Professional Documents
Culture Documents
إصلاح مواضيع النظرية العامة للقانون
إصلاح مواضيع النظرية العامة للقانون
1
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
تكريس القانون لقيم مثالية أ-
إعتماد مبادئ اإلنصاف :تعريفه /حاالت العمل باإلنصاف بين التفويض الصريح (أمثلة) ولجوء القاضي -
إليه (نقاش).
إستيعاب قواعد قانونية ملبادئ أخالقية :أمثلة لذلك -
إستيعاب قواعد قانونية لقواعد دينية (أمثلة لذلك :قواعد امليراث).... -
مجافاة القانون للقيم المثالية ب-
الطابع التقني الصرف لبعض القواعد القانونية ينفي عنها الترابط بقيم مثالية، -
سلطة املشرع في وضع النصوص القانونية تتيح له الخروج عن مبادئ القيم املثالية :أمثلة لحلول تشريعية -
ال تتوافق مع قيم األخالق /تتعارض مع القواعد الدينية....
إلزامي ة القاع دة القانوني ة رغم مجافاته ا للقيم املثالي ة :السياس ة التش ريعية في اإلبتع اد ق در اإلمك ان على -
مجافاة ما إستقر في ضمير املخاطبين بأحكام القانون.
من املس لم ب ه أن ك ل موض وع نظ ري يمكن مقاربت ه بأوج ه منهجي ة مختلف ة ،فيمكن القب ول بك ل مخط ط مت وازن وس ليم
يكش ف عن معالج ة تتماش ى م ع املس تقر من األفك ار في املادة .وك ل إجته اد في تص ور مغ اير للموض وع يبقى مقب وال طاملا
إستجاب للفكرة املركزية وكان قائما على وضوح في العرض بغض النظر عن املوقف الذي يتخذه الطالب.
***************************************
2
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
الجزء األول :الوظيفة التقويمية تكريس للقانون كظاهرة إجتماعية:
يعتبر خطئا منهجيا عدم اإلعالن عن التقسيمات الداخلية لكل جزء(من الجيد التمهيد لذلك أو تبريره).
أ -التقويم من متعلقات التعريف للقاعدة القانونية :
القانون يرمي إلى تنظيم الحياة في املجتمع بناء على تصور "مشترك" للنظام الذي يجب أن يسوده. -
أولى خصائص القاعدة القانونية كونها قاعدة سلوك إجتماعي . -
تجسيد غاية التقويم من خالل فحوى القاعدة (إباحة -أمر – منع – مسؤولية). -
ب -تميز القاعدة القانونية عن القيم التوجيهية األخرى :
سلوك الفرد داخل املجتمع ال يتوقف على القاعدة القانونية وحدها. -
بيان القيم املثالية التي يمكن أن تتقارب من زاوية "تقويم السلوك" مع القاعدة القانونية (القواعد الدينية -
واألخالقية) مع بيان إختالفها مع القاعدة القانونية.
الجزء الثاني :وسائل تحقيق القاعدة القانونية لوظيفتها التقويمية:
أ -الوسيلة األصلية :خصائص القاعدة القانونية:
العمومية والتجريد تحقيقا للمساواة أمام القانون. -
اإللزام (الجزاء) لفرض إحترام ما جاءت به القاعدة القانونية. -
إستمرار الوظيفة التقويمية من خالل "مراجعة" مضمون القاعدة بنسخها أو تعديلها تماشيا مع تغير املعطيات. -
ب -الوسيلة الداعمة :جهاز تطبيق القانون:
بيان دور القضاء في فرض إحترام موجبات القانون إجتنابا للفوضى وإقرارا للحقوق. -
عرض أهم املبادئ الحاكمة لتنظيم القضاء في عالقة بمهمة تقويم السلوك. -
***************************************
3
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
تعريف املصطلحات :القاعدة القانونية /خصائصها التقنية (بإيجاز)
الخاصية تمثل وجه ٌ
التمي ز والفرادة الذي يسمح بتميز القاعدة القانونية عن غيرها من القواعد.... ٌ اإلنتباه إلى كون
أهمية املوضوع :تمييز القاعدة القانونية /التفرقة بين قواعد القانون واألحكام القضائية....
اإلشكالية :ماهي الخصائص التقنية للقاعدة القانونية ؟ (املوضوع يستدعي أساسا منهج عرض تحليلي فغير
ذلك من املقاربات غير ممكن في هذا املستوى).
ع رض املخط ط في جزئي ه :من املهم أن تك ون مف ردات املوض وع حاض رة في عنون ة األج زاء وكاش فة عن الفك رة
بجالء.
الجزء األول :الخصائص الفنية للقاعدة القانونية
لسن القاعدة القانونية
الوسائل التقنية ٌ أ-
لغة القانون :إعتماد اللغة العربية (األساس القانوني /دور اللغة /الدقة)... -
إعتماد تقنيات قانونية (التعريف /التصنيف /القرائن) -
تركيبة القاعدة القانوني :إنطواء القواعد على فرض وحل ( أمثلة لذلك +املبادئ القانونية العامة ؟)، -
***************************************
4
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
التمهيد :وظيفة القانون :قاعدة سلوك ملزم /غايته :إحالل نظام ال يتحقق إال بطريق اإللزام (تراعى فرادة التمهيد
واإلجتهاد في تقديم املوضوع كإعتماد مقولة أو تأطير عام للموضوع).
العناصر التقليدية للمقدمة :تعريف املصطلحات /أهمية املوضوع (نظريا :تمييز القاعدة القانونية عن غيرها من
الس لوكات ال تي تحكم املجتم ع ،التط ور الت اريخي ملفه وم الج زاء من ناحي ة اإلش كال ال ذي طرحت ه مادت ا الق انون
الدس توري والق انون ال دولي الع ام ،واقعي ا :تك ريس س لطان الق انون على األف راد من خالل تس ليط الج زاء على
مخالفته)
التمهيد لطرح إشكالية املوضوع.
اإلشكالية :يكفي أن يتخذ الطالب منهجا تحليليا "بسيطا" ينطلق من موقع الفكرة األساسية في مخطط املحاضرات:
ٌ
مكانة إلزامية قواعد القانون ضمن عناصر التعريف أو دورها في تمييز قواعد القانون ؟ اإلشكالية يجب أن تتمث ل
دائما في سؤال واحد تكون صيغته قانونية من ناحية املفردات /املفاهيم املستعملة قدر اإلمكان.
عرض املخطط في جزئيه :يمكن األخذ بالتقسيم املعتمد في املحاضرات بين طبيعة اإللزامية و درجة اإللزامية على
أن تكون العناصر الفرعية متناسقة.
***************************************
املوضوع :الزمن يف القانون
الصدد بجهد تأليفي يستدعي قدرا معتبرا من فهم املادة من ناحية والقدرة على تجاوز السعي إلى يتعلق األمر في هذا ٌ
إدراج املوضوع في جزء من مخطط املحاضرات .وبناء على ذلك فإن معالجة املوضوع من زاوية نفاذ القانون فقط
يك ون قاص را عن اإلملام بجمي ع عناص ر املوض وع .في املقاب ل ُيمكن اإلجته اد في تص ٌور مقارب ة طريف ة للموض وع في
ح دود م ا ه و مت اح من مع ارف من خالل ال درس واألش غال املس يرة خاص ة حين التوف ق في ض بط مخط ط مت وازن
يجمع سائر عناصر املوضوع.
الــمــقــدمـــة
التمهيد :القانون ظاهرة إجتماعية متطورة في الزمن -البعد التاريخي لتطور التقنية التشريعية (عرض موجز مثال
لتطور مختلف مدارس القانون الوضعي) .البعد الزمني عامل مؤثر في الفعل التشريعي (أمثلة ذلك :مجلة األحوال
الشخصية – الطفرة التشريعية بعد .).....2011
تعريف املصطلحات :القانون /الزمن (يكفي أن يتوقف الطالب عند محاولة التعريف للزمن ولو في بعده الوصفي)،
باإلمكان التمييز بين الزمن املجرد (اآلجال التي يضبطها القانون 5أيام -سنة...إلخ) والزمن الوصفي (زمن التطور،
زمن األزمة ،زمن اإلستقالل)....
أهمية املوضوع:
-نظري ا :تأكي د الط ابع املتط ور للق انون وتع دد األنظم ة والحل ول ومكان ة ال زمن ُ
كبع د حاس م ،تط ور النظري ات
املعروضة لحل إشكال التنازع ( نظرية الحقوق املكتسبة /النظرية الحديثة).
-تطبيقي ا :ض بط القواع د واجب ة التط بيق ،تنقيح الق وانين ،تق ييم نجاع ة الق انون من خالل تالؤم ه م ع ٌ
تغي ر
األزمنة...
6
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
التمهيد لطرح إشكالية املوضوع.
اإلش كالية :تتمح ور اإلش كالية ح ول عالق ة الق انون ب الزمن كيفم ا تم التعب ير عنه ا ول و في ص يغتها املباش رة (كي ف
تعامل القانون مع ظاهرة الزمن).
ٌ
عرض املخطط في جزئيه :يمكن القبول بتميز قائم على التأثير والتأثر بين املفهومين بشرط املوازنة في العناصر التي
تدعم كال اإلتجاهين.
***************************************
الجزء الثاني :القاعدة القانونية ليست عادلة ضرورة (العدل كقمية مثالية)
إنزياح القاعدة القانونية عن العدل أ-
تعارض القاعدة القانونية (أحيانا على األقل) مع تمثالت العدل : -
اإلعتبارات "املثالية" للعدل من منظور ديني أو أخالقي (نقاش ذلك من خالل عالقتها بالقاعدة القانونية)،
إختالف قيمة "العدل" لدى مدرسة القانون الطبيعي أساسا،
بعض الحلول التي أرساها املشرع تطبيق لهذا اإلنزياح :قرينة العلم بالقانون -
8
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
إستيعاب القاعدة القانونية إستثنائيا لقيمة اإلنصاف ب-
اإلنصاف (تعريفه) كقيمة مثالية تتعدى قيمة العدل ال يمثل غاية القانون بما لم يمنع املشرع من اإلحالة -
على هذا املبدإ :أمثلة لذلك (اإلحالة الصريحة أو الضمنية :التخويل التشريعي)،
عمل القاضي بمبدإ اإلنصاف من تلقاء نفسه :فيه خروج عن وظيفته /يؤدي على العكس إلى غياب العدل -
واإلنصاف ضرورة أن ذات القاعدة يمكن أن تؤدي إلى حلول مختلفة.....
يمكن إعتماد مقاربة تحليلية /تقريرية (القاعدة القانونية عادلة ضرورة كفكرة مركزية) تقوم على إبراز
العناص ر الكاش فة للع دل من خالل القاع دة القانوني ة وه و م ا يس تدعي بي ان مك امن النق د في ك ل ف رع/
فكرة.
الفكرة املناقضة (إنكار) :نفي عدالة القاعدة القانونية مقاربة صعبة موضوعيا ومنهجيا .يمكن القبول بها
إذا ك انت مس تندة من ناحي ة إلى الخص ائص الفني ة التقني ة للقاع دة القانوني ة (الن واقص) وإلى نق اش
مضمون األحكام القانونية من ناحية أخرى .بقي أن هذه املقاربة ال يمكن أن تتحول إلى "تحليل إنطباعي"
غير مؤسس على معطيات علمي ة وعلى األخص الخ وض في تحقق عدالة القاع دة القانونية عند تطبيقها
من خالل العمل القضائي.
***************************************
التنظيم الهرمي للمحاكم (أساسا التمييز بين قضاء األصل ودور محكمة التعقيب). ث-
اٌل
يمكن إعتماد وجهات أخرى للموضوع تتركز ح ول وظيفة الجزاء في القاع دة القانونية ،على أ يتم اإلكتفاء فقط بعرض
سائر أنواع الجزاء املكرس في املادة القانونية والتمييز بين القواد اآلمرة واملكملة.
***************************************
10
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
أثر القريـــنة: ب-
يمكن القب ول أيض ا باملخط ط الق ائم على معالج ة "قرين ة العلم بالق انون" ولق اء "تحريف" املوض وع يجب أن يك ون التحلي ل
دقيقا بما يكفي:
اجلزء األول :أسس قرينة العمل ابلقانون
أ -األسس الواقعية:
ب -األساس الترشيعي:
اجلزء الثاين :أثر قرينة العمل ابلقانون
أ -إلزامية القاعدة القانونية:
ب -إستبعاد اإلستثـناءات:
***************************************
***************************************
11
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
املوضوع :القانون واألخالق.
الــمــقــدمـــة
فكرة تمهيدية:
العناصر التقليدية للمقدمة :تعريف املصطلحات - :القانون (ظاهرة إجتماعية /القاعدة القانونية)
األخالق :قيمة مثالية تتعلق بالسلوك اإلجتماعي للفرد .إستعادة الفكرة األساسية لألخالق الحميدة املسيطرة -
على عدد من النصوص التشريعية ،والكاشفة لتمييز (تقليدي) في التوجه التشريعي.
أهمي ة املوض وع :نظري ا :رب ط املس ألة بمص ادر الق انون /واقعي ا :التفاع ل ال دائم بين القاع دة القانوني ة والقيم
األخالقية مع ما يفرزه ذلك في التصرفات اليومية وفي فقه القضاء.
اإلش كالية :باإلمك ان إعتم اد إش كالية تق وم على عالق ة الق انون ب األخالق (التوج ه الس ائد) .ويمكن القب ول بك ل
إش كالية أخ رى (تقييمي ة لعالق ة الق انون ب األخالق /مقارب ة للمنظوم تين كظ واهر لض بط الس لوك اإلجتم اعي)....
بشرط املعالجة املتوازنة من خالل املخطط املقترح.
عرض املخطط في جزئيه.
الجزء األول :ترابط القانون باألخالق
يعتبر خطئا منهجيا عدم اإلعالن عن التقسيمات الداخلية لكل جزء (من الجيد التمهيد لذلك أو تبريره).
يرى جانب من الفقه أن قواعد القانون تشكل الحد األدنى من األخالق التي يفرضها املشرع بطريق الجبر.
باإلمكان أيضا إعتماد املخطط الوارد باملحاضرات والقائم على التقسيم التالي:
- Iالتفرقة بين القانون واألخالق:
أ -تفرقة من ناحية املصدر:
ب -إختالف في النطاق:
ج -تمايز من ناحية الغاية:
II -تفاعل القانون واألخالق:
أ -اإلستيعاب :
ب -التعارض :
ج -الحياد :
اإلصالح:
يمكن القبول بكل مخطط متوازن ،مع أن األقرب هو إعتماد تقسيم فقرات النص ذاته. -
الــمــقــدمـــة
13
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
التمهيد،
التقديم املادي للنص،
الفكرة العامة :طبيعة القاعدة القانونية كقاعدة سلوك إجتماعي مقترن بالجزاء.
عرض املخطط في جزئيه:
في تحليل الموضوع يجب أن تنطلق جميع األفكار التي تتم إثارتها من النص موضوع التحليل ،ال يمكن تناسي النص
ليتحول التحرير إلى موضوع نظري.
***************************************
املوضوع:
إ ســتـــشــارة
ٌ "إزميرلدا" طالبة ٌ
متميزة بالسنة األولى في الحقوق ،ولكنها كانت خائفة من إجتياز اإلمتحانات الجامعية ألول ٌ
مرة .وقد تفطن والدها
ٌ
السيد "رضــا " ،أستاذ التاريخ ،لذلك فحرص على مساعدتها وإقترح عليها التفكير في الوضعيات التالية لتتذكر ما درسته:
14
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
لق د إلتقيت " س ي زه ير" م دير املعه د ،وق د ك ان مض طربا ويص يح " ه ل سأقض ي حي اتي بين املح اكم ؟" فبع د أن أمض ى س نوات
ٌ
القضية بجميع األطوار املمكنة عاد السيد "أحمد" ،ليرفع طويلة في منازعة قضائية مع السيد "أحمد" حول ملكية ٌ
عق ار فالحي ومرت
محرر الدعوى قد نسخ حرفيا الدعوى األولى. قضية جديدة بنفس التفاصيل ،موضوعا وسببا ،حتى لكأن ٌ
وألن "املصائب ال تأتي فرادى" فقد إزدادت وضعية " سي زهير" سوء بعد أن أعلمه عدل تنفيذ بحكم إبتدائي صدر ضده لفائدة أحد
حل قانوني للتأخير في تنفيذ هذا الحكم ألنه ال يملك حتى الجزء اليسير من دائنيه يلزمه بأداء مبلغ مرتفع من املال .وهو يبحث عن ٌ
املبلغ املحكوم به.
ٌ ٌ
وبع د مغادرتن ا املعه د ،ناقش ت املس ألة م ع أص دقائي بمقهى الحي ق ال "س ي محمد" وه و من ذوي اإلحتياج ات الخاص ة أن ه غ ير مع ني
عب اس" أس تاذ الفرنس ية فإش تكى من ص عوبة فهم األلف اظ ب القوانين جميع ا ويكتفي باإلس تماع أحيان ا لنش رات األخب ار .أم ا "س ي ٌ
ٌ الحل لفهم قواعد القانون ٌٌ ٌ
حتى بعد إعتماد منجد للغة العربية .وأما النادل "فرج" القانونية باللغة العربية وأك د في يأس أنه لم يجد
فقد ٌأكد أنه ال ٌ
يهتم إال بحرفائه أما القوانين فال شأن له بها ألنه يجهل القراءة والكتابة أصال.
مرة في إجتياز إمتحان الباكالوريا ،صامتا والحالثري رغم إخفاقه ألكثر من ٌ وعلى خالف عادته ظل صديقنا "سي فوزي" ،وهو تاجر ٌ
منش ط الجلسة عادة .وبسؤاله عن السبب قال أن جميع عملته يطالبون بتطبيق الزيادة في األجور رغم أنه لم ٌ أنه ٌ
يمر سوى شهر
مم ا جاء بالنص أقل ٌأقرها بالرائد الرسمي كما أن عقود الشغل التي أمضاها مع العملة تتضمن أجورا ٌ فقط على صدور النص الذي ٌ
مصر على تطبيق ما جاء بكل عقد. ٌ الجديد وهو
وبما ٌأن ني كنت أحدثهم مطوال عن عبقرية إبنتي"إزميرلدا" ونبوغها رغم أنها ال تزال في سنتها األولى من الدراسة القانونية فقد طلبوا
مني أن أطرح عليك هذه األسئلة وأحمل لهم أجوبة مقنعة وواضحة عوض اللجوء إلى إستشارة خبير بمقابل.
ما رأيك في موقف " سي زهير" في منازعته القضائية مع السيد "أحمد" ؟ -1
ٌ ما هو ٌ
الحل املناسب بالنسبة لـ " سي زهير" في شأن الحكم اإلبتدائي الصادر ضده ؟ -2
هل أن لعناصر األمية أو الجهل باللغة العربية أو املرض أثر في العلم بالقانون ؟ وما رأيك بذلك ؟ -3
ما هو أثر النص الجديد على الرابطة الشغلية بين " سي فوزي" وعملته ؟ -4
اإلصــــالح
(وجوبية) الــمــقــدمـــة
فكرة /جملة تمهيدية. -
تلخيص أهم الوقائع الواردة باإلستشارة (إستبعاد التفاصيل التي ال صلة لها بحل املشاكل القانونية). -
طرح املشاكل القانونية :يستحسن إعادة صياغة األسئلة عوض اإلكتفاء بنقلها حرفيا. -
السؤال األول :تحديد املوقف القانوني لـ "سي زهير" في منازعته مع السيد "أحمد":
الوق ائع :منازع ة (قض ية) م ٌرت بجمي ع األط وار /أعي د إث ارة موض وعها (ن زاع ح ول ملكي ة عق ار فالحي) بين نفس
األطراف وهما "سي زهير " والسيد "أحمد" وبإعتماد نفس السبب األول.
قرينة إتصال القضاء القائمة على وحدة صفة األطراف واملوضوع والسبب (قاعدة الفصل 481م إ ع) تمنع من إعادة -
النظر في ذات املنازعة.
ليس من داع لتخوف السيد "زهير" فموقفه سليم قانونا إذ أن قرينة إتصال القضاء قاطعة (ال يمكن إثبات عكسها) . -
15
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
السؤال الثاني :الحل القانوني بالنسبة لـ"سي زهير" إزاء الحكم اإلبتدائي الصادر ضده
مت إعالم " سي زهير" بحكم إبتدائي صدر ضده يلزمه بأداء مبلغ مرتفع من املال .وهو يبحث عن ٌ
حل لتأخير تنفيذ هذا -
الحكم (ال قيمة قانونية لباقي املعطيات).
كل حكم إبتدائي يقبل الطعن باإلستئناف .ولإلستئناف أثر توقيفي طبق قاعدة الفصل 146م م م ت الذي يقتضي أن -
" إستئناف األحكام اإلبتدائية يعطل تنفيذها إال فيما إستثناه القانون".
يمكن لـ"سي زهير" أن يطعن باإلستئناف في الحكم اإلبتدائي بما يحقق األثر التوقيفي ،على أن يتم ذلك في األجل -
القانوني ( 20يوما من تاريخ إعالمه بالحكم اإلبتدائي).
أثر النص الجديد على العالقة الشغلية بين "سي زهير" وعملته السؤال الرابع:
الوقائع :صدر منذ شهر بالرائد الرسمي قانون جديد ٌ
أقر الزيادة في األجور بالنسبة للعملة في مقابل ذلك تتضمن -
عقود الشغل أجورا أقل .يطالب العملة بتطبيق القانون الجدي د في حين ٌ
يصر "سي فوزي" على العمل بما جاء بكل
عقد.
قانون ا ي دخل الق انون الجدي د ح يز النف اذ بع د 5أي ام من إي داع نس خة الرائ د الرس مي بمق ر والي ة ت ونس العاص مة -
( الفص ل 2من الق انون ع دد 64لس نة 1993املؤرخ في 5جويلي ة )1993ثم إن النص وص في املادة الش غلية تتعل ق
بالنظام العام بما يجعل تطبيقها فوريا /فيما عدا الحاالت التي ينص القانون صراحة على تاريخ الحق لدخولها ٌ
حي ز
النفاذ (إفتراض).
حددالح ل :يجب العمل باألجور الواردة بالنص الجديد وتجاوز ما تضمنته العقود /أما إذا كان النص الجديد قد ٌ -
تاريخا الحقا لدخوله حيز النفاذ فال يحق للعملة املطالبة بالزيادة إال من التاريخ املنصوص عليه.
ال ـخـ ــات ـ ـ ـم ـ ــة:
-التذكري بإجياز مبختلف احللول.
***************************************
17
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
18
النظرية العامة للقانون نماذج منهجية
األستاذ ف ـتــحي حــام ــدي
19