Tema 4.

Naixement del contracte de treball i deures laborals

1. La capacitat per a contractar.

Segons l’article 7 de l’ET, “podrán contratar la prestación de su trabajo:

a) Quienes tengan plena capacidad de obrar conforme a lo dispuesto en el Código Civil.

b) Los menores de dieciocho y mayores de dieciséis años, que vivan de forma
independiente, con consentimiento de sus padres o tutores, o con autorización de la
persona o institución que les tenga a su cargo.

L’article 6 ET prohibeix el treball dels menors de 16 anys, excepte per la seva intervenció en
espectacles públics, que requerirà autorització de l’autoritat laboral1, a condició de que “no
suponga peligro para su salud ni para su formación profesional y humana”. Les condicions
específiques estan regulades en el marc de la Relació Laboral Especial d’Artistes en Espectacles
Públics (RD 1435/85). Els menors treballadors no podran realitzar treball nocturn, activitats
perilloses en aplicació de la llei de prevenció de riscos laborals, ni hores extres.

c) Los extranjeros, de acuerdo con lo dispuesto en la legislación específica sobre la

materia.

En aplicació de l’art.34 de la L.O 4/2000 sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España y
su Integración Social (Llei d’Extranjeria), els estrangers necessiten autorització de treball prèvia
(que en principi s’atorga de manera conjunta amb l’autorització de residència) abans de poder
concloure un contracte de treball. → Tot i això, en cas d’haver treballat sense autorització, la
nul·litat del contracte de treball “no [lo] invalidará respecto a los derechos del trabajador
extranjero”.

També no impedeix l’obtenció de les prestacions de Seguretat Social, “siempre que sean
compatible con su situación”. → En aplicació d’aquest precepte doncs, malgrat la nul·litat del
contracte, el treballador segueix tenint dret al salari, a vacances pagades, a possibles
compensacions en cas del no respecte dels límits en matèria de temps de treball, etc.

En matèria de SS, s’ha reconegut expressament el dret a prestacions d’incapacitat (temporal o

permanent) en cas de malaltia professional o accident de treball. S’exclou de manera expressa
la prestació d’atur. No hi ha jurisprudència sobre l’accés a altres prestacions (com una
prestació de maternitat, per exemple).

2. La forma en el contracte de treball.

Segons l’art. 8.1 ET (presumpció de laboralitat), el contracte de treball es pot formar per escrit
o “de palabra”. → Per això no es requereix escrit, excepte si està exigit per una disposició legal
(és el cas de la majoria dels contractes temporals, els contractes a temps parcial, els contractes
formatius i alguns altres). → Cada una de les parts del contracte pot exigir que es faci un escrit,
en qualsevol moment. La sanció de la falta de forma escrita, quan és obligatòria, és la

1
L’autoritat laboral és un òrgan administratiu que existeix a nivell provincial (Dirección Provincial de Trabajo),
autonòmic (Direcció General de Relacions Laborals, Treball Autònom, Seguretat i Salut Laboral de la Generalitat) i
estatal (Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo), respectivament competent en funció dels casos.
presumpció iuris tantum de caràcter indefinit, i a temps complet del contracte (el contracte
estàndard). → l’empresari haurà de provar que era contracte temporal.

Independentment del caràcter escrit o no del contracte, l’empresari té una sèrie d’obligacions
d’informació del treballador. → Així, ha d’informar al treballador, per escrit, dels elements
essencials del contracte i les principals condicions d’execució del mateix (entre d’altres: data
d’inici, domicili i centre de treball, descripció de les funcions perquè pugui conèixer amb precisió
el contingut específic del treball, sou i periodicitat de pagament, duració i distribució de la
jornada, vacances, preavís en cas d’extinció per cada una de les parts).

L’empresari ha de comunicar dades del contracte al Servicio Público de Empleo Estatal i

comunicar una còpia bàsica del contracte als representants dels treballadors.

Cal saber que acaba d’aprovar-se la Directiva (UE) 2019/1152, de 20 de junio de 2019, relativa a
unas condiciones laborales transparentes y previsibles en la Unión Europea, que comporta
noves obligacions en matèria d’informació.

3. L’alta a la Seguretat Social (no surt a l’examen)

Abans de l’inici del contracte de treball, l’empresari a de donar el treballador d’alta a la

Tesorería General de la Seguretat Social (i, si és la primera inscripció del treballador en el
sistema de la Seguretat Social, ha d’afiliar el treballador).

- L’afiliació és la primera inscripció d’una persona en el sistema de la SS (com a treballadora

assalariada, treballadora autònoma, estudiant,...), amb la qual es veu assignada el número
de seguretat social. L’alta és la inscripció d’un treballador en un dels Règims de Seguretat
Social coincidint amb l’inici d’una activitat professional. Seguirà d’alta mentre duri la
prestació. Una vegada acabada la prestació professional particular (per exemple, per
acomiadament, o perquè es canvia d’empresari, o, per un treballador autònom quan deixa
la seva activitat), és obligatòria la baixa. Mentre està d’alta, s’han de pagar cotitzacions
socials (el treballador i/o l’empresari, encara que en una relació laboral, és l’empresari que
és responsable del pagament de les cotitzacions, també les del treballador, i és doncs
l’empresari que suporta les conseqüències – multes, recàrrecs, responsabilitats directa del
pagament de les prestacions – en cas de no pagament de les cotitzacions). → El període
d’alta serveix per calcular l’accés a prestacions (per exemple, per accedir a la prestació
d’atur, s’exigeixen 360 dies d’alta en els últims 6 anys).
- Estar en alta també és un requisit general per accedir a una prestació. Així, per exemple, si
una persona tomba malalta després d’haver estat acomiadada (i doncs, donada de baixa),
no tindrà dret a una prestació d’incapacitat temporal. → Hi ha situacions assimilables a
l’alta en SS: baixa per maternitat/paternitat, cobrar l’atur, incapacitació, etc.

La baixa coincideix amb la cessació de l’activitat, situació que inclou també la suspensió del
contracte (per exemple, per una excedència, o en cas de maternitat). Això podria provocar
situacions d’injustícia (per exemple, durant la suspensió de contracte per maternitat, la
treballadora té un accident, i una vegada esgotada el període de baixa per maternitat, segueix
sense poder treballar; però com que no està donada d’alta, no tindria accés a una prestació per
incapacitat). Per evitar aquestes situacions, s’ha creat el concepte de situació assimilada a
l’alta. → Així, una persona que rep prestacions d’atur, una persona en suspensió de contracte
per naixement, o per incapacitat temporal estarà considerada en alta a efectes d’accedir a una
prestació, encara que formalment, està donada de baixà perquè no està exercint la seva
activitat professional.

4. El període de prova.

- Durada
La durada del període de prova es pacta entre empresari i treballador. En aplicació de l’art 14.1,
la durada màxima del període de prova es determina per la negociació col·lectiva.
En absència de pacte, la durada màxima serà de:
A. 6 mesos (tècnic o titulat) si el treballador desenvolupa tasques que en funció de la
classificació professional s’atribueix a tècnics titulats, i
B. 2 mesos (3 en empreses de menys de 25 treballadors) pels altres
En cas de període de prova abusiva, els tribunals solen reduir-la al màxim permès. Pels
contractes temporals el límit és d’un mes per contractes de menys de 6 mesos (i un augment
proporcional per contractes temporals superiors a 6 mesos).

- Efectes
Mentre duri el període de prova el contracte desplega tots els seus efectes jurídics, excepte en
matèria d’extinció, implicant que no s’aplica el principi de causalitat de l’extinció contractual
per l’empresari i la seva regulació. Per això, l’empresari no necessita causa legal per resoldre el
contracte, ni ha de respectar cap formalitat, ni ha de pagar cap indemnització.

El període de prova té com a objectiu “facilitar un medio o mecanismo ágil y eficaz de

verificación tanto de las concretas condiciones de la ejecución del trabajo, como de la aptitud y
de la adaptación del trabajador al trabajo contratado" (STS 20 de enero de 2014, rec.
375/2013). És per això que l’article 14 preveu que “El empresario y el trabajador están,
respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba”
i que “Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya
desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad
de contratación”.

Tot i això, l’empresari no ha de “especificar los motivos del cese, ni acreditar los hechos o
circunstancias determinantes del mismo, ni tampoco expresar la decisión extintiva mediante
una forma preestablecida" (STS 20 de enero de 2014, rec. 375/2013). Seguint vàries
controvèrsies jurisprudencials quant a la necessitat de justificació del desistiment en el cas de
dones embarassades, el RDL 6/2019, va introduir la disposició següent en el paràgraf 2 de
l’article 14: “La resolución a instancia empresarial será nula en el caso de las trabajadoras por
razón de embarazo, desde la fecha de inicio del embarazo hasta el comienzo del período de
suspensión a que se refiere el artículo 48.4, o maternidad, salvo que concurran motivos no
relacionados con el embarazo o maternidad”, implicant l’obligació de justificació (a posteriori)
de l’empresari del seu desistiment, encara que no estigui al corrent de la situació d’embaràs.

→ no es pot usar el període de prova per fer un contracte temporal. S’ha d’usar en bona fe.
 5. Els drets laborals bàsics.

L’article 4 de l’ET conté una llista de drets considerats bàsics, repetint i especificant alguns drets
constitucionals o fonamentals, o declarant drets d’origen legal, que l’ET desenvolupa de
manera específica en la resta dels seus articles.

El dret a la no discriminació (i la especificació dels “factors prohibits”) es troba especificat a

l’article 17.1 ET, el dret a la promoció y formació professional en el treball a l’article 23 ET, i el
dret a la salut a l’article 19, desenvolupat en part per la llei de prevenció de riscos laborals, en
aplicació de la qual l’empresari ha d’adoptar “cuantas medidas sean necesarias para la
protección de la seguridad y la salud de los trabajadores”. En cas de falta d’adopció d’aquestes
mesures necessàries de prevenció conduint a l’ocurrència d’un accident de treball, es
complementa el principi de responsabilitat objectiva de l’empresari en matèria d’accidents de
treball (raó per la qual els costos de l’assegurança en matèria d’accidents de treball, integrant el
sistema de Seguretat Social, a partir de la qual es paguen les prestacions en cas d’accident, van
només a càrrec de l’empresari) amb un sistema de “recàrrec de prestacions”, en aplicació del
qual la prestació de Seguretat Social que rep el treballador accidentat (prestació d’incapacitat
temporal, pensió d’incapacitat permanent,...) es veu augmentada amb un cert percentatge, a
càrrec de l’empresari. La Inspecció de Treball també té competències extenses per verificar de
manera preventiva el caràcter suficient (o la falta) de les mesures de prevenció adoptades. La
determinació de les mesures necessàries es fa mitjançant la col·laboració de les
administracions públiques (que també tenen competències en la matèria), de les mútues
col·laboradores de Seguretat Social (que proposen assegurances contra accidents de treball), i
dels serveis de prevenció als quals les empreses han de recórrer.

Per tenir una idea de les mesures de prevenció de riscos considerades necessàries en el marc
de l’epidèmia actual, podeu consultar el procedimiento de actuación para los servicios de
prevencion de riesgos laborales frente a la exposición al SARS-COV-2. També pot ser interessant
la lectura de la sentencia de 23 de març de 2020 del Jutjat Social nº 8 de Santa Cruz de
Tenerife, rebutjant la mesura cautelar demanada pels treballadors del servei d’assistència a
domicili consistint a obligar el seu empresari a proveir-los d’equipament de protecció adequat i
rebutjant l’aplicació de l’art. 21 de la llei de prevenció de riscos que permet al treballador
deixar el seu lloc de treball en cas de risc greu i imminent per la seva salut (es tracta d’una
sentència sobre mesures cautelars, així que no entra en el fons de l’assumpte).

6. Els deures laborals recollits a l’Estatut dels Treballadors

Els deures dels treballadors es troben llistats a l’art 5 de l’ET. Serien els següents

a) Cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las
reglas de la buena fe y diligencia.

La bona fe implica la obligació de les parts de tenir en compte els interessos de l’altre part en la
seva actuació, implica una disposició del treballador en ares a la realització de la prestació a la
qual s’ha compromès, i a correspondre a la confiança de l’altre part (exclouria tot forma
d’engany) o a no rompre l’equilibri contractual. La vulneració del deure de bona fe no requereix
necessàriament una actuació voluntària, però pot incloure també la negligència culpable. De
manera més específica, també implica l’obligació del respecte dels secrets empresarials. Ex.
Fingir estar malalt per no complir amb les obligacions laborals infringeix la bona fe.

El deure de diligència està lligat amb el rendiment normal pactat del treballador, i implica una
conducta que expressa la voluntat del treballador d’arribar al rendiment pactat (no és una
obligació de resultat). → Respectant del rendiment esperat d’ell, això no és el màxim
rendiment possible, sino tenint en compte les circumstàncies.

b) Observar las medidas de prevención de riesgos laborales que se adopten.

c) Cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus
facultades directivas.
d) No concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley.

Aquest deure est troba especificat per l’art. 21 ET. Malgrat el que pot deixar pensar l’art. 5 d)
ET, només es prohibeix la concurrència deslleial. En absència de pacte de plena dedicació (que
només seria vàlid si va acompanyat d’una compensació econòmica expressa), un treballador
pot treballar per qualsevol altre empresari2 (o administració, mitjançant el respecte de les
regles d’incompatibilitat, o treballar per compte propi3) fins i tot per la competència, mentre
aquesta activitat concurrent suplementària no provoqui (o pugui provocar) danys al primer
empresari (cosa que, en general, requeriria que vagi acompanyat d’actes vulnerant l’obligació
de bona fe).

En aplicació de l’art. 21.3 ET el treballador pot desistir en qualsevol moment del pacte de plena
dedicació (mitjançant preavís de 30 dies).

L’art. 21.2 ET regula el pacte de no concurrència aplicable després de l’extinció del contracte
de treball. Per poder ser vàlid, requereix (i) l’existència d’un interès industrial o comercial
efectiu de l’empresari en la seva existència i (ii) que vagi acompanyat d’una compensació
econòmica adequada. La seva durada és de màxim 2 anys pels tècnic, i 6 mesos pels altres
treballadors. Si l’interès és absent o desapareix, o no es satisfà una compensació adequada, es
pot demanar (o oposar) la nul·litat del pacte.

Finalment, l’art. 21.4 ET regula el pacte de permanència, en virtut del qual el treballador es
compromet a no deixar l’empresa de manera voluntària durant un cert temps. Només es pot
pactar en el cas que (i) l’empresari hagi fet una inversió en una formació professional
especialitzada del treballador, i (ii) que aquesta formació vagi vinculada a la posada en marxa
d’un projecte determinat o la realització d’un treball específic (podem pensar en l’aprenentatge
d’un idioma per poder desenvolupar una cartera de clients estrangers, o una la formació de l’ús
d’un programa informàtic específic essencial necessari per la realització de noves tasques). No
pot ser superior a dos anys (i la durada – com l’existència del pacte - està sotmesa a un criteri
de proporcionalitat), i en cas de dimissió del treballador abans del termini, l’única “sanció” és la
indemnització dels danys soferts per l’empresa (en general, el cost de la formació).

Les regulacions que conté l’art. 21 ET tenen com a objectiu general la conciliació de l’interès
empresarial amb el dret constitucional a la llibertat d’elecció d’un ofici de l’art. 35 CE.

2
Situació qualificada de pluriocupació (pluriempleo)
3
Situació qualificada de pluriactivitat
 e) Contribuir a la mejora de la productividad. → Com a expressió dels deures de bona fe i
diligència, aquesta disposició té poc efecte pràctic.

f) Cuantos se deriven, en su caso, de los respectivos contratos de trabajo.

_____________________________

La conseqüència de l’incompliment pel treballador de tots aquests deures és la possibilitat per

l’empresari d’imposar la sanció corresponent.

7. La classificació professional.

La classificació professional, regulada per l’art. 22 ET és l’instrument a través del qual es

classifiquen els diferents llocs de treball en funció de les tasques, funcions, especialitzacions o
responsabilitats que s’hi han de desenvolupar i els coneixements necessaris. Així, serveix com a
referència de la definició del contingut de la prestació exigible al treballador. Només es pot
establir mitjançant la negociació col·lectiva o un pacte entre l’empresa i els representants dels
treballadors.

La base de la classificació és el grup professional. A la signatura del contracte s’assignen al

treballador totes les tasques d’aquest grup, o només una part d’aquestes (en general
mitjançant una divisió dels grups professionals en nivells o altres tipus de subcategories).
Abans de la reforma de 2012, “l’unitat” de base era la categoria professional. No tots els
convenis col·lectius han passat ja a utilitzar el grup professional com a unitat de classificació de
base.

Per un exemple de desenvolupament de la classificació professional, vegeu el Capítol II del V

Acuerdo Laboral de Ámbito Estatal del Sector de la Hostelería, que defineix el grups, les àrees
funcionals, i els llocs de treballs dins d’aquestes grups i àrees.

En firmar el contracte de treball, s’enquadra el treballador en el sistema de classificació

professional aplicable a l’empresa, i es defineix així el contingut de la prestació de treball a la
qual està obligat, i que també limita el poder de direcció de l’empresari.

Preguntes d’auto-avaluació Tema 4

1. Indiqui si una persona estrangera qui treballa sense autorització (i amb un contracte
de treball nul ex tunc) té o no els drets següents:
a. Al salari - Si
b. A que se li paguin les vacances no gaudides, com qualsevol altre treballador - Si
c. A una pensió per incapacitat permanent en cas d’accident de treball - Si
d. A una prestació d’atur - explícitament exceptuada per la llei

2. Si el contracte es conclou de forma verbal

a. Es presumirà de durada indefinida i a temps complet, excepte prova del contrari
b. Podrà ser declarat nul a instància d’una de les parts
c. El tipus de contracte de treball es determinarà a partir de la realitat de la relació
laboral, en no haver-hi nomen iuris
d. Cap de les respostes és correcta

3. Indiqui la resposta correcta: durant el període de prova

a. Es pot pactar un salari inferior al del conveni col·lectiu, en no ser la relació laboral
encara plenament formada.
b. Encara que no s’apliqui la regulació sobre acomiadament durant el període de prova,
l’empresari ha de provar que el desistiment és degut a que el treballador no correspon
a les expectatives que tenia en contractar-lo.
c. El treballador no té dret a vacances.
d. Pot desistir del contracte en cas d’embaràs de la treballadora - Si, tot i què, hi ha
mecanismes per protegir a les dones embarassades contra l’acomiadament.

4. Indiqui la resposta correcta: En aplicació de la Llei de Prevenció de Riscos Laborals

a. L’empresari ha de prendre totes les mesures preventives necessàries per protegir la
salut del treballador. - Paràmetre que es té en compte és el risc.
b. L’empresari ha de prendre les mesures adequades per protegir la salut dels
treballadors. - Paràmetres que es té en compte és el pressupost o capacitat de
l’empresa, per exemple. No té en compte el risc per la salut dels treballadors.
c. Existeix un règim de responsabilitat subjectiva de l’empresari pels accidents de treball i
les malalties professionals - la responsabilitat és objectiva.
d. L’empresari es pot eximir de la seva responsabilitat si contracte una Mútua
col·laboradora de la Seguretat Social - per cobrir les seves obligacions si, pero la
responsabilitat seguirà sent de la empresa.

5. Indiqui si les afirmacions següents són correctes

a. Excepte pacte en contrari, un treballador a temps complet té una obligació
d’exclusivitat envers el seu empresari. → Falsa, hi ha la llibertat d'elecció d’ofici. Ex.
podria tenir 2 feines (una torn matí i l’altre nocturn), sempre que compleixi amb les
meves obligacions laborals. Si incompleix, l’empresari el podrà sanccionar. Si el
treballador accedeix a la segona feina, sabent que incomplir les obligacions laborals de
la primera, estarà vulnerant el principi de la bona fe.
a. No ha d’anar a al competència; no aprofitar-se del coneixement que té
(clientela, producte, etc) i l’utilitzi en la segona feina (poden perjudicar a
l’empresa inicial) pot constituir competència deslleial. Però, la mera tria del
mateix sector productiu, no es considera competència deslleial.
b. Es pot pactar la permanència del treballador a l’empresa, malgrat el principi de llibertat
d’elecció d’ofici de l’article 35 de la CE. → Certa, quan l’empresa inverteix en una
formació, programa o curs en el treballador.
c. És suficient el pagament d’una indemnització suficient per la validesa d’un pacte de
no-concurrència post-contractual. → Falsa, aquests pactes es firmen abans de la
relació contractual, si es firmen posteriorment, requereixen 2 condicions:
- indemnització suficient (> 20% del salari, però varia segons el sector, els
coneixements adquirits, la limitació del temps de les clàusules, etc)
 - interés comercial de l’empresa que demana aquesta clàusula en funció de la
seva activitat, de l'extensió del mercat, dels productes que ven, etc.
d. L’objecte del pacte de no-concurrència post-contractual ha de ser la prohibició de
competència deslleial. → Falsa, pot prohibir quan està relacionat amb la competència.