụng đối với các hành
vi được thực hiện và gây tác động đến thị trường trên lãnh thổ của quốc gia đó. Như vậy,
các hoạt động liên quan đến xuất khẩu sẽ không thuộc phạm vi áp dụng của luật cạnh
18
tranh, vì nó tác động đến thị trường của nước ngoài. Ngay cả thông lệ tư pháp quốc tế
cũng cho rằng khi có xung đột pháp luật về cạnh tranh thì áp dụng hệ thuộc luật của nước
nơi mà thị trường bị tác động bởi hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Phạm vi áp dụng xét theo “ngưỡng”
Không phải hành vi vi phạm nào cũng cần phải bị xử lý bằng pháp luật, chỉ khi nào
nó đạt đến một “ngưỡng” nhất định thì mới bị xử lý. Đây chính là sự thể hiện nguyên tắc
“tính hợp lý” trong Luật Cạnh tranh. Ngưỡng trong Luật Cạnh tranh thường được xác định
thông qua các tiêu chí kinh tế như doanh thu, thị phần, thị phần kết hợp... Khi không có
quy phạm cụ thể về ‘‘ngưỡng” thì các chủ thể áp dụng luật cạnh tranh (cơ quan quản lý
cạnh tranh, Toà án...) phải tự xác định ngưỡng áp dụng. Đây là công việc không đơn giản,
đòi hỏi phải sử dụng phân tích kinh tế thì mới có thể giải quyết được vấn đề phát sinh.
Phạm vi điều chỉnh của LCT một số quốc gia trên thế giới cụ thể như sau:
1.1.1. Úc
Phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng Úc năm 2010
được thể hiện trong các điều khoản cụ thể về các hành vi phản cạnh tranh, đặc biệt là các
điều khoản liên quan đến thoả thuận hạn chế cạnh tranh và tập trung kinh tế. Cụ thể:
Đối với thoả thuận hạn chế cạnh tranh, Luật Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu
dùng Úc năm 2010 có phạm vi điều chỉnh bên ngoài lãnh thổ, cụ thể là:
 Thoả thuận hạn chế cạnh tranh giữa các doanh nghiệp thường có mặt hoặc kinh
doanh tại Úc;
 Thoả thuận hạn chế cạnh tranh giữa các bên, mà trong đó bên tham gia là đại
diện của doanh nghiệp nước ngoài (ví dụ, công ty con tại Úc chịu sự chỉ đạo của công ty
mẹ ở nước ngoài) tiến hành hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nước ngoài tại Úc.
Như vậy, hành vi của đại diện này tham gia vào thỏa thuận hạn chế cạnh tranh ở nước
ngoài trên danh nghĩa của công ty nước ngoài có thể quy kết là công ty nước ngoài đó có
hành vi diễn ra “trong” lãnh thổ Úc;
 Việc một công ty nước ngoài có trao đổi liên lạc với Úc qua điện thoại hoặc
email, ủy quyền cho công ty con hoạt động tại Úc hoặc chỉ đạo công ty này tham gia vào
thỏa thuận cartel ở nước ngoài, như vậy hành vi này của doanh nghiệp nước ngoài cũng
có thể được coi là diễn ra “trong” lãnh thổ Úc.
Chính vì thế, các doanh nghiệp nước ngoài tham gia vào thỏa thuận cartel nước
ngoài có ảnh hưởng tới các thị trường của Úc sẽ không thoát được việc bị kiện ở Úc mặc
dù họ không có đại diện thực tế hay không tiến hành kinh doanh trên lãnh thổ Úc.
Đối với tập trung kinh tế, liên quan đến các giao dịch xảy ra hoàn toàn bên ngoài
nước Úc nhưng ảnh hưởng đến Úc, mục 50A quy định rằng Trưởng ban Khối thịnh
vượng chung, ACCC hoặc bất kỳ cá nhân nào khác có thể nộp đơn lên Tòa án Cạnh tranh
Úc (Toà án) để khai báo nếu việc mua lại quyền kiểm soát một công ty kinh doanh ở Úc
có tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên một
19
thị trường ở Úc, và việc mua lại sẽ không mang lại lợi ích công cộng bù đắp cho thiệt hại
về cạnh tranh.
1.1.2. Canada
Quyết định năm 1985 của Tòa án tối cao Canada trong vụ R v Libman đã đưa ra
quy định sau đối với quyền tài phán về hành vi: Canada có lợi ích hợp pháp trong việc
truy tố những cá nhân có hành vi diễn ra bên ngoài lãnh thổ Canada nhưng có hệ quả trái
pháp luật tại Canada… để điều chỉnh vi phạm theo thẩm quyền của tòa án Canada thì một
phần quan trọng của các hành vi cấu thành vi phạm diễn ra tại Canada.
Mặc dù vấn đề về quyền tài phán đối với hành vi trong các vụ cartel diễn ra ngoài
Canada nhưng có tác động tới Canada chưa được miêu tả chi tiết trong thủ tục tố tụng
hình sự, tuy nhiên, quan điểm của cơ quan cạnh tranh Canada là một vụ cartel quốc tế có
ảnh hưởng tới khách hàng Canada cũng có thể tạo ra quan ngại về quyền tài phán đối với
hành vi.
Các hướng dẫn và tài liệu của cơ quan cạnh tranh trong các vụ việc khác nhau
khẳng định lợi ích của cơ quan khi tuyên bố quyền tài phán đối với các giao dịch mua
bán gián tiếp (cũng như trực tiếp) vào lãnh thổ Canada. Các nhà sản xuất ngoài nước các
sản phẩm như giấy fax, chất socbat, vitamin, phụ tùng xe hơi và rất nhiều các sản phẩm
khác đã bị buộc tội vi phạm mục 45 trước đây về thỏa thuận ấn định giá và phân chia thị
trường xảy ra hoàn toàn bên ngoài lãnh thổ Canada nhưng ảnh hưởng tới thị trường, giá
và khách hàng tại Canada.
1.1.3. Trung Quốc
Luật Chống độc quyền của Trung Quốc (AML) áp dụng cách tiếp cận “tác động”
khi xác định quyền tài phán. Điều 2 AML quy định rằng AML áp dụng đối với thỏa
thuận độc quyền xảy ra bên ngoài lãnh thổ Trung Quốc nếu tác động của thỏa thuận
nhằm loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh trên thị trường tại Trung Quốc.
1.1.4. Đức
Luật Chống hạn chế cạnh tranh của Đức (GWB) áp dụng đối với tất cả các hành vi
hạn chế cạnh tranh có tác động trong phạm vi nước Đức (theo thuyết tác động) (mục
130(2) của GWB). Do vậy, các công ty nước ngoài chịu sự điều chỉnh của GWB với tư
cách là doanh nghiệp tham gia thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hoặc hành vi phối hợp có
tác động đến thị trường Đức. GWB có thể được áp dụng đối với doanh nghiệp nước
ngoài, thậm chí doanh nghiệp chưa từng hoạt động tích cực, trực tiếp tại thị trường Đức,
mà chỉ duy trì công ty con, chi nhánh hoặc thành lập hoạt động kinh doanh ở Đức.
1.1.5. Hàn Quốc
Luật Kiểm soát độc quyền và Thương mại lành mạnh của Hàn Quốc áp dụng đối
với cả các hành vi diễn ra bên ngoài lãnh thổ Hàn Quốc nếu như có tác động đến thị
trường liên quan tại Hàn Quốc.
20
Tòa án tối cao Hàn Quốc có quan điểm là các vụ việc có tác động đối với thị
trường Hàn Quốc theo điều 2-2 của Đạo luật chỉ nên giới hạn cho các vụ việc khi mà
hành vi được xem xét xảy ra ngoài lãnh thổ Hàn Quốc có tác động trực tiếp, đáng kể và
có thể nhận thức một cách hợp lý đối với thị trường Hàn Quốc. Tuy nhiên, nếu thị trường
Hàn Quốc là thị trường đích đến trong thỏa thuận hợp tác nhằm hạn chế cạnh tranh giữa
các công ty ngoài lãnh thổ Hàn Quốc thì hoạt động bên ngoài đó (tức là thỏa thuận hạn
chế cạnh tranh) thuộc sự điều chỉnh của điều 19(1) của Đạo luật vì thỏa thuận đó có tác
động đến thị trường Hàn Quốc trừ khi có các trường hợp đặc biệt khác.
Căn cứ vào quan điểm nêu trên của tòa tối cao, gần đây KFTC đã thông báo sẽ sửa
đổi điều 2-2 ở phạm vi mà điều khoản này có thể được áp dụng đối với các vụ việc có tác
động trực tiếp, đáng kể và có thể nhận thức một cách hợp lý đối với thị trường Hàn Quốc.
1.1.6. Malaysia
(1) Đạo luật này áp dụng cho mọi hoạt động thương mại trong Malaysia, và việc
áp dụng Đạo luật này bên ngoài Malaysia sẽ tuân theo quy định ở khoản (2) điều này.
(2) Đạo luật này áp dụng đối với bất kì hoạt động thương mại nào giao dịch bên
ngoài Malaysia mà có ảnh hưởng đến cạnh tranh trên bất kỳ thị trường nào tại Malaysia.
(3) Đạo luật này không áp dụng cho các hoạt động thương mại đã được pháp luật
quy định chi tiết trong Phụ lục Đầu tiên và Bộ trưởng có thể sửa đổi Phụ lục Đầu tiên
bằng lệnh công bố trên Công báo…
1.1.7. Singapore
Điều 33 của Luật Cạnh tranh Singapore quy định chi tiết rằng hành vi xảy ra ngoài
lãnh thổ Singapore cũng sẽ bị cấm nếu có mục đích hoặc tác động ngăn cản, hạn chế hoặc
bóp méo cạnh tranh trong phạm vi lãnh thổ Singapore.
Cụ thể, Điều 33 quy định như sau:
(1) Dù cho
(a) một thỏa thuận đề cập tại khoản 34 diễn ra ngoài phạm vi Singapore;
(b) một bên nào đó tham gia thỏa thuận cư trú ngoài phạm vi Singapore;
(c) một vụ lạm dụng vị trí thống lĩnh đề cập tại điều 47 diễn ra bên ngoài lãnh thổ
Singapore;
(d) sáp nhập dự kiến sẽ được tiến hành bên ngoài lãnh thổ Singapore;
(e) sáp nhập đề cập tại Điều 54 được tiến hành bên ngoài lãnh thổ Singapore;
(f) bất kỳ bên nào tham gia vào sáp nhập dự tính hoặc sáp nhập đã được tiến hành
cư trú bên ngoài lãnh thổ Singapore hoặc
21
(g) bất kỳ vấn đề nào khác, phát sinh từ thỏa thuận, vị trí thống lĩnh, sáp nhập dự
kiến hoặc sáp nhập đã tiến hành đề cập ở trên diễn ra ngoài phạm vi lãnh thổ Singapore,
Phần này sẽ áp dụng đối với các bên, thỏa thuận, việc lạm dụng vị trí thống lĩnh,
sáp nhập dự kiến hoặc sáp nhập đã tiến hành nếu:
( i) thỏa thuận nêu trên vi phạm hoặc đang vi phạm quy định cấm tại Điều 34;
( ii) hành vi lạm dụng vi phạm hoặc đang vi phạm quy định cấm tại Điều 47;
( iii) sáp nhập dự kiến, nếu được thực hiện, sẽ vi phạm quy định cấm tại Điều 54;
hoặc
( iv) sáp nhập vi phạm hoặc đang vi phạm quy định cấm Điều 54,
tùy từng trường hợp.
(2) Tới một chừng mực Phần này áp dụng với một ngành hoặc một mảng của một
ngành thuộc sự quản lý và điều chỉnh của cơ quan quản lý nhà nước khác:
(a) việc thực thi quyền hạn của cơ quan quản lý ngành khác sẽ không được coi là
làm tổn hại đến việc thực thi quyền hạn của Ủy ban; và
(b) việc thực thi quyền hạn của Ủy ban sẽ không được coi là làm tổn hại đến việc
thực thi quyền hạn của cơ quan quản lý ngành khác.
(3) Bộ trưởng có thể đưa ra quy chế cho việc phối hợp hành động giữa Ủy ban
theo quy định ở Phần này và cơ quan quản lý ngành khác được đề cập đến ở Khoản 2, và
có thể, trong trường hợp đặc biệt ra quy định về quy chế để các bên tuân theo:
(a) trong việc xác định đối với một vụ việc cụ thể nào đó hoặc thể loại vụ việc nào
đó thì liệu Ủy ban sẽ là đơn vị thực thi theo quy định tại Phần này hay cơ quan quản lý
nhà nước khác sẽ là đơn vị thực thi, và
(b) liệu Ủy ban và cơ quan quản lý ngành khác có thể thực thi theo quyền hạn của
các bên tương ứng một cách cùng nhau và liên kết với nhau không.
(4) Các quy định tại Phần này sẽ không được áp dụng đối với bất kỳ hoạt động,
thỏa thuận, hành vi nào có sự tham gia của:
(a) Chính phủ;
(b) bất cứ cơ quan pháp định nào; hoặc
(c) bất cứ người nào hành động thay mặt Chính phủ hoặc cơ quan pháp định, tùy
từng trường hợp có liên quan đến hoạt động, thỏa thuận hoặc hành vi kể trên.
(5) Không tính đến quy định tại Khoản 4, các quy định tại Phần này sẽ được áp
dụng đối với:
22
(a) cơ quan pháp định hoặc một cá nhân tiến hành thay mặt cơ quan pháp định
hoặc
(b) hoạt động, thỏa thuận, hành vi trên được tiến hành bởi một cơ quan pháp định
hoặc một cá nhân tiến hành thay mặt cơ quan pháp định đối với các hoạt động, thỏa
thuận, hành vi kể trên, khi Bộ trưởng có thể quy định thông qua việc ban hành lệnh công
bố trên Gazette.
(6) Trong phần này, “cơ quan pháp định” có nghĩa là một đơn vị được thành lập
bởi hoặc do một luật văn bản nào đó quy định.
1.1.8. Lào
Luật Cạnh tranh của Lào điều chỉnh đối với nhóm hành vi cạnh tranh không lành
mạnh, nhóm hành vi hạn chế cạnh tranh (bao gồm thoả thuận hạn chế cạnh tranh, lạm
dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền và hợp tác để hạn chế cạnh tranh).
Phạm vi áp dụng LCT bao gồm các cá nhân, pháp nhân, tổ chức trong nước và
quốc tế có hoạt động kinh doanh trong phạm vi lãnh thổ Lào.
1.1.9. Hoa Kỳ
“Thực thể” hoặc “các thực thể” được sử dụng trong Luật này sẽ bao gồm các tập
đoàn, hiệp hội thuộc hoặc được ủy quyền theo pháp luật của Hoa Kỳ, pháp luật của bất
kỳ vùng lãnh thổ nào, pháp luật của bất kỳ quốc gia nào hoặc pháp luật của bất kỳ đất
nước nào.
1.2. Phân tích, đánh giá và đề xuất cho Việt Nam
Thực tiễn thực thi pháp luật cạnh tranh tại Việt Nam cho thấy, trong thời gian gần
đây, đã xuất hiện một số vụ việc cạnh tranh được thực hiện ở nước ngoài, nhưng có ảnh
hưởng nhất định đến thị trường Việt Nam, chẳng hạn, thoả thuận ấn định phí và phụ phí
vận chuyển tàu biển giữa các hãng tàu lớn của nước ngoài có ảnh hưởng đến các doanh
nghiệp xuất nhập khẩu hàng hoá của Việt Nam, hay thương vụ mua bán, sáp nhập có giá
trị giao dịch lớn được thực hiện bên ngoài lãnh thổ Việt Nam nhưng có tác động tới thị
trường Việt Nam như thương vụ Tập đoàn Abbott mua lại Công ty dược phẩm CFR; Tập
đoàn Boehringer Ingelheim International mua lại Sanofi SA trong lĩnh vực thuốc thú y;
Tập đoàn Central Group (Thái Lan) mua lại Hệ thống siêu thị Big C tại Việt Nam… Mặc
dù vậy, Luật Cạnh tranh năm 2004 chỉ quy định điều chỉnh đối với “hành vi hạn chế cạnh
tranh, hành vi cạnh tranh không lành mạnh…” và áp dụng đối với “tổ chức, cá nhân kinh
doanh…bao gồm cả…doanh nghiệp nước ngoài hoạt động ở Việt Nam”, thì chưa có cơ sở
pháp lý rõ ràng để điều chỉnh đối với các hành vi phản cạnh tranh diễn ra bên ngoài lãnh
thổ Việt Nam, nhưng có ảnh hưởng tiêu cực đến thị trường Việt Nam.
Phân tích các quy định trong pháp luật cạnh tranh hoặc thực tiễn thực thi các quy
định của pháp luật cạnh tranh một số nước trên thế giới, bao gồm Úc, Canada, Trung
Quốc, Đức, Hàn Quốc, Malaysia, Singapore, Lào và Hoa Kỳ cho thấy tất cả các quốc gia
này đều điều chỉnh đối với các hành vi hạn chế cạnh tranh (thoả thuận hạn chế cạnh
tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền và tập trung kinh tế) theo nguyên tắc tác
23
động, nghĩa là điều chỉnh đối với cả các hành vi diễn ra bên ngoài lãnh thổ quốc gia,
nhưng có mục đích, tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách
đáng kể đối với bất kỳ thị trường nào thuộc quốc gia đó.
Trên thực tế, tại nhiều nước trên thế giới như Hoa Kỳ, Canada, Úc, New Zealand,
EU, Nhật Bản, Hàn Quốc, Singapore…, các cơ quan cạnh tranh gần đây đã điều tra, xử lý
nhiều vụ việc thoả thuận hạn chế cạnh tranh, tập trung kinh tế xuyên biên giới. Điển hình
như vụ thoả thuận ấn định giá, phí vận chuyển hàng hoá bằng đường hàng không giữa
hơn hai mươi hãng hàng không lớn trên thế giới hay hai vụ mua bán, sáp nhập giữa các
công ty sản xuất ổ cứng nổi tiếng (giữa Western Digital và Hitachi, giữa Samsung và
Seagate)…
Vì vậy, để bảo vệ môi trường cạnh tranh của Việt Nam, Dự thảo Luật Luật Cạnh
tranh (sửa đổi) nên mở rộng phạm vi điều chỉnh đối với hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền và tập trung kinh tế được thực
hiện tại Việt Nam hoặc bên ngoài lãnh thổ Việt Nam gây tác động hoặc có khả năng gây
tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường Việt Nam.
Việc mở rộng phạm vi điều chỉnh như trên sẽ tạo hành lang pháp lý để điều tra và
xử lý toàn diện mọi hành vi cạnh tranh dù xảy ra tại đâu nhưng có tác động hoặc có khả
năng gây tác động tiêu cực đối với thị trường Việt Nam. Việc xử lý kịp thời các hành vi
xuyên biên giới góp phần tạo sự ổn định cho nền kinh tế nội địa thông qua việc ổn định
các yếu tố thị trường như yếu tố đầu vào, yếu tố đầu ra của nền kinh tế. Điều này đặc biệt
quan trọng đối với thị trường các lĩnh vực thiết yếu, lĩnh vực chủ chốt hoặc lĩnh vực phục
vụ dân sinh của nền kinh tế.
Đồng thời, việc mở rộng phạm vi điều chỉnh tạo khuôn khổ pháp lý để cơ quan
cạnh tranh Việt Nam có thể hợp tác với cơ quan cạnh tranh của các quốc gia khác trong
quá trình điều tra, xử lý các vụ việc cạnh tranh, tạo điều kiện thực thi các cam kết về cạnh
tranh trong các Hiệp định thương mại song phương và đa phương. Việc duy trì và đảm
bảo môi trường cạnh tranh lành mạnh là tôn chỉ của “Chương cạnh tranh” trong hầu hết
các Hiệp định thương mại tự do thế hệ mới.
2. Đối tượng áp dụng
2.1. Tổng quan về quy định của một số nước
Về nguyên tắc, đối tượng áp dụng của Luật cạnh tranh là các chủ thể tiến hành các
hoạt động kinh tế, theo đuổi mục đích lợi nhuận. Trên thực tế, đó chủ yếu là các doanh
nghiệp. Cần phải nhấn mạnh rằng khái niệm doanh nghiệp trong luật cạnh tranh rất đặc
biệt, nó khác với những gì chúng ta đã biết đến trong luật thương mại. Trước hết, tiêu chí
để xác định một chủ thể là doanh nghiệp là (i) có tiến hành hoạt động kinh tế (ii) có “tính
độc lập” trong việc ra quyết định. Tiêu chí thứ nhất có một số ngoại lệ. Trong rất nhiều
trường hợp, những chủ thể không theo đuổi mục đích lợi nhuận (như bảo hiểm xã hội)
vẫn có thể bị coi là “doanh nghiệp” và là đối tượng điều chỉnh của luật cạnh tranh. Còn
tiêu chí thứ hai cho phép loại bỏ những công ty con, đại lý, văn phòng đại diện... không
có thẩm quyền ra quyết định kinh doanh một cách độc lập do có quan hệ phụ thuộc với
công ty mẹ.
24
Khi xác định phạm vi đối tượng áp dụng của luật cạnh tranh vấn đề đặt ra là luật
cạnh tranh có áp dụng đối với các cơ quan công quyền hay không, nếu có thì ở mức độ
nào? Hoa Kỳ, các nước EU và Nhật Bản từ lâu đã thừa nhận nguyên tắc luật cạnh tranh
được áp dụng đối với các tổ chức công (các doanh nghiệp nhà nước, các cơ quan nhà
nước). Trước hết, đối với các doanh nghiệp nhà nước, kể cả các doanh nghiệp thuộc lĩnh
vực độc quyền nhà nước thì xuất phát từ nguyên tắc bình đẳng giữa các doanh nghiệp nên
các chủ thể này hoàn toàn có thể là đối tượng áp dụng của luật cạnh tranh, đặc biệt trong
trường hợp lạm dụng vị trí ưu đãi do pháp luật mang lại.
Đối với các tổ chức công mà không phải là các doanh nghiệp, Toà án Tư pháp
phúc thẩm của Liên minh Châu Âu đã bày tỏ khá rõ ràng quan điểm về vấn đề này khi
khẳng định rằng “một thực thể, như một cơ quan công quyền cũng có thể bị coi là một
doanh nghiệp nhằm mục đích áp dụng các quy phạm của luật cạnh tranh”. Tuy nhiên,
trong trường hợp các cơ quan này ra các quyết định tổ chức dịch vụ công cộng hoặc lựa
chọn đối tác ký hợp đồng chẳng hạn thì án lệ của Pháp cho rằng đây là các quyết định
hành chính thuần túy và không thuộc phạm vi áp dụng của luật cạnh tranh.
Phần nội dung dưới đây sẽ trích dẫn một số quy định về phạm vi áp dụng của một
số quốc gia trên thế giới, cụ thể như sau:
2.1.1. Úc
Luật Cạnh tranh và bảo vệ người tiêu dùng Úc năm 2010 quy định rõ ràng về việc
áp dụng Luật đối với chính quyền Khối thịnh vượng chung (mục 2A), các Bang và vùng
lãnh thổ của Úc (mục 2B). Đồng thời, mục 2BA quy định về việc áp dụng Phần IV đối
với các cơ quan chính quyền địa phương. Cụ thể, mục 2BA quy định như sau:
(1) Phần IV áp dụng đối với cơ quan chính quyền địa phương trong phạm vi cơ
quan đó thực hiện kinh doanh, một cách trực tiếp hoặc bởi một công ty hợp nhất, và nắm
quyền kiểm soát.
(2) Trong phần này: cơ quan chính quyền địa phương là cơ quan được thành lập
bởi hoặc theo pháp luật của Nhà nước hoặc vùng lãnh thổ cho các mục đích của chính
quyền địa phương, khác với một cơ quan thành lập riêng hoặc chủ yếu cho mục đích
cung cấp một dịch vụ cụ thể, chẳng hạn như việc cung cấp điện, nước.
2.1.2. Trung Quốc
Luật Chống độc quyền Trung Quốc không có điều khoản chung quy định về đối
tượng áp dụng. Tuy nhiên, liên quan đến việc áp dụng Luật đối với hoạt động của các cơ
quan quản lý nhà nước, Luật Chống độc quyền Trung Quốc thể hiện quan điểm rõ ràng
về việc các cơ quan quản lý nhà nước không được lạm dụng quyền lực hành chính để gây
cản trở, hạn chế cạnh tranh, cụ thể như sau:
Điều 8 Luật Chống độc quyền Trung Quốc quy định: “Các cơ quan quản lý nhà
nước và các tổ chức có thẩm quyền theo quy định của pháp luật và các đơn vị thực hiện
chức năng điều hành các quan hệ dịch vụ công không được lạm dụng thẩm quyền quản
lý của mình để loại trừ hoặc hạn chế cạnh tranh”.
25
Nhằm cụ thể hoá quy định tại Điều 8, Luật Chống độc quyền Trung Quốc đã xây
dựng riêng Chương V, bao gồm các Điều từ 32 đến 37, quy định về “Lạm dụng quyền
hành chính để loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh”, cụ thể như sau:
Điều 32 quy định: “Cơ quan hành chính và các tổ chức có thẩm quyền khác theo
quy định của pháp luật thực hiện chức năng quản lý công không được lạm dụng quyền
lực hành chính để hạn chế - hoặc hạn chế dưới dạng các hình thức biến tướng – bất kỳ
một tổ chức hoặc cá nhân nào trong các hoạt động giao thương, mua bán hoặc sử dụng
các loại sản phẩm do một chủ thể đã được chỉ định cung cấp”.
lực hành chính để thực hiện các hành vi sau đây để cản trở tự do lưu thông sản phẩm
giữa các khu vực khác nhau:
 Xây dựng biểu phí có tính chất phân biệt đối xử đối với hàng hóa ngoại địa,
thực hiện thu thêm phí mang tính chất phân biệt đối xử ngoài mức tiêu chuẩn đã quy
định hoặc quy định các mức giá có tính chất phân biệt đối xử đối với các sản phẩm từ
khu vực khác;
 Áp đặt các điều kiện về tiêu chuẩn kỹ thuật hoặc tiêu chuẩn kiểm nghiệm đối
với sản phẩm từ các khu vực khác khác biệt so với các điều kiện áp dụng cho sản phẩm
cùng loại của địa phương, hoặc đưa ra các biện pháp phân biệt đối xử mang tính kỹ
thuật như yêu cầu kiểm tra lại và cấp lại giấy chứng nhận…đối với sản phẩm từ các địa
phương khác để từ đó hạn chế sự gia nhập thị trường của các sản phẩm từ địa phương
khác;
 Đưa ra yêu cầu cấp phép đặc biệt mang tính hành chính áp dụng riêng biệt
đối với sản phẩm ngoại địa để hạn chế sự gia nhập thị trường của các sản phẩm ngoại
địa tương tự;
 Thiết lập các trạm kiểm soát hoặc đưa ra các biện pháp để ngăn chặn gây khó
khăn các sản phẩm ngoại địa được chuyển tới hoặc các sản phẩm nội địa được chuyển
đi;
 Các hành vi khác gây cản trở hoạt động lưu thông sản phẩm tự do trong các
khu vực khác nhau”.
lực hành chính để loại trừ hoặc hạn chế doanh nghiệp ngoại địa tham gia các hoạt động
đấu giá hoặc đấu thầu tại địa phương bằng cách đưa ra các yêu cầu về kỹ thuật hoặc
tiêu chuẩn đánh giá hoặc các phương thức khác mang tính phân biệt đối xử như không
công bố thông tin theo quy định của pháp luật”.
lực hành chính để loại trừ hoặc hạn chế doanh nghiệp ngoại địa thực hiện đầu tư hoặc
26
thiết lập chi nhánh tại địa phương bằng cách đặt ra các quy định đối xử bất bình đẳng so
với doanh nghiệp địa phương hoặc sử dụng các phương thức khác”.
lực hành chính để ép buộc các chủ thể tham gia vào bất kỳ một hành vi độc quyền nào
được quy định trong luật này”.
Điều 37 quy định: “Các cơ quan hành chính không được lạm dụng quyền lực
hành chính để ban hành bất kỳ quy định nào chứa đựng các nội dung có tính chất loại
trừ hoặc hạn chế cạnh tranh”.
2.1.3. Malaysia
Đạo luật cạnh tranh của Malaysia áp dụng cho mọi hoạt động thương mại trong
Malaysia, và việc áp dụng Đạo luật này bên ngoài Malaysia phải tuân thủ điều kiện nêu
chi tiết trong Luật.
“Hoạt động thương mại” được định nghĩa trong Luật là mọi hoạt động có tính
chất thương mại nhưng không bao gồm:
(a) bất kì hoạt động nào dù trực tiếp hay gián tiếp thực hiện chức năng quản lí nhà
nước;
(b)các hoạt động tiến hành dựa trên nguyên tắc liên đới; và
(c) các hoạt động mua hàng hoá, dịch vụ không với mục đích cung cấp hàng hoá
và dịch vụ như là một phần của hoạt động kinh tế.
2.1.4. Singapore
Luật Cạnh tranh Singapore áp dụng đối với các bên, thỏa thuận, hành vi lạm dụng
vị trí thống lĩnh, sáp nhập dự kiến hoặc sáp nhập đã tiến hành, một ngành hoặc một mảng
của một ngành thuộc sự quản lý và điều chỉnh của cơ quan quản lý nhà nước. Về cơ bản,
đối tượng áp dụng của Luật Singapore khá rộng, bao gồm cả hành vi, chủ thể và ngành.
Cạnh tranh là quy luật tất yếu của kinh tế thị trường, là động lực phát triển nền
kinh tế. Trong cơ chế thị trường, “các chủ thể thuộc các thành phần kinh tế bình đẳng,
hợp tác và cạnh tranh theo pháp luật” (Khoản 2 Điều 51 Hiến pháp 2013). Luật và chính
sách cạnh tranh có vai trò tạo lập nền tảng cơ bản cho quá trình cạnh tranh và điều tiết
hoạt động cạnh tranh trong mọi ngành, lĩnh vực. Do đó, Luật Cạnh tranh cần được áp
dụng với mọi đối tượng liên quan tới cạnh tranh trên thị trường.
Ngoài các chủ thể hoạt động kinh doanh, pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc gia
có phạm vi áp dụng tương đối rộng, áp dụng đối với cả các hiệp hội ngành nghề, các
nghiệp đoàn, các cá nhân, tổ chức trong và ngoài nước có liên quan đến hành vi hạn chế
cạnh tranh.
27
Riêng đối với đối tượng cơ quan nhà nước, pháp luật cạnh tranh của nhiều quốc
gia điều chỉnh đối với các cơ quan, tổ chức của Chính phủ có hoạt động kinh doanh,
thương mại, điển hình như Úc, Malaysia.
Liên quan đến đối tượng cơ quan quản lý hành chính nhà nước, Trung Quốc áp
dụng Luật Chống độc quyền Trung Quốc đối với các cơ quan quản lý nhà nước lạm dụng
quyền lực hành chính để loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh.
Quy định về đối tượng áp dụng tại Điều 2 Luật Cạnh tranh năm 2004 mới chỉ đề
cập đến các chủ thể kinh doanh (tổ chức, cá nhân kinh doanh) và hiệp hội ngành nghề,
mà chưa bao quát hết các đối tượng, đặc biệt là các tổ chức, cá nhân có liên quan tới các
hành vi cạnh tranh bị điều chỉnh mà không phải là tổ chức, cá nhân kinh doanh hay hiệp
hội ngành nghề.
Trong khi đó, trên thực tế đã xảy ra nhiều trường hợp, cơ quan quản lý nhà nước ở
một số địa phương đã ban hành các văn bản có tác động hạn chế cạnh tranh, chẳng hạn
như yêu cầu cơ quan, tổ chức, cá nhân trong tỉnh sử dụng các sản phẩm, dịch vụ của
doanh nghiệp được chỉ định hoặc phân biệt đối xử, tạo lợi thế cạnh tranh cho một số
doanh nghiệp so với các doanh nghiệp khác. Trong giai đoạn 2014-2015, Bộ Công
Thương đã phát hiện và xử lý 15 trường hợp có liên quan đến hành vi của cơ quan quản
lý nhà nước bị cấm theo quy định tại Điều 6 Luật Cạnh tranh.
Về đối tượng áp dụng Luật Cạnh tranh, Việt Nam nên học tập kinh nghiệm của
Trung Quốc, một quốc gia có nền kinh tế chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hoá tập
trung sang nền kinh tế theo định hướng thị trường với những đặc thù tương tự như Việt
Nam (với sự can thiệp của các quyết định hành chính trong hoạt động kinh doanh của
doanh nghiệp).
Theo đó, nên mở rộng đối tượng áp dụng của Luật cạnh tranh, ngoài các tổ chức,
cá nhân kinh doanh trong và ngoài nước, nên bổ sung thêm các cơ quan, tổ chức, cá nhân
trong nước, ngoài nước bao gồm cả các cơ quan nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập,
hiệp hội ngành nghề hoạt động tại Việt Nam có liên quan đến hành vi thoả thuận hạn chế
cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền, tập trung kinh tế, cạnh
tranh không lành mạnh…
Việc mở rộng đối tượng áp dụng của Luật Cạnh tranh đối với mọi đối tượng liên
quan đến cạnh tranh trên thị trường, trong đó bao gồm cả các cơ quan nhà nước, đơn vị
sự nghiệp công lập, các cá nhân có thẩm quyền ban hành quyết định hành chính... sẽ đem
lại một số tác động tích cực như sau:
Thứ nhất, phù hợp với đặc thù của nền kinh tế Việt Nam (xuất phát từ nền kinh tế kế
hoạch hóa tập trung, các cơ quan quản lý nhà nước vẫn thường ban hành các quyết định
hành chính can thiệp trực tiếp vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, có thể gây tổn
hại tới cạnh tranh trên thị trường), giảm thiểu việc tạo ra lợi thế cạnh tranh cho một hoặc
một nhóm các doanh nghiệp nào đó đến mức gây bất bình đẳng trong cạnh tranh.
Thứ hai, việc mở rộng đối tượng áp dụng của pháp luật cạnh tranh là một chính
sách phù hợp với mục tiêu, định hướng phát triển kinh tế chung của một Chính phủ kiến
tạo, liêm chính, khuyến khích và tạo lập môi trường cạnh tranh, môi trường kinh doanh
28
lành mạnh, bình đẳng và không phân biệt đối xử.
Thứ ba, đảm bảo sự phù hợp với các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan như
Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật xử lý vi phạm hành chính…, tăng tính hiệu quả và
đồng bộ của việc thực thi pháp luật cạnh tranh.
III. Những quy định về kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh (HCCT) của
một số nước trên thế giới
1. Quy định về hành vi thoả thuận HCCT
Thoả thuận hạn chế cạnh tranh là một trong các nhóm hành vi cơ bản được điều
chỉnh bởi Luật Cạnh tranh hay Luật Chống độc quyền của các quốc gia trên thế giới. Mỗi
quốc gia có thể sử dụng thuật ngữ khác nhau, tuy nhiên, nội hàm thì tương đối giống
nhau, theo đó thoả thuận hạn chế cạnh tranh là thoả thuận, hợp đồng hay sự câu kết
giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp dưới bất kỳ hình thức nào nhằm mục đích, có tác động
hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh trên thị trường.
Hơn nữa, pháp luật cạnh tranh của các quốc gia trên thế giới cũng đề cập đến cả
thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang (cartel) và thoả thuận hạn chế cạnh tranh
theo chiều dọc (vertical restraints). Trong đó, thoả thuận theo chiều ngang là thoả thuận
giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp trên cùng thị trường liên quan, là đối thủ cạnh tranh
của nhau. Thoả thuận theo chiều dọc là thoả thuận giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp hoạt
động ở các cấp độ khác nhau trong chuỗi sản xuất, phân phối cùng một loại hàng hoá,
dịch vụ. Thoả thuận theo chiều ngang thường được coi là nghiêm trọng và nguy hại so
với thoả thuận theo chiều dọc. Chính vì vậy, việc phân biệt thoả thuận theo chiều ngang
và thoả thuận theo chiều dọc là nhằm tiếp cận kiểm soát, điều chỉnh sao cho phù hợp với
bản chất và mức độ tác động của hành vi.
Dưới đây là quy định về hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong pháp luật của
một số quốc gia trên thế giới:
1.1.1. Úc
Thoả thuận hạn chế cạnh tranh được điều chỉnh bởi Luật Cạnh tranh và người tiêu
dùng Úc năm 2010 (CCA), cụ thể tại các mục 45; 47; 48 và 96, trong đó:
 Mục 45 quy định chung về thoả thuận phản cạnh tranh;
 Mục 47 quy định cấm đối với hành vi giao dịch độc quyền và ép buộc bên thứ ba;
 Mục 48 và 96 quy định về các hành vi hạn chế cạnh tranh liên quan đến ấn định
giá (duy trì giá bán lại).
a) Thoả thuận HCCT theo chiều ngang (cartel)
29
Tại Úc, “cartel” được hiểu là bất kỳ điều khoản nào trong “hợp đồng, sự giàn xếp
hoặc thoả thuận” giữa các bên mà ít nhất hai trong số đó là đối thủ cạnh tranh nhằm mục
đích, có tác động một cách trực tiếp hoặc gián tiếp đến việc:
 ấn định, kiểm soát, duy trì hoặc tạo điều kiện cho việc ấn định, kiểm soát, duy
trì giá, chiết khấu, trợ cấp, giảm giá hoặc tín dụng đối với hàng hoá, dịch vụ do
một trong các bên cung cấp;
 ngăn ngừa, hạn chế hoặc giới hạn việc sản xuất hàng hóa hoặc cung cấp hàng
hoá hoặc dịch vụ bởi một trong các bên;
 phân chia thị trường;
 thông thầu.
b) Thoả thuận HCCT theo chiều dọc (vertical restraints)
Theo CCA, các hành vi thoả thuận HCCT theo chiều dọc bao gồm:
 Duy trì giá bán lại
Quy định “duy trì giá bán lại” cấm doanh nghiệp cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ
ấn định mức giá tối thiểu mà người mua có thể bán lại hàng hoá hoặc dịch vụ đó (Mục
48). Quy định này không cấm ấn định giá bán lại tối đa.
 Ép buộc mua sản phẩm từ bên thứ ba
Quy định “ép buộc mua sản phẩm từ bên thứ ba” cấm doanh nghiệp cung cấp
hàng hoá, dịch vụ áp đặt điều kiện buộc phải mua hàng hoá, dịch vụ khác từ một bên thứ
ba không liên quan (Mục 47(6) và 47(7)).
 Giao dịch độc quyền
Giao dịch độc quyền chỉ bị cấm khi nhằm mục đích, có tác động hoặc có khả năng
gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường. Giao dịch độc quyền
bao gồm các hành vi hạn chế về sản phẩm, khách hàng và khu vực địa lý, cụ thể:
 Cung cấp hàng hoá, dịch vụ với điều kiện người mua sẽ không mua hoặc cung
cấp lại hàng hoá, dịch vụ cho đối thủ cạnh tranh của nhà cung cấp (Mục 47(2));
 Từ chối cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ vì lý do người mua không chấp nhận
điều kiện không mua hoặc cung cấp lại hàng hoá, dịch vụ cho đối thủ cạnh
tranh của nhà cung cấp (Mục 47(3));
 Mua hàng hoá, dịch vụ với điều kiện nhà cung cấp sẽ không cung cấp hàng hoá,
dịch vụ cho những khách hàng nhất định hoặc tại những địa điểm nhất định
(Mục 47(4));
30
 Từ chối mua hàng hoá, dịch vụ vì lý do nhà cung cấp không chấp nhận điều
kiện không cung cấp hàng hoá, dịch vụ cho những khách hàng nhất định hoặc
tại những địa điểm nhất định (Mục 47(5)).
1.1.2. Canada
Hành vi thoả thuận HCCT theo chiều ngang được quy định tại Mục 45; 46 và 47
Luật Cạnh tranh liên bang Canada, trong đó:
Mục 45 Luật Cạnh tranh liên bang Canada quy định: bất kỳ người nào cùng với một
đối thủ cạnh tranh liên quan đến một sản phẩm cụ thể âm mưu, thoả thuận hoặc dàn xếp bất
kỳ nội dung nào sau đây đều bị coi là phạm tội:
 ấn định, duy trì, tăng hoặc kiểm soát giá cung ứng sản phẩm;
 phân chia thị trường tiêu thụ, khu vực địa lý, khách hàng hoặc thị trường sản
xuất hoặc nguồn cung sản phẩm; hoặc
 ấn định, duy trì, kiểm soát, ngăn chặn, hạn chế hoặc loại bỏ sản xuất hoặc cung
cấp sản phẩm.
Mục 46 quy định cấm doanh nghiệp Canada thực hiện các chỉ thị từ một doanh
nghiệp nước ngoài nhằm mục đích tiến hành các âm mưu được đưa vào từ bên ngoài
Canada.
Mục 47 quy định về hành vi thông đồng đấu thầu.
Hành vi thoả thuận HCCT theo chiều dọc được quy định tại các mục 75, 76 và 77
Luật Cạnh tranh liên bang Canada, trong đó bao gồm các hành vi:
 Từ chối giao dịch (khi một người bị ảnh hưởng đáng kể trong hoạt động kinh
doanh của mình hoặc bị loại trừ không được tiến hành kinh doanh do không thể đạt được
một lượng cung hàng hoá thích hợp ở bất kỳ nơi nào trên thị trường theo những điều kiện
thương mại thông thường do sự cạnh tranh không đầy đủ giữa các nhà cung cấp hàng
hoá đó trên thị trường, trong khi hàng hoá đó có một lượng cung lớn và người bị từ chối
giao dịch sẵn sàng và có thể đáp ứng được các điều khoản thương mại thông thường của
các nhà cung cấp hàng hoá đó);
 Duy trì giá bán lại (việc một doanh nghiệp thông qua một thỏa thuận, lời đe
dọa, lời hứa hoặc bất kỳ phương thức tương tự nào khác, (i) tác động làm tăng mức giá,
hoặc gây cản trở việc giảm giá, mà tại mức giá đó khách hàng của người đó hoặc bất cứ
người nào tiếp nhận mức giá đó để bán lại, đề nghị cung cấp hoặc thực hiện quảng cáo
đối với hàng hóa tại Canada, hoặc (ii) từ chối cung cấp hàng hóa hoặc phân biệt đối xử
với bất cứ người nào hoặc nhóm người nào tham gia hoạt động kinh doanh tại Canada
bởi chính sách giảm giá của người hoặc nhóm người đó);
31
 Thoả thuận bán hàng độc quyền (là việc (a) nhà cung cấp hàng hóa, yêu cầu
khách hàng, như là một điều kiện để cung cấp hàng hóa đó cho khách hàng, phải: (i) chỉ
kinh doanh hoặc chủ yếu kinh doanh hàng hoá được cung cấp bởi hoặc được chỉ định bởi
nhà cung cấp hay người do nhà cung cấp chỉ định hoặc (ii) hạn chế kinh doanh một loại
hàng hoá xác định trừ khi hàng hoá đó do nhà cung cấp hay người do nhà cung cấp chỉ
định cung cấp hoặc (b) nhà cung cấp hàng hoá lôi kéo khách hàng bằng cách đề nghị
cung cấp hàng hoá cho khách hàng đó với những điều kiện hay điều khoản ưu đãi hơn
nếu khách hàng đó đồng ý đáp ứng một trong các điều kiện tại điểm (i) và (ii) ở trên).
 Thoả thuận bán hàng có điều kiện (là việc (a) nhà cung cấp hàng hoá yêu cầu
khách hàng, như một điều kiện để cung cấp hàng hoá cho khách hàng, phải: (i) mua lại
một hàng hoá khác từ nhà cung cấp hoặc người do nhà cung cấp chỉ định hoặc (ii) hạn
chế sử dụng hoặc phân phối một hàng hoá khác không thuộc nhãn hiệu hoặc nhà sản xuất
được chỉ định bởi nhà cung cấp đó hoặc người được chỉ định đó hoặc (b) nhà cung cấp
hàng hoá lôi kéo khách hàng bằng cách đề nghị cung cấp hàng hoá ràng buộc cho khách
hàng đó với những điều kiện hay điều khoản ưu đãi hơn nếu khách hàng đó đồng ý đáp
ứng một trong các điều kiện tại điểm (i) và (ii) ở trên).
 Thoả thuận hạn chế thị trường (là việc nhà cung cấp hàng hoá yêu cầu khách
hàng, như một điều kiện để cung cấp hàng hoá cho khách hàng đó, phải cung cấp một
hàng hoá nào đó trên một thị trường xác định hoặc bắt khách hàng phải nộp một khoản
tiền phạt nếu khách hàng cung cấp hàng hoá đó ngoài thị trường xác định).
1.1.3. Trung Quốc
Điều 13 Luật Chống độc quyền Trung Quốc quy định cấm các hành vi thoả thuận
độc quyền giữa các đối thủ cạnh tranh, bao gồm:
 ấn định hoặc điều chỉnh giá của hàng hoá;
 hạn chế sản lượng sản xuất hoặc tiêu thụ hàng hoá;
 phân chia thị trường tiêu thụ hoặc thị trường mua nguyên liệu;
 hạn chế việc mua sắm công nghệ và thiết bị mới hoặc hạn chế sự phát triển
công nghệ và sản phẩm mới;
 cùng nhau tẩy chay giao dịch;
 bất kỳ thỏa thuận độc quyền nào khác được xác định bởi cơ quan thực thi chống
độc quyền của Hội đồng Nhà nước.
Điều 14 Luật Chống độc quyền Trung Quốc quy định cấm các hành vi thoả thuận
độc quyền giữa các đơn vị kinh doanh và đối tác thương mại, bao gồm:
 ấn định giá hàng hoá để bán lại cho bên thứ ba;
32
 ấn định mức giá tối thiểu để bán lại hàng hóa cho bên thứ ba;
 bất kỳ thỏa thuận độc quyền nào khác được xác định bởi cơ quan thực thi chống
độc quyền của Hội đồng Nhà nước.
1.1.4. Đức
Mục 1 Luật Chống hạn chế cạnh tranh (GWB) của Đức quy định cấm tất cả thoả
thuận giữa các doanh nghiệp cạnh tranh, quyết định của hiệp hội doanh nghiệp và hành
động phối hợp nhằm mục đích hoặc có tác động ngăn chặn, hạn chế hoặc bóp méo cạnh
tranh, bao gồm:
 thoả thuận ấn định giá hoặc điều khoản, điều kiện giao dịch khác một cách trực
tiếp hoặc gián tiếp;
 thông thầu;
 thoả thuận tẩy chay nhóm;
 thoả thuận tạo điều kiện để kiểm soát sản xuất hoặc phân phối,
 thoả thuận phân chia hạn ngạch, khu vực địa lý hoặc khách hàng;
 trao đổi dữ liệu thị trường.
 thoả thuận tạo điều kiện cho việc thành lập và hoạt động của các tổ chức bán
chung hoặc mua chung;
 thoả thuận tạo ra các rào cản gia nhập thị trường.
Thoả thuận HCCT theo chiều dọc cũng được quy định trong Mục 1 GWB, theo đó
bao gồm:
 thoả thuận giao dịch độc quyền;
 thỏa thuận cung cấp độc quyền;
 thỏa thuận phân phối có bao gồm yếu tố độc quyền về khu vực địa lý;
 thỏa thuận phân phối có chọn lọc.
1.1.5. Nhật Bản
Điều 3 Luật Chống độc quyền Nhật Bản quy định “thỏa thuận hoặc cam kết giữa
các đối thủ cạnh tranh nhằm loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh giữa các bên gây hạn chế
33
cạnh tranh đáng kể trong một lĩnh vực thương mại cụ thể bị cấm như một hành vi hạn chế
thương mại bất hợp lý”.
Mặc dù Luật Chống độc quyền không giới hạn cụ thể phạm vi hành vi vi phạm Luật
Chống độc quyền như một hạn chế thương mại bất hợp lý giữa các đối thủ cạnh tranh, Tòa
án Tối cao Tokyo đã ban hành quyết định ngày 9 tháng 3 năm 1953, theo đó chỉ có những
thoả thuận hạn chế cạnh tranh giữa các đối thủ cạnh tranh mới gây ra hạn chế thương mại
bất hợp lý. Việc hạn chế thương mại bất hợp lý của một hiệp hội thương mại cũng bị cấm
theo Điều 8, đoạn 1, nội dung 1 của Luật Chống độc quyền.
Trong đó, một số hành vi thoả thuận HCCT giữa các đối thủ cạnh tranh điển hình
bao gồm:
 thoả thuận ấn định giá;
 thỏa thuận giới hạn sản xuất;
 thoả thuận phân chia thị trường, khách hàng;
 thông đồng đấu thầu.
Một số hoạt động liên doanh, hợp tác hoặc liên minh giữa các đối thủ cạnh tranh
có tác động thúc đẩy cạnh tranh cũng được đề cập tại phần cuối Điều 3 Luật Chống độc
quyền Nhật Bản. Các hành vi này được xem xét theo nguyên tắc hợp lý và chỉ bị cấm khi
gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường.
Theo quy định tại khoản 9 Điều 2 Luật Chống độc quyền Nhật Bản, sau đó được
quy định chi tiết trong Hướng dẫn xác định “hành vi thương mại không công bằng”, có
16 loại hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc, trong đó bao gồm các hình
thức chủ yếu sau đây:
 Bán kèm (Tie-in sales): là việc yêu cầu một bên khác mua hàng hoá, dịch vụ do
mình cung cấp hoặc từ một bên khác do mình chỉ định mà không có lý do chính đáng
bằng cách gắn việc mua với việc phải cung cấp hàng hoá, dịch vụ khác hoặc buộc phải
giao dịch với mình hoặc với bên khác do mình chỉ định.
 Giao dịch với điều kiện độc quyền (trading on exclusive terms): Giao dịch bất
hợp lý với bên khác với điều kiện bên đó không được giao dịch với đối thủ cạnh tranh
của mình, do đó làm giảm cơ hội kinh doanh của đối thủ cạnh tranh đó.
 Giới hạn giá bán lại (resale price restriction): áp đặt điều kiện giao dịch khi
cung cấp hàng hoá cho bên khác mà không có lý do chính đáng bằng cách buộc bên đó
hoặc người bán lại tiếp theo phải duy trì giá bán hàng hoá đã được xác định trước hoặc
bằng cách hạn chế quyền tự do định giá bá hàng hoá của bên đó.
 Giao dịch với điều kiện hạn chế (trading on restrictive terms): giao dịch với bên
khác với điều kiện hạn chế bất hợp lý giao dịch giữa bên đó với bên giao dịch khác hoặc
hạn chế các hoạt động kinh doanh khác của bên đó.
34
 Can thiệp vào giao dịch của đối thủ cạnh tranh (interference with a competitor’s
transaction): can thiệp bất hợp lý vào giao dịch giữa một bên có mối quan hệ cạnh tranh
trong nước với mình hoặc với bên mà mình là chủ sở hữu hoặc điều hành với một bên
giao dịch khác bằng cách ngăn cản việc thực hiện hợp đồng, gây ra việc vi phạm hợp
đồng hoặc bằng bất kỳ cách nào khác.
 Lạm dụng lợi thế đàm phán cao hơn (abuse of superior bargaining position):
lạm dụng lợi thế đàm phán cao hơn so với bên khác bằng cách thực hiện các hành vi như
khiến cho bên đó liên tục mua hàng hoá, dịch vụ không liên quan đến hàng hoá, dịch vụ
là đối tượng của giao dịch nói trên hoặc khiến cho bên đó liên tục cung cấp tiền, dịch vụ
hoặc lợi ích kinh tế khác; áp đặt cho bên đó những bất lợi trong điều kiện giao dịch hoặc
thực hiện giao dịch…
1.1.6. Hàn Quốc
Điều 19 (1) Luật kiểm soát độc quyền và thương mại lành mạnh Hàn Quốc quy
định cấm chung đối với "bất kỳ thỏa thuận" giữa hai hoặc giữa các đối thủ cạnh tranh gây
hạn chế cạnh tranh bất hợp lý. Một số loại hành vi thỏa thuận cụ thể bị cấm theo quy định
nêu trên bao gồm:
i) ấn định, duy trì, hoặc điều chỉnh giá;
ii) ấn định các điều khoản, điều kiện đối với thương mại hàng hoá, dịch vụ, điều
kiện thanh toán hoặc bồi thường;
iii) hạn chế sản xuất, vận chuyển, giao nhận hoặc kinh doanh hàng hoá, dịch vụ;
iv) hạn chế khu vực địa lý kinh doanh hoặc khách hàng;
v) cản trở, hạn chế việc thiết lập hoặc mở rộng cơ sở vật chất hoặc lắp đặt thiết bị
cần thiết để sản xuất hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
vi) hạn chế chủng loại hoặc các đặc điểm kỹ thuật của hàng hoá tại thời điểm sản
xuất, kinh doanh;
vii) thành lập công ty tương tự với các đơn vị khác để cùng nhau thực hiện hoặc
quản lý các phần quan trọng trong hoạt động kinh doanh;
viii) quyết định người trúng thầu, người trúng giá, giá dự thầu, giá cao nhất hoặc
giá hợp đồng và các vấn đề khác được quy định tại Nghị định Thực thi của
MRFTA;
ix) hạn chế cạnh tranh trong một lĩnh vực kinh doanh cụ thể bằng các biện pháp
can thiệp hoặc hạn chế các hoạt động, nội dung kinh doanh của các doanh
nghiệp khác (bao gồm cả doanh nghiệp đã tiến hành hoạt động) ngoài các
hành vi được đề cập từ mục (i) đến (viii) ở trên.
1.1.7. Malaysia
35
Mục 4 (1) của Luật Cạnh tranh Malaysia quy định: “một thỏa thuận theo chiều
ngang hoặc theo chiều dọc giữa các doanh nghiệp bị cấm trong trường hợp thỏa thuận có
mục đích hoặc tác động ngăn chặn, hạn chế hoặc bóp méo cạnh tranh trên bất kỳ thị
trường hàng hoá hoặc dịch vụ nào”.
Mục 4 (2) Luật Cạnh tranh Malaysia coi thỏa thuận giữa các doanh nghiệp đối thủ
luôn có mục tiêu hạn chế cạnh tranh đáng kể. Điều đó có nghĩa là MyCC không cần phải
xem xét tác động hạn chế cạnh tranh của các thỏa thuận theo chiều ngang, bao gồm:
 trực tiếp hoặc gián tiếp ấn định giá mua, giá bán hoặc bất kỳ điều kiện kinh
doanh nào khác;
 thị phần hoặc nguồn cung cấp;
 hạn chế hoặc kiểm soát:
(i) việc sản xuất;
(ii) thị trường tiêu thụ hoặc tiếp cận thị trường;
(iii) phát triển kỹ thuật, công nghệ; hoặc
(iv) đầu tư; hoặc
 thực hiện hành vi gian lận trong đấu thầu.
Mục 2 Luật Cạnh tranh Malaysia giải thích “thoả thuận theo chiều dọc” là thoả
thuận giữa các doanh nghiệp hoạt động ở các cấp độ khác nhau trong chuỗi sản xuất hoặc
phân phối.
Tuy Luật Cạnh tranh không liệt kê các loại thoả thuận theo chiều dọc, nhưng
Hướng dẫn về thoả thuận hạn chế cạnh tranh và Hướng dẫn về Lạm dụng vị trí thống lĩnh
thị trường đã liệt kê một danh sách không giới hạn các loại thoả thuận theo chiều dọc,
bao gồm:
 Duy trì giá bán lại;
 Thoả thuận yêu cầu người mua mua toàn bộ hoặc phần lớn nhu cầu hàng hoá,
dịch vụ từ một nhà cung cấp;
 Thoả thuận phân phối độc quyền bao gồm độc quyền theo khu vực địa lý;
 Thoả thuận phân chia khách hàng độc quyền;
 Thoả thuận trả trước;
 Thoả thuận phân biệt giá;
36
 Thoả thuận chiết khấu, giảm giá cho khách hàng trung thành và
 Thoả thuận bán kèm, bán trọn gói.
1.1.8. Hoa Kỳ
Mục 1, Đạo luật Chống độc quyền Sherman của Hoa Kỳ quy định “mọi giao kèo,
liên kết dưới dạng độc quyền hoặc bất kỳ một hình thức nào khác, hoặc âm mưu, nhằm
hạn chế kinh doanh hoặc trao đổi thương mại giữa các bang với nhau, hoặc với quốc gia
khác, đều bị tuyên bố là bất hợp pháp”.
Mặc dù phạm vi điều chỉnh của Mục 1 Đạo luật Sherman khá rộng, tuy nhiên, các
quyết định của tòa án đã thu hẹp phạm vi của nó.
Theo đó, các hành vi thoả thuận HCCT theo chiều ngang (cartel) giữa các đối thủ
cạnh tranh luôn được coi là có mục đích hạn chế cạnh tranh trên thị trường và mặc nhiên
vi phạm Mục 1 Đạo luật Sherman, các thoả thuận đó bao gồm:
 thoả thuận về giá cả,
 thoả thuận về sản lượng,
 thoả thuận phân chia khách hàng, khu vực địa lý kinh doanh hoặc
 thoả thuận thông thầu
Các hình thức khác nhau của thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc không
được quy định rõ ràng trong Luật. Thay vào đó, những khái niệm này được phát triển
thông qua các quyết định của toà án, thường được gọi là “thông luật” về chống độc
quyền. Nhiều loại hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc đã được xem xét
theo luật chống độc quyền hiện hành, phổ biến nhất là các hình thức sau:
 Duy trì giá bán lại – thoả thuận giữa những người kinh doanh ở các cấp độ khác
nhau trong cấu trúc phân phối về mức giá bán lại hàng hoá, dịch vụ. Duy trì giá bán lại có
thể dưới hình thức xác định một mức giá cụ thể, nhưng thông thường nó liên quan đến
việc thiết lập một mức giá sàn (duy trì giá bán lại tối thiểu) hoặc một mức giá trần (duy
trì giá bán lại tối đa) mà theo các điều kiện của thoả thuận mức giá bán lại không thể thấp
hơn mức giá sàn hoặc cao hơn mức giá trần.
 Hạn chế khách hàng hoặc khu vực địa lý – là việc một nhà cung cấp hoặc một
nhà sản xuất ở thị trường sơ cấp cấm nhà phân phối bán sản phẩm ngoài khu vực địa lý
hoặc nhóm khách hàng nhất định đã được phân chia;
 Hạn chế kênh phân phối – thoả thuận này tương tự như thoả thuận hạn chế
khách hàng hoặc khu vực địa lý, theo đó nhà sản xuất thị trường sơ cấp hoặc nhà cung
cấp sản phẩm cấm nhà phân phối bán ngoài kênh phân phối đã chỉ định. Thông thường,
37
loại thoả thuận này thường liên quan đến việc nhà sản xuất các hàng hoá cao cấp nghiêm
cấm nhà phân phối bán hàng hoá qua internet;
 Thoả thuận giao dịch độc quyền – đòi hỏi người mua phải mua hàng hoá hoặc
dịch vụ từ một nhà cung cấp trong một khoảng thời gian nhất định. Thoả thuận này có thể
dưới hình thức cấm khách hàng mua hàng hoá, dịch vụ từ các đối thủ cạnh tranh của nhà
cung cấp đó hoặc hợp đồng yêu cầu người mua cam kết mua tất cả hoặc phần lớn trong
tổng số nhu cầu của họ đối với hàng hoá, dịch vụ nhất định chỉ từ nhà cung cấp đó.
Những thoả thuận này có thể khiến các đối thủ cạnh tranh của nhà cung cấp không thể
tiếp thị sản phẩm của họ đến người mua trong một khoảng thời gian nhất định ghi trong
thoả thuận;
 Thoả thuận phân phối độc quyền – thường trao cho nhà phân phối quyền độc
quyền phân phối hàng hoá hoặc dịch vụ của nhà sản xuất trong một khu vực địa lý nhất
định. Theo thoả thuận đó, nhà sản xuất không được thành lập cơ sở phân phối riêng của
mình trong khu vực địa lý đó và không được bán hàng hoá, dịch vụ cho các nhà phân
phối khác;
 Thoả thuận bán kèm – là thoả thuận mà theo đó một bên chỉ bán một sản phẩm
(sản phẩm chính) với điều kiện bên mua phải mua một sản phẩm khác (sản phẩm được
bán kèm). Thoả thuận bán kèm có thể áp dụng đối với cả hàng hoá và dịch vụ. Thoả
thuận bán kèm này có thể buộc bên mua phải mua sản phẩm mà họ không mong muốn
hoặc hạn chế sự tự do lựa chọn sản phẩm từ nhà cung cấp khác so với người bán;
 Thoả thuận “trục bánh xe và nan hoa” (hub-and-spoke conspiracies) – là thoả

thuận giữa hai hoặc nhiều bên cùng một cấp độ trong cấu trúc phân phối cùng tham gia vào
một loạt các thoả thuận với cùng một bên đối tác ở cấp độ khác trong cấu trúc phân phối.
Trên cơ sở phân tích quy định về thoả thuận hạn chế cạnh tranh của một số quốc
gia trên thế giới, rút ra một số kết luận như sau:
(1) Khái niệm “thoả thuận hạn chế cạnh tranh” thường mang nghĩa rộng, bao
gồm hợp đồng, sự liên kết, thoả thuận hay phối hợp cùng hành động giữa hai hoặc nhiều
doanh nghiệp, thậm chí bao gồm cả quyết định của hiệp hội các doanh nghiệp dưới bất kỳ
hình thức nào, trực tiếp hoặc gián tiếp, công khai hoặc ngầm…;
(2) Phạm vi các hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh được điều chỉnh bởi pháp
luật cạnh tranh của các quốc gia thường rất rộng, bao gồm các thoả thuận theo chiều
ngang và thoả thuận theo chiều dọc.
Từ những phân tích, đánh giá nêu trên, đề xuất sửa đổi, bổ sung các quy định về
hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong Dự thảo Luật Luật Cạnh tranh (sửa đổi) như
sau:
(1) Bổ sung khái niệm về “thoả thuận hạn chế cạnh tranh” trong Điều 3 Dự thảo
Luật về Giải thích từ ngữ hoặc quy định về hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh phải có
38
sự gắn kết với bản chất của hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, mà không phải bị giới
hạn trong những biểu hiện về hình thức bên ngoài.
(2) Quy định về hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh phải bao quát cả thoả thuận
hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang và thoả thuận theo chiều dọc, trong đó, nếu các hành
vi được quy định theo kiểu liệt kê, thì ít nhất phải bao gồm các hành vi thoả thuận cơ bản
như: thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp; thoả
thuận phân chia khách hàng, thị trường tiêu thụ, nguồn cung ứng sản phẩm; thoả thuận
hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; thông
đồng đấu thầu; thoả thuận không giao dịch với tổ chức, cá nhân khác (thoả thuận HCCT
theo chiều ngang); thoả thuận duy trì giá bán lại hoặc ấn định giá bán lại tối thiểu đối với
hàng hoá, dịch vụ; thoả thuận giao dịch độc quyền; thoả thuận bán kèm hoặc áp đặt điều
kiện giao dịch, buộc doanh nghiệp khác mua hàng hoá, dịch vụ từ nhà cung cấp được chỉ
định (thoả thuận HCCT theo chiều dọc).
2. Quy định cấm đối với hành vi thoả thuận HCCT
2.1.1. Úc
a) Đối với thoả thuận HCCT theo chiều ngang
Luật Cạnh tranh và người tiêu dùng năm 2010 của Úc quy định cấm mặc nhiên đối
với các hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều ngang được đề cập ở mục 1.1.1
của Báo cáo này. Các hành vi này có thể bị áp dụng chế tài hình sự và chế tài dân sự.
Đối với các vi phạm hình sự thì không cần phải chứng minh tính không trung thực
hoặc chứng minh hành vi đó là bất hợp pháp. Để xác định vi phạm hình sự, ngoài nghi
ngờ hợp lý, chỉ cần chứng minh rằng các bên tham gia thoả thuận có nhận thức hay niềm
tin rằng các hành vi bị cáo buộc có các yếu tố (bao gồm cả mục đích) cấu thành nên vi
phạm về thoả thuận HCCT bị cấm, thậm chí ngay cả khi các bên không thừa nhận đó là
hành vi thoả thuận HCCT.
Ngoài ra, Luật Cạnh tranh và người tiêu dùng năm 2010 của Úc cũng quy định
cấm mặc nhiên trên cơ sở áp dụng chế tài và phạt tiền dân sự đối với các hành vi thoả
thuận sau đây (cả theo chiều ngang và theo chiều dọc):
 thoả thuận có tác động “loại trừ” – chủ yếu là thoả thuận giữa các đối thủ cạnh
tranh với mục đích tẩy chay các giao dịch với một người khác hoặc một nhóm người
khác;
 thoả thuận áp đặt giá bán lại tối thiểu cho hàng hoá hoặc dịch vụ;
 thoả thuận cung cấp hàng hoá hoặc dịch vụ với điều kiện người mua phải mua
hàng hoá hoặc dịch vụ khác từ bên thứ ba.
b) Đối với thoả thuận HCCT theo chiều dọc
39
Trong số các hành vi thoả thuận HCCT theo chiều dọc, hành vi thoả thuận duy trì
giá bán lại (Mục 48) và ép buộc giao dịch với bên thứ ba (Mục 47(6) và 47(7)) bị cấm
mặc nhiên. Nghĩa là, hành vi bị cấm khi các cấu thành đáp ứng quy định mà không cần
phải xem xét tác động của nó đối với cạnh tranh.
Trong khi đó, hành vi giao dịch độc quyền (Mục 47) chỉ bị cấm khi doanh nghiệp
có mục đích hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể hoặc hành vi của doanh nghiệp có tác
động hoặc có khả năng tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường.
Để xác định liệu hành vi có hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể hay không,
ACCC thường sử dụng phép thử đối kháng (counterfactual test). Bước thứ nhất, cần xác
định thị trường liên quan nơi diễn ra hành vi. Bước thứ hai, cần đo lường mức độ cạnh
tranh trên thị trường liên quan khi không có hành vi bị cáo buộc và so sánh với mức độ
cạnh tranh trên thị trường đó khi có hành vi bị cáo buộc. Nếu hành vi dẫn đến việc tăng
sức mạnh thị trường của bên tham gia một cách đáng kể và bền vững, thì thường được coi
là hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.
Tuy nhiên, ACCC không áp dụng phân tích theo “nguyên tắc hợp lý” để cân nhắc
lợi ích công của hành vi như một yếu tố đối kháng trong đánh giá mức độ hạn chế cạnh
tranh. Nếu hành vi có mục đích hoặc có khả năng hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể
thì sẽ bị cấm. Cần lưu ý rằng doanh nghiệp có thể nộp đơn xin phép hoặc thông báo xin
hưởng miễn trừ trong những trường hợp nhất định.
Trong thời gian gần đây, Úc đã tiến hành rà soát các quy định của Luật Cạnh tranh
và người tiêu dùng năm 2010. Theo đó, Báo cáo của Harper đã đề xuất sửa đổi theo
hướng xem xét, đánh giá tác động cạnh tranh đối với hành vi ép buộc giao dịch với bên
thứ ba, trong khi vẫn giữ quy định cấm mặc nhiên đối với hành vi duy trì giá bán lại. Các
đề xuất này đã được Chính phủ Úc ủng hộ. Tuy nhiên, trong giai đoạn này, các điều
khoản nêu trên vẫn chưa thay đổi.
2.1.2. Canada
Hiện nay, các hành vi thoả thuận ấn định giá, phân chia thị trường và hạn chế sản
lượng là bất hợp pháp mặc nhiên tại Canada. Trước đây, Luật Cạnh tranh liên bang
Canada chỉ cấm các thoả thuận có ảnh hưởng cạnh tranh nghiêm trọng hoặc “không đáng
có” trên cơ sở phân tích theo “nguyên tắc hợp lý từng phần”. Đáng chú ý, không có quy
định hạn chế về thời hiệu áp dụng đối với âm mưu hoặc hành vi thông thầu. Do đó, quy
định cũ vẫn áp dụng cho hành vi thông thầu xảy ra trước tháng 3 năm 2010.
Đối với hầu hết các vi phạm hình sự, việc kết án theo Luật Cạnh tranh liên bang
Canada đòi hỏi ngoài một nghi ngờ hợp lý, phải chứng minh cả về mặt hành vi và ý định
phạm tội. Hành vi vi phạm được xác định bằng cách chứng minh bị cáo là một bên của
âm mưu, thỏa thuận hoặc dàn xếp với một đối thủ cạnh tranh để ấn định giá, phân chia thị
trường, khách hàng hoặc giảm lượng cung một sản phẩm. Ý định phạm tội được xác định
bằng cách chứng minh bị cáo đã dự định tham gia vào thỏa thuận và có nhận thức về các
điều khoản của thoả thuận.
40
Hành vi thoả thuận HCCT theo chiều dọc được xác định là vi phạm quy định của
Luật Cạnh tranh liên bang Canada khi hành vi đó “đã, đang hoặc có thể có tác động tiêu
cực tới cạnh tranh trên thị trường” theo quy định tại Mục 75 và 76 đối với hành vi từ chối
giao dịch và duy trì giá bán lại. Các hành vi thoả thuận bán hàng độc quyền, bán hàng có
điều kiện hoặc hạn chế thị trường được quy định tại Mục 77 bị cấm khi các hành vi đó có
tác động: (a) gây cản trở việc gia nhập hoặc mở rộng của một công ty trên thị trường;
(b) gây cản trở việc đưa một hàng hoá vào thị trường hoặc mở rộng việc bán hàng hoá
trên thị trường hoặc (c) có bất kỳ một ảnh hưởng mang tính loại trừ nào khác trên thị
trường.
2.1.3. Trung Quốc
Theo Luật Chống độc quyền Trung Quốc, không có thoả thuận độc quyền nào là
bất hợp pháp mặc nhiên, bởi điều khoản về miễn trừ quy định tại Điều 15 được áp dụng
đối với tất cả các loại thỏa thuận độc quyền. Tuy nhiên, cho đến nay, chưa có vụ việc nào
được công bố công khai cho thấy áp dụng thành công điều khoản miễn trừ.
Không có khung phân tích chung áp dụng cho tất cả các loại hành vi thỏa thuận
HCCT theo chiều dọc theo pháp luật chống độc quyền Trung Quốc. Thay vào đó, các văn
bản pháp luật khác nhau quy định về cách tiếp cận phân tích liên quan đến những loại
hành vi cụ thể mà văn bản đó đề cập đến. Các văn bản được trình bày dưới đây bao gồm
các hành vi được xác định là có khả năng vi phạm.
Luật Chống độc quyền
Điều 14 Luật Chống độc quyền cho phép NDRC và SAIC cấm các hành vi thỏa
thuận duy trì giá bán lại và thoả thuận ấn định giá bán lại tối thiểu và các thoả thuận hạn
chế cạnh tranh theo chiều dọc khác được coi là phản cạnh tranh.
Khung phân tích chung để đánh giá các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo
chiều dọc theo Luật Chống độc quyền như sau: nếu NDRC hoặc SAIC phát hiện thấy một
thỏa thuận ấn định giá bán lại hoặc giá bán lại tối thiểu, thì có thể kết luận hành vi đó vi
phạm Điều 14 Luật Chống độc quyền. Tuy nhiên, các bên vẫn có thể lập luận rằng quy
định cấm tại Điều 14 nên bị vô hiệu với lý do thỏa thuận thuộc một trong các trường hợp
được liệt kê trong Điều 15 Luật Chống độc quyền, hoặc có những tác động có lợi khác
mà chưa được liệt kê rõ ràng. Ngoài ra, các bên phải chứng minh rằng, theo nguyên tắc
chung, thỏa thuận đó không gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường liên
quan và cho phép người tiêu dùng chia sẻ lợi ích đạt được từ thỏa thuận. Về nguyên tắc,
phân tích này sẽ được áp dụng đối với tất cả các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo
chiều dọc được kiểm soát bởi Luật Chống độc quyền.
Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh
41
Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh xác định các hành vi thoả thuận sau đây
là bất hợp pháp, bao gồm:
 Định giá hủy diệt – bán dưới giá thành nhằm mục đích loại bỏ đối thủ cạnh
tranh (trừ các trường hợp liên quan đến hàng hóa tươi, sống, hàng hóa dễ hư hỏng trước
hạn sử dụng, trường hợp giảm lượng hàng tồn kho, hàng bán theo mùa vụ, thanh toán nợ
và thay đổi hoặc ngừng hoạt động kinh doanh) và
 Bán kèm – gắn việc bán một sản phẩm nhất định với việc bán các sản phẩm
khác, kết quả là người mua buộc phải mua hàng hóa không mong muốn hoặc gắn những
điều kiện bất hợp lý khác với việc bán một sản phẩm.
Hiện tại, vẫn chưa rõ liệu những điều khoản này trong Luật Chống cạnh tranh
không lành mạnh có tiếp tục được áp dụng sau khi Luật Chống độc quyền có hiệu lực hay
không. Luật Chống độc quyền chỉ điều chỉnh hành vi định giá hủy diệt và bán kèm chỉ
khi doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường.
Luật Hợp đồng và Tố tụng về hợp đồng công nghệ
Luật Hợp đồng và Tố tụng về hợp đồng công nghệ quy định việc độc quyền hóa
công nghệ và hạn chế sự cải tiến công nghệ là hành vi bất hợp pháp, bao gồm những
hành vi sau đây:
 Hạn chế cải tiến công nghệ bởi một bên trong hợp đồng công nghệ hoặc chia
sẻ không công bằng đối với những cải tiến công nghệ;
 Hạn chế việc mua sắm công nghệ của người mua công nghệ từ các nguồn
khác;
 Hạn chế bất hợp lý số lượng, chủng loại, giá cả, các kênh phân phối hoặc thị
trường xuất khẩu hàng hóa, dịch vụ của người mua công nghệ;
 Yêu cầu người mua công nghệ phải mua các công nghệ, nguyên liệu, sản
phẩm, thiết bị, dịch vu khác không cần thiết;
 Hạn chế bất hợp lý sự lựa chọn của người mua công nghệ đối với các nguồn
cung cấp nguyên liệu, phụ tùng hoặc thiết bị, hoặc
 Cấm hoặc hạn chế khả năng tiếp cận quyền sở hữu trí tuệ của người mua công
nghệ trong hợp đồng công nghệ.
Đối với các hợp đồng xuất nhập khẩu công nghệ, Quy định về Quản lý xuất nhập
khẩu công nghệ cũng có những quy định cấm tương tự như Luật Hợp đồng và Tố tụng
hợp đồng công nghệ.
Biện pháp hành chính giao dịch công bằng
Biện pháp hành chính giao dịch công bằng chỉ áp dụng đối với những loại thỏa
thuận dọc nhất định, nghĩa là khi người mua là nhà bán lẻ bán cho người tiêu dùng cuối
cùng và khi doanh thu bán hàng đạt trên 10 triệu nhân dân tệ. Quy định này cấm:
42
 Hạn chế giá đối với nhà cung cấp – khi nhà bán lẻ hạn chế giá mà nhà cung
cấp có thể bán sản phẩm cho doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng;
 Giao dịch độc quyền đối với nhà cung cấp – khi nhà bán lẻ hạn chế nhà cung
cấp bán hàng hóa, dịch vụ cho các nhà bán lẻ khác;
 Bán kèm đối với các nhà cung cấp – khi nhà cung cấp gắn việc bán một sản
phẩm với việc bán các sản phẩm khác mà nhà bán lẻ không có nhu cầu và
 Giao dịch độc quyền đối với các nhà bán lẻ - khi nhà cung cấp hạn chế sự tự
do của nhà cung cấp trong việc mua sản phẩm từ các nhà cung cấp khác.
Ngoài ra, nếu một nhà bán lẻ có vị trí ưu thế thì bị cấm áp đặt nghĩa vụ buộc nhà
cung cấp phải mua các sản phẩm do nhà bán lẻ chỉ định.
2.1.4. Đức
Tất cả các thoả thuận hạn chế cạnh tranh (bao gồm thoả thuận HCCT theo chiều
ngang và theo chiều dọc) được quy định tại Mục 1 GWB bị cấm chỉ khi các thoả thuận đó
có tác động đáng kể đến cạnh tranh trên thị trường. Đối với các thoả thuận (hoặc phối
hợp cùng hành động) có thể có tác động đến thương mại giữa các quốc gia thành viên,
việc áp dụng luật pháp Đức không được dẫn tới việc cấm các thoả thuận hợp pháp theo
Điều 101 TFEU, do đó Quy tắc không đáng kể (De minimis notice) của Uỷ ban cạnh
tranh EU có khả năng sẽ được áp dụng ở Đức, mặc dù đây không phải là nghĩa vụ pháp
lý bắt buộc.
Tất cả các thoả thuận bị cấm theo Mục 1 và không được miễn trừ theo Mục 2
GWB sẽ bị vô hiệu.
Theo Quy định số 1/2003 của Uỷ ban cạnh tranh EU, FCO cũng phải áp dụng
Điều 101 TFEU đối với thỏa thuận hoặc hành động phối hợp mà có thể ảnh hưởng đến
thương mại giữa các quốc gia thành viên. Theo quy định này, việc áp dụng song song luật
cạnh tranh quốc gia, bao gồm các quy định tại Mục 1 và 2 GWB, không được dẫn tới
việc cấm các thoả thuận hoặc hành động phối hợp không hạn chế cạnh tranh theo cách
hiểu của Điều 101 (1) TFEU, hoặc đảm bảo các điều kiện miễn trừ của Điều 101 (3) hoặc
được quy định trong Quy chế Miễn trừ. FCO không có thẩm quyền áp dụng Điều 101
TFEU ở Đức khi Ủy ban cạnh tranh EU bắt đầu tiến trình tố tụng (Điều 11 (6) Quy định
số 1/2003 của Uỷ ban cạnh tranh EU). Khi áp dụng Điều 101 TFEU, FCO sẽ áp dụng các
quy tắc về thủ tục của Đức theo GWB.
Thoả thuận HCCT theo chiều dọc bị cấm theo quy định tại Mục 1 GWB trên cơ sở
đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh theo nguyên tắc hợp lý, tương tự với cách tiếp cận
của EU.
Trong một số trường hợp nhất định, Quy tắc không đáng kể của Uỷ ban cạnh tranh
EU có thể áp dụng đối với thoả thuận dọc. Thoả thuận thuộc phạm vi điều chỉnh của Mục
43
1 GWB và không đáp ứng các yêu cầu của Quy tắc không đáng kể vẫn có thể được miễn
trừ.
Khi các bên tham gia thoả thuận không được áp dụng Miễn trừ đối với thoả thuận
hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc của EU, cần phải tiến hành đánh giá riêng đối với thoả
thuận theo mục 2(1) GWB.
Trường hợp thoả thuận chứa các yếu tố hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, thoả thuận
đó khó có khả năng được áp dụng Quy tắc không đáng kể, Miễn trừ đối với thoả thuận
HCCT theo chiều dọc của EU cũng như miễn trừ riêng theo quy định tại mục 2(1) GWB.
Các thoả thuận HCCT nghiêm trọng theo chiều dọc theo Điều 4 Hướng dẫn Miễn trừ đối
với thoả thuận HCCT theo chiều dọc cũng được FCO quy định tương tự, bao gồm:
 Hạn chế khả năng xác định giá bán của người mua;
 Hạn chế khu vực địa lý hoặc khách hàng mà người mua có thể bán hàng hoá
hoặc dịch vụ ghi trong hợp đồng;
 Hạn chế các thành viên của hệ thống phân phối có chọn lọc hoạt động ở kênh
bán lẻ bán hàng chủ động hoặc bị động cho người sử dụng cuối cùng; hạn chế
cung cấp chéo giữa các nhà phân phối trong cùng một hệ thống phân phối có
chọn lọc;
 Thoả thuận giữa nhà cung cấp các linh kiện và người mua các linh kiện đó để
kết hợp thành sản phẩm hoàn thiện nhằm hạn chế nhà cung cấp bán linh kiện
thay thế cho người sử dụng cuối cùng, người sửa chữa hoặc các nhà cung cấp
dịch vụ khác không được người mua uỷ thác sửa chữa hoặc thực hiện các dịch
vụ đối với hàng hoá của mình.
Cách tiếp cận kiểm soát thoả thuận HCCT theo chiều dọc của Đức cũng tương tự
như EU.
Theo Hướng dẫn về thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc của EU, để xác
định Điều 101 có được áp dụng đối với thoả thuận dọc hay không và áp dụng như thế
nào, cơ quan cạnh tranh EU thường tiến hành một loạt các bước sau:
Thứ nhất, thoả thuận có dẫn đến tác động đáng kể đối với thương mại giữa các
quốc gia thành viên của EU hay không. Nếu không có tác động đến thương mại giữa các
quốc gia thành viên, thì Điều 101 sẽ không được áp dụng (tuy nhiên, vẫn có thể áp dụng
các quy định của pháp luật cạnh tranh ở cấp độ từng quốc gia thành viên).
Thứ hai, nếu có tác động đáng kể đối với thương mại giữa các quốc gia thành viên,
cần xem xét thoả thuận dọc có chứa các yếu tố hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng hay
không? Các hành vi thoả thuận theo chiều dọc nghiêm trọng bao gồm:
 ấn định giá bán lại tối thiểu;
 các hình thức hạn chế nhất định đối với khách hàng hoặc khu vực địa lý mà
người mua có thể bán hàng hoá theo hợp đồng;
44
 hạn chế các thành viên của hệ thống phân phối có chọn lọc cung cấp cho nhau
hoặc cho người sử dụng cuối cùng và
 hạn chế đối với các nhà cung cấp linh kiện trong việc bán các linh kiện thay
thế cho sản phẩm hoàn thiện của người mua.
Hướng dẫn Thoả thuận HCCT theo chiều dọc cũng nêu rõ rằng hạn chế nhất định
đối với bán hàng trực tuyến cũng có thể được coi là hạn chế nghiêm trọng.
Nếu thoả thuận chứa các yếu tố hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng, thì thoả thuận đó:
 sẽ không được áp dụng ngưỡng an toàn theo Quy tắc không đáng kể của Uỷ
ban cạnh tranh EU;
 sẽ không được áp dụng ngưỡng an toàn theo Hướng dẫn về Miễn trừ đối với
thoả thuận HCCT theo chiều dọc và
 rất khó có thể đáp ứng các điều kiện để được miễn trừ theo quy định tại Điều
101(3).
Hướng dẫn về Thoả thuận HCCT theo chiều dọc của Uỷ ban cạnh tranh EU cũng
chỉ ra rằng việc hàm chứa yếu tố hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng trong thoả thuận dọc
làm gia tăng đáng kể gánh nặng chứng minh gỡ tội đối với các bên tham gia thoả thuận.
Trừ khi các bên liên quan có thể chứng minh rằng sự hạn chế nghiêm trọng đó có thể làm
tăng hiệu quả thúc đẩy cạnh tranh, Uỷ ban cạnh tranh EU có quyền giả định, thay vì phải
chứng minh những ảnh hưởng tiêu cực đến cạnh tranh theo Điều 101(1).
Thứ ba, nếu thoả thuận không thuộc dạng thoả thuận dọc nghiêm trọng, thì cần
xem xét liệu vị trí của các bên trên thị trường liên quan có đủ nhỏ để áp dụng Quy tắc
không đáng kể của Uỷ ban cạnh tranh EU hay không. Nếu đáp ứng tiêu chí của Quy tắc
không đáng kể, thì Uỷ ban cạnh tranh EU sẽ không coi thoả thuận đó thuộc trường hợp
điều chỉnh của Điều 101(1) do nó không hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể.
Thứ tư, cần xem xét liệu thoả thuận có thuộc trường hợp được miễn trừ theo
Hướng dẫn về Miễn trừ đối với thoả thuận HCCT theo chiều dọc hay không. Nếu thuộc
phạm vi Miễn trừ đối với thoả thuận HCCT theo chiều dọc, thì thoả thuận sẽ được áp
dụng ngưỡng an toàn và do đó không bị coi là vi phạm Điều 101(1). Ngưỡng an toàn này
được áp dụng không chỉ trong các quyết định của Uỷ ban cạnh tranh EU, mà của cả các
cơ quan cạnh tranh và toà án của các nước thành viên khi áp dụng Điều 101.
Cuối cùng, nếu thoả thuận dọc có tác động đến thương mại giữa các nước thành
viên và không thoả mãn các điều kiện theo Quy tắc không đáng kể của Uỷ ban hoặc Miễn
trừ đối với thoả thuận HCCT theo chiều dọc thì cần phải tiến hành đánh giá riêng đối với
thoả thuận đó nhằm xác định liệu nó có thuộc trường hợp quy định tại Điều 101(1) hay
không, và nếu có, liệu thỏa thuận có đáp ứng các điều kiện để được miễn trừ theo Điều
101(3) hay không.
2.1.5. Nhật Bản
45
Các thoả thuận HCCT theo chiều ngang, bao gồm thoả thuận ấn định giá, giới hạn
sản xuất, phân chia thị trường và khách hàng và hành vi thông thầu được JFTC coi là các
hành vi vi phạm mặc nhiên và cơ quan này không chấp nhận các lập luận hoặc biện hộ
của các doanh nghiệp bị đơn.
Tuy nhiên, một số hoạt động liên doanh, hợp tác hoặc liên minh giữa các đối thủ
cạnh tranh có tác động tích cực đến cạnh tranh quy định trong phần cuối của Điều 3 Luật
Chống độc quyền Nhật Bản được xem xét, đánh giá dựa theo nguyên tắc hợp lý.
Tại Nhật Bản, phân tích “tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể” thường
được áp dụng đối với độc quyền tư nhân và “tác động cản trở cạnh tranh lành mạnh”
thường được áp dụng đối với hành vi thương mại không lành mạnh. Theo các tiền lệ của
Toà án, tiêu chí để đánh giá “tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể” thường khắt
khe hơn so với “tác động cản trở cạnh tranh lành mạnh”. Tuy nhiên, một số phân tích học
thuật gần đây đã chỉ ra rằng hai loại tác động này nên được hợp nhất thành một tiêu
chuẩn duy nhất là tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể và thích đáng. Trên thực tế, các
vụ việc thoả thuận HCCT theo chiều dọc chủ yếu được giải quyết thông qua thực thi các
quy định về hành vi thương mại không lành mạnh.
Khung phân tích đối với tác động cản trở cạnh tranh lành mạnh phụ thuộc vào
loại hành vi thoả thuận HCCT theo chiều dọc. Liên quan đến vấn đề này, Hướng dẫn
DSBP đã chỉ ra rằng, đối với hành vi hạn chế giao dịch của nhà phân phối đối với các sản
phẩm cạnh tranh, cần đánh giá liệu có tác động hạn chế gây khó khăn cho các đối thủ
cạnh tranh hoặc những doanh nghiệp mới gia nhập thị trường trong việc đảm bảo các
kênh phân phối thay thế hay không, trong khi đối với thoả thuận hạn chế khu vực địa lý
bán hàng hoặc khách hàng của nhà phân phối, thì cần đánh giá liệu mức giá của sản phẩm
liên quan có được duy trì hay không. Hướng dẫn DSBP đề cập đến các trường hợp mà
thoả thuận dọc có thể tạo ra các điều kiện để hạn chế cạnh tranh giữa các nhà phân phối,
do đó, cho phép một nhà phân phối tự do kiểm soát giá cả theo ý của mình, dẫn đến duy
trì hoặc tăng giá sản phẩm. Đặc biệt, đối với nhóm hành vi này, cần phải chứng minh sự
hạn chế giá bán lại.
Ngoài ra, phân tích liệu hành vi được xem xét có làm suy giảm các giao dịch trên
cơ sở sự tự do và độc lập trong việc định đoạt của các doanh nghiệp hay không cũng
được áp dụng đối với trường hợp lạm dụng vị thế thương lượng/đàm phán cao hơn.
2.1.6. Hàn Quốc
Theo cách tiếp cận của Hàn Quốc, về lý thuyết, thoả thuận HCCT theo chiều
ngang (cartel) không phải là hành vi vi phạm mặc nhiên. Để xác định là bất hợp pháp,
hành vi cartel phải có tác động hạn chế cạnh tranh bất hợp lý trên thị trường liên quan.
Tuy nhiên, trên thực tế, tính bất hợp pháp của các hành vi cartel nghiêm trọng
được xác định mà không cần có nhiều bằng chứng để chứng minh về tác động hạn chế
cạnh tranh. Trong khi đó, sự tồn tại một thỏa thuận giữa các bên tham gia là cần thiết để
cấu thành nên hành vi cartel bất hợp pháp và cartel không chỉ bao gồm các thoả thuận
công khai, mà còn bao gồm cả các thoả thuận ngầm.
46
Hơn nữa, theo điều 19 (5) của Luật kiểm soát độc quyền và thương mại lành mạnh
Hàn Quốc, có thể giả định tồn tại một thoả thuận giữa các bên tham gia trong trường hợp
có nhiều khả năng các bên đó cùng phối hợp tham gia vào các hoạt động được phép.
Trong trường hợp này, nếu có bằng chứng về giao dịch trực tiếp hoặc gián tiếp hoặc trao
đổi thông tin giữa các bên thì có thể được sử dụng làm bằng chứng tình huống để chứng
minh giả định nêu trên.
2.1.7. Malaysia
Theo quy định tại Mục 4 (2) Luật Cạnh tranh Malaysia, các thoả thuận giữa các
doanh nghiệp là đối thủ cạnh t ranh (theo thuận HCCT theo chiều ngang) liên quan đến
việc ấn định giá mua, giá bán hoặc bất kỳ điều kiện kinh doanh nào khác; phân chia thị
trường hoặc nguồn cung cấp; hạn chế hoặc kiểm soát sản xuất, thị trường tiêu thụ hoặc
tiếp cận thị trường, phát triển hoặc đầu tư kỹ thuật hoặc công nghệ; hoặc tham gia hành vi
thông thầu luôn có mục tiêu hạn chế cạnh tranh đáng kể. Điều này có nghĩa là MyCC
không cần phải xem xét tác động hạn chế cạnh tranh của các thỏa thuận theo chiều ngang
này.
MyCC sẽ không chỉ xác định ý đồ thực chất của các bên mà còn đánh giá về các
mục tiêu của thỏa thuận bằng cách xem xét bối cảnh kinh tế xung quanh. Nếu thỏa thuận
có nhiều khả năng có tác động phản cạnh tranh đáng kể, MyCC có thể xác định rằng thỏa
thuận có mục tiêu phản cạnh tranh.
Khi chứng minh được mục tiêu hạn chế cạnh tranh của thoả thuận, MyCC không
cần phải xem xét tác động hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận. Tuy nhiên, nếu không
chứng minh được mục tiêu hạn chế cạnh tranh, thỏa thuận vẫn có thể có khả năng vi
phạm Luật Cạnh tranh nếu có tác động hạn chế cạnh tranh.
Theo Hướng dẫn về Thoả thuận hạn chế cạnh tranh, đối với những thoả thuận theo
chiều ngang không thuộc loại thoả thuận nghiêm trọng như đề cập ở trên, nhìn chung,
MyCC sẽ không xem xét các thoả thuận giữa các đối thủ cạnh tranh có thị phần kết hợp
không vượt quá 20% thị trường liên quan. Trong một số trường hợp nhất định, thỏa thuận
giữa các đối thủ cạnh tranh có thị phần dưới ngưỡng kể trên có thể có tác động hạn chế
cạnh tranh đáng kể, khi đó, MyCC sẽ có thẩm quyền thực hiện các biện pháp cưỡng chế
đối với các bên trong thỏa thuận đó.
Đối với các thoả thuận HCCT theo chiều dọc, một khi đã xác định rằng có sự tồn
tại của thoả thuận giữa hai hay nhiều doanh nghiệp, cần phải đánh giá xem liệu thoả
thuận đó có tác động đáng kể đối với thị trường hay không. MyCC thường coi những
thoả thuận dưới ngưỡng an toàn là không có tác động đáng kể.
Khi đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh của các thoả thuận dọc, MyCC phân biệt
giữa hạn chế cạnh tranh về giá và hạn chế cạnh tranh phi giá. MyCC thường xem xét hạn
chế cạnh tranh về giá là nhằm mục đích phản cạnh tranh và không áp dụng ngưỡng an
toàn.
47
Trường hợp mục đích của thoả thuận có nhiều khả năng có tác động hạn chế cạnh
tranh một cách đáng kể, MyCC sẽ coi thoả thuận là nhằm mục đích hạn chế cạnh tranh.
Trường hợp thoả thuận không nhằm mục đích hạn chế cạnh tranh, MyCC sẽ đánh giá các
tác động hạn chế cạnh tranh để xem liệu các tác động này có đáng kể đối với thị trường
hay không bằng cách so sánh tác động hạn chế cạnh tranh thực tế với trường hợp “đối
kháng”, cụ thể, mức độ cạnh tranh trên thị trường liên quan khi không có sự hạn chế.
Liên quan đến những thoả thuận dọc phi giá, MyCC thường coi tác động hạn chế cạnh
tranh là không đáng kể khi các bên tham giá thoả thuận nằm trong ngưỡng an toàn.
Thoả thuận giữa các bên nằm ngoài ngưỡng an toàn sẽ được xem xét, đánh giá
mục đích hoặc tác động của thoả thuận làm ngăn chặn, hạn chế hoặc bóp méo cạnh tranh
một cách đáng kể trên thị trường hàng hoá, dịch vụ tại Malaysia.
Không có thoả thuận hạn chế cạnh tranh theo chiều dọc nào được coi là vi phạm
mặc nhiên. Bất kỳ thoả thuận nào bị cấm theo quy định tại Mục 4 cũng có thể được giảm
trừ trách nhiệm theo quy định tại Mục 5, nếu các bên có thể chứng minh rằng những lợi
ích thúc đẩy cạnh tranh từ hành vi thoả thuận lớn hơn những thiệt hại gây ra. Các bên đề
xuất áp dụng tình tiết giảm nhẹ phải chứng minh rằng:
 Có những lợi ích đáng kể về mặt công nghệ, hiệu quả hoặc lợi ích xã hội phát
sinh trực tiếp từ thoả thuận;
 Các lợi ích đó không thể đạt được một cách đáng kể khi không thực hiện thoả
thuận có tác động ngăn chặn, hạn chế hoặc bóp méo cạnh tranh;
 Tác động gây hại của thoả thuận về cạnh tranh là tương ứng với những lợi ích
đạt được và
 Thoả thuận đó không cho phép doanh nghiệp loại bỏ cạnh tranh hoàn toàn đối
với phần lớn hàng hoá, dịch vụ.
Hướng dẫn về các thoả thuận hạn chế cạnh tranh cũng chỉ ra rằng các bên phải chứng
minh rằng những lợi ích đó phải được chuyển sang cho người tiêu dùng.
2.1.8. Hoa Kỳ
Thoả thuận HCCT theo chiều ngang bị cấm theo quy định tại Mục 1 Đạo luật
chống độc quyền Sherman của Hoa Kỳ.
Trong đó, các thoả thuận giữa các đối thủ cạnh tranh về giá cả, sản lượng, phân chia
khách hàng, lãnh thổ hoặc hành vi thông thầu được xem là vi phạm mặc nhiên (tự động) các
quy định tại Mục 1 và luôn được coi là có tác động phản cạnh tranh trên thị trường. Các thoả
thuận này không cần phải được chứng minh là thoả thuận chính thức hay bằng văn bản,
nhưng phải chứng minh được có một "cam kết có ý thức đối với một kế hoạch chung được
thiết kế để đạt được một mục tiêu phi pháp".
Hành vi đơn phương không được coi là vi phạm quy định cấm đối với cartel. Do
đó, trường hợp một công ty quan sát giá thị trường và hành động theo hoặc tìm hiểu giá
48
của đối thủ cạnh tranh từ khách hàng hoặc bên thứ ba khác và đơn phương quyết định
thực hiện theo sẽ không bị coi là bất hợp pháp. Hơn nữa, việc tiếp xúc với đối thủ cạnh
tranh (dù cho phục vụ kinh doanh hay vì lý do xã hội), ngay cả khi họ thảo luận những
vấn đề nhạy cảm có tính cạnh tranh, bản thân đó không phải là bất hợp pháp, mặc dù việc
thảo luận như vậy là mạo hiểm vì chúng có thể được sử dụng để suy luận rằng các bên đã
đạt được một thỏa thuận.
Trong những năm gần đây, hầu hết các thoả thuận HCCT theo chiều dọc được
phân tích dựa trên nguyên tắc hợp lý. Phân tích theo nguyên tắc hợp lý bắt đầu từ việc
đánh giá bản chất của thoả thuận và xem xét liệu thoả thuận đó có gây ra hoặc có khả
năng gây ra hạn chế cạnh tranh hay không. Cơ quan có thẩm quyền xem xét (có thể là
Toà án, FTC hoặc DOJ) sẽ tiến hành phân tích thị trường để xác định liệu thoả thuận có
hoặc có khả năng tạo ra hoặc làm tăng sức mạnh thị trường hoặc tạo điều kiện để lạm
dụng sức mạnh thị trường hay không.
Khi phân tích cũng cần đánh giá một loạt các chỉ số liên quan đến thị trường, bao
gồm cả rào cản gia nhập thị trường. Nếu kết quả điều tra hành vi thoả thuận và tác động
của thoả thuận đối với thị trường cho thấy có tác động hạn chế cạnh tranh, bước tiếp theo
là phải đánh giá liệu thoả thuận đó có cần thiết ở mức độ nào đó để đạt được những lợi
ích thúc đẩy cạnh tranh có khả năng bù đắp cho những thiệt hại về cạnh tranh hay không.
Quá trình cân nhắc tính hợp lý của thoả thuận và lợi ích thúc đẩy cạnh tranh so với tác
động hạn chế cạnh tranh chính là bản chất của nguyên tắc hợp lý. Trường hợp lợi ích thúc
đẩy cạnh tranh vượt trội hơn so với thiệt hại về cạnh tranh, thoả thuận có thể được coi là
hợp pháp theo nguyên tắc hợp lý. Trường hợp có bằng chứng cho thấy thoả thuận đã có
tác động hạn chế cạnh tranh trên thực tế, phân tích theo nguyên tắc hợp lý đôi khi có thể
được rút ngắn thông qua “phân tích nhanh”.
Thoả thuận duy trì giá bán lại tối thiểu lâu nay vẫn được coi là vi phạm mặc nhiên
theo pháp luật chống độc quyền Liên bang, bất kể nó thuộc phạm vi các thoả thuận được
đánh giá theo nguyên tắc hợp lý.
Tuy nhiên, trong vụ Leegin, Toà án Tối cao Hoa Kỳ đã phá vỡ nguyên tắc vi phạm
mặc nhiên đối với thoả thuận duy trì giá bán lại tối thiểu, thay vào đó, Toà đã quyết định
thoả thuận này sẽ được xem xét theo nguyên tắc hợp lý. Toà án đã giải thích rằng các
thoả thuận thuộc nhóm vi phạm mặc nhiên chỉ khi chúng luôn hoặc hầu như luôn gây hạn
chế cạnh tranh, chẳng hạn như thoả thuận ấn định giá theo chiều ngang giữa các đối thủ
cạnh tranh. Mặt khác, thoả thuận duy trì giá bán lại tối thiểu có thể có những lợi ích thúc
đẩy cạnh tranh lớn hơn so với tác động hạn chế cạnh tranh. Toà án cho rằng thoả thuận
duy trì giá bán lại tối thiểu không phải là mặc nhiên vi phạm, và đề xuất những thoả
thuận như vậy có thể vi phạm Luật chống độc quyền Liên bang khi nhà sản xuất hoặc nhà
bán lẻ tham gia thoả thuận sở hữu sức mạnh thị trường.
Tương tự, thoả thuận bán kèm, một loại hành vi thoả thuận HCCT theo chiều dọc
phi giá, cũng được toà án xử lý theo các cách khác nhau. Mặc dù gần đây các toà án đã có
xu hướng xem xét các lập luận kinh doanh và phân tích các tác động kinh tế của thoả
49
thuận bán kèm, là những dấu hiệu của phân tích theo nguyên tắc hợp lý, thì thoả thuận
bán kèm vẫn có thể được coi là vi phạm mặc nhiên nếu đáp ứng các yếu tố sau:
 Liên quan đến hai sản phẩm hoặc dịch vụ riêng biệt;
 Việc bán hoặc thoả thuận bán một hàng hoá, dịch vụ được quy định kèm điều
kiện phải mua một sản phẩm khác;
 Người bán có sức mạnh thị trường đáng kể trên thị trường sản phẩm chính đủ để
hạn chế thương mại trên thị trường sản phẩm được bán kèm và
 Quy mô thương mại đáng kể giữa các bang trên thị trường sản phẩm được bán
kèm bị ảnh hưởng.
Điều 9 Luật Cạnh tranh năm 2004 quy định về các hành vi thỏa thuận hạn chế
cạnh tranh bị cấm, trong đó gồm hai nhóm: nhóm hành vi bị cấm trong mọi trường hợp
và nhóm hành vi bị cấm khi thị phần kết hợp trên thị trường liên quan của các doanh
nghiệp tham gia thỏa thuận từ 30% trở lên (cấm có điều kiện). Quy định cấm tại Điều 9
Luật Cạnh tranh hiện hành chưa hợp lý.
Thứ nhất, bốn loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh, bao gồm thoả thuận ấn định giá;
thoả thuận phân chia thị trường; thoả thuận hạn chế sản lượng và thông đồng đấu thầu
được coi là những hành vi luôn có bản chất phản cạnh tranh, vi phạm nghiêm trọng nguyên
tắc cạnh tranh. Bởi vậy 100% quốc gia được khảo sát (bao gồm Úc, Canada, Trung Quốc,
Đức, Nhật Bản, Hàn Quốc, Malaysia và Hoa Kỳ) đều quy định cấm mặc nhiên đối với 04
loại hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh nêu trên, mà không cần xem xét, đánh giá tác
động hạn chế cạnh tranh của hành vi.
Tuy nhiên, theo quy định khoản 2 Điều 9 Luật cạnh tranh năm 2004, các thoả
thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản lượng lại bị cấm có điều kiện. Điều
đó có thể dẫn tới sai sót trong quá trình thực thi (bỏ sót những hành vi có mục đích, tác
động hạn chế cạnh tranh khi thị phần kết hợp dưới ngưỡng 30%), đồng thời, tạo gánh
nặng chứng minh cho cơ quan cạnh tranh trong việc xác định thị trường liên quan, thị
phần của các bên tham gia thoả thuận, gây lãng phí nguồn lực và thời gian, giảm hiệu quả
thực thi pháp luật cạnh tranh.
Thứ hai, một số hành vi thoả thuận hợp tác (chẳng hạn, thoả thuận hợp tác đầu tư,
phát triển kỹ thuật…) hoặc thoả thuận giữa nhà cung cấp và nhà phân phối được coi là
thông lệ, tập quán trong kinh doanh (chẳng hạn,thoả thuận giao dịch độc quyền giữa nhà
cung cấp và nhà phân phối) được cơ quan cạnh tranh các nước trên thế giới xem xét cấm
trên cơ sở đánh giá tác động cạnh tranh của hành vi. Theo đó, các hành vi thoả thuận này
chỉ bị cấm khi các bên tham gia thoả thuận có sức mạnh thị trường đáng kể, tác động hạn
chế cạnh tranh gây ra lớn hơn so với tác động thúc đẩy cạnh tranh mang lại và có các giải
pháp khác ngoài việc thoả thuận để có thể đạt được các tác động thúc đẩy cạnh tranh nêu
trên. Tuy nhiên, các hành vi thoả thuận dạng này lại bị cấm tuyệt đối theo quy định tại
khoản 1 Điều 9 Luật Cạnh tranh. Quy định cứng nhắc như vậy có thể cản trở hoạt động
kinh doanh bình thường của doanh nghiệp.
50
Thứ ba, với quy định cấm một số loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh khi các bên
tham gia thoả thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên cho thấy
Luật hiện hành chỉ sử dụng tiêu chí “thị phần” làm thước đo để đánh giá tác động hoặc khả
năng tác động hạn chế cạnh tranh một cách đánh kể trên thị trường của hành vi thoả thuận.
Quy định như vậy chưa đảm bảo tính chính xác, toàn diện, chưa phù hợp với thông lệ quốc
tế như trên đã trình bày.
Trên cơ sở phân tích, đánh giá các quy định cấm đối với thoả thuận hạn chế cạnh
tranh trong pháp luật cạnh tranh của một số nước trên thế giới, Luật Cạnh tranh (sửa đổi)
nên sửa đổi theo hướng sau đây:
Thứ nhất, cấm mặc nhiên đối với bốn loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm
trọng theo chiều ngang, bao gồm thoả thuận ấn định giá, phân chia thị trường, hạn chế sản
lượng và thông đồng đấu thầu.
Thứ hai, cấm trên cơ sở đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh đối với các loại thoả
thuận khác, bao gồm các thoả thuận theo chiều ngang ít nghiêm trọng (chẳng hạn, thoả
thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư…) và các loại thoả thuận theo
chiều dọc (chẳng hạn, thoả thuận không giao dịch với doanh nghiệp khác, thoả thuận buộc
các doanh nghiệp khác thực hiện các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của
hợp đồng…). Nghĩa là, các thoả thuận nêu trên chỉ bị cấm khi có tác động hoặc có khả
năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường hàng hoá, dịch vụ.
Thứ ba, Dự thảo Luật nên bổ sung nội dung đánh giá tác động hoặc khả năng gây
tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường của các hành vi thoả thuận bị
cấm trên cơ sở đánh giá tác động, để từ đó xác định hành vi có vi phạm hay không.
Việc sửa đổi, bổ sung các quy định về thoả thuận hạn chế cạnh tranh như trên sẽ
giúp khuôn khổ pháp lý kiểm soát các hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh phản ánh
đúng bản chất và mức độ tác động của hành vi, tiệm cận với xu hướng và thông lệ quốc tế,
tăng cường công cụ, thẩm quyền cho cơ quan cạnh tranh trong việc phát hiện, điều tra,
đánh giá các vụ việc cạnh tranh mang bản chất kinh tế phức tạp, từ đó giúp tăng cường
hiệu quả thực thi Luật Cạnh tranh.
Đồng thời, việc sửa đổi theo hướng cấm mặc nhiên đối với những hành vi thoả
thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm trọng sẽ phản ánh đúng bản chất và tác động của hành vi,
cũng như giúp gỡ bỏ gánh nặng chứng minh đối với cơ quan cạnh tranh trong việc xác định
thị trường liên quan, sức mạnh thị trường và tác động của hành vi, từ đó tiết kiệm chi phí,
phân bổ hiệu quả nguồn lực thực thi pháp luật cạnh tranh.
3. Quy định về khoan hồng đối với thoả thuận HCCT
3.1.1. Úc
Pháp luật cạnh tranh của Úc có quy định về chính sách khoan hồng áp dụng đối với
cả cartel nội địa và quốc tế có ảnh hưởng đến Úc. Chính sách này đặc biệt hướng đến các
doanh nghiệp tham gia vào các hành vi cartel nghiêm trọng tác động đến thị trường Úc.
51
ACCC chịu trách nhiệm xem xét đề nghị áp dụng chương trình khoan hồng theo thủ
tục tố tụng dân sự và hình sự. Trong đó, ACCC quyết định việc miễn giảm hình phạt theo
thủ tục tố tụng dân sự và đề xuất DPP quyết định miễn giảm hình phạt theo thủ tục tố tụng
hình sự đối với những trường hợp được áp dụng chương trình khoan hồng.
Một doanh nghiệp sẽ được ACCC xem xét cho hưởng khoan hồng theo thủ tục tố
tụng dân sự nếu thỏa mãn các điều kiện sau:
 Doanh nghiệp đang hoặc đã là thành viên của cartel;

 Doanh nghiệp thừa nhận hành vi tham gia cartel;
 Doanh nghiệp là đối tượng đầu tiên nộp hồ sơ miễn trừ;
 Doanh nghiệp đã không thúc ép các doanh nghiệp khác tham gia vào cartel.
 Doanh nghiệp đã ngừng tham gia cartel hoặc chứng minh với ACCC rằng họ sẽ
ngừng tham gia cartel;
 Doanh nghiệp thừa nhận việc tham gia thỏa thuận là hành vi của chính doanh
nghiệp (ngược lại với hành vi thú nhận biệt lập của một cá nhân đại diện);
 Doanh nghiệp đã cung cấp thông tin một cách thẳng thắn, trung thực và hợp tác
đầy đủ, hiệu quả khi nộp đơn (doanh nghiệp cũng phải cam kết tiếp tục thực hiện nghĩa vụ
này trong suốt quá trình điều tra của ACCC và trong bất kì quá trình tố tụng nào tại Tòa).
Chương trình khoan hồng sẽ vẫn có thể được áp dụng cho đến thời điểm ACCC
nhận được tư vấn pháp lý bằng văn bản về việc đã có đủ cơ sở hợp lý để tiến hành tố tụng
liên quan đến ít nhất một vi phạm phát sinh từ hành vi liên quan. Quan trọng hơn, chương
trình khoan hồng được ACCC áp dụng không giới hạn quyền của bên thứ ba khiếu kiện đối
với các thành viên cartel để đòi bồi thường theo Luật này (nguyên đơn thứ ba có thể là cá
nhân hoặc tập thể).
Tòa án có trách nhiệm xác định mức phạt đối với vi phạm theo Luật này. Tuy nhiên,
theo Chính sách khoan hồng, ACCC có thể thỏa thuận với các bên về việc đệ trình chung
về hình phạt để Toà án xem xét, quyết định, mặc dù Tòa án không bị ràng buộc bởi bất kỳ
thỏa thuận nào.
3.1.2. Canada
Cục Cạnh tranh Canada đã thiết kế một chương trình khoan hồng cho phép các công
ty và cá nhân tham gia vào các cartel bất hợp pháp có quyền hợp tác với cơ quan này và
được miễn trừ trách nhiệm. Thuật ngữ “miễn trừ” được hiểu là miễn hoàn toàn việc bị truy
tố bởi DPP theo đề xuất của Cục Cạnh tranh Canada.
Doanh nghiệp, cá nhân có thể được xem xét cho hưởng khoan hồng theo quy định
của pháp luật cạnh tranh Canada nếu đáp ứng các điều kiện sau:
 Là người đầu tiên nộp đơn xin hưởng khoan hồng khi Cục Cạnh tranh chưa phát
hiện được dấu hiệu của hành vi thỏa thuận vi phạm hoặc trước khi có đủ bằng chứng để
chuyển vụ việc sang DPP;
 Người nộp đơn phải ngừng tham gia vào các hoạt động bất hợp pháp;
52
 Người nộp đơn phải không thúc giục những đối tượng khác tham gia vào các
hoạt động bất hợp pháp.
 Người nộp đơn sẽ phải hợp tác đầy đủ, kịp thời và liên tục trong suốt quá trình
điều tra của Cục Cạnh tranh và các quá trình tố tụng sau đó. Điều đó đòi hỏi người nộp
đơn phải khai báo đầy đủ, trung thực các thông tin và hồ sơ, tài liệu không có tính bí mật.
Nếu một doanh nghiệp đủ điều kiện để hưởng khoan hồng, thì tất cả các giám đốc,
cán bộ và nhân viên hiện tại cũng sẽ được hưởng khoan hồng nếu họ hợp tác đầy đủ và kịp
thời. Giám đốc, nhân viên và người lao động cũ của công ty cũng sẽ được miễn trừ trách
nhiệm nếu hợp tác để điều tra với điều kiện họ không phải nhân viên của một doanh nghiệp
là thành viên khác của cartel đang bị điều tra.
3.1.3. Trung Quốc
Pháp luật chống độc quyền Trung Quốc có quy định về chương trình khoan hồng
đối với các doanh nghiệp, cá nhân tham gia thỏa thuận độc quyền, theo đó NDRC và
SAIC là hai cơ quan chịu trách nhiệm thi hành các quy định về chương trình khoan hồng.
Trong đó, NDRC có quyền xem xét cho hưởng khoan hồng theo quy định tại Điều 46
Luật Chống độc quyền, Quy tắc về Thủ tục cải cách hành chính liên quan đến chống độc
quyền giá và các điều khoản quy định mức xử phạt vi phạm hành chính về giá. SAIC có
quyền xem xét cho hưởng khoan hồng theo quy định tại Điều 46 Luật Chống độc quyền
và các quy định của Cơ quan Quản lý Công nghiệp và Thương mại về cấm các hành vi
thỏa thuận độc quyền. NDRC và SAIC quy định khác nhau về các tiêu chí, điều kiện cho
hưởng khoan hồng và tầm quan trọng của "người đầu tiên" hợp tác, khai báo thông tin.
Cụ thể như dưới đây:
NDRC SAIC
Các tiêu chí: tự nguyên khai báo Các tiêu chí: tự nguyện khai báo về hành vi cartel
về hành vi cartel và cung cấp bằng và cung cấp bằng chứng quan trọng, được coi là dữ
chứng quan trọng, được coi là dữ kiện có tính quyết định để SAIC khởi xướng hoặc
kiện có tính quyết định để NDRC xác định hành vi cartel. Chứng cứ đó bao gồm: các
xác định hành vi cartel liên quan doanh nghiệp tham gia vào cartel, phạm vi các sản
đến giá. phẩm bị ảnh hưởng, nội dung thoả thuận, hình thức
tiến hành và thực hiện thoả thuận...
Người đầu tiên nộp đơn: có thể Người đầu tiên nộp đơn: tự nguyện khai báo, cung
được miễn hình phạt cấp bằng chứng quan và hợp tác đầy đủ trong quá
trình điều tra sẽ được miễn phạt.
Người thứ hai nộp đơn: có thể Những người tiếp theo nộp đơn: tự nguyện khai
được giảm ít nhất 50% mức phạt báo và cung cấp bằng chứng quan trọng có thể
được giảm mức phạt, mức giảm cụ thể tuỳ thuộc
vào từng vụ việc.
Những người tiếp theo nộp đơn: Mức giảm hình phạt không bao gồm các khoản lợi
có thể được giảm mức phạt nhưng nhuận bất chính.
không quá 50%
Người giữ vai trò tổ chức: nếu tự Người giữ vai trò tổ chức: không được hưởng
nguyện cung cấp các bằng chứng khoan hồng.
quan trọng thì có thể được áp
dụng khoan hồng.
53
Các đơn vị kinh doanh: tự nguyện chấm dứt hành
vi cartel, SAIC có thể miễn hoặc giảm hình phạt
tuỳ thuộc vào từng vụ việc cụ thể.
3.1.4. Đức
Chương trình khoan hồng của FCO quy định miễn giảm hình phạt trong một số
trường hợp nhất định. FCO sẽ cho phép miễn giảm mức phạt nếu doanh nghiệp tham gia
cartel đáp ứng các điều kiện sau đây:
 là người đầu tiên trong số các bên tham gia cartel liên hệ với FCO trước khi
FCO có đủ bằng chứng để ra lệnh khám xét;
 cung cấp cho FCO thông tin bằng miệng hoặc bằng văn bản và nếu có thể, cung
cấp những bằng chứng giúp FCO có thể ra lệnh khám xét;
 không phải là người duy nhất giữ vai trò tổ chức cartel hoặc ép buộc người khác
phải tham gia vào cartel;
 hợp tác đầy đủ và liên tục với FCO.
Nếu FCO đã hoặc đang ở trong tình trạng có được lệnh khám xét thì người nộp
đơn vẫn có thể được xem xét cho hưởng khoan hồng nếu đáp ứng các điều kiện sau đây:
 là người đầu tiên liên lạc với FCO trước khi có đủ bằng chứng để chứng minh
hành vi phạm tội;
 cung cấp cho FCO thông tin bằng miệng hoặc bằng văn bản và nếu có thể, cung
cấp bằng chứng cho phép FCO chứng minh hành vi phạm tội;
 không phải là người duy nhất giữ vai trò tổ chức cartel hoặc ép buộc những
người khác tham gia vào cartel;
 hợp tác đầy đủ và liên tục với FCO;
 không có thành viên cartel nào được cho hưởng khoan hồng trước khi FCO có
lệnh khám xét.
3.1.5. Nhật Bản
Chính sách khoan hồng được quy định trong Luật chống độc quyền Nhật Bản. Nếu
một doanh nghiệp thực hiện thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bất hợp pháp tự nguyện khai
báo độc lập về hành vi vi phạm, cung cấp các tài liệu liên quan cho JFTC và đã chấm dứt
hành vi vi phạm trước khi tiến hành điều tra, thì sẽ được miễn trừ toàn bộ hoặc giảm tiền
phạt hành chính theo quy định sau:
 Người nộp đơn đầu tiên trước khi tiến hành điều tra - Miễn trừ toàn bộ;
 Người nộp đơn thứ hai trước khi tiến hành điều tra - Giảm 50% tiền phạt;
 Người nộp đơn thứ ba trước khi tiến hành điều tra - Gảm 30% tiền phạt;
 Bất kỳ người nộp đơn sau khi tiến hành điều tra - Giảm 30% tiền phạt.
Số lượng ứng viên nộp đơn xin khoan hồng có thể lên đến: tối đa 5 ứng viên trước
khi JFTC tiến hành khám xét và tối đa 3 ứng viên sau khi JFTC thực hiện khám xét, nếu
54
có ít hơn 5 ứng viên nộp đơn trước khi khám xét. Người thứ 3 đến người thứ 5 nộp đơn
sẽ được giảm 30% tiền phạt. Nhiều doanh nghiệp trong cùng một nhóm công ty có thể
nộp chung một đơn xin hưởng khoan hồng.
Doanh nghiệp nộp đơn đầu tiên được miễn trừ toàn bộ mức phạt hành chính. JFTC
sẽ đã tuyên bố công khai rằng sẽ không đưa ra cáo buộc hình sự đối với doanh nghiệp
đầu tiên hợp tác, gồm cả nhân viên của công ty này. Do JFTC có toàn quyền khởi tố hình
sự về vi phạm Luật Chống Độc Quyền, và Văn phòng Công tố viên thường tôn trọng
quyết định của JFTC, nên trên thực tế, điều đó có nghĩa là doanh nghiệp đầu tiên và nhân
viên của họ sẽ được miễn trừ các hình phạt hình sự. Việc đình chỉ các giao dịch, mà
thường do các cơ quan công quyền (như các Bộ và chính quyền địa phương) yêu cầu
doanh nghiệp kinh doanh có thể được rút ngắn. Tuy vậy, doanh nghiệp vẫn phải chịu
trách nhiệm dân sự.
3.1.6. Hàn Quốc
Lần đầu tiên, năm 1996, Hàn Quốc đã thông qua chương trình khoan hồng, theo
đó, chỉ áp dụng đối với doanh nghiệp đầu tiên khai báo. Năm 2001, Luật kiểm soát độc
quyền và thương mại lành mạnh đã được sửa đổi, theo đó cho phép áp dụng chương trình
khoan hồng cho một doanh nghiệp đã khai báo hoặc hợp tác trong quá trình điều tra
cartel.
Từ năm 1996 đến nay, Hàn Quốc đã nhiều lần sửa đổi, bổ sung các quy định về
chương trình khoan hồng nhằm tăng cường hiệu quả của công cụ này.
Theo Điều 35 Nghị định hướng dẫn thi hành Luật kiểm soát độc quyền và thương
mại lành mạnh (Nghị định hướng dẫn thi hành) đã được sửa đổi và có hiệu lực từ ngày 01
tháng 4 năm 2005, người đầu tiên nộp đơn xin hưởng khoan hồng trước hoặc sau khi bắt
đầu điều tra và hợp tác với Uỷ ban thương mại lành mạnh Hàn Quốc sẽ được tự động
miễn giảm 100% mức phạt tiền. Người thứ hai nộp đơn trước hoặc sau khi bắt đầu điều
tra sẽ được tự động giảm 30% mức phạt hành chính, nhưng có hiệu lực từ ngày 4 tháng
11 năm 2007, sau đó, Nghị định hướng dẫn thi hành sửa đổi đã tăng mức giảm từ 30%
lên 50% cho các đơn xin khoan hồng được nộp vào ngày hoặc sau ngày có hiệu lực.
Theo các quy tắc năm 2005 và 2007, nếu một doanh nghiệp không phải là người
đầu tiên hoặc thứ hai nộp đơn đề nghị cho hưởng khoan hồng lên Ủy ban và hợp tác với
Uỷ ban, doanh nghiệp đó sẽ không được áp dụng chương trình khoan hồng. Ủy ban
không có quyền tự quyết định trong việc xác định tỷ lệ phần trăm miễn giảm mức phạt
tiền hành chính đối với những người nộp đơn xin khoan hồng.
Ngoài ra, các quy tắc năm 2005 quy định về ‘amnesty plus', cho phép giảm mức
phạt hành chính từ 20% đến 100% tùy thuộc vào quy mô và phạm vi tương ứng của cartel
thứ hai so với cartel đầu tiên. Các quy tắc năm 2007 không cho phép khoan hồng đối với
doanh nghiệp đã buộc các bên khác phải tham gia hoặc không được ngừng tham gia
cartel.
Quy định về chương trình khoan hồng hiện nay cũng cho phép áp dụng đối với
đơn đề nghị hưởng khoan hồng chung giữa các công ty trực thuộc cùng một nhóm công
ty, miễn họ không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau.
55
Để được hưởng khoan hồng, người nộp đơn buộc phải chấm dứt hoạt động cartel
ngay sau khi nộp đơn để có đủ điều kiện được hưởng khoan hồng, trừ khi họ được Uỷ
ban yêu cầu tiếp tục tham gia cartel để hỗ trợ việc điều tra.
Theo Điều 35 Nghị định hướng dẫn thi hành sửa đổi và có hiệu lực từ ngày 22
tháng 6 năm 2012, trong trường hợp chỉ có hai doanh nghiệp tham gia vào một cartel,
doanh nghiệp đầu tiên xin hưởng khoan hồng sẽ được giảm 100% mức phạt tiền, nhưng
doanh nghiệp thứ hai sẽ không được giảm bất kỳ mức phạt nào (mặc dù có thể giảm đến
30% tiền phạt khi tự nguyện hợp tác). Trong trường hợp ba hoặc nhiều doanh nghiệp
tham gia vào một cartel, sẽ không áp dụng miễn giảm tiền phạt cho doanh nghiệp thứ hai
(hoặc doanh nghiệp tiếp sau đó) nộp đơn xin hưởng khoan hồng sau hai năm kể từ khi
doanh nghiệp đầu tiên đệ đơn xin khoan hồng (mặc dù có thể giảm 30% tiền phạt cho
việc tự nguyện hợp tác).
Một doanh nghiệp đã được KFTC cho hưởng khoan hồng sẽ được miễn truy tố
hình sự, trừ trường hợp vi phạm đã quá rõ ràng và nghiêm trọng đến mức hạn chế cạnh
tranh một cách đáng kể. Người điều hành doanh nghiệp đại diện cho doanh nghiệp để
tham gia cartel cũng sẽ được miễn truy tố hình sự theo các điều kiện tương tự như đối với
doanh nghiệp.
Theo Luật kiểm soát độc quyền và thương mại lành mạnh sửa đổi và có hiệu lực
từ ngày 29 tháng 3 năm 2016, nếu một bên đã được miễn hoặc giảm các khoản phạt hành
chính và các biện pháp khắc phục hậu quả theo chương trình khoan hồng mà tham gia
vào một cartel mới, thì bên đó sẽ không được miễn hoặc giảm hình phạt hành chính hoặc
các biện pháp khắc phục theo chương trìn khoan hồng trong thời hạn năm năm kể từ lần
miễn hoặc giảm trước.
3.1.7. Malaysia
Mục 41 Luật Cạnh tranh Malaysia quy định chương trình khoan hồng áp dụng đối
với doanh nghiệp vi phạm quy định cấm tại Chương 1 và thừa nhận hành vi vi phạm theo
mục 4(2).
Quy định về chương trình khoan hồng cho phép MyCC quyết định cho hưởng các
mức giảm hình phạt khác nhau, tối đa 100% mức tiền phạt, tuỳ thuộc vào việc doanh
nghiệp có phải là người đầu tiên khai báo cho MyCC về hành vi vi phạm hay không, giai
đoạn điều tra mà doanh nghiệp thừa nhận tham gia thực hiện hành vi vi phạm, mức độ
thông tin hoặc hình thức hợp tác khác cũng như lượng thông tin sẵn có của MyCC.
Chương trình khoan hồng chỉ áp dụng trong trường hợp doanh nghiệp:
 thừa nhận tham gia thực hiện hành vi vi phạm Mục 4(2) Luật Cạnh tranh;
 cung cấp thông tin hợp tác dưới các hình thức khác với MyCC giúp hỗ trợ đáng
kể hoặc có khả năng hỗ trợ đáng kể trong việc xác định hoặc điều tra vi phạm đối với bất
kỳ doanh nghiệp nào khác.
Theo Hướng dẫn của MyCC về Chương trình khoan hồng, sự “hỗ trợ đáng kể” sẽ
được MyCC xác định dựa trên các dữ kiện cụ thể của vụ việc được xem xét. Liên quan
56
đến thông tin được cung cấp, thông tin về hành vi vi phạm quy định cấm tại mục 4(2) do
doanh nghiệp cung cấp phải bao gồm:
 Mô tả chi tiết về hành vi vi phạm quy định cấm tại mục 4(2) bao gồm:
• các mục tiêu, hoạt động và chức năng của cartel;
• các sản phẩm hoặc dịch vụ liên quan và phạm vi địa lý của chúng;
• các hoạt động của cartel với ngày, số lần, địa điểm, mục đích, và nội dung
của bất kỳ cuộc họp, các cuộc trò chuyện hoặc các liên hệ khác;
 Bản sao các văn bản như biên bản cuộc họp, cuộc thảo luận, chương trình nghị
sự, bảng giá ...;
 Nếu người nộp đơn không còn bản sao của tài liệu liên quan, tên và người có
thể có bản sao của tài liệu;
 Tên bao gồm tên pháp lý đầy đủ, chi tiết liên lạc và địa điểm văn phòng có liên
quan của người nộp đơn và của bất kỳ công ty con hoặc công ty nào có liên quan và tên,
chức vụ của cá nhân thuộc những doanh nghiệp đó đã tham gia hoặc có nhận thức về hoạt
động của cartel;
 Tên và địa chỉ liên lạc của tất cả các doanh nghiệp có liên quan và tên, chức vụ
của cá nhân thuộc doanh nghiệp có tham gia hoặc có nhận thức biết về hoạt động của
cartel;
 tên, địa chỉ liên lạc và địa điểm văn phòng có liên quan của bất kỳ hiệp hội
thương mại nào liên quan và tên của nhân viên và cán bộ của hiệp hội đã tham gia hoặc
có kiến thức về các hoạt động của cartel;
 tên của các cơ quan cạnh tranh mà người nộp đơn có hoặc đang dự tính nộp đơn
xin khoan hồng; Và
 bất kỳ thông tin liên quan khác về cartel và bất kỳ thông tin nào khác có thể
giúp MyCC xem xét đơn xin khoan hồng.
Thông tin hoặc hình thức hợp tác khác do doanh nghiệp cung cấp có thể là về hành
vi vi phạm mà người nộp đơn đang thừa nhận tham gia. Những thông tin như vậy hoặc
hình thức hợp tác khác cũng có thể liên quan đến một hành vi vi phạm các quy định cấm
khác:
 Hành vi vi phạm quy định cấm khác đáp ứng mục 4(2) (nghĩa là một hành vi
cartel khác);
 Hành vi vi phạm quy định cấm theo mục 4(1) không thỏa mãn mục 4 (2);
 Hành vi vi phạm quy định cấm theo mục 10 về việc lạm dụng vị trí thống lĩnh.
Người nộp đơn phải thừa nhận vi phạm mục 4(2) về cartel nhưng có thể cung cấp
thông tin hoặc hình thức hợp tác khác về hành vi vi phạm quy định cấm khác theo mục 4
hoặc theo mục 10.
Chương trình khoản sẽ không đảm bảo người nộp đơn được miễn trách nhiệm đối
với các hậu quả pháp lý khác, chẳng hạn như trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho những
người trực tiếp chịu thiệt hại do hành vi vi phạm gây ra.
3.1.8. Hoa Kỳ
57
DoJ thực thi chương trình ân xá chính thức (về mặt kỹ thuật, được gọi là chương
trình khoan hồng), quy định miễn truy tố hình sự. Chương trình cũng có thể dẫn đến việc
không phải bồi thường thiệt hại gấp ba lần và không có trách nhiệm pháp lý chung và liên
đới trong các vụ kiện dân sự song song, nếu người nộp đơn ân xá đáp ứng các yêu cầu
của Đạo luật Cải cách và Cải thiện hình phạt đối với tội phạm cạnh tranh (ACPERA),
Pub. L. No. 108-237, 118 Stat. 661 (22/6/2004), bao gồm cả việc hợp tác thỏa đáng với
nguyên đơn trong các vụ kiện dân sự.
Doanh nghiệp khai báo về hành vi cartel bất hợp pháp trước khi Chính phủ tiến
hành điều tra sẽ được xem xét cho hưởng khoan hồng nếu đáp ứng các điều kiện sau:
 Là người đầu tiên hợp tác;
 Không phải là người giữ vai trò tổ chức;
 Đã kịp thời chấm dứt vai trò của mình trong hành vi vi phạm;
 Khai báo trung thực về hành vi vi phạm và tiếp tục hợp tác trong quá trình điều
tra của DoJ;
 Sẽ bồi thường thiệt hại nếu có thể;
 Thừa nhận đó thực sự là hành vi của doanh nghiệp (ngược lại với những lời thừa
nhận riêng biệt của giám đốc và nhân viên) và
 DoJ xác định rằng việc cho hưởng khoan hồng sẽ không phải là bất công bằng
với người khác.
Doanh nghiệp nộp đơn xin ân xá sau khi Chính phủ tiến hành điều tra vẫn có thể
được xem xét cho hưởng khoan hồng nếu đáp ứng các điều kiện nêu trên và nếu DoJ
không có bằng chứng rõ ràng để buộc tội doanh nghiệp và xác định rằng vẫn đảm bảo
công bằng đối với các bên khác.
Chương trình khoan hồng cũng được áp dụng cho các cá nhân. Để được khoan
hồng, cá nhân phải khai báo về hành vi vi phạm trước khi Chính phủ bắt đầu điều tra,
phải là người đầu tiên khai báo về hành vi vi phạm, khai báo trung thực, đầy đủ và tiếp
tục hợp tác với DoJ, đồng thời, không phải là người giữ vai trò tổ chức cartel. Nếu một cá
nhân không đáp ứng các điều kiện này, DoJ sẽ xem xét quyền miễn trừ trách nhiệm hình
sự cho cá nhân theo luật định hoặc một cách phi chính thức, tuỳ theo quyết định và nói
chung hạn chế hơn.
Thực tiễn thực thi pháp luật cạnh tranh cho thấy, các hành vi thoả thuận hạn chế
cạnh tranh ngày càng có xu hướng “ngầm hoá” do các bên tham gia thoả thuận luôn
muốn che giấu hành vi vi phạm nhằm né tránh trách nhiệm pháp lý. Việc phát hiện và thu
thập thông tin, chứng cứ về hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh ngày càng trở nên khó
khăn hơn, là thách thức lớn đối với cơ quan cạnh tranh.
Để hỗ trợ cho cơ quan cạnh tranh kịp thời phát hiện các thỏa thuận hạn chế cạnh
tranh, kinh nghiệm của nhiều quốc gia trên thế giới như Úc, Canada, Trung Quốc, Đức,
Nhật Bản, Hàn Quốc, Malaysia và Hoa Kỳ đã xây dựng và thể chế hóa chương trình
khoan hồng, theo đó cho phép miễn hoặc giảm mức phạt đối với một hoặc một số bên
58
tham gia thoả thuận với những điều kiện nhất định để tạo động cơ, thúc đẩy các doanh
nghiệp tham gia thỏa thuận tự nguyện khai báo và hợp tác tích cực với cơ quan cạnh
tranh trong quá trình điều tra vụ việc. Trong khi đó, Luật Cạnh tranh năm 2004 lại chưa
có quy định về vấn đề này.
Nhằm tăng cường hiệu quả thực thi các quy định kiểm soát hành vi thoả thuận hạn
chế cạnh tranh, Luật Cạnh tranh (sửa đổi) nên bổ sung thêm các quy định về chính sách
khoan hồng, theo đó miễn hoặc giảm nhẹ mức xử phạt đối với doanh nghiệp tự nguyện
khai báo giúp cơ quan cạnh tranh Việt Nam kịp thời phát hiện, điều tra và xử lý các hành vi
thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm.
Hơn nữa, Dự thảo Luật cũng nên quy định rõ về các điều kiện để được áp dụng
chính sách khoan hồng và căn cứ để xác định mức độ miễn hoặc giảm nhẹ trách nhiệm,
mức xử phạt nhằm đảm bảo tính minh bạch trong quá trình áp dụng, thực thi.
IV. Những quy định về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc
quyền của một số nước trên thế giới
1. Quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền
1.1.1. Úc
Luật Cạnh tranh và người tiêu dùng 2010 của Úc đề cập đến hành vi đơn phương
của các doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể, ngưỡng này thấp hơn so với các
doanh nghiệp thống lĩnh.
Cụ thể, Điều 1 Mục 46 của CCA nghiêm cấm các công ty có sức mạnh thị trường
đáng kể lạm dụng sức mạnh thị trường đó trên thị trường liên quan hoặc bất kỳ thị trường
nào khác với một trong các mục đích sau (có thể được xác định bằng suy luận):
(i) Loại bỏ hoặc làm tổn hại nghiêm trọng đối thủ cạnh tranh;
(ii) Ngăn chặn việc gia nhập thị trường liên quan hoặc bất kỳ thị trường nào khác;
hoặc là
(iii) Ngăn chặn hoặc cản trở hoạt động cạnh tranh trên thị trường liên quan hoặc
bất kỳ thị trường nào khác.
Mục 46 (1AA) cấm các doanh nghiệp có mức thị phần đáng kể trên thị trường
định giá dưới giá thành trong một khoảng thời gian liên tục.
Mục 46A cấm các doanh nghiệp có sức mạnh thị trường đáng kể lạm dụng quyền
lực thị trường ở các thị trường xuyên Đại Tây Dương.
Ngoài ra, các hãng viễn thông hoặc nhà cung cấp dịch vụ viễn thông có sức mạnh
thị trường đáng kể bị cấm lạm dụng sức mạnh đó để gây tác động hoặc có khả năng gây
tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường viễn thông (Phần XIB của
CCA ).
59
Quy định cấm đối với hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường chỉ bao gồm những
hành vi trục lợi hoặc loại bỏ nhằm các mục đích được nêu tại Mục 46. Quy định cấm ít áp
dụng với các hành vi mang tính bóc lột mà do các toà án thường phân biệt giữa hành vi
nhằm mục đích cạnh tranh thông thường với hành vi nhằm mục đích hạn chế cạnh tranh.
Chẳng hạn, việc sử dụng sức mạnh thị trường để cắt giảm giá nhằm cạnh tranh hoặc tối đa
hoá lợi nhuận có thể không vi phạm quy định cấm tại Mục 46, trừ khi các hành vi này được
thực hiện nhằm mục đích bị cấm. Các hành vi mang tính loại bỏ còn có thể bị điều chỉnh
bởi các quy định cấm đối với thoả thuận có chứa các điều khoản loại trừ (Mục 4D và 45)
và quy định cấm đối với giao dịch độc quyền gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể
(Mục 47).
1.1.2. Canada
Luật Cạnh tranh liên bang là pháp luật cơ bản áp dụng đối với hành vi của doanh
nghiệp có vị trí thống lĩnh. Mục 79 cho phép Toà Cạnh tranh ban hành lệnh cấm trên cơ
sở đề xuất của Uỷ viên cạnh tranh khi phát hiện các dấu hiệu sau:
 một hoặc nhiều bên kiểm soát phần lớn hoặc toàn bộ một lĩnh vực hoặc loại
hình kinh doanh trên toàn bộ lãnh thổ Canada hoặc bất kỳ khu vực nào tại Canada;
 một hoặc các bên đó đã hoặc đang thực hiện hành vi hạn chế cạnh tranh và
 hành vi đó đã, đang hoặc có khả năng tác động hạn chế hoặc ngăn chặn cạnh
tranh một cách đáng kể trên thị trường.
Mục 78, tiểu mục 1 đã liệt kê một doanh sách không đầy đủ các hành vi hạn chế
cạnh tranh của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, bao gồm:
(a) một nhà cung cấp có mối quan hệ tích hợp theo chiều dọc vắt kiệt lợi nhuận
của khách hàng không có mối quan hệ dọc, cạnh tranh với nhà cung cấp đó nhằm mục
đích cản trở hoặc ngăn chặn khách hàng đó gia nhập hoặc mở rộng thị trường;
(b) việc nhà cung cấp mua lại khách hàng có thể là đối thủ cạnh tranh của nhà
cung cấp hoặc việc khách hàng mua lại nhà cung cấp có thể là đối thủ cạnh tranh của
khách hàng đó nhằm mục đích cản trở hoặc ngăn chặn đối thủ cạnh tranh gia nhập thị
trường hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh đó ra khỏi thị trường;
(c) san bằng giá với đối thủ cạnh tranh nhằm mục đích cản trở hoặc ngăn chặn đối
thủ cạnh tranh gia nhập thị trường hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh đó ra khỏi thị trường;
(d) sử dụng các nhãn hiệu khiêu chiến được giới thiệu một cách có chọn lọc trong
giai đoạn tạm thời để trừng phạt hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh;
(e) mua trước các cơ sở hạ tầng hoặc nguồn lực khan hiếm mà đối thủ cạnh tranh
cần sử dụng để tiến hành hoạt động kinh doanh với mục đích đầu cơ các cơ sở hạ tầng
hoặc nguồn lực đó trên thị trường;
(f) mua trước các sản phẩm nhằm ngăn chặn việc giảm giá so với các mức giá
hiện tại;
(g) sử dụng tiêu chuẩn kỹ thuận sản phẩm không tương thích với sản phẩm được
sản xuất và thiết kế bởi một bên nào khác để ngăn cản việc gia nhập thị trường của bên
đó hoặc loại bỏ bên đó ra khỏi thị trường;
60
(h) yêu cầu hoặc thuyết phục nhà cung cấp chủ bán hoặc chủ yếu bán cho các
khách hàng nhất định hoặc từ chối bán cho đối thủ cạnh tranh nhằm mục đích ngăn cản
đối thủ cạnh tranh gia nhập hoặc mở rộng thị trường và
(i) bán hàng hoá, dịch vụ với mức giá thấp hơn chi phí mua lại nhằm mục đích
trừng phạt hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh.
Các điều khoản liên quan khác của Luật Cạnh tranh liên bang Canada bao gồm
mục 75 (từ chối giao dịch), mục 76 (duy trì giá bán lại), mục 77 (giao dịch độc quyền,
bán kèm và hạn chế thị trường) và mục 81 (ấn định giá giao).
Không có khái niệm về “định giá mang tính trục lợi” trong Luật. Hướng dẫn năm
2012 khẳng định rõ ràng việc bán giá cao hơn cho khách hàng, hoặc đưa ra mức thấp hơn
có thể được kỳ vọng trên một thị trường cạnh tranh hơn, mà bản thân hành vi đó chưa cấu
thành hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh. Thay vào đó, các hành vi hạn chế cạnh tranh
được liệt kê trong mục 78 phần lớn phù hợp với khái niệm “hành vi mang tính loại trừ”
trong thuật ngữ của châu Âu. Mặc dù vậy, danh sách các hành vi được liệt kê trong mục
78 là chưa đầy đủ. Hướng dẫn chi tiết thi hành đề cập đến cả các hành vi lạm dụng vị trí
thống lĩnh thị trường mang tính loại bỏ và trục lợi.
1.1.3. Trung Quốc
Có ba bộ luật căn bản có hiệu lực điều chỉnh hành vi của các doanh nghiệp thống
lĩnh trên tất cả các lĩnh vực của nền kinh tế Trung Quốc, bao gồm:
 Luật Chống độc quyền (2007) (AML);
 Luật Giá (1997)
 Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh (1993).
Luật Chống độc quyền, Quy định về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh
của SAIC và Quy định Chống độc quyền giá của NDRA bao gồm cả những hành vi mang
tính loại bỏ và bóc lột. Luật Chống cạnh tranh không lành mạnh chỉ bao gồm các hành vi
mang tính loại bỏ. Luật Giá bao gồm cả hành vi trục lợi và loại bỏ.
1.1.4. Đức
Sự thống lĩnh đơn lẻ và theo nhóm được định nghĩa trong mục 18 của Luật Chống
hạn chế cạnh tranh (ARC). Hành vi đơn phương của các doanh nghiệp thống lĩnh bị giới
hạn theo quy định tại mục 19, ARC. Hơn nữa, hành vi đơn phương của một số doanh
nghiệp thông thường (không phải là thống lĩnh) với sức mạnh thị trường đáng kể (các
doanh nghiệp có quyền lực thị trường tương đối hoặc “cao hơn”) cũng được điều chỉnh
bởi mục 20, ARC.
Ngoài ra, các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế (ARC, mục 35 và tiếp theo)
hạn chế hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh thậm chí sau khi thay đổi từ đánh giá vị trí
thống lĩnh sang đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể, do việc tạo ra
hoặc tăng cường vị trí thống lĩnh vẫn là ví dụ điển hình về hạn chế cạnh tranh một cách
đáng kể theo mục 36 ARC. Theo Quy định số 1/2003 của Uỷ ban cạnh tranh EU và Mục
22(3) ARC, Điều 102 TFEU (quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh) trực tiếp
được áp dụng tại Đức.
61
Các quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh đề cập đến cả hành vi mang
tính trục lợi từ khách hàng và nhà cung cấp (theo chiều dọc) và hành vi mang tính loại bỏ
liên quan đến đối thủ cạnh tranh (theo chiều ngang).
Lạm dụng vị trí thống trị để trục lợi bao gồm cả việc trục lợi đối với khách hàng
và nhà cung cấp (góc nhìn theo chiều dọc) và hành vi lạm dụng loại trừ đối với đối thủ
cạnh tranh (góc nhìn ngang).
Mục 19 ARC quy định về hành vi bị cấm đối với doanh nghiệp có vị trí thống
lĩnh, cụ thể như sau:
(1) Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh của một hoặc một số doanh nghiệp bị cấm.
(2) Hành vi lạm dụng được xác định khi doanh nghiệp thống lĩnh là nhà cung cấp
hoặc bên mua một loại hàng hoá hoặc dịch vụ thương mại nhất định, nếu:
1. Trực tiếp hoặc gián tiếp cản trở doanh nghiệp khác bằng phương thức
không lành mạnh; trực tiếp hoặc gián tiếp phân biệt đối xử với một doanh
nghiệp so với các doanh nghiệp khác mà không có lý do khách quan;
2. Áp đặt yêu cầu thanh toán hoặc các điều kiện kinh doanh khác với những
điều kiện kinh doanh trong môi trường cạnh tranh, đặc biệt là hành vi của các
doanh nghiệp trong những thị trường có thể so sánh được, có tính đến cạnh
tranh hiệu quả;
3. Yêu cầu thanh toán hoặc các điều kiện kinh doanh khác ít ưu đãi hơn mà
doanh nghiệp thống lĩnh có thể yêu cầu đối với các khách hàng tương tự trong
các thị trường có thể so sánh được, trừ khi có lý do khách quan cho sự phân
biệt đối xử này;
4. Từ chối cho doanh nghiệp khác tiếp cận đầy đủ đối với mạng lưới của mình
hoặc các cơ sở hạ tầng khác trong trường hợp nếu không được sử dụng chung
thì doanh nghiệp khác không có lý do pháp lý hoặc thực tế để tiến hành hoạt
động kinh doanh với vai trò là đối thủ cạnh tranh của doanh nghiệp thống lĩnh
trên thị trường sơ cấp hoặc thứ cấp, trừ trường hợp doanh nghiệp thống lĩnh
chứng minh được rằng việc sử dụng chung đó là không thể hoặc không hợp lý
do mục đích kinh doanh hoặc lý do khách quan khác.
5. Sử dụng vị trí thị trường của mình để mời hoặc kêu gọi doanh nghiệp khác
lạm dụng lợi thế của mình mà không có lý do chính đáng.
1.1.5. Nhật Bản
Hai khái niệm về “độc quyền tư nhân” và “hoạt động cạnh tranh không lành
mạnh” là những căn cứ pháp lý cơ bản của hệ thống pháp luật Nhật Bản điều chỉnh hành
vi của các doanh nghiệp thống lĩnh.
Thứ nhất, độc quyền tư nhân bị cấm theo Điều 3 của Đạo Luật về Cấm độc quyền
tư nhân và duy trì cạnh tranh lành mạnh (Đạo luật), trong đó quy định rằng “không doanh
62
nghiệp nào được thưc hiện các hành vi độc quyền hoá tư nhân hoặc hạn chế thương mại
bất hợp lý”.
Độc quyền hoá tư nhân được xác định theo Điều 2-5 của Đạo Luật, theo đó, độc
quyền hoá tư nhân là “hành vi kinh doanh được bất kỳ doanh nghiệp nào thực hiện một
cách độc lập hoặc kết hợp, thông đồng với các doanh nghiệp khác hoặc dưới bất kỳ hình
thức nào nhằm loại bỏ hoặc kiểm soát hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác, dẫn
đến kết quả trái với lợi ích công cộng hoặc hạn chế cạnh tranh đáng kể trong một lĩnh vực
thương mại nhất định”.
Thứ hai, Điều 19 của Đạo luật này cũng cấm các doanh nghiệp tham gia vào hành
vi đơn phương của một doanh nghiệp khác nhằm hoạt động kinh doanh không lành
mạnh. Các hành vi đó bao gồm định giá huỷ diệt, thương mại độc quyền, bán kèm, từ
chối thương mại hoặc phân biệt đối xử. Quy định cấm đối với hành vi hoạt động kinh
doanh không lành mạnh cũng đề cập đến một loạt các dạng hành vi bao gồm các phương
thức cạnh tranh không lành mạnh bị cấm mà không cần chứng minh vị trí thị trường của
doanh nghiệp.
Mối quan hệ giữa độc quyền tư nhân và hoạt động thương mại không công bằng
không phải lúc nào cũng rõ ràng, và ít nhất về đặc điểm của hành vi bị cấm, có nhiều
chồng chéo giữa hai loại hình trên. Nói chung, độc quyền hoá tư nhân được sử dụng để
điều chỉnh các vi phạm với tác động hạn chế cạnh tranh một cách nghiêm trọng, thường
được thực hiện bởi một doanh nghiệp có thị phần từ 50 % trở lên trên thị trường liên
quan.
Hành vi mang tính trục lợi và loại bỏ đều được đề cập đến trong khái niệm “độc
quyền hoá tư nhân”, miễn là hành vi được thực hiện nhằm “loại trừ hoặc kiểm soát hoạt
động kinh doanh của doanh nghiệp khác”. “Loại trừ” tương ứng trực tiếp với hành vi
mang tính loại bỏ và “kiểm soát” đề cập đến cả hai nhóm hành vi trục lợi và loại bỏ.
Nếu một vụ việc có tác động tiêu cực trên thị trường không đủ lớn để quy vào độc
quyền tư nhân, thì quy định về “các hành vi kinh doanh không lành mạnh” được áp dụng,
bao gồm cả hành vi mang tính trục lợi và loại bỏ.
1.1.6. Hàn Quốc
Luật kiểm soát độc quyền và thương mại lành mạnh Hàn Quốc điều chỉnh đối với
hành vi của doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường. Đoạn 1 Điều 3-2 (Cấm đối với
hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường) trong Chương 2, Luật thương mại lành
mạnh quy định doanh nghiệp thống lĩnh thị trường không được thực hiện bất kỳ hành vi
lạm dụng nào thuộc một trong các trường hợp sau đây:
1. xác định, duy trì hoặc điều chỉnh giá hàng hoá, dịch vụ một cách bất hợp lý;
2. kiểm soát bất hợp lý việc bán hàng hoá hoặc cung cấp dịch vụ;
3. can thiệp bất hợp lý vào hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác;
4. cản trở bất hợp lý vào việc tham gia thị trường của những đối thủ cạnh tranh
mới;
63
5. loại bỏ bất hợp lý các doanh nghiệp cạnh tranh hoặc gây thiệt hại đáng kể đối
với lợi ích của người tiêu dùng.
Các hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh quy định tại khoản 1 Điều 3-2 Luật Thương
mại lành mạnh bao gồm cả hành vi trục lợi và loại bỏ. Trong đó, các hành vi lạm dụng
mang tính trục lợi bao gồm hành vi lạm dụng về giá (đoạn 1), hành vi lạm dụng kiểm soát
đầu ra (đoạn 2) và hành vi làm giảm lợi ích của người tiêu dùng (phần sau của đoạn 5),
trong khi đó, hành vi lạm dụng mang tính loại bỏ bao gồm hành vi can thiệp bất hợp lý
vào hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác (đoạn 3) và hành vi loại bỏ đối thủ
cạnh tranh (phần trước của đoạn 5).
1.1.7. Malaysia
Hành vi của các doanh nghiệp thống lĩnh tại Malaysia được điều chỉnh bởi Luật
Cạnh tranh năm 2010. Mục 10 Luật Cạnh tranh (Chương 2 - Quy định cấm) cấm một
doanh nghiệp, cho dù đơn phương hoặc kết hợp, thực hiện hành vi lạm dụng vị trí thống
lĩnh trên thị trường hàng hóa hoặc dịch vụ.
Luật Cạnh tranh điều chỉnh hành vi của các doanh nghiệp thống lĩnh ở tất cả các
thị trường tại Malaysia, trừ trường hợp các hoạt động ngành cụ thể đã được miễn trừ theo
Luật Cạnh tranh, chẳng hạn như thị trường kết nối viễn thông và các lĩnh vực phát thanh
truyền hình được điều chỉnh theo Luật truyền thông và đa phương tiện 1998 (Truyền
thông và Luật Đa phương tiện) và do Uỷ ban Truyền thông và Đa phương tiện Malaysia
(MCMC) thực thi, cũng như các ngành năng lượng được điều chỉnh theo Luật Ủy ban
năng lượng năm 2001 và do Ủy ban năng lượng thực thi. Bên cạnh đó, Luật Bưu chính
năm 2012 cũng giới thiệu các quy định về cạnh tranh chung áp dụng đối với thị trường
bưu chính, nằm trong khuôn khổ của MCMC. Gần đây, Luật Ủy ban Hàng không
Malaysia năm 2015 vừa được thông qua cũng bao hàm các quy định cạnh tranh được áp
dụng với các dịch vụ hàng không.
Chương 2 về Quy định cấm đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường
trong Luật Cạnh tranh Malaysia đề cập đến cả hai nhóm hành vi lạm dụng, bao gồm
hành vi trục lợi (chẳng hạn, áp đặt giá và các điều kiện thương mại bất hợp lý) và hành vi
loại bỏ (chẳng hạn, hành vi hủy diệt, từ chối cung cấp hoặc giao dịch độc quyền).
Theo Hướng dẫn về thống lĩnh của MyCC, MyCC chỉ quan tâm đến các hành vi
định giá mang tính trục lợi hoặc định giá quá cao, nếu trên thị trường không có sự cạnh
tranh giúp kiềm giữ doanh nghiệp thống lĩnh.
Hành vi mang tính loại bỏ là hành vi ngăn cản cạnh tranh của đối thủ cạnh tranh
có hiệu quả tương đương. Hành vi mang tính loại bỏ sẽ được đánh giá về tác động đối với
quá trình cạnh tranh, mà không phải là tác động đối với đối thủ cạnh tranh. Do vậy, ngay
cả khi có vị trí thống lĩnh, thì doanh nghiệp cũng không nên dừng thực hiện hoạt động
cạnh tranh đem lại lợi ích cho người tiêu dùng cho dù các đối thủ cạnh tranh kém hiệu
quả có thể bị thiệt hại. MyCC sử dụng cách tiếp cận đánh giá tác động để đánh giá hành
vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Bằng việc áp dụng cách tiếp cận này, MyCC sẽ
đảm bảo hành vi có lợi cho người tiêu dùng sẽ không bị cấm và do đó đảm bảo doanh
nghiệp có động cơ để cạnh tranh thực sự. Việc áp dụng cách tiếp cận đánh giá tác động sẽ
đảm bảo hiệu quả kinh tế phù hợp với mục tiêu của Luật Cạnh tranh.
64
Nhìn chung, khi đánh giá liệu một hành vi mang tính loại bỏ có phải là hành vi
lạm dụng vị trí thống lĩnh hay không, MyCC sẽ sử dụng hai phép thử để đánh giá tác
động hạn chế cạnh tranh: thứ nhất, liệu hành vi có ảnh hưởng xấu đến người tiêu dùng
hay không và thứ hai, liệu hành vi có loại bỏ đối thủ cạnh tranh có hiệu quả tương đương
như doanh nghiệp thống lĩnh hay không.
1.1.8. Singapore
Hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh bị cấm theo quy định tại mục 47 Luật Cạnh
tranh Singapore, theo đó quy định: “[…] bất kỳ hành vi nào của một hoặc nhiều doanh
nghiệp gây lạm dụng vị trí thống lĩnh trên bất kỳ thị trường nào tại Singapore đều bị
cấm”. Tuy nhiên, mục 47 sẽ không áp dụng đối với hàng hoá, dịch vụ là đối tượng thuộc
phạm vi điều chỉnh của một văn bản quy phạm pháp luật hoặc quy tắc hành vi liên quan
đến cạnh tranh do cơ quan quản lý khác thực thi. Điều đó có nghĩa là, các quy định khác
trong pháp luật quản lý ngành cụ thể có chứa các điều khoản liên quan đến hành vi lạm
dụng vị trí thống lĩnh và do cơ quan quản lý ngành đó thực thi riêng.
Mặc dù Luật Cạnh tranh được xây dựng theo mô hình của Luật Cạnh tranh Anh
(và các luật cạnh tranh châu Âu), các hành vi mang tính bóc lột được cho là không cấu
thành hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh tại Singapore. Trong khi pháp luật Anh và châu
Âu quy định cụ thể về hành vi “áp đặt trực tiếp hoặc gián tiếp giá mua, giá bán hoặc điều
kiện kinh doanh khác một cách bất hợp lý”, thì điều khoản này đã được xoá bỏ khỏi Luật
Cạnh tranh Singapore trước khi có hiệu lực thi hành. Hơn nữa, Hướng dẫn của CCS cũng
không có dẫn chiếu hoặc ví dụ nào liên quan đến hành vi trục lợi cấu thành hành vi lạm
dụng vị trí thống lĩnh. Tuy nhiên, CCS vẫn không tuyên bố dứt khoát về việc liệu hành vi
trục lợi có cấu thành hành lạm dụng vị trí thống lĩnh hay không và vị trí thống lĩnh đó vẫn
chưa được đánh giá về mặt pháp lý.
1.1.9. Hoa Kỳ
Hoa Kỳ điều chỉnh các hành vi của doanh nghiệp thống lĩnh theo Mục 2 Đạo luật
Sherman, theo đó coi hành vi “độc quyền hoá, nỗ lực độc quyền hoá hoặc kết hợp, thông
đồng với các bên khác để độc quyền hoá đối với bất kỳ lĩnh vực nào trong hoạt động kinh
doanh hoặc thương mại giữa các bang hoặc với nước ngoài” đều bị coi là bất hợp pháp.
Để chứng minh hành vi độc quyền hoá theo Mục 2 Đạo luật Sherman, Toà án yêu cầu
bên nguyên đơn phải chứng minh hai yếu tố:
(i) bên bị đơn có sức mạnh độc quyền trên thị trường liên quan và
(ii) Bên bị đơn cố tình chiếm hữu hoặc duy trì sức mạnh đó, khác với sự tăng
trưởng hoặc phát triển nhờ có một sản phẩm nổi bật, sự nhạy bén kinh doanh hoặc khiếm
khuyết mang tính lịch sử.
Để chứng minh hành vi nỗ lực độc quyền hoá, nguyên đơn phải chứng minh rằng
bị đơn:
(i) tham gia vào hành vi loại trừ hoặc hạn chế cạnh tranh;
(ii) với mục đích nhằm độc quyền hoá và
(iii) có khả năng thành công cao trong việc đạt được sức mạnh độc quyền.
65
Ngoài Đạo luật Sherman, Uỷ ban thương mại liên bang (FTC) còn thực thi mục 5
Luật Uỷ ban thương mại liên bang, trong đó bao gồm quy định cấm chung đối với “các
phương thức cạnh tranh không lành mạnh” và bổ sung cho Đạo luật Sherman. FTC và toà
án đã giải thích mục 5 Luật Uỷ ban thương mại liên bang, theo đó bao gồm một loạt các
hành vi bị kết án theo mục 2 Đạo luật Sherman.
Một doanh nghiệp đạt được sức mạnh độc quyền một cách hợp pháp không vi
phạm mục 2 Đạo luật Sherman khi tận dụng sức mạnh đó và định giá độc quyền. Chỉ có
hành vi cố tình đạt được hoặc duy trì quyền lực độc quyền thông qua hành vi định giá
huỷ diệt hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh mới bị cấm.
Các quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền
trong Luật Cạnh tranh năm 2004 hiện đang phát sinh một số bất cập, cụ thể như sau:
Tương tự như quy định về hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh, quy định về
hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền theo kiểu liệt kê khép kín kết hợp với mô tả
chi tiết hình thức biểu hiện bên ngoài của hành vi như trong Luật Cạnh tranh hiện hành
có thể dẫn đến bỏ sót các hành vi có tác động hạn chế cạnh tranh trên thực tế nhưng chưa
được liệt kê trong Luật, tạo kẽ hở pháp lý để doanh nghiệp lách luật. Trong khi đó, trong
bối cảnh kinh tế, xã hội hiện nay, nhiều chiến lược cạnh tranh mới, trong đó có cả các
hành vi phản cạnh tranh đã du nhập và được các doanh nghiệp vận dụng trong hoạt động
kinh doanh. Các hành vi hạn chế cạnh tranh mang tính chất đóng cửa thị trường, loại bỏ
đối thủ cạnh tranh (market foreclosure/exclusionnary) hoặc mang tính chất tận thu
(exploitative) được thực hiện dưới nhiều hình thức mới với mức độ tinh vi, phức tạp ngày
càng cao hơn.
Xét về tác động, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh có thể được phân thành hai
nhóm, bao gồm nhóm hành vi lạm dụng mang tính trục lợi (exploitative) và nhóm hành
vi lạm dụng mang tính loại bỏ (exclusionnary). Quan điểm điều chỉnh đối với nhóm hành
vi lạm dụng mang tính trục lợi là tương đối khác nhau giữa các quốc gia, đặc biệt đối với
hành vi ấn định giá bất hợp lý. Trong khi pháp luật cạnh tranh Đức, Châu Âu xác định
cần thiết phải xử lý hành vi này, do nó làm suy yếu cấu trúc cạnh tranh trên thị trường và
làm tổn hại tới lợi ích của người tiêu dùng, thì pháp luật cạnh tranh một số quốc gia,
trong đó có Hoa Kỳ lại cho rằng một công ty nắm giữ quyền lực độc quyền một cách hợp
pháp thì sẽ không vi phạm quy định cấm đối với hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh chỉ
bằng cách khai thác sức mạnh đó và quyết định một mức giá độc quyền nhằm thu lợi.
Hành vi ấn định giá bất hợp lý chỉ vi phạm pháp luật cạnh tranh của các quốc gia này khi
được thực hiện nhằm huỷ diệt hoặc loại trừ các đối thủ cạnh tranh.
Trên cơ sở phân tích, đánh giá những bất cập, hạn chế từ các quy định hiện hành
và tham khảo kinh nghiệm quốc tế trong việc quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống
lĩnh thị trường, Luật Cạnh tranh (sửa đổi) nên được bổ sung, sửa đổi theo hướng:
Thứ nhất, Dự luật nên bổ sung khái niệm hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị
trường, vị trí độc quyền trong Điều 3 (Giải thích từ ngữ) hoặc gắn kết các điều khoản quy
định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền bị cấm với các yếu
tố, cấu phần thể hiện bản chất, tác động hạn chế cạnh tranh của hành vi, bao gồm tác
66
động ngăn cản, loại bỏ đối thủ cạnh tranh, doanh nghiệp khác hoặc trục lợi, gây thiệt hại
cho khách hàng.
Thứ hai, nhằm tránh tình trạng mô tả chi tiết hành vi, trong trường hợp Dự luật
vẫn giữ phương pháp liệt kê, thì trong quy định về hành vi bị cấm nên quy định hướng
đến bản chất, mục đích hoặc tác động phản cạnh tranh của hành vi.
Thứ ba, đối với hành vi ấn định giá bất hợp lý (thuộc nhóm hành vi lạm dụng
mang tính trục lợi), để tránh sai sót trong thực thi, trong phân tích, đánh giá hành vi vi
phạm, cơ quan cạnh tranh nên chú ý tới khoảng thời gian mà doanh nghiệp thống lĩnh ấn
định giá hàng hoá, dịch vụ một cách bất hợp lý. Bởi vì, trong điều kiện cạnh tranh bình
thường, nếu một doanh nghiệp định giá bán quá cao sẽ tạo động cơ để các doanh nghiệp
khác cạnh tranh, giành khách hàng hoặc thúc đẩy các doanh nghiệp tiềm năng gia nhập
thị trường. Nếu việc định giá quá cao được thực hiện trong một khoảng thời gian dài là
bằng chứng cho thấy doanh nghiệp thống lĩnh đã lạm dụng sức mạnh thị trường của mình
để trục lợi hoặc tạo ra các rào cản gia nhập và mở rộng thị trường của các doanh nghiệp
khác, gây ảnh hưởng xấu đến lợi ích của người tiêu dùng.
2. Quy định về xác định thị trường liên quan và vị trí thống lĩnh
Xác định thị trường liên quan được xem là một bước quan trọng, mang tính quyết
định đối với một vụ việc hạn chế cạnh tranh, đặc biệt là các vụ việc lạm dụng vị trí thống
lĩnh thị trường. Xác định thị trường liên quan giúp xác định được các đối thủ cạnh tranh
trên thị trường, sức mạnh thị trường của doanh nghiệp, cũng như tác động hạn chế cạnh
tranh của hành vi do doanh nghiệp có sức mạnh thị trường thực hiện. Nhìn chung, cách
thức xác định thị trường liên quan của Luật Cạnh tranh hiện hành phù hợp với các
nguyên tắc được sử dụng phổ biến trên thế giới là dựa trên việc đánh giá khả năng thay
thế về cầu và khả năng thay thế về cung.
Thêm vào đó, xác định vị trí thống lĩnh cũng là một nội dung quan trọng trong các
vụ việc liên quan đến hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường. Bởi vì, vị trí thống
lĩnh của doanh nghiệp - chủ thể của hành vi lạm dụng là một yếu tố cấu thành nên hành
vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm. Có những hành vi chỉ có tác động hạn chế
cạnh tranh khi được thực hiện bởi các doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, độc quyền trên
thị trường.
Nội dung dưới đây trình bày các quy định về xác định thị trường liên quan và vị trí
thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp trong pháp luật cạnh tranh của một số nước trên
thế giới.
2.1.1. Úc
a) Xác định thị trường liên quan
Khái niệm “thị trường” được sử dụng trong hầu hết những quy định cấm trong
Phần IV của CCA, bao gồm cả mục 46. Việc xác định thị trường hoàn toàn nhất quán
trong các quy định cấm này.
67
Theo mục 4E CCA, “thị trường” được định nghĩa là “thị trường tại Úc, và khi
được sử dụng trong mối quan hệ với hàng hoá hoặc dịch vụ, nó bao gồm thị trường của
những hàng hoá, dịch vụ đó và những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế hoặc cạnh tranh
với hàng hoá, dịch vụ đó”. Định nghĩa này cho thấy các chỉ số để xác định thị trường phụ
thuộc vào thuộc tính thay thế và cạnh tranh chặt chẽ. Định nghĩa này cũng được thể hiện
trong phép thử SSNIP “tăng giá nhỏ nhưng đáng kể trong thời gian dài liên tục” để xác
định thị trường, theo đó khoanh vùng một sản phẩm và khu vực địa lý hẹp nhất mà trong
đó nhà độc quyền giả định có thể tăng giá nhỏ nhưng đáng kể trong thời gian dài liên tục
(SSNIP).
Trong khi định nghĩa “thị trường” đề cập đến thị trường tại Úc, mục 46A đề cập
đến hành vi lạm dụng sức mạnh thị trường tại Úc, New Zealand hoặc cả hai thị trường
đó. Quy định này còn áp dụng đối với thương mại xuyên Đại Tây Dương và mở rộng khả
năng áp dụng CCA đối với những thị trường đó.
b) Xác định vị trí thống lĩnh thị trường
Khái niệm liên quan đến sức mạnh thị trường trong CCA là khái niệm “mức độ
quyền lực đáng kể trên thị trường”, thấp hơn so với ngưỡng thống lĩnh thị trường. Sức
mạnh thị trường được toà án giải thích là khả năng của doanh nghiệp hành động mà
không có sự ràng buộc về cạnh tranh. Sức mạnh thị trường đó có thể được chứng minh
bằng khả năng của doanh nghiệp nhằm:
 tăng giá trên mức giá cạnh tranh trong một thời gian dài mà các đối thủ cạnh
tranh của doanh nghiệp đó không có khả năng chiếm lĩnh khách hàng;
 từ chối cung cấp; và
 xác định các điều khoản và điều kiện phi giá.
Chỉ riêng tiềm lực tài chính không phải là một chỉ số duy nhất về sức mạnh thị
trường.
Mức “đáng kể” đã được xác định là một mức độ “đáng chú ý” hoặc “lớn” nhưng
chưa đến mức độ “lũng đoạn một thị trường” hoặc “độc quyền”. Mục 46(3C) CCA cũng
quy định một doanh nghiệp có thể có sức mạnh thị trường đáng kể thậm chí khi doanh
nghiệp đó không:
 kiểm soát đáng kể thị trường hoặc
 hoàn toàn thoát khỏi sự ràng buộc về cạnh tranh bởi hành vi của các đối thủ
cạnh tranh, nhà cung cấp và khách hàng.
Một nhóm doanh nghiệp có thể có sức mạnh đáng kể trên thị trường (mục
46(3D)) và một nhà cung cấp hoặc một bên mua lại trên thị trường cũng có thể có sức
mạnh thị trường (mục 46(4)(c)).
Luật Cạnh tranh và người tiêu dùng Úc năm 2010 không quy định ngưỡng thị
phần để xác định vị trí thống lĩnh thị trường đáng kể của doanh nghiệp. Sức mạnh thị
trường được đánh giá tuỳ thuộc vào từng trường hợp cụ thể. Trên thực tế, mức thị phần
68
cao có thể là một dấu hiệu về sức mạnh thị trường, tuy nhiên, thị phần chỉ là một trong
nhiều yếu tố khác, chẳng hạn như rào cản gia nhập và mở rộng thị trường. Trong nhiều
trường hợp, doanh nghiệp chỉ nắm giữ từ 20 đến 30% thị phần vẫn được xác định là có
sức mạnh thị trường đáng kể.
2.1.2. Canada
Cả thị trường sản phẩm và thị trường địa lý liên quan nhìn chung được định nghĩa
đối với từng vụ việc cụ thể, do Cục Cạnh tranh Canada xác định, không có quy định nào
được xác định trước đối với bất kỳ sản phẩm nhất định nào.
Hướng dẫn 2012 trình bày rõ cách tiếp cận của cơ quan cạnh tranh để xác định thị
trường liên quan. Hướng dẫn này đặc biệt khuyến khích sử dụng phép thử nhà độc quyền
giả định, mặc dù không nhất thiết phải liên quan đến các mức giá hiện tại, vì mức giá đó
có thể đã phản ánh kết quả của hành vi hạn chế cạnh tranh đang xem xét.
Thị trường [sản phẩm] nhỏ nhất được coi là sản phẩm của doanh nghiệp bị cáo
buộc lạm dụng. Nếu nhà độc quyền giả định kiểm soát sản phẩm đó không thể tăng giá
nhỏ nhưng đáng kể trong thời gian dài trên mốc chuẩn, giả định rằng các điều kiện bán
hàng của tất cả các sản phẩm khác vẫn không đổi, thị trường đó được mở rộng, bao gồm
các sản phẩm thay thế tốt nhất tiếp theo.
Các sản phẩm thay thế tốt nhất có thể bao gồm các sản phẩm của các doanh
nghiệp tiếp tục kinh doanh khi có sự hiện diện của hành vi hạn chế cạnh tranh bị cáo
buộc, cũng như sản phẩm của các doanh nghiệp đã được xác định là có khả năng bị loại
trừ. Phân tích được lặp đi lặp lại đến điểm mà tại đó nhà độc quyền giả định có thể tăng
giá lâu dài có lợi nhuận đối với tập hợp các sản phẩm đang được xem xét. Tập hợp nhỏ
nhất các sản phẩm mà trong đó có thể duy trì việc tăng giá được xác định là thị trường
sản phẩm liên quan.
Hướng dẫn chỉ ra rằng, mặc dù bằng chứng trực tiếp về sự thay thế của người mua
để phản ứng lại với sự thay đổi giá là lý tưởng, Cục Cạnh tranh cũng có thể xem xét các
bằng chứng định tính, chẳng hạn như bản chất của người mua, đặc tính vật lý và kỹ thuật
của sản phẩm, sự thay thế về chức năng (mục đích sử dụng cuối cùng), chi phí chuyển
đổi và mối quan hệ về giá giữa các sản phẩm theo thời gian.
Việc xác định thị trường địa lý liên quan cũng được thực hiện theo cách tương tự.
Cơ quan cạnh tranh kiểm tra quy mô lượng thay đổi khách hàng theo địa lý để đáp ứng
với một lượng tăng giá nhỏ nhưng đáng kể và lâu dài, áp dụng các phép thử nhà độc
quyền giả định như trên. Cơ quan cạnh tranh cũng xem xét một số yếu tố định tính, như
bản chất của người mua, chi phí chuyển đổi, chi phí vận chuyển và cạnh tranh từ nước
ngoài.
Xác định thị trường là một công cụ dùng để đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh
tiềm năng. Với các phương pháp kinh tế lượng hiện đại để dự đoán tác động hạn chế cạnh
tranh trực tiếp, thị trường không phải lúc nào cũng được xác định chính xác trong các vụ
việc lạm dụng vị trí thống lĩnh.
69
Theo Hướng dẫn năm 2012, thống lĩnh đồng nghĩa với sức mạnh thị trường, được
chứng minh bởi “khả năng duy trì giá bán trên mức giá cạnh tranh (hoặc khía cạnh cản
trở cạnh tranh phi giá tương tự) [...] trong một khoảng thời gian đáng kể mà vẫn thu được
lợi nhuận”.
Hướng dẫn cũng làm rõ rằng sức mạnh thị trường có thể “xuất hiện ở phía người
mua khi một doanh nghiệp đơn lẻ hoặc nhóm các doanh nghiệp có khả năng thu lợi
nhuận bằng cách làm giảm giá phải trả cho người bán đến một mức dưới mức giá cạnh
tranh trong một thời gian đáng kể”.
Nói chung, tỷ lệ tăng 5% mức giá thực so với mức giá khi chưa xảy ra hành vi hạn
chế cạnh tranh duy trì trong vòng một năm được coi là đáp ứng định nghĩa này (mặc dù
các yếu tố cạnh tranh phi giá cũng được đánh giá).
Khi đánh giá vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp, Cục Cạnh tranh Canada sẽ đánh
giá các yếu tố định tính và định lượng để xác định “ở mức độ nào một doanh nghiệp hay
một nhóm các doanh nghiệp bị hạn chế tăng giá do có sự cạnh tranh hiệu quả hoặc khả
năng tham gia cạnh tranh”.
Trong trường hợp các vụ việc không được quy định bởi Luật, Tòa án phán quyết
50% thị phần sẽ dẫn đến một giả thuyết tương đối chắc chắn về vị trí thống lĩnh, nhưng
mức thị phần nằm dưới ngưỡng đó không thể được coi là ngưỡng an toàn đối với một
hành động đơn phương của doanh nghiệp thống lĩnh.
Ngoài thị phần, Cục Cạnh tranh và Toà cạnh tranh Canada còn đánh giá các yếu tố
khác như giới hạn hoặc rào cản gia nhập thị trường để đánh giá sức mạnh thị trường của
doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp.
2.1.3. Trung Quốc
Thuật ngữ “thị trường liên quan” được định nghĩa là khu vực địa lý hoặc phạm vi
kinh doanh mà trong đó các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau trong một khoảng thời
gian nhất định đối với một loại hàng hoá, dịch vụ.
Hướng dẫn về xác định thị trường liên quan (có hiệu lực từ ngày 24 tháng 5 năm
2009) đưa ra hướng dẫn về xác định thị trường liên quan và phương pháp được sử dụng
để xác định thị trường liên quan. Theo Điều 3:
 “thị trường sản phẩm liên quan” là thị trường gồm một nhóm hoặc một loại sản
phẩm được coi là thay thế chặt chẽ cho nhau về cầu xét về các yếu tố như đặc tính, mục
đích sử dụng và giá cả của sản phẩm. Trường hợp các sản phẩm đó được chứng minh là
có thể cạnh tranh mạnh mẽ với nhau, chúng có thể được coi là cùng một thị trường sản
phẩm mà trong đó các doanh nghiệp cạnh tranh với nhau;
70
 “thị trường địa lý liên quan” là phạm vi địa lý mà trong đó cầu được thay thế
tương đối chặt chẽ (ví dụ, các điều kiện cạnh tranh áp dụng đối với các sản phẩm hoặc
dịch vụ liên quan cũng tương tự nhau).
Các yếu tố khác cần xem xét khi xác định thị trường liên quan bao gồm quy trình
sản xuất, thời gian sử dụng hoặc thời hạn hết hạn sử dụng, thời vụ, mẫu mã, kiểu dáng,
thời gian bảo vệ quyền sở hữu trí tuệ và các yếu tố khác.
Trong Luật chống độc quyền, vị trí thống lĩnh thị trường được định nghĩa là vị trí
thị trường của một hoặc một số doanh nghiệp có khả năng kiểm soát giá, số lượng sản
phẩm hoặc các điều kiện kinh doanh khác trên thị trường liên quan; phong toả hoặc ảnh
hưởng đến việc gia nhập thị trường liên quan của những doanh nghiệp khác.
Quy định về thống lĩnh của SAIC và Quy định về Chống độc quyền giá của
NDRC đều giải thích chi tiết hai khái niệm then chốt trong định nghĩa “vị trí thống lĩnh
thị trường”, đó là “những điều kiện giao dịch khác” và “cho phép doanh nghiệp phong
toả hoặc ảnh hưởng đến doanh nghiệp khác”.
Theo các quy định nêu trên, khi xác định vị trí thống lĩnh thị trường của một
doanh nghiệp, cần phải xem xét các yếu tố sau đây:
 thị phần của doanh nghiệp đó và các điều kiện cạnh tranh trên thị trường liên
quan;
 khả năng doanh nghiệp đó kiểm soát thị trường tiêu thụ hoặc thị trường thu mua
nguyên liệu đầu vào;
 tình hình tài chính và các điều kiện kỹ thuật hoặc năng lực của doanh nghiệp
đó;
 mức độ phụ thuộc của các doanh nghiệp khác vào doanh nghiệp đó trong các
giao dịch;
 mức độ khó khăn đối với doanh nghiệp khác khi gia nhập thị trường liên quan
 các yếu tố khác liên quan đến việc xác định vị trí thống lĩnh thị trường của
doanh nghiệp.
Quy định về thống lĩnh của SAIC cũng hướng dẫn thêm về cách đánh giá các yếu
tố này.
Theo Luật Chống độc quyền, doanh nghiệp có mức thị phần như sau trên thị
trường liên quan được giả định là có vị trí thống lĩnh thị trường (trên cơ sở giả định có thể
được bác bỏ):
 thị phần của doanh nghiệp chiếm từ một nửa trở lên trên thị trường;
 thị phần kết hợp của hai doanh nghiệp chiếm từ hai phần ba thị phần trở lên trên
thị trường; hoặc
 thị phần kết hợp của ba doanh nghiệp chiếm từ ba phần tư trở lên trên thị
trường.
71
Tuy nhiên, trong hai trường hợp sau, bất kỳ doanh nghiệp nào có thị phần dưới
10% sẽ không được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường.
Theo Điều 19 Luật Chống độc quyền, “một doanh nghiệp được giả định là có vị trí
thống lĩnh thị trường sẽ không bị coi là có vị trí thống lĩnh thị trường thực sự nếu doanh
nghiệp đó có thể cung cấp bằng chứng chứng minh điều ngược lại”.
2.1.4. Đức
Thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất cả hàng hóa hoặc dịch vụ có thể thay
thế cho nhau theo quan điểm của khách hàng.
Thị trường địa lý liên quan bao gồm các khu vực địa lý mà doanh nghiệp đang
hoạt động với điều kiện cạnh tranh đầy đủ, đồng nhất và khác biệt đáng kể với các khu
vực lân cận. Thị trường địa lý liên quan không bị giới hạn trong lãnh thổ quốc gia (ARC,
mục 18 (2)), tuy nhiên, được xác định bởi các yếu tố kinh tế.
Mục 18(1) ARC có nêu định nghĩa về “doanh nghiệp thống lĩnh”, theo đó:
“Một doanh nghiệp được coi là thống lĩnh có thể là một nhà cung cấp hoặc bên
mua các loại hàng hoá, dịch vụ nhất định trên thị trường sản phẩm và địa lý liên quan nếu
(1) không có đối thủ cạnh tranh, (2) không bị cạnh tranh đáng kể, hoặc (3) có một vị thế
tối cao so với các đối thủ cạnh tranh.
Các tiêu chí được xem xét để đánh giá sức mạnh thị trường của doanh
nghiệp bao gồm:
 Thị phần,
 Sức mạnh tài chính,
 Khả năng tiếp cận nguồn cung hoặc thị trường,
 Mối liên kết với các doanh nghiệp khác,
 Rào cản pháp lý hoặc thực tiễn đối với việc gia nhập thị trường của các daonh
nghiệp khác,
 Sự cạnh tranh thực tế hoặc tiềm năng của các doanh nghiệp được thành lập bên
trong hoặc bên ngoài lãnh thổ Đức.
Mức thị phần cao (đặc biệt là khi tiếp cận được hoặc vượt quá ngưỡng giả định
thống lĩnh) được coi là một chỉ số quan trọng về “vị thế tối cao”, tuy nhiên, không được
kết luận chỉ dựa vào thị phần. Toà án liên bang đã nhấn mạnh rằng việc xác định vị trí
thống lĩnh đòi hỏi phải phân tích tổng thể và toàn diện tất cả các trường hợp thực tế có
liên quan.
Có những giả định (có thể bác bỏ) về vị trí thống lĩnh của một doanh nghiệp và
một nhóm doanh nghiệp. Theo mục 18(4) ARC, một doanh nghiệp được giả định là có vị
72
trí thống lĩnh nếu có mức thị phần tối thiểu 40%. Một số doanh nghiệp được giả định là
nhóm doanh nghiệp thống lĩnh (1) nếu ba doanh nghiệp trở xuống đạt mức thị phần kết
hợp từ 50% trở lên hoặc (2) năm doanh nghiệp trở xuống đạt mức thị phần kết hợp từ hai
phần ba trở lên”.
Mặc dù có thể áp dụng giả định về vị trí thống lĩnh dựa theo ngưỡng thị phần, tuy
nhiên cơ quan cạnh tranh và toà án phải điều tra tất cả các yếu tố thực tế khác. Tuy nhiên,
nếu sau khi kết thúc điều tra, việc phân tích thị trường liên quan không cho được kết quả
rõ ràng, cơ quan cạnh tranh và toà án có thể dựa vào giả định vị trí thống lĩnh.
2.1.5. Nhật Bản
Đối với độc quyền tư nhân, Hướng dẫn cung cấp các phương pháp xác định thị
trường liên quan (mục 3: “hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể”). Phương pháp tiếp cận
cơ bản nhìn chung là tương tự như kiểm soát sáp nhập, bao gồm xác định sản phẩm hoặc
dịch vụ (xem xét mục đích sử dụng của hàng hóa, dịch vụ, xu hướng giá cả và khối lượng
cung cấp, nhận thức và phản ứng của khách hàng) và xác định khu vực địa lý (khu vực
địa lý nơi diễn ra hoạt động kinh doanh của nhà cung cấp cũng như thói quen mua sắm
của khách hàng, đặc điểm của hàng hóa, dịch vụ, phương pháp và chi phí vận chuyển),
mặc dù các hướng dẫn không mô tả phép thử SSNIP như trong hướng dẫn về sáp nhập.
Luật Chống độc quyền Nhật Bản không định nghĩa trực tiếp về vị trí thống lĩnh
của doanh nghiệp.
Tuy nhiên, đối với độc quyền tư nhân mang tính loại bỏ, Hướng dẫn đã gián tiếp
quy định tiêu chí thị phần 50%, mặc dù tiêu chí này không được quy định trong bối cảnh
xác định vị trí thống lĩnh do vị trí thống lĩnh không phải là yêu cầu đối với độc quyền tư
nhân mang tính loại bỏ. Hướng dẫn chỉ ra ưu tiên thực thi của JFTC đối với vụ việc mà
thị phần của doanh nghiệp đối với sản phẩm liên quan vượt quá 50% sau khi bắt đầu thực
hiện hành vi bị cáo buộc và dẫn đến có tác động lớn đối với đời sống của người dân”.
Luật Chống độc quyền Nhật bản không quy định ngưỡng thị phần để giả định
doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh. Thị phần chỉ là một trong một loạt các yếu tố được xem
xét để xác định hành vi độc quyền tư nhân. Tuy nhiên, trên thực tế, ngoại trừ những
trường hợp đặc biệt, chẳng hạn như việc gia nhập thị trường dễ dàng, thì một doanh
nghiệp thường được coi là thống lĩnh nếu có thị phần từ 50% trở lên.
2.1.6. Hàn Quốc
Liên quan đến xác định thị trường dựa trên Tiêu chuẩn Xác định các hành vi lạm
dụng vị trí thống lĩnh thị trường, pháp luật cạnh tranh Hàn Quốc quy định như sau: “khu
vực thương mại thông thường đề cập đến những trường hợp giá của một hàng hoá nhất
định hoặc chi phí của dịch vụ tăng (giảm) trong một khoảng thời gian dài theo một mô
73
hình tương đối hiệu quả, do đó, người mua (người bán) đại diện sẽ cung cấp hàng hoá
hoặc dịch vụ mà sẽ chuyển sang mua (bán) trong những trường hợp như vậy”.
Để xác định thị trường liên quan, cơ quan cạnh tranh Hàn Quốc áp dụng phép thử
SSNIP (tăng giá nhẹ nhưng đáng kể và lâu dài).
Khoản 7 Điều 2 Luật Thương mại lành mạnh định nghĩa thuật ngữ “doanh nghiệp
thống lĩnh thị trường” có thể là bất kỳ doanh nghiệp nào có thể xác định, duy trì hoặc
điều chỉnh giá cả, số lượng hoặc chất lượng của hàng hóa, dịch vụ hoặc các điều khoản
và điều kiện kinh doanh khác, có thể là một nhà cung cấp hoặc bên mua trong một khu
vực kinh doanh cụ thể, có thể hoạt động riêng rẽ hoặc phối hợp với các doanh nghiệp
khác.
Trong việc quyết định liệu một doanh nghiệp có phải là thống lĩnh thị trường, cần
xem xét một cách toàn diện các tiêu chí thị phần của doanh nghiệp đó, mức độ rào cản
gia nhập vào thị trường cũng như quy mô tương đối của các doanh nghiệp cạnh tranh.
Điều 4 Luật Thương mại lành mạnh quy định một doanh nghiệp (trừ các doanh
nghiệp có doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào hàng năm ít hơn 4 tỷ won trong một
khu vực kinh doanh nhất định) có thị phần thuộc một trong các trường hợp sau đây có thể
được giả định là doanh nghiệp thống lĩnh:
 thị phần của một doanh nghiệp chiếm từ 50% trở lên;
 thị phần kết hợp của không ít hơn ba doanh nghiệp từ 75% trở lên; tuy nhiên,
những doanh nghiệp có thị phần dưới 10% sẽ được loại trừ.
2.1.7. Malaysia
Việc xác định thị trường liên quan bao gồm việc xác định sự thay thế của sản
phẩm đang được điều tra.
Theo Luật Cạnh tranh Malaysia, “thị trường” được định nghĩa là một thị trường tại
Malaysia hoặc trong bất kỳ phần lãnh thổ nào của Malaysia và khi gắn với bất kỳ hàng
hoá, dịch vụ nào, thì nó bao gồm thị trường của những hàng hoá, dịch vụ đó và những
hàng hoá, dịch vụ khác có thể thay thế hoặc cạnh tranh với hàng hoá, dịch vụ đó.
MyCC áp dụng phép thử nhà độc quyền giả định, theo đó xem xét thị trường liên
quan là một nhóm nhỏ nhất các sản phẩm (trong một khu vực địa lý) mà nhà độc quyền
giả định kiểm soát đối với nhóm sản phẩm đó (tại khu vực địa lý đó) có thể duy trì mức
giá cao hơn mức giá cạnh tranh mà vẫn thu được lợi nhuận, được gọi là tăng giá nhẹ
nhưng đáng kể so với mức giá cạnh tranh. MyCC áp dụng mức tăng giá từ 5 đến 10%.
74
Thống lĩnh được xác định là một vị trí trong đó một hoặc nhiều doanh nghiệp có
sức mạnh thị trường đáng kể trong một thị trường có khả năng điều chỉnh giá, sản lượng
hoặc các điều kiện giao dịch mà không bị hạn chế từ đối thủ cạnh tranh hoặc đối thủ cạnh
tranh tiềm năng.
MyCC coi khả năng một doanh nghiệp định giá cao hơn nhiều so với mức giá
cạnh tranh trong một thời gian dài hoặc khả năng loại bỏ một đối thủ cạnh tranh hiệu quả
tương đương ra khỏi hoạt động kinh doanh là bằng chứng về việc doanh nghiệp có vị trí
thống lĩnh thị trường.
Các yếu tố khác như rào cản gia nhập thị trường và sức mạnh người mua cũng có
thể được sử dụng trong việc đánh giá vị trí thống lĩnh.
Luật Cạnh tranh Malaysia không quy định về ngưỡng thị phần giả định về vị trí
thống lĩnh. Mục 10(4) Luật Cạnh tranh Malaysia quy định rằng chỉ tiêu chí thị phần
không có tính quyết định về vị trí thống lĩnh.
Tuy nhiên, theo Hướng dẫn về thống lĩnh, MyCC thường xem mức thị phần vượt
quá 60% trên thị trường liên quan là dấu hiệu của sự thống lĩnh. Tuy nhiên, căn cứ vào
nội dung của đoạn 10(4), có thể vị trí thống lĩnh thị trường có thể được xác định dưới
ngưỡng này.
Liên quan đến thị trường thông tin liên lạc, Hướng dẫn về vị trí thống lĩnh của
MCMC quy định rằng thị phàn từ 40% trở lên trên thị trường truyền thông sẽ được coi là
mức thị phần cao, tuy nhiên, quy định đó không thể phủ định trường hợp người giữ bằng
sáng chế có thị phần thấp hơn 40% được coi là thống lĩnh trên thị trường nếu không bị
hạn chế cạnh tranh. Khi phân tích thị phần, MCMC cũng sẽ xem xét mức thị phần hiện
tại của người giữ bằng sáng chế so với mức thị phần của các đối thủ cạnh tranh trên thị
trường truyền thông liên quan và sự thay đổi mức thị phần của người giữ bằng sáng chế
theo thời gian.
2.1.8. Singapore
CCS sử dụng phép thử độc quyền giả định (hay còn gọi là phép thử SSNIP) để xác
định thị trường liên quan. Thông qua việc sử dụng phép thử này, thị trường được xác
định là nhóm sản phẩm nhỏ nhất (và khu vực địa lý) mà trong đó nhà độc quyền giả định
kiểm soát nhóm sản phẩm đó tại khu vực địa lý đó có thể duy trì việc tăng giá có lợi
nhuận.
Không phụ thuộc vào khuôn khổ phân tích ở trên, giới hạn dữ liệu đưa ra trên thực
tế, CCS thường dựa vào đánh giá định tính sự thay thế về cầu và cung trong quá trình xác
định thị trường liên quan.
Phương pháp tiếp cận liên quan đến xác định vị trí thống lĩnh thị trường đối với
các vụ việc lạm dụng vị trí thống lĩnh về cơ bản cũng tương tự như phương pháp tiếp cận
trong các vụ việc tập trung kinh tế. Tuy nhiên, phép thử trong các vụ việc lạm dụng vị trí
thống lĩnh sẽ đề cập đến khả năng tăng giá so với mức giá cạnh tranh (thay vì so với mức
75
giá thông thường trong các vụ việc tập trung kinh tế) nhằm tránh những sai sót nổi tiếng
“Cellophane fallacy”.
Luật Cạnh tranh Singapore không định nghĩa về vị trí thống lĩnh. Tuy nhiên,
Hướng dẫn của CCS nêu ra rằng doanh nghiệp sẽ không được coi là có vị trí thống lĩnh
trừ khi nó có sức mạnh thị trường đáng kể. Theo đó, sức mạnh thị trường chỉ phát sinh
khi một doanh nghiệp không phải đối mặt với áp lực cạnh tranh mạnh mẽ và có thể thu
được lợi nhuận khi duy trì mức giá trên mức cạnh tranh hoặc hạn chế sản lượng, chất
lượng dưới mức cạnh tranh.
Hướng dẫn của CCS chỉ ra rằng “không có ngưỡng thị phần để xác định vị trí
thống lĩnh theo quy định cấm tại Mục 47”. Tuy nhiên, Hướng dẫn của CCS cho thấy,
CCS sẽ xem xét mức thị phần vượt ngưỡng 60% là dấu hiệu khởi đầu chỉ ra rằng doanh
nghiệp là thống lĩnh trên thị trường liên quan.
2.1.9. Hoa Kỳ
Xác định thị trường gồm hai khía cạnh: sản phẩm và địa lý. Toà án Hoa Kỳ xác
định thị trường sản phẩm liên quan bao gồm tất cả các sản phẩm có khả năng thay thế cho
nhau đối với người tiêu dùng về các thuộc tính: chất lượng, mục đích sử dụng và giá.
Tương tự như vậy, tòa án xác định thị trường địa lý liên quan bao gồm các khu
vực thị trường, nơi người bán hoạt động kinh doanh và trong đó một người mua có thể
chuyển sang mua từ một người bán khác.
Việc xác định thị trường liên quan bao gồm xác định liệu một nhà độc quyền giả
định đối với một sản phẩm trong một khu vực địa lý nhất định có thể tăng giá có lợi
nhuận bằng cách “tăng giá nhỏ nhưng đáng kể và lâu dài” (SSNIP), thông thường 5%
trên mức giá cạnh tranh mà không mất đi quá nhiều sản lượng bán cho các sản phẩm
khác hoặc các đối thủ cạnh tranh hoạt động trong cùng khu vực.
Sức mạnh độc quyền được định nghĩa là sức mạnh để kiểm soát giá hoặc loại bỏ
cạnh tranh. Sức mạnh độc quyền có thể được tạo ra từ sự chiếm giữ thị phần thống lĩnh
của một doanh nghiệp trên thị trường liên quan và được bảo vệ bởi các rào cản gia nhập
thị trường.
Mặc dù không có ranh giới thị phần chính xác, sức mạnh độc quyền thường được
giả định nếu thị phần của một doanh nghiệp chiếm trên 70%. Tuy nhiên, công ty có thể
bác bỏ giả định sức mạnh độc quyền bằng cách chứng minh không có bất kỳ rào cản gia
nhập thị trường đáng kể nào. Mặt khác, nhiều tòa án liên bang đã đưa ra ngưỡng thị phần
50% là một điều kiện tiên quyết để xác định dấu hiệu độc quyền.
76
Các quy định về xác định thị trường liên quan của Luật Cạnh tranh hiện nay tương
đối giống với cách tiếp cận của nhiều quốc gia trên thế giới, nghĩa là xác định sự thay thế
về cầu đối với hàng hoá, dịch vụ dựa trên các thuộc tính thay thế cho nhau về đặc tính,
mục đích sử dụng và giá cả cũng như sự thay thế về cung.
Tuy nhiên, các quy định trong Nghị định hướng dẫn chi tiết thi hành hiện nay quá
chi tiết, cụ thể, cứng nhắc và chưa hợp lý. Một số nội dung của phép thử SSNIP (phép
thử nhà độc quyền giả định) chưa phù hợp (chẳng hạn, đòi hỏi một tỷ lệ quá cao 50%
người tiêu dùng chuyển sang mua hàng hoá, dịch vụ khác…) khiến cho việc xác định thị
trường liên quan không chính xác, đôi khi xa rời khỏi thực tế thị trường.
Bên cạnh đó, Luật Cạnh tranh hiện hành chủ yếu sử dụng tiêu chí “thị phần” để
xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp. Cụ thể, doanh
nghiệp chiếm thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan được coi là doanh nghiệp
có vị trí thống lĩnh thị trường, nhóm hai, ba, bốn doanh nghiệp chiếm thị phần tương ứng
50%, 65%, 75% trên thị trường liên quan được coi là nhóm doanh nghiệp có vị trí thống
lĩnh thị trường.
Việc xác định sức mạnh thị trường, vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp, nhóm
doanh nghiệp chủ yếu chỉ dựa vào thị phần như Luật Cạnh tranh hiện hành đã gây ra một
số bất cập như sau:
Thứ nhất, thị phần chỉ là một trong nhiều yếu tố được xem xét để đánh giá sức
mạnh thị trường. Nếu việc đánh giá sức mạnh thị trường chỉ dựa duy nhất vào yếu tố thị
phần sẽ không phản ánh đầy đủ, toàn diện và chính xác.
Thứ hai, thị phần của doanh nghiệp luôn biến động theo thời gian, nếu chỉ xem xét
ở trạng thái tĩnh như hiện nay cũng không phản ánh chính xác về sức mạnh thị trường của
doanh nghiệp. Đặc biệt, đối với những thị trường có tính năng động, thì mức thị phần của
một số doanh nghiệp đầu tiên gia nhập thị trường có thể khá cao trong khoảng thời gian
đầu, nhưng chưa chắc doanh nghiệp đó đã có sức mạnh thị trường, bởi vị trí của họ dễ bị
thay đổi khi có sự gia nhập thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới. Trong trường
hợp này, để đánh giá sức mạnh thị trường của doanh nghiệp, ngoài thị phần, cơ quan cạnh
tranh cần xem xét nhiều yếu tố khác, trong đó có cấu trúc và các rào cản gia nhập thị
trường, biến động thị phần trong một khoảng thời gian nhất định, tương quan thị phần,
năng lực tài chính… so với các đối thủ cạnh tranh khác trên thị trường…
Thứ ba, thị phần nếu chỉ được tính toán dựa theo doanh thu bán ra hoặc doanh số
mua vào trong nhiều trường hợp khó xác định và chưa phù hợp với những thị trường đặc
thù như viễn thông, vận tải, hàng không dân dụng...
Tham khảo kinh nghiệm của một số quốc gia trên thế giới về xác định vị trí thống
lĩnh thị trường của doanh nghiệp, có thể nhận thấy:
Thứ nhất, có thể có nhiều thuật ngữ khác nhau được sử dụng để chỉ vị trí thống
lĩnh của doanh nghiệp, chẳng hạn như sức mạnh thị trường đáng kể (Úc, Canada,
Malaysia, Singapore), sức mạnh độc quyền (Hoa Kỳ) hay vị trí thống lĩnh (Đức, Hàn
Quốc), tuy nhiên, nội hàm của các thuật ngữ này đều giống nhau, cùng chỉ khả năng kiểm
soát giá và loại bỏ cạnh tranh của doanh nghiệp. Việc xác định thị trường liên quan và
77
sức mạnh thị trường là tương đối đồng nhất đối với các nhóm hành vi thoả thuận hạn chế
cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền và tập trung kinh tế.
Thứ hai, các quốc gia đều coi thị phần chỉ là một trong nhiều yếu tố để xác định
sức mạnh thị trường của doanh nghiệp. Ngoài thị phần, các quốc gia còn sử dụng nhiều
tiêu chí đánh giá khác, đặc biệt, không chỉ nhắm tới vị trí thị trường của doanh nghiệp ở
trạng thái tĩnh tại một thời điểm cụ thể, mà còn đặt trong mối tương quan, so sánh với các
đối thủ cạnh tranh khác trên thị trường và xem xét sự biến động trong một khoảng thời
gian nhất định.
Thứ ba, ngưỡng thị phần giả định về vị trí thống lĩnh có thể được quy định trong
Luật Cạnh tranh (chẳng hạn, Canada, Trung Quốc, Hàn Quốc) hoặc được nêu ra trong
các hướng dẫn chi tiết thi hành (chẳng hạn, Đức, Malaysia, Singapore). Ở một số quốc
gia, Luật hay các hướng dẫn thực thi đều không quy định về ngưỡng thị phần giả định về
vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp (chẳng hạn, Hoa Kỳ, Úc, Nhật Bản), thay vào đó, vị trí
thống lĩnh của doanh nghiệp được xác định tùy thuộc vào các dữ kiện trong từng vụ việc
cụ thể. Tuy nhiên, thực tiễn thi hành các quy định về kiểm soát các hành vi lạm dụng vị
trí thống lĩnh thị trường của doanh nghiệp cũng cho thấy một doanh nghiệp thường có
sức mạnh thị trường đáng kể khi có thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan. Mặc
dù vậy, các ngưỡng thị phần được quy định chỉ là ngưỡng để giả định về vị trí thống lĩnh
của doanh nghiệp, không phải là quy định cứng và giả định đó hoàn toàn có thể bị bác bỏ
nếu doanh nghiệp có thể chứng minh điều ngược lại (chẳng hạn, rào cản gia nhập thị
trường thấp hoặc hầu như không có…).
Thứ tư, một số nghiên cứu của ICN đã chỉ ra rằng, thị phần của doanh nghiệp
không chỉ được tính toán dựa trên doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào đối với một
hàng hóa, dịch vụ nhất định, mà còn có thể được tính toán căn cứ vào số lượng, khối
lượng tiêu thụ hoặc mua vào đối với hàng hóa, dịch vụ đó, năng lực sản xuất dư thừa hay
lượng dự trữ của doanh nghiệp.
Xuất phát từ những bất cập trong thực tiễn thực thi, trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm
quốc tế, Dự thảo Luật Luật Cạnh tranh (sửa đổi) nên sửa đổi, bổ sung các quy định về xác
định thị trường liên quan và sức mạnh thị trường của doanh nghiệp theo hướng như sau:
Thứ nhất, quy định một chương riêng về xác định thị trường liên quan và thị phần của
doanh nghiệp để áp dụng chung cho các vụ việc cạnh tranh liên quan đến hành vi thoả thuận
hạn chế cạnh tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền và tập trung kinh tế.
Thứ hai, bổ sung thêm cơ sở để xác định thị phần của doanh nghiệp trên thị trường
liên quan, theo đó, ngoài doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào, thị phần còn có thể
được tính toán dựa theo số đơn vị hàng hoá, dịch vụ mua vào/bán ra.
Việc bổ sung các yếu tố để tính toán thị phần sẽ tạo ra sự linh hoạt trong áp dụng, cơ
sở tính toán thị phần sẽ được lựa chọn phù hợp với đặc thù của từng thị trường, thay vì bị
giới hạn cứng nhắc chỉ bằng yếu tố “doanh thu”. Hơn nữa, đối với một số thị trường, nếu
số liệu về sản lượng hàng hoá, dịch vụ của toàn thị trường là thông tin sẵn có, công khai,
được các cơ quan quản lý nhà nước thống kê, quản lý thì việc tính toán thị phần của doanh
nghiệp sẽ đảm bảo chính xác, hiệu quả, tiết kiệm thời gian, nguồn lực và chi phí hơn.
78
Thứ ba, bổ sung một hệ thống các tiêu chí, yếu tố để đánh giá sức mạnh thị trường,
trong đó bao gồm: (i) thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan; (ii) cấu trúc thị
trường và tương quan thị phần giữa các doanh nghiệp trên thị trường; (iii) khả năng tiếp
cận, kiểm soát thị trường tiêu thụ sản phẩm hoặc thị trường nguồn cung; (iv) năng lực tài
chính; (v) năng lực công nghệ; (vi) rào cản gia nhập, mở rộng thị trường; (vii) quy mô
mạng lưới phân phối, mạng lưới tiêu thụ…
Việc bổ sung các tiêu chí, yếu tố xác định sức mạnh thị trường là cần thiết để đảm
bảo đánh giá sức mạnh thị trường, vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp một cách khách
quan, công bằng và thể hiện đúng bản chất kinh tế của sức mạnh thị trường. Tuy nhiên,
việc bổ sung này có thể đưa trực tiếp vào chương quy định về kiểm soát hành vi lạm
dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền.
V. Những quy định về kiểm soát tập trung kinh tế của một số nước trên thế giới
1. Phạm vi hoạt động tập trung kinh tế được điều chỉnh
1.1.1. Úc
Luật Cạnh tranh và người tiêu dùng năm 2010 của Úc (CCA) điều chỉnh đối với
hoạt động tập trung kinh tế chủ yếu thông qua các quy định tại Mục 50 của Luật này.
Trong đó, mục 50A điều chỉnh đối với các giao dịch diễn ra bên ngoài lãnh thổ nước Úc
nhưng có thể tác động hoặc có khả năng tác động hạn chế cạnh tranh đáng kể trên thị
trường Úc.
Để kiểm soát việc mua lại cổ phần hoặc tài sản của doanh nghiệp, ACCC có thể áp
dụng các biện pháp khắc phục sau mua lại, các hình thức phạt tiền hoặc lệnh tuyên bố
giao dịch vô hiệu.
Các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh và người tiêu
dùng Úc được áp dụng đối với các hình thức sáp nhập, mua lại và liên doanh, cụ thể:
a) Đối với hình thức sáp nhập và mua lại (merger & acquisition)
Mục 50 CCA áp dụng đối với việc mua lại cổ phần hoặc tài sản có tác động hoặc có
khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể ở bất kỳ thị trường nào tại Úc.
CCA không quy định mức doanh thu tối thiểu hoặc các ngưỡng khác để áp dụng
Mục 50 hoặc 50A, việc mua lại với bất kỳ quy mô nào cũng có thể là mục tiêu của các
quy định này.
b) Đối với hình thức liên doanh (join venture)
Liên doanh cũng có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của các quy định về kiểm soát
tập trung kinh tế trong CCA nếu liên quan đến việc mua lại cổ phần hoặc tài sản. Các quy
định khác của CCA cũng có thể liên quan đến liên doanh, bao gồm các quy định về hành
vi cartel dân sự và hình sự, các quy định về miễn trừ và bảo đảm đối với các liên doanh
và các điều khoản liên quan liên quan đến các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh.
79
1.1.2. Canada
Tại Canada, tất cả các thương vụ tập trung kinh tế được điều chỉnh bởi Luật Cạnh
tranh liên bang (Đạo luật), theo đó thiết lập quyền tài phán đối với việc xem xét, đánh giá
các vụ tập trung kinh tế ảnh hưởng đến thị trường Canada.
Theo đó, Cục Cạnh tranh Canada có quyền điều tra và đánh giá vụ việc tập trung
kinh tế. Trường hợp các bên tham gia sáp nhập không sẵn sàng giải quyết các vấn đề
quan ngại về cạnh tranh do Cục Cạnh tranh xác định, Uỷ viên cạnh tranh có thể nộp đơn
lên Toà Cạnh tranh để đề xuất ban hành lệnh khắc phục.
Liên quan đến phạm vi hoạt động tập trung kinh tế được điều chỉnh, tất cả các
thương vụ sáp nhập (thuật ngữ “sáp nhập” được định nghĩa rất rộng, có thể gọi là “tập
trung kinh tế”) có liên quan đến Canada (nghĩa là, liên quan thực tế và đáng kể), bất kể có
quy mô như thế nào đều thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh tranh liên bang Canada,
do đó có thể được Uỷ viên cạnh tranh điều tra, đánh giá và có thể được đưa ra Toà.
Tuy nhiên, cơ chế thông báo trước khi tiến hành tập trung kinh tế quy định trong
Luật có phạm vi hạn chế hơn. Theo đó, Phần IX của Luật này xác định 05 loại giao dịch
thuộc đối tượng phải thông báo trước khi tiến hành tập trung kinh tế, nếu quy mô doanh
nghiệp tham gia và giá trị giao dịch đạt ngưỡng quy định, bao gồm: mua lại tài sản, mua
lại cổ phần, mua lại lợi ích của một tổ chức liên kết không có tính chất pháp nhân, hợp
nhất và hình thành một tổ chức liên kết không có tính chất pháp nhân.
Hình thức liên doanh có liên quan đáng kể tới thị trường Canada cũng thuộc phạm
vi điều chỉnh của các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế trong Luật Cạnh tranh liên
bang. Tuỳ thuộc vào cách thức tổ chức, việc liên doanh có thể thuộc trường hợp phải
thông báo bắt buộc trước khi tiến hành sáp nhập dưới hình thức tổ chức liên kết không có
tư cách pháp nhân, mua lại cổ phần hoặc hợp nhất doanh nghiệp.
1.1.3. Trung Quốc
Luật chống độc quyền của Trung Quốc có một chương với tiêu đề “Tập trung kinh
tế của các doanh nghiệp”. Chương này quy định về cơ chế kiểm soát tập trung kinh tế.
Theo đó, MOFCOM là cơ quan duy nhất trong số ba cơ quan thực thi pháp luật cạnh
tranh của Trung Quốc có thẩm quyền thực thi các quy định kiểm soát tập trung kinh tế.
Ngoài Luật Chống độc quyền, tập trung kinh tế còn được điều chỉnh bởi các nghị định,
văn bản hướng dẫn thi hành, bao gồm Quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế
ban hành tháng 8 năm 2008, Biện pháp thông báo năm 2009, Biện pháp đánh giá năm
2009, Các điều khoản tạm thời để đánh giá tác động cạnh tranh của vụ việc tập trung kinh
tế năm 2011, Mẫu thông báo năm 2012, Các điều khoản tạm thời về áp đặt các biện pháp
khắc phục đối với tập trung kinh tế năm 2014…
Các hình thức tập trung kinh tế được xác định trong Luật Chống độc quyền của
Trung Quốc bao gồm:
 Sáp nhập các doanh nghiệp;
80
 Một doanh nghiệp giành được quyền kiểm soát đối với một hoặc nhiều doanh
nghiệp khác bằng cách mua lại cổ phần hoặc tài sản;
 Một doanh nghiệp mua lại quyền kiểm soát hoặc có khả năng ảnh hưởng đáng
kể đến quyết định của một hoặc nhiều doanh nghiệp thông qua hợp đồng hoặc bất kỳ
hình thức nào khác.
Tất cả các hình thức tập trung kinh tế nêu trên đều thuộc phạm vi điều chỉnh của
Luật Chống độc quyền Trung Quốc và phải thông báo cho MOFCOM nếu đạt ngưỡng
doanh thu đã được quy định.
Luật Chống độc quyền Trung Quốc không quy định rõ ràng về cơ chế thông báo
đối với liên doanh. Tuy nhiên, theo Hướng dẫn của MOFCOM năm 2014, một liên doanh
được thành lập mới sẽ thuộc phạm vi tập trung kinh tế được điều chỉnh, nếu ít nhất hai
doanh nghiệp cùng nhau kiểm soát liên doanh, trong khi đó, nếu chỉ có một doanh nghiệp
duy nhất kiểm soát liên doanh và các cổ đông khác không có quyền kiểm soát, thì liên
doanh đó không được coi là tập trung kinh tế theo Luật Chống độc quyền.
1.1.4. Đức
Kiểm soát tập trung kinh tế được quy định tại Chương VII, Luật Chống hạn chế
cạnh tranh của Đức, năm 1958 (GWB). Cơ quan cạnh tranh liên bang Đức (BkartA) là cơ
quan thực thi các quy định kiểm soát tập trung kinh tế.
GWB đã quy định những hình thức giao dịch thuộc hoạt động tập trung kinh tế,
không chỉ gồm mua lại quyền kiểm soát và thành lập liên doanh mà còn bao gồm cả mua
lại cổ phần thiểu số hoặc dưới mức kiểm soát nhưng có ảnh hưởng đáng kể. Tập trung
kinh tế bao gồm các hình thức chủ yếu sau:
 mua lại (trực tiếp hoặc gián tiếp) quyền kiểm soát một doanh nghiệp khác hoặc
một phần của một hoặc nhiều doanh nghiệp khác;
 mua lại toàn bộ hoặc phần lớn tài sản của doanh nghiệp khác;
 mua lại cổ phần trong vốn của doanh nghiệp hoặc quyền biểu quyết dẫn đến
lượng cổ phần nắm giữ từ 25% trở lên hoặc 50% trở lên;
 bất kỳ sự kết hợp nào khác giữa các doanh nghiệp cho phép một hoặc một vài
doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp có ảnh hưởng đáng kể về mặt cạnh tranh đối với
một doanh nghiệp khác (bao gồm mua lại cổ phần thiểu số dưới 25%).
Hình thức liên doanh, liên kết giữa các doanh nghiệp cũng thuộc phạm vi phải
thông báo tập trung kinh tế tại Đức, không phân biệt giữa liên doanh có đầy đủ chức năng
và liên doanh không đầy đủ chức năng (tạo ra một tổ chức liên kết không thực hiện tất cả
các chức năng của một thực thể kinh tế độc lập trong dài hạn).
Hơn nữa, các liên doanh không chỉ được điều chỉnh bởi các quy định về kiểm soát
tập trung kinh tế, mà còn có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của các quy định về hành vi
thoả thuận hạn chế cạnh tranh (Mục 1 GWB và Điều 101 TFEU).
81
1.1.5. Nhật Bản
Chương 4 Luật Chống độc quyền Nhật Bản và các quy định có liên quan, bao gồm
Pháp lệnh của Chính phủ và Quy định hướng dẫn thực thi Luật Chống độc quyền cấm các
hình thức giao dịch nhất định, bao gồm sáp nhập và mua lại và quy định các yêu cầu nộp
hồ sơ đối với các giao dịch đó.
a) Đối với hình thức sáp nhập và mua lại
Mua lại cổ phần, sáp nhập, chia tách theo luật định, chuyển nhượng kinh doanh
(chuyển nhượng toàn bộ hoặc phần lớn hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác,
chuyển toàn bộ hoặc phần lớn tài sản cố định kinh doanh của doanh nghiệp khác, cho
doanh nghiệp khác thuê toàn bộ hoặc phần hoạt động kinh doanh quan trọng, uỷ quyền
quản lý toàn bộ hoặc phần lớn hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác, thoả thuận
phân chia lợi nhuận và rủi ro với doanh nghiệp khác) và bổ nhiệm ban điều hành chung là
những hình thức giao dịch tập trung kinh tế được điều chỉnh bởi Luật Chống độc quyền
Nhật Bản. Các giao dịch tập trung kinh tế đó sẽ bị cấm nếu gây hạn chế cạnh tranh một
cách đáng kể.
Luật Chống độc quyền cũng quy định những trường hợp đặc biệt đối với các
doanh nghiệp hoạt động trong lĩnh vực ngân hàng và bảo hiểm. Các doanh nghiệp này bị
cấm mua lại từ 5% trở lên (từ 10% trở lên đối với doanh nghiệp bảo hiểm) quyền biểu
quyết tại một doanh nghiệp khác của Nhật, ngoại trừ một số trường hợp đặc biệt, bao
gồm cả khi có sự chấp thuận của FTC.
b) Đối với hình thức liên doanh
Luật Chống độc quyền Nhật Bản không có quy định riêng đối với liên doanh.
Thông thường, việc thành lập liên doanh sẽ phải được thông báo cho JFTC nếu nhà đầu
tư mua lại cổ phần của doanh nghiệp liên doanh vượt quá ngưỡng 20% hoặc 50%. Ngược
lại với các quy định của EU, không có miễn trừ chung dựa trên bản chất của liên doanh,
chẳng hạn như nó có đầy đủ chức năng hay không hay nó có vì mục đích phi lợi nhuận
không, mặc dù các yếu tố đó có thể được JTFC xem xét khi đánh giá tác động cạnh tranh
đáng kể của liên doanh.
1.1.6. Hàn Quốc
Tại Hàn Quốc, tập trung kinh tế được KFTC kiểm soát căn cứ theo các quy định
của Luật kiểm soát độc quyền và thương mại lành mạnh (MRFTA) và các Nghị định
hướng dẫn thi hành MRFTA, hướng dẫn và các tiêu chuẩn ban hành kèm theo.
Các hình thức giao dịch sau đây được coi là liên kết kinh doanh và phải thông báo
cho KFTC theo Điều 12 MRFTA nếu thuộc các ngưỡng được quy định:
 mua lại 20% cổ phần trở lên của doanh nghiệp được mua lại (15% cổ phần trở
lên đối với doanh nghiệp niêm yết trong nước);
 mua lại cổ phần bổ sung của cổ đông sở hữu cổ phần của doanh nghiệp được
mua lại theo tỷ lệ nêu trên để trở thành cổ đông lớn nhất;
82
 tham gia thành lập liên doanh mới với vai trò là cổ đông lớn nhất;
 mua lại toàn bộ hoặc phần lớn hoạt động kinh doanh hoặc tài sản cố định của
doanh nghiệp được mua lại;
 sáp nhập với một công ty khác;
 tham gia ban điều hành chung, nghĩa là, một giám đốc, cán bộ hoặc nhân viên
của doanh nghiệp mua lại hoạt động ở vị trí giám đốc đã đăng ký của doanh nghiệp được
mua lại, trong khi vẫn duy trì vị trí của mình tại doanh nghiệp mua lại (ngoại trừ ban điều
hành chung giữa các công ty con).
1.1.7. Singapore
Luật Cạnh tranh Singapore có các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế. Theo
đó, mục 54 Luật Cạnh tranh cấm sáp nhập, mua lại gây tác động hoặc có khả năng gây
tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên bất kỳ thị trường nào của Singapore.
Theo mục 54(2) Luật Cạnh tranh, các giao dịch sáp nhập, mua lại thuộc phạm vi
điều chỉnh của Luật Cạnh tranh nếu:
 sáp nhập giữa hai hoặc nhiều doanh nghiệp trước đây độc lập với nhau;
 một hoặc nhiều cá nhân hoặc tổ chức mua lại quyền kiểm soát trực tiếp hoặc
gián tiếp toàn bộ hoặc một phần của một hoặc nhiều doanh nghiệp khác;
 mua lại toàn bộ hoặc phần lớn tài sản (bao gồm cả lợi thế thương mại) của
doanh nghiệp khác dẫn đến tình trạng doanh nghiệp mua lại thay thế hoặc thay thế đáng
kể hoạt động kinh doanh hoặc phần lớn hoạt động kinh doanh mà doanh nghiệp được
được mua lại thực hiện ngay trước khi mua lại.
Liên doanh thuộc phạm vi điều chỉnh của Mục 54 nếu được coi là “sáp nhập” theo
quy định của Luật Cạnh tranh, bao gồm:
 Liên doanh nhằm mục đích đồng kiểm soát;
 Liên doanh hoạt động trên thị trường và thực hiện tất cả các chức năng của một
thực thể kinh tế độc lập hoạt động trên thị trường đó;
 Liên doanh được thực hiện để hoạt động trên cơ sở lâu dài.
Ngoài ra, liên doanh cũng thường được xác định là thỏa thuận hợp tác mà theo đó
hai hoặc nhiều doanh nghiệp liên kết nguồn lực của họ để đạt được một mục tiêu chung.
1.1.8. Hoa Kỳ
Tại Hoa Kỳ, mua bán và sáp nhập chủ yếu được điều chỉnh theo Mục 7 Đạo luật
Clayton, được ban hành vào năm 1914 và được sửa đổi vào năm 1950.
Theo đó, Mục 7 cấm việc mua lại tài sản hoặc cổ phiếu có tác động gây hạn chế
cạnh tranh một cách đáng kể hoặc nhằm mục đích tạo ra sự độc quyền.
83
Đạo luật Hart-Scott-Rodino năm 1976 (Đạo luật HSR) được ban hành để tạo cơ sở
pháp lý cho các cơ quan có thẩm quyền (bao gồm Uỷ ban thương mại liên bang (FTC) và
Cục Chống độc quyền, Bộ Tư pháp Hoa Kỳ (DoJ)) đánh giá các vấn đề liên quan đến
chống độc quyền đối với các thương vụ sáp nhập và mua lại.
a) Đối với hình thức sáp nhập và mua lại
Đạo luật HSR quy định các bên phải nộp thông báo chính thức cho Cục chống độc
quyền và FTC và phải chờ một khoảng thời gian nhất định (30 ngày đối với hầu hết các
giao dịch) để cơ quan được chỉ định xem xét, đánh giá hồ sơ thông báo trước khi tiến
hành việc mua lại tài sản hoặc chứng khoán có quyền biểu quyết.
Đạo luật HSR có thể áp dụng đối với bất kỳ loại hình giao dịch nào (mua lại cổ
phần đa số hoặc thiểu số, liên doanh, sáp nhập hoặc bất kỳ giao dịch nào khác liên quan
đến việc mua lại tài sản hoặc chứng khoán có quyền biểu quyết).
b) Đối với hình thức liên doanh
Nếu liên quan đến việc mua lại lợi ích không cùng tập đoàn hoặc chứng khoán có
quyền biểu quyết, thì việc thành lập liên doanh nhằm mục đích lợi nhuận có thể thuộc
phạm vi điều chỉnh của Đạo luật HRS.
Nhìn chung, các liên doanh phi lợi nhuận có thể được miễn trừ, mặc dù trong một
số trường hợp có thể phải báo cáo.
Ngoài ra, nếu việc mua lại lợi ích trong một liên doanh hình thành nên một tổ chức
không có tư cách pháp nhân, bên mua lại nắm giữ từ 50% trở lên lợi ích của tổ chức đó
mới có nghĩa vụ thông báo theo quy định của Đạo luật HSR. Nếu không có bên mua nào
nắm giữ từ 50% trở lên lợi ích sau khi mua lại, việc thành lập liên doanh không có tư
cách pháp nhân không cần phải thông báo.
Đối với hình thức liên doanh, pháp luật cạnh tranh của các quốc gia có quan điểm
điều chỉnh khác nhau. Một số quốc gia điều chỉnh đối với cả các giao dịch tập trung kinh
tế dưới hình thức liên doanh, thậm chí, dưới hình thức thành lập ban điều hành chung,
cho dù có tư cách pháp nhân hoặc không có tư cách pháp nhân (chẳng hạn, Nhật Bản,
Hàn Quốc, Đức…). Tuy nhiên, một số quốc gia khác chỉ điều chỉnh đối với các liên
doanh có liên quan đến việc mua lại cổ phần, cổ phiếu, tài sản hoặc hoạt động kinh doanh
của doanh nghiệp khác (chẳng hạn, Úc, Singapore, Hoa Kỳ…) mà hình thành một liên
doanh nhằm mục đích lợi nhuận, với quan điểm cho rằng việc hợp tác, liên kết giữa các
doanh nghiệp mà không hình thành pháp nhân hoặc không nhằm mục đích lợi nhuận rất
có thể là một dạng thoả thuận trá hình nhằm hạn chế cạnh tranh, nên được điều chỉnh bởi
các quy định về kiểm soát hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh.
Các hình thức tập trung kinh tế bao gồm sáp nhập, mua lại, hợp nhất và liên doanh
theo như quy định của Luật Cạnh tranh Việt Nam hiện hành là tương đối phù hợp với các
hình thức tập trung kinh tế truyền thống của các quốc gia khác trên thế giới.
84
2. Quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế
2.1.1. Úc
Pháp luật cạnh tranh của Úc không quy định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế.
Mục 50 Luật Cạnh tranh và người tiêu dùng năm 2010 của Úc áp dụng cho tất cả các giao
dịch nếu chúng có tác động hoặc có khả năng tác động làm hạn chế cạnh tranh một cách
đáng kể ở bất kỳ thị trường nào tại Úc.
2.1.2. Canada
Nghĩa vụ thông báo tập trung kinh tế phụ thuộc vào việc có thuộc ngưỡng quy
định về quy mô của bên tham gia tập trung kinh tế và quy mô giao dịch.
Ngưỡng quy mô của bên tham gia tập trung kinh tế
Các bên tham gia giao dịch, cùng với các công ty con, chi nhánh trên toàn thế giới
của họ (được định nghĩa chung là các đơn vị trong mối quan hệ kiểm soát với nhau hoặc
dưới sự kiểm soát chung), có tài sản (giá trị sổ sách) tại Canada hoặc tổng doanh thu bán
hàng tại Canada, từ Canada hoặc đến Canada (tức là doanh thu nội địa cộng với xuất
khẩu và nhập khẩu) vượt quá 400 triệu đô la Canada trong năm tài chính vừa hoàn thành
gần nhất.
Ngưỡng quy mô giao dịch
Ngưỡng quy mô giao dịch dựa trên giá trị sổ sách của tài sản ở Canada do doanh
nghiệp là chủ thể giao dịch nắm giữ hoặc tài sản là đối tượng của giao dịch hoặc tổng
doanh thu phát sinh từ các tài sản đó (doanh thu bán hàng nội địa và xuất khẩu). Trong
năm 2016, ngưỡng chung (đối với tài sản hoặc doanh thu) là 87 triệu đô la Canada. (Lưu
ý: ngưỡng được điều chỉnh lạm phát hàng năm theo quy định, thông thường được công
bố vào tháng 01 hàng năm).
2.1.3. Trung Quốc
Đối với bất kỳ vụ sáp nhập hoặc mua bán nào được coi là tập trung kinh tế, các
bên tham gia tập trung kinh tế phải thông báo cho MOFCOM trước khi tập trung kinh tế
nếu có doanh thu vượt quá các ngưỡng sau đây, được quy định trong Quy tắc ngưỡng
thông báo và Hướng dẫn năm 2014:
 Tổng doanh thu toàn cầu của tất cả các bên tham gia giao dịch trong năm tài
chính trước vượt quá 10 tỷ nhân dân tệ và doanh thu tại Trung Quốc của ít nhất một trong
hai bên trong giao dịch trong năm tài chính trước vượt quá 400 triệu nhân dân tệ hoặc
 Doanh thu kết hợp tại Trung Quốc của tất cả các bên tham gia vào giao dịch
trong năm tài chính trước vượt quá 2 tỷ nhân dân tệ và doanh thu tại Trung Quốc của ít
85
nhất một trong hai bên trong giao dịch trong năm tài chính trước vượt quá 400 triệu nhân
dân tệ.
Trong trường hợp giao dịch tập trung kinh tế chưa đạt được ngưỡng thông báo,
các doanh nghiệp tham gia vẫn có thể tự nguyện thông báo cho MOFCOM nếu giao dịch
có thể gây ra mối quan ngại về cạnh tranh.
Hơn nữa, MOFCOM có quyền xem xét các giao dịch không báo cáo trong trường
hợp nhận thấy giao dịch có thể dẫn tới “loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh”.
2.1.4. Đức
Tập trung kinh tế phải được thông báo trước khi thực hiện nếu trong năm tài chính
trước đó:
 Tổng doanh thu toàn cầu của tất cả các doanh nghiệp tham gia vượt mức 500
triệu euro;
 Một doanh nghiệp tham gia có doanh thu tại Đức vượt mức 25 triệu euro và
 Ít nhất một doanh nghiệp khác có doanh thu tại Đức vượt mức 5 triệu euro.
Tuy nhiên, các bên tham gia tập trung kinh tế sẽ được miễn trừ nghĩa vụ thông báo
nếu một bên tham gia sáp nhập đạt doanh thu toàn cầu dưới 10 triệu.
Doanh thu phải được tính toán trong giai đoạn năm tài chính gần nhất của doanh
nghiệp trên cơ sở cộng doanh thu của tất cả các thành viên của doanh nghiệp trên khắp thế
giới, không bao gồm doanh thu nội bộ và thuế giá trị gia tăng. Trong một số lĩnh vực nhất
định, doanh thu được tính toán theo hai bước: chẳng hạn, đối với kinh doanh hàng hóa
(hàng hóa đơn giản chỉ được mua và bán lại) thì chỉ có 75% doanh thu sẽ được tính toán
xét ngưỡng. Ngoài ra, có một số quy định đặc biệt đối với các tổ chức tín dụng, xây dựng
cũng như các doanh nghiệp bảo hiểm cho ngành phát thanh truyền hình và cho các nhà sản
xuất, phân phối báo hoặc tạp chí.
Quy định kiểm soát tập trung kinh tế của GWB không áp dụng đối với bất kỳ giao
dịch nào nằm dưới ngưỡng doanh thu tại Đức và BKartA không thể điều tra những
trường hợp như vậy. Các quy định này cũng không áp dụng cho bất kỳ giao dịch nào
thuộc phạm vi điều chỉnh của EUMR.
Các giao dịch đáp ứng các ngưỡng trên, nhưng không có “tác động đáng kể” trong
phạm vi lãnh thổ Đức được miễn thông báo.
2.1.5. Nhật Bản
Luật Chống độc quyền Nhật Bản quy định các ngưỡng thông báo khác nhau, tùy
thuộc vào cấu trúc giao dịch. Cụ thể:
Đối với hình thức mua lại cổ phần
86
Một doanh nghiệp mua lại cổ phần của doanh nghiệp khác phải thông báo cho
JFTC trước khi tiến hành giao dịch nếu đáp ứng tất cả các ngưỡng sau:
 tỷ lệ quyền biểu quyết của doanh nghiệp mua lại trong doanh nghiệp phát hành
vượt quá một trong hai ngưỡng 20% hoặc 50%;
 bên mua lại là nhóm công ty có doanh thu tại Nhật Bản trên 20 tỷ yên;
 bên được mua lại là nhóm công ty (các thực thể và công ty con được mua lại,
không bao gồm các thực thể vẫn còn thuộc về người bán) có doanh thu tại Nhật Bản trên
5 tỷ yên.
Đối với hình thức sáp nhập hoặc chia tách theo luật định
Trong trường hợp sáp nhập theo luật định, các bên tham gia phải thông báo tập
trung kinh tế cho JFTC khi đáp ứng cả hai ngưỡng sau đây:
 một trong các bên là nhóm công ty có doanh thu tại Nhật Bản trên 20 tỷ yên; và
 bên khác là nhóm công ty có doanh thu Nhật Bản trên 5 tỷ yên.
Có các quy định chi tiết hơn về chia tách theo luật định.
Đối với hình thức chuyển nhượng tài sản kinh doanh
Đối với chuyển nhượng kinh doanh hoặc chuyển nhượng tài sản cố định liên quan
đến kinh doanh, các bên tham gia phải thông báo cho JFTC khi đạt các ngưỡng sau:
 doanh nghiệp chuyển nhượng là nhóm công ty có doanh thu tại Nhật Bản trên
20 tỷ yên và hoạt động kinh doanh hoặc tài sản liên quan đến kinh doanh được chuyển
nhượng đáp ứng được bất kỳ điều kiện nào sau đây:
 toàn bộ hoạt động kinh doanh của một doanh nghiệp khác với doanh thu tại
Nhật Bản trên 3 tỷ yên;
 hoạt động kinh doanh chính của một doanh nghiệp khác với doanh thu tại Nhật
Bản tương ứng trên 3 tỷ yên; hoặc
 toàn bộ hoặc một phần tài sản cố định liên quan đến kinh doanh của doanh
nghiệp khác với doanh thu tại Nhật Bản tương ứng trên 3 tỷ yên.
2.1.6. Hàn Quốc
Từ ngày 01 tháng 07 năm 2008, liên kết kinh doanh thuộc phạm vi điều chỉnh của
MRFTA phải được thông báo cho KFTC khi một trong các bên tham gia liên kết kinh
doanh (bao gồm cả các công ty con trên toàn thế giới trước và sau khi liên kết kinh
doanh) có tổng tài sản hoặc doanh thu hàng năm từ 200 tỷ won trở lên (từ 2 nghìn tỉ won
trở lên đối với trường hợp thành lập ban điều hành chung) và bên tham gia khác (bao
gồm cả các công ty con trên toàn thế giới trước và sau khi liên kết kinh doanh) có tổng tài
sản hoặc doanh thu hàng năm từ 20 tỷ won trở lên. Nếu bất kỳ bên tham gia nào, cùng
87
với các công ty con của mình có tổng tài sản hoặc doanh thu hàng năm dưới ngưỡng 20
tỷ won thì không phải thông báo.
Không có yêu cầu báo cáo nào được đặt ra nếu bất kỳ bên nào tham gia, cùng với
các chi nhánh, có tổng tài sản và doanh thu hàng năm dưới 20 tỷ won.
Khi KFTC cho rằng hành vi vi phạm các quy định của MRFTA có tính chất
nghiêm trọng, KFTC có thể tiến hành điều tra theo thẩm quyền ngay cả khi liên kết kinh
doanh không đáp ứng các ngưỡng được quy định.
2.1.7. Singapore
Theo quy định, các giao dịch tập trung kinh tế phải được thông báo cho Ủy ban
cạnh tranh Singapore nếu các bên tham gia cho rằng việc tập trung kinh tế có thể làm hạn
chế cạnh tranh một cách đáng kể trong bất kỳ thị trường nào tại Singapore.
Khi đó, các bên tham gia tập trung kinh tế cần lưu ý rủi ro nếu không thông báo
tập trung kinh tế, Ủy ban có thể điều tra vụ việc tập trung kinh tế hoặc tập trung kinh tế
dự kiến nếu họ có lý do chính đáng để tin rằng Mục 54 đã bị vi phạm hoặc sẽ bị vi phạm
và có khả năng áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả hoặc áp đặt hình phạt về tài
chính đối với bất kỳ vi phạm nào.
Ủy ban cạnh tranh Singapore hầu như không đánh giá các giao dịch tập trung kinh
tế hoặc giao dịch dự kiến trừ khi giao dịch đó đáp ứng hoặc vượt qua các ngưỡng chỉ
định sau:
 doanh nghiệp được sáp nhập sẽ có thị phần từ 40% trở lên hoặc
 doanh nghiệp sáp nhập sẽ có thị phần từ 20 đến 40% và thị phần sau khi sáp
nhập của ba công ty lớn nhất, tức là tỷ lệ tập trung của ba công ty lớn nhất (CR3) là 70%
trở lên.
Trường hợp tập trung kinh tế đáp ứng hoặc vượt một trong hai ngưỡng trên, Uỷ
ban cạnh tranh Singapore có thể xem xét vụ việc tập trung kinh tế. Tuy nhiên, mức độ
tích tụ thị trường chỉ là một trong những yếu tố được sử dụng để đánh giá tập trung kinh
tế. Trường hợp tập trung kinh tế không vượt ngưỡng quy định nhưng gây quan ngại về
cạnh tranh vẫn có thể được Uỷ ban cạnh tranh xem xét, đánh giá.
Uỷ ban cạng tranh Singapore ít có khả năng điều tra vụ việc tập trung kinh tế chỉ
liên quan đến các doanh nghiệp nhỏ, khi doanh thu của mỗi bên tại Singapore trong năm
tài chính trước năm thực hiện giao dịch dưới 5 triệu đô la Singapore và tổng doanh thu
toàn cầu của tất cả các bên trong năm tài chính trước năm thực hiện giao dịch dưới 50
triệu đô la Singapore.
2.1.8. Hoa Kỳ
Việc xác định áp dụng yêu cầu thông báo tập trung kinh tế theo Đạo luật HSR đối
với việc mua lại tài sản hoặc chứng khoán có quyền biểu quyết chủ yếu tập trung vào các
vấn đề pháp lý sau đây:
88
 liệu bên mua lại hoặc bên được mua lại có tham gia vào hoạt động thương mại
hoặc trong bất kỳ hoạt động nào ảnh hưởng đến thương mại của Hoa Kỳ hay không (quy
mô thương mại);
 số lượng chứng khoán có quyền biểu quyết hoặc tài sản sẽ nắm giữ sau khi mua
lại (quy mô của giao dịch); ngưỡng tuyệt đối bằng tiền (đô la) được điều chỉnh hàng năm
để phù hợp với những thay đổi trong GNP;
 khi quy mô của giao dịch là 312,6 triệu USD (được điều chỉnh theo năm) hoặc
thấp hơn nhưng cao hơn 78,2 triệu USD (được điều chỉnh theo năm), mức độ bán hàng
trên toàn thế giới và tài sản của bên mua và bên được mua lại (quy mô của các bên tham
gia giao dịch) (ngưỡng tuyệt đối bằng tiền được điều chỉnh hàng năm); và
 liệu giao dịch có được áp dụng bất kỳ miễn trừ nào không.
Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế thực chất là một giá trị, mà nếu vượt ngưỡng
đó thì doanh nghiệp dự định tập trung kinh tế phải thông báo cho cơ quan cạnh tranh
trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Việc quy định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế
giúp cơ quan cạnh tranh có cơ sở dữ liệu thông tin về các thương vụ tập trung kinh tế có
quy mô tương đối lớn để từ đó sàng lọc, kiểm soát và can thiệp đối với những giao dịch
tập trung kinh tế có mục đích hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh. Do vậy,
các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế phải được quy định rõ ràng, dễ
nhận biết, dễ tính toán để doanh nghiệp dễ dàng áp dụng.
Luật Cạnh tranh năm 2004 của Việt Nam hiện đang quy định trường hợp tập trung
kinh tế mà thị phần kết hợp của các bên tham gia từ 30% đến 50% trên thị trường liên
quan thì các bên dự định tham gia tập trung kinh tế phải thông báo cho Cơ quan quản lý
cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế. Quy định về ngưỡng thông báo tập trung
kinh tế như hiện nay đã gây ra một số bất cập trong quá trình thực thi, cụ thể:
Thứ nhất, quy định thông báo tập trung kinh tế dựa theo ngưỡng “thị phần kết hợp
trên thị trường liên quan” vô hình chung chỉ đề cập đến tập trung kinh tế theo chiều
ngang (giữa các đối thủ cạnh tranh trên cùng thị trường), mà bỏ sót các hình thức tập
trung kinh tế theo chiều dọc hoặc hỗn hợp (giữa nhà sản xuất với nhà phân phối).
Thứ hai, quy định thông báo tập trung kinh tế dựa theo ngưỡng “thị phần kết hợp
trên thị trường liên quan” cũng gây khó khăn cho doanh nghiệp trong việc xác định nghĩa
vụ “thông báo”, vì thông thường các doanh nghiệp khó có thể xác định chính xác thị phần
trên thị trường liên quan của doanh nghiệp là bao nhiêu để có cơ sở thông báo cho cơ
quan quản lý cạnh tranh.
Quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế của một số quốc gia trên thế giới
cho thấy, các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế bao gồm quy mô của
bên tham gia tập trung kinh tế (chẳng hạn, doanh thu, tài sản của mỗi bên tham gia tại
quốc gia đó hoặc tổng doanh thu, tổng tài sản toàn cầu của tất cả các bên tham gia, thị
phần của mỗi bên tham gia tại thị trường quốc gia đó…) hoặc quy mô của giao dịch tập
trung kinh tế (chẳng hạn, giá trị tài sản là đối tượng của giao dịch tập trung kinh tế hoặc
89
doanh thu phát sinh từ các tài sản đó…). Thông thường, ngưỡng thông báo tập trung kinh
tế thường được xác định bằng các con số tuyệt đối và có thể được điều chỉnh theo tỷ lệ
lạm phát hàng năm.
Trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm quốc tế, Luật Cạnh tranh (sửa đổi) nên bãi bỏ
tiêu chí thị phần kết hợp của các bên tham gia để xác định ngưỡng thông báo tập trung
kinh tế, thay vào đó, nên lựa chọn các tiêu chí dễ xác định như tổng doanh thu, tổng tài
sản hay giá trị giao dịch dưới con số tuyệt đối để xác định ngưỡng thông báo tập trung
kinh tế.
Việc thay đổi các tiêu chí xác định ngưỡng thông báo tập trung kinh tế, gồm giá trị
giao dịch tập trung kinh tế, tổng doanh thu, tổng tài sản sẽ giúp các doanh nghiệp tăng
tính chủ động trong việc thực hiện nghĩa vụ thông báo với cơ quan cạnh tranh khi thực
hiện một giao dịch tập trung kinh tế, qua đó sẽ giúp doanh nghiệp giảm rủi ro về mặt
pháp lý phát sinh từ việc không xác định được chính xác liệu giao dịch tập trung kinh tế
có thuộc ngưỡng thông báo theo quy định của Luật Cạnh tranh hay không.
3. Cách tiếp cận kiểm soát tập trung kinh tế
3.1.1. Úc
ACCC đánh giá các thương vụ tập trung kinh tế trong tương lai trên cơ sở xem
xét liệu các thương vụ đó có khả năng hạn chế cạnh tranh hay không.
Các hình thức tập trung kinh tế được ACCC đánh giá theo Mục 50 và 50A bao
gồm tập trung kinh tế theo chiều ngang, chiều dọc và hỗn hợp. Việc đánh giá tác động
cạnh tranh dựa trên các lý thuyết truyền thống về “thiệt hại cạnh tranh” (theory of harm),
cụ thể bao gồm tác động đơn phương (unilateral effects) và tác động kết hợp (coordinated
effects).
Để đánh giá liệu một thương vụ tập trung kinh tế có tác động hạn chế cạnh tranh
đáng kể hay không, ACCC phải xem xét các yếu tố khác nhau được nêu trong Mục 50, cụ
thể bao gồm:
 mức độ nhập khẩu thực tế và tiềm năng;

 rào cản gia nhập và mở rộng thị trường;
 mức độ tập trung thị trường;
 sức mạnh đối kháng;
 khả năng mua lại sẽ dẫn đến việc bên mua lại có khả năng tăng giá hoặc lợi
nhuận đáng kể và bền vững;
 tính sẵn có hoặc khả năng sẵn có của các sản phẩm thay thế;
 đặc tính động, bao gồm tăng trưởng, đổi mới và sự khác biệt sản phẩm;
 khả năng mua lại sẽ loại bỏ một đối thủ mạnh và hiệu quả khỏi thị trường;
 sự tích tụ theo chiều dọc.
90
Khung phân tích và đánh giá của ACCC sẽ được áp dụng khi đánh giá các vụ sáp
nhập đề xuất theo thủ tục cấp phép sáp nhập chính thức và không chính thức được nêu
trong Hướng dẫn sáp nhập của ACCC. Mặc dù Hướng dẫn sáp nhập không có hiệu lực
pháp lý khi xác định liệu một giao dịch được đề xuất có vi phạm luật sáp nhập Úc theo
mục 50 và 50A hay không, chúng chính thức phản ánh cách tiếp cận của ACCC và chỉ ra
khuôn khổ phân tích và đánh giá mà ACCC áp dụng khi xem xét các ảnh hưởng cạnh
tranh của một giao dịch trên một thị trường ở Úc.
Trong trường hợp tìm kiếm sự chấp thuận của Tòa án, người thâu tóm phải đáp
ứng được với Toà án rằng việc sáp nhập không có khả năng vi phạm đến mục 50 có thể
dẫn đến lợi ích cho công chúng mà nó được phép tiến hành. Mặc dù 'mối quan tâm công
chúng' không được định nghĩa trong CCA, CCA quy định rằng Toà án nên quan tâm đến:
 gia tăng đáng kể giá trị thực của xuất khẩu;

 nhập khẩu thay thế; và
 tất cả các vấn đề khác liên quan đến tính cạnh tranh quốc tế của ngành công
nghiệp Úc.
Những yếu tố này không phải là đầy đủ và thông thường người thâu tóm đề xuất
một loạt các mối quan tâm công chúng khác như tăng cường tính hiệu quả, hợp lý hóa
công nghiệp, tăng trưởng việc làm và bảo vệ môi trường.
3.1.2. Canada
Cục Cạnh tranh Canada sẽ xem xét liệu giao dịch tập trung kinh tế theo chiều
ngang (nghĩa là tập trung kinh tế liên quan đến các đối thủ cạnh tranh hiện tại) có khả
năng dẫn đến việc ngăn chặn hoặc hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể hay không trên
cơ sở đánh giá các tác động đơn phương và kết hợp.
Theo lý thuyết tiếp cận thứ nhất, Cục Cạnh tranh xem xét khả năng tăng giá có lợi
nhuận (hoặc hạn chế cạnh tranh ở khía cạnh khác, không liên quan đến giá) từ việc tập
trung kinh tế mà không cần dựa vào phản ứng từ các đối thủ cạnh tranh của các doanh
nghiệp được sáp nhập.
Theo lý thuyết tiếp cận thứ hai, Cục Cạnh tranh xem xét khả năng giảm mức độ
cạnh tranh trên thị trường, chẳng hạn như loại bỏ đối thủ mạnh hoặc cho phép doanh
nghiệp được sáp nhập phối hợp hành động với các đối thủ cạnh tranh sao cho giá cả sau
sáp nhập tăng lên có lợi nhuận và bền vững.
Các thương vụ tập trung kinh tế theo chiều dọc cũng có thể gây quan ngại về cạnh
tranh nếu chúng làm tăng rào cản gia nhập thị trường, tăng chi phí của đối thủ cạnh tranh
hoặc tạo điều kiện cho hành động phối hợp.
Để đánh giá liệu việc tập trung kinh tế có khả năng ngăn chặn hoặc hạn chế cạnh
tranh một cách đáng kể trên bất kỳ thị trường nào có liên quan hay không, Luật Cạnh
tranh liên bang Canada quy định một số yếu tố đánh giá mà Toà án và Uỷ viên cạnh tranh
có thể sử dụng để xem xét bao gồm:
 tính sẵn có của các sản phẩm thay thế có thể chấp nhận được;
91
 hiệu quả của phần cạnh tranh được duy trì trên thị trường;
 cạnh tranh từ nước ngoài;
 khả năng loại bỏ một đối thủ mạnh ra khỏi thị trường;
 doanh nghiệp được mua lại đã phá sản hoặc sắp phá sản hay chưa;
 rào cản gia nhập thị trường;
 bản chất, mức độ thay đổi và cải tiến trên thị trường;
 bất kỳ các yếu tố liên quan khác (thường bao gồm sức mạnh đối kháng của
người mua).
Đạo luật cũng yêu cầu Toà án không đưa ra quyết định chỉ dựa trên thị phần hoặc
tỷ lệ tập trung.
Luật Cạnh tranh Canada cũng quy định về đảm bảo tính hiệu quả theo luật định,
theo đó, cho phép một vụ tập trung kinh tế có tác động hạn chế cạnh tranh có thể được
thực hiện nếu mang lại hiệu quả có thể bù đắp được. Một quyết định gần đây của Toà án
tối cao Canada đã chỉ ra rằng các hiệu quả có thể đo lường, định lượng và các tác động
hạn chế cạnh tranh có thể định lượng sẽ được cân bằng với nhau, sau đó các bằng chứng
định tính cũng sẽ được cân bằng và câu hỏi đặt ra là liệu có tổng thặng dư cho nền kinh tế
phát sinh từ giao dịch tập trung kinh tế đó hay không.
Pháp luật cạnh tranh Canada cũng quy định “ngưỡng an toàn” mà trong đó Ủy
viên cạnh tranh nhìn chung sẽ không coi giao dịch tập trung kinh tế có tác động đơn
phương và tác động kết hợp gây tổn hại cho cạnh tranh.
Đối với những tác động đơn phương, Ủy viên nhìn chung sẽ không xem xét các vụ
sáp nhập nếu thị phần sau sáp nhập của bên nhận sáp nhập thấp hơn 35%.
Đối với những tác động kết hợp, Ủy viên nhìn chung sẽ không xem xét vụ việc sáp
nhập nếu mức độ tập trung thị trường của bốn doanh nghiệp lớn nhất sau sáp nhập thấp
hơn 65% hoặc thị phần của doanh nghiệp được sáp nhập thấp hơn 10%. Các giao dịch có
mức thị phần hoặc tỷ lệ tập trung thị trường cao hơn không tự động được xem xét, đánh
giá, nhưng nhìn chung sẽ bị giám sát chặt chẽ.
3.1.3. Trung Quốc
Theo Luật Chống độc quyền Trung Quốc, tập trung kinh tế có thể không được cho
phép nếu nó có tác động hoặc có khả năng gây tác động loại bỏ hoặc hạn chế cạnh tranh.
Các hướng dẫn về kiểm soát tập trung kinh tế của MOFCOM cũng đề cập đến các khái
niệm tác động đơn phương và tác động kết hợp.
Luật Chống độc quyền quy định các yếu tố sau đây sẽ được xem xét khi đánh giá
vụ việc tập trung kinh tế:
 thị phần của các bên tham gia trên thị trường liên quan và khả năng kiểm soát
thị trường;
 mức độ tập trung trên thị trường liên quan;
92
 tác động của việc tập trung kinh tế đối với việc tiếp cận thị trường và phát triển
công nghệ;
 tác động của việc tập trung kinh tế đối với người tiêu dùng và các doanh nghiệp
liên quan khác;
 tác động của việc tập trung kinh tế đối với sự phát triển của nền kinh tế quốc
dân;
 các yếu tố khác ảnh hưởng đến cạnh tranh trên thị trường được MOFCOM xem
là có liên quan.
Chính sách công nghiệp và các yếu tố phi cạnh tranh khác cũng có vai trò đáng
lưu ý và thường có thể gây ra sự chậm trễ trong quá trình đánh giá tập trung kinh tế.
3.1.4. Đức
BKartA xem xét tất cả các khía cạnh của cạnh tranh trên các thị trường có liên
quan. Đánh giá của BKartA bao gồm đánh giá tác động đơn phương và tác động kết hợp
trong các vụ việc tập trung kinh tế theo chiều ngang, chiều dọc và hỗn hợp.
Đối với các tác động đơn phương, các yếu tố phân tích chính của BKartA liên
quan đến: thị phần, mức độ tập trung thị trường, năng lực và sự hạn chế năng lực, thị hiếu
của khách hàng và chi phí chuyển đổi, các yếu tố sở hữu trí tuệ và bí quyết kinh doanh,
giai đoạn thị trường, sự tiếp cận thị trường nguồn cung hoặc thị trường tiêu thụ, sự liên
kết với các doanh nghiệp khác, nguồn lực tài chính, cạnh tranh tiềm ẩn và thâm nhập thị
trường, sự thay thế lân cận và sức mạnh đối kháng của người mua. Trong các vụ sáp nhập
theo chiều dọc, BKartA tập trung đánh giá các tác động phong toả đầu vào và khách
hàng.
Đối với các tác động kết hợp, đánh giá của BKartA tập trung vào vấn đề liệu việc
tập trung kinh tế có ổn định hơn không, chẳng hạn, do một đối thủ cạnh tranh đáng kể
được mua lại hoặc các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trở nên đối xứng hơn.
BKartA ngăn cấm các tập trung kinh tế gây hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể,
đặc biệt trong trường hợp tập trung kinh tế dẫn đến việc tạo ra hoặc củng cố vị trí thống
lĩnh thị trường.
3.1.5. Nhật Bản
Hướng dẫn về tập trung kinh tế của Nhật Bản đưa ra các tiêu chuẩn đánh giá khác
nhau cho các loại giao dịch khác nhau dựa trên cấu trúc và tính chất của giao dịch.
Hướng dẫn về tập trung kinh tế có các chương về liên kết kinh doanh theo chiều ngang và
liên kết kinh doanh theo chiều dọc hoặc hỗn hợp, và cũng phân biệt giữa tác động hạn
chế cạnh tranh của hành vi đơn phương và hành vi kết hợp.
JFTC đánh giá giao dịch tập trung kinh tế riêng theo từng vụ việc trên cơ sở xem
xét khả năng hạn chế cạnh tranh cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường liên quan.
Ngưỡng an toàn
Đối với giao dịch theo chiều ngang, các tiêu chí bao gồm:
93
 HHI sau tập trung kinh tế không vượt quá 1.500;
 HHI sau tập trung kinh tế trên 1.500 và không quá 2.500 và mức tăng chỉ số
HHI không quá 250; hoặc
 HHI sau tập trung kinh tế hơn 2.500 và mức tăng chỉ số HHI dưới 150.
Đối với các giao dịch theo chiều dọc và hỗn hợp, các tiêu chí cụ thể như sau:
 thị phần kết hợp không vượt quá 10% ở các thị trường có liên quan; và
 HHI sau tập trung kinh tế không quá 2.500 và thị phần kết hợp không quá 25%
trên bất kỳ thị trường liên quan nào.
Các ngưỡng số này không phải là tuyệt đối, chỉ đơn thuần cho mục đích hướng
dẫn và quá trình đánh giá thực tế được thực hiện theo một số yếu tố thực tế, được liệt kê
trong Hướng dẫn về tập trung kinh tế. Theo đó, nếu HHI sau tập trung kinh tế không quá
2.500 và thị phần kết hợp không cao hơn 35% thì việc liên kết kinh doanh ít có khả năng
bị coi là hạn chế cạnh tranh.
Các yếu tố đánh giá tập trung kinh tế
Các yếu tố khác nhau được sử dụng để đánh giá tác động đơn phương và tác động
kết hợp của giao dịch tập trung kinh tế bao gồm:
 vị thế thị trường của các bên và tình trạng của đối thủ cạnh tranh,
 lượng nhập khẩu,
 rào cản gia nhập thị trường,
 áp lực cạnh tranh từ các thị trường liên quan hoặc lân cận,
 áp lực cạnh tranh từ người sử dụng,
 năng lực kinh doanh, hiệu quả và sức mạnh tài chính của các bên tham gia.
3.1.6. Hàn Quốc
Thông thường, KFTC có thể tiếp cận đánh giá khác nhau tùy thuộc vào bản chất
của giao dịch tập trung kinh tế liên quan.
Trong hầu hết các trường hợp, tác động đơn phương và tác động kết hợp của giao
dịch tập trung kinh tế được coi là một trong những yếu tố cân nhắc chính trong các vụ sáp
nhập theo chiều ngang, tuy nhiên các yếu tố khác cũng có thể được xem xét tùy thuộc vào
giao dịch.
Các tiêu chí đánh giá
Nếu thị phần kết hợp của các bên thoả mãn tất cả các yếu tố được nêu dưới đây,
giao dịch tập trung kinh tế được coi là có ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh trên thị trường
liên quan:
94
 liệu thị phần kết hợp của doanh nghiệp được hình thành sau tập trung kinh tế có
dẫn đến tình trạng độc quyền hay không (thị phần của một doanh nghiệp chiếm từ trên
50% trở lên trên thị trường liên quan hoặc thị phần kết hợp của ba doanh nghiệp trở
xuống chiếm từ 75% trở lên trên thị trường liên quan);
 liệu thị phần kết hợp của doanh nghiệp được liên kết có lớn nhất trên thị trường
liên quan hay không;
 liệu thị phần kết hợp của doanh nghiệp được liên kết có vượt quá thị phần của
doanh nghiệp lớn thứ hai trên thị trường ở mức không thấp hơn 25% thị phần kết hợp của
các bên hay không.
Ngoài thị phần, các yếu tố khác được xem xét chung bao gồm tác động hạn chế
cạnh tranh đơn phương, tác động hạn chế cạnh tranh kết hợp, mức độ cạnh tranh từ nước
ngoài, khả năng gia nhập thị trường và sự tồn tại của các sản phẩm tương tự và các thị
trường lân cận.
3.1.7. Singapore
Đối với các trường hợp tập trung kinh tế theo chiều ngang, Ủy ban cạnh tranh
Singapore cho rằng tập trung kinh tế theo chiều ngang có thể gây hạn chế cạnh tranh một
cách đáng kể do tác động đơn phương hoặc tác động kết hợp hoặc cả hai.
Đối với các trường hợp tập trung kinh tế không theo chiều ngang, Hướng dẫn của
CCS về Đánh giá tập trung kinh tế quy định các trường hợp mà tập trung kinh tế theo
chiều dọc và hỗn hợp có thể gây ra mối quan ngại về cạnh tranh. Đối với tập trung kinh tế
theo chiều dọc, các yếu tố mà Ủy ban sẽ xem xét bao gồm khả năng phong toả thị trường,
khả năng thông đồng và tạo ra các rào cản gia nhập thị trường.
Đối với các trường hợp tập trung kinh tế hỗn hợp, các yếu tố mà Ủy ban sẽ xem
xét bao gồm khả năng tăng tính khả thi của các chiến lược hạn chế cạnh tranh và tạo điều
kiện để thông đồng. Để đánh giá liệu một thương vụ tập trung kinh tế hỗn hợp có tác
động hạn chế cạnh tranh hay không, Uỷ ban sẽ xem xét khả năng khách hàng có sức
mạnh đối kháng hay không và liệu doanh nghiệp khác có thể mở rộng sản xuất kinh
doanh các sản phẩm do doanh nghiệp tập trung kinh tế cung cấp hay không. Uỷ ban cũng
sẽ xem xét liệu việc tạo ra các danh mục sản phẩm riêng có đại diện cho rào cản chiến
lược đối với việc gia nhập thị trường hay không.
3.1.8. Hoa Kỳ
Nếu tin rằng một giao dịch tập trung kinh tế có thể gây ra mối quan ngại về cạnh
tranh, cơ quan có thẩm quyền sẽ xem xét tất cả các khía cạnh cạnh tranh trong các thị
trường có liên quan. Trong những năm gần đây, các cơ quan cạnh tranh của Hoa Kỳ đặc
biệt quan tâm đến các giao dịch kết hợp các đối thủ cạnh tranh bán các sản phẩm hoặc
dịch vụ mà đặc biệt là các sản phẩm thay thế cho nhau, điều này có thể làm tăng tác động
đơn phương, cũng như khả năng xảy ra tác động kết hợp.
Đạo luật Clayton cấm các hoạt động tập trung kinh tế có tác động hoặc có thể có
tác động hạn chế cạnh tranh hoặc có khuynh hướng tạo ra sự độc quyền.
95
Các cơ quan đánh giá tác động của vụ việc tập trung kinh tế bằng cách phân tích
liệu các doanh nghiệp sáp nhập có khuynh hướng khuyến khích một hay nhiều doanh
nghiệp tăng giá, giảm sản lượng, giảm cải tiến, đổi mới sản phẩm, hoặc làm hại đến
khách hàng hay không.
Khả năng một giao dịch được thông báo sẽ tạo ra hoặc tăng cường sức mạnh thị
trường hoặc tạo điều kiện cho việc chiếm giữ sức mạnh thị trường có thể được chứng
minh bằng các bằng chứng trực tiếp về các tác động hạn chế cạnh tranh có thể xảy ra
(hoặc các tác động cạnh tranh thực tế đối với các trường hợp giao dịch đã hoàn thành)
hoặc các bằng chứng cụ thể khác.
Luật Cạnh tranh 2004 quy định kiểm soát tập trung kinh tế chỉ dựa vào ngưỡng thị
phần kết hợp giữa các bên tham gia trên thị trường liên quan, cụ thể: cấm đối với tập
trung kinh tế khi thị phần kết hợp của các bên tham gia chiếm trên 50% trở lên trên thị
trường liên quan; yêu cầu thông báo tới cơ quan quản lý cạnh tranh đối với tập trung kinh
tế khi thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan. Qua quá trình thực thi,
các quy định về kiểm soát tập trung kinh tế nêu trên đã phát sinh một số hạn chế, bất cập
như sau:
Thứ nhất, Luật Cạnh tranh hiện hành chưa xây dựng được cơ chế kiểm soát tập
trung kinh tế một cách hiệu quả. Quy định cấm tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp của
các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế trên thị trường liên quan lớn hơn 50% mà
không cho phép cơ quan cạnh tranh thực hiện đánh giá tập trung kinh tế là không phù
hợp. Về bản chất, đánh giá tác động tập trung kinh tế luôn hướng về tương lai. Tại thời
điểm đánh giá tập trung kinh tế, hậu quả hạn chế cạnh tranh chưa thực sự xảy ra. Vì vậy,
nếu chỉ dựa vào thị phần hiện tại để đánh giá tác động của tập trung kinh tế trong tương
lai đồng nghĩa với việc đặt thị trường trong trạng thái “tĩnh”. Điều này không thể hiện
đúng bản chất và mục tiêu của hoạt động đánh giá tập trung kinh tế. Quy định này cũng
không thể hiện được vai trò của cơ quan quản lý cạnh tranh trong việc ngăn chặn và kiểm
soát hành vi có thể gây tác động tới thị trường.
Thứ hai, việc kiểm soát và cấm dựa theo ngưỡng “thị phần kết hợp trên thị trường
liên quan” vô hình chung chỉ đề cập đến tập trung kinh tế theo chiều ngang (giữa các đối
thủ cạnh tranh trên cùng thị trường), mà bỏ sót các hình thức tập trung kinh tế theo chiều
dọc hoặc hỗn hợp (giữa nhà sản xuất với nhà phân phối).
Cách tiếp cận kiểm soát tập trung kinh tế của nhiều quốc gia trên thế giới cho thấy
các giao dịch tập trung kinh tế chỉ bị cấm khi có tác động hoặc khả năng gây tác động
hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể, tạo ra hoặc củng cố vị trí thống lĩnh thị trường. Cơ
quan cạnh tranh có thẩm quyền đánh giá tác động đơn phương hoặc tác động kết hợp
hoặc cả hai tác động nêu trên để quyết định xem có nên chấp nhận hoặc cho phép thực
hiện giao dịch tập trung kinh tế hay không, cho phép với những điều kiện và biện pháp
khắc phục như thế nào.
Để đánh giá tác động đơn phương và tác động kết hợp của các giao dịch tập trung
kinh tế, cơ quan cạnh tranh các quốc gia sử dụng một loạt các tiêu chí đánh giá, bao gồm:
96
 vị thế thị trường của các bên và tình trạng của đối thủ cạnh tranh,
 mức độ tập trung trên thị trường liên quan,
 lượng nhập khẩu,
 rào cản gia nhập thị trường,
 áp lực cạnh tranh từ các thị trường liên quan hoặc lân cận,
 áp lực cạnh tranh từ người sử dụng (hay sức mạnh đối kháng của người mua),
 năng lực kinh doanh, hiệu quả và sức mạnh tài chính của các bên tham gia,
 khả năng tăng giá hoặc lợi nhuận đáng kể và bền vững,
 khả năng loại bỏ đối thủ cạnh tranh mạnh và hiệu quả ra khỏi thị trường,
 các yếu tố khác ảnh hưởng đến cạnh tranh trên thị trường.
Trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm quốc tế trong kiểm soát tập trung kinh tế, Luật
Cạnh tranh (sửa đổi) nên thay đổi cách thức tiếp cận kiểm soát tập trung kinh tế theo
hướng trao quyền cho cơ quan cạnh tranh trong việc đánh giá tác động của giao dịch tập
trung kinh tế. Với cách tiếp cận này, chỉ quy định cấm những tập trung kinh tế có tác
động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường,
bỏ quy định cấm trên cơ sở thị phần kết hợp như hiện nay.
Bên cạnh đó, Luật cạnh tranh (sửa đổi) nên bổ sung thêm các tiêu chí để đánh giá
tác động của giao dịch tập trung kinh tế làm cơ sở để xác định có cho phép hoặc không
cho phép thực hiện, cho phép thực hiện kèm điều kiện hoặc không kèm điều kiện đối với
giao dịch tập trung kinh tế đó. Các tiêu chí đánh giá có thể bao gồm:
 Khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh;
 Tác động tích cực của việc tập trung kinh tế đối với nền kinh tế.
Cách tiếp cận mới theo hướng cả tiền kiểm và hậu kiểm sẽ giúp cho cơ quan cạnh
tranh chủ động: (i) có cơ chế giám sát đối với những tập trung kinh tế tiềm ẩn khả năng
lạm dụng vị trí thống lĩnh trên thị trường (doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh được hình
thành sau tập trung kinh tế và vẫn được phép thực hiện) để giảm thiểu khả năng lạm dụng
vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp sau tập trung kinh tế; và (ii) có điều kiện xây dựng cơ
sở dữ liệu về tập trung kinh tế của Việt Nam, phục vụ cho công tác quản lý về cạnh tranh
nói chung và công tác quản lý về hoạt động mua bán và sáp nhập nói riêng.
VI. Những quy định về kiểm soát hành vi cạnh tranh không lành mạnh của
một số nước trên thế giới
Mặc dù pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh đã có từ lâu đời, vẫn chưa
có một khái niệm nhất quán cho tất cả các quốc gia về hành vi cạnh tranh không lành
mạnh. Vì vậy, quy định cùa từng quốc gia khác nhau cũng rất khác nhau liên quan đến
các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Nhằm phục vụ mục đích nghiên cứu để sửa đổi
một số điều khoản trong Luật Cạnh tranh liên quan tới các hành vi cạnh tranh không lành
mạnh, Bộ Công Thương sẽ sử dụng định nghĩa về các hành vi cạnh tranh không lành
97
mạnh của Việt Nam làm hệ quy chiếu, trên cơ sở đó nghiên cứu học hỏi kinh nghiệm của
các quốc gia khác quy định về vấn đề này.
1. Quy định về hành vi CTKLM
1.1. Tổng quan quy định của một số nước
1.1.1. Úc
Luật Cạnh tranh và người tiêu dùng năm 2010 mà tiền thân là Đạo luật Thương
Mại 1974 quy định về những hành vi phản cạnh tranh nhằm đảm bảo tính công bằng và
hiệu quả cạnh tranh ở Úc. Bộ luật cũng bao gồm những quy tắc bảo vệ người tiêu dùng
được biết đến như là Luật tiêu dùng Úc (Australia Comsummer Law, viết tắt là ACL) mà
doanh nghiệp phải tuân thủ trong giao dịch với người tiêu dùng – ACL được qui định chi
tiết tại Phụ Lục 2 thuộc Quyển 3 của Bộ Luật Cạnh tranh và tiêu dùng 2010. Nội dung tại
Phụ lục 2 – tức nội dung của ACL là thông tin phụ thêm và không phải là một phần của
Bộ Luật Cạnh tranh và tiêu dùng 2010. ACL được áp dụng dưới hiệu lực được qui định
tại Subdivision A, Division 2, Phần XI của Bộ Luật Cạnh tranh và tiêu dùng Úc 2010.
ACL gồm 5 chương: Chương 1 là chương giới thiệu, Chương 2 qui định các nguyên tắc
bảo vệ chung, Chương 3 qui định các nguyên tắc bảo vệ cụ thể, Chương 4 liệt kê các
hành vi vi phạm, Chương 5 qui định về biện pháp thực thi và các biện pháp phòng vệ
khác. Tại Chương 3 thuộc Phụ lục này, phần 3-1 qui định về các hành vi không lành
mạnh, được gọi dưới tên “unfair practices”, đây là phần có những qui định tương tự với
các qui định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh được qui định trong Luật Cạnh tranh
Việt Nam 2004.
Từ khi ra đời, ACL là quy định pháp luật quốc gia duy nhất về người tiêu dùng ở
Australia. ACL được áp dụng chung thống nhất cho toàn bộ các tiểu bang, vùng lãnh thổ
và các doanh nghiệp thuộc Úc. Đối với những giao dịch xảy ra trước 31 tháng 12 năm
2010, pháp luật về người tiêu dùng của từng tiểu bang, và vùng lãnh thổ vẫn tiếp tục
được áp dụng. Nó được áp dụng cho tất cả các doanh nghiệp bất kể quy mô hay cơ cấu
như thế nào. Luật người tiêu dùng tại Úc được thi hành bởi Ủy ban Cạnh tranh và người
tiêu dùng (ACCC), các cơ quan bảo vệ người tiêu dùng ở các bang, vùng lãnh thổ và
được thi hành bởi Ủy ban tài chính, chứng khoán và phát triển của Úc (ASIC).
Các hành vi được coi là hành vi không lành mạnh (unfair practices) được qui định
trong ACL bao gồm:
Các chỉ dẫn sai trái hoặc gây nhầm lẫn: cấm bất kỳ hành vi tạo ra chỉ dẫn sai
trái hoặc gây nhầm lẫn nào trong thương mại bằng bất kỳ hình thức nào
- Chỉ dẫn sai trái hoặc gây nhầm lần về hàng hóa hoặc dịch vụ:
- Chỉ dẫn sai trái hoặc gây nhầm lẫn về bán hàng hóa liên quan đến bất động sản
- Chỉ dẫn gây nhầm lẫn liên quan đến vấn đề việc làm:
- Khuyến mại dưới hình thức đưa ra các gói giảm giá, quà tặng, giải thưởng…:
- Chỉ dẫn gây nhầm lẫn về bản chất của hàng hóa
- Chỉ dẫn gây nhầm lẫn về bản chất của dịch vụ
98
- Quảng cáo dụ dỗ (Bait Advertising)
- Sai trong việc chấp nhận thanh toán
- Miêu tả gây nhầm lẫn về những hoạt động kinh doanh cụ thể.
Các phương thức cung cấp hàng hóa không theo yêu cầu
- Cung cấp thẻ không theo yêu cầu: cấm mọi hành vi cung cấp thẻ tín dụng hoặc
thẻ ghi nợ hoặc bất kỳ loại thẻ nào được sử dụng như thẻ tín dụng và thẻ ghi nợ nếu
không có yêu cầu từ phía người được cung cấp hoặc không có lí do hợp lý.
- Quyền đòi thanh toán cho các dịch vụ hoặc hàng hóa cung cấp không theo yêu
cầu: cấm các hành vi đòi thanh toán cho các dịch vụ hoặc hàng hóa cung cấp không theo
yêu cầu trừ khi có lý do hợp lý. Người nhận được các hàng hóa/dịch vụ cung cấp không
theo yêu cầu này không có nghĩa vụ phải thanh toán cho các hàng hóa/dịch vụ này.
- Quyền đòi thanh toán cho sự thâm nhập trái phép hoặc quảng cáo trái phép:
cấm các hành vi đòi thanh toán cho các sự thâm nhập trái phép hoặc quảng cáo trái phép
trừ khi có lí do hợp lý.
Sự tham gia vào mạng lưới hình tháp: cấm các hành vi tham gia vào mạng lưới
hình tháp. Một mạng lưới hình tháp là một mạng lưới có 2 đặc tính sau đây: thứ nhất, để
gia nhập vào mạng lưới, một vài hoặc tất cả các thành viên mới phải cung cấp cho những
thành viên khác trong mạng lưới một trong hai khoản phí sau (gọi là phí gia nhập): một
khoản lợi nhuận tài chính hoặc phi tài chính cho thành viên khác hoặc các thành viên
khác, một khoản lợi nhuận tài chính hoặc phi tài chính một phần cho thành viên khác
hoặc các thành viên khác và một phần cho những người khác; thứ hai, những người mới
tham gia bị xui khiến đóng các khoản phí gia nhập bởi triển vọng rằng họ sẽ được các lợi
ích nếu giới thiệu thêm được những người mới gia nhập thêm vào mạng lưới.
Hành vi định giá:
Hành vi định nhiều mức giá khác nhau: cấm không được cung cấp hàng hóa nếu
hàng hóa đó có nhiều hơn một mức giá quảng cáo, và mức giá hiện cung cấp không phải
là mức giá quảng cáo thấp hơn hoặc thấp nhất.
Hành vi ấn định đơn giá trong các trường hợp nhất định: cấm các hành vi tạo chỉ
dẫn có liên quan đến một số lượng hàng nhất định rằng nếu số hàng này được trả tiền sẽ
tạo thành một phần tiền bồi thường cho nguồn cung hàng hóa/dịch vụ trừ khi người bán
hàng cũng cụ thể hóa đơn giá của hàng hóa/dịch vụ bằng một cách gây chú ý và bằng một
con số duy nhất.
Các hành vi không lành mạnh khác:
Bán hàng hứa hẹn: cấm hành vi dẫn dụ khách hàng mua hàng hóa hoặc dịch vụ
bằng cách hứa hẹn rằng người đó sẽ nhận được các hình thức giảm giá, hoa hồng hoặc
các hình thức lợi ích thu hồi khác sau khi ký vào hợp đồng mua hàng nếu khách hàng
cung cấp được tên của những khách hàng triển vọng (khách hàng cũng sẽ kí hợp đồng)
hoặc mặt khác trợ giúp bán hàng hóa/dịch vụ cho các khách hàng khác.
99
Quấy rối và ép buộc: Cấm các hành vi sử dụng vũ lực hoặc quấy rối, ép buộc bất
hợp lý liên quan đến nguồn cung của hàng hóa/dịch vụ hoặc tiền thanh toán hàng
hóa/dịch vụ, hoạt động kinh doanh hoặc nhượng quyền phần lợi nhuận sản sinh từ bất
động sản hoặc tiền thanh toán cho phần lợi nhuận sản sinh từ bất động sản.
1.1.2. Đài Loan
Luật Thương mại lành mạnh Đài Loan được dự thảo Luật từ những năm đầu của
thập niên 80 (1980s) cùng với quá trình thực thi các chính sách phát triển của chính phủ
nhằm toàn cầu hóa và tự do hóa nền kinh tếĐài Loan, với mục đích thúc đẩy quá trình
chuyển đổi nền kinh tếĐài Loan thành nền kinh tế thị trường cạnh tranh. Luật Thương
mại lành mạnh Đài Loan ra đời với rất nhiều mục đích, không chỉ nhằm bảo đảm cạnh
tranh lành mạnh trên thị trường mà còn nhằm duy trì trật tự cạnh tranh, bảo vệ quyền lợi
của người tiêu dùng và thúc đẩy tính ổn định và sự thịnh vượng của nền toàn bộ nền kinh
tế.
Tương tự Luật cạnh tranh Việt Nam, Luật Thương mại lành mạnh Đài Loan điều
chỉnh các hành vi hạn chế cạnh tranh, và các hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Các
hành vi cạnh tranhkhông lành mạnh được quy định từ điều 19 đến điều 24 trong Luật
Thương mại lành mạnh Đài Loan, bao gồm các dạng hành vi: hành vi làm hàng giả,
quảng cáo gây nhầm lẫn hoặc quảng cáo sai sự thật, hành vi gièm pha/nói xấu doanh
nghiệp khác, và các hành vi giả dối hoặc hành vi không lành mạnh gây ảnh hưởng tới trật
tự thương mại trên thị trường một cách rõ ràng.
Điều 19 Luâ ̣t Thương mại lành mạnh Đài Loan quy định: “Doanh nghiê ̣p không
được có một trong các hành vi sau đây có thể gây cản trở cạnh tranh hay hạn chế cạnh
tranh lành mạnh:
1. Ép doanh nghiê ̣p khác không tiếp tục cung ứng, mua hay thực hiê ̣n giao dịch
với mô ̣t doanh nghiê ̣p cụ thể nhằm mục đích gây tác hại đến doanh nghiê ̣p này.
2. Đối xử với doanh nghiê ̣p khác mô ̣t cách phân biê ̣t mà không có lí do chính
đáng;
3. Ép đối tác thương mại của đối thủ cạnh tranh kinh doanh với mình bằng viê ̣c ép
buô ̣c, hối lô ̣, hay các phương thức bất hợp lí khác.
4. Ép doanh nghiê ̣p khác tự hạn chế cạnh tranh về giá, hay ép doanh nghiê ̣p khác
tham gia vào hành đô ̣ng hợp nhất hay tâ ̣p trung thông qua ép buô ̣c, hối lô ̣, hay các
phương thức bất hợp lí khác;
5. Dành được bí mâ ̣t sản xuất và kinh doanh, thông tin liên quan đến đối tác
thương mại hay công nghê ̣ khác liên quan đến bí mâ ̣t của doanh nghiê ̣p khác bằng viê ̣c ép
buô ̣c, hối lô ̣, hay bằng bất kì phương thức bất hợp lí nào khác; hoă ̣c
6. Hạn chế hoạt đô ̣ng kinh doanh của đối tác thương mại mô ̣t cách bất hợp lí bằng
các phương thức yêu cầu cam kết kinh doanh.”
100
Song song với Luật thương mại lành mạnh, Ủy ban thương mại lành mạnh Đài
Loan còn ban hành các hướng dẫn (Guidelines) nhằm hướng dẫn chi tiết về các hành vi
thương mại không lành mạnh được quy định trong Luật. Trong hướng dẫn chi tiết cho
Điều 19 Luâ ̣t Thương mại lành mạnh, Ủy Ban thương mại lành mạnh Đài Loan đã đưa ra
các tiêu chí để quyết định xem có hay không các hành vi cạnh tranh không lành mạnh của
mô ̣t doanh nghiê ̣p bị coi là “có thể hạn chế cạnh tranh lành mạnh”. Theo đó, để quyết
định xem mô ̣t doanh nghiê ̣p có thực hiê ̣n hành vi hạn chế cạnh tranh lành mạnh hay
không, hành vi đó phải được xem xét mô ̣t cách chung hoă ̣c tách biê ̣t nhau, xem “các
phương pháp cạnh tranh” được sử dụng bởi doanh nghiê ̣p có lành mạnh không và xem
“kết quả của phương pháp cạnh tranh” có làm suy yếu “chức năng cạnh tranh tự do trên
thị trường” hay không. Mỗi khoản trong Điều 19 đã được định nghĩa tương đối rõ ràng,
tuy nhiên trong các trường hợp khác chưa được quy định cụ thể, mỗi vụ viê ̣c phải được
xem xét và xác định mô ̣t cách riêng lẻ, dựa theo phạm vi đạo đức xã hô ̣i và kinh doanh bị
vi phạm để xác định xem nó có phải là hành vi không lành mạnh không. Khi tính phi lành
mạnh của hành vi cạnh tranh là không rõ ràng, viê ̣c xem xét cần tâ ̣p trung vào viê ̣c kết
quả của hành vi cạnh tranh làm tăng hay giảm cạnh tranh trên thị trường.
Tương tự với hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn được quy định tại Điều 40, LCT Viê ̣t
Nam, Điều 20 Luâ ̣t Thương mại lành mạnh Đài Loan quy định: “Không doanh nghiệp
nào được có một trong các hành vi sau đây đối với hàng hóa hay dịch vụ mà nó cung
ứng:
1. Sử dụng giống nhau hay tương tự, tên cá nhân, tên thương mại hay tên công ty,
hay thương hiệu của doanh nghiệp khác, hay vỏ contenơ, bao bì, hay hình thức hàng hóa
của doanh nghiệp khác, hay bất kì biểu trưng nào khác mà tượng trưng cho hàng hóa của
người này, được biết đến bởi các doanh nghiệp hay người tiêu dùng liên quan, cũng như
gây nhầm lẫn với hàng hóa của người này, hoặc bán, vận chuyển, xuất khẩu, hay nhập
khẩu hàng hóa chứa đựng biểu trưng này.
2. Sử dụng giống nhau hay tương tự, tên cá nhân, tên doanh nghiệp hay tên công
ty, hay nhãn hiệu dịch vụ của doanh nghiệp khác, hay bất kì biểu tượng nào khác mà nó
tượng trưng cho hàng hóa hay dịch vụ của người này, mà nó đươc biết đến bởi doanh
nghiệp hay người tiêu dùng liên quan, cũng như gây nhầm lẫn với các phương tiện, hoạt
động kinh doanh hay dịch vụ của người này; hoặc
3. Sử dụng hàng hóa giống nhau hay tương tự mà nhãn hiệu của nó là giống nhau
hay tương tự với một thương hiệu nước ngoài nổi tiếng mà không được đăng kí trong
quốc gia này; hoặc bán, vận chuyển, xuất khẩu, hay nhập khẩu hàng hóa chứa đựng
thương hiệu này.
Điều khoản trên sẽ không áp dụng với bất kì trường hợp nào sau đây:
1. Sử dụng theo cách thông thường tên chung liên quan đến hàng hóa hay biểu
trưng chung thường được sử dụng trong mua bán các loại hàng hóa giống nhau; hoặc bán,
vận chuyển, xuất khẩu hay nhập khẩu hàng hóa chứa đựng tên hay biểu trưng này.
2. Sử dụng theo cách thông thường tên hay biểu trưng mà thường được sử dụng
trong mua bán loại hình dịch vụ kinh doanh tương tự;
101
3. Sử dụng tên riêng của một người có uy tín tốt, hoặc bán, vận chuyển, xuất khẩu
hay nhập khẩu hàng hóa chứa đựng tên này; hoặc/hay
4. Sử dụng theo cách giống nhau biểu trưng có uy tín tốt liên quan đến mục 1 hay
2 của phần trên trước khi biểu trưng này trở nên nổi tiếng đối với người tiêu dùng hay
doanh nghiệp liên quan, hoặc sử dụng biểu trưng này bởi bất kì người kế nghiệp mà được
hưởng biểu trưng này cùng với doanh nghiệp từ một người tiền nhiệm; hoặc bán, vận
chuyển, xuất khẩu hay nhập khẩu hàng hóa chứa đựng biểu trưng này.
Khi một doanh nghiệp nào đó có bất kì hành vi nào trong các hành vi dược thể
hiện trong Mục ba hay bốn của đoạn trước mà có thể gây hại hay gây nhầm lẫn với doanh
nghiệp, hàng hóa, phương tiện, hay các hoạt động kinh doanh của một doanh nghiệp
khác, Doanh nghiệp sau có thể yêu cầu doanh nghiệp trước để sửa lại biểu trưng thích
hợp trừ phi doanh nghiệp trước chỉ vận chuyển hàng hóa này.”
Như vâ ̣y, không chỉ quy định chi tiết hơn về các loại hành vi bị coi là gây nhầm
lẫn, điều luâ ̣t trên còn có quy định về các trường hợp ngoại lê ̣ mă ̣c dù sử dụng các chỉ dẫn
giống với mô ̣t chỉ dẫn nào đó nhưng được coi là cách sử dụng thông lê ̣ trong kinh doanh.
Điều 21 Luâ ̣t Thương mại lành mạnh Đài Loan quy định: “Không doanh nghiệp
nào tạo ra hay sử dụng các biểu tượng hay biểu trưng gây nhầm lẫn hay sai lệch như là
giá cả, số lượng, chất lượng, nội dung, quá trình sản xuất, ngày sản xuất, hạn sử dụng,
phương pháp sử dụng, mục đích sử dụng, nơi xuất xứ, nhà sản xuất, nơi sản xuất, người
gia công, hay nơi gia công hàng hóa hay trong các mục quảng cáo, hay bằng bất kì cách
nào khác làm cho công chúng biết đến.
Không doanh nghiệp nào sẽ bán, vận tải, xuất khẩu hay nhập khẩu hàng hóa chứa
đựng các biểu trưng gây nhầm lẫn liên quan như được đề cập ở trên.
Hai khoản trên sẽ áp dụng có sửa đổi đối với dịch vụ của doanh nghiệp
Khi bất kì cơ quan quảng cáo nào sản xuất hay thiết kế sản phẩm quảng cáo mà
nó được nhận thấy hay có thể được nhận biết là gây nhầm lẫn, nó sẽ phải chịu toàn bộ
hay từng phần đối với sản phẩm quảng cáo này về các thiệt hại gây ra. Khi bất kì
phương tiện quảng cáo truyền thông hay xuất bản quảng cáo mà nó được biết hay có thể
được biết là có thể gây ra nhầm lẫn cho công chúng, nó sẽ chịu trách nhiệm toàn bộ hay
từng phần đối với sản phẩm quảng cáo này về những thiệt hại gây ra.” Quy định tại điều
này tương tự với quy định tại khoản 2,3 Điều 45 Luật cạnh tranh Việt Nam về hành vi
quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh, tuy nhiên không có quy định về quảng cáo
so sánh được nêu ra.
Tương tự với quy định về gièm pha nói xấu doanh nghiê ̣p khác, Điều 22 Luâ ̣t
Thương mại lành mạnh Đài Loan quy định như sau: “Không doanh nghiệp nào sản xuất
hay phổ biến bất kì bản thông cáo sai lệch nào mà có thể làm ảnh hưởng xấu đến uy tín
kinh doanh của doanh nghiệp khác vì mục đích cạnh tranh”.
Liên quan đến hành vi bán hàng đa cấp bất chính, quy định trong các Điều 23, 23-
1, 23-2, 23-3, 23-4 quy định rất chi tiết và có nhiều điểm giống với quy định bán hàng đa
cấp của LCT Viê ̣t Nam, ví dụ như qui định về viê ̣c cấm hưởng lợi từ kinh doanh đa cấp
102
chủ yếu từ viê ̣c dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp hơn là thông qua
tiếp thị hay bán hàng hóa dịch vụở các mức giá hợp lý hay quy định về cam kết mua lại
với mức giá ít nhất 90% giá mua ban đầu …
Ngoài ra, Điều 24 cũng là điều khoản quét giống như quy định tại Khoản 10 Điều
39 LCT Viê ̣t Nam: “Ngoài những điều khoản được đề cập trong Luật này, không doanh
nghiệp nào được có hành vi không lành mạnh hay gian dối mà có thểảnh hưởng đến trật
tự thương mại”.
Quy định về hành vi khuyến mại được quy định tại Hướng dẫn của Ủy Ban
Thương mại lành mạnh về các trường hợp liên quan đến khuyến mại bằng các phương
thức tă ̣ng quà và trao giải thưởng, cụ thể tâ ̣p trung quy định về trị giá của quà tă ̣ng được
phép sử dụng cho mục đích khuyến mại. Bên cạnh đó, Ủy Ban cũng ban hành hướng dẫn
về thực thi chính sách về hiê ̣p hô ̣i thương mại, theo đó hiê ̣p hô ̣i thương mại là các tổ chức
được thành lâ ̣p để thúc đẩy các quan hê ̣ giữa các doanh nghiê ̣p trong cùng ngành thương
mại, mang lại lợi ích chung, và thúc đẩy phát triển kinh tế xã hô ̣i. Mục đích của Hướng
dẫn này là nhằm hỗ trợ các hiê ̣p hô ̣i thương mại trong viê ̣c hiểu biết và duy trì các quy
định liên quan của Luâ ̣t thương mại lành mạnh và để cung cấp các ý kiến cho Ủy Ban
thương mại lành mạnh trong viê ̣c xử lí các vụ viê ̣c liên quan. Hướng dẫn đã quy định chi
tiết các hành vi của hiê ̣p hô ̣i thương mại có thể vi phạm Luâ ̣t thương mại lành mạnh,
trong đó có thể kể đến mô ̣t số hành vi không lành mạnh bị cấm như: hạn chế viê ̣c ra,
nhập ngành của các doanh nghiê ̣p trên thị trường cụ thể, áp đặt các hạn chế về chủng
loại, qui cách, hay hình thức của hàng hóa hoặc dịch vụ, hạn chế viê ̣c mở rộng khả năng
sản xuất hay quy mô dịch vụ, ép buộc các thành viên đối xử với các thành viên khác phân
biê ̣t hoặc đối xử không công bằng với thành viên khác trong hiê ̣p hội…
Không chỉ có quy định chung về các hành vi quảng cáo không lành mạnh nói
chung, Ủy Ban Thương mại lành mạnh Đài Loan còn ban hành các hướng dẫn cụ thể về
quảng cáo trong ngành ngân hàng, quảng cáo trong lĩnh vực bất đô ̣ng sản, quảng cáo
trong lĩnh vực thiết bị điê ̣n. Các hướng dẫn này không những tạo điều kiê ̣n thuâ ̣n lợi hơn
cho Ủy Ban trong viê ̣c thực thi Luâ ̣t thương mại lành mạnh mà còn giúp sự chồng chéo
giữa các Luâ ̣t chuyên ngành khác nhau và Luâ ̣t Thương mại lành mạnh.
1.1.3. Nhật Bản
Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh của Nhật được quy định chủ yếu trong
Luật Cạnh tranh, Luật cấm cạnh tranh không lành mạnh, Luật về các giao dịch thương
mại đặc biệt và Luật cấm bán hàng đa cấp dạng hình tháp. Ngoài ra, liên quan đến các
quy định về chỉ dẫn gây nhầm lẫn, có rất nhiều bộ luật khác tại Nhật có liên quan, ví dụ
như Luật Thương hiệu, Luật tiêu chuẩn nông nghiệp Nhật Bản… Trong phạm vi của đề
tài nghiên cứu này, việc tìm hiểu quá nhiều luật khác nhau sẽ dẫn đến sự dàn trải và
không hiệu quả, vì vậy, ở đây chúng ta sẽ tập trung tìm hiểu vào 4 Luật có liên quan chủ
yếu, là Luật Cạnh tranh, Luật cấm cạnh tranh không lành mạnh, Luật quy định về các
giao dịch thương mại đặc biệt và Luật cấm bán hàng đa cấp dạng hình tháp.
Luật Cạnh tranh
Luật cạnh tranh của Nhật chính là Đạo Luật chống độc quyền (Đạo luật quy định
về chống độc quyền tư nhân và duy trì cạnh tranh công bằng).
103
Bên cạnh các quy định về chống độc quyền tư nhân và các hành vi hạn chế thương
mại bất hợp lý (cartel), Chương V Luật chống độc quyền Nhật Bản còn quy định các
hành vi được xác định là các hành vi thương mại không lành mạnh (unfair trade
practices). Tuy nhiên, định nghĩa “hành vi thương mại không lành mạnh” ở đây không
hoàn toàn trùng với định nghĩa về “hành vi cạnh tranh không lành mạnh” được quy định
trong Luật cạnh tranh của Việt Nam. Thuật ngữ “các hành vi thương mại không lành
mạnh” sử dụng trong Luật chống độc quyền Nhật Bản được định nghĩa tại Khoản 9 Điều
2 của Luật này, được hiểu là bất kỳ hành vi nào trong 15 hành vi được liệt kê tại Khoản
9. Các hành vi này gồm 16 hành vi, trong đó có 6 hành vi tương tự với các hành vi được
quy định từ điều 39 – điều 48 Luật cạnh tranh Việt Nam, bao gồm các hành vi:
1) Các hành vi từ chối giao dịch khác (Other refusal to deal): sử dụng các biện
pháp không chính đáng khiến doanh nghiệp khác từ chối giao dịch với một doanh nghiệp
nhất định, hoặc hạn chế về số lượng/tính chất của hàng hóa/dịch vụ trong giao dịch
thương mại với một doanh nghiệp nhất định;
2) Sự xem xét phân biệt đối xử (Discriminatory consideration): cung cấp hoặc
chấp nhận hàng hóa hoặc dịch vụ tại một mức giá phân biệt đối xử nhằm gây bất lợi hoặc
tạo lợi ích cho một/các doanh nghiệp/người tiêu dùng nhất định, hoặc phân biệt đối xử
giữa các doanh nghiêp/ người tiêu dùng khác nhau trong một khu vực địa lý nhất định;
3) Lôi kéo khách hàng một cách gian dối: dẫn dụ khách hàng của các đối thủ cạnh
tranh giao dịch với mình bằng cách khiến họ nhầm lẫn về tính chất của hàng hóa hoặc
dịch vụ của mình, hoặc nhầm lẫn về các điều khoản thương mại, hoặc nhầm lẫn về các
vấn đề khác có liên quan đến giao dịch này là tốt hơn nhiều hoặc ưu đãi hơn nhiều so với
giao dịch trên thực tế hoặc so với các đối thủ cạnh tranh.
4) Lôi kéo khách hàng bằng các khoản lợi nhuận không chính đáng (Customer
inducement by unjust benefits): lôi kéo các khách hàng của đối thủ cạnh tranh chuyển
sang giao dịch với mình bằng cách đưa ra các lợi ích không chính đáng căn cứ trên các
hành vi kinh doanh thông thông thường;
5) Ép buộc trong kinh doanh (Tie-in sales): khiến một bên khác mua hàng hóa
hoặc dịch vụ từ mình hoặc từ mình hoặc từ một doanh nghiệp được chỉ định bởi chính
mình bằng cách ép buộc bên đó giao dịch với mình hoặc với một doanh nghiệp đã chỉ
định.
6) Gây rối hoạt động kinh doanh của đối thủ cạnh tranh (Interference with a
competitor’s transactions): gây rối không chính đáng một giao dịch của một doanh
nghiệp là đối thủ cạnh tranh nội địa của chính mình hoặc với tập đoàn mà mình là một cổ
đông hoặc là một nhân viên, bằng cách ngăn cản việc thực thi kết quả của hợp đồng, hoặc
bằng cách tạo ra sự vi phạm hợp đồng, hoặc bằng bất kỳ biện pháp nào khác.
Ngoài ra, điều 8 của Luật chống độc quyền quy định cấm các Hiệp hội thương mại
thực hiện một số hành vi, trong đó có các hành vi sau tương tự với các quy định về Phân
biệt đối xử hiệp hội (Điều 47, Luật cạnh tranh Việt Nam): Các Hiệp hội thương mại tại
Nhật bị cấm không được thực hiện các hành vi:
1) Hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trong bất kỳ một lĩnh vực thương mại nào;
104
2) Hạn chế số lượng doanh nghiệp hiện tại hoặc tương lai trong bất kỳ một lĩnh
vực kinh doanh cụ thể nào;
3) Cản trở một cách không chính đáng các chức năng hoặc hoạt động của các
doanh nghiệp thành viên.
Luật cấm các giải thưởng bất chính và các chỉ dẫn gây nhầm lẫn (Act against
Unjutifiable premiums and misleading representations)
Luật cấm các giải thưởn bất chính và các chỉ dẫn gây nhầm lẫn được coi là một
luật đặc biệt thuộc Luật Chống độc quyền cho tới khi Cục Bảo vệ người tiêu dùng Nhật
(CAA) được thành lập trực thuộc chính phủ Nhật Bản, sau đó, thẩm quyền thực thi Luật
này đã được chuyển sang cho CAA (trước đó thuộc thẩm quyền của JFTC).
Luật cấm các giải thưởng bất chính và các chỉ dẫn gây nhầm lẫn có nội dung chính
là quy định cấm các giải thưởng vô lý (thuật ngữ “giải thưởng” được sử dụng trong Luật
này mang ý nghĩa là bất kì đồ vật, tiền hay bất kì hình thức lợi nhuận kinh tế nào được
doanh nghiệp đưa ra nhằm mục đích lôi kéo người tiêu dùng – xem cụ thể tại Khoản 1
Điều 2 Luật cấm các giải thưởng bất chính và các chỉ dẫn gây nhầm lẫn) và các chỉ dẫn gây
nhầm lẫn về thành phần của hàng hóa, gây nhầm lẫn về điều khoản mua bán hàng hóa, và
bất kỳ chỉ dẫn về hàng hóa nào do CAA kết luận là gây nhầm lẫn dựa trên tiêu chí dẫn dụ
khách hàng mua hàng một cách không chính đáng và cản trở cạnh tranh công bằng (thuật
ngữ “chỉ dẫn” sử dụng trong Luật này được hiểu là quảng cáo hay bất kì chỉ dẫn nào khác
được doanh nghiệp sử dụng như một phương tiện để lôi kéo dẫn dụ khách hàng – xem cụ
thể tại Khoản 2 Điều 2 Luật cấm các giải thưởng bất chính và các chỉ dẫn gây nhầm lẫn).
Bên cạnh đó, Luật còn quy định chi tiết về các nội dung quảng cáo không chứng minh
được (restrictions on uproven advertisement) cũng là các nội dung quảng cáo bị cấm: trong
trường hợp CAA muốn đánh giá liệu một nội dung quảng cáo có gây nhầm lẫn hay không,
CAA có thể chỉ định một khoảng thời gian hợp lý cho doanh nghiệp cung cấp các bằng
chứng xác thực chứng minh cho các nội dung quảng cáo đó; nếu doanh nghiệp không cung
cấp được các bằng chứng này trong khoảng thời gian hợp lý trên, nội dung quảng cáo đó có
thể bị xác định là chỉ dẫn gây nhầm lẫn.
Luật điều chỉnh hành vi bán hàng đa cấp
Hành vi bán hàng đa cấp bất chính được quy định chi tiết tại cả hai bộ luật của
Nhật là Luật về các giao dịch thương mại đặc biệt và Luật cấm bán hàng đa cấp dạng
hình tháp. Luật về các giao dịch thương mại đặc biệt bắt buộc các doanh nghiệp cung cấp
hàng hóa hoặc dịch vụ theo các hình thức bán hàng tận cửa (door to door sales), bán hàng
qua thư điện tử, bán hàng qua điện thoại, bán hàng đa cấp… phải tuân theo các quy tắc đã
được quy định trong Luật. Các quy định bắt buộc trong Luật này gồm:
1) Phải thông tin trước và rõ ràng tới đối tác về tên, mục đích và chủng loại hàng
hóa hoặc dịch vụ;
2) (Đối với hoạt động quảng cáo bán hàng đa cấp) cấm tạo ra các chỉ dẫn gây
nhầm lẫn về chất lượng của hàng hóa hay nội dung của quyền sử dụng các điều kiện
thuận lợi;
105
3) Phải cung cấp đầy đủ tài liệu về tổ chức hoạt động bán hàng đa cấp của công ty
cho người tham gia trước khi ký kết hợp đồng;
4) Các hành vi bị cấm :
(i) cố tình che giấu sự thật hoặc các thông tin nhầm lẫn về chủng loại, mẫu mã,
hoặc chất lượng của hàng hóa hoặc che đậy các vấn đề liên quan đến các ràng buộc về
nghĩa vụ và trách nhiệm đã được quy định, các vấn đề liên quan đến từ bỏ lợi nhuận
(ii) Đe dọa hoặc gây rối một người để buộc khiến anh ta/ cô ta miễn cưỡng ký hợp
đồng hoặc nhằm cản trở người đó hủy bỏ hợp động đã ký với công ty bán hàng đa cấp;
(iii) Dụ dỗ một người ký hợp đồng bán hàng đa cấp tại một địa điểm không phải
địa điểm công cộng hoặc trụ sở kinh doanh của Công ty.
Luật cấm bán hàng đa cấp dạng hình tháp là luật cấm hoàn toàn các dạng bán hàng
đa cấp nào thực hiện theo phương thức hình tháp. Đây là một hệ thống tập hợp và phân
phối tiền dựa trên sự gia tăng không giới hạn số người tham gia vào mạng lưới đa cấp,
bằng cách người tham gia trước có thể nhận được lợi nhuận dựa vào tiền tham gia mạng
lưới của những người gia nhập sau.
106
Luật chống cạnh tranh không lành mạnh
Luật chống cạnh tranh không lành mạnh của Nhật ra đời từ năm 1934 gồm 22 điều
và một số điều khoản bổ sung qua các lần sửa đổi điều chỉnh các hành vi cạnh tranh
không lành mạnh. Luật chống Cạnh tranh không lành mạnh quy định cụ thể 15 hành vi
cạnh tranh không lành mạnh tại Khoản 1 Điều 2 dưới đây:
(i) Hành vi tạo ra sự nhầm lẫn với hàng hóa hoặc hoạt động kinh doanh của người
khác bằng cách sử dụng một chỉ dẫn giống hoặc tương tự với chỉ dẫn đã nổi tiếng (đối
với người tiêu dùng hoặc những người mua khác), hoặc tạo sự nhầm lẫn bằng cách
chuyển giao, phân phối, chào bán với mục đích chuyển giao hoặc phân phối, xuất khẩu,
nhập khẩu hay phân phối thông qua một kênh truyền thông điện tử hàng hóa sử dụng chỉ
dẫn gây nhầm lẫn đó;
(ii) Hành vi sử dụng chỉ dẫn về hàng hóa hoặc giao dịch của chính mình nhưng
giống hoặc tương tự như chỉ dẫn của sản phẩm hoặc trong kinh doanh của một cá nhân
nổi tiếng, hoặc hành vi chuyển giao, phân phối, trưng bày với mục đích chuyển giao hoặc
phân phối, xuất khẩu, nhập khẩu hoặc cung cấp thông qua một kênh truyền thông điện tử
những sản phẩm có sử dụng những chỉ dẫn đó;
(iii) Hành vi chuyển giao, cho thuê, trưng bày với mục đích chuyển giao hoặc cho
thuê, xuất khẩu hoặc nhập khẩu hàng hóa bắt chước mẫu mã của một loại sản phẩm của
cá nhân khác;
(iv) Hành vi giành được bí mật kinh doanh bằng cách ăn trộm, lừa gạt, ép buộc
hoặc các cách làm sai trái khác, hoặc hành vi sử dụng hoặc tiết lộ bí mật kinh doanh có
được bằng hình thức trên;
(v) Hành vi có được bí mật kinh doanh mặc dù đã biết bí mật này có được bằng
các hành vi sai trái hoặc không biết về vấn đề đó do sơ suất nghiêm trọng, hoặc hành vi
sử dụng hoặc tiết lộ bí mật kinh doanh có được theo cách này;
(vi) Hành vi sử dụng hoặc tiết lộ một bí mật kinh doanh, với nhận thức rõ ràng
hoặc có thể không biết do sơ suất nghiêm trọng, sau khi có được bí mật kinh doanh đó,
rằng bí mật đó có được bằng các biện pháp sai trái;
(vii) hành vi sử dụng hoặc làm lộ một bí mật kinh doanh đã được chủ thể kinh
doanh khác sở hữu và công bố trước đây với mục đích cạnh tranh thương mại không lành
mạnh, hoặc để đạt lợi nhuận bất hợp pháp hoặc gây tổn hại cho bên sở hữu bí mật đó;
(viii) Hành vi có được một bí mật kinh doanh với nhận thức hoặc không nhận thức
được do sơ suất nghiêm trọng, rằng bí mật được tiết lộ không đúng cách, hoặc bí mật đó
có được nhờ sự tiết lộ trái phép, hoặc hành vi sử dụng hoặc tiết lộ bí mật kinh doanh có
được theo cách này;
(ix) hành vi sử dụng hoặc tiết lộ một bí mật kinh doanh có được sau khi nhận thức
được hoặc không nhận thức được do sơ suất nghiêm trọng, sau khi đã có được bí mật
kinh doanh đó, rằng bí mật đó được tiết lộ trái phép, hoặc bí mật đó có được thông qua sự
tiết lộ trái phép;
107
(x) hành vi chuyển giao, phân phối, trưng bày với mục đích chuyển giao, phân
phối, xuất khẩu hoặc nhập khẩu (a) các thiết bị có chức năng duy nhất là phát tán hình
ảnh hoặc âm thanh, chạy chương trình hoặc ghi lại hình ảnh, âm thanh hay các chương
trình đã bị chặn bởi những biện pháp chặn công nghệ được sử dụng trong kinh doanh,
bằng cách phá rối những biện pháp chặn này, hoặc (b) thiết bị lưu trữ dữ liệu hoặc các
máy móc chứa các chương trình có chức năng duy nhất như trên, hoặc các hành vi cung
cấp các chương trình có chức năng duy nhất như trên thông qua một đường dây truyền
thông điện tử.
(xi) hành vi chuyển giao, phân phối, trưng bày với mục đích chuyển giao hoặc
phân phối, xuất khẩu hoặc nhập khẩu cho tất cả mọi người trừ một số cá nhân nhất định
(a) các thiết bị có chức năng duy nhất là cho phép xem hình ảnh hoặc nghe âm thanh,
chạy chương trình, lưu thu hình ảnh, âm thanh hoặc chương trình bị chặn bởi những biện
pháp chặn công nghệ được sử dụng trong kinh doanh để chặn tất cả trừ một số đối tượng
nhất định, không được nghe những hình ảnh, âm thanh, chương trình hoặc hình ảnh,
chương trình được ghi âm,thu lại, bằng cách cản trở các biện pháp chặn công nghệ nói
trên, hoặc (b) phương tiện truyền thông lưu trữ dữ liệu hoặc máy lưu trữ dữ liệu nơi lưu
trữ các chương trình có chức năng duy nhất nói trên, hoặc hành vi cung cấp các chương
trình có chức năng duy nhất nói trên thông qua một đường truyền thông tin điện tử.
(xii) Hành vi giành hay giữ quyền sử dụng một hoặc nhiều tên miền giống hoặc
tương tự với chỉ dẫn của hàng hóa hoặc dịch vụ cụ thể của cá nhân khác, hoặc hành vi sử
dụng bất kì một hoặc nhiều tên miền như trên, nhằm mục đích đạt lợi nhuận bất chính
hoặc gây thiệt hại cho người khác;
(xiii) Hành vi đưa thông tin sai lệch về sản phẩm hoặc dịch vụ, hoặc trong một
quảng cáo, hoặc trong một văn bản hay thư tín sử dụng trong một một giao dịch có liên
quan, theo cách có khả năng gây nhầm lẫn cho công chúng về xuất xứ, chất lượng, hàm
lượng, quy trình sản xuất, cách sử dụng hoặc về số lượng của hàng hóa; hoặc gây nhầm
lẫn về chất lượng, nội dung, mục đích và số lượng của dịch vụ; hoặc hành vi chuyển giao,
phân phối, trưng bày với mục đích chuyển giao, phân phối, xuất khẩu, nhập khẩu hoặc
cung cấp thông qua kênh truyền thông điện tử hàng hóa hoặc dịch vụ có những dấu hiệu
nói trên;
(xiv) Hành vi tạo ra hoặc phát tán một cáo buộc sai lệch gây tổn hại uy tín kinh
doanh của người khác trong một mối quan hệ cạnh tranh;
(xv) Hành vi của một đại lý, đại diện hoặc của cá nhân – người đã từng là đại lý
hoặc đại diện (trong vòng một năm kể từ thực hiện hành vi) của chủ sở hữu quyền liên
quan tới một thương hiệu của một nước thành viên thuộc liên minh các quốc gia ký Công
ước Paris (Công ước Paris được hiểu như quy định tại điểm (ii) khoản 1 Điều 4 Luật
Thương hiệu (Luật số 127 năm 1959)) hoặc một nước là thành viên của Tổ chức Thương
mại Thế giới WTO hoặc một nước là đối tác ký kết hợp đồng của Hiệp ước về Luật
Thương hiệu, sử dụng thương hiệu giống hoặc tương tự như thương hiệu liên quan đến
quyền sở hữu nói trên không có lý do chính đáng hoặc không có sự cho phép của chủ sở
hữu thương hiệu, hoặc hành vi chuyển giao, phân phối, trưng bày nhằm mục đích chuyển
giao hoặc phân phối, xuất khẩu, nhập khẩu hoặc cung cấp qua kênh truyền thông điện tử
những mặt hàng sử dụng thương hiệu giống như hàng hóa có thương hiệu đã được đăng
108
ký bản quyền, hoặc cung cấp dịch vụ sử dụng thương hiệu giống hoặc tương tự dịch vụ
đã được đăng ký quyền sở hữu.
Như vậy, tương ứng với 9 hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định
trong Luật cạnh tranh Việt Nam, Nhật Bản đều có những quy định tương tự, chỉ khác là
được quy định cụ thể và chi tiết hơn trong những bộ luật khác nhau.
1.1.4. EU
Châu Âu là nơi khởi đầu của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh, và cũng là
nơi phát sinh các cách tiếp cận khác biệt trong quá trình xây dựng pháp luật về cạnh tranh
không lành mạnh. Ba trung tâm kinh tế lớn của Châu Âu là Pháp, Đức và Anh có những
cách điều chỉnh cạnh tranh không lành mạnh riêng, trong đó đáng ngạc nhiên là hệ thống
của Pháp lại có nhiều điểm gần với Anh hơn là Đức.
Pháp và Anh đều điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh trên cơ sở các
nguyên tắc chung về trách nhiệm bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng (tort law) và cụ thể
hoá thông qua các án lệ. Một số nước khác cũng xây dựng pháp luật về cạnh tranh không
lành mạnh theo hướng này là Hà Lan và Italia. Tại các quốc gia này, toà án có vai trò rất
lớn trong việc đánh giá hành vi cạnh tranh không lành mạnh và quyết định biện pháp xử
lý, với chế tài chủ yếu là bồi thường thiệt hại.
Tuy nhiên, vẫn có sự khác biệt giữa hai hệ thống Dân luật và Thông luật trong
cách thức áp dụng pháp luật đối với lĩnh vực này. Trong hệ thống của Pháp, phạm vi áp
dụng tort law đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh tương đối rộng, Toà án có
thẩm quyền xem xét và phán quyết nhiều hành vi cạnh tranh khác nhau, từ đó hình thành
các án lệ đa dạng về các hành vi gây cản trở hoạt động cạnh tranh (concurrence déloyal)
và các hành vi lợi dụng thành quả của đối thủ cạnh tranh (concurrence parasitaire).
Trong các vụ việc tại toà án, bên nguyên đơn cần chứng minh sự tồn tại của hành vi cạnh
tranh không lành mạnh, thiệt hại xảy ra và mối quan hệ nhân quả giữa hành vi vi phạm và
thiệt hại; và bên bị đơn có trách nhiệm bồi thường thiệt hại mà không cần xét đến yếu tố
lỗi (cố ý) đối với hành vi vi phạm. Hà Lan cũng áp dụng mô hình này, tuy nhiên với
nguyên tắc “doanh nghiệp được thực hiện mọi hoạt động cạnh tranh không bị cấm bởi
quy định pháp luật” kết hợp với nguyên tắc ưu tiên, việc sử dụng các điều khoản chung
của pháp luật dân sự để xử lý vụ việc cạnh tranh bị hạn chế hơn.
Trong khi đó, hệ thống Thông luật của Anh chỉ thừa nhận việc áp dụng tort law về
cạnh tranh không lành mạnh đối với một số dạng hành vi cụ thể như gây nhầm lẫn, mạo
nhận về nhãn hiệu (passing off) và xâm phạm bí mật kinh doanh. Do đó, để được toà án
giải quyết, các vụ việc về cạnh tranh không lành mạnh phải đáp ứng một số yêu cầu nhất
định, và các thẩm phán có thể từ chối thụ lý nếu vụ việc liên quan đến các hành vi thị
trường nằm ngoài phạm vi các hành vi cạnh tranh không lành mạnh nêu trên..
Bên cạnh đó, một số nước đã lựa chọn cách tiếp cận sử dụng luật chuyên ngành
(lex specialis) để điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Một số nước nhưĐức,
Áo, Bỉ, Đan Mạch, Phần Lan, Tây Ban Nha, Thuỵ Sỹ, Luxemburg đã có một đạo luật
riêng về cạnh tranh không lành mạnh, một số nước khác như Hungary, Bulgary hay
Rumani xây dựng các quy định về cạnh tranh không lành mạnh trong một đạo luật về
thương mại hay cạnh tranh. Các quốc gia này đã luật hoá một số dạng hành vi cạnh tranh
109
không lành mạnh điển hình, dựa trên cơ sở các khuyến nghị tại Điều 10bis Công ước
Paris về Bảo hộ Sở hữu công nghiệp, và lấy đó làm cơ sở cho việc thực thi pháp luật về
cạnh tranh không lành mạnh. Tuỳ thuộc vào quan điểm điều tiết nền kinh tế thị trường
của từng quốc gia tại từng thời kỳ nhất định, danh sách các hành vi cạnh tranh không lành
mạnh bị cấm có thể nhiều hay ít. Cách tiếp cận này một mặt khiến cho các quy định về
cạnh tranh không lành mạnh rõ ràng và dễ áp dụng, nhưng mặt khác khiến cho quá trình
thực thi trở nên cứng nhắc và gây khó khăn cho cơ quan thực thi trong việc điều chỉnh
các hành vi cạnh tranh mới xuất hiện, hay có sự thay đổi về điều kiện kinh tế xã hội. Ví
dụ, nhiều nước tại Châu Âu trong một thời gian dài đã coi việc một doanh nghiệp tìm
kiếm và thu hút các khách hàng đã có quan hệ hợp đồng ổn định với doanh nghiệp cạnh
tranh khác là một dạng thức cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên rõ ràng trong điều
kiện nền kinh tế thị trường tự do, quy định như vậy là không hợp lý, một mặt không đảm
bảo quyền tự do lựa chọn cho khách hàng, mặt khác không tạo động lực khuyến khích
các doanh nghiệp có động lực phát triển. Việc sửa đổi, bổ sung danh sách các hành vi
cạnh tranh không lành mạnh đã được luật hoá đòi hỏi phải có những nỗ lực lập pháp với
thủ tục không dễ dàng, nhiều khi không đáp ứng yêu cầu phát triển nhanh chóng và linh
hoạt của cơ chế thị trường.
Tổng quan các quy định về cạnh tranh không lành mạnh của Liên minh
Châu Âu
Trong nhiều năm gần đây, đã có những nố lực để thống nhất các quy định về cạnh
tranh không lành mạnh giữa các nước thành viên EU trong khuôn khổ chương trình hài
hoà hoá pháp luật chung (legal harmonisation) của Cộng đồng Châu Âu. Dựa trên Công
ước Paris về Bảo hộ Sở hữu Công nghiệp, các quốc gia Châu Âu đã phát triển các quy
định chung theo nhiều hình thức, cấp độ, từ các nguyên tắc cơ bản về cạnh tranh tại Hiệp
ước Rome 1957 đến những thoả thuận nhóm như Luật Nhãn hiệu chung của khối
Benelux 1971 và những hướng dẫn chung từ EC đến các nước thành viên như Chỉ thị số
2005/29/EC. Mặc dù vậy, tính đến sự khác biệt còn tồn tại giữa hệ thống pháp luật của
các quốc gia thành viên, EU vẫn phải bổ sung một số nguyên tắc giải quyết xung đột
pháp luật, trong đó đặc biệt quan trọng là nguyên tắc nước xuất xứ tại Điều 28 của Hiệp
ước Châu Âu, theo đó pháp luật của quốc gia nhập khẩu được ưu tiên áp dụng để đánh
giá tính hợp pháp trong việc kinh doanh một loại hàng hoá nhất định. EC cũng đã ban
hành Quy định số 2006/2004 ngày 27/10/2004 về việc hợp tác giữa các cơ quan chịu
trách nhiệm thực thi pháp luật bảo vệ người tiêu dùng của các quốc gia thành viên.
Chỉ thị hướng dẫn các hành vi thương mại không lành mạnh (sau đây gọi tắt là Chỉ
thị) được thông qua vào tháng 5/2005, Chỉ thị được thông qua nhằm củng cố niềm tin của
người tiêu dùng thuộc cộng đồng chung Châu Âu vào các giao dịch giữa các quốc gia
thành viên. Người tiêu dùng không chắc chắn rằng liệu quyền lợi của họ có được bảo vệ
một cách thỏa đáng trong các giao dịch quốc tế và vì thế sẽ không tận dụng được lợi thế
của thị trường chung Châu Âu. Sau một quá trình tham vấn chuyên sâu và mở rộng, Chỉ
thị hướng dẫn các hành vi thương mại không lành mạnh đã được thông qua, thay thế cho
một loạt các luật lệ thông thường về thương mại không lành mạnh đang tồn tại tại các
quốc gia thành viên. Sự thống nhất và minh bạch mà Chỉ thị này mang lại cho cộng đồng
chung Châu Âu sẽ góp phần đảm bảo hơn nữa cho người tiêu dùng trong các giao dịch
mua bán của họ. Mục tiêu của Chỉ thị là nhằm làm rõ các quyền của người tiêu dùng và
đơn giản hóa thương mại xuyên biên giới. Các quy tắc và nguyên tắc chung mà Chỉ thị
110
mang lại sẽ bảo vệ người tiêu dùng chống lại các hành vi không lành mạnh và các thương
nhân lừa đảo cho dù họ mua hàng từ một cửa hàng gần nhà hay từ một website nước
ngoài. Điều đó cũng đồng nghĩa với việc các doanh nghiệp có thể quảng cáo và tiếp thị
tới tất cả 450 triệu người tiêu dùng trên khắp cộng đồng Châu Âu với cùng một phương
thức như khi quảng cáo và tiếp thị tới người tiêu dùng nội địa tại quốc gia của họ. Chỉ thị
mang đến sự hài hòa và sự hiểu biết lẫn nhau giữa các quốc gia thành viên, hạ thấp các
rào cản trong thị trường chung.
Trước khi chỉ thị ra đời, khái niệm về “hành vi thương mại không lành mạnh” là
rất khác nhau giữa các quốc gia thành viên. Từ khi Chỉ thị ra đời, các hành vi thương mại
trên khắp Châu Âu sẽ được đánh giá theo một tiêu chuẩn chung. Cấu trúc của Chỉ thị bao
gồm: Qui định chung, quy định về các hành vi gây nhầm lẫn, qui định về các hành vi
mang tính công kích và danh sách đen.
Qui định chung bao gồm các nguyên tắc cấm chung đối với hành vi thương mại
không lành mạnh. Điều khoản này sẽ thay thế các qui định phân tán tại các quốc gia
thành viên và vì thế sẽ xóa bỏ đi các rào cản tồn tại trên thị trường chung. Thêm vào đó,
hai mảng chính của hành vi thương mại không lành mạnh là các hành vi “gây nhầm lẫn”
và “mang tính công kích” cũng được miêu tả chi tiết hơn. Trên thực tế, hầu hết các hành
vi bị coi là không lành mạnh đều thuộc qui định về hai mảng hành vi trên. Khi áp dụng
các qui định trên, các hành vi được đánh giá dựa trên tác động của hành vi đó hoặc tác
động có khả năng xảy ra của hành vi đó đối với “người tiêu dùng trung bình”. Cuối cùng,
Danh sách đen bao gồm danh sách các hành vi có thể, trong mọi trường hợp, bị coi là
không lành mạnh và vì thế sẽ bị cấm mà không cần phải áp dụng kiểm định về “người
tiêu dùng trung bình”.
Vậy như thế nào là “người tiêu dùng trung bình”? Tòa án công lý liên minh Châu
Âu định nghĩa, người tiêu dùng trung bình là người có đầy đủ thông tin ở mức vừa phải,
tinh ý ở mức vừa phải và thận trọng ở mức độ vừa phải, khi tính đến các yếu tố xã hội,
văn hóa và ngôn ngữ. Tại hầu hết các quốc gia thuộc liên minh Châu Âu, các tòa án quốc
gia đều đã sử dụng kiểm định người tiêu dùng trung bình. Đây không phải là một kiểm
định mang tính thống kê. Các tòa án quốc gia và các cơ quan có thẩm quyền quốc gia sẽ
phải thực thi quyền quyết định của riêng từng cơ quan, có xem xét tới án lệ của Tòa án
công lý liên minh Châu Âu, để quyết định phản ứng điển hình của một người tiêu dùng
trung bình trong một trường hợp cụ thể.
Khái niệm hành vi thương mại đề cập tới các hoạt động có mối liên hệ với xúc
tiến, kinh doanh hoặc cung cấp hàng hóa tới người tiêu dùng. Nó bao hàm bất kỳ hành
động, sai sót, qui cách ứng xử, chỉ dẫn hoặc quan hệ giao tiếp thương mại – bao gồm
quảng cáo và marketing – được tiến hành bởi thương nhân. Nếu một hành vi thương mại
là không lành mạnh, điều đó có nghĩa là theo tiêu chuẩn cụ thể, hành vi đó bị coi là không
thể chấp nhận được trong mối liên hệ với người tiêu dùng. Điều 5 Chỉ thị hướng dẫn các
hành vi thương mại lành mạnh qui định một hành vi thương mại bị coi là không lành
mạnh nếu:
(a) đi ngược lại với các yêu cầu về sự cần mẫn nghề nghiệp, và
111
(b) “bóp méo” một cách nghiêm trọng hoặc có khả năng “bóp méo” nghiêm trọng
ứng xử kinh tế trong mối liên hệ với sản phẩm của người tiêu dùng trung bình, người mà
hành vi này hướng tới hoặc sản phẩm của nhóm thành viên trung bình khi một hành vi
thương mại hướng trực tiếp tới một nhóm cụ thể người tiêu dùng.
Các hành vi thương mại tác động tới phần đông người tiêu đùng, nhưng có khả
năng bóp méo một cách nghiêm trọng ứng xử kinh tế của chỉ một nhóm người tiêu dùng
đặc biệt dễ bị tổn thương đối với hành vi cụ thể hay một sản phẩm không rõ ràng bởi sự
yếu đuối về mặt thể chất hoặc tinh thần, tuổi tác hay do sự cả tin (doanh nhân thực hiện
hành vi thương mại có thể dễ dàng dự doán được một cách hợp lý sự dễ bị tổn thương
của nhóm người tiêu dùng này), sẽ bị đánh giá dựa trên quan điểm của các thành viên
trung bình của nhóm đó. Điều này không ảnh hưởng tới các hành vi quảng cáo thông
thường và hợp pháp với các thông điệp nói quá hoặc các thông điệp không được hiểu
theo nghĩa đen.
1.1.5. Hoa Kỳ
Hầu hết các hành vi được xem là “cạnh tranh không lành mạnh” theo qui định của
Luật Cạnh tranh Việt Nam rơi vào 4 loại hành vi sau của hệ thống pháp luật Mỹ gồm:
hành vi cản trở hoạt động kinh doanh thông thường (thuộc sự điều chỉnh của các Luật của
các bang khác nhau); hành vi xâm phạm nhãn hiệu hoặc bản quyền (thuộc sự điều chỉnh
của Đạo Luật giảm chất lượng thương hiệu liên bang 1996 (Federal Trademark Dilution
Act) và Đạo Luật Lanham), và quảng cáo so sánh gian dối hoặc gây nhầm lẫn (Thuộc sự
điều chỉnh của Đạo Luật Lanham); và hành vi quảng cáo hoặc marketing thông thường
gian dối hoặc gây nhầm lẫn gây thiệt hại cho tiêu dùng nói chung. Ba loại hành vi đầu
được giải quyết trong lĩnh vực hoạt động của luật tư. Riêng loại hành vi thứ tư, tại Mỹ gọi
là “hành vi thương mại gian dối hoặc không lành mạnh” thuộc sự quản lý của FTC theo
Mục 5 của Đạo Luật vềỦy ban Thương mại liên bang (FTC Act). Ủy ban Thương mại
liên bang đã ban hành nhiều quy tắc nhằm điều chỉnh các hành vi thương mại gian dối
hoặc không lành mạnh mang tính hệ thống. Một số quy tắc có thể kể đến bao gồm: Quy
tắc về đặt hàng qua thư điện tử, Quy tắc về marketing qua điện thoại, Quy tắc không gọi
điện (Do-not-call Rule) và Đạo luật chống thư rác liên bang ( CAN–SPAM Act)… Một
vài cơ quan chính phủ khác của Mỹ cũng có thẩm quyền xét xử chuyên biệt đối với một
số loại quảng cáo đối với các sản phẩm đặc thù, ví dụ như thuốc.
Năm 1994, Đạo Luật FTC sửa đổi định nghĩa hành vi cạnh tranh không lành mạnh
là hành vi “gây ra hoặc có thể gây ra những thiệt hại đáng kể mà người tiêu dùng không
thể tránh được mô ̣t cách hợp lý và thiệt hại gây ra này không bù lại được những lợi ích
tương ứng do hành vi đó tạo ra cho người tiêu dùng hoặc đối thủ cạnh tranh.”
Mặc dù đã phát triển hệ thống các quy định về hạn chế cạnh tranh từ rất lâu (Luật
Sherman-1890), các quy định về cạnh tranh không lành mạnh của Hoa Kỳ lại tương đối
phân tán. Các nhà lập pháp của Hoa Kỳ kết hợp cả hai cách tiếp cận của Châu Âu trong
việc điều chỉnh hành vi cạnh tranh không lành mạnh, sử dụng các quy định chung về bồi
thường thiệt hại dân sự cũng như một số quy định chuyên ngành, và thậm chí có sự khác
biệt giữa pháp luật liên bang và pháp luật các tiểu bang. Các quy định cạnh tranh quan
trọng nhất có thể kể đến là Đạo Luật vềỦy ban Thương mại liên bang (Đạo luật FTC)
(1914) và Luật nhãn hiệu liên bang, hay còn gọi là Luật Lanham (1946).
112
Luật về Ủy ban Thương mại liên bang đặt cơ sở cho việc thành lập Ủy ban
Thương mại Hoa Kỳ chức năng của Ủy ban Thương mại Liên bang bao gồm chức năng
điều tra và giám sát các vụ việc chống độc quyền, xử lý “các cách thức cạnh tranh không
lành mạnh ảnh hưởng dến thương mại và các hành vi không lành mạnh hoặc gây gian dối
ảnh hưởng đến thương mại”(Điều 5 Luật vềỦy ban Thương mại Liên bang). Ủy ban
Thương mại liên bang Hoa Kỳ (USFTC) đã có những giải thích rõ hơn về phạm vi các
hành vi “không lành mạnh” và “gian dối” trong các văn bản hướng dẫn theo thẩm quyền
của mình. Trong bản Tuyên bố chính sách về hành vi không lành mạnh, cơ quan này nêu
rõ: “Luật thành văn chỉ định khung cho các điều khoản chung do Nghị viện nhận thấy
rằng không thể soạn ra một danh sách các hành vi không lành mạnh mà không bị lạc hậu
một cách nhanh chóng hoặc tạo ra những kẽ hở cho việc vi phạm. Nhiệm vụ xác định các
hành vi cạnh tranh không lành mạnh thuộc vềỦy ban, với hy vọng các tiêu chí đánh giá
sẽ được xem xét và phát triển”.
Căn cứ trên các án lệ tại tòa án, đến năm 1964 Ủy ban đã hình thành 3 tiêu chí để
đánh giá hành vi cạnh tranh không lành mạnh, đó là: (i) gây thiệt hại cho người tiêu dùng.
(ii) vi phạm các chính sách xã hội hiện hành; và (iii) vô đạo đức và không cẩn trọng.
Cũng trên cách tiếp cận này, trong Tuyên bố chính sách về hành vi gian dối, Ủy ban xác
định 3 yếu tố cần xem xét trong một vụ việc gian dối, đó là:
 Phải có một diễn giải, một thiếu sót hoặc một hành động có thể gây nhầm lẫn
cho người tiêu dùng;
 Người tiêu dùng ứng xử có nhận thức và ứng xử hợp lý trong hoàn cảnh tiếp
nhận quảng cáo;
 Cuối cùng, diễn giải, thiếu sót hoặc hành động phải có tác động về mặt vật chất,
có nghĩa là có thể dẫn nguời tiêu dùng đến quyết định hoặc hành động mua hàng. Khi có
tác động vật chất, mới dẫn đến khả năng gây thiệt hại cho người tiêu dùng, do người tiêu
dùng có thể đã lựa chọn nếu không có gian dối.
Nếu Luật về Ủy ban Thương mại Liên bang trao quyền cho US. FTC chủ động
thực hiện các biện pháp pháp lý chống quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh với
tư cách đại diện cho lợi ích công và bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, thì Luật Lanham
mở ra một kênh khác cho phép đối thủ cạnh tranh trực tiếp khiếu nại, và thủ tục này cũng
được USFTC ủng hộ với quan điểm cho rằng thiệt hại của người tiêu dùng cũng đồng
nghĩa với thiệt hại của các đối thủ cạnh tranh. Mặc dù nội dung chủ yếu của đạo luật này
quy định về nhãn hiệu hàng hóa, Điều 43(a) quy định: “Bất kỳ ai liên quan đến việc kinh
doanh hàng hóa, dịch vụ sử dụng từ ngữ, khái niệm, tên, biểu tượng, hình vẽ hoặc sự kết
hợp của chúng, hay nguồn gốc xuất xứ giả mạo, mô tả gian dối hoặc gây nhầm lẫn
 Có thể gây bối rối, sai sót hoặc đánh lừa về sự liên hệ, liên kết hoặc hợp tác
giữa người này với một người khác, hoặc về nguồn gốc, khả năng tài trợ hoặc sự chấp
nhận hàng hóa, dịch vụ hoặc hoạt dộng thương mại của nguời này từ người khác đó, hoặc
 Trong quảng cáo hay khuyến mại mà diễn giải sai lệch bản chất, đặc đỉểm số
lượng, nguồn gốc địa lý của hàng hóa, dịch vụ hay hành động thương mại của người này
hay người khác đó; hoặc
113
 Có thể gây bối rối, sai sót hoặc đánh lừa về sự liên hệ, liên kết hoặc hợp tác
giữa nguời này với một người khác, hoặc về nguồn gốc, khả năng tài trợ hoặc sự chấp
nhận hàng hóa, dịch vụ hoặc hoạt động thương mại của người này từ người khác đó; hoặc
 Trong quảng cáo hay khuyến mại mà diễn giải sai lệch bản chất, đặc điểm số
lượng, nguồn gốc địa lý của hàng hóa, dịch vụ hay hành động thương mại của người này
hay người khác đó
 Sẽ chịu trách nhiệm từ khởi kiện dân sự của bất kỳ ai cho rằng lợi ích của họ bị
thiệt hại hoặc có thể bị thiệt hại do hành vi nêu trên.
Để chứng minh thiệt hại, bên nguyên đơn phải đưa ra được trường hợp người tiêu
dùng thực tế tin vào quảng cáo gian dối và từ đó ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh
của mình. Bên cạnh đó, trong khi Ủy ban Thương mại Liên bang khi tiến hành các vụ
việc xử lý có quyền yêu cầu bên bị đơn chứng minh tính đúng đắn trong quảng cáo của
mình, thì theo thủ tục này bên nguyên đơn phải chứng minh về sự gian dối trong quảng
cáo của bên bị. Có thể thấy rõ do đặt hàng trong một đạo luật về nhãn hiệu, thủ tục giải
quyết tranh chấp về quảng cáo gian dối của Luật Lanham cũng mang nhiều màu sắc của
thủ tục giải quyết tranh chấp trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ.
Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh là một trong hai bộ phận cấu thành
pháp luật về cạnh tranh nói chung. Pháp luật chống cạnh tranh không lành mạnh ngăn
chặn những mưu toan tạo ra lợi thế không chính đáng cho một bên trong tương quan cạnh
tranh, buộc các đối thủ cạnh tranh phải tham gia kinh doanh một cách bình đẳng và công
bằng. Chiếu theo một trong những định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh được phổ
biến rộng rãi nhất tại Điều 10 bis Công ước Paris về bảo hộ quyền sở hữu công nghiệp,
được bổ sung vào Công ước năm 1900 và được sửa đổi lần cuối theo Văn bản Stockholm
năm 1967, bất kỳ hành vi cạnh tranh nào đi ngược lại các thông lệ trung thực, thiện chí
trong công nghiệp hoặc trong thương mại đều là hành vi cạnh tranh không lành mạnh.
Việt Nam là một thành viên của Công ước Paris, do đó định nghĩa tại Điều 10bis có thể
coi là nguồn đầu tiên của pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại Việt Nam.
Khái niệm cạnh tranh không lành mạnh trong pháp luật Việt Nam lần đầu tiên được
Luật Cạnh tranh đưa ra tại Khoản 4 Điều 3: Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi
cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh trái với các chuẩn mực thông
thường về đạo đức kinh doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến lợi ích của Nhà
nước, quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác hoặc người tiêu dùng. Chiếu theo
định nghĩa này, một hành vi cạnh tranh không lành mạnh có những đặc trưng như sau:
 Mục đích của hành vi là mục đích cạnh tranh hoặc rộng hơn là mục đích lợi
nhuận.
 Chủ thể thực hiện là các doanh nghiệp hoạt động trên thị trường. Theo Điều 2
Luật Cạnh tranh, doanh nghiệp được hiểu là mọi tổ chức, cá nhân kinh doanh, có nghĩa là
bao gồm cả các chủ thể kinh doanh không đăng ký loại hình doanh nghiệp theo Luật
Doanh nghiệp.
114
 Đặc điểm của hành vi là trái với các chuẩn mực thông thường về đạo đức kinh
doanh, là những quy tắc xử sự chung đã được chấp nhận rộng rãi và lâu dài trong quá
trình kinh doanh trên thị trường.
 Đối tượng bị xâm hại bao gồm ba loại khác nhau: Nhà nước, người tiêu dùng
và doanh nghiệp khác.
Nhìn chung, định nghĩa về cạnh tranh không lành mạnh của Luật Cạnh tranh 2004
tương tự với định nghĩa của Công ước Paris và pháp luật các nước có nền kinh tế thị
trường phát triển trên thế giới.
Luật Cạnh tranh quy định cụ thể 9 hành vi cạnh tranh không lành mạnh từ Điều 40
đến Điều 49 bao gồm: Chỉ dẫn gây nhầm lẫn; Xâm phạm bí mật kinh doanh; Ép buộc trong
kinh doanh; Gièm pha doanh nghiệp khác; Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp
khác; Quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh; Khuyến mại nhằm cạnh tranh không
lành mạnh; Phân biệt đối xử của hiệp hội; và Bán hàng đa cấp bất chính. Trong số các hành
vi này, một số hành vi thể hiện sự xâm hại trực tiếp đến đối thủ cạnh tranh như xâm phạm
bí mật kinh doanh, gièm pha, quấy rối doanh nghiệp khác, một số hành vi có thể ảnh hưởng
đến đối thủ cạnh tranh, đồng thời lại vi phạm quyền lợi của người tiêu dùng như chỉ dẫn
gây nhầm lẫn, quảng cáo và khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh.
Cuối cùng, khoản 10 Điều 39 Luật Cạnh tranh quy định các hành vi cạnh tranh
không lành mạnh khác theo tiêu chí xác định tại khoản 4 Điều 3 của Luật này do Chính
phủ quy định. Như vậy, trong trường hợp phát hiện hành vi cạnh tranh có biểu hiện
không lành mạnh mới xuất hiện trên thị trường, cơ quan QLCT, cơ quan quản lý ngành
hay chính các doanh nghiệp, hiệp hội trong ngành có thể kiến nghị với Chính phủ ban
hành văn bản điều chỉnh để xử lý vi phạm.
2. Tình hình thực thi pháp luật CTKLM
2.1. Thực tiễn một số nước
2.1.1. Thực thi pháp luật cạnh tranh không lành mạnh tại Úc
Ủy ban cạnh tranh và tiêu dùng của Úc (Australia Competition and Consumer
Commission, viết tắt là ACCC)
Ủy ban cạnh tranh và tiêu dùng của Úc là cơ quan độc lập về mặt pháp luật, điều
đó có nghĩa là trong khi ACCC là một tổ chức chính phủ, mọi hành động của nó vẫn độc
lập với chính phủ. ACCC được Quốc hội ban hành quyết định thành lập vào năm 1995 để
thực thi Đạo luật Thương mại năm 1974 nhằm bảo vệ quyền của người tiêu dùng và các
doanh nghiệp kinh doanh trên thị trường. ACCC cũng thực hiện chức năng điều chỉnh
những thị trường nơi mà quy luật cạnh tranh tự nhiên không được vận hành một cách
hiệu quả, ví dụ như trong các thị trường năng lượng và viễn thông. Song song với việc
thực thi Đạo luật thương mại 1974, ACC cũng cung cấp thông tin và giáo dục các doanh
nghiệp và người tiêu dùng có được sự hiểu biết về các đạo luật có liên quan.
Ủy ban Chứng khoán và đầu tư của Úc (ASIC):
115
ASIC là một tổ chức của Úc chuyên về thị trường và điều tiết thị trường tài chính.
ASIC đóng góp cho phúc lợi kinh tế của Úc và đảm bảo uy tín trong thương mại bằng
việc đảm bảo thị trường tài chính của Úc được công khai và minh bạch, hỗ trợ các nhà
đầu tư tự tin hơn khi tham gia vào thị trường Úc và cuối cùng đảm bảo quyền lợi cho
người tiêu dùng. ASIC là cơ quan Chính phủ độc lập, được thành lập và thuộc sự điều
chỉnh của Đạo Luật về ACCC chứng khoán và đầu tư của Úc (Đạo luật ASIC) và thực
hiện hầu hết các công việc theo đạo luật Công ty.
2.1.2. Thực thi pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại Đài Loan
Ủy Ban Thương mại lành mạnh (sau đây gọi tắt là Ủy ban hoă ̣c FTC) là cơ quan
nhà nước cấp Bô ̣ được thành lâ ̣p vào ngày 27/01/1992 theo quyết định của Nô ̣i Các Đài
Loan. FTC là cơ quan nhà nước có thẩm quyền chịu trách nhiê ̣m về thực thi Luâ ̣t Thương
mại lành mạnh tại Đài Loan và phát triển chính sách cạnh tranh tại Đài Loan. Như được
quy định cụ thể tại Luâ ̣t Thương mại lành mạnh, các trách nhiê ̣m của FTC bao gồm:
(1) Chuẩn bị cho sự ra đời và phát triển chính sách thương mại lành mạnh, các luâ ̣t và các
quy định về thương mại lành mạnh;
(2) Rà soát lại các vấn đề thương mại lành mạnh có liên quan đến Luâ ̣t này;
(3) Thực hiê ̣n các hoạt đô ̣ng điều tra doanh nghiê ̣p và các điều kiê ̣n kinh tế;
(4) Thực hiê ̣n điều tra bất kỳ vụ viê ̣c nào vi phạm Luâ ̣t này; và
(5) Chịu trách nhiê ̣m về tất cả các vấn đề khác có liên quan đến thương mại lành mạnh.
Điều 26 Luâ ̣t Thương mại lành mạnh quy định “Ủy ban thương mại lành mạnh có
thể thực hiê ̣n điều tra và xem xét vụ viê ̣c dựa trên đơn khiếu nại hoă ̣c do tự đề xướng
(mă ̣c nhiên) bất kỳ hành vi nào vi phạm các điều khoản của Luâ ̣t này và gây thiê ̣t hại cho
lợi ích chung”. Điều 28 qui định “Ủy ban thương mại lành mạnh sẽ thực thi trách nhiê ̣m
của mình mô ̣t cách đô ̣c lâ ̣p, tuân theo quy định của Luâ ̣t Thương mại thương mạnh và có
thể tùy ý xử lý các vụ viê ̣c liên quan đến thương mại lành mạnh với tư cách của Ủy ban.”
Quy trình điều tra của FTC được quy định tai điều 27 Luâ ̣t thương mại lành mạnh
theo các bước như sau:
1. Thông báo cho các bên và bất kỳ bên thứ ba có liên quan nào về viêc̣ trình diê ̣n
để cung cấp thông tin (trình báo);
2. Thông báo cho các cơ quan, tổ chức, doanh nghiê ̣p hoă ̣c các cá nhân có liên
quan đề nghị cung cấp sách vở và bản thu âm, tài liê ̣u, và bất kỳ thông tin cần thiết nào
khác, và
3. Thực hiê ̣n khám xét tại chỗ (tại văn phòng, nơi thực hiê ̣n hoạt đô ̣ng kinh doanh
hoă ̣c các địa điểm khác của các tổ chức hoă ̣c doanh nghiê ̣p có liên quan) trong trường
hợp cần thiết.
Điều tra viên thực hiê ̣n nhiê ̣m vụ của mình theo quy định của Luâ ̣t này sẽ phải
trình diê ̣n các tài liê ̣u chứng minh cho nghĩa vụ và quyền hạn điều tra của mình; bên bị
116
điều tra có thể không hợp tác trong quá trình điều tra nếu điều tra viên không trình diê ̣n
được các tài liê ̣u này.
2.1.3. Thực thi pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại Nhật Bản
Luật Chống độc quyền
Liên quan đến những Luật Chống độc quyền Nhật Bản, các hành vi cạnh tranh
không lành mạnh được quy định trong luật này được JFTC xử lý theo qui trình như sau:
Khi JFTC nhận được thông tin từ nguồn đáng tin cậy về một hành vi bị nghi ngờ
vi phạm luật, JFTC sẽ tiến hành điều tra. Trong quá trình điều tra vụ việc, phía bị điều tra
có cơ hội được giải thích và bào chữa cho hành vi của mình. Kết thúc quy trình điều tra,
nếu đã có bằng chứng đầy đủ để kết luận về sự vi phạm của bên bị điều tra, JFTC sẽ ban
hành Lệnh yêu cầu chấm dứt hành vi vi phạm (Cease and Desist Order).Nếu công ty
không thực hiện quyết định của JFTC, JFTC có thể buộc tội hình sự tới Phòng Công tố để
áp đựt một án phạt tù đến 2 năm và phạt tiền đến 3 triệu Yên đối với đại diện của công ty
hoặc đối với chính công ty đó.
Luật cấm các giải thưởng bất chính và các chỉ dẫn gây nhầm lẫn
Đối với Luật cấm các giải thưởng bất chính và các chỉ dẫn gây nhầm lẫn, Cục Bảo
vệ người tiêu dùng Nhật Bản (Consumer Affair Agency-CAA) là cơ quan có thẩm quyền
thực hiện điều tra hành vi nghi vấn và ban hành Lệnh đình chỉ và chấm dứt hành vi vi
phạm.
Quy trình thủ tục điều tra của CAA cũng gần giống như quy định trong Luật
chống độc quyền được thực hiện bởi JFTC. Ngoài ra, chi nhánh đặt tại các tỉnh của JFTC
được chỉ định quyền điều tra vi phạm theo qui định của Luật cấm các giải thưởng bất
chính và các chỉ dẫn gây nhầm lẫn.
Luật Giao dịch thương mại đặc biệt
Bộ trưởng Bộ Kinh tế, Công nghiệp và Thương mại có thể ra một lệnh yêu cầu
bên vi phạm quy định của Luật này phải thực hiện các biện pháp cần thiết.
Nếu bên vi phạm không tuân theo Lệnh này, bên vi phạm đó sẽ bị áp mức phạt
tiền nhiều nhất là 1 triệu Yên và Bộ trưởng Bộ Kinh tế, Công nghiệp và Thương mại sẽ
ban hành Lệnh đình chỉ hoạt động kinh doanh đối với bên vi phạm.
Luật cấm bán hàng đa cấp dạng hình tháp
Những vi phạm thuộc phạm vi của Luật cấm bán hàng đa cấp dạng hình tháp có
thể bị phạt tội hình sự (đối với người điều khiển mạng lưới: án phạt có thể lên đến 3 năm
tù và phạt tiền đến 3 triệu Yên, với tư vấn viên kinh doanh cấp cao: phạt tù đến 1 năm và
phạt tiền đến 300 ngàn Yên, đối với cá nhân dụ dỗ người khác tham gia bán hàng đa cấp
bất chính mức phạt áp dụng cao nhất là 200 nghìn Yên).
Luật cấm cạnh tranh không lành mạnh
117
Các hành vi vi phạm Luật chống cạnh tranh không lành mạnh có thể là đối tượng
của các vụ kiện dân sự (lệnh đình chỉvà lệnh bồi thường thiệt hại) hoặc đối tượng phạt
hình sự (phụ thuộc vào độ nghiêm trọng của vi phạm, có thể bị phạt án tù đến 10 năm
hoặc tiền phạt đến 10 triệu yên, hoặc án tù đến 5 năm và phạt tiền đến 5 triệu Yên).
2.1.4. Thực thi pháp luật cạnh tranh không lành mạnh tại Hoa Kỳ
Ủy ban Thương mại liên bang:
Ủy ban Thương mại Liên bang (FTC) là một cơ quan độc lập được thành lập bởi
Quốc hội vào năm 1941 để thực thi Đạo luật FTC. Mục 5 của Đạo Luật FTC cấm “các
phương pháp không lành mạnh” và được sửa đổi vào năm 1938 cấm “hành vi thương mại
lừa đảo và không lành mạnh”.
Đạo luật FTC cung cấp một khuôn khổ toàn diện để thực hiện các sáng kiến pháp
luật của Ủy ban thực thi. Trong trách nhiệm thực thi bảo vệ người tiêu dùng. Ủy ban căn
cứ vào Mục 5 của Đạo luật FTC- ngăn cấm hành vi cạnh tranh không lành mạnh hay lừa
đảo và một số quy định liên quan đến bảo vệ người tiêu dùng. Ủy ban quyết định rằng
một hành vi được coi là hành vi lừa đảo nếu: (i) nó có khả năng đánh lừa người tiêu dùng
(ii) về bản chất, nó khả năng ảnh hưởng đến quyết định lựa chọn sản phẩm của người tiêu
dùng. Tháng tám năm 1944, Quốc hội sửa đổi Mục 5 của Đạo luật FTC, cụ thể sửa đổi
cho rằng một hành vi thương mại không công bằng khi thiệt hại gây ra hoặc có thể gây ra
cho người tiêu dùng: (i) đáng kể; (ii) người tiêu dùng không thể tránh được; (iii) không
nặng hơn so với những lợi ích của người tiêu dùng và đối thủ cạnh tranh.
Quốc hội cũng đã ban hành một số đạo luật khác quy định trách nhiệm thực thi
bảo vệ người tiêu dùng. Như đạo luật Wheeler- Lea năm 1938 đã cho Ủy ban ngăn chặn
quảng cáo sai về thực phẩm, thuốc, và mỹ phẩm.
* Quy trình giải quyết vụ việc phát sinh:
Khi có vi phạm xảy ra, Luật vềỦy ban Thương mại Liên bang cho phép USFTC
nhân danh lợi ích công tổ chức phiên điều trần với sự có mặt của bên vi phạm để làm rõ
hành vi, và dựa trên kết quả phiên điều trần ra quyết định buộc đình chỉ và chấm dứt đối
với hành vi bị xem là không lành mạnh. Trong trường hợp quyết định có hiệu lực (không
có kháng cáo hoặc kháng cáo không được Tòa Phúc thẩm hoặc Tòa Tối cao chấp thuận),
nếu bên bị đơn tiếp tục vi phạm, Ủy ban có thể đưa vụ việc ra Tòa án và yêu cầu phạt dân
sự mỗi hành vi vi phạm tới 10.000 USD, trong trường hợp vi phạm kéo dài thì mỗi ngày
vi phạm bị tính là một hành vi riêng lẻ (Điều 5 khoản 1). Riêng đối với quảng cáo gian
dối, Ủy ban có thể khởi kiện trực tiếp ta tòa án địa phương có thẩm quyền, yêu cầu bồi
thường thiệt hại và cải chính công khai. Trong trường hợp quảng cáo gian dối gây ra thiệt
hại về sức khỏe, bên bị phạt sẽ bị phạt tiền tới 5.000 USD hoặc phạt tù 6 tháng hoặc chịu
cả hai hình phạt,vi phạm lần thứ hai phạt 10.000 USD và phạt tù tới 1 năm.
FTC có thể điều tra một vụ việc từ nhiều hướng khác nhau. Từ khiếu nại của
người tiêu dùng hoặc của doanh nghiệp, yêu cầu của Quốc hội. Việc điều tra có thể tiến
hành công khai hoặc được giữ bí mật. Nói chung, FTC thường thực hiện điều tra không
công khai để bảo vệ bí mật cho cả bên điều tra và các công ty. Nếu FTC có cơ sở để tin
rằng có hành vi vi phạm pháp luật. FTC sẽ ban hành một lệnh cho các công ty. Một công
118
ty khi ký vào lệnh trên, không cần thừa nhận hành vi vi phạm nhưng bắt buộc phải chấm
dứt hành vi được đề cập trong đơn khiếu nại.
Nếu lệnh trên không được chấp thuận từ bên bị khiếu nại. FTC sẽ thực hiện một
khiếu nại hành chính. Nếu một khiếu nại hành chính được thực hiện, một thủ tục như một
phiên tòa sẽ được mở ra trước khi thực hiện một vụ kiện hành chính. Bằng chứng được
đệ trình, được trình bày, có sự kiểm tra về nhân chứng và kiểm tra chéo giữa các bên.
Nếu phát hiện hành vi vi phạm, một lệnh hành chính được ban hành yêu cầu chấm dứt
hành vi vi phạm, phạt tiền, hoặc yêu cầu bồi thường thiệt hại. Quyết định hành chính có
thể bị kháng cáo lên Ủy ban.
Quyết định cuối cùng của Ủy ban có thể bị kháng cáo lên Tòa án Phúc thẩm Mỹ
và cuối cùng là Tòa Tối Cao Hoa Kỳ. Nếu có hành vi vi phạm, Ủy ban có thể tìm kiếm từ
Tòa án một hình phạt dân sự hay một lệnh cấm.
Trong một số trường hợp, FTC có thể yêu cầu thực hiện một lệnh cấm, một hình
phạt dân sự, yêu cầu khắc phục hậu quả trực tiếp từ lệnh của Tòa án. Điều này thường
xảy ra trong việc xử phạt những hành vi gian lận với người tiêu dùng. Bằng cách thông
qua Tòa án, FTC có thể xử lý kịp thời hành vi vi phạm và tránh những tổn thất không
đáng có cho người tiêu dùng.
Cục bảo vệ người tiêu dùng:
Cục bảo vệ người tiêu dùng giám sát và báo cáo về sự phát triển của pháp luật về
quảng cáo sai sự thật và lừa đảo, hành vi cạnh tranh không lành mạnh và tiếp thị bất hợp
pháp. Cục tiến hành điều tra, kiện những công ty và những người vi phạm pháp luật. Phát
triển các quy tắc để bảo vệ người tiêu dùng, giáo dục người tiêu dùng và doanh nghiệp về
quyền và trách nhiệm của mình. Cục cũng tiếp nhận những hồ sơ khiếu nại của nguời tiêu
dùng và chuẩn bị hồ sơ cho các cơ quan thực thi pháp luật trên toàn quốc.
Trong quá trình xử lý các hành vi vi phạm liên quan trên thực tế, các quy định về
cạnh tranh không lành mạnh của Việt Nam đã bộc lộ một số điểm bất cập sau đây:
Thứ nhất, thực trạng thực thi pháp luật đang đặt ra nhiều vấn đề lớn liên quan đến tính
thống nhất của pháp luật và cơ chế thực thi. Hiện nay, với tình trạng cùng một hành vi được
quy định trong nhiều văn bản pháp luật được ban hành ở các thời điểm khác nhau và được
thực thi bởi các cơ quan quản lý nhà nước khác nhau nên tất yếu tồn tại những khác biệt về
cách mô tả cấu thành pháp lý của hành vi, khác biệt về biện pháp và mức độ xử lý, thủ tục xử
lý người có hành vi vi phạm. Thực trạng này ảnh hưởng lớn đến tính thống nhất của pháp luật
và sự nghiêm minh của quá trình thực thi pháp luật. Ngoài ra, với sự khác biệt về cơ chế xử lý
cũng có thể dẫn đến những khác biệt về quan niệm giải quyết một vụ việc liên quan đến hành
vi cạnh tranh không lành mạnh. Mặc dù đều là hành vi vi phạm pháp luật trong các lĩnh vực
quản lý kinh tế của Nhà nước, song việc thực thi các quy định cụ thể trong từng lĩnh vực hoàn
toàn phụ thuộc vào thái độ tích cực của các cơ quan, các cán bộ có thẩm quyền.
Với các cơ quan chuyên ngành, chức năng điều tra vụ việc không phải là nhiệm vụ
chính nên việc xử lý gần như chỉ bắt đầu từ khiếu nại của các doanh nghiệp hoặc sự lên tiếng
119
của công luận. Các cơ quan chuyên ngành dường như chưa có sự chủ động phát hiện và điều
tra để xử lý các hành vi vi phạm. Trong khi đó, Luật cạnh tranh trao cho cơ quan quản lý cạnh
tranh thẩm quyền điều tra vụ việc ngay cả khi không có khiếu nại. Với thẩm quyền điều tra và
với lực lượng điều tra viên, cơ quan quản lý cạnh tranh đã chủ động tiến hành các vụ việc điều
tra về hành vi cạnh tranh không lành mạnh một cách chủ động không phụ thuộc vào sự khiếu
nại của những người liên quan. Những khác biệt đáng kể này đã ảnh hưởng lớn đến sự thống
nhất của quá trình thực thi pháp luật và có thể tạo ra sự bất bình đẳng trong việc xử lý các
doanh nghiệp có hành vi cạnh tranh không lành mạnh xâm phạm đến các lĩnh vực pháp luật
khác nhau. Do đó, vấn đề hình thành cơ chế thống nhất và đặt ra nguyên tắc thống nhất trong
việc xử lý hành vi cạnh tranh không lành mạnh là cần thiết.
Thứ hai, sự tham gia của nhiều cơ quan quản lý nhà nước vào việc xử lý hành vi
cạnh tranh không lành mạnh một mặt tạo ra sự cần thiết trong việc liên kết và hợp tác giữa
các cơ quan trong nhà nước để đảm bảo giải quyết triệt để các hành vi xâm hại đến môi
trường cạnh tranh lành mạnh; đảm bảo cho các doanh nghiệp, người tiêu dùng có nhiều cơ
hội để nương nhờ vào sức mạnh công quyền để bảo vệ lợi ích của mình. Song mặt khác
tình trạng này cũng có thể gây ra những hệ lụy không mong muốn theo các hướng:
 Chồng chéo về thẩm quyền xử lý cùng một hành vi cạnh tranh không lành
mạnh. Tình trạng này đã được phân tích trong chương 1 bằng các ví dụ cụ thể
liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong lĩnh vực quảng cáo.
 Khả năng đùn đẩy trách nhiệm giữa các cơ quan thực thi pháp luật khi một hành
vi vi phạm được quy định trong nhiều văn bản pháp luật thuộc các lĩnh vực
quản lý kinh tế khác nhau. Đặc biệt là những hành vi đồng thời được quy định
trong Luật cạnh tranh và các văn bản pháp luật khác.
 Các vụ việc cạnh tranh vốn dĩ rất dễ chạm đến những nhóm quyền lợi khác
nhau hoặc gây ra những xung đột trong việc bảo vệ và chống lại các nhóm lợi
ích của nhiều bộ phận chủ thể tham gia thị trường. Ngoài những khả năng chạm
vào các nhóm lợi ích nhạy cảm về kinh tế, việc xử lý vụ việc cạnh tranh còn có
thể tạo ra những tranh cãi lớn trên bình diện xã hội.
Tất cả những trường hợp trên đều có thể gây ra áp lực cho cơ quan thực thi pháp
luật. Để thực thi pháp luật một cách nghiêm minh, cơ quan thực thi không chỉ cần có đội
ngũ điều tra viên am hiểu pháp luật, tinh tường về kỹ thuật điều tra và xử lý thông tin mà
còn cần có bản lĩnh, vị trí chính trị đủ mạnh. Sự yếu thế về chuyên môn hoặc khả năng
chịu sức ép chưa phù hợp đều có thể làm giảm khả năng ứng phó và quyết tâm xử lý vụ
việc triệt để. Từ đó, việc đùn đẩy lẫn nhau giữa các cơ quan có thể xảy ra nhằm lẩn tránh
các sức ép xã hội, kinh tế kể trên. Do đó, dưới góc độ pháp luật, việc đặt ra cơ chế xử lý
xung đột về thẩm quyền, giải quyết tình trạng đùn đẩy trách nhiệm giữa các cơ quan nhà
nước trong các vụ việc là cần thiết.
Thứ ba, các quy định hiện hành trong Luật cạnh tranh về hành vi cạnh tranh không
lành mạnh còn nhiều điểm hạn chế về cách sử dụng từ ngữ pháp lý trong việc định hình
cấu thành pháp lý của hành vi; cần nghiên cứu lại tính phù hợp của một số hành vi bị kết
luận là cạnh tranh không lành mạnh và cần xem xét về tính bất chính của một số hành vi
cụ thể trong các nhóm cạnh tranh không lành mạnh. Hơn nữa, có những quy định về một
120
số loại hành vi chưa từng được áp dụng trên thực tế không phải do không xuất hiện hành
vi trên thực tế mà vì cách thức mô tả hành vi có thể giúp cho doanh nghiệp tránh được sự
vi phạm pháp luật mà vẫn đạt được mục tiêu cạnh tranh không lành mạnh như hành vi
khuyến mại bằng cách tặng hàng hóa dùng thử nhưng yêu cầu khách hàng đổi hàng hóa
cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất…; các quy định về hành vi bán hàng đa cấp bất
chính chỉ đơn giản là sự xâm phạm quyền lợi của người tham gia thông qua các điều
khoản trong hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp; hành vi phân biệt đối xử trong khuyến
mại cần được xem xét về tính bất chính trong cạnh tranh. Những hạn chế trong các quy
định hiện hành không chỉ giảm khả năng điều chỉnh của pháp luật mà còn có thể cản trở
sự sáng tạo lành mạnh trong quá trình kinh doanh của doanh nghiệp.
Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về cạnh tranh không lành mạnh tại Việt Nam:
Thứ nhất, tiếp tục duy trì chế định về cạnh tranh không lành mạnh tại Luật
Cạnh tranh
Về bản chất, hành vi cạnh tranh không lành mạnh vừa có tính chất tranh chấp dân
sự, vừa có tác động tới trật tự xã hội nói chung, từ đó, có thể được điều chỉnh bởi cả pháp
luật về dân sự, hành chính, thậm chí hình sự.
Các thông tin về kinh nghiệm quốc tế ở trên cho thấy cách thức tiếp cận điều chỉnh
đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh của các hệ thống pháp luật khác nhau trên
thế giới không hoàn toàn giống nhau. Có hệ thống nghiêng về biện pháp dân sự, có hệ
thống nghiêng về hành chính và cũng có những hệ thống sử dụng cả biện pháp hình sự.
Không có một mô hình mẫu cho việc tiếp cận, điều chỉnh các hành vi cạnh tranh không
lành mạnh.
Vì vậy, ở Việt Nam, việc duy trì chế định về hành vi cạnh tranh không lành mạnh
tại Luật Cạnh tranh vẫn đảm bảo tính hợp lý và có sự tương đồng với một số quốc gia
như Nhật Bản, Đài Loan, Úc, Hoa Kỳ.
Thứ hai, hoàn thiện chế định về cạnh tranh không lành mạnh trong Luật
Cạnh tranh
a) Tiếp tục duy trì các hành vi cạnh tranh không lành mạnh hiện đang được
điểu chỉnh tại Luật Cạnh tranh
Một số hành vi CTKLM tính tới thời điểm hiện tại chỉ được quy định duy nhất tại
Luật Cạnh tranh và cần thiết phải được tiếp tục điều chỉnh. Cụ thể, các hành vi CTKLM
đặc thù gồm ép buộc trong kinh doanh, gièm pha doanh nghiệp khác, gây rối hoạt động
kinh doanh của doanh nghiệp khác chỉ được điều chỉnh tại Luật Cạnh tranh và cần thiết
được tiếp tục điều chỉnh do đây là các hành vi CTKLM xảy ra thường xuyên trong quá
trình kinh doanh của doanh nghiệp, đặc biệt trong bối cảnh đa số doanh nghiệp Việt Nam
là doanh nghiệp nhỏ và vừa.
b) Xem xét bỏ các hành vi không liên quan, không phải là hành vi cạnh tranh
của doanh nghiệp
121
Định nghĩa về hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã xác định hành vi cạnh tranh
không lành mạnh trước hết phải là hành vi “cạnh tranh” của doanh nghiệp. Tuy nhiên,
trong số các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được liệt kê và mô tả tại Luật Cạnh
tranh, một số hành vi dường như không hướng sự điều chỉnh vào quan hệ “cạnh tranh”.
Một trong những ví dụ điển hình là hành vi “bán hàng đa cấp bất chính”. Đây là
dạng hành vi kinh doanh không đúng chuẩn mực đạo đức thông thường nhưng yếu tố
cạnh tranh là rất mờ nhạt và thậm chí là không liên quan gì đến quan hệ cạnh tranh. Do
bối cảnh lịch sử cụ thể của quá trình xây dựng Luật Cạnh tranh nên bán hàng đa cấp bất
chính được đưa vào điều chỉnh tại Luật Cạnh tranh như một hành vi cạnh tranh không
lành mạnh.
Hành vi khác là hành vi “phân biệt đối xử của hiệp hội”. Ngay từ đối tượng bị điều
chỉnh của hành vi này đã thể hiện sự không phù hợp với định nghĩa về hành vi “cạnh
tranh không lành mạnh”. Hiệp hội không phải là một chủ thể kinh doanh, và do đó không
thể có hành vi “cạnh tranh của doanh nghiệp trong quá trình kinh doanh”.
c) Bổ sung một số hành vi mới có bản chất cạnh tranh không lành mạnh
nhưng chưa được quy định tại Luật Cạnh tranh năm 2004
Trên thực tế đã phát sinh một số dạng hành vi có biểu hiện của hành vi cạnh tranh
không lành mạnh nhưng chưa được quy định tại Luật Cạnh tranh, do đó không có cơ sở
pháp lý để giải quyết như hành vi lôi kéo khách hàng bất chính. Như đã nêu, các hành vi
này đã được quy định là hành vi cạnh tranh không lành mạnh hay hành vi thương mại
không lành mạnh trong pháp luật của một số quốc gia trên thế giới và cũng đã xuất hiện ở
Việt Nam nhưng chưa có quy định điều chỉnh. Do đó, việc điều chỉnh các hành vi này là
một nhu cầu thực tiễn của pháp luật Việt Nam và có thể nghiên cứu đưa vào quy định tại
Luật Cạnh tranh.
d) Điều chỉnh mô tả hành vi, làm rõ các khái niệm để đảm bảo tính khả thi và
thống nhất với các Luật khác
Đối với hành vi “xâm phạm bí mật kinh doanh” theo quy định của Luật Cạnh
tranh năm 2004, trong đó “bí mật kinh doanh” theo định nghĩa của Luật Cạnh tranh và
Luật Sở hữu trí tuệ được mô tả rất chi tiết, chặt chẽ và gần như không thể chứng minh
được trong thực tiễn. Trong khi đó, Cục QLCT nhận được nhiều phản ánh về các vụ việc
trong đó đối thủ cạnh tranh thông qua người lao động của doanh nghiệp tiếp cận với
thông tin bí mật của doanh nghiệp để trục lợi. Tuy nhiên, các thông tin thuộc diện bí mật
này (ví dụ như giá cả đầu vào, danh sách khách hàng...) không phải là “bí mật kinh
doanh” theo Luật Cạnh tranh và Luật Sở hữu trí tuệ, vì vậy cũng không có cơ sở để xử lý
doanh nghiệp xâm phạm thông tin đó về hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh.
đ) Hoàn thiện quy định về trình tự, thủ tục điều tra, xử lý hành vi CTKLM theo
hướng đơn giản hóa
Luật Cạnh tranh đã có quy định về quy trình tố tranh đối với hành vi hạn chế cạnh
tranh và quy trình tố tụng đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh. Tuy nhiên, Luật
có xu hướng lấy “hạn chế cạnh tranh” làm trung tâm điều chỉnh dẫn đến quy trình tố
tụng chủ yếu được xây dựng để phục vụ việc điều tra, xử lý hành vi hạn chế cạnh tranh,
122
còn quy trình tố tụng đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh chưa được chú trọng
hoàn thiện.
Về cách mô tả quy trình, thủ tục điều tra, xử lý vụ việc cạnh tranh không lành
mạnh có nhiều điểm khác biệt so với điều tra, xử lý vụ việc hạn chế cạnh tranh. Cụ thể,
đối với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh, cơ quan quản lý cạnh tranh đảm nhiệm cả
vai trò điều tra và vai trò xử lý vụ việc. Trong khi đó, đối với vụ việc hạn chế cạnh tranh,
việc điều tra được thực hiện bởi cơ quan quản lý cạnh tranh, việc xử lý được giao cho
một cơ quan khác là hội đồng cạnh tranh. Tuy nhiên, hiện nay Luật Cạnh tranh đang sử
dụng cách thức mô tả song song hai quy trình. Cách thức mô tả này không đảm bảo tính
liên tục, gây khó khăn cho người đọc trong quá trình theo dõi định về quy trình điều tra,
xử lý đối với một vụ việc cạnh tranh không lành mạnh bởi nhiều thủ tục chỉ áp dụng đối
với vụ việc hạn chế cạnh tranh, không áp dụng với vụ việc cạnh tranh không lành mạnh,
ví dụ như quy định về phiên điều trần.
Về quy trình, có thể nói quy trình xử lý đối với hành vi cạnh tranh không lành
mạnh gồm hai giai đoạn (điều tra sơ bộ và điều tra chính thức) như hiện nay là tương đối
rườm rà và không phù hợp với thực tiễn. Ý nghĩa của giai đoạn điều tra sơ bộ gần như
không được phát huy trong thực tế bởi hoạt động trong giai đoạn này thường trùng lặp
với giai đoạn tìm hiểu vụ việc hay còn gọi là tiền tố tụng trước đó.
123
PHẦN 3: TÓM TẮT NHỮNG NỘI DUNG CƠ BẢN
ĐỀ XUẤT SỬA ĐỔI, BỔ SUNG LUẬT CẠNH TRANH
Trên cơ sở các nội dung nghiên cứu chi tiết trình bày trong Phần II, Bộ Công
Thương xin đề xuất một số nội dung cơ bản sau đây nên được xem xét đưa vào Luật
Cạnh tranh (sửa đổi), cụ thể như sau:
1. Nhóm các quy định chung
Ngoài các quy định liên quan đến một số vấn đề chung như nguyên tắc áp dụng
luật này và các luật khác có liên quan, quyền cạnh tranh trong kinh doanh, chính sách của
Nhà nước về cạnh tranh, trách nhiệm quản lý nhà nước về cạnh tranh và hành vi bị cấm
đối với cơ quan quản lý nhà nước, các quy định về phạm vi điều chỉnh, đối tượng áp
dụng và giải thích từ ngữ là những quy định cơ bản, được đưa vào nhóm các quy định
chung của hầu hết các văn bản luật. Bộ Công Thương đề xuất sửa đổi, bổ sung một số nội
dung liên quan đến ba quy định này trong Luật Cạnh tranh (sửa đổi), cụ thể như trình bày
dưới đây.
1.1. Phạm vi điều chỉnh
Nhằm bảo vệ môi trường cạnh tranh Việt Nam, phù hợp với nguyên tắc “tác động”
trong khoa học pháp lý cũng như thông lệ quốc tế, phạm vi điều chỉnh của Luật Cạnh
tranh (sửa đổi) cần được mở rộng, theo đó điều chỉnh đối với mọi hành vi phản cạnh
tranh có mục đích, tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đối với bất
kỳ thị trường nào tại Việt Nam. Cụ thể, có thể sửa đổi, bổ sung quy định về phạm vi điều
chỉnh như sau:
“Luật này quy định về hành vi hạn chế cạnh tranh, tập trung kinh tế gây tác động
hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đến thị trường Việt Nam; hành vi
cạnh tranh không lành mạnh; tố tụng cạnh tranh; biện pháp xử lý vi phạm pháp luật về
cạnh tranh; quản lý nhà nước về cạnh tranh.”
1.2. Đối tượng áp dụng
Nhằm đảm bảo xây dựng pháp luật cạnh tranh phù hợp với mục tiêu, định hướng
phát triển kinh tế chung của một Chính phủ kiến tạo, liêm chính, khuyến khích và tạo lập
môi trường cạnh tranh, môi trường kinh doanh lành mạnh, bình đẳng và không phân biệt
đối xử, phù hợp với đặc thù kinh tế chuyển đổi của Việt Nam từ nền kinh tế kế hoạch hoá
tập trung sang nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa có sự can thiệp của các
cơ quan quản lý hành chính nhà nước vào hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp có thể
gây tổn hại tới cạnh tranh trên thị trường, đối tượng áp dụng của Luật Cạnh tranh (sửa
đổi) nên được sửa đổi, bổ sung theo hướng bao gồm mọi đối tượng trực tiếp tham gia,
thực hiện hành vi vi phạm cũng như các đối tượng có liên quan đến hành vi vi phạm được
điều chỉnh trong Luật, cụ thể Luật Cạnh tranh (sửa đổi) có thể áp dụng đối với:
“1. Tổ chức, cá nhân kinh doanh (sau đây gọi chung là doanh nghiệp), bao gồm cả
doanh nghiệp sản xuất, cung ứng sản phẩm, dịch vụ công ích, doanh nghiệp hoạt động trong
124
các ngành, lĩnh vực thuộc độc quyền nhà nước, đơn vị sự nghiệp công lập và doanh nghiệp
nước ngoài hoạt động tại Việt Nam.
2. Hiệp hội ngành nghề hoạt động ở Việt Nam.
3. Cơ quan, tổ chức, cá nhân trong nước và nước ngoài có liên quan.”
1.3. Giải thích từ ngữ
Trong phần Giải thích từ ngữ, ngoài một số thuật ngữ đã được quy định trong Luật
Cạnh tranh năm 2004 và vẫn được giữ nguyên trong Dự thảo Luật Luật Cạnh tranh (sửa
đổi), nên bổ sung thêm một số thuật ngữ khác để làm rõ nội hàm của các khái niệm được
sử dụng xuyên suốt và nhất quán trong Luật như thuật ngữ “tác động hạn chế cạnh
tranh”, “sức mạnh thị trường đáng kể” và nội hàm của một số hành vi hạn chế cạnh
tranh như “thoả thuận hạn chế cạnh tranh”, “lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí
độc quyền” để phản ánh đúng bản chất hành vi, cụ thể như sau:
“1. Hiệp hội ngành nghề bao gồm hiệp hội ngành hàng và hiệp hội nghề nghiệp.
2. Hành vi hạn chế cạnh tranh là hành vi của doanh nghiệp gây tác động hoặc có
khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh, bao gồm hành vi thoả thuận hạn chế cạnh
tranh, lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường và lạm dụng vị trí độc quyền.
3. Tác động hạn chế cạnh tranh là tác động loại trừ, làm giảm, sai lệch hoặc cản
trở cạnh tranh trên thị trường.
4. Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh là thoả thuận giữa các bên dưới mọi hình thức
gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh.
5. Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền là hành vi của
doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền gây tác động hoặc có khả
năng gây tác động hạn chế cạnh tranh.
6. Hành vi cạnh tranh không lành mạnh là hành vi của doanh nghiệp trái với
nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh
doanh, gây thiệt hại hoặc có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh
nghiệp khác.
7. Thị trường liên quan là thị trường của những hàng hoá, dịch vụ có thể thay thế
cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng, giá cả trong khu vực địa lý cụ thể có các điều
kiện cạnh tranh tương tự và có sự khác biệt đáng kể với các khu vực lân cận.
8. Tố tụng cạnh tranh là hoạt động của cơ quan, tổ chức, cá nhân theo trình tự,
thủ tục điều tra, xử lý và giải quyết vụ việc cạnh tranh theo quy định của Luật này.
9. Vụ việc cạnh tranh là vụ việc có dấu hiệu về hành vi vi phạm bị điều tra, xử lý
theo quy định của Luật này, bao gồm vụ việc hạn chế cạnh tranh, vụ việc vi phạm quy
định về tập trung kinh tế và vụ việc cạnh tranh không lành mạnh.”
2. Nhóm quy định về xác định thị trường liên quan và thị phần
Như đã trình bày trong Phần II, mục IV về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống
125
lĩnh thị trường, các quy định về xác định thị trường liên quan và thị phần nên được tách
ra thành một chương riêng để áp dụng chung và nhất quán trong các vụ việc cạnh tranh.
Liên quan đến quy định về xác định thị trường liên quan, nên giữ nguyên các quy
định trong Luật Cạnh tranh năm 2004, do các quy định này vẫn giữ nguyên giá trị, tạo cơ sở
pháp lý chung để xác định thị trường liên quan trong các vụ việc cạnh tranh. Tuy nhiên, các
tiêu chí và cách thức đánh giá, xác định thị trường liên quan nên được sửa đổi, bổ sung trong
các Nghị định hướng dẫn chi tiết thi hành để phù hợp với thực tiễn, linh hoạt trong áp dụng.
Theo đó, quy định về xác định thị trường liên quan có thể được quy định như sau:
“1.Thị trường liên quan được xác định trên cơ sở thị trường sản phẩm liên quan
và thị trường địa lý liên quan.
Thị trường sản phẩm liên quan là thị trường của những hàng hóa, dịch vụ có thể
thay thế cho nhau về đặc tính, mục đích sử dụng và giá cả.
Thị trường địa lý liên quan là khu vực địa lý cụ thể, tại đó có những hàng hóa,
dịch vụ được cung cấp có thể thay thế cho nhau với các điều kiện cạnh tranh tương tự và
có sự khác biệt đáng kể với các khu vực địa lý lân cận.”
2. Chính phủ quy định chi tiết cách thức xác định thị trường liên quan quy định tại
khoản 1 Điều này.”
Trong số các tiêu chí, yếu tố xác định sức mạnh thị trường của doanh nghiệp, thị
phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan được coi là một tiêu chí quan trọng,
được xem xét đầu tiên và đôi khi mức thị phần cao và bền vững được coi là dấu hiệu về
sức mạnh thị trường đáng kể hay vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp. Mặc dù doanh thu
bán ra hoặc doanh số mua vào với giá trị bằng tiền phản ánh tương đối chính xác về thị
phần của doanh nghiệp trên thị trường của một loại hàng hoá, dịch vụ nhất định, tuy
nhiên, nếu quy định chỉ tính toán thị phần theo doanh thu bán ra hoặc doanh số mua vào
sẽ là tương đối cứng nhắc, gây khó khăn và thiếu linh hoạt trong quá trình áp dụng, thực
thi vì trong nhiều trường hợp, doanh thu, doanh số khó bóc tách, tính toán.
Do vậy, Bộ Công Thương đề xuất nên bổ sung thêm các chỉ số khác để tính toán
thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan, bao gồm tổng số đơn vị hàng hoá,
dịch vụ bán ra hoặc mua vào, cụ thể như sau:
Thứ nhất, thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan nên được xác định
theo các tiêu chí và phương pháp như sau:
a) Tỷ lệ phần trăm giữa doanh thu bán ra của doanh nghiệp này với tổng doanh thu
bán ra của tất cả các doanh nghiệp trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm;
b) Tỷ lệ phần trăm giữa doanh số mua vào của doanh nghiệp này với tổng doanh số
mua vào của tất cả các doanh nghiệp trên thị trường liên quan theo tháng, quý, năm;
c) Tỷ lệ phần trăm giữa số đơn vị hàng hóa, dịch vụ bán ra của doanh nghiệp này
với tổng số đơn vị hàng hóa, dịch vụ bán ra của tất cả các doanh nghiệp trên thị trường
liên quan theo tháng, quý, năm;
126
d) Tỷ lệ phần trăm giữa số đơn vị hàng hóa, dịch vụ mua vào của doanh nghiệp này
với tổng số đơn vị hàng hóa, dịch vụ mua vào của tất cả các doanh nghiệp trên thị trường
liên quan theo tháng, quý, năm.
Thứ hai, việc lựa chọn tiêu chí và phương pháp nào để xác định thị phần của
doanh nghiệp trên thị trường liên quan phải do Cơ quan cạnh tranh Quốc gia thực hiện
căn cứ vào đặc điểm, tính chất của thị trường hàng hoá, dịch vụ liên quan.
Thứ ba, doanh thu theo pháp luật về thuế và kế toán trong một số trường hợp, một
số ngành, lĩnh vực đặc thù có thể khác nhau, do vậy nên quy định thống nhất về cơ sở
pháp lý để xác định doanh thu khi tính toán thị phần của doanh nghiệp trên thị trường liên
quan, có thể căn cứ theo chuẩn mực kế toán Việt Nam.
3. Nhóm quy định về kiểm soát thoả thuận hạn chế cạnh tranh
3.1. Quy định về hành vi thoả thuận HCCT
Bộ Công Thương đề xuất quy định về hành vi thoả thuận hạn chế cạnh tranh trong
Luật Cạnh tranh (sửa đổi) phải bao quát hết các loại hành vi thoả thuận có mục đích, tác
động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường. Nếu
chọn lựa cách quy định về hành vi theo kiểu liệt kê, thì hình thức thoả thuận hạn chế cạnh
tranh cụ thể được liệt kê phải thể hiện được bản chất, tác động phản cạnh tranh của hành vi,
không nên quy định một cách quá chi tiết, cứng nhắc. Bản chất của hành vi thường ít thay
đổi, trong khi đó hình thức biểu hiện bên ngoài của hành vi thì thường xuyên thay đổi tuỳ
điều kiện khách quan và chủ quan. Do vậy, quy định về hành vi thoả thuận hạn chế cạnh
tranh có thể thiết kế như sau:
“Các thoả thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm:

1. Thỏa thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;
2. Thoả thuận phân chia khách hàng, phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung
cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
3. Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán
hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
4. Thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu để một hoặc các bên của thỏa thuận
thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ;
5. Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị
trường hoặc phát triển kinh doanh;
6. Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên
của thỏa thuận;
7. Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;
8. Thoả thuận áp đặt hoặc ấn định điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá,
dịch vụ cho doanh nghiệp khác hoặc thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các
nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;
9. Thoả thuận không giao dịch với các bên không tham gia thoả thuận;
127
10. Thỏa thuận hạn chế thị trường tiêu thụ sản phẩm, nguồn cung cấp hàng hoá,
cung ứng dịch vụ của các bên không tham gia thoả thuận.”
3.2. Quy định cấm đối với hành vi thoả thuận HCCT
Trên cơ sở phân tích, đánh giá các quy định cấm đối với thoả thuận hạn chế cạnh
tranh trong pháp luật cạnh tranh của một số nước trên thế giới, Luật Cạnh tranh (sửa đổi)
nên sửa đổi, bổ sung theo hướng:
Thứ nhất, cấm mặc nhiên đối với các loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh nghiêm
trọng theo chiều ngang (hardcore cartel), bao gồm:
1. Thỏa thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ một cách trực tiếp hoặc gián tiếp;
2. Thoả thuận phân chia khách hàng, phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp
3. Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán
4. Thỏa thuận thông đồng trong đấu thầu để một hoặc các bên của thỏa thuận
thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.
Thứ hai, cấm các loại thoả thuận hạn chế cạnh tranh khác gây tác động hoặc có khả
năng gây tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường, nghĩa là xem xét
cấm trên cơ sở đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh đối với các loại thoả thuận hạn
chế cạnh tranh ít nghiêm trọng theo cả chiều ngang và chiều dọc, bao gồm:
Các thoả thuận theo chiều ngang:
1. Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị
trường hoặc phát triển kinh doanh;
2. Thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên
của thỏa thuận;
3. Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;
4. Thoả thuận áp đặt hoặc ấn định điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá,
dịch vụ cho doanh nghiệp khác hoặc thỏa thuận buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các
nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;
5. Thoả thuận không giao dịch với các bên không tham gia thoả thuận;
6. Thỏa thuận hạn chế thị trường tiêu thụ sản phẩm, nguồn cung cấp hàng hoá,
cung ứng dịch vụ của các bên không tham gia thoả thuận.
Các thoả thuận theo chiều dọc: bao gồm tất cả dạng thoả thuận đã liệt kê, trừ
thông đồng trong đấu thầu.
Thứ ba, Dự thảo Luật nên bổ sung nội dung đánh giá tác động hoặc khả năng gây
tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường của các hành vi thoả thuận bị
cấm trên cơ sở đánh giá tác động, theo đó xem xét, đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh và
tác động thúc đẩy cạnh tranh của thoả thuận để từ đó xác định hành vi có vi phạm hay
128
không. Cách thức, tiêu chí và nội dung đánh giá cụ thể có thể quy định trong các văn bản
hướng dẫn chi tiết thi hành.
Cụ thể, các tiêu chí đánh giá tác động hạn chế cạnh tranh một cách đáng kể của thoả
thuận có thể được thiết kế như sau:
“Sức mạnh thị trường đáng kể của doanh nghiệp được xác định căn cứ vào một
hoặc một số yếu tố sau đây:
1. Tương quan thị phần giữa các doanh nghiệp trên thị trường liên quan;
2. Rào cản gia nhập, mở rộng thị trường;
3. Khả năng tiếp cận, kiểm soát thị trường tiêu thụ sản phẩm hoặc thị trường
nguồn cung;
4. Năng lực công nghệ, bao gồm cơ sở vật chất, kỹ thuật, trình độ công nghệ sản
xuất, tính sẵn sàng của công nghệ và năng lực đổi mới công nghệ;
5. Cơ sở hạ tầng thiết yếu của doanh nghiệp hoặc khả năng nắm giữ, tiếp cận cơ
sở hạ tầng thiết yếu;
6. Quyền sở hữu, quyền sử dụng đối tượng quyền sở hữu trí tuệ;
7. Số lượng khách hàng thường xuyên;
8. Quy mô mạng lưới phân phối;
9. Chi phí và thời gian của khách hàng khi chuyển sang mua các sản phẩm liên
quan khác;
10. Thương hiệu, lợi thế thương mại của doanh nghiệp;
11. Các yếu tố đặc thù trong ngành, lĩnh vực mà doanh nghiệp đang hoạt động
kinh doanh.”
3.3. Chương trình khoan hồng
Nhằm tăng cường hiệu quả thực thi các quy định kiểm soát hành vi thoả thuận hạn
chế cạnh tranh, Luật Cạnh tranh (sửa đổi) nên bổ sung thêm các quy định về chương trình
khoan hồng, theo đó miễn hoặc giảm nhẹ mức xử phạt đối với doanh nghiệp tự nguyện
khai báo giúp cơ quan cạnh tranh Việt Nam kịp thời phát hiện, điều tra và xử lý các hành vi
thoả thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm.
Tương tự như quy định hoặc các hướng dẫn của một số quốc gia trên thế giới, để
đảm bảo chương trình khoan hồng được vận dụng, thực thi một cách hiệu quả, các điều
kiện để được cơ quan cạnh tranh xem xét cho hưởng khoan hồng phải được quy định rõ
ràng, minh bạch.
Cụ thể, cơ quan cạnh tranh có thể xem xét quyết định miễn hoặc giảm nhẹ mức xử
phạt nếu doanh nghiệp nộp đơn xin hưởng khoan hồng thoả mãn các điều kiện nhất định.
Quy định về chương trình khoan hồng có thể được thiết kế như sau:
129
“1. Doanh nghiệp, cá nhân tự nguyện khai báo giúp Cơ quan cạnh tranh Quốc gia
phát hiện, điều tra và xử lý hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bị cấm theo quy định tại
Điều 12 của Luật này được miễn hoặc giảm mức xử phạt theo chương trình khoan hồng.
2. Việc miễn hoặc giảm mức xử phạt theo quy định tại khoản 1 Điều này được thực
hiện trên cơ sở đáp ứng đầy đủ các điều kiện sau:
a) Đã hoặc đang tham gia với vai trò là một bên của thoả thuận hạn chế cạnh
tranh quy định tại Điều 11 của Luật này;
b) Tự nguyện khai báo hành vi vi phạm trước khi cơ quan có thẩm quyền ra quyết
định điều tra;
c) Khai báo trung thực và cung cấp toàn bộ các thông tin, chứng cứ có được về
hành vi vi phạm, có giá trị đáng kể cho việc phát hiện, điều tra và xử lý hành vi vi phạm;
d) Hợp tác đầy đủ với cơ quan có thẩm quyền trong suốt quá trình điều tra và xử
lý hành vi vi phạm.
3. Quy định tại khoản 1 Điều này không áp dụng đối với doanh nghiệp có vai trò
ép buộc hoặc tổ chức cho các doanh nghiệp khác tham gia thỏa thuận.
4. Chương trình khoan hồng áp dụng cho không quá 03 doanh nghiệp đầu tiên
nộp đơn xin hưởng khoan hồng cho Cơ quan cạnh tranh Quốc gia thỏa mãn các điều
kiện quy định tại Khoản 2 Điều này.
5. Căn cứ xác định doanh nghiệp được hưởng khoan hồng:
a) Thứ tự khai báo;
b) Thời điểm khai báo;
c) Mức độ trung thực và giá trị của các thông tin, chứng cứ đã cung cấp.
6. Mức miễn, giảm mức xử phạt theo chương trình khoan hồng:
a) Doanh nghiệp đầu tiên có đơn xin hưởng khoan hồng và đáp ứng đủ điều kiện
quy định tại khoản 2 Điều này được miễn 100% mức xử phạt.
b) Doanh nghiệp thứ hai và thứ ba có đơn xin hưởng khoan hồng và đáp ứng đủ
điều kiện quy định tại khoản 2 Điều này lần lượt được giảm 60% và 40% mức xử phạt”.
4. Nhóm quy định về kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường,
lạm dụng vị trí độc quyền
4.1. Quy định về xác định vị trí thống lĩnh thị trường
Vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp trong pháp luật hay thực tiễn thực thi của nhiều
quốc gia được hiểu là sức mạnh thị trường đáng kể của doanh nghiệp trên thị trường liên
quan. Bất kể doanh nghiệp nào cũng đều có sức mạnh thị trường để tự quyết định giá cả
hàng hóa, dịch vụ do mình cung cấp. Tuy nhiên, doanh nghiệp thống lĩnh sẽ có sức mạnh
thị trường đáng kể, vượt trội hơn so với các đối thủ cạnh tranh khác.
130
Để xác định vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp, cần xác định
sức mạnh thị trường đáng kể của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp đó. Do vậy, vị
trí thống lĩnh của doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp phải được xác định căn cứ trên kết
quả phân tích, đánh giá các yếu tố để xác định sức mạnh thị trường đáng kể.
Trong số các yếu tố để đánh giá sức mạnh thị trường đáng kể, thị phần của doanh
nghiệp là một yếu tố quan trọng. Một mức thị phần cao, được duy trì trong khoảng thời gian
dài có thể là dấu hiệu về vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp, mặc dù thị phần chỉ là một trong
nhiều yếu tố cần xem xét, đánh giá.
Bởi vậy, ngoài việc bổ sung tiêu chí “sức mạnh thị trường đáng kể” để xác định vị
trí thống lĩnh của doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp, Luật Cạnh tranh (sửa đổi) cũng
nên quy định ngưỡng thị phần giả định về vị trí thống lĩnh của doanh nghiệp hoặc nhóm
doanh nghiệp. Có thể giữ nguyên các ngưỡng thị phần như trong Luật Cạnh tranh năm
2004, tuy nhiên, cần nhấn mạnh tính giả định khi kết luận về vị trí thống lĩnh của doanh
nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp dựa vào các ngưỡng đó, đồng thời, các giả định này sẽ
được bác bỏ nếu doanh nghiệp bị điều tra có thể đưa ra các bằng chứng chứng minh điều
ngược lại.
Ngoài ra, đối với nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh nên thiết kế quy định
theo hướng loại trừ doanh nghiệp có thị phần dưới 10% trên thị trường liên quan ra khỏi
nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh.
Tóm lại, quy định về doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị
trường có thể được thiết kế như sau:
“1. Doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu có sức mạnh thị
trường đáng kể hoặc có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan.
2. Nhóm doanh nghiệp được coi là có vị trí thống lĩnh thị trường nếu cùng hành
động gây tác động hạn chế cạnh tranh và có sức mạnh thị trường đáng kể hoặc có tổng
thị phần thuộc một trong các trường hợp sau đây:
a) Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên trên thị trường liên quan;
b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên trên thị trường liên quan;
c) Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên trên thị trường liên quan.
3. Nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh quy định tại khoản 2 Điều này không
bao gồm doanh nghiệp có thị phần dưới 10% trên thị trường liên quan”.
Theo đó, sức mạnh thị trường đáng kể trong quy định nêu trên được xác định theo
các tiêu chí như đã trình bày ở mục 3.2. của phần này.
4.2. Quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, độc quyền
Trên cơ sở phân tích, đánh giá những bất cập, hạn chế từ các quy định hiện hành
và tham khảo kinh nghiệm quốc tế trong việc quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống
lĩnh thị trường, Luật Cạnh tranh (sửa đổi) nên được sửa đổi, bổ sung như sau:
131
Thứ nhất, để kiểm soát hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc
quyền theo đúng bản chất, trên cơ sở xem xét, đánh giá những tác động hạn chế cạnh
tranh của hành vi, nên bổ sung trong dự thảo Luật Luật khái niệm hoặc định nghĩa về
hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền, cụ thể: “Lạm dụng vị trí
thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền là hành vi của doanh nghiệp có vị trí
thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn
chế cạnh tranh”.
Thứ hai, với kỹ thuật lập pháp của Việt Nam sử dụng phương pháp liệt kê để quy
định các hành vi bị cấm trong các văn bản quy phạm pháp luật nhằm đảm bảo tính rõ
ràng, minh bạch, khi quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc
quyền bị cấm cần liệt kê những hành vi điển hình, phổ biến, trong đó bao gồm bao quát
cả những hành vi mang tính loại bỏ cũng như các hành vi mang tính trục lợi.
Thứ ba, đối với một số hành vi lạm dụng chỉ đặc trưng đối với doanh nghiệp có vị
trí độc quyền, chẳng hạn hành vi“đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao
kết” hoặc “áp đặt điều kiện bất lợi cho khách hàng”. Thực chất, việc chấp thuận hoặc từ
chối giao dịch hoặc thỏa thuận điều kiện giao dịch là quyền kinh doanh của doanh
nghiệp. Thông thường, khi bị từ chối giao dịch hoặc áp đặt điều kiện giao dịch bất lợi,
khách hàng sẽ chuyển sang giao dịch với doanh nghiệp khác. Tuy nhiên, ở những thị
trường chỉ có một doanh nghiệp cung cấp hàng hóa, dịch vụ mà không có đối thủ cạnh
tranh nào khác, thì hành vi “đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã giao kết”
hoặc “áp đặt điều kiện bất lợi” của doanh nghiệp đó chắc chắn sẽ gây thiệt hại cho khách
hàng và cần phải được điều chỉnh. Bởi vậy, cần phải thiết kế quy định riêng về các hành
vi bị cấm đối với doanh nghiệp có vị trí độc quyền.
Tóm lại, quy định về hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền
có thể được thiết kế như sau:
“1. Hành vi bị cấm đối với doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh
thị trường:
a) Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ dẫn đến hoặc có thể
dẫn đến loại bỏ đối thủ cạnh tranh;
b) Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý hoặc ấn định giá bán lại
tối thiểu gây ra hoặc có thể gây ra thiệt hại cho khách hàng;
c) Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở sự
phát triển kỹ thuật, công nghệ gây ra hoặc có thể gây ra thiệt hại cho khách hàng;
d) Áp dụng điều kiện thương mại khác nhau trong các giao dịch tương tự dẫn đến
hoặc có thể dẫn đến ngăn cản doanh nghiệp khác tham gia, mở rộng thị trường hoặc loại
doanh nghiệp khác;
đ) Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá,
dịch vụ hoặc yêu cầu khách hàng chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến
132
đối tượng của hợp đồng dẫn đến hoặc có thể dẫn đến ngăn cản doanh nghiệp khác tham
gia, mở rộng thị trường hoặc loại bỏ đối thủ cạnh tranh.
e) Ngăn cản việc tham gia hoặc mở rộng thị trường của doanh nghiệp khác.
2. Hành vi bị cấm đối với doanh nghiệp có vị trí độc quyền:
a) Các hành vi quy định tại điểm b, c, d, đ và e khoản 1 Điều này;
b) Áp đặt các điều kiện bất lợi cho khách hàng;
c) Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi hoặc hủy bỏ hợp đồng đã
giao kết mà không có lý do chính đáng.”
5. Nhóm quy định về kiểm soát tập trung kinh tế
5.1. Phạm vi kiểm soát hành vi TTKT
Trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm quốc tế cũng như rà soát để phù hợp với các
quy định của pháp luật về doanh nghiệp, phạm vi các hình thức tập trung kinh tế được
kiểm soát nên giữ nguyên như hiện nay, nghĩa là bao gồm 04 hình thức: sáp nhập, hợp
nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp.
5.2. Ngưỡng kiểm soát TTKT
Trên cơ sở tham khảo kinh nghiệm quốc tế, Bộ Công Thương đề xuất nên bãi bỏ
tiêu chí thị phần kết hợp của các bên tham gia để xác định ngưỡng thông báo tập trung
kinh tế, thay vào đó, bổ sung các tiêu chí khác để xác định ngưỡng thông báo tập trung
kinh tế, bao gồm tổng doanh thu, tổng tài sản của một trong các bên tham gia tập trung
kinh tế trên thị trường Việt Nam và giá trị giao dịch tập trung kinh tế. Tuy nhiên, do giá
trị của các ngưỡng thông báo tập trung kinh tế theo các tiêu chí này là các con số tuyệt
đối, có thể thay đổi, biến động theo từng thời kỳ, phụ thuộc vào tình hình kinh tế - xã hội,
do đó, nên giao cho Chính phủ quy định chi tiết các giá trị cụ thể này.
Tóm lại, có thể quy định về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế như sau:
“1. Các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải thông báo cho Ủy ban cạnh
tranh Quốc gia trước khi tiến hành tập trung kinh tế nếu thuộc ngưỡng thông báo tập
trung kinh tế.
2. Ngưỡng thông báo tập trung kinh tế được xác định căn cứ trên một trong các
tiêu chí sau đây:
a) Tổng tài sản trên thị trường Việt Nam của một trong các doanh nghiệp tham
gia tập trung kinh tế;
b) Tổng doanh thu trên thị trường Việt Nam của một trong các doanh nghiệp tham
gia tập trung kinh tế;
c) Giá trị giao dịch của tập trung kinh tế.
3. Chính phủ quy định chi tiết về ngưỡng thông báo tập trung kinh tế quy định tại
khoản 2 Điều này và thực hiện rà soát để điều chỉnh ngưỡng thông báo tập trung kinh tế
cho phù hợp với sự phát triển kinh tế - xã hội trong từng thời kỳ.”
133
5.3. Quy định kiểm soát đối với TTKT
Với việc thay đổi cách tiếp cận kiểm soát tập trung kinh tế, từ cấm dựa trên
ngưỡng thị phần của các bên tham gia tập trung kinh tế, dự thảo Luật nên xem xét sửa đổi
quy định cấm đối với tập trung kinh tế nếu có tác động hoặc khả năng gây tác động hạn
chế cạnh tranh một cách đáng kể trên thị trường mà không thể được khắc phục bởi bất kỳ
biện pháp nào. Việc quyết định xử lý đối với vụ việc tập trung kinh tế phải được thực
hiện trên cơ sở thẩm định tập trung kinh tế của cơ quan cạnh tranh dựa trên các bước lọc
về mức độ tích tụ thị trường và đánh giá tác động cạnh tranh của việc tập trung kinh tế.
Theo đó, có thể quy định như sau:
“Cấm tập trung kinh tế gây tác động hoặc có khả năng gây tác động hạn chế cạnh
tranh một cách đáng kể trên thị trường Việt Nam mà không có biện pháp nào để khắc
phục những tác động hoặc khả năng gây tác động hạn chế cạnh tranh đó.”
“Việc thẩm định chính thức tập trung kinh tế căn cứ các tiêu chí sau đây:
a) Khả năng tác động hạn chế cạnh tranh;
b) Khả năng tác động tích cực của việc tập trung kinh tế đối với nền kinh tế.”
6. Nhóm quy định về kiểm soát hành vi CTKLM
6.1. Phạm vi điều chỉnh đối với hành vi CTKLM
Xét về bản chất, hành vi CTKLM thể hiện sự cạnh tranh quá mức của doanh
nghiệp, trái với nguyên tắc thiện chí, trung thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực
khác trong kinh doanh, gây thiệt hại cho đối thủ cạnh tranh và người tiêu dùng nói chung,
qua đó tác động tới lợi ích công. Khi hành vi cạnh tranh không lành mạnh phát triển đến
một mức độ nào đó và trở nên phổ biến sẽ có thể tác động đến lợi ích công, gây thiệt hại
cho môi trường cạnh tranh nói chung và đông đảo người tiêu dùng. Do đó, việc kiểm
soát, điều chỉnh đối với hành vi cạnh tranh không lành mạnh là cần thiết và cũng phù hợp
với mục tiêu chung của Luật Cạnh tranh là đảm bảo môi trường cạnh tranh công bằng,
lành mạnh.
Hơn nữa, mặc dù các luật chuyên ngành có quy định về hành vi cạnh tranh không
lành mạnh, tuy nhiên không mang tính bao quát. Ngay cả một số hành vi cạnh tranh
không lành mạnh được quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2004 cũng chưa được đề cập
hết trong các luật chuyên ngành. Do đó, nếu bỏ cạnh tranh không lành mạnh ra khỏi Luật
Cạnh tranh sẽ tạo ra một khoảng trống pháp lý, ít nhất trong thời gian 2-3 năm.
Bởi vậy, Bộ Công Thương đề xuất nên tiếp tục điều chỉnh hành vi CTKLM trong dự
thảo Luật này. Tuy nhiên, cần rà soát kỹ lưỡng các luật chuyên ngành có chứa đựng các
quy định liên quan đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh để khái quát hoá và quy định
đầy đủ hơn theo hướng cố gắng đưa hết các hành vi cạnh tranh không lành mạnh đã xuất
hiện và tương đối phổ biến cũng như đã được quy định trong các luật khác vào trong dự án
134
Luật này để tránh xung đột pháp luật. Đồng thời, nên bổ sung nguyên tắc xử lý để giải
quyết mối quan hệ giữa các quy định về hành vi CTKLM trong Luật này và các luật khác.
Bên cạnh đó, dự thảo Luật phải quy định định nghĩa về hành vi CTKLM mang
tính khái quát chung, làm căn cứ nền tảng cho các quy định về hành vi CTKLM trong các
luật khác. Các Luật chuyên ngành khi quy định về hành vi CTKLM trong một ngành,
lĩnh vực cụ thể phải căn cứ vào định nghĩa tại Luật gốc này. Khái niệm về hành vi
CTKLM có thể được xây dựng trên cơ sở kế thừa quy định trong Luật Cạnh tranh năm
2004, tham khảo nguyên tắc của pháp luật dân sự và các quy định tại Điều 10bis Công
ước Paris 1883. Theo đó, có thể định nghĩa về hành vi CTKLM như sau: “Hành vi cạnh
tranh không lành mạnh là hành vi của doanh nghiệp trái với nguyên tắc thiện chí, trung
thực, tập quán thương mại và các chuẩn mực khác trong kinh doanh, gây thiệt hại hoặc
có thể gây thiệt hại đến quyền và lợi ích hợp pháp của doanh nghiệp khác”.
6.2. Quy định về hành vi CTKLM
Trên cơ sở phân tích, đánh giá những bất cập trong quá trình thực thi, rà soát, so
sánh với quy định của các pháp luật khác, đồng thời, tham khảo kinh nghiệm quốc tế, Bộ
Công Thương đề xuất sửa đổi, bổ sung quy định về hành vi CTKLM theo hướng:
Thứ nhất, bãi bỏ các hành vi không liên quan, không phải là hành vi cạnh tranh
của doanh nghiệp, bao gồm hành vi bán hàng đa cấp bất chính và hành vi phân biệt đối
xử của hiệp hội.
Thứ hai, bổ sung thêm hành vi lôi kéo khách hàng bất chính có bản chất CTKLM
nhưng chưa được quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2004.
Thứ ba, cần dẫn chiếu đến các quy định về hành vi CTKLM trong các pháp luật
khác mà không quy định lặp lại tại Dự luật. Đồng thời, phải bổ sung quy định về nguyên
tắc xử lý các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định ở các Luật khác, theo
đó, các hành vi này được xử lý theo quy định của pháp luật chuyên ngành.
Cụ thể, quy định về hành vi CTKLM có thể được sửa đổi, bổ sung như sau:
“Hành vi cạnh tranh không lành mạnh bao gồm:
1. Xâm phạm thông tin bí mật trong kinh doanh;
2. Ép buộc trong kinh doanh;
3. Gièm pha doanh nghiệp khác;
4. Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác;
5. Lôi kéo khách hàng một cách bất chính;
6. Các hành vi cạnh tranh không lành mạnh được quy định tại các Luật khác”.
6.3. Trình tự, thủ tục điều tra, xử lý vụ việc CTKLM
135
So với vụ việc hạn chế cạnh tranh thì vụ việc CTKLM có tính chất đơn giản hơn.
Do đó, về tố tụng cạnh tranh, dự thảo Luật nên quy định trình tự, thủ tục điều tra vụ việc
CTKLM theo hướng đơn giản hoá, chỉ quy định trình tự điều tra chung thay vì điều tra sơ
bộ và điều tra chính thức như quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2004. Thời hạn điều
tra vụ việc CTKLM nên được rút ngắn hơn xuống còn khoảng 60 ngày thay vì 30 ngày
điều tra sơ bộ và 90 ngày điều tra chính thức như trước kia để đảm bảo xử lý nhanh
chóng, kịp thời.
Đồng thời, dự thảo Luật cũng phải quy định rõ nghĩa vụ chứng minh của cơ quan
cạnh tranh, của doanh nghiệp đối với từng trường hợp cụ thể. Theo đó, trường hợp hành vi
CTKLM phát triển đến một mức độ có thể tác động đến lợi ích công, gây thiệt hại cho môi
trường cạnh tranh nói chung và đông đảo người tiêu dùng, khi đó Nhà nước phải can thiệp
và có nghĩa vụ chứng minh thuộc về Nhà nước; trường hợp có khiếu nại, thì bên khiếu nại
có nghĩa vụ chứng minh các nội dung khiếu nại của mình là có căn cứ và hợp pháp./.
136

Kinh Nghiem Quoc Te Ve Canh Tranh

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Kinh Nghiem Quoc Te Ve Canh Tranh

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

BỘ CÔNG THƯƠNG

BÁO CÁO KINH NGHIỆM QUỐC TẾ

Hà Nội, tháng 9 năm 2017

PHẦN 1: GIỚI THIỆU 6

I. Bối cảnh và sự cần thiết thực hiện nghiên cứu 7

I. Khái quát chung 10

1. Nhóm các quy định chung 124

I. Bối cảnh và sự cần thiết thực hiện nghiên cứu

I. Khái quát chung

Căn nguyên ban hành LCT

Luật chung hay luật ngành

Cấm mặc nhiên hay đánh giá trên cơ sở hợp lý

1. Phạm vi điều chỉnh

1.1. Tổng quan quy định của một số nước

Phạm vi áp dụng “vật chất”

Phạm vi áp dụng theo lãnh thổ

Phạm vi áp dụng xét theo “ngưỡng”

1.1.3. Trung Quốc

1.1.5. Hàn Quốc

Cụ thể, Điều 33 quy định như sau:

tùy từng trường hợp.

(a) Chính phủ;

(b) bất cứ cơ quan pháp định nào; hoặc

1.2. Phân tích, đánh giá và đề xuất cho Việt Nam

2. Đối tượng áp dụng

2.1. Tổng quan về quy định của một số nước

2.1.2. Trung Quốc

2.2. Phân tích, đánh giá và đề xuất cho Việt Nam

1. Quy định về hành vi thoả thuận HCCT

1.1. Tổng quan về quy định của một số nước

 Mục 45 quy định chung về thoả thuận phản cạnh tranh;

a) Thoả thuận HCCT theo chiều ngang (cartel)

 phân chia thị trường;

b) Thoả thuận HCCT theo chiều dọc (vertical restraints)

 Duy trì giá bán lại

 Ép buộc mua sản phẩm từ bên thứ ba

 Giao dịch độc quyền

a) Thoả thuận HCCT theo chiều ngang (cartel)

Mục 47 quy định về hành vi thông đồng đấu thầu.

b) Thoả thuận HCCT theo chiều dọc (vertical restraints)

1.1.3. Trung Quốc

a) Thoả thuận HCCT theo chiều ngang (cartel)

 ấn định hoặc điều chỉnh giá của hàng hoá;

 cùng nhau tẩy chay giao dịch;

b) Thoả thuận HCCT theo chiều dọc (vertical restraints)

a) Thoả thuận HCCT theo chiều ngang (cartel)

 thoả thuận tẩy chay nhóm;

 trao đổi dữ liệu thị trường.

b) Thoả thuận HCCT theo chiều dọc (vertical restraints)

 thoả thuận giao dịch độc quyền;

 thỏa thuận cung cấp độc quyền;

 thỏa thuận phân phối có chọn lọc.

1.1.5. Nhật Bản

a) Thoả thuận HCCT theo chiều ngang (cartel)

 thoả thuận ấn định giá;

 thỏa thuận giới hạn sản xuất;

 thoả thuận phân chia thị trường, khách hàng;

 thông đồng đấu thầu.

b) Thoả thuận HCCT theo chiều dọc (vertical restraints)

1.1.6. Hàn Quốc

i) ấn định, duy trì, hoặc điều chỉnh giá;

a) Thoả thuận HCCT theo chiều ngang (cartel)

 thị phần hoặc nguồn cung cấp;