‫‪Royaume du Maroc‬‬

‫المملكة المغربية‬
‫‪Ministère de l’Education Nationale, de la‬‬ ‫وزارة التربية الوطنية والتكوين المهني والتعليم‬
‫‪Formation Professionnelle, de‬‬ ‫العالي‬
‫‪l’Enseignement Supérieur et de la‬‬ ‫والبحث العلمي‬
‫‪Recherche Scientifique‬‬
‫‪Université Sidi Mohamed Ben Abdellah‬‬
‫جامعة سيدي محمد بن عبد للا‬
‫‪Faculté des Sciences Juridiques‬‬ ‫كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية‬
‫‪Economiques et Sociales‬‬ ‫فـــــــاس‬
‫‪Fès‬‬

‫شعبة‪ :‬القانون الخاص‬

‫ماستر‪ :‬منازعات االعمال‬
‫وحدة‪ :‬منازعات العقود التجارية‬
‫الفوج‪ :‬الثامن‬
‫عرض بعنوان‪:‬‬

‫من إعداد‪:‬‬
‫عادل مبروك‬
‫محمد شحي‬

‫السنة الجامعية‪2020-2019 :‬‬

‫‪1‬‬
 ‫المبحث األول‪ :‬ضوابط التبعية يف عقد الكفالة‬
‫وتفسي ذلك يرجع إىل أن‬ ‫ر‬ ‫لالليام المكفول‪،‬‬ ‫ز‬ ‫ر‬
‫المباشة والضيقة‬ ‫تتمي الكفالة بتبعيتها‬ ‫رز‬
‫األخي به‪ ،‬فإن كان‬ ‫ر‬ ‫األصل عند عدم وفاء هذا‬ ‫باليام المدين‬ ‫اليام الكفيل هو الوفاء ز‬ ‫محل ز‬
‫ي‬
‫بي الدائن والكفيل فإن هناك أيضا‬ ‫بي المدين والدائن وعالقة ر ز‬ ‫هناك عالقتان‪ ،‬عالقة ر ز‬
‫واليام الكفيل ز يف مواجهة الدائن‪ ،‬إال أنه‬ ‫اليام المدين زف مواجهة الدائن ز‬
‫ي‬
‫اليامان مستقالن‪ ،‬ز‬ ‫ز‬
‫بالضورة‬ ‫ومع ذلك يوجد دين واحد يجب الوفاء به‪ ،‬لذا فإن كل ما يمس هذا الدين ينعكس ز‬
‫يعتي كفالة‪،‬‬‫اليام الكفيل‪ .‬ومنه فإن كل اتفاق للضمان ال يتوفر فيه صفة التبعية فإنه ال ر‬ ‫عل ز‬
‫الشخص يتصف بهذه الصفة فإنه كفالة‪ ،‬أيا كانت‬ ‫ي‬ ‫وعل العكس فإن كل اتفاق للضمان‬
‫األلفاظ المستخدمة من جانب المتعاقدين‪.‬‬
‫اعتيت التبعية من األمور الحتمية بالنسبة للكفالة‪.‬‬ ‫من هذا المنطلق ر‬
‫يل‪:‬‬ ‫إن لصفة التبعية هذه عدة مظاهر يمكن إجمالها فيما ي‬
‫األصل صحيحا‪.‬‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫‪ -‬ال تكون الكفالة صحيحة إال إذا كان‬
‫ي‬
‫األصل‪ ،‬ليتحدد بذلك‬ ‫بمصي ز‬
‫االليام‬ ‫ر‬ ‫اليام الكفيل مرتبط من عدة جوانب‬ ‫يصي ز‬ ‫‪ -‬أن ر‬
‫ي‬
‫نطاق الكفيل‪.‬‬
‫مطلبي‪ ،‬نخصص األول اللتام الكفيل‬ ‫رز‬ ‫انطالقا مما سبق‪ ،‬ارتأينا تقسيم هذا المبحث إىل‬
‫الثان لدور قاعدة التبعية يف تحديد نطاق‬ ‫ز‬
‫األصل‪ ،‬فيما نخصص ي‬ ‫ي‬ ‫تابع لصحة التام المدين‬
‫الكفيل‪.‬‬
‫األصل‬
‫ي‬ ‫المطلب األول‪ :‬التام الكفيل تابع لصحة التام المدين‬
‫األخي‬
‫ر‬ ‫االليام المكفول سواء كان هذا‬ ‫ز‬ ‫اليام الكفيل يكون مثل‬ ‫بما أن الكفالة عقد تابع فإن ز‬
‫مستقبليا أو معلقا عل رشط (الفقرة األوىل)‪ ،‬أو كان طبيعيا أو باطال أو قابال لإلبطال (الفقرة‬
‫ثانية)‪.‬‬
‫المستقبل والمعلق عل رشط‬ ‫ي‬ ‫الفقرة األوىل‪ :‬كفالة االلتام‬
‫اليام آخر صحيح يضمن الوفاء به‪ ،‬ولكن‬ ‫اليام تابع ال يقوم بذاته بل يستند إىل ز‬ ‫اليام الكفيل ز‬ ‫ز‬
‫األصل مستقبليا (أوال)‪ ،‬أو معلقا عل رشط (ثانيا)‪.‬‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫هذا ال يمنع من أن يكون‬
‫ي‬
‫المستقبل‬
‫ي‬ ‫أوال‪ :‬كفالة االلتام‬
‫الضوري وجود الدين المكفول وقت إبرام الكفالة‪ ،‬وإنما يمكن أن يوجد فيما بعد‪،‬‬ ‫ليس من ز‬
‫االليام بالتغطية‪ ،‬وقد أجاز‬ ‫ز‬ ‫المستقبل‪ ،‬الذي يندرج ضمن‬ ‫وهو ما يسىم بكفالة الدين‬
‫ي‬
‫ز‬ ‫ز‬ ‫ز‬ ‫ر‬
‫االليامات والعقود‪ ،‬وهو نفس‬ ‫المستقبل يف الفصل ‪ 1121‬من قانون‬ ‫ي‬ ‫االليام‬ ‫المشع كفالة‬
‫لالليام بمنطوق الفصل ‪ 61‬من نفس القانون‪.‬‬ ‫ز‬ ‫الشء الذي قرره ز يف إطار النظرية العامة‬ ‫ي‬
‫ر‬
‫االليام موجودا وقت إبرام الكفالة‪ ،‬وانضفت اإلرادة مع ذلك إىل عقد الكفالة‬ ‫ز‬ ‫فإذا لم يكن‬
‫االليام ينشأ ف المستقبل‪ ،‬فإن الكفالة تنعقد صحيحة‪ ،‬ر‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫بشط أن يكون‬ ‫ي‬ ‫اعتمادا عل أن هذا‬
‫االليام الذي أبرمت الكفالة لضمانه مستحيل الوجود فز‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫ي‬ ‫االليام ممكن الوجود‪ ،‬فإذا كان‬
‫المستقبل فإن الكفالة ال تنعقد‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫المستقبل أصبحت أمرا شائعا ز يف الوقت الراهن ز يف مجال‬ ‫ي‬ ‫والمالحظ أن كفالة الدين‬
‫بمقتص عقد الكفالة‬ ‫ز‬ ‫المعامالت البنكية عند فتح االعتماد‪ ،‬حيث يتعهد الكفيل للبنك‬
‫االليام الذي ينشأ‪ ،‬ز يف ذمة العميل الذي فتح االعتماد لمصلحته‪.‬‬ ‫ز‬ ‫بضمان تنفيذ‬
‫ز‬ ‫وتبدو الحكمة من إجازة ر‬
‫المشع للكفالة ضمانا لدين لم يوجد بعد‪ ،‬وقت إبرامها يف الرغبة‬
‫ز يف مواجهة حاجات التعامل‪ ،‬إذ ال يقبل بعض أصحاب األموال إعطاء ائتمان إال إذا حصلوا‬
‫تأمي يضمن لهم استيفاء حقوقهم‪.‬‬ ‫مقدما عل ر ز‬
‫ز‬
‫االليام‬ ‫والمالحظ ز يف هذا الصدد‪ ،‬أن المادة ‪ 1121‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬لم تشيط سوى أن يكون‬
‫المشع الجزائري (المادة ‪ 650‬من‬ ‫ر‬ ‫غي مستحيل ز يف المستقبل‪ .‬عكس‬ ‫ممكن الوجود‪ ،‬أو ر‬
‫المدن المضي) الذين‬ ‫ز‬ ‫والمشع المضي (المادة ‪ 778‬من القانون‬ ‫ر‬ ‫المدن الجزائري)‬ ‫ز‬ ‫القانون‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫المستقبل وجوب تحديد المبلغ المكفول أو عل األقل الحد األقص‬ ‫ي‬ ‫االليام‬ ‫اشيطا يف كفالة‬
‫الذي يمكن أن يصل إليه هذا المبلغ‪ ،‬وذلك حماية للكفيل حت يكون عل بينة من الدين‬
‫الذي يكفله‪ ،‬وحت ال يتورط ز يف دين ال يعرف مقداره‪ ،‬هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى فقد‬
‫يليم خاللها‬ ‫عي الكفيل مدة معينة ز‬ ‫يعي مسألة مدة الكفالة‪ ،‬ذلك أنه مت ر ز‬ ‫التش ر ز‬ ‫تناوال هذين ر‬
‫بكفالة الدين المستقبل‪ ،‬فإنه يظل مقيدا بهذه الكفالة طول هذه المدة‪ ،‬فال يرجع عنها‬
‫خالل المدة المحددة‪ ،‬فإن نشأ جزء من الدين ضمنه الكفيل ألن ضمانه يقتض عل ما ينشأ‬
‫من الدين خالل مدة الكفالة‪ ،‬فإذا لم ينشأ الدين برأت ذمة الكفيل نهائيا بانتهاء المدة ما لم‬
‫تعي مدة الكفالة‪ ،‬فإن للكفيل الرجوع عنها والتحلل من‬ ‫يتفق عل تجديدها‪ .‬أما إن لم ر ز‬
‫اليامه ز يف أي وقت ما دام الدين لم ينشأ‪ ،‬أما إن نشأ فإن الكفيل ال يستطيع الرجوع عنها‪،‬‬ ‫ز‬
‫االليام بالكفالة طبقا‬‫ز‬ ‫ولك ينتج الرجوع أثره‪ ،‬وجب إعالن الدائن بهذا الرجوع عن‬ ‫هذا ي‬
‫التغيي ال ينتج أثره إال من الوقت الذي يصل فيه إىل علم‬ ‫ر‬ ‫تقص بأن‬ ‫للقواعد العامة الت ز‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫الدائن‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬كفالة االلتام المعلق عل رشط‬
‫المغرن لهذه الحالة بنص‬ ‫الشط جائزة ‪-‬رغم عدم تعرض ر‬
‫المشع‬ ‫االليام زف الدين ر‬ ‫ز‬ ‫كفالة‬
‫ري‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫خاص‪ -‬طبقا للقواعد العامة‪ ،‬سواء كان الدين المكفول معلقا عل رشط فاسخ أو معلق عل‬
‫رشط واقف‪.‬‬
‫فالدين المعلق عل رشط فاسخ دين موجود ونافذ‪ ،‬فتجوز كفالته وتكون الكفالة ز يف هذه‬
‫ه أيضا معلقة عل رشط فاسخ‪ ،‬فإذا تخلف‬ ‫الحالة تابعة للدين األصل‪ ،‬وعل ذلك تكون ي‬
‫الشط‬ ‫اليام الكفيل‪ .‬أما إذا تحقق ر‬ ‫األخي‪ ،‬صار الدين األصل باتا‪ ،‬وكذلك يكون باتا ز‬ ‫ر‬ ‫هذا‬
‫ي‬
‫ويعتي كأنه لم يكن‪ ،‬وكذلك ينفسخ ز‬
‫اليام‬ ‫ر‬ ‫رجع‬ ‫الفاسخ‪ ،‬فإن الدين األصل ينفسخ بأثر‬
‫ي‬
‫الكفيل‪.‬‬
‫اليام الكفيل أيضا معلقا‬ ‫االليام األصل معلقا عل رشط واقف‪ ،‬فإنه بالتبعية يكون ز‬ ‫ز‬ ‫وإذا كان‬
‫ي‬
‫اليام‬ ‫الشط الواقف زال الدين األصل ويزول معه بالتبعية ز‬ ‫عل رشط واقف‪ ،‬ومت تخلف ر‬
‫ي‬

‫‪3‬‬
‫األصل يصبح باتا ونافذا‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫الشط الواقف فإن‬ ‫ويعتي كأن لم يكن‪ ،‬أما إذا تحقق ر‬ ‫ر‬ ‫الكفيل‬
‫ي‬
‫وف هذه الحالة تشي جميع أحكام الكفالة‪.‬‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫واألمر كذلك بالنسبة الليام الكفيل‪ ،‬ي‬
‫الطبيع أو الباطل أو القابل لإلبطال‬ ‫ي‬ ‫الفقرة الثانية‪ :‬كفالة االلتام‬
‫الطبيع‬
‫ي‬ ‫أوال‪ :‬كفالة االلتام‬
‫االليام الذي يتخلف فيه عنض المسؤولية فال يمكن إجبار المدين‬ ‫ز‬ ‫الطبيع هو ذلك‬ ‫ز‬
‫االليام‬
‫ي‬
‫مباشة‪.‬‬ ‫غي ر‬ ‫االليام بطريقة ر‬ ‫ز‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫مباشة أو ر‬ ‫الطبيع عل تنفيذ هذا‬ ‫ي‬ ‫ام‬
‫االلي‬ ‫ف‬‫ي‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫الفرنش حيث عاد جانب منهم إىل‬ ‫ي‬ ‫الطبيع جدال حادا يف الفقه‬ ‫ي‬ ‫وقد أثارت كفالة االليام‬
‫االليام‪ ،‬واستندوا‬ ‫ز‬ ‫يجيان كفالة هذا‬ ‫الرومان والقانون الفرنش القديم اللذان كانا ر ز‬ ‫ز‬ ‫القانون‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫مدن عل‬ ‫ز‬ ‫لدعم هذا الرأي إىل ما نص عليه ر‬
‫الفرنش يف المادة ‪ 2012‬فقرة ‪ 02‬قانون ي‬ ‫ي‬ ‫المشع‬
‫ز‬
‫يعت أنه‬ ‫المشع ر ز‬ ‫اليام ناقص األهلية‪ ،‬وما دام ر‬ ‫جواز كفالة ز‬
‫يجي كفالة ناقص األهلية فهذا ي‬
‫الطبيع وفاءا صحيحا ولذلك‬ ‫ز‬
‫باالليام‬ ‫يعتيون كذلك الوفاء‬ ‫الطبيع‪ ،‬كما ر‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫يجي كفالة‬ ‫رز‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫االليام‪.‬‬ ‫ليس هناك ما يمنع كفالة هذا‬
‫أما جانب آخر من الفقه انتقد هذا الرأي عل أساس أن كفالة ناقص األهلية ال تقاس عليه‬
‫يعتي من كفل ناقص األهلية بسبب نقص أهليته بكفيل أصال‪،‬‬ ‫الطبيع‪ ،‬فال ر‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫كفالة‬
‫ي‬
‫اليامه معلق عل رشط واقف‪ ،‬أي أنه معلق عل عدم تنفيذ ناقص‬ ‫يعتي مدين أصل ز‬ ‫وإنما ر‬
‫ي‬
‫لالليام‪ ،‬وبعد‬ ‫ز‬ ‫األصل‬ ‫الليامه وتمسكه بنقص أهليته‪ ،‬ويكون الكفيل هو المدين‬ ‫األهلية ز‬
‫ي‬
‫الطبيع ولكن يرون عدم جواز كفالة‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫استخالص الرأي األول لقاعدة جواز كفالة‬
‫ي‬
‫اليامات‬ ‫تعتي حسب البعض ز‬ ‫ر‬ ‫االليامات‬‫ز‬ ‫حي أن هذه‬ ‫االليامات األدبية واألخالقية‪ ،‬زف ر ز‬ ‫ز‬
‫ي‬
‫طبيعية‪.‬‬
‫الطبيع‪ ،‬ويرى‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫التشيعات لم يورد نصا خاصا بكفالة‬ ‫المشع المغرن وعل غرار باف ر‬ ‫ر‬
‫ي‬ ‫ي‬ ‫ري‬
‫االليام خصوصا وأنه بوقوع مثل هذه الكفالة‪،‬‬ ‫ز‬ ‫أغلب الفقه أنه ال يجوز كفالة هذا النوع من‬
‫األصل عل وفائه‪ ،‬وهذا قد‬ ‫يجي المدين‬ ‫باليام ال يمكن أن ر‬ ‫سيصبح الكفيل ملزما بالوفاء ز‬
‫ي‬
‫األصل‪ ،‬وهذا يتعارض مع المادة‬ ‫اليام المدين‬ ‫اليام الكفيل أشد من ز‬ ‫ينتج عنه أن يصبح ز‬
‫ي‬
‫وبالتاىل ال ينسجم مع أحكام الكفالة‪ ،‬إضافة إىل ذلك فإن الكفيل الذي‬ ‫ي‬ ‫‪ 1128‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪،‬‬
‫يرجع عل المدين بما وفاه عنه‪ ،‬فإذا لم يستطع ذلك فيكون ز يف هذه الحالة مدينا أصليا‬
‫وليس كفيال‪.‬‬
‫اليامه هذا يكون أيضا طبيعيا‪ ،‬أي‬ ‫اليام طبيع‪ ،‬فإن ز‬ ‫ونحن نرى أنه إذا قبل الكفيل كفالة ز‬
‫ي‬
‫وبالتاىل فإما أن يسدد الكفيل محل الدين‬ ‫ي‬ ‫تثبت صفة المديونية دون عنض المسؤولية‪،‬‬
‫األصل بذلك بصفة تلقائية‪ ،‬وإن لم يفعل ذلك فال يمكن إجباره‬ ‫ي‬ ‫الطبيع إذا لم يقم المدين‬ ‫ي‬
‫مدن‪ ،‬وعليه‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫طبيع إىل ي‬ ‫ي‬ ‫عل ذلك بالمطالبة القضائية مثال‪ ،‬ألن باإلجبار سيتحول االليام من‬
‫اليام الكفيل ال يكون أشد من ز‬
‫اليام‬ ‫ستتم مخالفة المقتضيات القانونية الت تنص عل أن ز‬
‫ي‬
‫المدين‪.‬‬

‫‪4‬‬
 ‫ثانيا‪ :‬كفالة االلتام الباطل‬
‫مشوع‪ ،‬أو لم‬ ‫غي ر‬ ‫األصل باطال إذا اختل ركن من أركانه‪ ،‬كأن يكون محله ر‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫يكون‬
‫ي‬
‫ز‬
‫االليام‬ ‫مشوع‪ ،‬فإذا كانت صحة‬ ‫غي ر‬ ‫يستوف الشكل إذا كان العقد شكليا‪ ،‬أو كان سببه ر‬
‫اليام الكفيل باطال مت‬ ‫االليام األصل فإنه بمفهوم المخالفة يكون ز‬ ‫ز‬ ‫المكفول مرهونة بصحة‬
‫ي‬
‫ز‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫األصل باطال أيضا‪ ،‬أي أن التبعية تكون يف حالة الصحة كما تكون يف حالة‬ ‫ي‬ ‫االليام‬ ‫كان‬
‫امي فإن الكفيل أيضا بإمكانه‬ ‫لي ر ز‬ ‫بي كال اال ز‬ ‫البطالن‪ ،‬وعليه وبحكم التبعية الموجودة ر ز‬
‫المشع‬ ‫ر‬ ‫وبالتاىل بطالن الكفالة وهذه النتيجة كرسها‬ ‫األصل‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫االحتجاج ببطالن‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫الت ييتب عليها بطالن‬ ‫المغرن يف المادة ‪ 1150‬من ق‪.‬ل‪.‬ع حيث نص عل أن كل األسباب ي‬ ‫ري‬
‫األصل وانقضاؤه ييتب عليها انقضاء الكفالة‪.‬‬ ‫االليام‬ ‫ز‬
‫ي‬
‫األصل من حيث الصحة والبطالن‪ ،‬فإنه إذا كان‬ ‫لالليام‬‫ز‬ ‫إذا فعمال بفكرة تبعية الكفالة‬
‫ي‬
‫األصل‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫األصل باطال كانت كفالته كذلك‪ ،‬ويستطيع الكفيل التمسك ببطالن‬ ‫ز‬
‫االليام‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫اعتي‬ ‫األصل باطال‪ ،‬ر‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫وبالتاىل ال تجوز كفالته ومنه‪ ،‬إذا كان‬ ‫أيا كان سبب البطالن‪،‬‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫اليام الكفيل مستحيال يف ذاته‪.‬‬ ‫محل ز‬
‫االليام‪ ،‬فإنه ال يحق له الرجوع عل المدين‬ ‫ز‬ ‫فإذا قام الكفيل بالوفاء بالدين للدائن رغم بطالن‬
‫االليام المكفول‪ ،‬وله فقط حق الرجوع‬ ‫ز‬ ‫األخي‪ ،‬ألن الرجوع يتطلب وجود‬ ‫ر‬ ‫اليام هذا‬ ‫النعدام ز‬
‫غي المستحق أي بطالن الوفاء الذي قام به الكفيل‪.‬‬ ‫عل الدائن بدعوى دفع ر‬
‫ثالثا‪ :‬كفالة االلتام القابل لإلبطال‬
‫الياما صحيحا ومنتجا لكل آثاره‪ ،‬حت يحكم بإبطاله‪ ،‬وعليه‬ ‫االليام القابل لإلبطال ز‬ ‫ز‬ ‫يعتي‬
‫ر‬
‫االليام‪ ،‬أي تبق صحيحة طالما‬ ‫ز‬ ‫االليام جائزة وصحيحة‪ ،‬ولكنها تأخذ حكم هذا‬ ‫فكفالة هذا ز‬
‫األصل فتبطل الكفالة معه‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫األصل ال زال قائما ولم يبطل‪ ،‬أما إن أبطل‬ ‫االليام‬ ‫ز‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫بالتبعية وهو الحكم الذي ينطبق عل كافة الحاالت القابلة لإلبطال لوجود عيب من عيوب‬
‫اإلرادة‪.‬‬
‫مصي الكفالة ز يف هذه الحالة‪ ،‬أي هل‬ ‫اليامه‪ ،‬فما هو ر‬ ‫يجي المدين األصل ز‬
‫ي‬
‫لكن قد يحدث أن ر ز‬
‫األصل صحيحا باإلجازة‪ ،‬أم‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫االليام‬ ‫يسقط حق الكفيل ز يف طلب اإلبطال بمجرد أن يصبح‬
‫يبق للكفيل الحق ز يف طلب اإلبطال طالما لم يجز كفالته لتصبح صحيحة بدورها؟‬
‫إن الرأي الراجح ز يف هذه المسألة هو أن حق الكفيل ز يف طلب إبطال كفالته ال يسقط بإجازة‬
‫مقتص التبعية‬ ‫ز‬ ‫األصل لعقده وإنما يبق حق الكفيل ز يف طلب اإلبطال قائما‪ ،‬ألن‬ ‫ي‬ ‫المدين‬
‫يضه‪ ،‬عل اعتبار أن الكفيل اعتقد أنه كفل‬ ‫يجب أن يكون فيما يفيد الكفيل وليس فيما ز‬
‫الياما قابال لإلبطال‪.‬‬ ‫الياما صحيحا‪ ،‬زف الوقت الذي كفل فيه ز‬ ‫ز‬
‫ي‬
‫األصل‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫اليامه نتيجة لقابلية‬ ‫خالصة القول‪ ،‬فالكفيل يستطيع أن يتمسك بإبطال ز‬
‫ي‬
‫االليام يصبح‬ ‫ز‬ ‫االليام القابل لإلبطال أصبح صحيحا باإلجازة‪ ،‬فإن هذا‬ ‫ز‬ ‫لإلبطال‪ ،‬أما إذا كان‬
‫األصل ولكن للكفيل أن يتمسك بإبطال الكفالة ما لم يجز‬ ‫ي‬ ‫صحيحا ونهائيا بالنسبة للمدين‬

‫‪5‬‬
‫هو بدوره الكفالة فتصبح صحيحة بعد أن كانت قابلة لإلبطال أو ما لم يسقط حقه ز يف‬
‫التمسك باإلبطال‪.‬‬
‫الثان‪ :‬دور قاعدة التبعية ز يف تحديد نطاق الكفيل‬ ‫ز‬
‫المطلب ي‬
‫إليام‬ ‫االليام المكفول‪ ،‬فإذا كان وجود ز‬ ‫ز‬ ‫إن مبدأ التبعية ز يف الكفالة يجعل نطاقها مرتبط بنطاق‬
‫االليام المكفول‪،‬‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫مقتص‬ ‫أصل‪ ،‬أمر زضوري لقيام الكفالة‪ ،‬فإن نطاق الكفالة يتحدد عل‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫فاليام الكفيل كما يتحدد بعقد الكفالة الذي هو مصدره‪ ،‬يتحدد أيضا بإليام المدين الذي‬ ‫ز‬
‫إليام الكفيل بالضمان‪.‬‬ ‫يتعي الوفاء به محل ز‬ ‫ر‬
‫إليام الكفيل تابعا فإنه يشمل الدين المكفول بجميع ملحقاته (الفقرة الثانية) دون‬ ‫وإذا كان ز‬
‫أكي عبئا منه (الفقرة األوىل)‬ ‫أن يكون ر‬
‫أكت عبئا‬‫الفقرة األوىل‪ :‬إلتام الكفيل ال يكون ر‬
‫إليام الكفيل سواء كان معينا بواسطة االتفاق ز يف الكفالة المحددة أم كان بواسطة القانون‬ ‫إن ز‬
‫الشوط‬ ‫اإلليام األصل المكفول ال زف المقدار وال زف ر‬ ‫ز‬ ‫ز يف الكفالة المطلقة‪ ،‬يجب أال يتجاوز‬
‫ي‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫اليام المكفول هو الذي يحدد‬ ‫بمعت أن ز‬ ‫ز‬ ‫حسب مقتضيات الفصل ‪ 1128‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع‪،‬‬
‫اإلليام المكفول‪ ،‬فإذا كان أشد‬ ‫ز‬ ‫إليام الكفيل أشد من‬ ‫إليام الكفيل‪ ،‬فال يجوز أن يكون ز‬ ‫مدى ز‬
‫اإلليام المكفول‪ ،‬كما أقر‬ ‫ز‬ ‫يعتي صحيحا ز يف حدود‬ ‫أو أصبح أشد‪ ،‬فإنه ال يكون باطال‪ ،‬بل ر‬
‫األصل‬
‫ي‬ ‫إليام المدين‬‫المدن عل أنه ال يمكن للكفالة أن تتجاوز ز‬
‫ي‬
‫ز‬ ‫الفرنش ز يف القانون‬
‫ي‬ ‫المشع‬ ‫ر‬
‫بشوط أشد‪.‬‬ ‫وال أن تعقد ر‬
‫ز‬
‫األصل‪ ،‬وإذا كان الدين‬ ‫ي‬ ‫أكي مما هو مستحق عل المدين‬ ‫وعليه فال تجوز الكفالة يف مبلغ ر‬
‫إليام الكفيل ال يمكن أن ينتج فوائد ما‪ ،‬وهنا يقول الفقيه‬ ‫األصل ال ينتج فوائد‪ ،‬فإن ز‬
‫ي‬
‫السنهوري أنه يجوز أن يكون إليام الكفيل منتجا للفوائد‪ ،‬إذا حصل الكفيل عل أجل أطول‬ ‫ز‬
‫إليام المكفول‪.‬‬ ‫من أجل ز‬
‫الشط‪.‬‬ ‫إليام الكفيل معلقا عل نفس ر‬ ‫إليام المكفول معلقا عل رشط كان ز‬ ‫وف حالة ما إذا كان ز‬ ‫ز‬
‫ي‬
‫المغرن وضع عل هذه القاعدة‬ ‫إليام الكفيل‪ ،‬فإن ر‬
‫المشع‬ ‫وإذا كانت قاعدة التبعية تحدد ز‬
‫ري‬
‫األصل فيما يتعلق‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫إليام الكفيل‬ ‫حدودا زف بعض األحيان‪ ،‬حيث يمكن أن يتجاوز ز‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫ونأن بمثال فيما يتعلق بجائحة كورونا باعتبارها قوة‬ ‫باألجل (الفصل ‪ 1128‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع) ي‬
‫قاهرة‪ ،‬فهنا لنفرض أن المدين المقيض توقف عن أداء العمل واألقساط الدورية المستحقة‬
‫للبنك‪ ،‬وتم إستفادته من األجل المنصوص عليه ز يف المادة ‪ 149‬من قانون ‪ 31.08‬فيما‬
‫يعتي ز يف حالة‬ ‫القضان‪ ،‬وأيضا عمال بالفصل ‪ 1157‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع‪ ،‬ألنه ر‬ ‫ي‬ ‫يخص مكنة اإلهمال‬
‫عش‪ ،‬وإذا كان له كفيل فإنه ال يستفيد من تمديد األجل‪ ،‬وبذلك يمكن للدائن الرجوع عل‬
‫ز‬ ‫إليامه قد تجاوز ز‬ ‫مباشة‪ ،‬وبالتاىل يكون ز‬ ‫الكفيل ر‬
‫إضاف‪،‬‬
‫ي‬ ‫إليام المدين الذي تم منحه أجل‬ ‫ي‬
‫وبمفهوم المخالفة إذا ما تم استفادة المدين من تمديد اآلجال ليس بسبب عشه‪ ،‬فإن‬
‫إليام‬ ‫إليام الكفيل ال يجوز أن يكون أشد من ز‬ ‫الكفيل هنا يستفيد من األجل الجديد‪ ،‬وإذا كان ز‬
‫المكفول‪ ،‬فإنه عل نقيض من ذلك يجوز أن يكون أخف (الفصل‪ 1129‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع)‪،‬‬

‫‪6‬‬
‫األصل ز يف جزء من الدين‪ ،‬أو ز يف كامل الدين دون فوائده‪،‬‬ ‫ي‬ ‫فمثال يجوز أن يكفل الكفيل المدين‬
‫ز‬
‫إليامه عل رشط‪ ،‬ف ر ز‬ ‫أو ألجل أطول من أجل المدين األصل‪ ،‬ويجوز أن يعلق الكفيل ز‬
‫حي‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫غي معلق عل شط‪ ،‬كما يجوز أن يشيط الكفيل أن يكون‬ ‫ر‬ ‫إليام المكفول يكون منجزا ر‬ ‫أن ز‬
‫أكي مشقة‪.‬‬ ‫بإليام المكفول يكون زف مكان أبعد أو ر‬ ‫حي أن الوفاء ز‬ ‫بإليامه زف موطنه‪ ،‬زف ر ز‬ ‫الوفاء ز‬
‫ي‬ ‫ي‬ ‫ي‬
‫وكوجهة نظر فإن هذه اإلمكانية ال تتالءم مع متطلبات اإلئتمان بوجه عام‪ ،‬فالمرونة ز يف‬
‫معاملة الكفيل قد تؤدي إىل ضياع فرص اإلئتمان بالنسبة لمن يكون ز يف حاجة إىل االقياض‪،‬‬
‫أكي للدائن‪ ،‬كما‬ ‫مما قد يؤدي إىل االستغناء عنها وااللتجاء إىل الطرق مستحدثة توفر حماية ر‬
‫ز‬
‫األلمان‪.‬‬ ‫هو الحال بالنسبة للكفالة عند أول طلب المعمول بها زف ر‬
‫التشي ع‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬شمول الكفالة لملحقات االليام المكفول‬
‫األصل دون أي‬ ‫ز‬
‫االليام‬ ‫إليام الكفيل محل‬‫إليام الكفيل إما بحلول ز‬ ‫تعيي محل ز‬ ‫يتحقق ر ز‬
‫ي‬
‫تعديل يطرأ عليه‪ ،‬وذلك بما يعرف بالكفالة المطلقة (ثانيا)‪ ،‬وإما بتحديد ما تتضمنه الكفالة‬
‫بما يعرف بالكفالة المحددة (أوال)‬
‫أوال‪ -‬الكفالة المحددة‬
‫يعي باتفاقه مع‬ ‫باالليام األصل‪ ،‬والكفيل هو الذي ر ز‬ ‫ز‬ ‫إن موضوع الكفالة هو ضمان الوفاء‬
‫ي‬
‫الشء‬ ‫ر‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫الدائن حدود إليامه‪ ،‬فالكفيل قصد أن يضمن إلياما معينا‪ ،‬ومن تم فضمانه ال يتعدى ي‬
‫غيه‪ ،‬فإذا اقتضت الكفالة عل أصل الدين فإنها ال تشمل توابعه من فوائد‬ ‫المكفول إىل ر‬
‫عي الكفيل‬ ‫ومصاريف‪ ،‬وإذا حددت بجزء من الدين فإنها ال تتعداه إىل أجزائه األخرى‪ ،‬فإذا ر ز‬
‫األصل‪،‬‬
‫ي‬ ‫حدا أقص للمبلغ الذي يضمنه كان ضامنا له فقط‪ ،‬حت لو كان أقل من مقدار الدين‬
‫فالمادة ‪ 1129‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع‪ ،‬تقول " ويسوغ أن تعقد ضمانا لجزء من الدين دون باقيه‪،‬‬
‫وبشط أخف من رشوطه‪".‬‬ ‫ر‬
‫ثانيا‪ :‬الكفالة المطلقة‬
‫االليام ونطاقه‪،‬‬ ‫ز‬ ‫غي مبينة لحدود‬ ‫تكون كذلك مت وردت بصيغة عامة‪ ،‬وبعبارات مجملة ر‬
‫ز‬
‫وهنا يتحدد عل ضوء الدين المكفول‪ ،‬فمثال إذا لم تحض الكفالة ف مبلغ ر ز‬
‫معي من المال‪،‬‬ ‫ي‬
‫األصل من الخسائر والمصاريف الناشئة عن عدم‬ ‫ي‬ ‫فإنه يطالب الكفيل بما يطالب به المدين‬
‫إليم بالكفالة برمتها دون نقص أو الزيادة‪ ،‬وبما أن‬ ‫باالليام‪ ،‬فيفيض أن الكفيل قد ز‬ ‫ز‬ ‫وفائه‬
‫األصل يشمل الملحقات كان إليام الكفيل يشمل هو اآلخر الملحقات من خسائر‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫اإلليام‬
‫ي‬
‫ومضوفات‪ ،‬وهو ما قضت به محكمة االستئناف بتولوز الفرنسية ز يف قرار لها الصادر بتاري خ‬
‫‪ 14‬يناير ‪.1991‬‬
‫ً‬
‫الت نصت عل أنه‬ ‫وهو ما نصت عليه أيضا الفقرة األوىل من الفصل ‪ 1130‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع‪ ،‬ي‬
‫"إذا لم تكن الكفالة قد حددت رصاحة بمبلغ معلوم‪ ،‬أو بجزء معي من االلتام المضمون‪،‬‬
‫األصل بسبب‬ ‫ي‬ ‫الت يتحمل بها المدين‬ ‫فإن الكفيل يضمن أيضا التعويضات والمرصوفات ي‬
‫عدم تنفيذ اإللتام‪".‬‬

‫‪7‬‬
‫الفرنش‪ ،‬عل أن كفالة الدين إذا لم تكن‬ ‫ز‬
‫المدن‬ ‫كما قد نصت المادة ‪ 2016‬من القانون‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫الت‬
‫مقصورة تشمل جميع ملحقاته حت مضوفات المطالبة األوىل به والمضوفات اآلخرى ي‬
‫اعتيت الكفالة ‪ -‬ما لم يرد فيها نص يقضها‬
‫يتم انفاقها بعد إخطار الكفيل‪ ،‬وبناء عل ذلك ر‬
‫ز‬
‫عل الدين‪ -‬شاملة جميع ملحقاته‪ ،‬فمثال كفالة المستأجر ال تقتض عل ما يستحق يف ذمته‬
‫يليم به من تعويضات عن التلف وعن تجاوز حدود‬ ‫من أجرة فحسب‪ ،‬بل تشمل أيضا ما ز‬
‫االنتفاع‪....‬‬
‫الثان‪ :‬أثار طابع التبعية يف عقد الكفالة‬
‫ي‬ ‫المبحث‬
‫الت تربط‬ ‫إن أهم أثر ييتب عل طابع التبعية هو ر ز‬
‫تمكي الكفيل من مواجهة الدائن بالدفوع ي‬
‫المغرن خفف أحيانا من قاعدة التبعية (المطلب‬ ‫غي أن ر‬
‫المشع‬ ‫األخي والمدين‪ ،‬ر‬
‫ر‬ ‫رز‬
‫بي هذا‬
‫ري‬
‫التغييات الت تطرأ عل ز‬ ‫ز‬
‫اليام الكفيل‬ ‫ي‬ ‫ر‬ ‫تأثي‬
‫األول)‪ ،‬عل أن نتحدث يف الجانب اآلخر عن مدى ر‬
‫ان)‪.‬‬
‫(المطلب الث ي‬
‫المطلب األول ‪ :‬عقد الكفالة بي تمسك الكفيل بالدفوع وتخفيف من طابع‬
‫التبع‬
‫ي‬
‫فق المطلب األول سنخصص الحديث عن مبدأ تمسك الكفيل ز يف مواجهة الدائن بدفوع‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫األخي يجسد وجود طابع التبعية‬
‫ر‬ ‫األصل (الفقرة األوىل)‪ ،‬عل اعتبار أن هذا المبدأ‬
‫ي‬ ‫المدين‬
‫المغرن أحيانا يخفف من طابع التبعية العتبارات تعود إما لخصوصية ذلك‬ ‫غي أن ر‬
‫المشع‬ ‫ر‬
‫ري‬
‫القانون أو ألهداف يسع لتحقيقها (الفقرة الثانية)‪.‬‬
‫األصل‬
‫ي‬ ‫الفقرة األوىل‪ :‬تمسك الكفيل بدفوع المدين‬
‫األصل سواء كانت هذه دفوع شخصية‬ ‫ي‬ ‫يحق للكفيل أن يواجه الدائن بكل دفوع المدين‬
‫ز‬ ‫ر‬
‫المغرن يف الفصل ‪ 1140‬من قانون‬ ‫ري‬ ‫المشع‬ ‫أو متعلقة بالدين المكفول بحيث نص‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫األصل‪،‬‬
‫ي‬ ‫االليامات و العقود عل أن للكفيل أن يتمسك يف مواجهة الدائن بكل دفوع المدين‬
‫الت تؤسس عل‬ ‫سواء كانت شخصية له أو متعلقة بالدين المضمون‪ ،‬ومن بينها الدفوع ي‬
‫األصل‪ ،‬وله أن يتمسك بهذه الدفوع ولو برغم اعياض المدين أو تنازل‬
‫ي‬ ‫نقص أهلية المدين‬
‫األصل كاإلبراء من الدين‬
‫ي‬ ‫ه بشخص المدين‬ ‫الت ي‬
‫عنها ‪ ،‬كما يمكنه أن يحتج بالدفوع ي‬
‫الحاصل به شخصيا ‪.‬‬
‫ز‬ ‫ر‬
‫المغرن يف إطار الكتاب الخامس لسنة ‪ 1996‬يورد استثناء عل هذه‬ ‫ري‬ ‫المشع‬ ‫وقد كان‬
‫يعط الحق‬
‫ي‬ ‫وه المادة ‪ 662‬الخاصة بالتسوية أو التصفية القضائية أي لم يكن‬‫الخاصية ي‬
‫ر‬
‫المشع‬ ‫للكفيل أن يستفيد من تلك التخفيضات أو اآلجال إال أن التعديل الذي أدخله‬
‫المغرن سنة ‪ 2018‬أعاد األمور إىل نصابها‪ ،‬وأصبح الكفيل يستفيد من تلك االتفاقيات و‬
‫ري‬
‫التخفيضات الخاصة بالتسوية أو التصفية القضائية وهذا رجوع إىل خاصية التبعية و ما‬
‫يؤكد هذا التوجه هم الفصول ‪ 695 :‬و ‪ 696‬و ‪ 697‬و ‪ 698‬و ‪ 559‬و ‪... 672‬‬

‫‪8‬‬
‫الت‬
‫إذن أصبح الكفيل يستفيد شأنه شأن المقاولة المدينة ‪،‬وهذا يعد نقوصا عن االستثناء ي‬
‫الدائني للبحث عن‬‫رز‬ ‫كانت تضعه مدونة التجارة عل خاصية التبعية ‪ ،‬وهذا ربما سيدفع‬
‫ضمانات أخرى شخصية كالضمانات المستقلة أو ما يسىم بالكفالة عند أول طلب الن‬
‫عنض التبعية ليس من النظام العام و يمكن االتفاق عل مخالفته ‪ ،‬إال أننا حينها ال نكون‬
‫ز‬
‫األلمان الذي يأخذ بالكفالة‬
‫ي‬ ‫أمام عقد كفالة إنما نكون أمام عقد آخر كما هو الشأن ز يف القانون‬
‫الت جاءت ز يف المادة‬ ‫الفرنش بالضمانات المستقلة ي‬ ‫ي‬ ‫عند أول طلب أو ما يسىم بالقانون‬
‫الفرنش الذي عدل سنة ‪. 2006‬‬ ‫ز‬
‫المدن‬ ‫‪ 2321‬من القانون‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫الت يحق للمدين االحتجاج بها‬ ‫ر‬
‫ومن تم فكما أشنا آنفا بخصوص عنض التبعية ‪ ،‬فالدفوع ي‬
‫إزاء الدائن يحق للكفيل التمسك بها ولو تنازل عنها المدين أو حت إذا عارضها وبذلك يمكن‬
‫بي الدائن و المدين ) أو أن يواجهه بإبطال أو‬ ‫للكفيل أن يواجه الدائن بفسخ عقد األصل ( ر ز‬
‫ي‬
‫األصل ‪ ،‬و يمكنه أن يواجهه أيضا بالمقاصة و الغلط و التدليس ‪.‬‬ ‫ز‬
‫االليام المدين‬ ‫بطالن‬
‫ي‬
‫الت‬‫الفرنش فنجده لم يسمح للكفيل أن يحتج بالدفوع الشخصية ي‬ ‫ي‬ ‫أما بالنسبة للقانون‬
‫تكون المدين تجاه الدائن‪ ،‬لكن أجاز له التمسك بالدفوع المتعلقة بالدين المكفول‪ .‬وهنا‬
‫ز‬
‫الت ال يمكن للكفيل االحتجاج‬ ‫وقع الخالف يف فرنسا حول ماذا نقصد بالدفوع الشخصية ي‬
‫بها تجاه الدائن والدفوع المتعلقة بالدين المكفول حيث نجد قرار لمحكمة النقض الفرنسية‬
‫بتاري خ ‪ 8‬يونيو ‪ 2007‬لم تجز للكفيل أن يتمسك ز يف مواجهة الدائن بالدفوع المتعلقة‬
‫الشكة أو‬ ‫التدليس الن الدائن قد دلس عل المدين‪ .‬و بالمناسبة الذي قدم الكفالة هو مدير ر‬
‫الشكة ‪ ،‬ومع ذلك لم تجز له التمسك بالتدليس ز يف مواجهة الدائن ‪ .‬عل اعتبار أن‬ ‫مسي ر‬‫ر‬
‫األصل دون الكفيل‬
‫ي‬ ‫هذا الدفع خاص بالمدين‬
‫ز‬
‫المشع الفرنش ف إطار ر‬ ‫ر‬
‫مشوع كريمالدي إذا ما كتب له النجاح و إذا ما صادق‬ ‫ي ي‬ ‫وذات‬
‫الت تكون المدين تجاه‬ ‫يعط للكفيل التمسك بالدفوع الشخصية ي‬ ‫ي‬ ‫اليلمان فإنه أصبح‬‫عليه ر‬
‫الحاىل يريد الرجوع إىل طابع التبعية ‪.‬‬‫ي‬ ‫الفرنش ز يف توجهه‬
‫ي‬ ‫المشع‬‫الدائن‪ ،‬وبذلك يكون ر‬
‫الفقرة الثانية ‪ :‬التخفيف من طابع التبعية‬
‫الت تخفف من طابع التبعية ‪ ،‬سواء كان ذلك‬ ‫ر‬
‫المغرن بعض القواعد ي‬ ‫ري‬ ‫المشع‬ ‫أفرد‬
‫االحتياط( أوال ) ‪ ،‬وبعض القواعد األخرى الجديدة الذي جاء بها قانون‬
‫ي‬ ‫بخصوص الضامن‬
‫ز‬
‫العيت (ثانيا )‬ ‫الضمانات المنقولة للكفيل‬
‫ي‬
‫االحتياط‬
‫ي‬ ‫أوال ‪ :‬التخفيف من طابع التبعية بخصوص الضامن‬
‫ز‬ ‫الضف هو ز‬ ‫ز‬ ‫إن ز‬
‫الضف ‪ ،‬بحيث‬
‫ي‬ ‫اليام تجاري يخضع ألحكام و قواعد القانون‬ ‫ي‬ ‫اليام الكفيل‬
‫أن الفقرة السابعة من المادة ‪ 180‬من مدونة التجارة نصت عل أن الضامن االحتياط ز‬
‫يليم‬ ‫ي‬
‫ه إال تجسيد‬ ‫ز‬
‫الت يليم بها المضمون ‪ ،‬وهذه القاعدة المذكورة أعاله ما ي‬ ‫بنفس الكيفية ي‬
‫لمنطق التبعية ‪ .‬بيد أن الفقرة الثامنة من المادة ‪ 180‬من مدونة التجارة نصت عل أن‬
‫اليام الضامن االحتياط يكون صحيحا حت ولو كان ز‬
‫اليام المضمون باطال إال إذا كان هناك‬ ‫ز‬
‫ي‬
‫عيب ز يف الشكل ‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫بي الفقرة السابعة و الثامنة من‬ ‫وقد يبدو للقارئ زف الوهلة األوىل عل أن هناك تعارض ر ز‬
‫ي‬
‫ز‬
‫اعتيت عل أن اليام الكفيل‬ ‫المادة ‪ 180‬من مدونة التجارة ‪ ،‬عل اعتبار أن الفقرة السابعة ر‬
‫تبع ‪،‬ثم جاءت الفقرة الثامنة من نفس المادة لتنص عل أنه ز يف حالة‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫الضف هو اليام ي‬ ‫ي‬
‫االحتياط قائما إال اذا كان البطالن ناتج عن عيب‬ ‫اليام المضمون يبق ز‬
‫اليام الضامن‬ ‫بطالن ز‬
‫ي‬
‫ز يف الشكل ‪.‬‬
‫الفقرتي ‪ ،‬بل هناك انسجام‬ ‫رز‬ ‫ويرى أستاذنا أحمد الكويس ليس هناك أي تعارض ر ز‬
‫بي‬ ‫ي‬
‫االحتياط التمسك‬ ‫يعط الحق للضامن‬ ‫المغرن عندما لم‬ ‫المشع‬‫ر‬ ‫وتوافق بينهما ‪ ،‬ألن‬
‫ي‬ ‫ي‬ ‫ري‬
‫ر‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫ع ‪ ،‬مرده يعود إىل ففلسفة القانون‬ ‫ببطالن االليام المضمون يف مواجهة الحامل الش ي‬
‫ز‬
‫األخي يحكمه مبدأ عدم التمسك بالدفوع " انظر المادة ‪ 171‬من‬ ‫ر‬ ‫الضف لكون أن هذا‬ ‫ي‬
‫االحتياط قد وقع عل الورقة‬ ‫ي‬ ‫مدونة التجارة" ومبدأ استقالل التواقيع فمادام أن الضامن‬
‫المشع مبدأ التبعية ز يف‬ ‫التجارية فعليه تحمل وزر ذلك ‪ .‬وبالتاىل من الطبيع إذن أن يقرر ر‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫الفقرة السابعة من المادة ‪ 180‬من مدونة التجارة و يورد عليه استثناء محدود المجال فز‬
‫ي‬
‫الت‬ ‫االحتياط بالتمسك بالدفوع ي‬ ‫زي‬ ‫الفقرة الثامنة من نفس المادة من خالل السماح للضامن‬
‫الليام المضمون فيجوز له التمسك بها يف مواجهة الحامل‪.‬‬ ‫يكون أساسها عيب شكل ز‬
‫ي‬
‫ر‬
‫العيت ( لتعمق أكي هناك موضوع آخر‬ ‫ثانيا ‪ :‬التخفيف من طابع التبعية بخصوص الكفيل‬
‫ي‬
‫سيتم إعداده تحت عنوان ‪:‬الكفالة العينية لذا تفاديا للتكرار ستتوقف عند بعض األفكار )‬
‫ز‬ ‫بعد صدور قانون الضمانات المنقولة ز‬
‫العيت‬‫ي‬ ‫للكفيل‬ ‫يجز‬ ‫لم‬ ‫بأنه‬ ‫نجد‬ ‫‪2018‬‬ ‫سنة‬ ‫ف‬‫ي‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫العيت يبق‬ ‫ي‬ ‫غي أن الكفيل‬ ‫التمسك يف مواجهة الدائن بالدفوع الشخصية المتعلقة بالمدين‪ ،‬ر‬
‫المشع‬ ‫ر‬ ‫له الحق يف التمسك بالدفوع المتعلقة بالدين المكفول ‪ ،‬وبذلك يبدو عل أن‬
‫المغرن ز يف ظل قانون الضمانات المنقولة أصبح يخفف من طابع التبعية ‪ ،‬عل خالف‬ ‫ري‬
‫ر‬ ‫ز‬ ‫ر‬ ‫ز‬
‫الفرنش سيتجه يف مشوع كريمالدي نحو تكريس طابع‬ ‫ي‬ ‫الوضع يف فرنسا حيث أن التشي ع‬
‫المشوع بالقول عل أن الكفيل يحق له أن يتمسك بكافة الدفوع‬ ‫التبعية ‪ .‬حيث ذهب هذا ر‬
‫المشوع قد‬ ‫سواء كانت هذه دفوع شخصية أو متعلقة بالدين المكفول ‪ ،‬ويكون بالتاىل هذا ر‬
‫ي‬
‫الت يدرجها البعض كدفع‬ ‫القضان حول طبيعة بعض الدفوع ي‬ ‫ي‬ ‫الفقه و‬
‫ي‬ ‫أزال التضارب‬
‫موضوع متعلق بالدين المكفول كما هو حال‬ ‫ي‬ ‫شخص متعلق بالمدين و البعض اآلخر كدفع‬ ‫ي‬
‫الدفع بالمقاصة الذي وقع فيه نقاش حاذ حول طبيعة هذا الدفع ‪.‬‬
‫الثان ‪:‬مدى تأثت التغتات ي‬
‫الت تطرأ عل التام الكفيل‬ ‫ي‬ ‫المطلب‬
‫الت قد يرى فيها الكفيل أنها سببا كافيا لتملصه من المسؤولية‬
‫التغييات ي‬
‫ر‬ ‫قد تحدث بعض‬
‫الشكة أو تغيت شكلها عل الكفالة (الفقرة األوىل) ‪ ،‬أو يف حالة‬‫كما هو حال تأثت تقسيم ر‬
‫األصل ( الفقرة الثانية ) ‪ ،‬لذا سنحاول أن نتحدث عن هده األمور‬‫ي‬ ‫بطالن التام المدين‬
‫من خالل بعض اآلراء الفقهية و القضائية ‪.‬‬

‫‪10‬‬
 ‫الفقرة األوىل‪ :‬مدى تأثت تقسيم ر‬
‫الشكة أو تغيت شكلها عل الكفالة‬
‫الشكة عل الكفالة ثم ز يف‬ ‫ز‬
‫لتأثي تقسيم ر‬ ‫نقطتي نتطرق يف (أوال) ر‬ ‫رز‬ ‫سنتناول ز يف هذه الفقرة ز يف‬
‫الشكة عل الكفالة‪.‬‬ ‫تغيي شكل ر‬ ‫تأثي ر‬ ‫(ثانيا) لمدى ر‬
‫الشكة عل الكفالة‬ ‫أوال‪ :‬مدى تأثت تقسيم ر‬
‫الشكة‬ ‫بمقتص أحكام الفصل ‪ 21 -236‬من القانون التجاري تقسيم ر‬ ‫ز‬ ‫الفرنش‬ ‫اعتي ر‬
‫المشع‬ ‫ر‬
‫ي‬
‫الكفيلة تجديدا‪ ،‬وبالتاىل تبق الكفالة قائمة و منتجة آلثارها‪ ،‬وقد استقر القضاء الفرنش فز‬
‫ي ي‬ ‫ي‬
‫ملزمتيز‬
‫ر‬ ‫ر‬
‫الناشئتي عن تقسيم الشكة الكفيلة تبقيان‬ ‫ز‬ ‫ر‬ ‫ز‬
‫كتي‬ ‫ر‬
‫قرار له سنة ‪ 1972‬عل أن الش ر‬
‫ه تعدد الكفالء‬ ‫ر‬
‫بالتضامن إزاء الدائن‪ ،‬وأما النتيجة الميتبة عن انقسام الشكة الكفيلة ي‬
‫بالتاىل للدائن طلب الوفاء بالدين و بالخيار من أي رشكة جديدة بموجب‬ ‫ي‬
‫رز‬
‫المتضامني ويحق‬
‫االنقسام‪.‬‬
‫وف اعتقادنا فإن الحل يكمن ز يف‬ ‫ز‬ ‫ر‬ ‫أما ر‬
‫المغرن فقد سكت عن حالة انقسام الشكة‪ ،‬ي‬ ‫ري‬ ‫المشع‬
‫الرجوع إىل القواعد العامة وباألخص إىل الفصل ‪ 1138‬من ق‪.‬ل‪.‬ع الذي اقتضت أحكامه أنه‬
‫ال وجه للتضامن ز يف صورة تعدد الكفالء إال إذا اشيط‪ ،‬أو إذا كانت الكفالة قد أبرمت من كل‬
‫تعتي فعال تجاريا بالنسبة إىل الكفالء‪.‬‬ ‫كفيل عل انفراد من أجل الدين كله‪ ،‬أو إذا كانت ر‬
‫تثيان إشكاال فإن الحالة الثالثة تجعل كل من‬ ‫ولنفيض جدال أن الحالة األوىل والثالثة ال ر‬
‫ز‬ ‫ر‬
‫الشكات المستفيدة من االنقسام كفيلة بانفرادها يف كامل الدين بموجب األثر الميتب عل‬
‫الجزن‬ ‫الكل او‬ ‫ر‬
‫ي‬ ‫التقسيم بعد فوزها بأموال وممتلكات الشكة المنقسمة إذن فإن التقسيم ي‬
‫والت كانت محمولة‬ ‫ز‬ ‫ر‬
‫ينجز عنه تحمل الشكة المستفيدة تبعة االليامات الميتبة عل الكفالة ي‬
‫الشكة المنقسمة‪.‬‬ ‫عل ر‬
‫الشكة عل الكفالة‬ ‫ثانيا‪ :‬مدى تأثت تغيت شكل ر‬
‫الشكة لشكلها‬ ‫وتغي ر‬ ‫تغيي شكلها باختيار شكل آخر ر‬ ‫الشكات عدا رشكة المحاصة ر‬ ‫يمكن لكل ر‬
‫الشكة ز يف األصل رشكة ذات المسؤولية المحدودة فتصبح رشكة تضامن وسواء‬ ‫كأن تكون ر‬
‫الشكة الدائنة أو مدينة‪ ،‬فإن ذلك ال يؤدي إىل ظهور شخصية معنوية‬ ‫التغيي زف شكل ر‬ ‫كان‬
‫ر ي‬
‫غيي ف شكل ر‬ ‫ز‬ ‫ز‬
‫الشكة خارج ما تقتضيه النصوص‬ ‫جديدة مبدئيا‪ ،‬أما يف صورة ما إذا طرأ ت ر ي‬
‫التأسيش فإن ذلك يعد إنشاء لشخصية معنوية جديدة‪.‬‬ ‫ي‬ ‫القانونية أو جمعها‬
‫ز‬
‫الشكة عل الكفالة‪ ،‬وإنما اكتق بالتطرق‬ ‫تغي شكل ر‬ ‫ر‬
‫لتأثي ر‬
‫المغرن ر‬ ‫ري‬ ‫المشع‬ ‫ولم يتطرق‬
‫دائني‪ ،‬األمر الذي‬ ‫اقت الحسابات وال ر ز‬ ‫ر‬ ‫الشكة‪.‬‬ ‫فقط آلثارها عل ر‬
‫والمسيين ومر ر ي‬ ‫ر‬ ‫والشكاء‬
‫الشكة يشكل تجديدا بمفهوم الفصل ‪ 1155‬من‬ ‫تغيي شكل ر‬ ‫يجعلنا نتساءل عما إذا كان ر‬
‫االليام الجديد‪ ،‬او يشيط الدائن ذلك‬ ‫ز‬ ‫وبالتاىل إبراء ذمة الكفالء ما لم يرتضوا ضمان‬ ‫ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬
‫ي‬
‫ضاحة؟‬
‫المتغية‬‫ر‬ ‫للشكة‬ ‫هنا سنسيق لكم قرار لمحكمة النقض الفرنسية أكدت بقاء الكفالة ضامنة ر‬
‫إىل رشكة أخرى ز يف شكلها الجديد‪ ،‬و ال يمكن الدفع بالتجديد و انقضاء الكفالة تبعا لذلك‪،‬‬

‫‪11‬‬
 ‫فالتغيي إذن زف شكل ر‬
‫الشكة سواء‬ ‫ر‬ ‫تغيي‪،‬‬
‫عل أساس بقاء الشخصية المعنوية قائمة بدون ر‬
‫ي‬
‫ز‬
‫تغي يف الشكل عل‬
‫تأثي لل ر‬
‫كانت ضامنة‪ ،‬أو مدينة‪ ،‬أو كفيلة ال يؤدي إىل انقضاء الكفالة‪ ،‬و ال ر‬
‫التغيي و تبق الكفالة مثال‬ ‫الت نشأت قبل عملية‬ ‫ز‬ ‫رز‬
‫ر‬ ‫الدائني أو العقود أو االليامات ي‬ ‫حقوق‬
‫ز‬
‫الشكة يف شكلها الجديد ‪.‬‬ ‫ز‬
‫سارية وقائمة ف حق ر‬
‫ي‬
‫األصل‬
‫ي‬ ‫الفقرة الثانية ‪ :‬مصت التام الكفيل يف حالة بطالن التام المدين‬
‫األصل متعددة‪ ،‬لكننا سنقتض عل بعض حاالت بطالن‬ ‫االليام‬‫إن الحاالت الت ينعدم فيها ز‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫التاليي‪ :‬هل ييتب عل بطالن اليام المدين‬ ‫ز‬ ‫ر‬ ‫ز‬
‫التساؤلي‬
‫ر‬ ‫األصل‪ ،‬وذلك من خالل طرح‬ ‫ز‬
‫اليام‬
‫ي‬
‫اليام الكفيل المتضامن بالتبعية؟ وإذا كان الجواب باإليجاب فهل يبق‬ ‫األصل بطالن ز‬
‫ي‬
‫الكفيل ضامنا الليام المدين برد ما حصل عليه من العقد الباطل ( عقد القرض نموذجا)‬ ‫ز‬
‫الفقه الرافض لبطالن التام الكفيل بالتبعية لبطالن التام المدين‬ ‫ي‬ ‫أوال‪ :‬االتجاه‬
‫األصل‪،‬‬ ‫اليام الكفيل تبعا لبطالن ز‬
‫اليام المدين‬ ‫يرفض أصحاب هذا االتجاه ‪،‬إعالن بطالن ز‬
‫ي‬
‫األصل للميتب عنه‬ ‫اليام الكفيل ليست للعقد األصل ‪ ،‬وإنما ز‬
‫الليام‬ ‫انطالقا من أن تبعية ز‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫االليام المتبوع (المدين ) ز يف الجزاء من حيث‬ ‫ز‬ ‫االليام التابع الكفيل مع‬ ‫ز‬ ‫‪ ،‬كما يرفضون تطابق‬
‫اليام المدين لعيب شاب رضاه‬ ‫ويضبون لذلك مثال أن إبطال ز‬ ‫طبيعته ومن حيث سببه‪ ،‬ز‬
‫اليام الكفيل‪ ،‬والحال أن ذلك لعيب اك يلحق رضاه‬ ‫غي المنطق إبطال ز‬ ‫ويعتيون أنهم من ر‬ ‫ر‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫موضحي أن تبعية ال تمنع من أن يكون الليام كفيل متضامن التابع حد أدن من‬ ‫رز‬
‫االستقاللية‪.‬‬
‫ز‬
‫الضف مثال (إذا تعلق األمر ببطالن كمبيالة المجاملة) اليمكنه أن يواجه الحامل‬ ‫ي‬ ‫فالكفيل‬
‫حسن النية ببطالن كمبيالة المجاملة‪ ،‬وإذا ز‬
‫وف لحامل حسن النية‪ ،‬فإنه يملك حق ممارسة‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫الملي ر ز‬
‫الضف‬
‫ي‬ ‫سء النية فإنه يمكن للكفيل‬ ‫مي‪ ،‬أما إذا كان حامل ي‬ ‫الدعوى الضفية ضد بقية‬
‫أن يتمسك ز يف مواجهته ببطالنها‪.‬‬
‫األصل ويتسبب ز يف بطالنه ال يمس‬
‫ي‬ ‫موىل" أن العيب الذي يلحق الدين‬ ‫ويرى الفقيه " ي‬
‫ينقص بانقضاء السند الذي وجد عل أساسه‪ ،‬وليس ألن عيبا مس رضاه‬ ‫ز‬ ‫الكفيل الذي‬
‫ي‬
‫اليام الكفيل ال يمنع من أن‬ ‫بالتبعية‪ ،‬ومن تم فهو يرى أن زوال السند الذي يؤسس لوجود ز‬
‫رجع‪.‬‬ ‫ز‬
‫يكون الليام بصفة استثنائية أثر ي‬
‫اليام الكفيل بالتبعية‬ ‫وتظهر أهمية هذا االتجاه الفقه المذكور الذي حاول تجاوز بطالن ز‬
‫ي‬
‫ز‬
‫مير إلبقاء الكفيل ضامنا الليام المدين برد ما حصل عليه‬ ‫صل بأن يجد ر‬ ‫ز‬
‫لبطالن اليام األ ي‬
‫من العقد الباطل (مثال فسخ عقد القرض) وكذا حت يبق للكفيل المأجور الحق ز يف‬
‫األصل لقاء كفالته ‪.‬‬ ‫ي‬ ‫الحصول عل العمولة من المدن‬
‫الت انبنت عليها المواقف المذكورة‪ ،‬إال أنها تعارضت مع النصوص‬ ‫وعل قيمة األسس ي‬
‫الفصلي ‪ 1120‬ق ل ع الذي ينص عل أنه "ال تصح الكفالة إال إذا‬ ‫رز‬ ‫القانونية‪ ،‬وخاصة‬
‫الت يتتب‬ ‫وردت عل التام صحيح"‪ ،‬والفصل ‪ 1150‬ق ل ع الذي ينص أن " كل األسباب ي‬
‫األصل أو انقضاؤه يتتب عليها انتهاء الكفالة"‪.‬‬ ‫ي‬ ‫عليها بطالن االلتام‬

‫‪12‬‬
 ‫األصل‬
‫ي‬ ‫ثانيا‪ :‬بطالن التام الكفيل المتضامن بالتبعية لبطالن التام المدين‬
‫اليام الكفيل بالتبعية‪،‬‬‫اليام المدين األصل‪ ،‬انقضاء ز‬ ‫المشع المغرن عل بطالن ز‬ ‫لقد رتب ر‬
‫ي‬ ‫ري‬
‫األصل‬
‫ي‬ ‫الت يتتب عليها بطالن االلتام‬ ‫فقد نص الفصل ‪ 1150‬ق ل ع بأن "كل األسباب ي‬
‫توح‬‫أو انقضاؤه يتتب عليها انتهاء الكفالة"‪ .‬وأول ما يالحظ أن صياغة الفصل المذكور ي‬
‫وتعتي انقضاء الكفالة يتعلق بآثار‬ ‫ر‬ ‫األصل ‪،‬‬ ‫اليام المدين‬ ‫بانقضاء ذمة الكفيل إذا بطل ز‬
‫ي‬
‫االليام الباطل صحيحة‪ ،‬وأيا كان ما أوردناه‬ ‫ز‬ ‫يوح بأن كفالة‬ ‫الكفالة وليس بانعقادها مما قد‬
‫ي‬
‫عي والمحاكم والفقهاء(‪) 2‬‬ ‫المش ر ز‬ ‫من مالحظات عل صياغة الفصل المذكور فإن أغلب ر‬
‫األصل ‪ ،‬انطالقا من قاعدة أن الفرع‬ ‫اليام المدين‬ ‫اليام الكفيل تبعا لبطالن ز‬ ‫قالوا ببطالن ز‬
‫ي‬
‫مصيي التابع والمتبوع‪.‬‬ ‫ر‬ ‫يتبع األصل ولتطابق‬
‫الليام الكفيل من خالل موضوعه‬ ‫اليام المادي األصل يؤسس ز‬ ‫ويرى هذا االتجاه الفقه أن ز‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫بتاىل كافيا للتضي ح ببطالن اليام الكفيل بالتبعية لبطالن اليام المدين‬ ‫ويعتي ي‬ ‫ر‬ ‫وسببه‬
‫األصل‪ ،‬وما دام أن البطالن ال ينتج أي أثر‪ ،‬إال اسيداد ما دفع يفش حق تنفيذا له ‪ ،‬فإن‬ ‫ي‬
‫ز‬ ‫ز‬
‫الكفيل يف نظرهم يبق ضامنا الليام برد ما حصل عليه المدين ( من القرض مثال ) الذي‬
‫االليام بالرد الملق عل عاتق المدين يبق صحيحا‬ ‫ز‬ ‫ضح ببطالنه‪ ،‬والسند ز يف ذلك هو أن‬
‫الت‬ ‫تتأن مما يقتضيه البطالن من عودة األطراف إىل الحالة ي‬ ‫رغم بطالن العقد‪ ،‬وصحته ي‬
‫االليام برد المتصل بالعقد يبق صحيحا كما ريير‬ ‫ز‬ ‫كانوا عليها قبل التعاقد ‪ ،‬ومن تم فإن‬
‫ز‬
‫يعتي مظهرا من مظاهر مرونتها‪ ،‬وبذلك‬ ‫كفالته‪ ،‬وليس يف ذلك خروج عن التبعية بقدر ما ر‬
‫تتحقق نجاعة الكفالة التضامنية‪.‬‬
‫اليام المدين‬‫اليام الكفيل زف حالة بطالن ز‬ ‫مصي ز‬ ‫ر‬ ‫المغرن من‬ ‫المشع‬ ‫وبالرجوع إىل الموقف ر‬
‫ي‬ ‫ري‬
‫األصل ‪.‬يستوقفنا الفصل ‪ 1150‬ق ل ع بموقعه ومضمونه‪ ،‬ونظرا لكونه الفصل الوحيد‬ ‫ي‬
‫ز‬
‫األصل وانعكاس ذلك عل اليام الكفيل ‪ ،‬فإن وروده‬ ‫ز‬
‫الذي أشار لفرضية بطالن االليام‬
‫ي‬
‫الثان المخصص النقضاء الكفالة ‪ ،‬يجعلنا‬ ‫ز‬ ‫ر‬
‫ضمن الباب الثالث من القسم العاش من الكتاب ي‬
‫األصل سببا من‬ ‫اليام المدين‬ ‫المشع المغرن جعل من بطالن ز‬ ‫ر‬ ‫نتساءل حول ما إذا كان‬
‫ي‬ ‫ري‬
‫أسباب انقضاء الكفالة ؟‬
‫يكق الرجوع ألحكام الفصل ‪ 1120‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ .‬حيث يتضح‬ ‫ز‬
‫للجواب عن هذا التساؤل ي‬
‫اليام الكفيل إذ " ال تجوز أن تقوم الكفالة إال إذا‬ ‫اليام المدين األصل تهم صحة ز‬ ‫أن صحة ز‬
‫ي‬
‫وردت عل التام صحيح " إال أن هذا الفصل لم يقرر بطالن الكفالة كنتيجة لبطالن الدين‬
‫األصل ‪ ،‬إال أن هذه النتيجة يمكن بإعمال مفهوم المخالفة لما تضمنه الفصل ‪ 1128‬من‬ ‫ي‬
‫االليام األصل و عل جدية األسس الت يتبتز‬ ‫ز‬ ‫ق‪.‬ل‪.‬ع بحيث ال تصح الكفالة إذا لم يصح‬
‫ي‬ ‫ي‬
‫غي قادر عل أن يرفع اللبس بخصوص طبيعة البطالن الذي يمكن‬ ‫عليها هذا الحل فإنه ر‬
‫األصل ‪.‬‬ ‫اليام المدين‬ ‫اليام الكفيل تبعا لبطالن ز‬ ‫أن يلحق ز‬
‫ي‬
‫المغرن لم يكن موفقا عندما ربط صحة‬ ‫المشع‬ ‫ر‬ ‫وقد ذهب أحد الفقه بالقول عل أن‬
‫ري‬
‫األصل ز يف إطار القواعد الخاصة بالكفالة وكان عليه االكتفاء بما ورد‬ ‫ي‬ ‫الكفالة بصحة الدين‬

‫‪13‬‬
‫ز يف إطار النظرية العامة للبطالن وخاصة الفصل ‪ 307‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م الذي ينص " بطالن‬
‫األصل يتتب عنه بطالن االلتامات التابعة ما لم يظهر العكس من القانون أو‬‫ي‬ ‫االلتام‬
‫من طبيعة االلتام التابع ‪.‬‬

‫‪14‬‬