‫الجمهورية التونسية‬

‫المدرسة الوطنية للمالية‬

‫دروس في القانون التجاري‬

‫الجزء األول‪ :‬األعمال التجارية‪ ،‬التجار‪ ،‬األصل التجاري‬
‫إيمان البرناط البكوش‪،‬‬
‫مساعدة للتعليم العالي بالمعهد العالي للمالية و الجباية بسوسة‬

‫‪2013-2012‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫التخطيط المفصل‬

‫مبحث تمهيدي‪ :‬تعريف القانون التجاري‬

‫‪-1‬المفهوم االقتصادي للتجارة‬

‫‪ -2‬المفهوم القانوني للتجارة‬

‫‪-3‬مجال تطبيق القانون التجارة‬
‫اا‪ -‬خصوصيات القانون التجاري‬
‫الفقرة االولى‪ :‬خصوصيات لضمان السرعة‬
‫أ‪-‬نظام اإلثبات‬
‫‪ -1‬نظام إثبات االعمال التجارية بين التجار‬
‫‪-2‬نظام إثبات األعمال المختلطة‬
‫ب‪-‬فصل النزاعات‬
‫‪-1‬اختصاص الغرف التجارية‬
‫‪-2‬التحكيم‬
‫ج‪ -‬آجال التقادم‪:‬‬

‫الفقرة ‪-2‬خصوصيات لضمان السالمة‪:‬‬

‫أ‪ -‬إجراءات استخالص الديون‬

‫‪)1‬إجراءات التفليس‬
‫‪)2‬إجراءات اإلنقاذ‪:‬‬
‫ب‪-‬قرينة التضامن بين المدينين‪:‬‬
‫ج‪-‬جزاء عدم الدفع‪:‬‬
‫‪)1‬منع آجال الفضل‪:‬‬
‫‪)2‬عقوبات عدم احترام آجال الدفع‪:‬‬
‫الجزء األول‪ :‬األعمال التجارية و التجار‬
‫العنوان األول‪ :‬األعمال التجارية‬
‫‪ )I‬األعمال التجارية‪:‬‬
‫‪)1‬األعمال التجارية بطبيعتها‬
‫‪)2‬األعمال التجارية بالشكل‬
‫‪)3‬األعمال التجارية بالتبعية‬
‫‪ )II‬األعمال المدنية‪:‬‬
‫‪)III‬األعمال المختلطة‪:‬‬
‫الفصل االول‪ :‬األعمال التجارية بطبيعتها‪:‬‬
‫المبحث االول‪:‬معايير األعمال التجارية بطبيعتها و تطبيقاتها‪:‬‬
‫فقرة ‪:1‬اإلنتاج‬
‫فقرة‪: 2‬التداول‬
‫فقرة‪:3‬المضاربة‬

‫‪2‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫فقرة ‪ :4‬التوسط‪:‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬استثناءات األعمال التجارية بطبيعتها‬
‫فقرة ‪ :1‬النشاط الفالحي‪:‬‬
‫أ –أسس إقصاء الفالحة من النشاط التجاري‪:‬‬
‫ب‪ -‬حدود اإلقصاء‪:‬‬
‫‪)1‬معيار المصدر‪:‬‬
‫‪)2‬المعيار الك ّمي‪:‬‬
‫‪) 3‬معيار استعمال الوسائل التجارية و الصناعية‪:‬‬
‫فقرة‪ :2‬الحرف‬
‫أ‪-‬أ سس إقصاء النشاط الحرفي من النشاط التجاري‬
‫ب‪ -‬حدود إقصاء الحرف من النشاط التجاري‪:‬‬
‫فقرة‪ :3‬المهن الحرة‬
‫أ‪-‬أسس اإلقصاء من النشاط التجاري‬
‫ب‪ -‬حدود اإلقصاء‬

‫الفصل الثاني‪ :‬األعمال التجارية بالتبعية‬

‫تعريفها‪:‬‬

‫المبحث األول‪:‬شروط تطبيق نظرية التبعية‬

‫فقرة أولى‪:‬صفة التاجر‬

‫فقرة ‪ : 2‬عالقة األعمال و الوقائع المدنية بالنشاط التجاري‬

‫مبحث الثاني‪ :‬آثار تطبيق مبدأ التبعية‬

‫فقرة ‪ :1‬قرينة التبعية‬

‫فقرة ‪ :2‬نظام اإلثبات و فصل النزاعات‬

‫الفصل ‪ :3‬األعمال التجارية بالشكل‬

‫تعريفها‬

‫المبحث األول‪ :‬الكمبيالة‬

‫فقرة ‪:1‬التعريف بالكمبيالة‪:‬‬

‫فقرة‪ :2‬التعريف باطراف الكمبيالة‪:‬‬

‫فقرة ‪ : 3‬آثار اعتبار الكمبيالة عمال تجاريا بالشكل‬
‫‪ ) 1‬صرامة االلتزام الصرفي على مستوى التكوين‪:‬‬
‫أ‪ -‬االلتزام الصرفي التزام شكلي‪:‬‬
‫ب‪ -‬اشتراط االهلية التجارية‪:‬‬
‫ج‪ -‬ا لقبول شرط لنشأة اإللتزام الصرفي للمسحوب عليه‪:‬‬

‫‪3‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪)3‬صرامة اإللتزام الصرفي على مستوى التنفيذ‪:‬‬

‫أ‪-‬قرينة التضامن بين المدينين‬
‫ب‪ -‬عدم امكانية الحصول على مدة امهال‪:‬‬
‫ج‪ -‬مبدأ استقاللية التوقيعات‪:‬‬
‫د‪ -‬مبدأ عدم االحتجاج بالدفوع‪:‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬الشركات التجارية بالشكل‬
‫فقرة ‪ : 1‬تحديد أصناف الشركات التجارية بالشكل‬
‫‪-1‬الشركات التجارية بالنشاط‬
‫‪-2‬الشركات التجارية بالشكل‪:‬‬
‫فقرة ‪ : 2‬النظام القانوني للشركات التجارية بالشكل‬
‫‪-1‬تطبيق إيجابيات القانون التجاري‪:‬‬
‫أ‪ -‬حق اإليجار‪:‬‬
‫ب‪-‬إ جراءات إنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات إقتصادية ‪:‬‬
‫ج‪-‬اختصاص الغرف التجارية‪:‬‬
‫‪-2‬تطبيق سلبيات القانون التجاري‬
‫أ‪-‬التسجيل بالسجل التجاري‪:‬‬
‫ب‪-‬مسك الحسابات‪:‬‬
‫ج‪-‬اإلفالس‪:‬‬
‫د‪ -‬اإللتزامات الجبائية‪:‬‬
‫المبحث الثالث‪ :‬رهن المعدات و األدوات المهنية‬

‫الجزء الثاني ‪ :‬التجار‬

‫الفصل األول‪ :‬اكتساب صفة التاجر‪:‬‬
‫المبحث األول‪ :‬شروط اكتساب صفة التاجر‬
‫فقرة‪ :1‬ممارسة عمل تجاري بطبيعته‪:‬‬
‫الفقرة‪ :2‬اإلحتراف‪:‬‬
‫الفقرة ‪ :3‬اإلستقاللية‬
‫‪ -1‬تعارض صفة التاجر مع صفة األجير‪:‬‬

‫‪ -2‬تعارض صفة التاجر مع صفة الوكيل‪:‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬حدود اكتساب صفة التاجر‬

‫الفقرة‪ :1‬األهلية‬
‫الفقرة ‪ : :2‬الحدود القانونية‬
‫‪-1‬عدم التالؤم في الصفة القانونية‪:‬‬
‫‪ -2‬األنشطة المنظمة‪:‬‬
‫الفقرة ‪ :3‬الحدود اإلتفاقية‬
‫الفصل الثاني‪ :‬التزامات التاجر‬
‫المبحث ‪ 1‬التسجيل بالسجل التجاري‪:‬‬
‫الفقرة‪ :1‬وظائف التسجيل‪:‬‬

‫‪4‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫أ‪ -‬دور التسجيل في إثبات صفة التاجر كشخص طبيعي‪:‬‬

‫ب‪ -‬الدور اإلنشائي للشخصية المعنوية‪:‬‬

‫الفقرة‪ :2‬تنظيم التسجيل‪:‬‬

‫أ‪ -‬السجل المركزي‪:‬‬

‫ب‪ -‬السجالت المحلية‪:‬‬

‫‪ )1‬تسجيل التاجر كشخص طبيعي‪:‬‬

‫‪ +‬مكان و أجل القيام بالتسجيل‬

‫‪ +‬محتوى مطلب التسجيل‪ :‬التصاريح الواجبة على القائم بالتسجيل‬
‫أ) بالنسبة إلى شخص التاجر‪:‬‬
‫ب) بالنسبة إلى المحل‪:‬‬

‫‪ )2‬تسجيل التاجر كشخص معنوي‪:‬‬

‫‪+‬مكان و أجل التسجيل‪:‬‬

‫‪+‬محتوى مطلب التسجيل‪:‬‬
‫أ) بالنسبة إلى الشخص ‪:‬‬
‫ب) بالنسبة إلى المحل ‪:‬‬

‫ج‪ -‬أنواع التسجيل‪:‬‬

‫‪ )1‬التسجيل األساسي‪:‬‬

‫‪ )2‬التسجيل الثانوي و التسجيل التكميلي‬

‫‪ )3‬تعديل التسجيل‬

‫‪ )4‬شطب التسجيل‬

‫‪+‬شروط الشطب‪:‬‬
‫‪ +‬إجراءات الشطب‪:‬‬
‫الفقرة ‪ :3‬جزاء المخالفات المتعلقة بالتسجيل‪:‬‬

‫‪ ‬معاينة المخالفات‬

‫‪ ‬العقوبات الجزائية‬

‫‪ ‬العقوبات المدنية‪:‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬مسك المحاسبة‬

‫‪5‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫الفقرة ‪ :1‬شروط مسك المحاسبة‪:‬‬

‫أ‪-‬االشخاص المطالبون بمسك المحاسبة‪:‬‬

‫ب‪-‬ا لشروط القانونية في مسك الدفاتر التجارية‬

‫الفقرة ‪ :2‬آثار مسك المحاسبة‬
‫أ‪ -‬اعتماد الدفاتر التجارية كوسيلة اثبات‬

‫ب‪-‬طر ق اعتماد الدفاتر التجارية كوسيلة اثبات‬

‫الجزء الثالث‪ :‬األصل التجاري‬
‫تعريف األصل التجاري‪:‬‬
‫الفصل األول‪ :‬مكونات األصل التجاري‪:‬‬
‫الباب االول‪ :‬العناصر الخارجة عن تكوين األصل التجاري‪:‬‬
‫الفقرة ‪ :1‬العقار‬
‫أ‪-‬العقار بطبيعته‬
‫ب‪ -‬العقار بالتبعية‪:‬‬
‫الفقرة ‪ :2‬الحقوق و الديون‬
‫‪ -1‬المبدأ‪ :‬اإلقصاء‬
‫‪ -2‬اإلستثناءات‬
‫الباب الثاني‪ :‬العناصر المكونة لألصل التجاري‬
‫الفقرة‪ :1‬العناصر المادية‬
‫الفقرة ‪ :2‬العناصر المعنوية‬
‫‪ -1‬العنصر الضروري‪ :‬الحرفاء و السمعة التجارية‬
‫‪-1.1‬الحرفاء حقيقيون‪:‬‬
‫‪-2.1‬الحرفاء شخصيون‪:‬‬
‫‪-3.1‬الحرفاء شرعيون ‪:‬‬
‫‪-2‬العناصر المعنوية المكملة‪:‬‬
‫حق االيجار‬
‫أ‪-‬تعريف حق االيجار‪:‬‬
‫ب‪ -‬شروط ممارسة حق االيجار‪:‬‬
‫‪-1‬الشروط المتعلقة بعقد التسويغ‪:‬‬
‫‪ ‬شكل العقد‬
‫‪ ‬مدة العقد‬
‫‪ ‬طبيعة العقد‬
‫‪-2‬الشروط المتعلقة بمحل عقد التسويغ‬
‫‪ ‬كراء العقارات المبنية‪:‬‬
‫‪ ‬كراء العقارات غير المبنية أو االراضي البيضاء‪:‬‬
‫‪ ‬كراء المحل الفرعي المرتبط بمحل اصلي‪:‬‬
‫‪-3‬الشروط المتعلقة بالمتسوغ‪:‬‬
‫‪ ‬التاجر و الصناعي‪:‬‬
‫‪.‬‬
‫‪ ‬الحرفي‪:‬‬
‫‪ ‬مؤسسات التعليم الخاص‬

‫‪6‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ج‪ -‬ت نفيذ عقد االيجار اي عقد الكراء للمحل التجاري ‪:‬‬
‫‪ -1‬التزامات و حقوق االطراف‬
‫‪ ‬التزامات و حقوق المتسوغ‬
‫‪-‬دفع معينات الكراء‬
‫‪-‬مراجعة معينات الكراء‬
‫‪-‬جزاء التخلف عن دفع معينات الكراء‬
‫‪-‬الحفاظ على المحل‪:‬‬
‫‪ -‬امكانية كراء المحل مرة ثانية‪:‬‬
‫‪ -‬الحق في بيع االصل التجاري‪:‬‬
‫‪-‬الحق في تجديد عقد الكراء‪:‬‬
‫‪.‬‬
‫‪ ‬التزامات و حقوق المالك‬
‫‪ -2‬كيفية ممارسة حق االيجار‬
‫‪-‬طلب التجديد من المتسوغ‪:‬‬
‫‪-‬رفض التجديد الموجه من المالك‪:‬‬
‫‪ -3‬آثار رفض التجديد‪:‬‬
‫أ‪-‬حاالت االعفاء من دفع الغرامة‪:‬‬
‫أوال‪ :‬خطأ المتسوغ‪:‬‬
‫ثانيا‪ :‬المحل اآليل للسقوط‪:‬‬
‫ب‪-‬حاالت تسقيف الغرامة‬
‫اوال‪ :‬استرداد المحل لغرض السكنى‪ :‬مبلغ الغرامة ال يفوق قيمة ‪ 5‬سنوات كراء‬
‫‪.‬‬
‫ثانيا‪:‬استرداد المحل ألعادة بنائه‪ :‬مبلغ الغرامة ال يفوق قيمة ‪ 4‬سنوات كراء‬
‫‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬استرداد المحل لتعليته‪ :‬مبلغ الغرامة ال يفوق قيمة ‪ 3‬سنوات كراء‬
‫ج‪ -‬حاالت دفع الغرامة كاملة‪:‬‬
‫د‪-‬الحق في التراجع في قرار رفض التجديد‪:‬‬
‫الفصل ‪ :2‬االلعمليات المتعلقة باالصل التجاري‬

‫الباب االول‪ :‬بيع االصل التجاري‪:‬‬

‫فقرة اولى ‪ :‬شروط البيع‪:‬‬
‫أ ‪-‬الشروط األصلية‪:‬‬
‫ب ‪-‬الشروط الشلكلية‪:‬‬
‫‪-1‬الكتب‪:‬‬
‫‪ -2‬التنصيصات الضرورية‬
‫‪-3‬اشهار بيع االصل التجاري‬
‫الفقرة ‪ :2‬آثار بيع االصل التجاري‪:‬‬
‫أ‪ -‬اآلثار إزاء الدائنين‪:‬‬
‫‪1-‬االعتراض‪:‬‬
‫‪2-‬الزيادة بمقدار السدس‪:‬‬
‫ب‪ -‬آثار البيع بين الطرفين‬
‫‪ -1‬انتقال الملكية‪:‬‬

‫‪7‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪-‬التزامات البائع‪:‬‬
‫‪ -‬التزامات المشتري والضمانات الممنوحة للبائع من اجل الخالص‪:‬‬

‫‪ ‬امتياز البائع‪:‬‬
‫‪ ‬دعوى الفسخ‪:‬‬

‫قسم ثاني ‪:‬المساهمة باالصل التجاري في شركة‪:‬‬

‫فقرة اولى ‪:‬االشهار‬
‫فقرة ثانية ‪ :‬ترسيم الدين‬
‫فقرة ثالثة ‪:‬خيار الشركاء‪:‬‬
‫قسم ثالث ‪:‬الوكالة الحرة لالصل التجاري او كراء االصل التجار‬
‫فقرة اولى ‪:‬شروط كراء االصل التجاري‬
‫أ ‪-‬الشروط االصلية‬
‫ب ‪-‬الشروط الشكلية واالشهار‪:‬‬
‫فقرة ثانية ‪:‬آثار كراء االصل التجاري‪:‬‬
‫أ ‪-‬آثار عى الوضع القانوني للطرفين‪:‬‬
‫ب ‪-‬آثار العقد بين الطرفين‪:‬‬
‫ج ‪-‬آثار الكراء تجاه الغير‪:‬‬
‫حقوق الدائنين بالنسبة لديون االستغالل‬
‫قسم رابع ‪:‬رهن االصل التجاري‪:‬‬
‫فقرة اولى ‪:‬شروط الرهن‪:‬‬
‫أ ‪-‬الشروط الشكلية‪:‬‬
‫ب ‪-‬الشروط األصلية‪:‬‬
‫فقرة ثانية ‪ :‬آثار الرهن‪:‬‬
‫أ ‪-‬اآلثار تجاه الدائنين المرتهنين‪:‬‬
‫ب‪ -‬ضمانات الدائنين‪:‬‬

‫‪8‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫دروس في القانون ا لتجاري‪:‬‬

‫األعمال التجارية و التجار‪ ،‬األصل التجاري‪ ،‬الشركات التجارية‬
‫مبحث تمهيدي‬

‫‪ -I‬تعريف القانون التجاري ‪:‬‬

‫القانون التجاري هو جملة القواعد القانونية المنظمة للتجارة‪ .‬و التجارة بمفهومها العام و المتداول تحيلنا‬
‫إلى معنى استثم ار االموال بغاية تحقيق الربح من خالل شراء بضاعة بثمن منخفض و بيعها بثمن أرفع‬
‫فروح التجارة هو المضاربة أي قصد الربح ‪ .‬كما تقوم التجارة على فكرة تداول األموال و البضائع و‬
‫عدم استقرار ملكيتها لدى شخص واحد ‪.‬‬

‫أما المعنى الدقيق للتجارة فيختلف من المنظور اإلقتصادي عن المفهوم القانوني‪.‬‬

‫‪ -1‬المفهوم اإلقتصادي للتجارة‪:‬‬

‫تنقسم القطاعات اإلقتصادية إلى ثالث قطاعات رئيسية‪ :‬القطاع الفالحي‪ ،‬القطاع الصناعي‪ ،‬قطاع‬
‫التجارة و الخدمات‪ ،‬و يضيف البعض قطاعا رابعا يتعلق باإلتصاالت‪.‬‬

‫ونالحظ من خالل هذا التقسيم فصال بين الصناعي و التاجر‪ ،‬فالصناعي يقوم بالنتاج أما التاجر فيقوم‬
‫بمداولة اإلنتاج و توزيعه‪ .‬فهو الحلقة الفاصلة بين المنتج و المستهلك‪ ،‬بين العرض و الطلب بما أنه‬
‫يسهل شراء األشياء و استعمال الخدمات بمقابل‪.‬‬

‫إال أن هذا المفهوم يبقى ضيقا مقارنة بالمفهوم القانوني‪.‬‬

‫‪-2‬المفهوم القانوني للتجارة‪:‬‬

‫بالرجوع إلى أحكام الفصل ‪ 2‬من المجلة التجارية يتبين أن التاجر هو كل شخص يحترف أعمال اإلنتاج‪،‬‬
‫التداول‪ ،‬المضاربة أو التوس ط‪ .‬و بالتالي فإن النشاط التجاري ال ينحصر في أعمال التوزيع و التوسط‬
‫بين العرض و الطلب و البحث عن تحقيق الربح‪ ،‬بل إن أعمال اإلنتاج الصناعي تعد من األعمال‬
‫التجارية ‪ .‬فالفصل ‪ 2‬م ت اعتبر صراحة في فقرته الثانية تحويل المواد االولية و تصنيعها من قبيل‬
‫التجارة‪ .‬فالصناعي هو تاجر حسب المفهوم القانوني للتجارة‪.‬‬

‫‪-3‬مجال تطبيق القانون التجاري‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 1‬م ت "تنطبق أحكام هذا القانون على التجار و األعمال التجارية"‪.‬‬

‫يحدد هذا الفصل نطاق تطبيق القانون التجاري و يبدو أنه إعتمد على نظريتين متكاملتين‪:‬‬

‫‪-‬النظرية الموضوعية التي ترى أن مجال تطبيق القانون التجاري يتوقف على تحديد االنشطة التجارية‪.‬‬

‫‪-‬النظري ة الذاتية التي ترى بان القانون التجاري هو القانون المطبق على التجار‪.‬‬

‫‪9‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫النظرية الذاتية‪:‬‬ ‫النظرية الموضوعية‪:‬‬

‫على من ينطبق القانون التجاري؟‬ ‫على أي نشاط ينطبق القانون التجاري؟‬

‫التجار‬ ‫األعمال التجارية‬

‫شخص معنوي‪ :‬الشركات التجارية‬ ‫شخص طبيعي‪:‬‬ ‫األعمال األعمال‬ ‫األعمال‬ ‫األعمال التجارية‬
‫التجارية المختلطة‬ ‫التجارية‬ ‫بطبيعتها‬
‫التاجر كفرد‬ ‫بالتبعية‬ ‫بالشكل‬

‫النظرية الموضوعية‪:‬‬
‫على أي نشاط ينطبق القانون التجاري؟‬

‫األعمال التجارية‬

‫األعمال التجارية بالشكل‪ :‬األعمال التجارية بالتبعية‪ :‬األعمال المختلطة‬ ‫األعمال التجارية‬

‫أي األعمال التي يكون أحد أطرافها‬ ‫‪-‬االعمال المدنية التي تم‬ ‫‪-‬الكمبيالة‬ ‫بطبيعتها‪:‬‬
‫تاجر و اآلخر غير تاجر‪.‬‬ ‫إبرامها لخدمة التجارة‬
‫‪-‬الشركات التجارية‬ ‫‪-‬أعمال اإلنتاج‪ ،‬التداول‪،‬‬
‫‪-‬الوقائع القانونية التي‬ ‫بالشكل‬ ‫المضاربة و التوسط إذا‬
‫حدثت بمناسبة التجارة‬ ‫وقعت ممارستها باحتراف‪،‬‬
‫عدا الحاالت التي استثناها ‪-‬رهن أدوات و معدات‬
‫التجهيز‬ ‫القانون‬

‫النظرية الذاتية‪:‬‬
‫على من ينطبق القانون التجاري؟‬

‫التجار‬

‫شخص معنوي‪ :‬الشركات التجارية‬ ‫شخص طبيعي‪:‬‬

‫الشركات التجارية‬ ‫الشركات التجارية بالشكل‬ ‫التاجر المحترف أو القانوني التاجر المعتاد أو الفعلي‬
‫بالنشاط‬

‫شركات األشخاص‬ ‫الشركات‬ ‫شركات األموال‪:‬‬ ‫ف‪ 3‬م ت‬ ‫ف‪ 2‬م ت‬

‫المختلطة‪:‬‬
‫تتميز ب‪:‬‬ ‫تتميز ب‪:‬سيطرة‬ ‫هو من يقوم بأعمال إنتاج أو هو من يمارس أعمال‬
‫الشركة ذات‬ ‫اإلعتبار المالي‬ ‫إنتاج أو تداول أو‬ ‫تداول أو مضاربة أو توسط‬
‫‪-‬سيطرة اإلعتبار‬ ‫المسؤولية المحدودة‬
‫مضاربة أو توسط‬ ‫بصفة محترفة‪.‬‬
‫الشخصي‬ ‫تتميز ب نظام‬ ‫‪ -‬حرية‬ ‫بدون احتراف أي دون‬
‫مزدوج يقوم‬ ‫تداول األسهم‬ ‫اإلحتراف يقتضي‪:‬‬
‫‪ -‬تقييد التفويت في‬ ‫احترام االلتزامات‬

‫‪10‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫الحصص بموافقة جميع‬ ‫على‪:‬‬ ‫بالبورصة‬ ‫القانونية المحمولة‬ ‫‪-‬التكرار‪ :‬ال يكون القيام‬
‫الشركاء باإلجماع‬ ‫‪ -‬المسؤولية‬ ‫على التاجر‪ ،‬او من‬ ‫بالعمل تصرفا معزوال‬
‫‪-‬تقييد التفويت‬
‫المحدودة‬ ‫يمارس التجارة رغم‬
‫‪-‬المسؤولية غير‬ ‫في الحصص‬
‫بموافقة اغلبية‬ ‫للشركاء‬ ‫‪-‬احترام اإللتزامات القانونية‪ :‬المنع القانوني (مثال ‪:‬‬
‫المحدودة و التضامن‬ ‫موظف عمومي)‬ ‫مسك الحسابات و التسجيل‬
‫الشركاء‬
‫بين الشركاء في تحمل‬ ‫بالسجل التجاري‬
‫ديون الشركة‬ ‫‪-‬المسؤولية‬
‫‪ -‬اإلستقاللية‪ :‬أن يتصرف‬
‫المحدودة‬
‫للشركاء‬ ‫الشخص باسمه و لحسابه‬
‫الخاص‬
‫شركة‬ ‫شركة‬ ‫شركة‬ ‫شمم‬ ‫شمم‬ ‫شركة‬ ‫الشركة‬
‫المقارضة‬ ‫المفاوضة‬
‫المقارضة‬ ‫خفية اإلسم‬
‫البسيطة‬ ‫المحاص‬ ‫ذات‬ ‫متعددة‬
‫ة‬ ‫الشخص‬ ‫األشخاص‬ ‫باألسهم‬
‫الواحد‬

‫‪ - II‬خصوصيات القانون التجاري‬

‫الفقرة‪-1‬خصوصيات لضمان السرعة‪:‬‬

‫يتميز النشاط التجاري بالنسق السريع للمعامالت‪ ،‬لذلك استوجب تكوين األعمال التجارية عدم التقيد‬
‫بالشكليات التي يفرضها القانون المدني إلبرام العقود و هو ما ينعكس بالضرورة على نظام اإلثبات‬
‫المعتمد بين التجار(أ)‪.‬‬

‫إن خصوصيات القانون التجاري ال تقتصر على مستوى تكوين العقود بل تتجاوزه إلى مستوى فض‬
‫النزاعات التجارية القائم على هياكل مختصة(ب) وعلى آجال تقادم مختصرة حرصا على استقرار‬
‫المعامالت التجارية(ج)‪.‬‬

‫أ‪-‬نظام اإلثبات‪:‬‬

‫يقوم نظام اإلثبات عموما على التّمييزبين مح ّل اإلثبات و وسائل اإلثبات‪.‬‬

‫يتعلق محل اإلثبات بما يرغب الشخص في إثباته و يمكن تصنيفه إلى صنفين‪:‬‬

‫التصرف القانوني‪ :‬هو كل عمل قانوني تتجه فيه إرادة الشخص إلحداث آثار قانونية و ينقسم‬
‫ّ‬ ‫‪-‬‬
‫تصرفات آحادية تقوم على وجود إرادة منفردة و تصرفات عقدية تقوم على تالقي إرادتين‬
‫ّ‬ ‫إلى‬
‫فأكثر ‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪-‬الواقعة القانونية‪ :‬هوعمل مادي ال تتجه فيه إرادة الشخص إلحداث االثر القانوني بل إن القانون‬
‫هو الذي يرتب ذلك األثر ‪ .‬و تنقسم الوقائع إلى ثالثة أصناف‪ :‬الحادثة‪ ،‬الجنحة و شبه الجنحة‪،‬‬
‫شبه العقد‪.‬‬

‫مح ّل اإلثبات‪ :‬ماذا سأثبت؟‬

‫واقعة قانونية‬ ‫تصرف قانوني‬

‫شبه عقد‬ ‫جنحة أو شبه جنحة‬ ‫حدث مادي‬ ‫عقود‬ ‫تصرف آحادي‬
‫هو عمل ينجر منه مصلحة‬ ‫الجنحة هي عمل يضر‬ ‫مثال‪ :‬الوالدة ( ويرتب‬ ‫عقود بعوض و‬ ‫مثال‪ :‬الوعد‬
‫غالبا تكون ملزمة عليها القانون الحق في بالغير وقع ارتكابه عن قصد للغير دون أن يشارك المنتفع‬ ‫بجائزة‬
‫للجانبين‪:‬كعقد البيع‪ ،‬اللقب و الذمة المالية)‪ ،‬كالقتل العمد و السرقة أما بإرادته في إنشاء العمل‪.‬‬
‫شبه الجنحة فهي عمل غير‬ ‫الكراء‪،‬المعاوضة‪ ،‬الوفاة(ويرتب عليها‬
‫قصدي يضر بالغير كحادث مثال‪ :‬الفضالة كأن يقوم شخص‬ ‫القانون الحق في‬ ‫الوديعة‪ ،‬الوكالة‪،‬‬
‫المرور الذي يؤدي إلى بحراثة أرض جاره خطأ أو أن‬ ‫اإلرث)‬ ‫اإليجار المالي‪،‬‬
‫الجرح أو القتل على وجه يقوم شخص بإجراء إصالحات‬ ‫التأمين‪...‬‬
‫ضرورية على ملك الجار تفاديا‬ ‫الخطأ‬ ‫عقود بدون عوض‬
‫لتفاقم الخطر‬ ‫و هي ملزمة لجانب‬
‫أما األثر الذي يرتبه القانون‬ ‫واحد‪ :‬كعقد الهبة‬
‫فهو التعويض للمتضرر أو أما االثر الذي يرتبه القانون فهو‬
‫الحق في استرداد ما وقعت‬ ‫ألولي الحق منهم‪.‬‬
‫تسبقته من مصاريف‬

‫أما الوسائل التي يخولها القانون لإلثبات فتنقسم من حيث قوتها الثبوتية إلى وسائل كاملة ذات حجية‬
‫مطلقة وتكون بذلك ملزمة للقاضي الذي عليه األخذ بها‪ ،‬و أخرى ناقصة ذات حجية نسبية وهي بذلك‬
‫خاضعة للسلطة التقديرية للقاضي‪.‬‬

‫وسائل االثبات‪ :‬كيف سأثبـت ؟‬

‫وسائل ناقصة‬ ‫وسائل كاملة‬

‫القرائن‬ ‫البينة‬ ‫اليمين‬ ‫الكتب‬ ‫اإلقرار‬

‫القرائن القرائن‬ ‫أي شهادة‬ ‫اليمين‬ ‫اليمين‬ ‫الكتب‬ ‫الكتب‬

‫القانونية القضائية‬ ‫اإلستيفائية الشهود‬ ‫الحاسمة‬ ‫الخطي‬ ‫الرسمي‬

‫‪12‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ )1‬نظام إثبات األعمال التجارية بين التجار ‪:‬مبدأ حرية اإلثبات‬

‫محتوى مبدأحرية اإلثبات‪:‬‬
‫إن العقود التجارية عقود رضائية باألساس‪ ،‬بمعنى أن شكلية الكتب ال تكون واجبة لصحتها بل تكون‬
‫خاضعة لمبدأ حرية اإلثبات الذي يقتضي أنه بإمكان التجار فيما بينهم إثبات العقود التجارية بسائر‬
‫الوسائل الكاملة أو الناقصة ‪.‬‬

‫و يعد هذا المبدأ مرنا مقارنة بنظام اإلثبات المقيد المطبق في المادة المدنية حيث يقتضي الفصل ‪ 473‬م إ‬
‫ع وجوب اإلدالء بكتب كلما فاقت قيمة التصرف القانوني (أي العقد) ‪1000‬د‪ .‬إن هذه الصرامة في‬
‫اإلثبات ال تتماشى مع سرعة المعامالت التجارية التي تتطلب نظاما أكثر مرونة‪.‬‬

‫لذلك وقع تكريس مبدأ حرية اإلثبات في المادة التجارية واكده فقه القضاء في عديد القرارات من ذلك‬
‫القرار التعقيبي عدد ‪ 2597‬المؤرخ في ‪ 7‬جويلية ‪" 2004‬يجوز االثبات في المادة التجارية بكل‬
‫وسائل االثبات و يمكن االحتجاج بالدفاتر التجارية اذا كانت منظمة حسب الفصل ‪ 11‬م ت"‬

‫و يقوم مبدأ حرية االثبات على أسسين اثنين‪:‬‬

‫أوال‪.‬الفصل ‪ 478‬م إع (مجلة اإللتزامات و العقود) الذي ينص على أنه يمكن قبول البينة بالشهادة فيما‬
‫بين التجار و فيما يخص اعمالهم و في غياب عرف يقتضي توفر البينة بالكتابة‪.‬‬

‫ثانيا‪.‬الفصل ‪ 598‬م ت (المجلة التجارية) الذي ينص على أنه‪:‬‬

‫"يكون إثبات العقود التجارية‪:‬‬

‫‪)1‬بحجة رسمية ‪)2‬بكتب بخط اليد ‪)3‬بجدول يسلمه أو بتقييد يثبته أمين الصرافة أو سمسار‬
‫األوراق المالية موقع من المتعاقدين كما يوجبه القانون ‪)4‬بقائمة البضاعة المقرونة بالقبول‬
‫‪)5‬بالرسائل‪) 6‬بدفاتر المتعاقدين ‪)7‬ببينة الشهود و بالقرائن إذا رأت المحكمة وجوب قبولها‪،‬‬
‫كل ذلك مع اعتبار اإلستثناءات المقررة في القانون"‪.‬‬
‫لقد عدد هذا الفصل قائمة في الوسائل الممكنة‪ ،‬بعضها من الوسائل الكاملة كالكتب الرسمي و الكتب‬
‫الخطي و االخرى ناقصة كالفواتير و الرسائل (ولها قيمة "بداية حجة مكتوبة")و القرائن وهو ما يمنح‬
‫القاضي سلطة تقديرية واسعة في قبول وسائل اإلثبات‪.‬‬

‫فهل ان التعداد وارد على سبيل الحصر؟‬

‫إن الغموض يتعلق باألساس باعتماد وسائل اإلثبات االلكترونية الناتجة عن وسائل اإلتصال المدعمة‬
‫باإلعالمية ‪ .‬لقد تم تنقيح مجلة اإللتزامات و العقود بالقانون عدد ‪ 57‬و المؤرخ في ‪ 13‬جوان ‪2000‬‬
‫ليرفع اللبس حول هذه المسألة حيث يعتبر الفصل‪ 453‬مكرر‪ .‬م ا ع الوثيقة االلكترونية وسيلة إثبات‬
‫بنفس قيمة الكتب غير الرسمي‪.‬‬

‫‪13‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫كما يعتبر الفصل ‪ 470‬م ا ع أن النسخ التي تم إنجازها وفق وسائل فنية توفر كل الضمانات‬
‫لمطابقتها الصولها تكون لها نفس قيمة االصل‪.‬‬
‫حدود المبدأ‪:‬‬
‫إ ن تطبيق مبدأ اإلثبات في المادة التجارية ال يؤخذ على إطالقه و ذلك لثالثة أسباب‪:‬‬

‫‪) 1‬يقتصر تطبيق هذا المبدأ على العالقة التي يكون جميع أطرافها تجارا و يستبعد إذا تعلق االمر‬
‫بعقد مختلط‬

‫‪ )2‬إن مبدأ رضائية العقود التجارية الذي يؤدي إلى تطبيق مبدأ حرية اإلثبات يحتمل بعض‬
‫اإلستثناءات التي يفرض فيها القانون التجاري شكلية الكتب لصحة بعض التصرفات القانونية و‬
‫بالتالي يصبح الكتب وجوبيا حتى إلثبات العقد‪.‬‬

‫و يذكر بالخصوص عقد الشركة والشكليات المحيطة بالكمبيالة و جميع العقود المتعلقة باألصل‬
‫التجاري من بيع و كراء و رهن ومساهمة و يستشف ذلك من صريح القانون الذي يرتب جزاء‬
‫البطالن على هذه العقود إذا ما ابرمت دون احترام شكلية الكتب‪.‬‬

‫‪ )3‬ح ّمل المشرع التجار واجب مسك الحسابات و بالتالي فإن الوسيلة المعتمدة بينهم‪ ،‬و ان لم‬
‫تكن الوحيدة ‪ ،‬تكون اإلدالء للقاضي بكشوفات مستخرجة من الدفاتر التجارية‪ .‬كما يجوز‬
‫للقاضي اإلطالع على الدفاتر بكاملها و ليس على مجرد كشوفات إذا تعلق األمر باإلرث أو‬
‫الشركة أو التفليس‪.‬‬

‫إال أنه ال يجوز للتاجر التمسك بالدفاتر التجارية كوسيلة إثبات إزاء غيره من التجار إال إذا وقع‬
‫مسكها على الطريقة القانونية أي مع مراعاة الشروط القانونية التي تقتضيها الفصول ‪،9 ،8‬‬
‫‪ 10‬من المجلة التجارية‪.‬‬

‫و يستنتج ذلك من صريح الفصل ‪11‬م ت الذي ينص على أنه" يمكن قبول دفاتر التجارة لدى‬
‫القضاء لإلحتجاج بها بين التجار في أعمال تجارتهم بشرط ان تكون منظمة حسب التراتيب‪.‬‬
‫على أن الدفاتراإلجبارية التي يمسكها التجار بدون مراعاة التراتيب ال يجوز إحضارها او‬
‫اعتمادها حجة لدى القضاء "(عدى في حالة التفليس) ‪.‬‬

‫و يشترط بمقتضى هذه الفصول أن تكون الدفاتر‪:‬‬

‫‪ -‬مرقمة ‪ :‬يكون الدفتراليومي و دفتر الحصر منظمين حسب الترتيب العددي بارقام توضع على‬
‫صفحاتهما‬

‫‪ -‬مؤشرا عليها ‪ :‬يوقعها رئيس المحكمة اإلبتدائية او رئيس البلدية أو نائبه ‪،‬‬

‫‪-‬متتابعة‪ :‬يجب أن تحرر الدفاتر بحسب تتابع التواريخ‬

‫‪ -‬بدون شطب أو بياض‪ :‬يجب عدم ترك بياض و عدم إدخال تغيير عليها مهما كان نوعه‬

‫‪14‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و قد أقر فقه القضاءأن كراس الحساب المختوم من إدارة األداءات و المراقب من طرفها في‬
‫دخل صاحبه يعتمد قانونا في ذلك الدخل مثل الدفاتر التجارية ‪(.‬قرار تعقيبي عدد ‪ 9277‬مؤرخ‬
‫في ‪ 14‬جوان ‪1983‬مجلة القضاء و التشريع‪ 1985‬عدد ‪ 4‬ص‪.)76‬‬

‫‪ )2‬نظام إثبات األعمال المختلطة‪ :‬المبدأ التوزيعي‬

‫يكون العمل مختلطا إذا كان تجاريا بالنسبة ألحد الطرفين و مدنيا لآلخر‪.‬‬

‫و يمكن تطبيق خاصية اإلختالط على سائر األعمال عدا الكمبيالة التي تعتبر دائما عمال تجاريا‬
‫مهما كانت صفة القائم بها ذلك أنها عمل تجاري بالشكل‪.‬‬

‫ال تخض ع االعمال المختلطة من حيث قواعد االثبات الى نظام متجانس حيث ان تحديد القواعد‬
‫الواجب تطبيقها يتوقف على صفة المدعى عليه الذي يقع ضده االثبات‪.‬‬

‫مثال‪ :‬لنفترض أن تاجرا باع بضاعة ألحد الحرفاء ‪،‬‬

‫فلو ان التاجر قام بدعوى ضد الحريف الستخالص الثمن سيكون مطالبا باثبات عملية البيع‪ ،‬و‬
‫عندئذ يكون المدعى عليه غير تاجر مما يؤدي إلى تطبيق قواعد االثبات المعمول بها في المادة‬
‫المدنية‪.‬فإذا كان االلتزام يساوي او يتجاوز ‪1000‬د فعلى التاجر اثباته بكتب‪.‬‬

‫ولو ان الح ريف قام بدعوى ضد التاجر للمطالبة باسترجاع الثمن لعيب في البضاعة فان صفة‬
‫الواقع ضده االثبات تسمح له باستعمال كل وسائل االثبات (شهادة‪ ،‬فاتورة‪ ،‬رسائل) كما أن فقه‬
‫القضاء ذهب إلى منح غير التاجر خيارا في التمسك إما بقواعد االثبات المدنية او التجارية‬
‫حسب القاعدة االصلح له و يفسر ذلك بالحماية التي يقرها القانون و فقه القضاء للمستهلك إذا‬
‫كان في نزاع ضد تاجر محترف‪.‬‬

‫اما بالنسبة الى تحديد الجهة القضائية المختصة فان الدوائر المدنية هي التي تختص بفصل‬
‫النزاع بقطع النظر عن صفة المدعى عليه ذلك ان الغرف التجارية يقتصر نظرها على‬
‫النزاعات التجارية الصرفة دون النزاعات المختلطة‪.‬‬

‫ب‪ -‬فصل النزاعات‪:‬‬

‫إن فصل النزاعات في المادة التجارية يخضع الى بعض القواعد الخاصة المتعلقة باختصاص الغرف‬
‫التجارية من جهة‪ ،‬و امكانية اللجوء الى القضاء الخاص أي التحكيم من جهة اخرى‪.‬‬

‫‪ )1‬اختصاص الغرف التجارية‪:‬‬

‫أقر الفصل ‪ 40‬من مجلة المرافعات المدنية و التجارية المنقح بمقتضى قانون ‪ 2‬ماي ‪ 1995‬خلق‬
‫غرف تجارية صلب المحاكم االبتدائية تختص بالنظر في الدعاوى التجارية‪.‬‬

‫و المقصود بالدعاوي التجارية النزاعات التي يكون كل أطرافها تجارا و من أجل نشاطهم التجاري‪.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫فال ي خضع الختصاص هذه الغرف النزاع المتعلق بعقد مختلط باعتبار ان احد اطرافه غير تاجر‪ ،‬و‬
‫كذلك النزاع الذي يكون موضوعه عمل غير تجاري‪ .‬فاذا عرض على الغرفة التجارية نزاع خارج‬
‫عن اختصاصها عليها ان تقضي بعدم اختصاصها‪.‬‬

‫و تبرز خصوصية هذه الغرف في تركيبتها من جهة و االجراءات المتبعة لفصل النزاع من جهة‬
‫اخرى‪.‬‬

‫‪ -‬تر كيبة الغرف التجارية‪ :‬تدخل اعضاء محترفين للمهنة في تركيبة الهيئة القضائية‬

‫تتكون الغرفة التجارية من رئيس و قاضيين و عضوين تاجرين كلما تعلق النزاع بتفليس او‬
‫تصفية شركة او انقاذ مؤسسة تمر بصعوبات اقتصادية او استئناف حكم صادر في المادة التجارية‬
‫عن محاكم الناحية‪.‬‬

‫ويقع اختيار التجار من ضمن قائمة رسمية للتجار االكثر تمثيال في كل قطاع تضبطها وزارة‬
‫الصناعة و التجارة‪ ،‬اال ان دورهم في القضاء ليس سوى دور استشاري‪.‬‬

‫‪ -‬اجراءات الفصل في النزاع‪ :‬تتميز االجراءات بامكانية اللجوء الى الصلح قبل البت في النزاع و هو‬
‫اجراء يكتسي اهمية خاصة للتفاوض مع الدائنين عند اخضاع المؤسسة التي تمر بصعوبات‬
‫اقتصادية الى االنقاذ‪ .‬كما ان القضاة يمكنهم تطبيق قواعد قانونية غير مكتوبة تتمثل اساسا في‬
‫العرف التجاري و قواعد االنصاف‪.‬‬

‫‪ )2‬التحكيم‪:‬‬

‫يمثل التحكيم ق ضاء خاصا موازيا للقضاء العدلي يلجأ إليه التجار خاصة في النزاعات الدولية ‪.‬‬
‫و يقوم االطراف بتعيين محكم او هيئة تحكيمية إما بصفة سابقة لنشأة النزاع بمقتضى شرط‬
‫تحكيمي‪ ،‬أو بصفة الحقة له بمقتضى اتفاقية تحكيم‪ .‬وبذلك يستبعد االطراف اختصاص المحاكم‬
‫العدلية ربحا للوق ت‪ .‬و يتحدد القانون المطبق حسب معايير مختلفة (قانون نشأة االلتزام‪ ،‬قانون‬
‫اإلرادة‪ ،‬قانون التنفيذ‪ )...‬كما يمكن تطبيق قواعد العدل و االنصاف‪ .‬و يتمتع المحكم بسلطة‬
‫واسعة في االستقصاء لكن يبقى ملزما باحترام المبادئ العامة لالجراءات كاحترام حق الدفاع و‬
‫المساواة بين االطراف‪.‬‬
‫وتصدر هيئة التحكيم رأيا تحكيميا يجب إكساؤه الصيغة التنفيذية حتى يصبح قابال للتنفيذ و ملزما‬
‫للطرفين‪ .‬وال يكون الرأي قابال لإلستئناف و إنما يقبل اإللغاء‪.‬‬

‫ج‪ -‬آجال التقادم‪:‬‬

‫التقادم هو انقضاء االلتزام بمرور الزمن و هو يترتب عن تقاعس الدائن عن المطالبة بحقوقه‬
‫طوال مدة محددة قانونا‪.‬‬
‫تتراوح آجال التقادم في المادة المدنية بين ‪ 15‬سنة (ف ‪ 402‬م ا ع) و ‪ 30‬سنة (آجال تتعلق‬
‫بالتقادم المكسب للملكية بين الورثاء)‬
‫أما في المادة التجارية‪ ،‬فآجال التقادم مختصرة تماشيا مع سرعة المعامالت و ضرورة ضمان‬
‫استقرارها‪.‬‬

‫‪16‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫حيث تسقط دعوى رجوع حامل الشيك على المظهرين و الساحب في مادة الشيك بمضي ‪6‬‬
‫أشهر من تاريخ انقضاء اجل العرض(ف ‪ 389‬م ت)‬
‫كما تسقط دعوى أرباب المصانع في المطالبة بثمن ما سلموه من بضائع بمضي ‪ 365‬يوما‪ ،‬و‬
‫كذلك دعاوى الوسطاء و من يحترفون كراء األثاث و المنقوالت‪.‬‬
‫كما ينص قانون الشركات على أجل ثالث سنوات بخصوص دعوى المسؤولية ضد الوكالء و‬
‫الشركاء المتسببين في بطالن الشركة‪(.‬ف‪ 106‬م ش)‬

‫الفقرة ‪-2‬خصوصيات لضمان السالمة‪:‬‬

‫أ‪ -‬إجراءات استخالص الديون‪:‬‬

‫قد يعجز المدين عن مجابهة الدائنين إذا تعددوا فغالبا ما يجد المدين نفسه أمام تزاحم بين األجراء‬
‫المؤسسات المالية(البنكـ‪ ،‬شركة اإليجار المالي)‪ ،‬الخزينة العامة‪ ،‬المزودين‪ ،‬صندوق الضمان‬
‫اإلجتماعي‪،‬و غيرهم من الدائنين‪.‬‬
‫ينظم القانون المدني هذه الوضعية بإقرار حق التنفيذ لكل واحد من هؤالء إال أن اإلجراءات‬
‫المتبعة تكون فردية بحيث يحق لكل دائن اإلنطالق في إجراءات التنفيذ بمجرد حلول أجل دينه‬
‫بقطع النظر عن تواجد غيره من الدائنين‪ .‬و تمثل هذه اإلجراءات الفردية خطرا على الدائنين‬
‫ا لذين لم يحل أجل دينهم بعد ذلك أن أول من يبادر بالتنفيذ قد يستوعب كامل العناصر اإليجابية‬
‫لذمة المدين مما يضعف حظوظ بقية الدائنين في الخالص‪.‬‬
‫تفاديا لهذه المخاطر‪،‬تكون إجراءات إستخالص الديون في القانون التجاري جماعية بحيث يقع‬
‫ضم جميع الدائنين لنفس االجراء حتى تتحقق المساواة بينهم في الحظوظ في الخالص‪ .‬و لكن‬
‫توزيع مستخلصات التنفيذ يكون حسب الترتيب التفاضلي الذي جاء به القانون‪.‬‬
‫وقد نظم القانون التجاري نوعين من اإلجراءات الجماعية ‪ :‬األولى ذات صبغة عقابية للمدين‬
‫وهي إجراءات التفليس و الثانية ذات صبغة حمائية للمدين و تتمثل في إجراءات إنقاذ المؤسسات‬
‫التي تمر بصعوبات إقتصادية‪.‬‬
‫‪)1‬إجراءات التفليس‬
‫يتمثل التفليس في حكم قضائي تصدره المحكمة ضد التاجر الذي ثبت توقفه عن دفع ديونه‪.‬‬
‫و تبرز الصبغة الجماعية لهذا اإلجراء في تنظيم الدائنين فيما يسمى جماعة الدائنين‪ ،‬و يمثلهم‬
‫أمين ال فلسة‪ .‬و يقوم هذا األخير بضرب العقلة على مكاسب المدين باسم جميع الدائنين ثم يقوم‬
‫بتوزيع المتحصل من البيع الجبري عليهم حسب الترتيب الذي جاء به القانون و هو خالص‬
‫الدائنين الممتازين(كاالجراء و الخزينة و صندوق الضمان اإلجتماعي) أوال ثم الدائنين‬
‫المرتهنين (كالبنك) و أخيرا الدائنون العاديون ‪.‬‬
‫‪)2‬إجراءات اإلنقاذ‪:‬‬
‫تستفيد من هذه اإلجراءات المؤسسات التي تمر بصعوبات إقتصادية أي تلك التي سجلت خسائر‬
‫بلغت ثلث رأس مالها أو تأخرت لمدة ستة أشهر عن دفع ديونها إزاء الخزينة و المؤسسات‬
‫المالية و صناديق الضمان اإلجتماعي‪ .‬و قد أقر القانون هذه الحماية ال فقط لفائدة المؤسسات‬
‫التجارية بل كذلك لفائدة بعض المؤسسات المدنية التي تتعاطى النشاط الحرفي أو الفالحي‪.‬‬
‫و تنقسم هذه اإلجراءات إلى نوعين‪:‬‬

‫‪17‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ -‬التسوية الرضائية‪ :‬و هي تقوم على التفاوض مع الدائنين قصد الوصول إلى اتفاق حول إعادة‬
‫جدولة الديون‪ ،‬إيقاف سريان الفوائض و غرامات التاخير‪..‬‬
‫‪ -‬التسوية القضائية‪ :‬و هي تقوم على تطبيق مخطط إنقاذ يتمثل إما في مواصلة النشاط‪ ،‬أو الكراء‬
‫أو الوكالة الحرة أو اإلحالة و تساهم مداخيل المخطط في خالص الدائنين‪.‬‬
‫و يمنع القانون طيلة تطبيق هذه الحلول الدائنين من إجراء العقل و التنفيذ على المدين‪.‬‬
‫ب‪-‬قرينة التضامن بين المدينين‪:‬‬
‫تنجر قاعدة التضامن من أحكام الفصل ‪ 175‬م إ ع الذي ينص"يحصل التضامن قانونا فيما يلتزم‬
‫به التجار لبعضهم في نازلة تجارية إال إذا صرح العقد أو القانون بخالفه"‪.‬‬
‫و التضامن المقصود بهذا الفصل هو التضامن السلبي الذي ينشأ بين مجموعة من المدينين حين‬
‫يكونون مطالبين بأداء دين مشترك بينهم إزاء دائن معين‪.‬‬
‫مثال‪ :‬في الكمبيالة يكون اإللتزام تجاريا فيكون كل واحد من الممضين مدينا شخصيا بأداء كامل‬
‫مبلغ الكمبيالة للحامل‪.‬‬

‫وتمثل قاعدة التضامن حماية للدائن باعتبار انها تخوله المطالبة بكامل الدين من اي مدين منهم‬
‫(يمكنه اختيار المدين االكثر سيولة) ولكن ليس له الحق في استخالص الدين اال مرة واحدة‪ .‬أما‬
‫المدين الذي أد ّى الدّين فليس له الدفع بتجزئة الدين و إنما له حق الرجوع على بقية المدينين‪.‬‬

‫وليست قاعدة التضامن غريبة عن القانون المدني حيث تكرسها الفصول ‪ 163‬و ‪ 174‬م إ ع إال‬
‫أن اإلختالف عن القانون التجاري يكمن في أن التضامن في المادة المدنية ال يكون مفترضا و‬
‫إنما ينتج فقط عن القانون أو اإلتفاق‪.‬‬
‫و المالحظ أن قرينة التضامن في المادة التجارية ال تثار إال ألجل أعمال تجارية بين تجار مما‬
‫يقص ي إمكانية إثارتها في االعمال المختلطة أو في أعمال غير تجارية‪.‬‬

‫ج‪-‬جزاء عدم الدفع‪:‬‬

‫إن القانون التجاري يولي أهمية خاصة لآلجال المتعلقة بالوفاء بالديون ذلك بأن المعامالت‬
‫التجارية مترابطة فيما بينها‪ .‬فتخلف أحد التجار عن الوفاء بتعهداته المالية في اآلجال قد يولد‬
‫سلسلة من عدم الوفاء بالنسبة لغيره من التجارقد ينشأ عنه حالة من الصعوبة اإلقتصادية المؤدية‬
‫إلى اإلفالس‪ .‬ونظرا لخطورة هذه اإلنعكاسات‪ ،‬تميز القانون التجاري بنوع من الصرامة إزاء‬
‫من يتخلف عن الوفاء عند حلول األجل بوضع آليات تتمثل في منع آجال الفضل‪ ،‬إلى جانب‬
‫تسليط عقوبات لعدم الوفاء بالدين‪.‬‬
‫‪)1‬منع آجال الفضل‪:‬‬
‫في المادة المدنية يمنح الفصل ‪ 137‬م ا ع المحكمة إمكانية إعطاء المدين آجاال إضافية لألداء‬
‫على وجه الفضل إذا بين المدين أن األجل المذكور يسهل عليه الخالص‪ .‬و ال تتجاوزالمدة‬
‫اإلضافية السنة غير قابلة للتجديد‪.‬‬
‫أما في المادة التجارية‪ ،‬فال يمكن للقاضي ان يمد في أجل الحلول خاصة إذا تعلق األمر باالوراق‬
‫التجارية حيث تمنع الفصول ‪ 406 ،341 ،338‬م ت صراحة منح آجال الفضل في الشيك و‬
‫السند لألمر و الكمبيالة‪.‬‬

‫‪18‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪)2‬عقوبات عدم احترام آجال الدفع‪:‬‬

‫يسلط القانون التجاري عقوبات ص ارمة عن عدم احترام آجال الدفع تتمثل اساسا في سقوط‬
‫اآلجال و غرامات التأخير و الفسخ اآللي للعقد‪.‬‬
‫تتعلق عقوبة سقوط اآلجال بالديون المستمرة في الزمن أي المقسطة كما هو الشأن بالنسبة‬
‫للقرض البنكي و دفع معينات اإليجار المالي و الديون المضمنة بعدة كمبياالت‪ .‬و يتمثل الجزاء‬
‫في كون الدين المؤجل يصبح واجب الدفع حاال بمجرد التخلف عن دفع أحد األقساط‪.‬‬
‫أما غرامات التأخير فتتمثل في دفع خطايا تقدر بحسب نسبة مائوية أوغرامة مالية يومية‬
‫تنضاف إلى أصل الدين‪.‬‬
‫كما أنه إذا تعلق األمر باإليجار المالي يصبح من حق شركة اإليجار إسترداد الشيء حاال‬
‫باعتبارأن العقد يفسخ بشكل آلي في حالة عدم التنفيذ‪ .‬و هذا اختالف هام عن المادة المدنية الذي‬
‫ال يقر الفسخ اآللي إال بشكل استثنائي (أنظر مثال الفصل‪ 8‬من قانون‪ 1992‬لحماية المستهلك )‬
‫حيث يستوجب الفصل ‪ 273‬م ا ع أوال إثبات مماطلة المدين و استحالة التنفيذ ليقع فسخ العقد‪.‬‬

‫الجزء األول‪ :‬األعمال التجارية و التجار‬

‫العنوان األول‪ :‬األعمال التجارية‬

‫يجب التمييز بين ثالثة أصناف من األعمال‪ :‬األعمال المدنية‪ ،‬األعمال التجارية‪ ،‬األعمال المختلطة ‪:‬‬

‫‪ )I‬األعمال التجارية‪:‬‬

‫إن تحديد مفهوم األعمال التجارية يقوم على تصنيفها حسب معاييرضبطها القانون لتمييزها عن العمل‬
‫المدني‪ .‬وينجر عن اعتبار العمل تجاريا إخضاعه لقواعد القانون التجاري بما يختص به من آليات‬
‫ضامنة للسرعة و السالمة‪.‬‬

‫و يمكن التمييز بين ثالثة اصناف أساسية من األعمال التجارية‪:‬‬

‫‪)1‬األعمال التجارية بطبيعتها‪ :‬يترتب هذا الصنف عندما يستجيب العمل إلى أحد المعاييراالربعة التي‬
‫جاء بها الفصل ‪ 2‬م ت وهي‪ :‬اإلنتاج‪ ،‬التداول‪ ،‬المضاربة‪ ،‬التوسط‪ .‬و خصوصية هذا الصنف من‬
‫األعمال هو كونه يمنح القائم به صفة التاجر إذا مارس العمل على وجه اإلحتراف‪ .‬و يقصد باإلحتراف‬
‫توفر العناصرالتالية ‪:‬‬

‫‪-‬عنصر مادي‪ :‬يتمثل في التكرارأي التواترفي ممارسة العمل‪ ،‬أما إذا كان العمل معزوال أي غير متكرر‬
‫فإنه يكون مجرد عمل مدني‪ .‬مثال‪ : 1‬من يحترف تداول االسهم في البورصة يمارس عمال تجاريا‬
‫بطبيعته‪ ،‬أما من يقوم بشراء أسهم لغرض توظيف أمواله التي ادخرها فال يمثل ذلك التصرف سوى‬
‫عمال مدنيا‪ .‬مثال‪: 2‬الوكالة العقارية التي تحترف شراء وبيع العقارات تكون لها صفة التاجرأما من يبيع‬
‫أرضا أو منزال على ملكه بشكل منعزل غير متكرر يكون عمله مدنيا محضا و لو قصد من البيع تحقيق‬
‫الربح‪.‬‬

‫‪-‬عنصر قانوني‪ :‬يتمثل في احترام اإللتزامات المحمولة على التجار و المتمثلة اساسا في مسك الحسابات‬
‫و التسجيل بالسجل التجاري‪ .‬وهنا يجب تمييز التاجرالمحترف و القانوني الذي يحترم التزاماته عن‬

‫‪19‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫التاجر المعتاد و الفعلي الذي يمارس أحد أعمال االنتاج او التداول او المضاربة او التوسط بتكرار لكن‬
‫دون احترام التزاماته القانونية‪ .‬وقد تعرض الفصل ‪ 3‬م ت للتاجر المعتاد فأخضعه لقواعد القانون‬
‫التجاري‪( .‬انظر التفاصيل في الجزء المتعلق بالتاجر)‬

‫‪ -‬عنصر نفساني‪ :‬يتمثل أوال في تخصيص النشاط األساسي للتجارة (أي أن الشخص يتخذ له حرفة من‬
‫ممارسة التجارة) ‪ ،‬وثانيا في ممارسة النشاط باستقاللية أي أن الشخص يمارس العمل باسمه و لحسابه‬
‫الخاص أما من يقوم بعمل تجاري بطبيعته باسم ولحساب الغير فال يعتبر تاجرا و إنما تكون له صفة‬
‫األجير أو الوكيل‪.‬‬

‫‪)2‬األعمال التجارية بالشكل‪ :‬يطلق هذا الوصف على أعمال معينة تكتسي دائما الصبغة التجارية مهما‬
‫كانت صفة القائم بها ولو كان غير تاجر‪ ،‬و هي تجارية الستجابتها لمعيار الشكل‪ .‬وتنحصر هذه األعمال‬
‫في‪:‬‬

‫‪-‬الكمبيالة طبقا للفصل ‪ 269‬م ت‬

‫‪ -‬الشركات التجارية بالشكل أي الشركة خفية اإلسم‪ ،‬شركة المقارضة باألسهم‪ ،‬الشركة ذات المسؤولية‬
‫المحدودة‪ ،‬طبقا للفصل ‪ 7‬م ش ت (مجلة الشركات التجارية)‬

‫‪-‬رهن معدات و أدوات التجهيز المهني للبائعين بالتقسيط المنظم بقانون عدد ‪ 19‬لسنة ‪2001‬‬

‫‪)3‬األعمال التجارية بالتبعية‪ :‬يتمثل هذا الصنف في اعمال مدنية في األصل لكنها تكتسي الصبغة‬
‫التجارية ألن التاجر يقوم بها من اجل احتياجات تجارته‪ ،‬فهي تابعة لنشاط تجاري اصلي أي لعمل‬
‫تجاري بطبيع ته‪ .‬و هذا الترابط يفسر إخضاع العمل المدني لنظام األعمال التجارية حسب ما قرره‬
‫الفصل ‪ 4‬م ت ‪.‬‬

‫‪ )II‬األعمال المدنية‪:‬‬

‫يمكن التعرف على مفهوم العمل المدني بقراءة عكسية للفصل ‪ 2‬م ت بحيث يكون العمل مدنيا إذا تعلق‬
‫االمر بممارسة عمل إنتاج أو تداول أو توسط أو مضاربة بدون تكرار أي بصفة معزولة‪.‬‬

‫كما يكون العمل مدنيا إذا غاب عنصر المضاربة بحيث تقع ممارسة العمل لغايات أخرى غير تحقيق‬
‫الربح ‪ .‬مثال‪ :‬العمل في إطار جمعيات خيرية و تنموية‪.‬‬

‫و قد استثنى القانون التجاري صراحة بعض االنشطة من دائرة النشاط التجاري لتدخل بذلك تحت طائلة‬
‫األعمال المدنية وهذا اإلقصاء يتعلق أساسا ب‪:‬‬

‫‪ -‬النشاط الفالحي من إنتاج و تحويل و بيع عندما يمارسه الفالح على منتوجاته الفالحية‬
‫الخاصة‪ (.‬الفصل ‪ 2‬فقرة اخيرة م ت)‬
‫‪ -‬الحرف أو المهن الصغرى و التي تتعلق بنشاط إنتاج يكون يدويا باألساس‪(.‬قانون عدد ‪-2005‬‬
‫‪ 15‬المؤرخ في ‪ 16‬فيفري‪ 2005‬المنقح لقانون عدد ‪ 106-83‬المؤرخ في ‪ 3‬ديسمبر ‪)1983‬‬
‫‪ -‬المهن الحرة‪.‬‬
‫‪ -‬أعمال اإلنتاج األدبي‪ :‬كتأليف الكتب و القطع الموسيقية و غيرها من االعمال الفنية‪.‬‬

‫‪20‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪)III‬األعمال المختلطة‪:‬‬

‫س ّميت هذه األعمال بال مختلطة لكونها تجمع بين طرفين أحدهما تاجر و اآلخر غير تاجر‪.‬‬

‫مثال‪" :‬يعد ّ من قبيل األعمال المختلطة العقد الذي يبرمه مقاول االشغال الذي له صفة التاجر مع من ليس‬
‫له هذه الصفة و تعتبر مدنية بالنسبة ألحد الطرفين و تجارية بالنسبة للطرف اآلخر"( حكم ابتدائي عدد‬
‫‪ 953‬مؤرخ في ‪ 28‬جانفي‪ ، 1964‬م ق ت ‪ ،1964‬ص ‪.)40‬‬

‫و يطرح هذا الصنف من األعمال إشكاال في تحديد أي النظامين المدني او التجاري يكون واجب‬
‫التطبيق‪( .‬انظر الحقا الفصل المخصص لدراسة نظام االعمال المختلطة)‬

‫الفصل االول‪ :‬األعمال التجارية بطبيعتها‪:‬‬

‫ينظم الفصل ‪ 2‬م ت األعمال التجارية بطبيعتها‪:‬‬

‫حيث يضبط المعاييرالعامة المعتمدة لتكييف هذه األعمال وهي حصريا أربعة معايير‪،‬‬

‫ثم يعدد قائمة غير حصرية في األعمال التي يمكن إدراجها تحت طائلة هذا الصنف من االعمال‬
‫التجارية‪ ،‬و يستشف ذلك من استعمال عبارة"بالخصوص" عند تعداد األنشطة‪ .‬ويتعلق االمر بأمثلة و‬
‫نماذج إيحائية القصد من تعدادها توجيه القضاة إال أن هؤالء بإمكانهم إكتشاف غيرها من االنشطة‬
‫الناشئة بتطور عالم األعمال‪.‬‬

‫كما يعلن الفصل‪ 2‬وجود استثناءات تتمثل في اعمال يقصيها القانون من ميدان االعمال التجارية‬
‫بطبيعتها‪.‬‬

‫ينص الفصل ‪ 2‬م ت " يعد تاجرا كل شخص اتخذ له حرفة من تعاطي أعمال اإلنتاج أو التداول أو‬
‫المضاربة أو التوسط فيما عدا الحاالت المنصوص عليها بالقانون‪.‬‬

‫و يعد تاجرا بالخصوص كل من يباشر على وجه اإلحتراف‪ :‬استخراج المواد األولية‪".....‬‬

‫المبحث االول‪:‬معايير األعمال التجارية بطبيعتها و تطبيقاتها‪:‬‬

‫اعتمد الفصل ‪ 2‬م ت أربعة معايير العتبار العمل تجاريا بطبيعته وهي اإلنتاج‪ ،‬التداول‪ ،‬المضاربة‪،‬‬
‫التوسط‪ .‬وهذه المعايير غير متالزمة بدليل استعمال الفصل لعبارة "أو" بحيث أن توفر أحدها يكون كافيا‬
‫إال أن المضاربة أي قصد الربح يبدو معيارا عاما يحكم أي عمل تجاري‪.‬‬

‫‪21‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫فقرة ‪:1‬اإلنتاج‬

‫يقصد باإلنتاج عموما كل عمل يقصد منه خلق ثروة أومنتوج ‪ .‬إال أن الفصل‪ 2‬م ت لم يأخذ بهذا المعيار‬
‫على إطالقه ذلك أن ع ديد أعمال اإلنتاج استثناها القانون فوقع إقصاؤها من دائرة التجارة لتبقى تحت‬
‫طائلة األعمال المدنية فليس كل من ينتج تاجرا‪ .‬فالص ناعي فقط يعتبر تاجرا‪ ،‬أما من يباشر إنتاجا فالحيا‬
‫أو يدويا أو فكريا او ادبيا يكون خارجا عن دائرة التجارة‪.‬‬

‫و يورد الفصل ‪ 2‬م ت األمثلة التالية تطبيقا لمعيار اإلنتاج‪:‬‬

‫‪-‬استخراج المو اد األولية‪ :‬كاستغالل المناجم واستخراج الحجارة من المقاطع‬

‫‪ -‬صنع المواد المكيفة و تحويلها‪ :‬يقصد بالصنع خلق منتوج من خالل مادة أولية (مثال‪:‬صنع األحذية من‬
‫الجلد) أو تركيب و تجميع اآلالت‪ .‬اما التحويل فيقصد به الحصول على مادة معينة انطالقا من مادة‬
‫اخرى(تحويل القطن الى خيط)‪.‬‬

‫مثال‪" :‬إن النّجارة من قبيل الصناعات ذلك ألن عمل النّجارة يتمثل في شراء الخشب و تحويلها الى‬
‫مصنوعات و بيعها طبق الفصل ‪ 2‬م ت" (قرا ر تعقيبي عدد ‪ 19386‬مؤرخ في ‪ 19‬جانفي ‪.)1988‬‬

‫و الفرق بين ان يتسلط التحويل على مواد يملكها التاجر( مثال صنع المالبس) او على ملك‬
‫الغير(مثال‪ :‬مؤسسات االشغال العامة)‬

‫والمالح ظ أن النشاط الصناعي يشتمل ‪،‬خالفا للنشاط الحرفي‪ ،‬على عنصر المضاربة على‬
‫اآلالت(استعمال آالت متطورة) و على اليد العاملة(عدد اليد العاملة يفوق ‪ 15‬عامل)‪ .‬ففي حين تمثل‬
‫الصناعة نشاطا تجاريا‪ ،‬تعتبر الحرف نشاطا مدنيا‪.‬‬

‫مثال‪ :‬مصنع صنع المالبس يمثل نشاطا تجاريا في حين يعتبر الخياط حرفيا ألن نشاطه يدوي‪.‬‬

‫‪-‬ا ستغالل منشآت المالهي العمومية و منشآت الطباعة و اإلشهار و دور النشرو وكاالت األخبار‪:‬‬

‫ترتكز هذه األنشطة باألساس على تسويق أعمال فنية (مسرح‪ ،‬سينما‪ ،‬موسيقى‪ ،‬حفالت‪)...‬و توزيع‬
‫منتجات فكرية و أدبية و نشر معلومات و أخبار(مؤس سات اإلذاعة و التلفزة و الصحافة)‪ .‬على أنه يجب‬
‫التمييز بين صاحب اإلنتاج الفكري و االدبي و من يتدخل لنشر و توزيع هذا العمل‪ .‬فمؤلف الكتاب مثال‬
‫ليس بتاجر على عكس دار النشر التي تمارس عمال تجاريا بطبيعته‪ .‬كما يجب المالحظة أن الفصل ‪2‬‬
‫يقتضي ممارسة العمل في إطار م ؤسسة حتى يمكن الحديث عن احتراف‪ ،‬كما ينبغي ان يتم التووزيع‬
‫لغرض تحقيق الربح‪ .‬و بالتالي فإن النوادي و الجمعيات الخيرية المنظمة لحفالت ال يمكن اعتبارها‬
‫ممارسة لعمل تجاري‪.‬‬

‫فقرة‪: 2‬التداول‬

‫يقوم التداول على توزيع األموال (أي األشياء المادية و غير المادية –كالديون و األوراق المالية و‬
‫االصل التجاري و حقوق الملكية االدبية و الفكرية‪ -‬التي ال تخرج عن التعامل بطبيعتها أو بحكم‬
‫القانون)‪ .‬و قد يتعلق االمر بتوزيع ملكية هذه األشياء أو بتوزيع استعمال أو حيازة هذه األشياء‪.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و من تطبيقات هذا المعيار يذكر الفصل ‪ 2‬م ت االمثلة التالية‪:‬‬

‫‪ -‬نقل الألشخاص و البضائع مهما كانت الوسيلة (برا‪ ،‬بحرا‪،‬جوا)‪:‬‬

‫‪ -‬شراء األموال مهما كان نوعها من أجل إعادة بيعها أو تأجيرها‪ :‬هذا العمل يشتمل على نقل ملكية‬
‫الشيء او نقل حق استعماله‪.‬‬

‫‪ -‬كراء المنقوالت و العقارات‪ :‬ليست كل عملية كراء تجارية‪:‬‬

‫يجب أن يقوم الم ؤجر بهذه العمليات باحتراف كي يعتبر العمل تجاريا أي بتكرار العملية و إجرائها بنية‬
‫المضاربة‪.‬‬

‫يمكن أن يتعلق األمر بكراء منقوالت و هي تنقسم إلى ثالثة أنواع‪ :‬عربات مهنية(شاحنات‪)...‬أو أدوات‬
‫تجهيز (آالت‪ ،‬معدات‪ ،‬حواسيب‪ )...‬أو منقوالت لإلستعمال العادي (عربات سياحية‪ ،‬سيارات‪ )...‬أما‬
‫طرق الكراء فهي متعددة‪ :‬كراء عادي أو إيجار مالي (كراء مع خيار الشراء عند انتهاء تنفيذ العقد)‪.‬‬

‫أما كراء العقارات فال يكون تجاريا إذا تعلق االمر بكراء األراضي الفالحية(قانون عدد ‪ 30‬مؤرخ في‬
‫‪ 12‬جوان ‪.)1987‬‬

‫‪-‬اإلنتصاب لحفظ الودائع بالمخازن و المغ ازات العامة أو القيام على إدارتها‪ :‬يتعلق األمربخزن المواد‬
‫االولية أو المصنعة و البضائع و السلع التي يريد الفالح او الصناعي خزنها‪ .‬و تمثل هذه العملية تداوال‬
‫ألنها تسهل تداول البضائع حيث يصدر المودع لديه وصوالت تثبت اإليداع من جهة و تصلح لبيع و‬
‫رهن البضاعة من جهة أخرى‪.‬‬

‫‪-‬عمليات البورصة‪ :‬تتعلق بتداول األوراق المالية‬

‫‪-‬‬

‫فقرة‪:3‬المضاربة‬

‫تحصل المضاربة عندما يقوم التاجر باإلستفادة من تقلبات السوق قصد تحقيق الربح‪.‬‬

‫و مفهوم الربح يجب ان يؤخذ بمعناه الواسع فقد يقصد به الربح اإليجابي كما يقصد به الربح السلبي أي‬
‫التقليص من الخسائر‪.‬‬

‫من التطبيقات التي وردت بالفصل ‪ 2‬لهذا المعيار يذكر بالخصوص األنشطة المالية المتعلقة بالتأمين و‬
‫البنك و البورصة‪:‬‬

‫‪ -‬عمليات التأمين(البري‪/‬البحري‪/‬الجوي) ‪ :‬تتحقق المضاربة بحصول شركة التأمين على أقساط دورية‬
‫من المؤمن له في حين يبقى التعويض احتماليا في صورة تحقق الخطر المؤمن‪.‬‬

‫إال أن ممارسة نشاط التأمين في شكل تعاونية قد يطرح تساؤال حول الصبغة التجارية لهذا النشاط ذلك‬
‫أن التعاونية ال تبحث عن تحقيق الربح بل تسعى لتمكين المنخرطين من دفع اقل قسط ممكن مع إرجاع‬

‫‪23‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫الفارق عند عدم تحقق الخطر‪ .‬و قد وضح الفصل ‪ 55‬من مجلة التأمين بأن تعاونية التأمين تكون مدنية‬
‫إذا توفرت فيها ثالثة شروط‪-1 :‬أن تدفع كامل تعهداتها في صورة تحقق أحد المخاطر ‪-2‬أن ال تلجأ‬
‫لوسطاء مأجورين الكتتاب عقود التأمين ‪-3‬أن توزع فائض المقابيض على منخرطيها‪ .‬وفي غياب هذه‬
‫الشروط يصبح نشاط التعاونية تجاريا‪.‬‬

‫‪ -‬عمليات البنك و الصرف و البورصة‪ :‬تتعلق عملية الصرف بتغيير و تحويل العملة‪ ،‬اما عمليات البنك‬
‫فتتعلق بإيداع االموال و منح القروض مقابل فوائض و عموالت تمثل هامش الربح‪ ،‬اما عمليات‬
‫البورصة فتتعلق بتداول االسهم بالبيع و الشراء من قبل الوسطاء باسمهم و لحساب الحرفاء‪.‬‬

‫‪ -‬عمليات البيع و الشراء و الكراء‪ :‬تكون عملية شراء السلع و البضائع تجارية إذا تكررت بنية تحقيق‬
‫الربح منن خالل إعادة بيعها أو تأجيرها ‪.‬‬

‫إذا كان الشراء بغرض اإلستهالك فال تكون تجارية بل مدنية‪.‬‬

‫إذا كان الشراء أو البيع عملية معزولة غير متكررة فال تكون تجارية‪.‬‬

‫هل يكون الشراء غيرالمتبوع بعملية بيع تجاريا؟‬

‫إذا تعلق األمر ببضاعة سريعة التلف فغياب البيع ال ينفي عن الشراء طابعه التجاري فمجرد الشراء‬
‫بنية البيع كاف و إن لم يتحقق البيع فعليا‪.‬‬

‫هل يكون البيع بالخسارة تجاريا؟‬

‫قد يندرج البيع بالخسارة في إطار الربح السلبي كأن يعمد التاجر إلى بيع البضاعة بتخفيضات حادة‬
‫تفاديا لخسارة أكبر‪ ،‬و بالتالي فإن العملية تكتسي الصبغة التجارية رغم غياب الربح اإليجابي‪.‬‬

‫فقرة ‪ :4‬التوسط‪:‬‬

‫يمثل الوسيط حلقة الربط بين المنتج و المستهلك‪ ،‬بين العرض و الطلب‪.‬و يقوم بنشاطات الوساطة ثالثة‬
‫أصناف من الوسطاء‪ :‬وكيل األعمال‪ ،‬السمسار‪ ،‬العميل‪.‬‬

‫‪-‬وكيل األعمال ‪ :‬هو من يدير أعمال الغير كوكالة األسفار التي تقوم بتنظيم السفرات‪ ،‬شركات‬
‫استخالص الديون‪ ،‬وكيل التأمين (ف ‪ 62‬م التأمين)‪ ،‬الوكيل التجاري الذي يقوم بإبرام عقود البيع و‬
‫الشراء باسم تاجر و لحسابه الخاص‬

‫‪ -‬السمسار‪ :‬يعرفه الفصل ‪ 609‬م ت بكونه من يسعى في البحث عن شخص لربط الصلة بينه و بين‬
‫شخص آخر لعقد اتفاق فهو ال يمثل أي طرف وال يبرم العقد بل يساعد على إبرامه‪.‬‬

‫‪ -‬العميل ‪ :‬يتعاقد العميل مع غيره باسمه الخاص و لكن لحساب موكله‪ .‬مثال‪ :‬وسيط النقل (الذي يلتزم‬
‫باسمه الخاص و لحساب مفوضه نقل اشخاص أو أشياء)‪ ،‬الوسيط في البورصة‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬استثناءات األعمال التجارية بطبيعتها‬

‫‪24‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫فقرة ‪ :1‬النشاط الفالحي‪:‬‬

‫أ –أسس إقصاء الفالحة من النشاط التجاري‪:‬‬

‫يقصي الفصل ‪ 2‬م ت صراحة الفالحة من النشاط التجاري حيث ينص الفصل ‪ 2‬فقرة ‪ 3‬م ت على ما‬
‫يلي‪" :‬على أنه ال يعتبر تاجرا من كان يحترف الفالحة إذا كان عمله مقصورا على تحويل محصوالت‬
‫ارضه و بيعها"‬

‫يشمل النشاط الفالحي ثالثة مجاالت‪ :‬الزراعة‪ ،‬تربية الحيوانات و الصيد البحري‪.‬‬

‫‪-‬الز راعة‪ :‬هي مجموع عمليات الجني و استغالل األرض بهدف الحصول على إنتاج نباتي‪.‬‬

‫‪ -‬تربية الحيوانات‪ :‬يعتبر هذا النشاط تابعا لالرض طبقا للمبدا العام" التابع يتبع األصل" باعتبارأن مصدر‬
‫غذاء الماشية يتأتى أساسا من األرض و بحكم أن الحيوان قد يصبح عقارا بالتخصيص إذا وقع رصده‬
‫لخدمة األرض (ف‪ 9‬من مجلة الحقوق العينية) كما أن الفصل ‪ 3‬من مجلة الشغل يعتبر مؤسسات تربية‬
‫الحيوان و الدواجن والنحل مؤسسات فالحية مدنية‪.‬‬

‫‪-‬الصيد البحري‪ :‬ينظمه قانون ‪ 13-94‬المؤرخ في ‪ 31‬جانفي ‪ . 1994‬يعتبر الصياد قائما بنشاط مدني‬
‫إذا ق ام ببيع محصول صيده و لو كان الصياد مالكا لزورقه‪.‬‬

‫و قد يفسر البعض إقصاء النشاط الفالحي بعدة أسباب منها ‪:‬‬

‫‪ -‬نيّة المشرع في حماية الفالح من الناحية الجبائية بحيث ال يكون خاضعا للباتيندة و الضريبة على‬
‫اإلنتاج و إنما يخضع لنظام تقديري ينظمه القانون عدد ‪ 71‬المؤرخ في ‪ 31‬ديسمبر ‪1962‬و المتعلق‬
‫باألداء على اإلنتاج الفالحي‪ .‬ويراعي هذا النظام خصوصية اإلنتاج الفالحي المتقلب حسب الظروف‬
‫المناخية‪ ،‬ويمنحه عديد اإلمتيازات و اإلعفاءات الجبائية الرامية للتشجيع على اإلستثمار الفالحي‪.‬‬

‫‪-‬التفريق من الناحية اإلقتصادية بين القطاع الفالحي و قطاع التجارة والخدمات‪.‬‬

‫‪-‬التباين اإلجتماعي بين فئة التجار و فئة الفالحين‪.‬‬

‫إال أن كل هذه العناصر ال تنفي إمكانية إخضاع النشاط الفالحي إلى القانون التجاري‪.‬‬

‫ب‪ -‬حدود اإلقصاء‪:‬‬

‫إن إقصاء الفالحة من مجال التجارة وقع انتقاده نظرا للتقارب بينهما إذا قام الفالح بعملية مضاربة أو‬
‫استعمل وسائل تجارية أو صناعية ‪،‬حيث يمكن التقريب بين النشاطين الفالحي و التجاري باستعمال عدة‬
‫معايير‪:‬‬

‫‪)1‬معيار المصدر‪:‬‬
‫ينص الفصل ‪ 2‬فقرة ‪ 3‬م ت على أن الفالح ال يعد تاجرا إذا اقتصر عمله على تحويل و بيع‬
‫منتوج أرضه‪.‬‬
‫بقراءة عكسية للفصل ‪ 2‬نستنتج أن الفالح يعد تاجرا‪:‬‬

‫‪25‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ -‬إذا قام بتحويل و بيع محصوالت أرض ليست على ملكه الخاص‪ :‬مثال‪ :‬الفالح الذي يستغل‬
‫أرضا بموجب عقد كراء أو عقد مغارسة‪.‬‬
‫‪ -‬إذا قام بتحويل و بيع محصوالت اشتراها من الغير‪ .‬مثال‪ :‬الفالح الذي يشتري منتوجات فالحية‬
‫من خضر أو غالل ليقوم بتعليبها و بيعها‬
‫‪ -‬إن هذا التأويل العكسي ال يخلو من الصعوبات إذا أضاف الفالح محصوالت اشتراها من الغير‬
‫إلى محصوالت أرضه مما يدعو إلى تطبيق معيار ثان هو المعيار الكمي‪.‬‬

‫‪)2‬المعيار الكمي‪:‬‬
‫قد يقوم الفالح بإضافة منتوج غيره إلى منتوج أرضه كأن يضيف كمية من الحليب المشتراة إلى‬
‫ما ينتجه بنفسه قصد تعليبه أو تحويله إلى جبن أو ياغرت فهل يعتبر عمله تجاريا؟‬
‫اعتمد فقه القضاء الفرنسي في تكييفه لمثل هذه الوضعيات على معيار كمي يقوم على مقارنة‬
‫نسبة الكمية المشتراة بكمية المنتوج الخاص وإن تطبيقه يضعنا أمام ثالث فرضيات‪:‬‬
‫‪-‬الكمية ال مشتراة من الغير أقل من المنتوج الخاص ‪ :‬ال يكون الفالح تاجرا ‪ ،‬إال أنه إذا كانت‬
‫الكمية القليلة المشتراة ضرورية للتحويل كالخمائر لتحويل الحليب الى ياغرت فإن النشاط‬
‫يتحول غلى تجاري‬
‫‪-‬الكمية الم شتراة من الغير أكثر من المنتوج الخاص‪ :‬يصبح الفالح تاجرا‬
‫‪-‬الكمية الم شتراة من الغير على قدر المنتوج الخاص‪ :‬ال يكون الفالح تاجرا‬

‫غير ان هذا اإلجتهاد ال ينطبق على تربية الماشية ذلك ان فقه القضاء اعتبر هذا النشاط مدنيا‬
‫مهما كان مصدر العلف ‪.‬‬
‫‪)3‬معيار استعمال الوسائل التجارية و الصناعية‪:‬‬
‫ينبغي التفريق بين الفالحة التقليدية التي تعد نشاطا مدنيا و الفالحة العصرية التي تشبه إلى حد‬
‫بعيد التجارة من حيث الوسائل المعتمدة‪.‬‬
‫فالفالح يعمد إلى الحصول على القروض البنكية وإلى التعامل باألوراق التجارية من كمبياالت و‬
‫شيكات ‪ ،‬كما أنه يستعمل عالمة الصنع و قد يكتري محال تجاريا لتسويق منتوجاته ‪ .‬و على ذلك‬
‫األساس اعتبرت المحكمة اإلدارية أن مربي النحل يقوم بعمل تجاري (قرار المحكمة اإلدارية‬
‫المؤرخ في ‪ 24‬مارس ‪)1983‬‬
‫وكذلك الشان إذا وقعت ممارسة النشاط الفالحي في شكل شركات تجارية بالشكل حيث‬
‫يجيزقانون ‪ 6‬أوت ‪ 1982‬للشركات خفية اإلسم و للشركات ذات المسؤولية المحدودة اإلستثمار‬
‫في المجال الفالحي و الصيد البحري‪.‬‬
‫كما أن الفصل ‪ 3‬من مجلة الشغل ينص " وال تعتبر مؤسسات فالحية بل تعتبر محالت تجارية‬
‫و صناعية جميع االنواع اآلتية و لو كانت في قالب تعاضديات فالحية‪:‬‬
‫‪)1‬محالت الضمان و القرض ‪)2‬مؤسسات الهندسة الريفية ‪)3‬المالحات ‪)4‬مؤسسات شق‬
‫األرض و الحصاد ودرس الصابة و جمعها و نقلها و حفظها‪ )4..‬معاصر الزيت و المواجل و‬
‫معامل التقطير و معامل الحليب و الجبن و معامل التصبير و بصفة عامة جميع المعامل المعدة‬
‫لتحويل المنتوجات الفالحية و لو كانت مضافة لضيعة فالحية ما عدا المعامل التي ال تشتغل إال‬
‫بوسائل الصناعة التقليدية لتحويل المادة األولية"‬

‫‪26‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫وتطبيقا لهذا الفصل فإن التصنيع من شأنه تغيير طبيعة المؤسسة الفالحية من مدنية إلى تجارية‪.‬‬

‫فقرة‪ :2‬الحرف‬

‫أ‪-‬أسس إقصاء النشاط الحرفي من النشاط التجاري‬

‫ينظم القانون عدد ‪ 15‬المؤرخ في ‪ 16‬فيفري ‪ 2005‬نشاطات المهن الصغرى و الصناعات التقليدية و‬
‫قد جاء لينسخ القانون عدد ‪ 106‬المؤرخ في ‪ 3‬ديسمبر ‪ 1983‬الذي كان ينظم مهنة الحرفي‪.‬‬

‫و يعتبرالفصل‪ 12‬من قانون ‪ 2005‬مهنا صغرى كل نشاطات اإلنتاج و التحويل و تقديم خدمات يدوية‬
‫ب االساس كما تعتبر صناعات تقليدية على معنى الفصل ‪ 16‬من نفس القانون كل نشاطات اإلنتاج و‬
‫الصيانة والتي تكون يدوية باالساس‪.‬‬

‫وتمارس هذه االنشطة اليدوية بصفة أساسية و دائمة وعلى سبيل اإلحتراف بهدف تحقيق الربح‪.‬‬

‫ويتميز الحرفي عن الصناعي بالخصوصيات التالية‪:‬‬

‫‪-‬الطاب ع اليدوي‪ :‬يفترض هذا العنصر غياب وسائل اإلنتاج الصناعية المتطورة(آالت) فالحرفي يختلف‬
‫عن الصناعي بكونه يعتمد في ممارسته لنشاطه على مهاراته الفنية (قرار تعقيبي عدد ‪ 22‬مؤرخ في ‪4‬‬
‫نوفمبر ‪.)1976‬‬

‫‪-‬العدد المحدود لليد العاملة‪ :‬ينص الفصل ‪ 13‬من قانون ‪ 2005‬على أن عدد العمال ال يتجاوز ‪15‬‬
‫شخصا باستثناء ترخيص خاص‪.‬‬

‫وباعتماد هذين المعيارين نخلص إلى القول بأن النشاط الحرفي رغم قيامه بالتحويل و البيع بقصد الربح‬
‫ليس تجاريا لغياب المضاربة على وسائل اإلنتاج و على اليد العاملة و هو ما يميزه عن النشاط‬
‫الصناعي ‪.‬‬

‫كما أن الحرفي غير مطالب بالتسجيل بالسجل التجاري و إنما يقوم بتصريح ضمن قائمة الحرفيين و‬
‫المؤسسات الحرفية‪.‬‬

‫ب‪ -‬حدود إقصاء الحرف من النشاط التجاري‪:‬‬

‫اتجه القانون و فقه القضاء إلى التقريب بين صفتي الحرفي و التاجر‪:‬‬

‫‪27‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ينطبق قانون ‪ 17‬أفريل ‪ 1995‬المتعلق بإنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات إقتصادية على الحرفيين‬
‫الذين يمكنهم على غرار التجار اإلنتفاع بإجراءات التسوية الرضائية و القضائية‪.‬‬

‫ينطبق القانون عدد ‪ 37-77‬المؤرخ في ‪ 25‬ماي ‪ 1977‬و المتعلق باألكرية ذات الصبغة التجارية ‪،‬‬
‫الصناعية‪ ،‬و الحرفية على الحرفيين الذين يمكنهم التمتع بحق اإليجار أي الحق في التجديد و في غرامة‬
‫الحرمان في صورة رفض التجديد‪ .‬إال أن إستفادة الحرفي بالحق في اإليجار يتوقف على شرط هو‬
‫ممارسة نشاط تجاري ينضاف إلى ممارسة الحرفة‪.‬‬

‫مثال‪ :‬أن يقوم الحالق ببيع مواد تجميل‪ ،‬أن تقوم الحالقة بكراء مالبس األفراح‪...‬‬

‫وقد تعرض فقه القضاء إلى هذه المسألة في عديد القضايا بخصوص حق الحالق في التمسك بحق‬
‫اإليجار و استقر على أنه يتمتع به إذا كان له أصل تجاري و أن ذلك يرتبط بممارسة نشاط تجاري‬
‫حسب ما يقتضيه الفصل ‪ 189‬فقرة ‪ 1‬م ت ‪(.‬قرار الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب عدد ‪42333‬‬
‫المؤرخ في ‪ 13‬مارس ‪)1995‬‬

‫فقرة‪ :3‬المهن الحرة‬

‫أ‪-‬أسس اإلقصاء من النشاط التجاري‬

‫تتعلق المهن الحرة باألنشطة الفكرية و األدبية ذات الطابع النبيل و المتعلقة بالمصلحة العامة‪ ،‬و هي‬
‫غالبا ما تكون منظمة في شكل عمادات مهنية‪ ،‬و ال يتلقى أصحاب المهن الحرة أجرا و إنما أتعابا‪ .‬مثال‪:‬‬

‫‪-‬المحاماة‪ :‬ينظمها القانون عدد ‪ 87-89‬المؤرخ في ‪ 7‬سبتمبر ‪.1989‬‬

‫‪-‬الطب‪ :‬أمر‪ 20‬أكتوبر ‪ 1973‬المنظم ألخالقيات مهنة األطباء‪.‬‬

‫‪-‬الهندسة‪ :‬قانون عدد ‪ 76-74‬مؤرخ في ‪ 22‬ماي ‪ ،1974‬مجلة اإللتزامات المهنية الصادرة في ‪4‬‬
‫نوفمبر ‪.1983‬‬

‫و تمنع بعض هذه المهن على أصحابها صراحة تعاطي التجارة‪:‬‬

‫ف‪ 29‬من المجلة المنظمة لإللتزامات المهنية للمهندسين يؤكد على الصبغة غير التجارية للمهنة‪.‬‬

‫ف ‪ 41‬من قانون ‪ 23‬ماي ‪ 1994‬يمنع على عدول اإلشهاد ممارسة التجارة أو تحمل مسؤولية في‬
‫الشركات التي تعطي لمشتركيها صفة التاجر‪.‬‬

‫ف‪ 39‬من قانون ‪ 13‬مارس ‪ 1995‬يقر نفس المنع على عدول التنفيذ‬

‫أما على المستوى الجبائي فتخضع المهن الحرة إلى نظام مختلف عن نظام التجار طبقا لمقتضيات‬
‫الفصل ‪ ، 1‬فقرة ‪ 2‬و ‪ 3‬من مجلة الباتيندة ‪.‬‬

‫ب‪ -‬حدود اإلقصاء‬

‫توجد عديد األوجه التي تقرب المهن الحرة من النشاط التجاري من ذلك‪:‬‬

‫‪28‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪-‬ممارسة المهنة في شكل شركات مهنية ذات المسؤولية المحدودة‪.‬مثال‪ :‬الفصول ‪ 12-4‬من قانون ‪20‬‬
‫جويلية‪ 1998‬يمكن المحامين من ممارسة نشاطهم في شكل شركات تجارية‪.‬‬

‫‪-‬قيام المهن الحرة على تواجد الحرفاء‬

‫‪-‬بعض المهن الحرة تمكن أصحابها من التمتع بحق اإليجار الذي ينظمه قانون ‪ 1977‬المتعلق باألكرية‬
‫التجارية ‪ ،‬مثال‪:‬‬

‫‪ ) 1‬مؤسسات التعليم الخاص أو الحر‪ :‬تتمتع هذه المؤسسات بالحق في التجديد بصريح الفصل ‪ 2‬من‬
‫قانون ‪ . 1977‬لكن ذلك التوسع من نطاق تطبيق قانون ‪ 1977‬ال يعني أن نشاط هذه المؤسسات أصبح‬
‫تجاريا‪.‬‬

‫و قد أكد فقه القضاء الفرنسي في قرار تعقيبي صادر بتاريخ ‪3‬جوان‪ 1983‬ان نشاط مؤسسات التعليم‬
‫الخاص له طابع مدني‪ ،‬أما خدمات المطعم المتواجدة بها فهي تابعة للنشاط األساسي المدني تطبيقا للمبدأ‬
‫العام" التابع يتبع األصل"‪.‬‬

‫أما فقه القضاء التونسي فقد اختلف بخصوص اإلقرار بالحق في التجديد لصالح محاضن األطفال ‪ .‬ففي‬
‫قرار محكمة التعقيب عدد ‪ 21318‬المؤرخ في ‪ 7‬سبتمبر ‪ 1982‬اشترطت المحكمة أن تمارس روضة‬
‫األطفال نشاط التحضير إلى التعليم االساسي‪.‬‬

‫وفي قرار محكمة التعقيب المؤرخ في ‪ 26‬جانفي ‪ 2001‬أقرت المحكمة المحكمة حق التجديد للحضانة‬
‫المدرسية قياسا على مؤسسات التعليم باعتبار أن الفصل ‪ 2‬من قانون ‪ 1977‬جاء عاما‪.‬‬

‫‪)2‬الصيدليات‬

‫‪) 3‬المشفى الخاص‪ :‬يجب التفريق بين المؤسسة التي تضارب على المعدات الطبية و على اإلطار الطبي‬
‫و بالتالي هي تجارية على خالف األطباء و الممرضين الذين يتعاطون مهنة حرة‪.‬‬

‫‪ )4‬منشآت استغالل المال هي العمومية و اإلشهار و الطباعة و األخبار ‪ :‬تقوم هذه المنشآت بتوزيع‬
‫منتجات أدبية فهي تقوم بأعمال مضاربة و تداول على منتوج الغير على عكس صاحب العمل الفكري و‬
‫األدبي(صحفي‪ ،‬مؤلف المقطوعة الموسيقية أو الكتاب) الذي ليس له صفة التاجر و لو قصد من عمله‬
‫تحقيق الربح‪.‬‬

‫الفصل الثاني‪ :‬األعمال التجارية بالتبعية‬

‫تعريفها‪:‬‬
‫ينص الفصل ‪ 4‬م ت "تكون خاضعة ألحكام هذا القانون االفعال و األعمال القانونية التابعة لممارسة‬
‫التجارة ‪ .‬و تعتبر جميع االفعال و األعمال التي يقوم بها التاجر كما سبق تعريفه بالفصل ‪ 2‬تابعة‬
‫لممارسة التجارة ما لم تقم الحجة على خالفه"‬

‫‪29‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫يقوم هذا الصنف من األعمال التجارية على المبدأ القانوني العام "التابع يتبع المتبوع"‪ .‬و يقصد به أن‬
‫أعما ال و وقائع في األصل مدنية تصبح تجارية نظرا ألن القائم بها له صفة التاجر‪ .‬و نذكر بأن‪:‬‬

‫العمل القانوني‪ :‬كل عمل إرادي يقصد به الشخص إح داث آثارقانونية و ينقسم إلى صنفين‪ :‬التزام آحادي‬
‫(كالوعد بجائزة)أوالتزام متعدد االطراف ( كل أصناف العقود)‬

‫الواقعة القانونية‪ :‬كل حادثة يرتب عليها القانون آثارا معينة و تنقسم إلى ثالثة أصناف‪ :‬الجنحة‪ ،‬شبه‬
‫الجنحة‪ ،‬شبه العقد‪.‬‬

‫و تكمن اإلختالف بين العمل التجاري ب طبيعته عن العمل التجاري بالتبعية في ما يلي‪:‬‬

‫‪ -‬في العمل التجاري بطبيعته تنتقل الصفة التجارية من العمل الذي تم القيام به باحتراف إلى شخص القائم‬
‫به‪.‬‬

‫‪ -‬في العمل التجاري بالتبعية تنزل الصفة التجارية من الشخص الذي يحترف التجارة إلى العمل المتصل‬
‫بتجارته‪.‬‬

‫المبحث األول‪:‬شروط تطبيق نظرية التبعية‬

‫فقرة أولى‪:‬صفة التاجر‬

‫ال يمكن تطبيق مبدأ التبعية إال إذا تعلق األمر بتاجر محترف على معنى الفصل ‪ 2‬م ت ‪ ،‬ويقصد‬
‫باإلحتراف اساسا من تتوفر لديه عناصر اإلحتراف الثالثة( العنصر المادي أي التكرار‪ ،‬العنصر‬
‫القانوني أي إحترام اإللتزامات الم تعلقة بمسك الحسابات و التسجيل بالسجل التجاري‪ ،‬و العنصر‬
‫النفساني المتعلق باإلستقاللية و تخصيص الوقت اساسا لتعاطي النشاط التجاري)‪.‬‬

‫مما يقصي إمكانية تطبيقه بخصوص‪:‬‬

‫‪ -‬التاجر المعتاد أو الفعلي المذكور بالفصل ‪ 3‬م ت‬

‫‪ -‬أما إ ذا تعلق األمر بعقد مختلط فإن المبدأ يستفيد به الطرف الذي له صفة التاجر دون الطرف المدني‪.‬‬

‫فقرة ‪ :2‬عالقة األعمال و الوقائع المدنية بالنشاط التجاري‬

‫يشترط مبدأ التبعية أن يكون العمل القانوني قد تم القيام به من أجل حاجيات النشاط التجاري‪ .‬فالهدف‬
‫من القيام بالعمل يكون محددا لطبيعته‪.‬‬

‫أما إذا تعلق األمر بواقعة فال يكون المعيار هنا الهدف‪ ،‬ذلك ألن الواقعة لم تنشأعن عمل إرادي‪ .‬بل‬
‫يشترط مبدأ التبعية أن يكون الفعل قد طرأ بمناسبة النشاط التجاري‪.‬‬

‫‪ +‬أمثلة ألعمال قانونية مرتبطة بالنشاط التجاري‪:‬‬

‫شراء أو كراء أدوات عمل‪ -‬عقود التأمين على سالمة المحل من مخاطر الحريق و السرقة‪ -‬عقد التأمين‬
‫على السيارة التجارية المعدة لتوزيع المنتوجات ‪ -‬التوكيالت الضرورية لممارسة التجارة‪-‬‬

‫‪30‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫وقد طرح إشكال أمام فقه القضاء تعلق بتحديد طبيعة عقد الكفالة‬

‫والكفالة عقد يلتزم بمقتضاه شخص تجاه الدائن بالوفاء بالتزام المدين االصلي إذا لم يقم هذا األخير‬
‫بالوفاء بنفسه‪.‬‬

‫و يعتبر فقه القضاء بأن الكفالة تكون مدنية إذا كانت مجانية أي على سبيل المحاباة و المجاملة‪.‬‬

‫أما إذا كانت الكفالة بمقابل واتصلت بمعاملة تجارية فتكون تجارية ‪ .‬و قد نص الفصل ‪ 1493‬م ا ع‬
‫على أن " ما يقع بين التجار في المعامال ت التجارية فيجري على عرفهم" و بالتالي أمكن القول أن‬
‫الكفالة تكون عمال تجاريا بالتبعية كلما كانت العالقة بين تاجرين مما يقصي عنها الطابع التجاري في‬
‫العقود المختلطة‪.‬‬

‫كما يعتبرعقد الرهن عمال تجاريا بالتبعية إذا وقع رهن الشيء لضمان دين تجاري‪ .‬فالرهن عملية‬
‫معزولة ال تمثل عمال تجاريا بطبيعته و إن كان فيه تداول‪.‬‬

‫مثال‪ :‬رهن االصل التجاري لضمان الديون المتعلقة باستغالله‪.‬‬

‫على أنه ال بد من التنبيه إلى أن القانون عدد ‪ 19‬لسنة ‪ 2001‬المتعلق برهن معدات وأدوات التجهيز قد‬
‫اعتبر في الفصل ‪ 11‬منه هذه الرهون عقودا تجارية لفائدة البائعين بالتقسيط أو المؤسسات التي تمول‬
‫شراء أدوات التجهيز المهني‪ ،‬و بالتالي فإن هذا النوع من الرهون يعد عمال تجاريا بالشكل‪.‬‬

‫‪ +‬أمثلة لوقائع مدنية مرتبطة بالنشاط التجاري‪:‬‬

‫قد يؤدي النشاط التجاري إلى اإلضراربالغيركأن يضر التلوث الصادر من معمل صنع مواد تنظيف‬
‫بأرض فالحية مجاورة‪ ،‬أو يتسبب النشاط التجاري في حادث مهني أو أن يضع التاجر في السوق مواد‬
‫فاسدة أو يقوم التاجر بأعمال المنافسة غير النزيهة ‪ .‬و ينتج عن هذه الجنح و شبه الجنح مسؤولية التاجر‬
‫في تعويض االضرار‪.‬‬

‫أما إذا لم يكن هناك ترابط بين العقد أو الواقعة و النشاط التجاري فال يمكن تطبيق مبدأ التبعية‪.‬‬

‫مبحث الثاني‪ :‬آثار تطبيق مبدأ التبعية‬

‫فقرة ‪ :1‬قرينة التبعية‬

‫ينشأ عن الترابط بين العمل و التجارة قرينة التبعية بمعنى أن من يتعامل مع التاجر ليس مطالبا بإثبات‬
‫الصبغة التجارية للعمل أو الفعل التبعي‪ ،‬إال أنها قرينة قانونية بسيطة تقبل الدحض بإثبات العكس‬

‫فإذا أراد التاجر دحضها يكفي أن يثبت ان العمل أو الفعل إتصل بحياته الخاصة و ليس بتجارته‪.‬‬

‫مثال‪ :‬يقوم التاجر بعمل يهم حياته الخاصة إذا اشترى منزال ليجعل منه مقر سكناه أو اشترى مواد غذائية‬
‫الستهالكه الشخصي ‪ ،‬و كذلك األعمال التي يقوم بها على سبيل التبرع أو الهبة‪.‬‬

‫فقرة ‪ :2‬نظام اإلثبات و فصل النزاعات‬

‫‪31‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ينجر عن تطبيق قرينة التبعية توحيد النظام القانوني بين النشاط التجاري و ما يتصل به من أعمال و‬
‫أفعال و ذلك على مستوى االثبات من جهة و فصل النزاعات من جهة اخرى‪.‬‬

‫و تبرز أهمية قرينة التبعية في مستوى إثبات االعمال التبعية حيث ان هذه االعمال التي هي في االصل‬
‫مدنية من المفروض ان تخضع طبق ا لقانون المدني الى وجوبية الكتب كلما فاقت قيمة االلتزام ‪1000‬د‪.‬‬
‫و بتطبيق مبدا التبعية تصبح خاضعة لمبدأ حرية االثبات شان االعمال التجارية بطبيعتها ‪ .‬اما بالنسبة‬
‫لالفعال فال يتغير شيء من اخضاعها للقانون التجاري ذلك انها تخضع حتى في القانون المدني الى مبدا‬
‫حرية االثبات‪.‬‬

‫اما بخصوص فصل النزاع فتختص الغرف التجارية بالمحاكم االبتدائية بالنظر في االعمال التجارية‬
‫با لتبعية (سواء تعلق األمر بأعمال قانونية أو بوقائع كالمنافسة غير النزيهة) حيث ينص الفصل ‪40‬‬
‫جديد م م م ت على أنه " تعتبر دعاوى تجارية الدعاوى المتعلقة بالنزاعات بين التجار فيما يخص‬
‫نشاطهم"‪.‬‬

‫الفصل ‪ :3‬األعمال التجارية بالشكل‬

‫تعريفها‪ :‬هي األعمال التي تكون دائما تجارية حتى و إن كانت منعزلة‪ .‬و هي تجارية بالنظر إلى شكلها‬
‫و بقطع النظر عن صفة القائم بها‪.‬‬

‫و تتمتع هذه االعمال بقرينة مطلقة على كونها تجارية‬

‫و هي تختلف عن األعمال التجارية بطبيعتها في النقاط التالية‪:‬‬

‫‪ -‬ال تمنح صفة التاجر للقائم بها و لو بصفة متكررة‪.‬‬

‫‪ -‬ال تخضع لمعايير عامة بل هي ثالث حاالت واردة على سبيل الحصر ال الذكر فال تحتمل القياس عليها‬
‫لحاالت أخرى مشابهة‪.‬‬

‫و تنحصر األعمال التجارية بالشكل في‪:‬‬

‫‪)1‬الكمبيالة (ف ‪ 269‬م ت)‬

‫‪)2‬الشركات التجارية بالشكل(ف ‪ 7‬م ش ت‪ ،‬ف ‪ 48‬م ش ت)‬

‫‪)3‬رهن المعدات و األدوات المهنية (قانون عدد ‪ 19‬لسنة ‪)2001‬‬

‫المبحث األول‪ :‬الكمبيالة‬

‫فقرة ‪:1‬التعريف بالكمبيالة‪:‬‬

‫‪32‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪-‬الكمبيالة هي أقدم األوراق التجارية(بقية االوراق هي الشيك و السند لالمر و السند للخزن‪ )1‬لكنها‬
‫الورقة الوحيدة التي تمثل عمال تجاريا بالشكل ‪.‬‬

‫‪ -‬وهي سند (اي وثيقة تحمل ماديا االلتزامات) قابل للتداول (بالتظهير) يثبت وجود دين قصير األمد‬
‫لصالح الحامل و تستعمل للوفاء بذلك الدين‪.‬‬

‫ويعرف فقه القضاء الكمبيالة كاآلتي‪:‬‬

‫"إن الكمبيالة ورقة مكتوبة من شخص يسمى الساحب وهو منشئها الذي يعطي توكيال بموجبها لشخص‬
‫آخر يسمى المسحوب عل يه بأن يدفع لشخص ثالث هو الحامل أو المستفيد مبلغا ماليا في تاريخ معين‪.‬‬

‫و استنادا إلى هذا التعريف فإن العالقة القانونية القائمة بين األشخاص الثالثة بالكمبيالة هي باالساس‬
‫عالقة مديونية فالساحب دائن للمسحوب عليه بقدر من النقود يسمى المؤونة مقابل ما أعطاه له من أشياء‬
‫ذات قيمة كتزويد ببضاعة يكون ثمنها هو مؤونة الكمبيالة و المستفيد دائن للساحب بمبلغ مالي بنفس‬
‫المقدار اصطلح على تسميته بوصل البضاعة" (قرار تعقيبي عدد ‪ 3599‬مؤرخ في ‪1‬فيفري ‪001‬‬

‫نشرية محكمة التعقيب ج ‪ 2‬ص‪.)140‬‬

‫فقرة‪ :2‬التعريف باطراف الكمبيالة‪:‬‬

‫‪1‬‬

‫* التمييز بين الكمبيالة و الشيك‬

‫‪-‬الكمبيالة أداة ائتمان(اداة قرض) قصير األمد (صالحية الكمبيالة ال تتجاوز ثالثة أشهر) ‪instrument de crédit à court‬‬
‫‪ terme‬على عكس الشيك الذي يمثل أداة خالص فدفعه ال يكون اال بمجرد االطالع ‪. moyen de paiement à vue.‬‬

‫مثال‪ :‬المؤونة يمكن اال تكون موجودة عند نشأة الكمبيالة و انما فقط عند حلول االجل‪ ،‬في حين يتطلب إصدار الشيك وجود رصيد‬
‫سابق في حساب جار و غير مجمد بالبنك و ذلك تجنبا لجريمة اصدار شيك بدون رصيد‪.‬‬

‫يشترك الشيك و الكمبيالة في التركيبة الثالثية (ساحب‪ ،‬مسحوب عليه‪ ،‬مستفيد) لكن ال يمكن أن يكون المستفيد في الشيك‬ ‫‪-‬‬
‫اال بنكا أو مؤسسة مالية‪ ،‬على عكس الكمبيالة‪.‬‬

‫*التمييز بين الكمبيالة و السند لألمر‪:‬‬

‫السند لألمر( ‪ )billet à ordre‬هو عبارة عن عالقة ثنائية بين مكتتب(موقع) و مستفيد‪ .‬يصدرالمكتتب السند ويلتزم دون سواه بأداء‬
‫قيمته للمستفيد‪( .‬اي ان المكتتب يلعب في نفس الوقت دور الساحب و المسحوب عليه)و بالتالي فان المستفيد له ضامن وحيد هو‬
‫الموقع بينما المستفيد من الكمبيالة له ضامنون متعددون‪.‬‬

‫كما أن السند لالمر ال يولي اهمية كبرى للمؤونة و ال يقتضي القبول‪.‬‬

‫لكن كالهما يشترك في إمكانية التظهير و تطبيق مبدأ عدم االحتجاج بالدفوع‪.‬‬

‫‪33‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫تقوم الكمبيالة على تركيبة ثالثية(ساحب‪،‬مسحوب عليه‪ ،‬مستفيد) تظهر على وجه الوثيقة ‪ ،‬اما إذا وقع‬
‫تداولها بالتظهير فتتواجد أطراف اخرى على ظهر الوثيقة(مظهر‪،‬مظهر له)‪.2‬‬

‫تنشأ بين هذه االطراف عالقات ثنائية‪:‬‬

‫‪-‬العالقات االساسية‪ rapports fondamentaux :‬هي العالقة األولية التي كانت وراء إنشاء الكمبيالة‬
‫(مثال‪ :‬عقد بيع سلع)‪ .‬و هي عالقة خارجة عن السند و تنشأ قبل إنشاء الكمبيالة ويثبت وجودها من‬
‫إمضاء الساحب و المسحوب عليه على السند ‪ .‬و قد تكون هذه العالقة تجارية أو مدنية‪ ،‬مضمونة برهن‬
‫او غير مضمونة به‪ .‬كما تعتبر عالقات اساسية العالقة المباشرة بين الساحب و المستفيد‪ ،‬العالقة بين‬
‫المظهرين بعضهم ببعض‪ ،‬وعالقة المظهر بالمظهر له‪.‬‬

‫‪-‬العالقات الصرفية‪ rapports cambiaires :‬تتولد االلتزامات الصرفية من السند أي من الكمبيالة و‬

‫تثبت بالتوقيعات التي يضعها المستفيد و المظهرون ‪.‬‬

‫إمضاء المسحوب عليه (المشتري) "ب"‬ ‫إمضاء الساحب (البائع) "أ"‬

‫المظهر له "ي" ‪ /‬آخر حامل للكمبيالة‬ ‫المظهر "د"‬ ‫المستفيد‪ /‬المظهر"ج"‬

‫مثال‪ :‬الساحب تاجر يالتفصيل يدعى "أ" يقوم ببيع بضاعة الى الحريف المسمى "ب"‪.‬‬

‫قد يطلب الساحب الخالص من المسحوب عليه مباشرة النه أودع لديه مؤونة(‪ )provision‬مثال‪ :‬كمية‬
‫من السلع ‪ ،‬فيكتفي البائع بعالقته بالحريف ليطالبه بخالص الثمن عند حلول االجل ‪.‬‬

‫كما يمكن للبائع القيام بتداول الكمبيالة بإحالة حقه في الخالص ضد المسحوب عليه لفائدة المستفيد‪:‬‬

‫* ق د يكون المستفيد مزود الساحب اي بائع الجملة المدعو "ج" الذي اشترى منه البضائع فيسلمه‬
‫الكمبيالة ألداء دينه و يصبح هذا االخير حامل السند‪ .‬فيسلم السند الى المستفيد الن هذا االخير قدم‬
‫للساحب المقابل الذي يسمى "القيمة المزودة"(‪.)valeur fournie‬‬

‫* و قد يحتاج السا حب الى استخالص الكمبيالة قبل حلول االجل فيتوجه الى بنك فيسلمها السند مقابل‬
‫مبلغ اقل من مبلغ الكمبيالة‪ ،‬فيكون البنك هو المستفيد‪.‬‬

‫الساحب‪ tireur:‬هو الشخص الذي يصدر الكمبيالة‪ ،‬وهو دائن المسحوب عليه و مدين المستفيد‬ ‫‪2‬‬

‫المسحوب عليه‪( tiré:‬من يجب عليه الدفع) و هو المدين الحالي و الالحق للساحب‬

‫المستفيد‪ bénéficiaire:‬هو حامل ا لكمبيالة ‪ ،‬اي من يعطى له السند و يمكنه نقله‬

‫المظهر‪ endosseur:‬إذا قرر المستفيد الحصول على مبلغ الكمبيالة قبل اجل الحلول يمكنه تمرير الكمبيالة الى مظهر‪ .‬و في كل‬
‫تظهير يسلم المظهر الكمبيالة الى الحامل الجديد وفاء بدين في ذمته‪.‬‬

‫المظهر له‪ endossataire:‬هو آخر حامل للكمبيالة و هو من سيقدمها لألداء ضد المسحوب عليه‬

‫‪34‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫يحق للمستفيد تظهير السند و كل تظهير(إمضاء على ظهر الوثيقة) الغرض منه الحصول على مبلغ‬
‫الكمبيالة قبل األجل و يؤدي الى تسليم الكمبيالة الى الحامل الجديد للكمبيالة‪ ،‬فتتكون سلسلة غير منقطعة‬
‫من التظهيرات و آخر حامل يسمى المظهر له‪.‬‬

‫فقرة ‪ :3‬آثار اعتبار الكمبيالة عمال تجاريا بالشكل‬

‫ان المقصود من اعتبار الكمبيالة عمال تجاريا بالشكل هو ان هذا العمل يرتب التزاما تجاريا او باالحرى‬
‫التزاما صرفيا في جانب كل من يمن يوقعها مهما كانت صفته (تاجر ام غير تاجر) و مهما كانت طبيعة‬
‫العقد الذي من اجله تم انشاء الكمبيالة( عقد تجاري ام ال)‪.‬‬

‫و يتصف االلتزام الصرفي بنوع من الصرامة مقارنة بااللتزام المدني ‪.‬وتتجلى هذه الصرامة على‬
‫مستوى شروط صحة تكوين الكمبيالة و كذلك على مستوى تنفيذها‬

‫‪ )1‬صرامة االلتزام الصرفي على مستوى التكوين‪:‬‬

‫أ‪ -‬االلتزام الصرفي التزام شكلي‪:‬‬

‫الشكلية نقيض للرضائية و المقصود بها ان القانون يشترط بعض الشكليات لصحة االلتزام فيكون جزاء‬
‫عدم احترامها بطالن العقد ‪ .‬و يتبين من خالل الفصول المنظمة للكمبيالة ان هذه الورقة التجارية تقتضي‬
‫الكتب لصحتها إضافة الى اشتراط عديد التنصيصات الوجوبية‪:‬‬

‫ينص الفصل‪ 269‬م ت " يعتبر القانون الكمبيالة عمال تجاريا مهما كان األشخاص المتعاملون‬
‫بها و تحتوي على‪:‬‬
‫‪) 1‬ذكر كلمة كمبيالة في نص السند بالغة المستعملة في تحريره‬
‫‪)2‬التوكيل المجرد المطلق بدفع مبلغ معين‬
‫‪) 3‬اسم من يجب عليهخ الدفع(المسحوب عليه)‬
‫‪)4‬بيان أجل الحلول‬
‫‪)5‬بيان المكان الذي يجب فيه الدفع‬
‫‪)6‬اسم من يجب له الدفع او من يكون الدفع بأمره‬
‫‪) 7‬بيان التاريخ و المكان الذين أنشئ فيهما السند‬
‫‪)8‬توقيع منشئ السند(الساحب)"‬

‫وجزاء عدم احترام هذه التنصيصات هو البطالن النسبي‪ ،‬أي أن السند ال يصلح ككمبيالة لكن قد‬
‫يصلح كاعتراف بدين فال يكتسي االلتزام بالدفع الطابع الصرفي‪.‬‬
‫لكن القانون أقر إمكانية تصحيح السند بثالث طرق‪:‬‬

‫‪35‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪-‬البدائل القانونية ‪ :‬مثال‪ :‬عند غياب تحديد أجل الحلول يكون األداء بمجرد اإلطالع ‪ ،‬في غياب تحديد‬
‫مكان الدفع يعتبر عنوان المسحوب عليه‪ ،‬في غياب تحديد مكان الغنشاء يعتبر عنوان الساحب‪.‬‬

‫‪ -‬ال بدائل القضائية‪ :‬اتجه فقه القضاء إلى تعويض غياب إمضاء الساحب بإمضائه كمظهر‪.‬‬

‫‪-‬تقويم النقص باتفاق االطراف‬

‫و أثر ذلك أن السند يصحح بصفة رجعية ‪.‬‬

‫ب‪ -‬اشتراط االهلية التجارية‪:‬‬

‫تمثل الكمبيالة تصرفا قانونيا يستوجب ككل العقود احترام اركان اساسية من رضى و اهلية و محل‬
‫وسبب‪.‬‬

‫ففي خصوص االهلية‪ ،‬يشترط في كل شخص يمضي الكمبيالة ان تتوفر لديه االهلية التجارية وتتعلق‬
‫االهلية بالسن و بسالمة المدارك العقلية‪.‬‬

‫المبدأ‪ :‬حددت االهلية المدنية ببلوغ سن الرشد اي ‪ 20‬عاما كاملة‪.‬‬

‫االستثناء‪ :‬في المادة التجارية يجوز لمن هم دون ‪ 20‬عاما االلتزام وهم االشخاص اآلتي ذكرهم‪:‬‬

‫‪ -‬الق صر المرشدون‪ :‬يكون الترشيد بقرار قضائي او بالزواج في سن دنيا هي ‪ 17‬سنة‪.‬‬

‫‪-‬الصغير المميز‪ :‬من سنه تفوق ‪ 13‬سنة‪ ،‬ال يمكن للقصر غير المرشدين التصرف اال بواسطة الولي فإذا‬
‫امضى مثال كمبيالة رغم انعدام االهلية وحصل له منها افتقارفتصرفاته قابلة لإلبطال و لو استعمل‬
‫القاصر اساليب الغش لإليهام برشده‪ .‬اما إذا انجر له منها اغتناء فيجوز لمعاقده الزامه بالتنفيذ في حدود‬
‫اغتنائه‪.‬‬

‫‪-‬ف اقدو األهلية‪ :‬وهم المصابون بالجنون او ضعف العقل او السفه ‪ .‬إذا وقع الحجر عليهم فال يجوز لهم‬
‫التصرف بدون تدخل من المقدم القضائي‪.‬‬

‫ج‪ -‬القبول شرط لنشأة اإللتزام الصرفي للمسحوب عليه‪:‬‬

‫يعد االلتزام الصرفي اخطر من االلتزام المدني و يصبح صرفيا من تاريخ الحلول‪.‬‬

‫و يصبح المسحوب عليه مدينا صرفيا من تاريخ القبول‪ ،‬علما و أن القبول اختياري‪.‬‬

‫اال ان تقديم الكمبيالة للقبول ال يكون اجباريا اال في صورة الكمبيالة واجبة الدفع بعد اجل ما من‬
‫االطالع (ف‪ 285‬فقرة ‪ 2‬م ت) فان اخل الحامل بواجب التقديم صار مهمال و يفقد حقه في الدعوى‬
‫الصرفية‪.‬‬

‫و ال يكون المسحوب عليه ملزما بالقبول اال في صورة الفصل‪ 283‬فقرة ‪ 9‬م ت اي "اذا كانت الكمبيالة‬
‫قد انشئت لتنفيذ اتفاق بين تجار للتزويد بالبضائع و اوفى الساحب بالتعهدات التي التزم بها بمقتضى‬

‫‪36‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫العقد‪ ".‬اما في الحاالت االخرى التي لم يتم فيها القبول‪ ،‬يبقى التزام المسحوب عليه مدنيا حيث يمكنه‬
‫الحصول على مدة امهال‪.‬‬

‫ينتج عن القبول أثر رئيسي هو دخول المسحوب عليه في إطار روابط القانون الصرفي و هي ثالثة‪:‬‬

‫‪-‬عالقة المسحوب عليه بالحامل‪:‬‬

‫يصبح المسحوب عليه مدينا صرفيا للحامل إذا قام بقبول الكمبيالة و يعني ذلك انه اصبح المدين‬
‫الرئيسي باداء مبلغ الكمبيالة عند الحلول و هو التزام ال رجعة فيه‪ .‬فيكون من حق الحامل القيام‬
‫مباشرة ضد المسحوب عليه و التمسك بمبدأ عدم االحتجاج بالدفوعات‬

‫‪-‬عالقة المسحوب عليه بالساحب‪:‬‬

‫القبول يولد قرينة نقل المؤونة لدى المسحوب عليه مما يمنح الساحب حق القيام مباشرة ضد‬
‫المسحوب عليه بالدعوى الصرفية‬

‫‪-‬عالقة الساحب بالحامل‪:‬‬

‫يتحرر الساحب من مخاطر دعوى االداء قبل االوان اذا تم القبول‪.‬‬

‫ينتج القبول أثرا مهما جدا بالنسبة للحامل و هو اآلتي‪:‬‬

‫‪ -‬تخرج الم ؤونة من الذمة المالية للساحب و تدخل بصورة نهائية في ذمة الحامل‬

‫‪-‬يمنع على الساحب التصرف في المؤونة الن ملكيتها انتقلت الى الحامل‬

‫‪ -‬ا ذا افلس المسحوب عليه فان امين الفلسة عليه دفع مبلغ الكمبيالة الى الحامل قبل بقية الدائنين ‪ ،‬و من‬
‫حق الحامل القيام مباشرة ضد الساحب‪.‬‬

‫‪)3‬صرامة اإللتزام الصرفي على مستوى التنفيذ‪:‬‬

‫تبرز صرامة االلتزام الصرفي في اآلليات الضامنة لحق الخالص وهي التالية‪:‬‬

‫أ‪-‬قرينة التضامن بين المدينين‪ :‬يكرسها الفصل ‪ 310‬م ت و يقصد بها أن الحامل يمكنه تتبع أي شخص‬
‫أمضى الكمبيالة و مطالبته بالخالص‪ .‬مثال‪ :‬التزام الكفيل في الكمبيالة يختلف عن المادة المدنية بكونه‬
‫مباشرا إزاء الحامل الذي ال يكون مجبرا على تتبع المدين المضمون اوال بل يمكنه تتبع الكفيل مباشرة و‬
‫مطالبته باألداء ثم يحق للكفيل ممارسة دعوى الرجوع على المدين األصلي‪.‬‬

‫كما يعتبر كل المظهرين متضامنين إزاء الحامل‬

‫ب‪ -‬عدم امكانية الحصول على مدة امهال‪:‬‬

‫المبدأ‪ :‬غياب آجال الفضل‪ :‬يقضي الفصل ‪ 338‬م ت بأنه "ال يحق للمدين أن يمنح آجاال إضافية ألداء‬
‫الكمبيالة" فتكون المحكمة مجبرة على االمر بالدفع حاال لغياب عقوبات جزائية عن عدم الدفع ‪.‬‬

‫‪37‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫اإلستثناءات‪ :‬يجوز اإلمهال‪:‬‬

‫‪)1‬اذا اتفق األطراف على التمديد‬

‫‪)2‬في حاالت التمديد القانوني و هي ‪:‬‬

‫‪ -‬في صورة القيام المعجل من طرف الحامل (ف‪ 306‬م ت ) يمكن للقاضي التمديد ألجل ال يتجاوز‬
‫تاريخ الحلول‪.‬‬

‫‪-‬في صورة القوة القاهرة‬

‫ج‪ -‬مبدأ استقاللية التوقيعات‪:‬‬

‫إن العيب الذي يطال التزام أحد المتدخلين في الكمبيالة ال يبطل السند ككل و إنما يبقى التزام بقية‬
‫األطراف قائما طبقا ألحكام الفصل ‪ 273‬م ت الذي ينص "إن الكمبيالة التي يلتزم بها القصر الذين ليسوا‬
‫تجارا تكون باطلة بالنسبة لهم بدون أن ينال ذلك من الحقوق التي يختص بها كل من الطرفين‪...‬‬
‫إذا كانت الكمبيالة محتوية على توقيعات من أشخاص ليست لهم أهلية اإللتزام بموجبها أو على توقيعات‬
‫مزورة أو منسوبة ألشخاص وهميين ‪...‬فإن ذلك ال يمنع من أن تكون التزامات الموقعين اآلخرين‬
‫ماضية عليهم"‪.‬‬
‫د‪ -‬مبدأ عدم االحتجاج بالدفوع‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 280‬م ت على أن "األشخاص المدعى عليهم بمقتضى الكمبيالة ال يمكنهم أن يتمسكوا‬
‫ضد الحامل بوسائل المعارضة المبنية على عالقاتهم الشخصية بالساحب أو بحامليها السابقين ما لم‬
‫يكن الحامل قد تعمد عند اكتسابه الكمبيالة االضرار بالمدين"‬

‫يقصد بمبدأ عدم االحتجاج بالدفوع ‪:‬‬

‫‪ -‬ان العيوب غير الظاهرة و المتصلة بالعالقات األساسية ال يحتج بها إزاء الحامل حسن النية لإلمتناع‬
‫من األداء‪.‬‬

‫مثال‪ :‬عيوب الرضى او إنعدام أهلية المدين كأن يعمد القاصر إلى إمضاء كمبيالة مستعمال أساليب‬
‫التحيل إليهام الغير برشده‪ .‬في هذه الحالة يعد التزام القاصر باطال لكن هذا البطالن يبقى جزئيا و ال‬
‫يبطل كل الكمبيالة تطبيقا لمبدأ استقالل التوقيعات الذي جاء به الفصل ‪ 273‬فقرة ‪ 2‬م ت مما يحافظ‬
‫على صحة بقية االلتزامات المضمنة بالكمبيالة‪.‬‬

‫ويحتج بالعيوب المتصلة بالعالقات االساسية اذا كان الحامل سيء النية ‪ .‬مثال‪ :‬الحامل هو المصرفي و‬
‫رغم علمه بان الساحب في حالة توقف عن الدفع تمنعه من توفير المؤونة لكنه يضغط على المسحوب‬
‫عليه للقبول بالكمبيالة‬

‫‪38‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪-‬أما العيوب الظاهرة المتعلقة بالشروط الشكلية للكمبيالة اي التنصيصات الوجوبية التي يشترطها الفصل‬
‫‪ 269‬م ت فيجوز االحتجاج بها‪ ،‬و كذلك الشأن في صورة انعدام الرضى مثال‪ :‬امضاء مدلس‬

‫المبحث الثاني‪ :‬الشركات التجارية بالشكل‬

‫فقرة ‪ :1‬تحديد أصناف الشركات التجارية بالشكل‬

‫تطبيقا للفصل ‪ 7‬م ش ت "تكون الشركة تجارية إما بشكلها أو بموضوع نشاطها‪ " .‬لذلك يجب التمييز‬
‫بين صنفين من الشركات التجارية‪:‬‬

‫‪-1‬الشركات التجارية بالنشاط‬

‫تعد شركات األشخاص شركات محايدة ذلك بأنها تكون مدنية إذا كان نشاطها مدنيا باألساس‪ ،‬و‬
‫تجارية إذا كان نشاطها تجاريا (أي مستجيبا ألحد معايير الفصل ‪ 2‬م ت مع توفر عنصر‬
‫اإلحتراف)‪.‬‬
‫و هي ثالثة أنواع‪ :‬شركات المفاوضة ‪ ،‬شركات المقارضة باالسهم‪ ،‬شركات المحاصة‪.‬‬
‫أ‪-‬شركةالمفاوضة‪société en nom collectif :‬‬
‫و تقوم على االعتبار الشخصي و تصلح فقط للمشروعات الصغيرة الحجم التي تقوم على جهود‬
‫أفراد تربطهم عالقات شخصية‪ ,‬كأعضاء األسرة الواحدة أو األصدقاء‪ ,‬و ترتكز على المسؤولية‬
‫التضامنية المطلقة لجميع الشركاء عن ديون الشركة ‪,‬بغض النظر عن مقدار حصصهم فيها‪.‬‬
‫ب‪ -‬شركة المقارضة البسيطة‪société en commandite simple:‬‬
‫ال تختلف عن شركة المفاوضة إال من ناحية واحدة و هي أن هذه الشركة تضم نوعين من‬
‫الشركاء‪ ,‬شركاء مقارضون بالعمل‪ ،‬متضامنون‪ ،‬و يتمتعون بنفس المركز القانوني للشريك في‬
‫شركة المفاوضة‪ ،‬و شركاء مقارضون بالمال و تكون مسؤوليتهم محددة بمقدار ما قدمه كل منهم‬
‫من حصة في رأس المال الشركة‪ ,‬و يمنع عليهم التدخل في إدارة الشركة‪.‬‬
‫ج‪ -‬شركة المحاصة‪société en participation :‬‬
‫تعد من شركات األشخاص‪ ,‬ألن شخصية الشريك فيهال محل اعتبار‪ ,‬و أهم خاصية تتميز بها‬

‫‪39‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫أنها مؤقتة أي تتميز بقصر المدة ألنها تنشأ للقيام بعمل واحد أو عدة أعمال تجارية‪ ,‬بحيث تنتهز‬
‫فرصة الربح ‪ ,‬لذا أطلق عليها اسم الشركة المؤقتة‪ ,‬لكن انتقد هذا الرأي على أساس على أنه ال‬
‫يوجد مانع من تكوين شركة محاصة تباشر نشاط مستمرا و لمدة طويلة‪ ,‬و ادعى رأي آخر أن‬
‫الميزة األساسية لهذه الشركة تتمثل في كونها شركة مستترة ليس لها وجود ظاهر أمام الغير‪ ,‬و‬
‫يقتصر وجودها على الشركة فحسب‪ ,‬و يتمثل مظهرها في اقتسام األرباح و الخسائر فيما بينهم‬
‫و استتار الشركة ال يقصد به االستتار الواقعي المادي‪ ,‬و إنما االختفاء القانوني المتمثل في عدم‬
‫علم الغير بها عن طريق اإلشهار و النشر و التوقيع على المعامالت بعنوان يحتوي اسم الشركة‬
‫فيها‪.‬‬
‫لكن الرأي الراجح يرى أن الميزة األساسية لشركة المحاصة تتمثل في كونها ال تتمتع بالشخصية‬
‫المعنوية كبقية الشركات ‪,‬و من ثم ال تتمتع برأس المال و ال عنوان ذمم الشركاء و ال موطن و‬
‫ال جنسية‪ ,‬كما أنها ال تخضع للقيد في السجل التجاري و ال يمكن شهر إفالسها و إنما يقتصر‬
‫اإلفالس على الشريك الذي يتعاقد مع الغير إذا كانت له صفة التاجر ‪.‬‬

‫‪-2‬الشركات التجارية بالشكل‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 7‬من مجلة الشركات التجارية" تعد تجارية من حيث الشكل و مهما كان‬
‫موضوعها شركات المقارضة باألسهم والشركات ذات المسؤولية المحدودة و الشركات خفية‬
‫اإلسم"‬

‫كما ينص الفصل ‪ 150‬م ش ت " إن شركة الشخص الواحد ذات المسؤولية المحدودة هي شركة تجارية‬
‫من حيث الشكل بقطع النظر عن موضوعها"‪.‬‬

‫و بناء على هذه الفصول تنقسم الشركات التجارية بالشكل إلى نوعين‪:‬‬

‫‪-‬شركات األموال‪ :‬و هي الشركة خفية اإلسم و شركة المقارضة باألسهم‬

‫‪-‬الش ركات ذات المسؤولية المحدودة‪ :‬سواء كانت متعددة األشخاص أو ذات الشخص الواحد‪.‬‬

‫و المقصود من اعتبارها تجارية بالشكل هو اآلتي‪:‬‬

‫‪ -1‬كونها شركات دائما تجارية مهما كانت طبيعة النشاط الذي تحترفه فقد يكون موضوع نشاطها أحد‬
‫األنشطة المدنية (مثال‪ :‬حرف يدوية أو شركة محاماة أو أطباء ذات مسؤولية محدودة أو شركة خفية‬
‫اإلسم لتعاطي الفالحة و الصيد البحري)‪.‬‬

‫‪-2‬إن اكتتاب أسهم في شركات االموال أو المساهمة في شركة ذات مسؤولية محدودة يمثل عمال تجاريا‬
‫لكل من يقوم به دون أن يكتسب هذا األخير صفة التاجر‪.‬‬

‫إال أن تحديد النظام القانوني المنطبق على الشركات التجارية ذات النشاط المدني يبقى غامضا‪.‬‬

‫‪40‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫فقرة ‪ :2‬النظام القانوني للشركات التجارية بالشكل‬

‫ينص الفصل ‪ 7‬فقرة ‪3‬م ش ت "كل شرك ة تجارية أيا كان موضوعها تخضع لقوانين التجارة و أصولها‬
‫العرفية‪".‬‬

‫إن هذا الفصل الذي ورد عاما ليصرح بمبدأ خضوع كل الشركات التجارية إلى القانون التجاري ال يمكن‬
‫أخذه على إطالقه ذلك أنه يقتضي اإلطالع على بعض القوانين الخاصة حتى نتمكن من معرفة هل أن‬
‫الشركات التجارية بالشكل ذات الموضوع المدني تتمتع باإليجابيات التي يوفرها القانون التجاري (‬
‫مثال‪ :‬حق اإليجار‪ ،‬إنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات إقتصادية‪ ،‬اختصاص الغرف التجارية‪ )..‬و هل‬
‫أنها تخضع لنفس التزامات التجار (مثال‪:‬التسجيل بالسجل التجاري‪ ،‬اإللتزامات الجبائية‪ ،‬مسك‬
‫الحسابات‪ ،‬التفليس)؟‬

‫‪-1‬تطبيق إيجابيات القانون التجاري‪:‬‬

‫ب ‪ -‬حق اإليجار‪ :‬يتعلق حق اإليجار بالحق في تجديد عقد الكراء التجاري و بالحق في غرامة‬
‫الحرمان في صورة رفض التجديد من قبل مالك المحل‪ .‬و ينظمه قانون األكرية التجارية‬
‫المؤرخ في ‪ 25‬ماي ‪ 1977‬الذي يشترط في فصله األول ممارسة نشاط تجاري حتي يمكن‬
‫المطالبة به ‪ ،‬كما أن فقه القضاء اشترط لدى المتسوغ ملكية األصل التجاري‪.‬‬

‫و قد اتجه فقه القضاء إلى التوسع في منح حق اإليجار إلى المؤسسات الحرفية إذا تأكد تعاطيها‬
‫لنشاط تجاري‪.‬‬

‫إال أن ذلك اإلتجاه ال يمكن الجزم به لفائدة بقية األنشطة المدنية و ذلك لألسباب التالية‪:‬‬

‫‪ -‬أقر قانون ‪ 6‬أوت‪ 1982‬صراحة بأن الشركات ذات المسؤولية المحدودة و الشركات خفية‬
‫اإلسم التي تقوم باستغالل أراضي فالحية ال تملك أصال تجاريا متصال بهذا النشاط‪.‬‬
‫‪ -‬إن الشركات ذات المسؤولية المحدودة التي تتعاطى مهنة حرة كشركات المحاماة ال يكون‬
‫لها أصل تجاري رغم قيام النشاط على الحرفاء و ذلك النعدام الصبغة التجارية للنشاط‪ ،‬و ال‬
‫تكون بذلك هذه الشركات خاضعة ألحكام قانون ‪ 1977‬و إنما ألحكام قانون ‪ 1976‬المنظم‬
‫لألكرية لغرض السكنى ‪.‬‬

‫إال أن فقه القضاء أقر حق اإليجار ألصحاب الوظيفة العمومية رغم المنع القانوني لتعاطي التجارة و‬
‫اعتبر الموظف في حكم التاجر الفعلي‪:‬‬

‫‪-‬قرار تعقيبي عدد ‪ 19128‬مؤرخ في ‪ 9‬ماي ‪( 1990‬نشرية محكمة التعقيب‪ ،‬القسم المدني ‪ ،1990‬ص‬
‫‪" ) 127‬حتى و إن كان موظفا يمكن للمكتري الذي يتعاطى التجارة أن يطالب بمنحة الحرمان إذا باشر‬
‫التجارة حسب الفصول ‪ 2‬و ‪ 3‬م ت‪ ،‬واكتسابه لحق الملكية التجارية في مكراه التجاري و حرمانه من‬
‫مواصلة الكراء فيه يخول له المطالبة بغرامة الحرمان‪ .‬إن الموظف إذا باشر مع وظيفه أعماال تجارية‬
‫على معنى الفصلين ‪ 1‬و ‪ 2‬م ت له الحق في المطالبة بمنحة حرمانه من تجديد كراء مكراه التجاري‬
‫الوارد بها الفصل ‪ 7‬من قانون الملكية التجارية الصادر في ‪ 25‬ماي ‪.1977‬‬

‫‪41‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و نستنتج من كل هذه االمثلة أن المعيار االساسي في اإلقرار بالحق في غرامة الحرمان الوارد بها‬
‫قانون ‪ 1977‬هومعيار موضوعي يتمثل في ممارسة نشاط تجاري و ليس معيارا ذاتيا متصال بصفة‬
‫الشخص الذي يطالب بالغرامة (تاجر‪/‬غير تاجر)‪.‬‬

‫ب‪-‬إجراءات إنقاذ المؤسسات التي تمر بصعوبات إقتصادية ‪:‬‬

‫ينظم هذه اإلجراءات قانون ‪ 17‬أفريل ‪ ،1995‬وهي تتعلق بإمكانية فتح تسوية رضائية أو قضائية قصد‬
‫مساعدة المؤسسة على اإلستمرار في نشاطها‪ ،‬و على الحفاظ على مواطن الشغل و على خالص‬
‫الدائنين‪.‬‬

‫إن هذا القانون لم يقتصر على منح هذه الحماية للمؤسسات التجارية فحسب بل إنه يقرها لمؤسسات‬
‫أخرى ذات نشاط مدني و هي المؤسسات الحرفية و الشركات التجارية الفالحية‪ .‬إال أنه سكت عن‬
‫الشركات التي تتعاطى مهنا حرة مما يدل على نية المشرع في إقصائها خاصة و أن القوانين الخاصة ال‬
‫يجوز التوسع و ال القياس في تأويلها‪.‬‬

‫ج‪-‬اختصاص الغرف التجارية‪:‬‬

‫لمعرفة هل أن الغرف التجارية مختصة أم ال في النزاعات المتعلقة بشركات تجارية بالشكل و مدنية من‬
‫حيث النشاط‪ ،‬وجب الرجوع إلى الفصل ‪ 40‬م م م ت( مجلة المرافعات المدنية و التجارية)‪ .‬و يتضح‬
‫من خالل هذا الفصل أنه أقرفي الفقرة ‪ 7‬منه بأن الغرف التجارية تختص بالنظر في الدعاوى المتعلقة‬
‫بتأسيس و تسيير و انحالل و تصفية الشركات بدون تمييز بين شركة تجارية بشكلها أو بموضوعها‪.‬‬

‫‪-2‬تطبيق سلبيات القانون التجاري‬

‫يحمل القانون التجاري التزامات على كاه ل التجار و هي بالخصوص التسجيل بالسجل التجاري و مسك‬
‫الحسابات و االلتزامات الجبائية‪ .‬كما يختص التجار المخلون بالتزاماتهم بعقوبة صارمة تتمثل في‬
‫اإلفالس فهل أن هذه السلبيات تنطبق على الشركات التجارية ذات النشاط المدني؟‬

‫مبدئيا ‪ ،‬يتبين أن الفصل ‪ 7‬م ش ت جاء واضحا بقوله "كل شركة أيا كان موضوعها تخضع لقوانين‬
‫التجارة و أصولها العرفية" و يفهم من لفظ "تخضع" تطبيق اإللتزامات التي يقرها القانون التجاري على‬
‫كاهل التجار‪.‬إال أنه ال بد من مراجعة النصوص الخاصة إلقرار هذا المبدأ‪.‬‬

‫أ‪-‬التسجيل بالسجل التجاري‪:‬‬

‫بالرجوع إلى القانون عدد ‪ 15-2010‬المؤرخ في ‪ 14‬أفريل ‪ ( 2010‬المنقح لبعض أحكام القانون عدد‬
‫‪ 44-95‬المؤرخ في ‪ 2‬ماي ‪ ) 1995‬و المتعل ق بالسجل التجاري‪ ،‬يتبين من الفصل ‪ 11‬جديد أن التسجيل‬
‫بالسجل التجاري محمول على كل الشركات حتى غير التجارية‪ ،‬ذلك أن الفصل يفرق بين البيانات‬
‫الواجب تقديمها من طرف الشركات التجارية عن تلك الواجبة على المؤسسات غير التجارية ‪.‬‬

‫‪42‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و الغرض من التسجيل بالنسبة للشركات التجارية ليس الحصول على الصفة التجارية و إنما هو‬
‫الحصول على الشخصية القانونية التي بموجبها يقع التفريق بين الذمة المالية للشركة و الذمة المالية‬
‫الخاصة بكل شريك‪.‬‬

‫تتمتع كل من الشركة المدنية والشركة التجارية بالشخصية المعنوية اال ان االختالف يكمن في الوقت‬
‫الذي تبدأ به الشخصية المعنوية للشركة بحيث تعد شخصا قانونيا مستقال وتستطيع اكتساب الحقوق‬
‫وتحمل االلتزاما ت‪:‬‬
‫فالشركة المدنية تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد ابرام عقدها صحيحا مستوفيا الركانه‪.‬‬

‫اما الشركة التجارية فال تكتسب الشخصية المعنوية بمجرد ابرام العقد وانما ال بد من ان تستوفي‬
‫اجراءات إشهار معينة تهدف الى اعالم الغير بوجود الشركة وتتمثل هذه االجراءات بالقيد في السجل‬
‫التجاري‪ .‬اذ تكتسب الشركة التجارية الشخصية المعنوية من تاريخ قيدها في السجل التجاري لذا ال يجوز‬
‫لها ان تقوم بأي اعمال اال بعد القيام بهذه الشكلية‪.‬‬

‫ب‪-‬مسك الحسابات‪:‬‬

‫ال تخضع الشركات التجارية بالشكل ذات الموضوع المدني (مثال‪ :‬شركة محاماة) إلى التزام مسك‬
‫المحاسبة المعمقة أوالمبسطة ‪ .‬فبعد انتهاء السنة المالية ينظم االداريون الحساب السنوي للشركة‪.‬‬
‫ويعدون تقريرا عن نشاطها خالل تلك السنة‪ .‬يبين القانون االساسي طريقة مسك الحسابات‪ ,‬على ان ال‬
‫تتعارض مع االلتزامات الضريبية ‪ .‬وتخضع الحسابات لموافقة الشركاء ‪(approbation des‬‬
‫)‪.comptes‬‬

‫ج‪-‬اإلفالس‪:‬‬
‫على خالف إجراءات اإلنقاذ التي تستفيد منها بعض المؤسسات المدنية (الحرفية و الفالحية) فإن‬
‫إجراءات اإلفالس ال تطبق إال على من له صفة التاجر‪ .‬فإذا كانت الشركة تجارية بالشكل ذات‬
‫نشاط تجاري فإنه يمكن تفليسها أما إذا كانت ذات نشاط مدني فإنه تقع تصفيتها‪ .‬فالمحامون‬
‫الش ركاء في شركة ذات مسؤولية محدودة ال يقع تفليسهم ألنهم ليسوا تجارا و لو كانت الشركة‬
‫تجارية بالشكل‪.‬‬

‫د‪ -‬اإللتزامات الجبائية‪:‬‬

‫تخضع الشركات التجارية بالشكل إلى النظام الجبائي المتعلق بطبيعة نشاطها (مدني‪ -‬تجاري)‬

‫مثال‪ :‬الشركات المهنية للمحامين‪:‬‬

‫‪43‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪-‬االمتيازات الممنوحة للشركات المهنية للمحامين المحدثة بالقانون عدد ‪ 65‬لسنة ‪ 1998‬المؤرخ في ‪ 20‬جويلية‬
‫‪3 1998‬‬

‫“نص الفصل ‪ ”26‬من القانون المتعلق بالشركات المهنية للمحامين على انسحاب االمتيازات المنصوص‬
‫عليها بمجلة تشجيع االستثمارات لفائدة الخدمات الغير المالية (يراجع الفصل األول من المجلة سالفة‬
‫الذكر) ‪ .‬هذا ولم يعدد الفصل ‪ 26‬االمتيازات (حينئذ يتعين جمع االمتيازات من خالل فصول المجلة ) ‪.‬‬

‫مـــن ذلك ‪“ :‬الفصل ‪ ”: 7‬من مجلة تشجيع االستثمارات اقر طرح ‪ % 35‬من المداخيل أو األرباح‬
‫الصافية الخاضعة لألداء على مدا خيل األشخاص الطبيعيين أو الشركات ‪.‬‬

‫“الفصل ‪ ”: 9‬نص على اإلعفاء من رسوم الديوانة – تحديد األداء على القيمة المضافة بـ‪ %10‬على‬
‫التجهيزات المستوردة والتي ال تصنع مثيالتها بتونس ‪.‬‬

‫“الفصل ‪ ”: 43‬تتحمل الدولة ‪ %50‬من مساهمات المؤجرين في نظام الضمان االجتماعي ‪.‬‬

‫“الفصل ‪ ”: 45‬تستفيد الشركات المهنية بـ ‪:‬‬

‫منحة استثمار ‪.‬‬
‫منحة مساهمة الدولة في مصاريف دراسة مشاريعهم ‪.‬‬
‫منحة مساهمة الدولة بعنوان مساعدة فنية ومصاريف اقتناء أراضي مهنية أو محالت إلنجاز مشاريع‬
‫صناعية أو خدمات ‪.‬‬
‫تتحمل الدولة مساهمات المؤجرين في نظام الضمان االجتماعي ‪.‬‬

‫‪ 3‬ج اء في مداوالت مجلس النواب وخاصة في تقرير لجنة التشريع العام والتنظيم العام لإلدارة جردا‬
‫لالمتيازات التالية ‪:‬‬

‫االمتيازات حسب نص المشروع المقدم لمجلس النواب ‪:‬‬

‫لقد تضمن مشروع القانون العديد من االمتيازات الممنوحة لهذا الصنف من الشركات تكون حافزا جديا على انطالقتها مع‬
‫أوفر الضمانات للنجاح وتتمثل ‪:‬‬

‫تمتيع الشركاء المباشرين مهما كان نوع العقد الذي يربطهم بالشركة بنظام التقاعد والحيطة االجتماعية المنطبق على‬
‫زمالئهم المباشرين للمهنة بصفة منفردة ‪.‬‬
‫تكفل الدولة بمساهمة الشركات المهنية للمحامين في النظام القانوني للضمان االجتماعي بعنوان األجور المدفوعة‬
‫لألعوان اإلداريين الذين وقع انتدابهم ألول مرة وذلك طوال الخمس سنوات الموالية لتاريخ االنتداب ‪.‬‬
‫تمتيع الشركات المهنية للمحامين بمنحة شهرية بثالثمائة دينار عن كل حامل لشهادة األستاذية في الحقوق أو ما‬
‫يعادلها يقع انتدابه طوال السنوات الثالثة الموالية لالنتداب ‪.‬‬
‫تمتيع المحامين المكتتبين في راس المال األصلي للشركات المهنية للمحامين ذات الشكل التجاري بحق طرح المداخيل‬
‫المستثمرة من قاعدة األداء على مداخ يلهم وينسحب هذا الطرح في حالة الزيادة في رأس مال الشركة ‪.‬‬
‫إعفاء الشركات المهنية للمحامين الخاضعة للضريبة على الشركات من دفع الضريبة المذكورة طوال الخمس سنوات‬
‫الالحقة لتكوينها ‪.‬‬
‫إخضاع أنشطة هذه الشركات لألداء على القيمة المضافة بنسبة ‪ %6‬فقط ‪.‬‬

‫‪44‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫المبحث الثالث‪ :‬رهن المعدات و األدوات المهنية‬

‫بالرجوع إلى القانون عدد ‪ 19‬لسنة ‪ 2001‬المؤرخ في ‪ 6‬فيفري ‪ 2001‬و المتعلق برهن األدوات‬
‫ومعدات التجهيز المهنية‪(.‬الرائد الرسمي عدد ‪ 12‬المؤرخ في ‪ 9‬فيفري ‪،)2001‬‬

‫ينص الفصل األول ـ "يجوز تكوين رهن ضمانا لثمن أدوات ومعدات تجهيز مهنية على أساس البيع‬
‫بأجل ألداء الثمن ويثبت الرهن للدائن سواء كان بائع األدوات والمعدات أو مؤسسة بنكية أو مالية تولت‬
‫دفع ثمن األشياء إلى البائع‪".‬‬

‫و يضيف الفصل ‪" 11‬تعتبر عقود الرهن المبرمة وفق أحكام هذا القانون عقودا تجارية وتعتبر‬
‫القضايا المتعلقة بها دعاوى تجارية"‪.‬‬

‫يتبين من خالل هذا القانون أن المدين‪ ،‬سواء كان تاجرا أم ال ‪ ،‬قد يحتاج إلى ضمان لدفع ثمن معدات‬
‫التجهيز المهنية التي يشتريها بالتقسيط ‪ ،‬و لهذا الغرض بإمكانه أن يبرم رهنا على تلك المعدات لفائدة‬
‫البائعين بالتقسيط أو المؤسسات التي تمول شراء تلك األدوات ‪.‬‬

‫و قد اعتبر القانون أن هذه األعمال تجارية أي مهما كانت صفة االشخاص القائمين بها ‪.‬‬

‫و على خالف الكمبيالة تكون كل الدعاوى المتعلقة بهذه االعمال من اختصاص الغرف التجارية‪.‬‬

‫الجزء الثاني‪ :‬التاجر‬

‫تقترح النظرية الذاتية تحديد نطاق تطبيق القانون التجاري باعتماد معيار ذاتي و هو اإلقتصار في تطبيقه‬
‫على األشخاص الذين لهم صفة التاجرفينفرد هؤالء باإلستفادة من إيجابيات القانون التجاري كما يخضعون‬
‫إ لى قواعده الصارمة التي تقتضيها ضرورة اإليفاء باأللتزامات التجارية‪.‬‬

‫و قد نظم القانون شروط الحصول على صفة التاجربأن حددها بضوابط (الفصل ‪ )1‬و رتب عن اكتساب‬
‫تلك الصفة جملة من اإللتزامات التي يتحملها التجار دون غيرهم (الفصل ‪.)2‬‬

‫الفصل األول‪ :‬اكتساب صفة التاجر‪:‬‬

‫المبحث األول‪ :‬شروط اكتساب صفة التاجر‬

‫يعرف الفصل‪2‬م ت التاجرحيث ي نص "يعد تاجرا كل شخص اتخذ له حرفة من تعاطي اعمال اإلنتاج أو‬
‫التداول أو المضاربة أو التوسط فيما عدا الحاالت المنصوص عليها بالقانون"‬

‫‪45‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و نستنتج من هذا التعريف أن اكتساب صفة التاجر يتوقف على ممارسة صنف معين دون غيره من‬
‫األعمال التجارية (فقرة ‪ )1‬كما أن طريقة ممارسة هذه األعمال يجب أن تكون على وجه اإلحتراف (فقرة‬
‫‪ ) 2‬و يضيف الفقهاء شرطا ثالثا هو اإلستقاللية (فقرة ‪.)3‬‬

‫فقرة‪ :1‬ممارسة عمل تجاري بطبيعته‪:‬‬

‫ينبغي التمييز بين التاجر كشخص طبيعي و التاجر كشخص معنوي‪:‬‬

‫‪-‬التاجر كشخص طبيعي‪:‬‬

‫ال يكتسب صفة التاجر إال إذا مارس عمال تجاريا بطبيعته بصفة محترفة (ف ‪ 2‬م ت)‬

‫و بالتالي فهو ال يكتسب تلك الصفة بممارسة غيرها من األعمال التجارية أي ‪:‬‬

‫‪ -‬األعمال التجارية بالتبعية التي هي في األصل مدنية‪ ،‬تفترض تواجد صفة التاجر مسبقا فالعمل التبعي‬
‫يكتسب صبغته التجارية من صفة الشخص القائم به ‪.‬‬

‫‪-‬األعما ل التجارية بالشكل‪ (:‬الكمبيالة و الشركات التجارية بالشكل) ال تمنح صفة التاجر لمن يقوم بها و لو‬
‫بصفة متكررة‪ .‬فال بد أن يكون نشاط الشركة تجاريا ‪.‬‬

‫‪-‬التاجر كشخص معنوي‪:‬‬

‫يجب التمييز بين صنفين من الشركات التجارية‪:‬‬

‫‪ °‬الشركات التجارية بالشكل‪ :‬وهي ثالثة أصناف‪ :‬الشركة خفية اإلسم‪ ،‬شركة المقارضة باألسهم‪ ،‬الشركة‬
‫ذات المسؤولية المحدودة‪ ،‬هذه الشركات تتمتع بقرينة قانونية على صبغتها التجارية إال ان الشركاء ليست‬
‫لهم صفة التاجرو يتحملون مسؤولية محدودة ‪.‬‬

‫‪°‬الشركات التجارية بالنشاط‪ :‬تنحصر في شركات األشخاص وهي ثالثة أصناف‪ :‬شركة المفاوضة‪،‬‬
‫شركة المقارضة البسيطة و شركة المحاصة‪ .‬و يكون للشركاء صفة التاجر ويتحملون مسؤولية غير‬
‫محدودة و بالتضامن ‪.‬‬

‫الفقرة‪ :2‬اإلحتراف‪:‬‬

‫يقوم اإلحتراف على ثالث عناصر‪:‬‬

‫‪-1‬العنصر المادي‪ :‬و يتمثل في التكرارفي ممارسة العمل و هو ما يجعل النشاط يتميز بنوع من اإلستقرار‬
‫والتواترليجعل من صاحبه محترفا‪ .‬أما إذا كان العمل معزوال فيبقى مدنيا حتى لو توفرت فيه إحدى معايير‬
‫العمل التجاري بطبيعته‪.‬‬

‫مثال‪ :1‬من يقوم ببيع منزله يقوم بعمل مدني ألنه عمل معزول و لو كان مستجيبا لمعيار التداول‪.‬‬

‫مثال‪ :2‬من يقوم بتوظيف أمواله بشراء أسهم يقوم بعمل مدني على عكس الوسيط بالبورصة الذي يحترف‬
‫شراء و بيع األسهم‪.‬‬

‫‪46‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪-2‬العنصر النفساني أو القصدي‪ :‬يمكن للشخص أن يمارس أنشطة متعددة في نفس الوقت فيكون أحدها‬
‫رئيسيا في حين تكون األنشطة األخرى فرعية‪ .‬و يكون الشخص تاجرا محترفاعندما يمارس العمل‬
‫التجاري ليجعل منه نشا طه األساسي بنية تحقيق الربح‪ .‬و تبرزنية التصرف كمحترف من خالل تنظيم‬
‫النشاط في شكل مؤسسة أو مشروع و تخصيص محل للتعامل مع الحرفاء فيكون النشاط مستقرا و‬
‫واضحا للغير‪ .‬أما إذا كان العمل التجاري تابعا لنشاط مدني فال يعد الشخص تاجرا محترفا و ذلك تطبيقا‬
‫للمبدأ العام"التابع يتبع المتبوع (او األصل) "‪.‬‬

‫مثال‪ :‬إذا قام الفالح أوالحرفي ببيع منتوجاته فإن عمليات البيع و إن توفر فيها معيار التداول و قصد الربح‬
‫إال أنها تتبع النشاط األساسي المدني‪.‬‬

‫‪-3‬العنصر القانوني‪ :‬يتوفر العنصر القانوني عندما يفي التاجر باإللتزامات المحمولة عليه قانونا و تتمثل‬
‫باألساس في التسجيل بالسجل التجاري و مسك الحسابات ‪.‬‬

‫ينص الفصل ‪ 60‬من القانون عدد ‪ 44‬لسنة ‪ 1995‬المؤرخ في ‪ 2‬ماي ‪ 1995‬المتعلق بالتسجيل بالسجل‬
‫التجاري (المنقح بالقانون عدد ‪ 96‬لسنة ‪ 2005‬مؤرخ في ‪ 18‬أكتوبر ‪ )2005‬على ما يلي ‪:‬‬

‫"يعتبر تسجيل الذات الطبيعية بالسجل التجاري قرينة لثبوت صفة التاجر"‪.‬‬

‫ويضيف الفصل ‪ 61‬من نفس القانون "و ال يكتسب تلك الصفة إال من تاريخ التسجيل"‪.‬‬

‫و يمثل التسجيل المعيار الفاصل بين صفة التاجر المحترف او القانوني وصفة التاجر المعتاد أو الفعلي‪.‬‬

‫فالتاجر المحترف هو من يحترم التزاماته القانونية فيقوم بالتسجيل في اآلجال القانونية و هو المقصود‬
‫بالفصل ‪ 2‬م ت ويتمثل نظامه القانوني في إخضاعه لكل مقتضيات القانون التجاري بما يحتويه من‬
‫إيجابيات ( مثال‪ .‬التمسك بمبدأ حرية اإلثبات‪ ،‬التمتع بحق اإليجار و غرامة الحرمان‪ ،‬التمتع بإجراءات‬
‫اإلنقاذ للمؤسس ات التي تمر بصعوبات إقتصادية‪ ،‬إختصاص الغرف التجارية لفض النزاعات) و سلبيات‬
‫(مثال‪ :‬الخضوع إلجراءات التفليس‪ ،‬العقوبات الصارمة المترتبة عن عدم الوفاء باإللتزامات التجارية‪)..‬‬

‫أما التاجر المعتاد أو الفعلي فهو المقصود من الفصل ‪ 3‬م ت الذي ينص "يكون خاضعا للقوانين و أصول‬
‫العرف المنظمة للتجارة كل من باشر بحكم العادة العمليات المنصوص عليها بالفصل ‪ 2‬للتحصيل منها‬
‫على ربح"‪.‬‬

‫و يعتبر فقه القضاء في حكم التاجر الفعلي"كل تاجر انقطع عن استغالل تجارته المعتادة منه أكثر من‬
‫عامين أو باع األصل التجاري الذي كان باشر فيه نشاطه بأكثر من عام على اعتزاله التجارة الذي يفقده‬
‫صفة التاجر ما لم يقم الدليل على خالف ذلك" (حكم ابتدائي عدد ‪ 827‬مؤرخ في ‪ 24‬ديسمبر ‪، 1963‬‬
‫مجلة القضاء و التشريع عدد‪ 9‬و ‪ 10‬ص ‪).46‬‬

‫وكذلك الموظف الذي يكتري محال لممارسة التجارة (قرار تعقيبي عدد ‪ 19128‬مؤرخ في ‪ 9‬ماي‬
‫‪ 1990‬نشرية محكمة التعقيب ‪ ،1990‬ص ‪)127‬‬

‫أما بخصوص النظام القانوني الذي يخضع له التاجر الفعلي فقد ذهب الفقهاء إلى اعتبار أنه يخضع‬
‫لسلبيات القانون التجاري دون اإلستفادة من إيجابياته بدليل الفصل ‪ 3‬م ت الذي وردت به عبارات"يكون‬
‫خاضعا للقوانين و أصول العرف المنظمة للتجارة‪"...‬‬

‫‪47‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫الفقرة ‪ :3‬اإلستقاللية‬

‫يقصد باإلستقاللية تحمل التاجر لمخاطر النشاط فال يكون مستقال إال من يمارس العمل التجاري بطبيعته‬
‫باسمه و لحسابه الخاص فيكون مسؤوالشخصيا عن ديون تلك التجارة‪.‬‬

‫و ال يتوفر هذا الشرط في من يمارس التجارة بصفته أجيرا أو وكيال ألنه يتصرف باسم و لحساب الغير‪.‬‬

‫و قد أقر فقه القضاء هذا اإلتجاه "إن صفة التاجر ال يكتسبها النواب المتجولون و الوكالء التجاريون‬
‫عالوة على المروجين " (حكم إبتدائي بتونس عدد ‪ 225‬مؤرخ في ‪ 18‬سبتمبر‪ ،1972‬مجلة القضاء و‬
‫التشريع عدد ‪ 2-1‬لسنة ‪ 1974‬ص ‪.)12‬‬

‫‪ -3‬تعارض صفة التاجر مع صفة األجير‪:‬‬

‫يكون األجير في عالقة تبعية إزاء المؤجر تتمثل في خضوعه ألوامره (ف‪ 6‬م الشغل) فرغم ممارسته‬
‫ماديا ألعمال تجارية بطبيعتها إال أنه قانونا تلك األعمال ال تلزمه شخصيا بل تلزم مؤجره ألنها أبرمت‬
‫باسم و لحساب هذا األخير‪.‬‬

‫مثال‪ :1‬الوكيل المأجور لتسيير األصل التجاري‪ :‬ال يتحمل مخاطر استغالل األصل التجاري التي تبقى‬
‫محمولة على مالك األصل‪.‬‬

‫مثال ‪ :2‬النواب المتجولون‪ :‬يرتبط النواب بمقتضى عقد إجارة على الخدمة و تتمثل مهمتهم في التجول‬
‫بحثا عن الحرفاء و يتلقون مقابل خدماتهم في شكل عمولة أو أجرة قارة‪ .‬إذا تصرف النواب باسم المؤجر‬
‫فليست لهم صفة التاجرأما إذا تصرفوا باسمهم الخاص فتكون لهم صفة التاجر‪.‬‬

‫‪ -4‬تعارض صفة التاجر مع صفة الوكيل‪:‬‬

‫الوكيل يقوم بأعمال باسم و لحساب المو ّكل التاجر وطبقا لتعليماته‪.‬‬

‫مثال‪ :1‬وكيل الشركة‪ :‬تختلف صفة الوكيل حسب صنف الشركة التي يتواجد بها‪:‬‬

‫‪-‬م بدئيا‪ ،‬ال يكون الوكيل في الشركة ذات المسؤولية المحدودة و ال مديرو الشركة خفية اإلسم تجارا فهم‬
‫يتعاملون باسم شركة تجارية بالشكل دون أن يكون لهم صفة التاجر‪.‬‬

‫استثنائيا‪ ،‬يمكن التوسع في تطبيق اإلفالس على الشركة ليشمل و كيلها و أعضاء تسييرها إذا ثبت‬
‫ضلوعهم في التسبب في إفالسها‪.‬‬

‫كما أن الرئيس المدير العام للشركة خفية اإلسم يعتبر تاجرا (ف ‪ 213‬م ش ت)و ذلك لتحميله مسؤولية‬
‫إفالس الشركة‪.‬‬

‫‪48‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫أما في شركات األشخاص‪ ،‬فيكون للشركاء صفة التاجر و بالتالي إذا كان الوكيل شريكا في نفس الوقت‬
‫فهو يتمتع بصفة التاجر لكنه بالمقابل يتحمل مسؤولية غير محدودة و بالتضامن عن ديون الشركة‪(.‬ف‬
‫‪ 154‬و‪ 155‬م ش ت)‪.‬‬

‫مثال ‪ :2‬الوكيل التجاري‪ :‬يعرفه الفصل ‪ 625‬م ت بكونه"الشخص الذي يلتزم عادة بإعداد أو إبرام عقود‬
‫البيع و الشراء و بوجه عام جميع المعامالت التجارية األخرى باسم تاجر و لحسابه الخاص لكن بدون أن‬
‫يكون مرتبطا معه بعقد إجارة عمل"‪ ،‬كوكاالت التأمين‪.‬‬

‫مثال ‪ :3‬المتصرفون الوقتيون‪ :‬يعينهم القضاء للتصرف في مؤسسة‪ ،‬و يتكون لهم صفة الوكيل و ليست‬
‫صفة التاجر ألنهم يتصرفون باسم و لحساب الغير‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬حدود اكتساب صفة التاجر‬

‫الفقرة‪ :1‬األهلية‬

‫ينص الفصل ‪ 5‬م ت "كل شخص أهل لإللتزام يجوز له أن يتعاطى التجارة"‬

‫حدد سن الرشد في المادة المدنية ب ‪ 18‬سنة (منذ تنقيح مجلة اإللتزامات و العقود سنة ‪ .2010‬أما في‬
‫المادة التجارية فيجوز للقاصر ممارسة التجارة إذا تم ترشيده و الترشيد نوعان‪:‬‬

‫‪-‬ترشيد قضائي‪ :‬يكون بمقتضى حكم ابتداء من سن ‪ .15‬و يكون مطلقا إذا تعلق بكل المعامالت و مقيدا إذا‬
‫تعلق بإجازة معاملة خاصة‪.‬‬

‫‪-‬ترشيد بالزواج‪ :‬يكون في سن أدناه سن ‪.17‬‬

‫أما القاصر غير المر ّ‬

‫شد فيتحدد النظام القانوني ألعماله حسب السن التي بلغها‪:‬‬

‫‪ -‬القاصر غير المميز‪ :‬من هو دون سن ‪ ،13‬يعد عديم األهلية فال يمكنه مطلقا مباشرة التجارة دون‬
‫واسطة وليه‪ ،‬فإن تصرف بمفرده كانت جميع أعماله باطلة بطالنا مطلقا‪.‬‬
‫‪ -‬القاصر المميز‪ :‬من فاق سنه ‪ ،13‬يعد ناقص األهلية ويجب التمييز بين مختلف األعمال التي‬
‫يجريها‪:‬‬

‫أعمال اإلغتناء المحض‪ :‬أي التي تزيد في الكسب كقبول هبة‪ ،‬تعد صحيحة و نافذة في حق القاصر‬

‫أعمال الضرر المحض‪ :‬هي التي ال ينجر منها أي نفع للقاصر و هي باطلة ‪.‬‬

‫أعمال التفويت ‪ :‬مثال‪ :‬بيع‪ ،‬معاوضة‪ ،‬كراء‪ ،‬مقاسمة‪ ،‬رهن‪ ...‬ال بد من تدخل الولي إلبرامها و إال‬
‫عدّ العقد باطال‪ ،‬و يجوز للولي أو القاصر بعد رشده إبطاله و لو استعمل القاصر الحيل إليهام معاقده‬
‫برشده( ف‪ 10‬م إ ع) إال أن القاصر يبقى مدينا في حدود ما انتفع به‪.‬‬

‫‪49‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫أما الراشد‪ ،‬فقد تطرأ عليه عوارض تؤدي إما إلى نقصان األهلية لديه أو انعدامها‪.‬‬

‫‪-‬ا لراشد عديم األهلية‪ :‬بكون عديم االهلية المجنون أو المعتوه( ويكون الجنون مسترسال أو متقطعا)‬
‫ويشترط أن يقع استصدار حكم ضده بالحجر‪ ،‬و من تاريخ ذلك الحكم تصبح أعماله باطلة مطلقا و ال‬
‫يقع التصرف في حقه إال بواسطة المقدم القضائي (ف ‪163‬م األحوال الشخصية)‪.‬‬

‫و يكون في حكم عديمي األهلية الذوات المعنوية(كالشركات) التي ال تتصرف مباشرة بل بواسطة‬
‫الممثل القانوني و هو الوكيل‪.‬‬

‫‪-‬الراشد ناقص األهلية‪ :‬يكون ناقص األهلية‪:‬‬

‫‪°‬ضعيف العقل‪ :‬هو من ال يحسن المعامالت و يغبن في أعمال الشراء و البيع‪ .‬و تكون أعماله قبل‬
‫صدور حكم ضده بالحجر قابلة لإلبطال إذا اشتهر بضعف العقل و كان ذلك السبب موجودا وقت‬
‫التعاقد‪.‬‬

‫‪°‬السفيه‪ :‬هو من ال يحسن التصرف في أمواله (ف ‪ 164‬م أ ش) و كل أعماله المجراة قبل الحكم‬
‫بالحجر صحيحة و نافذة أما بعد الحكم فال بد من تدخل المقدم القضائي ‪ .‬و ال تعتمد شهادة السفيه في‬
‫األمور المالية‪.‬‬

‫‪ °‬المفلس‪ :‬إذا وقع تفليس التاجر بمقتضى حكم قضائي فإنه ال يجوز له التصرف في أمواله بل يعين‬
‫ال قاضي أمين الفلسة الذي يتصرف تحت مراقبة القاضي المنتدب‪.‬‬

‫‪°‬المحكوم عليه بالسجن لمدة تفوق ‪ 10‬سنوات‪ :‬ال يجوز له القيام بمسؤولية في شركات ذات طابع‬
‫مالي كالبنك ( ف‪ 20‬قانون ‪ 7‬ديسمبر ‪)1967‬و التأمين(ف‪ 85‬مجلة التأمين)‪ .‬و لكن يجوز للمعني‬
‫بالحكم أن يطلب من المحكمة استرداد الحقوق طبقا للشروط القانونية‪.‬‬

‫الفقرة ‪ : :2‬الحدود القانونية‬

‫‪-1‬عدم التالؤم في الصفة القانونية‪:‬‬

‫إن صفة التاجر ال تتوافق مع بعض المهن‪:‬‬

‫‪ -‬ا لمهن الحرة ‪ :‬يمنع القانون األساسي المنظم لبعض المهن كمهنة المحاماة‪ ،‬عدول اإلشهاد و التنفيذ‪،‬‬
‫المهندسين‪ ،‬وغيرهم من المهنيين من ممارسة التجارة والهدف من ذلك المنع هو ضمان شرف المهنة‬
‫القائمة على فكرة المصلحة العامة وليس الربح‪.‬‬

‫‪ -‬الوظيفة العمومية‪ :‬اليكتسب الموظف العمومي و لو كان تابعا لمؤسسة عمومية ذات طابع صناعي و‬
‫تجاري أو تابعا لديوان أو لشركة تملك الدولة حصة في رأس مالها ‪ ،‬صفة التاجر‪ .‬الغرض من هذا‬
‫الحظر هو منع التداخل في المصالح وضمان استمرارية المرفق العام‪.‬‬
‫‪ -‬اإلجارة‪ :‬يكون األجيرتابعا لصاحب العمل و هو مطلوب لالمتثال لتعليماته و هذه العالقة التبعية تتنافى‬
‫مع صفة التاجر الذي يجب أن يتصف باإلستقاللية‪.‬‬

‫‪50‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ -‬الوكالة‪ :‬يتصرف الوكيل باسم ولحساب الغير و ال يتحمل مخاطر للتجارة وهو بذلك ال يتصف‬
‫باإلستقاللية‪.‬‬

‫‪ -2‬األنشطة المنظمة‪:‬‬

‫إن مبدأ حرية التجارة والصناعة تطرأ عليه بعض القيود بسبب تدخل الدولة في احتكار بعض األنشطة أو‬
‫منعها أو إخضاع ممارستها إلذن مسبق‪.‬‬
‫‪ -‬األنشطة المخصصة للدولة‪ :‬الدولة تحتكر استيراد وتوزيع وتصدير وتسويق منتجات معينة مثل‬
‫الكهرباء والوقود والغاز‪.‬و يجوز للدولة أن تفوض احتكارها لمؤسسة عمومية مستقلة‪.‬‬
‫‪ -‬األنشطة المحظورة‪:‬ال يجوز للتاجر أن يمارس نشاطه إال فيما هو قابل للتعامل و يكون خارجا‬
‫عن التعامل مثال الملك العمومي‪ ،‬وجسم اإلنسان‪ ..‬كما يمنع كل نشاط يتعارض مع مقتضيات‬
‫النظام العام واألخالق الحميدة كتجارة المخدرات‪.‬‬
‫‪ -‬األنشطة الخاضعة للترخيص‪ :‬ال يتم تنفيذ بعض األنشطة إال بعد الحصول على ترخيص مسبق‬
‫من الجهات الرسمية أو األتجابة لكرا س شروط و ذلك لضمان احترام المواصفات‪ .‬مثال ‪:‬‬
‫ممارسة األعمال المصرفية والنقل والتأمين و وكاالت األسفار‪.‬‬

‫الفقرة ‪ :3‬الحدود اإلتفاقية‬

‫تتمثل القيود التعاقدية في البنود التي يدرجها االطراف في عقود البيع لمنع المنافسة مثال‪ :‬البنود‬
‫التي يمكن إدراجها في عقد بيع األصول التجارية ويمنع على البائع بمقتضاها من ممارسة‬
‫األعمال التجارية المماثلة لجلب الزبائن‪ .‬ولكن هذه القيود اإلتفاقية ال تكون صحيحة إال إذا كانت‬
‫محدودة في الزمان والمكان ونوع النشاط‪.‬‬

‫الفصل الثاني‪ :‬التزامات التاجر‬

‫المبحث ‪ 1‬التسجيل بالسجل التجاري‪:‬‬

‫الفقرة‪ :1‬وظائف التسجيل‪:‬‬

‫ت‪ -‬دور التسجيل في إثبات صفة التاجر كشخص طبيعي‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 60‬من قانون التسجيل لسنة ‪": 1995‬يعتبر تسجيل الذات الطبيعية بالسجل التجاري قرينة‬
‫لثبوت صفة التاجر غير ان هذه القرينة ال يمكن ان يعارض بها الغير اذا أثبت ما يخالفها كما ال يمكن‬
‫التمسك بتلك القرينة اذا ثبت العلم بان الشخص المسجل ليس بتاجر‪".‬‬

‫و نستنتج من هذا الفصل ان التسجيل بالنسبة للتاجر كشخص طبيعي يمثل وسيلة اثبات ناقصة لصفة‬
‫التاجر و هذه الوسيلة تتمثل في قرينة بسيطة يمكن اثبات عكسها ‪.‬‬

‫‪51‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫مثال‪:‬قد يسجل غير التاجر (حرفي مثال) بالسجل سواء كان ذلك بصفة متعمدة او خطأ و ذلك لالستفادة من‬
‫ايجابيات القانون التجاري و خاصة حق االيجار ازاء مالك المحل المكترى‪ ،‬فاذا تنازع الطرفان حول حق‬
‫االيجار يجوز للمالك ان يثبت ان المتسوغ ليس في الحقيقة تاجرا و يدحض بذلك قرينة صفة التاجر‬
‫المترتبة عن التسجيل‪ .‬ذلك بان القرينة ما هي اال قرينة بسيطة‪.‬‬

‫ث‪ -‬الدور اإلنشائي للشخصية المعنوية‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 4‬من مجلة الشركات التجارية على ان كل شركة تجارية تنشئ شخصية معنوية مستقلة عن‬
‫شخصية الشركاء ابتداء من تاريخ تسجيلها بالسجل التجاري ‪،‬باستثناء شركة المحاصة‪.‬‬
‫و يعني ذلك ان الوجود القانوني للشركة بشكل مستقل عن ذمة الشركاء مرتبط بتاريخ التسجيل فالشركة‬
‫غير المسجلة شركة موجودة فعليا و ليس قانونيا و تسمى بالشركة الفعلية و هي شركة باطلة اال انه بطالن‬
‫نسبي بمعنى انه اثر البطالن يكون ازاء الشركاء و لكنه ال يحتج بالبطالن ازاء الغير حسن النية الذي‬
‫تعامل مع الشركة (مثال‪ :‬المزود الذي باع كمية من السلع للشركة‪ ،‬االجراء الذين وقع تأجيرهم عند بعث‬
‫الشركة‪ )...‬بحيث تبقى جميع االلتزامات نافذة ازاء الغير لكن ال تتحملها الشركة باعتبارها غير موجودة‬
‫قانونا و انما يتحملها الشركاء شخصيا و بالتضامن‪.‬‬

‫الفقرة‪ :2‬تنظيم التسجيل‪:‬‬

‫تنظم إجراءات التسجيل بالسجل التجاري بمقتضى القانون عدد ‪ 44‬لسنة ‪ 1995‬المؤرخ في ‪ 2‬ماي‬
‫‪ )1995‬المتعلق بالسجـل التجاري و الذي وقع تنقيحه و إتمامه بالقانون عدد ‪ 15‬لسنة ‪ 2010‬و المؤرخ‬
‫في ‪ 14‬أفريل ‪2010‬‬

‫ويهدف السجل التجاري إلى تجميع المعلومات الخاصة بالتجار والشركات‪ ،‬ووضعها على ذمة العموم‪ .‬و‬
‫يتسلط واجب التسجيل بمقتضى تصريح على ما يلي‪:‬‬

‫‪-1‬الذوات الطبيعية التي لها صفة التاجر على معنى المجلة التجارية ‪ ،‬وكذلك الذوات الطبيعية التي‬
‫تباشر نشاطا تحت اسم شركة فعلية وتتوفر فيها صفة التاجر ‪ ،‬واألجانب المباشرون لنشاط تجاري‬
‫بالجمهورية التونسية‪.‬‬
‫‪-2‬الشركات التي لها مقر بالجمهورية التونسية وتتمتع بالشخصية المعنوية‪.‬‬
‫‪-3‬الشركات التجارية األجنبية والنيابات التي تستغل فرعا أو وكالة بالجمهورية التونسية ‪ ،‬وكذلك‬
‫الشركات غيرالمقيمة‪.‬‬
‫‪-4‬المؤسسات العمومية ذات الصبغة الصناعية والتجارية‪.‬‬
‫‪-5‬الذوات المعنوية األخرى التي تنص قوانين أو تراتيب خاصة بها على وجوب تسجيلها‪.‬‬

‫ويجب أن يتضمن السجل عالوة على البيانات األصلية‪ ،‬كل التغييرات الالحقة وكذلك التشطيبات‪ ،‬وكل‬
‫العقود والوثائق الواجب إيداعها حسب مقتضيات قانون التسجيل‪.‬‬

‫أ‪ -‬السجل المركزي‪:‬‬

‫‪52‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ينص الفصل ‪ 6‬من القانون عدد ‪ 15‬لسنة ‪ 2010‬على أنه يمسك بالمعهد الوطني للمواصفات والملكية‬
‫الصناعية سجل تجاري مركزي‪ ،‬يجمع المعلومات التي تقيد بالسجالت المحلية‪.‬‬
‫ويخول للمعهد الوطني للمواصفات والملكية الصناعية إسناد شهادة أولوية في التسمية التجارية أو‬
‫االسم التجاري أو الشارة تضبط شروطها وإجراءات تسليمها وإشهارها بالسجل التجاري والتمديد في‬
‫صلوحيتها ومعلومها وطريقة استخالصه بمقتضى أمر‪.‬‬

‫ت‪ -‬السجالت المحلية‪:‬‬

‫‪ )3‬تسجيل التاجر كشخص طبيعي‪:‬‬

‫‪ +‬مكان و أجل القيام بالتسجيل‬

‫يشترط الفصل ‪ 8‬جديد "على كل شخص طبيعي له صفة التاجر ‪ ،‬أن يقدم خالل أجل أقصاه خمسة‬
‫عشر يوما من بداية النشاط التجاري الذي يتعاطاه مطلبا للتسجيل إلى كتابة المحكمة االبتدائية التي‬
‫يستغل نشاطه التجاري بدائرتها‪ ،‬والتي يوجد بها‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ مقر المؤسسة إذا كان مستقال عن محل التجارة األصلي‪،‬‬

‫‪2‬ـ محل التجارة األصلي‪،‬‬

‫‪3‬ـ مقر اإلقامة عند عدم وجود محل تجارة‪.‬‬

‫وبالنسبة إلى الشركاء في شركة المفاوضة والشركاء المقارضين بالعمل في شركات المقارضة ‪ ،‬فإن‬
‫مقر الشركة يعتبر مقرهم‪".‬‬

‫ويفسر ذلك بكون الشركاء في هذا الصنف من الشركات لهم صفة التاجرلذلك هم ملزمون بالتسجيل‪.‬‬

‫‪ +‬محتوى مطلب التسجيل‪ :‬التصاريح الواجبة على القائم بالتسجيل‬

‫يحدد الفصل ‪ 9‬جديد التنصيصات التي يجب أن يتضمنها مطلب التسجيل وهي بيانات تتعلق بشخص‬
‫التاجر من جهة و أخرى تتعلق بالمحل‪:‬‬

‫أ) بالنسبة إلى شخص التاجر‪:‬‬

‫‪-‬تحديد هوية التاجر( اسم التاجر‪ ،‬ولقبه‪ ،‬كنيته أو االسم المستعار‪ ،‬تاريخ ومكان الوالدة‪ ،‬والجنسية‪،‬‬
‫وبالنسبة إلى األجانب شهادة اإلقامة والترخيص لتعاطي التجارة‪ ،‬بطاقة التعريف الوطنية ‪ ،‬الحالة‬
‫الزوجية ونظام االشتراك في األمالك بين الزوجين عند االقتضاء‪،‬المرجع الخاص بالتسجيالت‬
‫الثانوية إن وجدت‪،‬هويةالقرين الذي ينوي المشاركة الفعلية في النشاط التجاري مع الشخص‬
‫المصرح‪ ،‬رقم بطاقة التعريف الجبائي للمؤسسة‪ ،‬عدد وتاريخ شهادة األولوية في التسمية التجارية أو‬
‫االسم التجاري أو الشارة إن وجدت‪.‬‬

‫‪53‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ب) بالنسبة إلى المحل‪:‬‬

‫يجب تحديد عنوان المحل‪ ،‬موضوع األنشطة التجارية الممارسة‪ ،‬عنوان التجارة المتعاطاة بالمحل‬
‫المذكور‪ ،‬تاريخ بداية االستغالل‪ ،‬بيانات فيما إذا كان األمر يتعلق بإحداث أصل تجـــــــاري‪.‬‬

‫عندما يتعلق االمر باقتناء أصل تجاري‪ ،‬أو بتغيير النظام القانوني الذي كان يستغل وفقه األصل‬
‫التجاري يجب بيان اسم ولقب المستغل السابق‪ ،‬وعدد تسجيله بالسجل التجاري‪ ،‬وتاريخ التشطيب‬
‫عليه أو عند االقتضاء تاريخ إجراء التقييد التنقيحي‪،‬‬

‫‪ -‬في صورة الشراء أو القسمة‪ ،‬بيان السند الذي حصل به ذلك‪ ،‬وتاريخ إشهاره بالرائد الرسمي‬
‫للجمهورية التونسية‪،‬‬
‫‪ -‬في صورة ملكية سائر األشياء الالزمة الستغالل األصل التجاري على الشياع‪ ،‬بيان اسم ولقب‬
‫ومقر الشركاء‪،‬‬
‫مسوغ األصل‪ ،‬وتاريخ بداية ونهاية الوكالة الحرة‬
‫‪ -‬في صورة وجود وكالة حرة‪ ،‬بيان اسم ولقب ومقر ّ‬
‫ووجود شرط التجديد الضمني بالعقد إن وجد‪،‬‬

‫‪ 8‬ـ االسم واللقب وتاريخ الوالدة ومكانها‪ ،‬والمقر والجنسية لكل األشخاص الذين يتمتعون بتفويض‬
‫عام للنيابة عن المصرح‪.‬‬

‫‪ )4‬تسجيل التاجر كشخص معنوي‪:‬‬

‫‪+‬مكان و أجل التسجيل‪:‬‬

‫يحدد الفصل ‪ 10‬جديد مكان التسجيل حيث ينص"على كل شخص معنوي خاضع لوجوب‬
‫التسجيل أن يطلب تسجيله لدى كتابة المحكمة التي يوجد بدائرتها مقره االجتماعي‪".‬‬

‫أما من حيث آجال القيام بالتسجيل فيميز القانون بين ‪:‬‬

‫‪ -‬الشركات التجارية‪ :‬و يتم تسجيلها بمجرد اكتمال إجراءات تأسيسها و القيام بإجراءات اإلشهار‪.‬‬

‫‪ -‬بقية األشخاص المعنويين‪ :‬يجب تقديم طلب تسجيلهم خالل الخمسة عشر يوما الموالية لفتح‬
‫المقر االجتماعي أو المحل المعد للنشاط‪.‬‬

‫‪+‬محتوى مطلب التسجيل‪:‬‬

‫يضبط الفصل ‪ 11‬جديد البيانات التي يحتويها مطلب تسجيل الشركات وهي بيانات تتعلق‬
‫بالشركة من جهة و أخرى تتعلق بالمحل‪:‬‬

‫‪54‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫أ) بالنسبة إلى الشخص ‪:‬‬

‫اسم الشركة ( و شهادة األولوية في االسم التجاري أو التسمية التجارية أو الشارة عند االقتضاء)‪،‬‬
‫و شكلها القــــــانوني ‪ ،‬مبلغ رأس مال الشركة‪ ،‬ومبلغ الحصص النقدية‪ ،‬ووصف إجمالي‬
‫للحصص العينية‪ ،‬مع ذكر قيمتها المقدرة‪ ،‬عنوان المقر االجتماعي‪ ،‬األنشطة األساسية للشركة‪ ،‬ـ‬
‫مدة الشركة‪ ،‬تاريخ ختم السنة المحاسبية‪ ،‬رقم بطاقة التعريف الجبائي للشركة‪ ،‬هوية كل الشركاء‬
‫المسؤولين بالتضامن ‪ ،‬هوية الشركاء من يتولى اإلدارة والتصرف أو من له السلطة في إلزام‬
‫الشركة‪ ،‬مع بيان إن كان له أن يلزم الشركة تجاه الغير وحده أو مع غيره‪،‬‬

‫ـ عند االقتضاء‪ ،‬لكل من أعضاء مجلس اإلدارة أو أعضاء هيئة اإلدارة الجماعية أو مجلس‬
‫المراقبة أو مراقبي الحسابات‪.‬‬

‫‪ 11‬ـ المرجع الخاص بالتسجيالت الثانوية األخرى‪.‬‬

‫ب) بالنسبة إلى المحل على‪:‬‬

‫البيانات المنصوص عليها بالفقرة (ب) من الفصل التاسع من هذا القانون‪ ،‬باستثناء الفقرات‬
‫الفرعية ‪ 5‬ـ ‪ 6‬ـ ‪ ،7‬فيما يخص الشركات غير التجارية‪.‬‬

‫ج‪ -‬أنواع التسجيل‪:‬‬

‫‪ )5‬التسجيل األساسي‪:‬‬

‫بموجب الفصل ‪ 3‬فقرة أولى جديدة يكتسي التسجيل بالسجل التجاري صبغة شخصية‪ .‬وال يجوز‬
‫للخاضع للتسجيل أن يتحصل إال على عدد سجل تجاري أصلي وحيد يحتفظ به‪ ،‬ولو في صورة نقل‬
‫مقره إلى دائرة محكمة أخرى‪ ،‬إلى حين التشطيب عليه‪.‬‬

‫و تضطلع المحكمة االبتدائية بدور ايجابي في مادة التسجيل حيث ينص الفصل ‪ 30‬جديد (تنقيح‬
‫‪ )2010‬على ما يلي "يسترشد كاتب المحكمة عن األشخاص الطبيعيين والمعنويين الخاضعين‬
‫للتسجيل قصد دعوتهم للترسيم بالسجل التجاري‪.‬‬

‫وعليه التأكد من مدى استمرار مطابقة البيانات المضمنة بالسجل التجاري للمعطيات الواقعية وذلك‬
‫حسب مقتضيات هذا القانون"‪.‬‬

‫كما يقضي الفصل ‪ 56‬جديد بانه " يقع إعالم المعني باألمر بالقرارات الصادرة عن قاضي السجل‬
‫التجاري‪ ،‬من طرف كاتب المحكمة بواسطة مكتوب مضمون الوصول مع اإلعالم بالبلوغ أو بأية‬
‫وسيلة أخرى تترك أثرا كتابيا أو لها قيمة الوثيقة الكتابية‪.‬‬

‫ويضمن باإلعالم طريقة الطعن في القرار وأجله‪ ،‬مع التنصيص على العقوبات المستوجبة عند‬
‫اإل خالل بالقواعد المتعلقة بالسجل التجاري‪.‬‬

‫‪55‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ينفذ القرار الصادر عن قاضي السجل التجاري‪ ،‬خالل خمسة عشر يوما من تاريخ صيرورته نهائيا‪.‬‬

‫وفي صورة عدم إذعان الخاضع للتسجيل لقرار قاضي السجل التجاري‪ ،‬يتولى كاتب المحكمة وجوبا‬
‫بحسب الحالة ترسيمه بالسجل التجاري أو إدراج ا لتنقيح أو البيان التكميلي أو ترسيم التشطيب حال‬
‫صيرورة هذه القرارات نهائية‪".‬‬

‫‪ )6‬التسجيل الثانوي و التسجيل التكميلي‬

‫يوجب الفصل ‪ 14‬جديد ع لى كل تاجر شخص طبيعي مسجل يفتح محال ثانويا أن يطلب من كتابة المحكمة‬
‫التي يوجد بدائرتها المحل‪ ،‬في أجل خمسة عشر يوما من تاريخ فتح المحل‪:‬‬

‫‪ 1‬ـ تسجيال ثانويا‪ ،‬إن لم يقع تسجيله بعد لدى تلك المحكمة‪،‬‬

‫‪2‬ـ تقييدا تكميليا في صورة خالف ذلك‪.‬‬

‫ويكون محال ثانويا على معنى هذا القانون‪ ،‬كل محل قار متميز عن المحل األصلي ويسيّره الخاضع‬
‫للتسجيل شخصيا‪ ،‬أو عون تابع له أو شخص آخر له صالحية التعامل قانونيا مع الغير‬

‫‪ )7‬تعديل التسجيل‬

‫يجب تقييد كل التغييرات التي تستوجب التنقيح بالسجل التجاري في أجل خمسة عشر يوما بداية من‬
‫حصول تلك التغييرات ‪ .‬و من اهمها‪:‬‬

‫‪ -‬نقل مقر الشخص الطبيعي المسجل أو المقر االجتماعي للشخص المعنوي المسجل أو أول محل له‪ ،‬من‬
‫دائرة محكمة ابتدائية إلى أخرى‬
‫ويجب على كاتب المحكمة في هاته الصورة ‪ ،‬إعالم الدائن المرتهن‪ ،‬إن وجد‪ ،‬بذلك حاال بواسطة مكتوب‬
‫مضمون الوصول مع اإلعالم بالبلوغ أو بأي وسيلة أ خرى تترك أثرا كتابيا أو لها قيمة الوثيقة الكتابية‪.‬‬

‫وبانقضاء أجل خمسة عشر يوما من تاريخ إعالم الدائن المرتهن‪ ،‬يتولى كاتب المحكمة التي يوجد بدائرتها‬
‫المقر القديم للشخص الطبيعي أو المعنوي تحويل التسجيل إلى كتابة المحكمة التي يوجد بدائرتها المقر‬
‫الجديد والتنص يص على ذلك التحويل بالسجل الذي يمسكه وإعالم المصرح بذلك حاال بواسطة مكتوب‬
‫مضمون الوصول مع اإلعالم بالبلوغ أو بأي وسيلة أخرى تترك أثرا كتابيا أو لها قيمة الوثيقة الكتابية‪.‬‬

‫كما ينص الفصل ‪ 21‬جديد بانه على كل شخص معنوي مسجل أن يطلب تقييدا تنقيحيا في ظرف خمسة‬
‫عشر يوما‪ ،‬لكل واقعة أو عمل قانوني يجعل من الضروري إصالح المعلومات المنصوص عليها بالسجل‬
‫أو تكميلها‪.‬‬

‫‪56‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و قد دعّم الفصل ‪ 33‬جديد دور الهياكل اإلدارية في توفير المعلومات الضرورية للمحكمة بأن ح ّملها‬
‫بواجب اإلعالم حيث ينص ‪:‬‬

‫" ويجب على كاتب المحكمة إعداد قائمة مرة على األقل كل سنة تتضمن اسم الشخص الطبيعي أو‬
‫المعنوي ومقره ونشاطه وعدد ترسيمه بالسجل التجاري ورقم بطاقة التعريف الجبائي‪ ،‬ثم إحالتها على‬
‫مكاتب المراقبة الجبائية وغرف التجارة والصناعة والصندوق الوطني للضمان االجتماعي التي توجد‬
‫بدائرة المحكمة قصد دعوتها إلعالمه بكل التغييرات التي تكون قد طرأت على هذه الترسيمات وبكل‬
‫شخص طبيعي أو معنوي خاضع للتسجيل ولم يقم بهذا اإلجراء مع بيان تاريخ بداية نشاطه‪.‬‬

‫ولهذا الغرض‪ ،‬تتولى مكاتب المراقبة الجبائية وغرف التجارة والصناعة والصندوق الوطني للضمان‬
‫االجتماعي التي توجد بدائرة كل محكمة ابتدائية إعالم كاتب المحكمة في أجل أقصاه ثالثة أشهر من تاريخ‬
‫تلقي القائمة المبينة بالفقرة المتقدمة بأي وسيلة تترك أثرا كتابيا بحاالت األشخاص الطبيعيين والمعنويين‬
‫الخاضعين للتسجيل التي تستوجب الترسيم أو التحيين أو التشطيب‪".‬‬

‫‪ )8‬شطب التسجيل‬

‫‪+‬شروط الشطب‪:‬‬
‫يكون التاجر المسجل حسب الفصل ‪ 23‬ملزما بشطب اسمه في الحاالت التالية‪:‬‬

‫‪ -‬حالة توقف التاجر نهائياعن النشاط‬

‫‪ -‬حالة وفاة التاجر فيقدم المطلب من قبل ورثته‬

‫‪ -‬حالة التوقف بسبب تحول النشاط إلى مرجع نظر محكمة أخرى‪ :‬التشطيب يقع وجوبا من طرف كاتب‬
‫محكمة المقر القديم‪ ،‬بناء على إعالم من طرف كاتب المحكمة الذي قام بالتسجيل الجديد‪.‬‬

‫‪-‬حالة انحالل الشركة او صدور قرار ببطالنها‬

‫و يجب أن يقع الشطب في اآلجال القانونية أي خالل خمسة عشر يوما من تاريخ التوقف عن كل‬
‫نشاط تجاري مع ذكر تاريخ التوقف عن ذلك النشاط‪.‬‬

‫‪ +‬إجراءات الشطب‪:‬‬

‫في صورة حل الشخص المعنوي يجب على المصفي أن يقدم مطلب التشطيب على التسجيل األصلي في‬
‫أجل خمسة عشر يوما من تاريخ إشهار اختتام أعمال التصفية‪.‬‬

‫وبالنسبة إلى بقية األشخاص المعنويين‪ ،‬فيجب تقديم طلب التشطيب على تسجيلهم األصلي‪ ،‬خالل خمسة‬
‫عشر يوما من تاريخ توق فهم عن النشاط بالمحكمة التي بدائرتها المقر االجتماعي‪.‬‬

‫‪57‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و يجوز للمحكمة ان تحكم من تلقاء نفسها بالشطب طبق الفصل ‪( 38‬جديد) الذي ينص بانه "إذا حصل‬
‫العلم لكاتب المحكمة بتوقف شخص طبيعي أو شخص معنوي مسجل بالسجل التجاري عن النشاط بصفة‬
‫كلية أو جزئية‪ ،‬فيجب عليه إشعار المعني باألمر حاال‪ ،‬ويكون اإلشعار بواسطة مكتوب مضمون الوصول‬
‫مع اإلعالم بالبلوغ أو بأي وسيلة أخرى تترك أثرا كتابيا أو لها قيمة الوثيقة الكتابية‪.‬‬

‫إذا أرجع المكتوب من مصالح البريد بمالحظة تفيد أن المرسل إليه لم يعد يباشر نشاطه بالمحل الموجه‬
‫إليه اإلعالم‪ ،‬ف إن الكاتب يضع بالسجل التجاري بيانا في التوقف عن النشاط‪.‬‬

‫وإذا وقع إعالم الكاتب من قبل سلطة إدارية أو قضائية أن البيانات الخاصة بالمقر الشخصي أو بعنوان‬
‫المراسلة لم تعد صحيحة فيجب عليه التنصيص وجوبا على هذا التغيير بالسجل التجاري‪ ،‬ويعلم بذلك‬
‫الخاضع للتسجيل حاال في العنوان الجديد بواسطة مكتوب مضمون الوصول مع اإلعالم بالبلوغ أو بأي‬
‫وسيلة أخرى تترك أثرا كتابيا أو لها قيمة الوثيقة الكتابية‬

‫ويحتوي كل مطلب تشطيب‪:‬‬

‫أ ـ بالنسبة إلى الشخص الطبيعي على ‪ :‬االسم واللقب وعدد التسجيل والنشاط األصلي الممارس‪.‬‬

‫ب ـ بالنسبة إلى الشخــص المعنوي على ‪ :‬االسم الجمــــــاعي أو التسمية االجتماعية أو االسم التجاري‬
‫عند االقتضاء وعدد التسجيل والشكل القانوني وعنوان المقر االجتماعي والموضوع‪.‬‬

‫الفقرة ‪ :3‬جزاء المخالفات المتعلقة بالتسجيل‪:‬‬

‫‪ ‬معاينة المخالفات‬

‫ينص الفصل ‪ 70‬مكرر من قانون ‪ :2010‬على أنه " تقع معاينة المخالفات ألحكام هذا القانون من قبل‪:‬‬

‫ـ مأموري الضابطة العدلية المشار إليهم باألعداد من ‪ 1‬إلى ‪ 4‬من الفصل ‪ 10‬من مجلة اإلجراءات‬
‫الجزائية‪.‬‬

‫ـ المتفقدين واألعوان المؤهلين من قبل الوزير المكلف بالتجارة أو الوزير المكلف بالمالية أو من قبل أي‬
‫إدارة أو هيئة عمومية مختصة أخرى مؤهلة للغرض وفقا للتشريع الجاري به العمل‪ ،‬ويتم ذلك من قبل‬
‫عونين محلفين يكونان قد عاينا بصفة شخصية ومباشرة وقائع المخالفة‪.‬‬

‫ويجب أن تتضمن المحاضر المحررة في شأن المخالفات ألحكام هذا القانون البيانات التالية‪:‬‬

‫ـ تاريخ المحضر وساعته ومكانه‪.‬‬

‫‪58‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ـ نوع المخالفة المرتكبة‪.‬‬

‫ـ اسم المخالف ولقبه وحرفته إذا كان شخصا طبيعيا أو اسم الشركة أو اسمها التجاري وعنوان المقر‬
‫االجتماعي إذا كان المخالف شخصا معنويا‪.‬‬

‫ـ إمضاء المخالف إن كان شخصا طبيعيا أو الممثل القانوني للشخص المعنوي في صورة‬
‫حضـــــــــــــــوره عند تحرير المحــــــضر أو التنصيص حسب الحالة على عدم حضوره أو امتناعه أو‬
‫عجزه عن اإلمضاء وسبب ذلك‪.‬‬

‫ـ ختم المصلحة التي يرجع إليها العونان اللذان عاينا المخالفة واسماهما ولقباهما وإمضاءاهما‪.‬‬

‫‪ ‬العقوبات الجزائية‬

‫تنظم العقوبات الخاصة بالمخالفات المتعلقة بالتسجيل بالفصول ‪،68،69‬و ‪ 70‬من قانون التسجيل‬
‫لسنة ‪ ( 1995‬هذه الفصول منقحة بالقانون عدد‪ 96‬المؤرخ في ‪ 18‬اكتوبر ‪.)2005‬‬

‫‪-‬ع دم التسجيل او عدم ادراج تنقيح او تشطيب او بيان تكميلي او عدم االمتثال للقرار القاضي بالتسجيل‬
‫في ظرف ‪ 15‬يوما‪:‬‬

‫‪ ‬يعاقب بالخطية من مائة الى الف دينار و في صورة العود تكون الخطية من مائتين الى الفي‬
‫دينار‪ ،‬اما الذوات المعنوية فال تكون الخطية اقل من نصف الحد االقصى‬

‫‪-‬ا الدالء ببيانات غير صحيحة او ناقصة عن سوء نية بقصد التسجيل او التكميل او التنقيح او التشطيب‬
‫بالسجل التجاري‪،‬‬

‫‪-‬ا دراج التاجر في صكوكه او باالوراق المتعلقة بتجارته لبيانات غير صحيحة في ما يخص المحكمة التي‬
‫هو مسجل بها او عدد تسجيله‪:‬‬

‫‪ ‬يعاقب بخطية من مائة الى خمسة آالف دينار‬

‫‪ ‬وفي صورة العود تكون الخطية من مائتين إلى عشرة آالف دينار‪ .‬أما بالنسبة إلى األشخاص‬
‫المعنويين فال تكون هذه الخطية أقل من نصف الحد األقصى (الفصل ‪( 69‬فقرة ثالثة جديدة)‪.‬‬

‫‪-‬ع دم تنصيص التاجر صلب قائماته و مطالب شرائه و جداول اسعار بضاعته و اعالناته و كل مكاتيبه و‬
‫المقتطعات المتعلقة بنشاطه على عدد تسجيله و اسم المحكمة االبتدائية التي هو مسجل بها‪.‬‬

‫‪ ‬يعاقب بالخطية من مائة الى الف دينار‬

‫‪ ‬العقوبات المدنية‪:‬‬

‫‪ ‬بالنسبة للتاجر كشخص طبيعي‪:‬‬

‫‪59‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫يقضي الفصل ‪ 61‬جديد بأنه "ال يمكن للخاضع للتسجيل الذي له صفة التاجر أن يتمسك بتلك الصفة إزاء‬
‫الغير أو اإلدارة‪ ،‬إذا لم يطلب تسجيله في خالل خمسة عشر يوما من بداية نشاطه‪ .‬وال يكتسب تلك الصفة‬
‫إال من تاريخ التسجيل‪.‬‬

‫كما ال يمكن للخاضع للتسجيل الذي له صفة التاجر‪ ،‬أن يعارض بعدم التسجيل للتفصي من المسؤولية‬
‫وااللتزامات المحمولة على التاجر‪.‬‬

‫وال يجوز للتاجر المسجل الذي يحيل األصل التجـــــــــــــــــاري أو يسلمه خاصة على وجه الكراء‪،‬‬
‫معارضة الغير بتوقفه عن ممارسة النشاط التجاري‪ ،‬للتفصي من دعاوى المسؤولية المقامة ضده في‬
‫خصوص االلتزامات التي أبرمها من خلفه في استغالل األصل‪ ،‬إال من يوم وقوع التشطيب أو ترسيم‬
‫البيان المتعلق بحصول اإلحالة أو الكراء‪ ،‬وذلك دون مساس بالقواعد الواردة بالفصل ‪ 234‬من المجلة‬
‫التجارية‪".‬‬

‫و نستنتج من هذا الفصل اهم العقوبات التي تتسلط على التاجر الفعلي و هي اآلتية‪:‬‬

‫‪-‬عدم امكانية ا الحتجاج بصفة التاجر للمطالبة بايجابيات القانون التجاري‬

‫‪-‬ا لخضوع لسلبيات القانون التجاري فعدم التسجيل ال يمنع من تفليس التاجر الفعلي و ال من مطالبته باداء‬
‫ما عليه طبق االحكام المتعلقة بالديون التجارية (قرينة التضامن‪ ،‬سقوط اآلجال ‪ ،‬منع آجال الفضل‪)...‬‬

‫‪-‬م سؤولية صاحب االصل او بائعه بالتضامن مع مشتري او مكتري االصل التجاري اذا لم يقع ادراج‬
‫التعديل او الشطب بالسجل التجاري‪.‬‬

‫‪ ‬بالنسبة للتاجر كشخص معنوي‪:‬‬

‫ال يمثل التسجيل بالنسبة للشركات التجارية مجرد شكليات و انما هو شرط صحة لتكوين الشركة و يترتب‬
‫عن عدم القيام به بطالن الشركة و انتفاء الشخصية القانونية للشركة‪ .‬و ترتب مجلة الشركات التجارية‬
‫جزاء ضد الشركاء الذين يقع تشديد مسؤوليتهم فيتحملون شخصيا ديون الشركة التي لم يقع تسجيلها فلو‬
‫اختار الشركاء تكوين شركة ذات مسؤولية محدودة و لم يقوموا بالتسجيل تعتبر الشركة شركة مفاوضة‬
‫فعلية بحيث تكون مشؤولية الشركاء شخصية و بالتضامن و غير محدودة عوض المسؤولية المحدودة ‪.‬‬

‫غير ان القانون مكن الشركاء من تصحيح الوضعية بالقيام بالتسجيل بصفة متأخرة عن اآلجال القانونية‬
‫و يترتب عن ذلك تصحيح الشركة بصفة رجعية‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬مسك المحاسبة‬

‫الفقرة ‪ :1‬شروط مسك المحاسبة‪:‬‬

‫أ‪-‬االشخاص المطالبون بمسك المحاسبة‪:‬‬

‫‪60‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ورد مسك المحاسبة كواجب محمول على التجار صلب الفصل‪ 7‬م ت الذي ينص" كل شخص طبيعي او‬
‫اعتباري له صفة التاجر خاضع لمسك حسابية مطابقة لعرف المهنة و لألحكام المبينة بالفصل ‪ 8‬الى ‪13‬‬
‫اآلتية‪ .‬على ان االشخاص الطبيعيين المشار اليهم بالفقرة السابقة يعفون من هذا الواجب اذا كانت عملياتهم‬
‫التجارية تقل سنويا عن الرقم المعين دوريا بمقتضى امر"‬

‫و قد حدد الفصل ‪ 8‬م ت قائمة الوثائق التي على التاجر مسكها فكان واجبا على التاجر‪ ،‬سواء كان شخصا‬
‫طبيعيا او معنويا ‪ ،‬مسك صنفين من الدفاتر التي تعد اجبارية‪:‬‬

‫‪) 1‬الدفاتر اليومية‪ :‬على التحاران يقيدوا يوما فيوما بدفتر يومي جميع العمليات التي يباشرونها او ان يقيدوا‬
‫شهرا فشهرا بالجملة فحسب نتائج هذه العمليات اذا كانت تستند الى دفاتر فرعية‬

‫‪) 2‬دفتر الحصر‪ :‬على التجار ان يحرروا مرة في العام على االقل قائمة بحصر ما لهم و ما عليهم في‬
‫تجارتهم و ان ينقلوا تفاصيل ذلك بدفتر الحصر‬

‫و ينبغي االحتفاظ بالدفاتر مدة ‪ 10‬سنوات ‪.‬‬

‫و قد اتجه فقه القضاء الى اعتبار كراس الحساب المختوم من ادارة االداءات و المراقب من طرفها في‬
‫دخل صاحبه يعتمد قانونا في ذلك الدخل مثل الدفاتر التجارية الواردة بالفصول ‪ 8،9،10‬م ت (قرار‬
‫تعقيبي عدد ‪ 9277‬مؤرخ في ‪ 14‬جوان ‪ ،1983‬مجلة القضاء و التشريع ‪ ، 1985‬عدد‪ ،4‬ص‪.)76‬‬

‫و تقع مسك المحاسبة بطريقتين‪:‬‬

‫‪-‬طريقة المحاس بة المعمقة‪ :‬وهي االصل و تقتضي مسكا دقيقا لعديد الدفاتر‪.‬‬

‫‪-‬طريقة المحاسبة المبسطة‪ :‬خولها القانون المحاسبي عدد ‪ 42‬للمؤسسات الفردية و للمؤسسات الصغرى و‬
‫المتوسطة على ان ال يتجاوز رقم المعامالت ‪ 300‬الف دينار بالنسبة ألعمال الشراء بغاية البيع‪،‬‬
‫االستهالك ‪ ،‬و ‪ 150‬الف دينار بالنسبة للخدمات‪.‬‬

‫ب‪-‬الشروط القانونية في مسك الدفاتر التجارية‬

‫حددت الفصول ‪ 9‬و ‪ 10‬م ت شروط مسك الدفاتر التجارية وهي اربعة‪ ،‬و هي ان تكون ‪:‬‬

‫‪-1‬مرقمة‪ :‬يجب ان يكون الدفتر اليومي و دفتر الحصر منظمين على الترتيب العددي بارقام توضع على‬
‫صفحاتهما‬

‫‪-2‬مؤشر عليها‪ :‬ي جب ان يوقعها الحاكم او رئيس البلدية او نائبه على الطلريقة العادية‬

‫‪ -3‬م تتابعة‪ :‬يجب ان تحرر الدفاتر بحسب تتابع التواريخ‬

‫‪-4‬دون شطب او بياض‪ :‬يجب ان ال تشتمل الدفاتر على تغيير مهما كان نوعه و بدون ترك فراغات‪.‬‬

‫الفقرة ‪ :2‬آثار مسك المحاسبة‬

‫ب‪ -‬اعتماد الدفاتر التجارية كوسيلة اثبات‬

‫‪61‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ينص الفصل ‪ 11‬م ت " يمكن قبول دفاتر التجارة لدى القضاء لالحتجاج بها بين التجار في اعمال‬
‫تجارتهم بشرط ان تكون منظمة حسب التراتيب"‬

‫كما اتجه فقه القضاء الى اعتبار انه "ال يجوز في المادة التجارية اعتماد الدفاتر التجارية التي يمسكها‬
‫التجار دون مراعاة ما اقتضته الفصول ‪ 8،9،10‬م ت "(قرار تعقيبي عدد ‪ 4135‬مؤرخ في ‪ 13‬اكتوبر‬
‫‪.)1966‬‬

‫و بالتالي فانه يمكن للتجار اثبات ديونهم باالستدالل امام القضاء بكشوفات مستخرجة من دفاترهم لكن‬
‫الفصل ‪ 11‬م ت جعل من هذه الحجج ممكنة فقط بين التجار و بالتالي فانها ال تصلح كحجة في االعمال‬
‫المختلطة‪.‬‬

‫كما ان الدفاتر ليست الوسيلة الوحيدة الممكنة لالثبات بين التجار ذلك ان الفصل ‪ 598‬م ت نص على ما‬
‫يلي "يكون اثبات العقود التجارية‪:‬‬

‫‪)1‬بحجة رسمية‪ )2،‬بكتب بخط اليد‪ ) 3،‬بجدول يسلمه امين الصرافة او سمسار االوراق المالية موقع من‬
‫المتعاقدين كما يوجبه القانون‪)4،‬بقائمة البضاعة المقترنة بالقبول‪ )5،‬بالرسائل‪ )6،‬بدفاتر المتعاقدين‪)7،‬‬
‫ببينة الشهود و بالقرائن اذا رأت المحكمة وجوب قبولها‪ ،‬كل ذلك مع اعتبار االستثناءات المقررة‬
‫بالقانون"‬

‫و قد اكدت محكمة التعقيب مبدأ حرية االثبات في قرارها القاضي بانه "يجوز االثبات في المادة التجارية‬
‫بكل الوسائل و يمكن االحتجاج بالدفاتر التجارية اذا كانت منظمة حسب الفصل ‪ 11‬م ت "(قرار تعقيبي‬
‫عدد ‪ 2597‬مؤرخ في ‪ 7‬جويلية ‪2004‬ن نشرية محكمة التعقيب ‪ ،2004‬ص ‪.)225‬‬

‫ب‪-‬طرق اعتماد الدفاتر التجارية كوسيلة اثبات‬

‫يمكن تقديم الدفاتر التجارية للقضاء كوسيلة اثبات بطريقتين‪:‬‬
‫‪ -‬اما االكتفاء بتقديم كشوفات مستخرجة من الدفاترو يقوم القاضي بمقارنتها بكشوفات الخصم و له‬
‫السلطة التقديرية المطلقة في اعتماد محتواها و يمكن للقاضي ان يوجه الحد الخصوم اليمين‬
‫االستيفائية ليكون قناعته و يبت في النزاع ذلك ان الدفاتر التجارية تعد من الوسائل الناقصة‬
‫‪ -‬او االطالع على الدفاتر بكاملها و لكن ذلك ينحصر في اجوال مخصوصة و هي االرث‪،‬‬
‫الشركة‪ ،‬االفالس‪ ،‬اجراءات االنقاذ‪.‬‬

‫و اذا طلب احد الخصوم االعتماد على ما في دفاتر خصمه و امتنع خصمه من تقديمها بغير عذر مقبول‬
‫اعتمد الحاكم قول الطالب بيمينه‪(.‬ف‪ 13‬م ت)‪.‬‬

‫الجزء الثالث‪ :‬األصل التجاري‬

‫‪62‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫تعريف األصل التجاري‪:‬‬

‫هو مجموعة من المنقوالت المادية و غير المادية المخصصة الستغالل تجاري من قبل أشخاص طبيعيين‬
‫أو معنويين‪.‬‬

‫و يجب تمييز األصل التجاري عن الشركة فالشركة لديها الشخصية القانونية في حين ال يمثل االصل‬
‫التجاري سوى مجموعة منقوالت يفترض القانون تجميعها خدمة لنشاط تجاري موحد‪.‬‬

‫و يقوم وجود األصل التجاري أساسا على تواجد الحرفاء الذي يعد نواة األصل التجاري في حين تمثل بقية‬
‫العناصرمن اسم تجاري و سلع‪ ...‬عوامل لجلب الحرفاء أو الحفاظ عليهم‪ .‬و ال تكون القيمةاإلقتصادية‬
‫لألصل التجاري مستقرة بل هي تتطور بالزيادة أو النقصان بحسب حجم المعامالت أما إذا توقف التاجر‬
‫عن النشاط فقد يفقد الحرفاء و تضمحل بذلك قيمة األصل‪.‬‬

‫و تنظم األصل التجاري الفصول من ‪ 189‬إلى ‪ 268‬من المجلة التجارية‪.‬‬

‫الفصل األول‪ :‬مكونات األصل التجاري‪:‬‬

‫يحدد الفصل ‪ 189‬م ت العناصر التي يتكون منها األصل التجاري حيث ينص ‪:‬‬

‫"تندرج في محتويات األصل التجاري األشياء المنقولة المخصصة لممارسة أعمال التجارة‪.‬‬

‫و يشمل األصل التجاري وجوبا الحرفاء و السمعة التجارية‪.‬‬

‫كما يشمل أيضا ما لم يقض نص بخالفه سائر األشياء األخرى الالزمة الستغالل األصل التجاري كعنوان‬
‫المحل و اإلسم التجاري و الحق في اإلجارة و المعدات و اآلالت و السلع و براءات اإلختراع و عالمات‬
‫المعمل و األشكال و النماذج و حقوق الملكية األدبية و الفنية"‪.‬‬

‫الباب االول‪ :‬العناصر الخارجة عن تكوين األصل التجاري‪:‬‬

‫الفقرة ‪ :1‬العقار‬

‫أ‪-‬العقار بطبيعته‬
‫اليشمل االصل التجاري بأي حال من األحوال المحل المبني الذي يستغل به األصل التجاري و هذا المبدأ‬
‫ال يحتمل أي استثناء بحيث ال يمكن لألطراف في عقد بيع أو رهن األصل اإلتفاق على خالف ذلك‪.‬‬

‫و يقوم هذا المبدأ على حجتين‪:‬‬

‫‪– 1‬الحجة القانونية‪:‬لم يذكر الفصل ‪ 189‬م ت في تحديده لمكونات األصل التجاري سوى األشياء المنقولة‬
‫و استبعد أي عنصر يمثل عقارا أو حقا عينيا عقاريا ‪.‬‬

‫‪ -2‬الحجة القضائية‪ :‬أصدرت محكمة التعقيب بدوائرها المجتمعة قرارا مبدئيا تقضي بموجبه أن المشرع‬
‫قد اخضع التعامل في األصل التجاري ألحكام المنقول و ألحكام خاصة غير تلك المتعارفة بالنسبة‬
‫للعقارات مما يؤكد استبعاد اشتمال االصل التجاري لعقارات (قرار تعقيبي عدد ‪ 21626‬مؤرخ في ‪18‬‬

‫‪63‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ماي ‪ )1995‬و يضيف نفس القرار بانه "ال خالف في ان المواجل بمعصرة زيت هي عقارات بطبيعتها و‬
‫بالتالي فإنها ال تدخل في عناصر األصل التجاري التي ال تكون اال منقوالت"‬

‫و يترتب عن تطبيق هذا المبدأ أنه إذا كان الشخص يمتلك في نفس الوقت المحل و األصل التجاري و أراد‬
‫بيعهما (أو رهنه ما) معا فإن عليه إبرام عقدين منفصلين‪ :‬عقد بيع المحل حسب شكليات بيع العقارات و‬
‫عقد بيع األصل حسب القواعد الخاصة بذلك‪ .‬و أن هذا التمييز له فائدة عملية تتمثل في سهولة تداول‬
‫االصل التجاري مقارنة بتداول العقارات‪.‬‬

‫ب‪ -‬العقار بالتبعية‪:‬‬

‫تعد اآلالت عنصرا ماديا مكون ا لألصل التجاري إال أن هذا العنصر قد يخرج عن تركيبته ليصبح تابعا‬
‫للعقار و ذلك بتوفر شرطين اثنين ينص عليهما الفصالن ‪ 9‬و ‪ 10‬من مجلة الحقوق العينية‪:‬‬

‫الشرط ‪ :1‬التصاق اآلالت بالعقار بشكل ال يمكن فصلها عنه دون إتالفه أو إتالفها‬

‫الشرط ‪ :2‬وحدة المالك للعقار و االصل التجاري‬

‫و بسقوط احد الشرطين ال يمكن تحويل اآلالت الى عقار بالتبعية‪.‬‬

‫و قد قضت محكمة التعقيب بانه "تفقد اآلالت و المعدات المرهونة كمنقوالت طبيعتها القانونية تلك بمجرد‬
‫التصاقها ببناية معصرة الزيت اي بعقار طبيعي فتصبح عقارات حكمية وتخرج بالتالي عن تركيبة االصل‬
‫التجاري التي ال تكون اال منقوالت "‬

‫و ينتج عن خروج اآلالت من تركيبة االصل خروجها من قاعدة الرهن على االصل لتدخل في قاعدة رهن‬
‫العقار‪.‬‬

‫الفقرة ‪ :2‬الحقوق و الديون‬

‫‪ -3‬المبدأ‪ :‬اإلقصاء ‪ :‬تستبعد مبدئيا الحقوق و الديون من تركيبة االصل التجاري و يقوم هذا االقصاء‬
‫على ثالث اسس‪:‬‬

‫‪ -‬الفصل ‪189‬م ت ال يتعرض اليها كعنصر من عناصر االصل التجاري‬

‫‪ -‬الفصل ‪ 237‬م ت المتعلق بالرهن يستبعد ان تكون الديون من مشموالت االصل التجاري‬
‫الواقع رهنه الن الرهن ال يشمل اال العناصر االيجابية كي تكون ضمانا حقيقيا للدائنين‪.‬‬

‫‪ -‬الفصل ‪ 193‬م ت المتعلق ببيع االصل التجاري يخول للمشتري اتباع اجراءات معينة تمكنه‬
‫من الحصول على ملكية تجارية خالية من الديون‬

‫‪ -4‬اإلستثناءات‬

‫يمكن ان تنتقل الحقوق و الديون الى المحال اليه االصل التجاري و ذلك في الحاالت التالية‪:‬‬

‫‪64‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ -‬اتفاق البائع و المشتري على انتقال عبء بعض العقود بانتقال ملكية االصل التجاري‬

‫‪ -‬استمرارية عقود الشغل لالجراء و ذلك بمقتضى الفصل ‪ 15‬من مجلة الشغل الذي يقتضي‬
‫الحفاظ على تلك العقود بحكم القانون اذا تمت احالة المؤسسة بموجب البيع او الميراث اما اذا‬
‫قطع المالك الجديد لالصل عقود الشغل فيتحمل تبعات الطرد التعسفي‪.‬‬

‫‪ -‬تنتقل ديون االصل التجاري الى الورثة اذا قبلوا التركة‬

‫‪ -‬ان المساهمة باالصل التجاري في شركة يؤدي الى تحمل هذه االخيرة لديونه بالتضامن مع‬
‫المساهم (ف ‪ 228‬م ت)‬

‫الباب الثاني‪ :‬العناصر المكونة لألصل التجاري‬

‫يمثل االصل التجاري افتراضا قانونيا بوجود وحدة واقعية بين جملة من العناصر خصص جميعها‬
‫لغرض مشترك هو خدمة النشاط التجاري‪ ،‬و الهدف من هذا االفتراض خلق وحدة اقتصادية يسهل تداولها‬
‫و يترتب عن اجتماعها االستفادة من قيمة مالية عالية مقارنة بقيمة العناصر المكونة اذا وقع تداولها بصفة‬
‫منعزلة‪.‬‬

‫و نستنتج من احكام الفصل ‪ 189‬م ت ان العناصر المكونة لالصل يمكن تصنيفها الى صنفين‪ :‬عناصر‬
‫مادية و اخرى معنوية‪.‬‬

‫الفقرة‪ :1‬العناصر المادية‬

‫‪ -1‬البضائع أو السلع‪ :‬تمثل السلع قيمة غير ثابتة في االصل التجاري و هو ما يفسر كونها ال تمثل‬
‫قاعدة للرهن الن طابعها المتغير ينفي عنها ان تكون ضمانا جديا للدائنين‪.‬‬

‫‪ -2‬المعدات و اآلالت‪ :‬تمثل اآلالت وسائل االنتاج و هي قيمة ثابتة في االصل ذلك انها على خالف‬
‫البضائع ال تكون معدة للبيع‪.‬‬

‫اال ان اآلالت قد تتحول الى عقار حكمي بتوفر الشروط القانونية مما يخرجها من تركيبة االصل التجاري‪.‬‬
‫كما انها تعد عنصرا يجوز ادراجه ضمن العناصر المكونة للبيع او الرهن (ف ‪ 237‬م ت‪ ،‬ف ‪ 205‬فقرة‬
‫‪ 2‬و ‪ 3‬م ت)‬

‫الفقرة ‪ :2‬العناصر المعنوية‬

‫‪ -3‬العنصر الضروري‪ :‬الحرفاء و السمعة التجارية‬

‫يتكون الحرفاء من االشخاص الذين ينجذبون للخصال الشخصية للتاجر في حين تمثل السمعة التجارية‬
‫االشخاص الذين ينجذبون الى موقع تواجد المحل التجاري‪ .‬و في كلتا الحالتين يعد هذا العنصر نواة تكوين‬
‫االصل التجاري‪.‬‬

‫‪65‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و قد الحظ فقه القضاء ان الباتيندة ضريبة شخصية و هي ال تندرج ضمن العناصر االساسية لالصل‬
‫التجاري و هي التنتقل معه عند البيع (حكم ابتدائي عدد ‪ 1029‬مؤرخ في ‪ 26‬جويلية ‪ ،1964‬مجلة‬
‫القضاء و التشريع ‪ ،1965‬ص ‪)117‬‬

‫كما ان "سحب الرخصة و التوقف عن النشاط ال يفقد به االصل التجاري جميع عناصره المكونة له‬
‫المعنوية و المادية منها‪ ،‬خاصة و قد ثبت ان المالك ال يزال يتقاضى معينات الكراء لذلك فان االصل‬
‫التجاري يكون قد تجمد بفعل ذلك االجراء و ال يضمحل البتة و ينتفي " (قرار تعقيبي مدني عدد ‪55448‬‬
‫مؤرخ في ‪ 13‬نوفمبر ‪.)1996‬‬

‫يستنتج الطابع االساسي للحرفاء من عبارات الفصل ‪ 198‬م ت‪" :‬و يشمل االصل وجوبا الحرفاء و‬
‫السمعة التجارية "‪.‬‬

‫و يترتب عن ذلك النتائج التالية‪:‬‬

‫‪-‬ان غلق المحل لمدة طويلة يترتب عنه اضمحالل االصل التجاري‬

‫‪-‬ال يمكن بيع االصل التجاري دون التفويت في الحرفاء‪.‬‬

‫‪-‬وجود عنصر الحرفاء كاف لتكوين اصل تجاري و لو في غياب بقية العناصر كالبضاعة او حق‬
‫االيجار(مثال السمسرة) اما تواجد بقية العناصر دون الحرفاء فذلك ال يعني امتالك اصل تجاري و انما‬
‫جملة منقوالت متفرقة‪.‬‬

‫اال ان تواجد عنصر الحرفاء يقتضي توفر ثالث خصائص اساسية و هي ان يكون‪:‬‬

‫‪ -1‬الحرفاء حقيقيون‪:‬‬

‫ال ب د ان يتواجد الحرفاء بصفة غير وقتية او محتملة فمجرد تهيئة محل لممارسة تجارة معينة(محل لبيع‬
‫االحذية ‪ ،‬قاعة سينما) غير كاف لخلق اصل تجاري (قرار تعقيبي عدد ‪ 10456‬بتاريخ ‪ 11‬اكتوبر‬
‫‪ .) 1984‬بل ال بد من االستغالل الفعلي لالصل التجاري مدة معينة حتى يكتسب االصل عدد من الحرفاء‪.‬‬
‫اال ان القانون ال يشترط مدة دنيا للجزم بوجود الحرفاء و ليس من الضروري انقضاء سنتين كما يسود‬
‫االعتقاد ذلك ان شرط السنتين يرتبط بوجود عنصر آخر في االصل التجاري و هو حق االيجار علما و ان‬
‫تواجد ه غير ضروري اال انه في التطبيق يعمد التجار الى انتظار مدة السنتين للقيام ببيع االصل التجاري‬
‫كي ترتفع قيمة االصل بتواجد الحق في غرامة الحرمان التي يوفرها حق االيجار‪.‬‬

‫اال انه يجدر القول بان االصل الذي يقوم على تواجد اسم تجاري متعارف يمكن ان يتكون و لو بحرفاء‬
‫مستقبلين ذلك ان االسم ضامن لجلب الحرفاء و بالتالي يكونون حقيقيين في المستقبل‪.‬‬

‫‪-2‬الحرفاء شخصيون‪:‬‬

‫يقصد بذلك ان يكون الحرفاء خاصين بصاحب االصل التجاري‪.‬‬

‫ويطرح اشكال بالنسبة للحرفاء المتفرعين و الحرفاء المشتركين‪.‬‬

‫‪66‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ -‬يكون الحرفاء متفرعين عندما يمارس التاجر نشاطه في فضاء تابع لمؤسسة هي بدورها لها‬
‫حرفاؤها الخاصون بها ‪ .‬مثال‪ :‬وجود مقهى بنزل‪ ،‬حيث يكون ارتياد المقهى مرتبطا بارتياد‬
‫النزل‪ .‬و قد طرح هذا المثال امام القضاء و قضت محكمة التعقيب بان مستأجر المقهى ليس‬
‫له اصل تجاري النه غير منعزل عن النزل فمالك النزل هو صاحب االصل التجاري الوحيد‬
‫اال اذا ثبت ان التاجر صاحب النشاط الفرعي استطاع ان يكون حرفاء خاصين به ينجذبون‬
‫لخصاله الشخصية ‪.‬‬

‫‪ -‬يكون الحرفاء مشتركين اذا مارس التاجر نشاطه في فضاء مشترك‪ .‬مثال‪ :‬محل تجاري وسط‬
‫مركب تجاري‪ .‬في هذه الحالة يمكن اعتبار ان التاجر يملك حرفاء خاصين به اذا كان له اسم‬
‫تجاري خاص‬

‫‪-3‬الحرفاء شرعيون ‪:‬‬

‫ال يمكن الحديث عن خلق اصل تجاري في غياب ترخيص يخول ممارسة النشاط مهما كان عدد الحرفاء‬
‫ومهما طالت المدة ‪ ،‬كما انه ال يمكن تكوين اصل تجاري في انشطة محظورة لمخالفتها النظام العام او‬
‫االخالق الحميدة‬

‫‪ -2‬العناصر المعنوية المكملة‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 189‬م ت في فقرته الثالثة " كما يشمل ايضا ما لم يقض نص بخالفه سائر االشياء االخرى‬
‫الالزمة الستغالل االصل التجاري كعنوان المحل و االسم التجاري و الحق في االيجار و المعدات و‬
‫اآلالت و السلع و براءات االختراع و عالمات المعمل و االشكال و النماذج و حقوق الملكية االدبية و‬
‫الفنية"‪.‬‬

‫و يستنتج من هذا الفصل تواجد عديد العناصر المعنوية التي تصلح اما لجلب الحرفاء او الحفاظ عليهم‪.‬‬

‫و يعتبر حق االيجار اهم العناصر المعنوية المكملة ‪.‬‬

‫حق االيجار‬

‫أ‪-‬تعريف حق االيجار‪:‬‬

‫يمثل حق االيجار حماية قانونية للملكية التجارية للتاجر المتسوغ لمحل قصد استغالل اصل تجاري‪.‬‬

‫و تتمثل هذه الحماية في حقين متالزمين‪:‬‬

‫اوال‪ -‬الحق في تجديد عقد الكراء‬

‫ثانيا‪ -‬الحق في المطالبة بغرامة الحرمان في صورة رفض مالك المحل التجديد‬

‫‪67‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫و ينظم حق االيجارقانون ‪ 25‬ماي ‪ 1977‬المتعلق بتحديد اكرية العقارات ذات االستغالل التجاري و‬
‫الصناعي و الحرفي‪.‬‬

‫و ال يعد حق االيجار من العناصر االساسية لالصل التجاري ذلك انه يغيب بغياب عقد الكراء التجاري اذا‬
‫كان التاجرمالكا في نفس الوقت للمحل و االصل التجاري ‪ ،‬اما اذا تواجد فهو يساهم الى حد بعيد في‬
‫الترفيع من قيمته نظرا للقيمة المالية لغرامة الحرمان‪ ،‬و هو ما يبرر بعض الممارسات التي يعمد اليها‬
‫المالك كاشتراط دفع معلوم "العتبة"‪.‬‬

‫اال ان ممارسة حق االيجار من قبل المكتري تظل مرتبطة بتوفرالشروط الثالثة التي يمكن استخراجها من‬
‫قانون ‪.1977‬‬

‫ب‪ -‬شروط ممارسة حق االيجار‪:‬‬

‫يحدد الفصل االول من قانون ‪ 1977‬شروط ممارسة حق االيجار من خالل تحديده لميدان تطبيق هذا‬
‫القانون حيث ينص على ما يلي‪:‬‬

‫"تنطبق احكام هذا القانون على عقود تسويغ العقارات و المحالت التي يستغل بها اصل تجاري طيلة‬
‫عامين متتاليين على االقل سواء كان هذا االصل على ملك تاجر او صاحب صناعة او صاحب حرفة"‬

‫و تنقسم جملة هذه الشروط الى ثالثة اقسام‪:‬‬

‫‪ -1‬شروط متعلقة بعقد التسويغ‬

‫‪ -2‬شروط متعلقة بمحل عقد التسويغ‬

‫‪ -3‬شروط متعلقة بالمتسوغ‬

‫‪-1‬الشروط المتعلقة بعقد التسويغ‪:‬‬

‫‪ ‬شكل العقد‪ :‬يشترط قانون االكرية التجارية وجود عقد تسويغ (كراء) و ال يعتبر الكتب شرطا‬
‫لصحته فقد يكون شفاهيا اال ان الصيغة المكتوبة توفر اكثر ضمانات للمكتري النه يسهل االحتجاج‬
‫به خصوصا اذا كان ثابت التاريخ بمقتضى التعريف باالمضاء‪.‬‬

‫‪ ‬مدة العقد‪ :‬يشترط قانون‪ 1977‬مدة دنيا لممارسة حق االيجار و هي مدة عامين متتاليين من‬
‫االستغالل الفعلي لالصل التجاري و يعني ذلك ان ال يتخلل هذه المدة اي انقطاع اال ما كان لموجب‬
‫شرعي كالمرض او الوفاة‪ .‬و ال يعتبر انقطاعا احالة االصل التجاري بالكراء او البيع تطبيقا لقاعدة‬
‫الجمع في المدة طالما حافظ المحال اليه على نفس نشاط المحيل‪:‬‬

‫‪-‬ا ذا قام مالك اصل تجاري بكراء االصل فانه بانقضاء هذا العقد يتمتع مالك االصل التجاري بمدة الكراء‬
‫النه ال يعد سبب انقطاع في االستغالل‬

‫‪ -‬اذا قام مالك االصل ببيعه فان المشتري يستفيد من مدة البائع كي يطالب بحق االيجار من مالك المحل اذا‬
‫رفض هذا االخير ان يجدد له عقد كراء المحل‬

‫‪68‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ ‬طبيعة العقد‪ :‬يتعلق هذا الشرط بوجود عقد كراء و هو ما يجعلنا نقصي حاالت ال تتطابق مع هذا‬
‫الشرط و هي‪:‬‬

‫عقد االيجار المالي (ف ‪ 26‬من قانون ‪ 26‬جويلية ‪ ،)1994‬كراء المقاطع (ف‪ 4‬من قانون ‪ 2‬فيفري‬
‫‪ ،) 1989‬حاالت الملكية المشتركة او على الشياع‪ ،‬كراء االصل التجاري (الوكالة الحرة)‪ ،‬حاالت االشغال‬
‫المؤقت المرخص بها من االدارة و الجماعات العمومية بسبب االنتزاع مثال‪.‬‬

‫‪-2‬الشروط المتعلقة بمحل عقد التسويغ‬

‫ال ينطبق حق االيجار اال اذا تعلق العقد بتسويغ عقار و هو ما يجعلنا نقصي امكانية حصول مكتري اصل‬
‫تجاري بمقتضى عقد وكالة حرة على حق ايجار‪.‬‬

‫اما بخصوص العقار موضوع عقد الكراء التجاري فينبغي التفرقة بين ثالث وضعيات‪:‬‬

‫‪ ‬كراء العقارات المبنية‪:‬‬

‫يعتبر كراء المحالت بمعنى المساحة المغلقة و المغطاة الوضعية الطبيعية التي تمنح حق االيجار عند‬
‫تخصيص ذلك المحل الستغالل اصل تجاري و هو ما يقتضي توفرشرطين‪:‬‬

‫‪ -‬تواجد نشاط تجاري من جهة‪،‬‬

‫‪ -‬تواجد الحرفاء من جهة ثانية‪،‬‬

‫بحيث ان انت فاء احد هذين الشرطين يفقد المتسوغ امكانية التمسك بحق االيجار‪ ،‬فالمحل المعد اليداع‬
‫البضائع يعتبر محال مخصصا لنشاط تجاري (االيداع من عمليات التداول) اال انه اذا لم يكن للحرفاء‬
‫اتصال بالمخزن فان المكتري ال يمكنه التمسك بحق االيجار‪.‬و ينطبق قانون االكرية التجارية سواء كانت‬
‫العقارات على ملك الخواص او على ملك الدولة و الجماعات و المؤسسات العمومية‪.‬‬

‫‪ ‬كراء العقارات غير المبنية أو االراضي البيضاء‪:‬‬

‫يستنتج من عبارات الفصل ‪ 2‬من قانون ‪ 1977‬ان كراء االراضي البيضاء ال يمنح مبدئيا حق االيجار‬
‫للمتسوغ اال بتوفر شرطين‪:‬‬

‫‪-‬احداث بناء ثابت مخصص الستغالل تجاري او صناعي او حرفي‪،‬‬

‫‪-‬موافقة مالك االرض الصريحة او الضمنية على ذلك‪.‬‬

‫و من امثلة ذلك كراء االراضي البيضاء و تهيئتها كموقف للسيارات‪ ،‬من الضرورة ان يحدث المكتري‬
‫بناء على تلك االرض لكن ال بد ان يكون مخصصا للتجارة اما اذا احدث لغرض السكنى فال يؤدي‬

‫‪69‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫للمطالبة بحق االيجار‪ .‬كما انه من الضروري ان يكون المالك موافقا اما صراحة طبق شرط يدرج في‬
‫العقد او ضمنيا بعدم المعارضة عند العلم بوجود اشغال البناء‪.‬‬

‫‪ ‬كراء المحل الفرعي المرتبط بمحل اصلي‪:‬‬

‫قد يتطلب النشاط التجاري استغالل محل اصلي معد لتسويق السلع و محل فرعي معد لتخزينها او لصنع‬
‫المنتوجات المعدة للبيع كالورشة او المخزن ‪ ،‬و يعتبر مبدئيا عدم اتصال الحرفاء بالمحل الفرعي سببا‬
‫لمنع المتسوغ من حق االيجار بالنسبة للمحل الفرعي‪ ،‬اال انالفصل ‪ 2‬فقرة ‪ 1‬من قانون ‪ 1977‬منح امكانية‬
‫اخضاعه لحق االيجار بشرطين‪:‬‬

‫‪-‬ان يكون المحل الفرعي ضروريا الستغالل المحل االصلي‬

‫‪-‬اوحدة المالك لكل من المحلين‬

‫اما بخصوص االكرية المختلطة التي تخصص في جزء منها للتجارة و في جزئها اآلخر للسكنى فقد‬
‫طبقت محكمة التعقيب قانون االكرية التجارية على كل المحل‪.‬‬

‫‪-3‬الشروط المتعلقة بالمتسوغ‬

‫ينطب ق قانون االكرية التجارية على العقارات و المحالت التي يستغل بها اصل تجاري سواء كان االصل‬
‫على ملك تاجر او صناعي او حرفي ‪.‬‬

‫و ال يهم ان كان المتسوغ يستغل االصل مباشرة او بواسطة وكيل ماجوراومكتر‪ .‬اال ان المهم هو تحديد‬
‫صفة المتسوغ الن قانون ‪ 1977‬ال يمنح حق االيجار اال لثالثة اشخاص‪:‬‬

‫‪ ‬التاجر و الصناعي‪:‬‬

‫يفرق قانون ‪ 1977‬بين المفهومين في حين انه بالرجوع الى الفصل ‪ 2‬م ت يعتبر النشاط الصناعي ضربا‬
‫من االعمال التجارية بطبيعتها التي تستجيب لمعياراالنتاج‪.‬‬

‫و تطرح صفة التاجر اشكالين اساسيين‪:‬‬

‫‪-‬هل يشترط ان يكون التاجر مسجال ليتمتع بحق االيجار؟‬

‫‪-‬هل تعد الشركات ال تجارية بالشكل تاجرا يمكنه التمسك بحق االيجار؟‬

‫‪-1‬اشتراط التسجيل للتمتع بحق االيجار‪:‬‬

‫ان قانون االكرية التجارية لسنة ‪ 1977‬لم يتعرض لمسألة التسجيل بالسجل التجاري خاصة و انه توسع‬
‫لمنح هذا الحق لبعض االنشطة المدنية كالحرف و مؤسسات التعليم الخاص‪.‬‬

‫‪70‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫اال انه بالنسبة للتاجر ال يمكن تجاهل فصلين يحددان النظام القانوني للتاجر الفعلي اي التاجر الذي ال‬
‫يحترم التزامه القانوني بالتسجيل بالسجل التجاري‪:‬‬

‫‪-‬الفصل ‪ 3‬م ت‪ :‬ينص هذا الفصل على ما يلي "يكون خاضعا للقوانين و اصول العرف المنظمة للتجارة‬
‫كل من باشر بحكم العادة العمليات المنصوص عليها بالفصل ‪ "2‬و قد استنتج الفقهاء من استعمال الفصل‬
‫لعبارة"خاضعا" ان التاجر الفعلي يكون خاضعا لسلبيات القانون التجاري دون التمسك بايجابياته و من اهم‬
‫هذه االيجابيات حق االيجار‪.‬‬

‫‪-‬الفصل ‪ 61‬من القانون عدد ‪ 44‬المؤرخ في ‪ 2‬ماي ‪ 1995‬و المتعلق بالسجل التجاري‪ :‬ينص هذا الفصل‬
‫على انه "ال يمكن للخاضع للتسجيل الذي له صفة التاجر ان يتمسك بتلك الصفة ازاء الغير و االدارة اذا لم‬
‫يطلب تسجيله في خالل شهر من بداية نشاطه و ال يكتسب تلك الصفة اال من تاريخ التسجيل"‬

‫و بالرجوع لهذين الفصل ين نستنتج ان المقصود بالتاجرالذي من حقه التمسك بحق االيجارهو التاجر‬
‫المسجل‪ ،‬فلئن نصت هذه الفصول على شرط لم ينص عليه قانون ‪ 1977‬اال انه واجب االحترام فاذا لم‬
‫يحترم التاجر االلتزامات المفروضة عليه فال يمكنه التمسك بالضمانات التي يمنحها القانون التجاري‪.‬‬

‫‪-2‬الشركات التجارية بالشكل و حق االيجار‪:‬‬

‫ان الشركات التجارية بالشكل تنحصر حسب الفصل ‪ 7‬من مجلة الشركات التجارية في ثالث اصناف و‬
‫هي‪ :‬الشركة خفية االسم‪ -‬شركة المقارضة باالسهم‪ -‬الشركة ذات المسؤولية المحدودة‪.‬‬

‫و يمكن لهذه الشركات اما ان تتعاطى نشاطا تجاريا او مدنيا‪.‬‬

‫‪-‬اذا كان نشاطها تجاريا حسب معايير الفصل ‪ 2‬م ت فان لها صفة التاجرو لها بذلك حق االيجار‬

‫‪-‬ا ذا كان نشاطها مدنيا (مثال الشركات المهنية ذات المسؤولية المحدودة كشركات المحاماة او شركات‬
‫االطباء او الخبراء‪ ،‬الشركة خفية االسم التي تقوم باستغالل اراض فالحية‪ )...‬فانها ال تكتسب صفة التاجر‬
‫و ال يمكنها بذلك المطالبة بحق االيجار‪ .‬فحتى لو كان للمحامين او االطباء حرفاء اال ان ذلك ال يندرج في‬
‫اطار اصل تجاري الن النشاط مدني و بالتالي ال يمكنهم التمسك بحماية الملكية التجارية‪.‬‬

‫و يستثنى من ذلك الشركات التي تتعاطى نشاطا حرفيا او التعليم الخاص التي منحها قانون االكرية‬
‫التجارية حق االيجار رغم الصبغة المدنية للنشاط‪.‬‬

‫‪ ‬الحرفي‪:‬‬

‫يصرح قانون االكرية التجارية بانه ينطبق على الحرفي و رغم ذلك فقد كان فقه القضاء شديد التردد في‬
‫منح الحرفي حق االيجار و هذا التردد راجع لكون قانون‪ 1977‬اشترط في فصله االول تخصيص المحل‬
‫الستغالل اصل تجاري و هو ما استنتج منه فقه القضاء ضرورة ان يتعاطى الحرفي نشاطا تجاريا‬
‫ينضاف الى نشاطه االصلي كحرفي‪.‬‬

‫مثال‪ :‬الحالق ‪ :‬ال بد ان يمارس نشاطا تجاريا يتمثل في التداول او المضاربة من خالل بيع العطورات‪،‬‬
‫الحالقة يمكنها بالتوازي مع نشاطها الحرفي بيع مواد التجميل او كراء فساتين االفراح‪.‬‬

‫‪71‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫مثال‪ : 2‬يمكن لكهربائي السيارات او مصلح الدراجات او مصلح آالت الغسيل او الخياطة ان يضيف‬
‫عمليات المضاربة في بيع قطع الغيار ليمكنه التمسك بحق االيجار‪.‬‬

‫و قد اصدرت محكمة التعقيب قرارا للدوائر المجتمعة عدد ‪ 42233‬في ‪ 13‬مارس ‪( 1995‬مجلة القضاء‬
‫و التشريع ‪ ،1997‬ص ‪ ) 85‬تقضي فيه بضرورة ان يثبت المستأجر ملكيته ألصل تجاري حسب عناصره‬
‫المادية و المعنوية المبينة بالفصل ‪ 198‬م ت طيلة سنتين متتاليتين وهي مسألة موضوعية يرجع تقديرها‬
‫الى محكمة الموضوع دون رقابة عليها من محكمة التعقيب‪.‬‬

‫‪ ‬مؤسسات التعليم الخاص‬

‫تعد انشطة المهن الحرة انشطة مدنية ‪ ،‬فاذا وقع كراء محل لتعاطي مثل هذه االنشطة فان ذلك ال يخول‬
‫للمتسوغ التمسك بقانون االكرية التجارية و انما يكون خاضعا لقانون ‪ 18‬فيفري ‪ 1976‬المنقح بقانون ‪27‬‬
‫ديسمبر ‪ 1993‬المنظم لعالقة المالكين و المتسوغين لمحالت الستغالل سكني او مهني او اداري‪.‬‬

‫اال انه استثنائيا توسع قانون االكرية التجارية ليمنح في فصله ‪ 2‬فقرة ‪ 3‬حق االيجار لفائدة مؤسسات‬
‫التعليم الخاص ‪ .‬مثال‪ :‬المدارس و المعاهد و الجامعات الخاصة‪ .‬و قد توسع فقه القضاء في منح حق‬
‫االيجار للمحاضن و رياض االطفال‪ .‬اال انه بالنسبة لرياض االطفال اتجه جانب من فقه القضاء لضرورة‬
‫ان تحتوي على فصول للتعليم التحضيري‪.‬‬

‫ج‪ -‬تنفيذ عقد االيجار اي عقد الكراء للمحل التجاري ‪:‬‬

‫‪ -4‬التزامات و حقوق االطراف‬

‫‪ ‬التزامات و حقوق المتسوغ‬

‫‪-‬دفع معينات الكراء‪ :‬ال بد للمالك من طلب دفع معين الكراء بالتحول للمدين في مكان وجود المحل (ف‬
‫‪ 770‬م ا ع)‪ .‬ويثير دفع معينات الكراء مسألتين تتعلق االولى بمراجعة المعينات و تهم الثانية جزاء‬
‫التخلف عن دفعها‪..‬‬

‫‪-‬مراجعة معينات الكراء‪ :‬قد يحصل بمرور المدة في تنفيذ عقد الكراء تفاوت بين معاليم الكراء و القيمة‬
‫الحقي قية للمكرى و يوجد طريقتان للقيام بالمراجعة‪ :‬المراجعة االتفاقية و المراجعة القضائية‪.‬‬

‫‪ ‬المراجعة االتفاقية‪ :‬بامكان االطراف ادراج بنود في عقد الكراء تعرف ببنود السلم‬
‫المتحرك و هي تقضي بالترفيع في معلوم الكراء بحساب نسبة مائوية بين ‪ 5‬و ‪%8‬‬

‫وذلك بصفة دورية (كل سنة او كل سنتين) حسب ما يتفق عليه الطرفان‪( .‬ف ‪ 26‬من‬

‫قانون ‪) 1977‬‬

‫‪ ‬المراجعة القضائية‪ :‬قد يصبح بمرور الزمن معلوم الكراء مشطا بالنسبة للمكتري او‬
‫هزيال بالنسبة للمالك و يمكن عند ئذ الحد الطرفين االحتكام الى القضاء لتحديد القيمة‬
‫العادلة او المنصفة للكراء و تختص المحكمة االبتدائية الموجود بدائرتها االصل‬

‫‪72‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫التجاري بمسألة المراجعة و يعين القاضي خبيرا يأخذ بعين االعتبار دراسة اربعة‬
‫معاييرو هي مساحة المحل‪ ،‬موقعه‪ ،‬حالته‪ ،‬وحدوث تغييرات اقتصادية تثبت بقائمة‬
‫االسعار الصادرة عن وزارة التجارة ‪ .‬و يشترط لقبول المراجعة القضائية شرطان‬
‫اساسيان هما‪ :‬اوال‪ :‬انقضاء ثالث سنوات على تنفيذ العقد‪ ،‬ثانيا‪ :‬ثبوت فارق في القيمة‬
‫قدره الربع (‪ )% 25‬بين معين الكراء و القيمة الحقيقية للكراء‪(.‬ف ‪ 24‬و ‪ 25‬من قانون‬
‫‪)1977‬‬

‫‪-‬جزاء التخلف عن دفع معينات الكراء‪ :‬ينص الفصل ‪ 23‬من قانون ‪ 1977‬على انه اذا توقف المتسوغ‬
‫عن دفع معلوم الكراء فان المالك يوجه له انذارا بالدفع عن طريق عدل منفذ يمهله بعد ذلك مدة ثالثة‬
‫اشهر( و هي مدة غير قابلة للتجديد) و يفسخ العقد آليا بانقضاء ذلك االجل و يحرم المتسوغ من المطالبة‬
‫بغرامة الحرمان الرتكابه خطأ في تنفيذ العقد‪.‬‬

‫‪-‬الحفاظ على المحل‪ :‬يتمثل هذا االلتزام في المحافظة على سالمة المحل ماديا من كل تلف او تعيب يطرأ‬
‫عليه بسبب االستغالل التجاري و يتمثل كذلك في المحافظة على وجهة المحل اي انه على المتسوغ‬
‫المحافظة على طبيعة النشاط المتفق عليه و عدم تغييره دون موافقة المالك‪ .‬و اال يكون قد ارتكب خطأ‬
‫عقديا قد يحرمه من الغرامة عند رفض تجديد العقد و قد يدرج الطرفان بنودا في عدم التخصص تخول‬
‫للمتسوغ تغيير نوع النشاط بكل حرية‪.‬‬

‫‪ -‬امكانية كراء المحل مرة ثانية‪ :‬يمنع الفصل ‪ 20‬من قانون ‪ 1977‬على المتسوغ كراء المحل الذي‬
‫اكتراه لشخص ثان اال بترخيص من المالك ‪ .‬و ال يشترط الفصل المذكور ان تكون الموافقة صريحة‬
‫فيجوز ان تكون ضمنية بعلم المالك بالكراء الثاني دون المعارضة على ذلك‪ .‬و من حق المالك ان يطالب‬
‫بالترفيع في معين الكراء ‪ .‬و يشترط القانون ان يقوم المتسوغ باعالم المالك عن طريق عدل منفذ بنيته في‬
‫الكراء الثاني و على المالك ان يجيب في اجل ‪ 15‬يوما و تعد عدم االجابة قبوال ضمنيا‪.‬‬

‫ويقر القانون للمستأجر الثاني حق التجديد تجاه المستأجر االول و لكن في حدود حقوق المستأجر االول‬
‫تجاه المالك‪.‬‬

‫‪ -‬الحق في بيع االصل التجاري‪ :‬اذا قرر مستأجر المحل بيع االصل التجاري فان عقد االيجار يحال الى‬
‫مشتري االصل التجاري و يمنع الفصل ‪ 33‬من قانون ‪ 1977‬كل بند يدرجه المالك ليمنع احالة عقد‬
‫الكراء‪.‬‬

‫‪-‬الحق في تجديد عقد الكراء‪ :‬ال يمكن الحديث عن الحق في التجديد اال بانقضاء مدة سنتين متتاليتين من‬
‫االستغالل المتواصل و الفعلي‪ .‬و ال يشترط ان يكون العقد مبرما لمدة سنتين فقد تكون المدة سنة قابلة‬
‫للتجديد‪.‬‬

‫و الجتناب قانون االكرية التجارية ‪ ،‬يلجأ المالك الى ابرام عقد الكراء لمدة سنة واحدة و غير قابلة للتجديد‬
‫و هو جائز قانونا ‪ .‬اما اذا لم يكن العقد محدد المدة فان العقد يكون قابال للتجديد بصفة ضمنية و يتحول الى‬
‫عقد غير محدد المدة ف"ال ينتهي الكراء فعليا اال بتوجيه تنبيه من المؤجر الى المستأجر" ستة اشهر قبل‬
‫انقضاء العقد عن طريق عدل منفذ(ف ‪ 4‬قانون ‪.)1977‬‬

‫‪73‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ ‬التزامات و حقوق المالك‬

‫من حق المالك رفض التجديد و هو حق مستمد من حق الملكية و هو يفوق حق المتسوغ في مواصلة‬

‫استغالل المحل اال ان المالك في المقابل يكون مطالبا بدفع غرامة الحرمان للمتسوغ تعويضا عن الضرر‬
‫المادي الذي يحصل للمستأجر نتيجة االنقطاع عن مزاولة نشاطه و خطر فقدان الحرفاء الذين هم قوام‬
‫االصل التجاري‪.‬‬

‫‪ -5‬كيفية ممارسة حق االيجار‬

‫‪-‬طلب التجديد من المتسوغ‪:‬‬

‫عندما يتعلق االمر بعقد كراء محدد المدة و ال يتم توجيه تنبيه من قبل المؤجر فان المستأجر هو الذي يبادر‬
‫بطلب التجديد طبق اجراءات الفصل ‪ 5‬من قانون ‪.1977‬‬

‫‪ ‬شكل مطلب التجديد‪ :‬ال بد من توجيه المطلب عن طريق عدل منفذ الى المالك او مدير‬
‫اعماله‬

‫‪ ‬أجل تقديم المطلب‪ :‬يجب ان يوجه المستأجر المطلب في اجل ستة اشهر التي تسبق‬
‫انتهاء العقد‪ ،‬او في اي وقت من التجديد الضمني‬

‫‪ ‬محتوى المطلب‪ :‬ال بد ان يتضمن المطلب عبارات الفصل ‪ 5‬فقرة ‪ 5‬من قانون ‪1977‬‬
‫و اال كان باطال ‪ .‬و يقتضي هذا النص ان يبلغ المالك جوابه للمستأجر خالل ثالثة‬
‫اشهر من يوم بلوغه المطلب‬

‫‪ ‬جواب المالك‪ :‬يجب أن يكون تبليغ جوابه عن طريق عدل منفذ و يكون احد االجوبة‬
‫التالية‪:‬‬

‫‪-‬رفض التجديد –قبول التجديد بنفس شروط العقد االول‪ -‬قبول التجديد بشروط جديدة كالترفيع في معلوم‬
‫الكراء‪-‬رفض التجديد ‪ .‬فان التزم ا لمالك بالسكوت فانه يعتبر موافقا ضمنيا على التجديد‪.‬‬

‫و يحتوي الجواب وجوبا على عبارات الفصل ‪ 27‬من قانون ‪ 1977‬و اال كان باطال و يذكر هذا الفصل‬
‫المستأجر بحقوقه حيث يمنح المستأجر اجل ‪ 3‬اشهر للقيام قضائيا لمناقشة هذا الجواب اولطلب غرامة‬
‫الحرمان‬

‫‪-‬رفض التجديد الموجه من المالك‪:‬‬

‫يحق للمالك ان يرفض تجديد عقد الكراء وفي هذه الحالة يكون ملزما باحترام الشكليات و االجال‬
‫المنصوص عليها بالفصل ‪ 7‬من قانون ‪. 1977‬‬

‫‪74‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪ ‬الشكل‪ :‬ال بد ان يوجه المالك التنبيه برفض التجديد عن طريق عدل منفذ‪ ،‬اما سائر‬
‫الطرق االخرى (توجيه رسالة‪ ،‬التنبيه الشفوي‪ )...‬فال تكون مقبولة‪.‬‬

‫‪ ‬األجل‪ :‬ال بد ان يقع توجيه التنبيه قبل ستة أشهر من انقضاء العقد‬

‫‪ ‬المحتوى‪ :‬يجب ان يشتمل التنبيه وجوبا على عبارات الفصل ‪ 27‬من قانون ‪ 1977‬الذي‬
‫يمنح المتسوغ اجل قيام لدى القضاء ال يتجاوز ‪ 3‬اشهر من توجيه االعالم قصد المطالبة‬
‫بحقوقه في غرامة الحرمان‪ .‬و هو اجل سقوط ال تقبل بعد ذلك مطالب المتسوغ شكال و‬
‫لو كان له حق في الغرامة‪.‬‬

‫‪ ‬السبب‪ :‬يعتبر سبب رفض التجديد مهما بالنسبة للمتسوغ النه يحدد حقه في الغرامة‪.‬‬

‫‪ -6‬آثار رفض التجديد‪:‬‬

‫يتمثل االثر الرئيسي لرفض التجديد في دفع المالك غرامة الحرمان لفائدة المتسوغ الذي يتمتع بالحق في‬
‫البقاء في المكان حتى يقع دفع الغرامة‪ .‬اال ان القانون ربط هذا االثر بسبب رفض التجديد فتوجد حاالت‬
‫تؤدي لالعفاء من الغرامة و حاالت تؤدي الى تسقيفها و اخرى الى دفعها كاملة‪.‬‬

‫أ‪-‬حاالت االعفاء من دفع الغرامة‪ :‬ينص عليها الفصل ‪ 8‬من قانون ‪1977‬‬

‫أوال‪ :‬خطأ المتسوغ‪:‬‬

‫يمثل ارتكاب المستأجر لخطأ سببا خطيرا و شرعيا يبرر رفض التجديد دون دفع غرامة الحرمان ‪ .‬و‬
‫تنقسم االخطاء الى صنفين فمنها ما هو عقدي ‪.،‬ومنها ما هو غير عقدي‪.‬‬

‫الخطأ العقدي ‪ :‬مثال‪ :‬االخالل بواجب دفع معين الكراء (التاخير المتكررفي الدفع‪،‬الدفع بطرق غير‬
‫شرعية كاستعمال الشيك بدون رصيد) او بواجب المحافظة على سالمة المحل(احداث تغييرات في المحل‬
‫او تغيير النشاط دون ترخيص من المالك بصفة صريحة او ضمنية)‪.‬‬

‫الخطأ غير العقدي‪ :‬يتمثل في ارتكاب االعمال المضرة بالغير او بالمالك سواء كانت جنحا او شبه جنح‬
‫تكون سببا في قيام المسؤولية التقصيرية(مثال‪ :‬تعنيف المالك‪ ،‬احداث مضار الجوار‪)..‬‬

‫ثانيا‪ :‬المحل اآليل للسقوط‪:‬‬

‫اذا تبين ان حالة العقاراصبحت تمثل خطرا محدقا بالمتسوغ وتحتاج الى ترميم جزئي او كلي اوالى هدم‬
‫وصدرفي ذلك قرار بلدي فان المالك يمكنه ان يستدل بذلك القرار لرفض تجديد العقد دون حاجة لدفع اي‬
‫غرامة للمستاجر اال إذا أثبت هذا االخير ان المالك تسبب بتقصيره في الحالة التي آل اليها العقار‪.‬‬

‫ب‪-‬حاالت تسقيف الغرامة‬

‫تتمثل هذه الحاالت في امكانية استرداد المالك للمحل ألسباب حددها القانون و رتب في شانها دفع غرامة‬
‫تعويضية حدد مبلغها األقصى و هي التالية‪:‬‬

‫‪75‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫اوال‪ :‬استرداد المحل لغرض السكنى‪ :‬مبلغ الغرامة ال يفوق قيمة ‪ 5‬سنوات كراء‬

‫يخضع الحق في استرجاع المحل من أجل السكنى إلى شروط صارمة تتعلق بالمستفيد و بالمدة و بالمحل‬
‫و ينظمها الفصل ‪ 13‬من قانون ‪.1977‬‬

‫‪ ‬المستفيد‪ :‬ال يتمتع بحق السكنى اال المالك او اصوله او فروعه على ان ال يكون للمستفيد‬
‫محل سكنى يتناسب مع حاجياته العادية‬

‫‪ ‬المحل‪ :‬ال يمكن ان يقع استرداد محل مخصص لالستعمال الفندقي او لاليجار المفروش‪.‬‬
‫كما انه ال بد ان يكون المحل قابال الن يتحول للسكنى بمجرد اشغال بسيطة‬

‫‪ ‬المدة‪ :‬اذا كان المالك قد انجرت له ملكية المحل بموجب الشراء فانه ال بد ان يكون مالكا‬
‫على االقل منذ ‪ 6‬سنوات‪ .‬و اذا وقع استرداد المحل ال بد ان يمارس المستفيد حقه في‬
‫السكنى في اجل ال يتجاوز ‪ 6‬اشهرمن رحيل المستأجر و ان تستمر السكنى لمدة ‪6‬سنوات‬
‫على االقل و ان ال يقع في االثناء كراء المحل لغاية تجارية و اال استوجب ذلك دفع خطية‬
‫تتراوح بين ‪ 100‬و ‪1000‬د ‪.‬‬

‫ويبلغ مقدار الغرامة قيمة معاليم الكراء التي تم دفعها بعنوان الخمسة سنوات االخيرة‪.‬‬

‫ثانيا‪:‬استرداد المحل ألعادة بنائه‪ :‬مبلغ الغرامة ال يفوق قيمة ‪ 4‬سنوات كراء‬

‫يجوز للمالك طبق الفصل ‪ 9‬من قانون ‪ 1977‬استرداد المحل العادة بنائه و في هذه الحالة ليس من‬
‫الضروري االستظهار بقرار اداري في الهدم و ال بوجود خطر من استغالل المحل فقرار اعادة البناء‬
‫قرار ارادي و يستوجب دفع غرامة للمستأجر بما يعادل اربع سنوات من الكراء و ال يكون التعويض‬
‫واجبا اال اذا استوجبت االشغال ايقاف استغالل المحل‪ .‬و يقر الفصل ‪ 10‬للمكتري اولوية في الكراء اذا‬
‫وقع تشييد محالت تجارية‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬استرداد المحل لتعليته‪ :‬مبلغ الغرامة ال يفوق قيمة ‪ 3‬سنوات كراء‬

‫اذا اراد المالك ان يعلي في البناية و استوجب ذلك اخراج المتسوغ فان مدة االشغال ال يجب ان تتجاوز‬
‫ثالث سنوات و يستوجب ذلك دفع غرامة تساوي قيمة كراء ثالث سنوات لقاء الحرمان من استغالل‬
‫االصل التجاري‪.‬‬

‫ج‪ -‬حاالت دفع الغرامة كاملة‪:‬‬

‫من حق المؤجر بصفته مالكا ان يرفض التجديد فان لم يكن مستندا الحد االسباب المؤدية الى االعفاء او‬
‫الى حاالت االسترداد فان المالك يكون مطالبا بدفع الغرامة كاملة و هي حسب الفصل‪ 7‬فقرة ‪ 3‬من قانون‬
‫‪ 1977‬تشمل خصوصا القيمة الشرائية لالصل حسب االعراف التجارية‪ ،‬مصاريف االنتقال و مصاريف‬
‫التسجيل ‪ .‬و يقوم القاضي بتعيين خبير لتقدير قيمة االصل و يستعين بعنصر موضوعي هو قيمة االرباح‬
‫التي وقع تحقيقها طيلة الثالث سنوات االخيرة‪.‬‬

‫‪76‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫اال انه قد تنحصر قيمة الغرامة في مصاريف االنتقال الى مكان آخر اذا ثبت ان تغيير الموقع ليس من‬
‫شأنه فقدان التاجر لحرفائه‪.‬‬

‫د‪-‬الحق في التراجع في قرار رفض التجديد‪:‬‬

‫اذا تبين للمالك ان قيمة الغرامة المحكوم بها مرتفعة فانه بامكانه التراجع في قرار رفض التجديد للتفصي‬
‫من دفع الغرامة و ذلك بشرطين‪:‬‬

‫‪ ‬االجل‪ :‬التراجع في اجل ال يتجاوز ‪ 15‬يوم من تاريخ صيرورة الحكم بالغرامة نهائيا‬

‫‪ ‬ان ال يكون المستأجر قد غادر المحل او اشترى او استأجر محال آخر‪.‬‬

‫الفصل ‪ :2‬االلعمليات المتعلقة باالصل التجاري‬

‫الباب االول‪ :‬بيع االصل التجاري‪:‬‬

‫فقرة اولى ‪ :‬شروط البيع‪:‬‬

‫هناك شروط أصلية وشروط شكلية‬

‫أ ‪-‬الشروط األصلية‪:‬‬

‫ككل عقد يخضع بيع االصل التجاري الى الشروط األصلية العامة الواردة بمجلة االلتزامات و العقود وهي‬
‫األهلية‪ ،‬الرضى‪ ،‬المحل و السبب اال انه يجب االشارة الى انه توجد بعض الخصوصيات التي تهم بعض‬
‫هذه الشروط‬

‫‪ ‬الرضى ‪:‬يجب ان يكون خاليا من كل عيب ان فقه القضاء المنشور ال يمكن من استنتاج اي‬
‫خصوصيات تتعلق بالرضى في بيع األصل التجاري اال انه في انظمة اخرى اعتبر القضاة ان‬
‫الخطأ في اهمية الحرفاء والتغرير بالكتمان يمثالن سببا من اسباب بطالن البيع‬

‫‪ ‬األهلية ‪:‬يقع تقديرها من جهة البائع والمشتري وال بد ان تكون للمشتري االهلية التجارية باعتبار انه‬
‫سيمارس عمال تجاريا بطبيعته‪.‬‬

‫‪ ‬المحل ‪:‬يجب ان يتعلق باألصل التجاري وبالتالي بجميع العناصر التي يرتبط بها و خاصة الحرفاء‬
‫وليس لألطراف الحرية في ادراج الحرفاء في التفويت باعتبار ان عبارات الفصل ‪ 189‬م‪-‬ت‬
‫وردت واضحة بخصوص وجوب هذا العنصر اما العناصر األخرى فهي خاضعة إلرادة األطراف‪.‬‬

‫يجب ان يكون األصل الذي قام االطراف بإحالته شرعيا‪ .‬اما بالنسبة للثمن فيجب ان يستجيب لشروط‬
‫الفصل ‪ 579‬م‪-‬ا‪-‬ع اي ان يكون محددا او قابال للتحديد ‪.‬وال يجب ان يكون خاضعا إلرادة طرف واحد او‬
‫إلرادة الغير ويجب ان يكون حقيقيا وجديا‪.‬‬

‫‪77‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ب ‪-‬الشروط الشلكلية‪:‬‬

‫‪-1‬الكتب‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 190‬ف ‪ 1‬م‪-‬ت على ان" كل تصرف في اصل تجاري بالبيع االختياري او الوعد ببيعه او‬
‫بإحالته مطلقا ولو كان هذه التصرف معلقا على شرط او صادر بموجب عقد من نوع آخر او كان يقتضي‬
‫انتقال األصل التجاري بالقسمة او التصفيق او بطريق المساهمة به في راس مال شركة يجب اثباته بكتب‬
‫واال كان باطال "‬

‫و يستنتج من هذا الفصل وجوبية الكتب ال فقط الثبات البيع و انما هو شرط لصحة العملية‪.‬‬

‫و بمقتضى تنقيح الفصل ‪ 189‬م ت بمقتضى قانون ‪ 28‬افريل ‪ 2003‬فان شكل الكتب يختلف حسب‬
‫االطراف المعنية‪:‬‬

‫‪-‬يشترط ان ي كون الكتب خطيا محررا بواسطة محامين مباشرين من غير المتمرنين‬

‫‪-‬اذا تعلق االمر بعقد تبرمه الدولة و الجماعات المحلية و المؤسسات العمومية ذات الصبغة االدارية فال بد‬
‫ان يكون الكتب رسميا اي يحرره مأمور عمومي‪.‬‬

‫ويجب على محرر الكتب ان يدرج هويته وامضاءه والختم ويجب عليه ان ينص على انه قد اطلع على‬
‫السجل التجاري وسجل رهون األصل التجارية وانه اعلم األطراف بالوضعية القانونية لألصل التجاري‬
‫وغياب اي مانع قانوني لتحرير الكتب كما يجب على محرر الكتب ان يعلم األطراف بأنه عليهم اتمام‬
‫الشكليات المتعلقة بتسجيل العملية بالسجل التجاري وبسجل الرهون ‪.‬وفي صورة عدم احترام هذه‬
‫الشكليات يكون محرر الكتب ملزما شخصيا تجاه األطراف وتجاه الغير في ما يتعلق باألضرار التي‬
‫لحقتهم من اجل عدم احترام احكام الفصل ‪ 189‬مكرر من م‪-‬ت‬

‫و تتعلق هذه الشروط واجبةال فقط في عملية بيع اصل تجاري وانما ايضا تشمل الوعد بالبيع‬

‫‪ -4‬التنصيصات الضرورية‬

‫تنص الفقرة الثانية من الفصل ‪ 190‬على البيانات الضرورية التي يجب ذكرها في عقد االحالة وتهدف‬
‫هذه البيانات الى حماية المشتري ويضع القانون على كاهل البائع التزاما باإلعالم يعاقب بالبطالن في‬
‫صورة الخال به‪.‬‬

‫تتمثل هذه البيانات الضرورية في‪:‬‬

‫‪1-‬اسم البائع السابق وتاريخ االحالة له ونوعها وثمنها مع التنصيص على ثمن العناصر المعنوية والسلع‬
‫والمعدات كل على حدة‪.‬‬

‫‪2-‬قائمة تحتوي على حقوق االمتياز والرهون المرسمة على األصل التجاري‬

‫‪3-‬رقم العمليات التجارية التي باشرها في كل سنة في السنوات المالية الثالث األخيرة او من تاريخ‬
‫االحالة له اذا كان استغالله لم يمض عليه ثالث سنوات‬

‫‪78‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫‪4-‬االرباح التي حصل عليها في نفس المدة‬

‫‪5-‬عند االقتضاء كراء المحل وتاريخه ومدته ومبلغ الكراء الحالي واسم المكري وعنوانه‬

‫ان غياب البيانات الضرورية يولد بطالن البيع وهوبطالن نسبي ويجب القيام بالدعوى في ظرف سنة من‬
‫يوم التحوز باألصل التجاري‪.‬‬

‫اال ان هذا البطالن هو اختياري اي ان القاضي له سلطة التقدير هل ان غياب احد البيانات قد اثر فعال‬
‫على رضاء المشتري‪.‬‬

‫ان عدم صحة البيانات المذكورة يمكن ان يؤدي الى تقديم دعوى ضمان ضد البائع واحتماال ضد محرري‬
‫العقد والوسطاء الذين يكونون مسوؤلين بالتضامن مع البائع اذا كانوا على علم بعدم صحة تلك البيانات‬
‫ويجب رفع هذه الدعوى في ظرف سنة من يوم التحوز باألصل التجاري‬

‫هناك شروط شكلية اخرى ناجمة عن ضرورة الحصول على بعض الرخص االدارية مثال ذلك عندما‬
‫يكون مالك االصل التجاري شخصا اجنبيا فيجب عندها الحصول على رخصة من وزير المالية‬

‫‪-3‬اشهار بيع االصل التجاري‬

‫يهدف االشهار الى اعالم الدائنين العاديين للبائع وحمايتهم من البيع الخفي لالصل ويضطلع االشهار‬
‫حسب القانون وظيفة اعالمية للغير ومن ضمن الغير مالك العقار الذي يتم فيه استغالل االصل التجاري‬
‫(قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 4178‬بتاريخ ‪ 10‬مارس‪1982).‬‬

‫يجب على المشتري خالل ‪ 15‬يوما من تاريخ ابرام عقد البيع ان يقوم باالعالن على االحالة في احد‬
‫الصحف اليومية وبالرائد الرسمي للجمهورية التونسية‬

‫ويجب ان يحتوي المقطع الموجه لالشهار بالصحيفة اليومية على البيانات التالية‪:‬‬

‫‪ -‬تاريخ وموضوع العقد‬

‫‪ -‬تسجيل العقد ‪:‬اليوم‬

‫‪ -‬هوية األطراف‬

‫‪ -‬تحديد موضوع اإلحالة ‪ :‬طبيعة األصل ومقره‬

‫‪ -‬اآلجال الممنوحة للمعارضة على اإلحالة‬

‫‪ -‬المقر المختار بدائرة المحكمة التي بها األصل التجاري‬

‫باإلضافة الى ذلك ينص الفصل ‪ 192‬م‪-‬ت على انه على المشتري ابتداء من تاريخ البيع والى انقضاء‬
‫عشرين يوما من االعالن عند الرائد الرسمي للجمهورية التونسية ان يودع بالمقر المختار نظيرا من اصل‬
‫عقد البيع‪.‬‬

‫‪79‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫اخيرا ينص الفصل ‪ 228‬مكرر م‪-‬ت على انه على المحال له اذا كان االصل التجاري مثقال برهون‬
‫مرسمة ان يعلم بواسطة عدل منفذ في اجل خمسة عشر يوما من تاريخ العقد الدائنين السابقين المقيدين في‬
‫المحل المعين في تقييد كل منهم لبيان ما لهم من االعتراضات‬

‫العقوبات‪:‬‬

‫ان االضافات المدرجة بالعقد وبدون احترام احكام الفصل ‪ 191‬م‪-‬ت تكون باطلة وال يتعلق البطالن بالبيع‬

‫وينص الفصل ‪ 204‬م‪-‬ت على انه اذا لم يقم المشتري بانجاز اعمال النشر او اذا كان دفع الثمن للبائع قبل‬
‫انقضاء اجل العشرين يوما او تجاهل القيود المرسمة او المعارضات فال تبرأ ذمته تجاه غيره من‬
‫االشخاص وكذلك ال تبرأ ذمته اذا لم يكن اودع عقد شرائه بالمقر المختار وفقا للفصل ‪ 192‬المذكور سابقا‬
‫كما يجب على المشتري ان يقوم بالتسجيل بالسجل التجاري واال ال يمكنه بصفة التاجر( الفصل ‪ 60‬قانون‬
‫السجل التجاري‬

‫الفقرة ‪ :2‬آثار بيع االصل التجاري‪:‬‬

‫ت‪ -‬اآلثار إزاء الدائنين‪:‬‬

‫يمكن لدائني البائع ان يعارضوا عملية دفع الثمن )‪ (1‬او ان يزيدوا في ثمن البيع بقدر السدس)‪(2‬‬

‫‪1-‬االعتراض‪:‬‬

‫يتمتع بحق االعتراض كل دائن سواء كان دينه حاال ام ال لكن بشرط ان يكون دينه ثابتا يمكن ان يكون هذا‬
‫الدين مدنيا او تجاريا وليس للدائنين التجاريين اي امتياز على االصل التجاري وال شيء يمنع الدائنين‬
‫المرسمين من القيام باالعتراض‬

‫يجب القيام باالعتراض بالمقر المختار للمشتري خالل العشرين يوما التي تلي االشهار بالرائد الرسمي‬
‫يمكن اني يكون بواسطة رسالة مضمونة الوصول مع االعالم بالبوغ او عن طريق عدل منفذ ويجب ان‬
‫يحتوي على اسم ومقر المعترض ومبلغ وسبب الدين واال كان باطال‬

‫الهدف من االعتراض هو توقيف دفع الثمن يمكن للمشتري رفع طلب الغاء المعارضة الى رئيس المحكمة‬
‫التي يقع االصل التجاري بدائرة اختصاصها( الفصل ‪ 1193‬ف )‪5‬ويمكن ان يؤسس هذا المطلب على‬
‫بطالن االعتراض من ناحية الشكل او لغياب السند او السبب ويهدف هذا المطلب الى الحصول على الثمن‬
‫رغم االعتراض كما يمكن للبائع االلتجاء الى القضاء االستعجالي امام رئيس المحكمة لطلب دفع الثمن‬

‫‪2-‬الزيادة بمقدار السدس‪:‬‬

‫اذا كان الثمن ال يفي بديون الدائنين المرسمين والدائنين القائمين بالمعارضة يجوز لهؤالء الدائنين في‬
‫خالل عشرة ايام من انقضاء اجل المعارضة ان يزيدوا في ثمن البيع بقدر السدس ينحصر ميدان المزايدة‬
‫في البيع بالتراضي حيث ينص الفص ‪ 198‬م‪-‬ت على ان المزايدة ال تجوز بعد بيع االصل التجاري اذا‬
‫كان مأذونا به من القضاء او البيع الذي تم بالمزايدة العلنية بطلب من امين الفلسة او االشخاص المأذونين‬
‫من الحاكم بتصفية اموال او متصرفين عدليين او من الشركاء على اإلشاعة في اصل تجاري‬

‫‪80‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫اال ان الفصل ‪ 194‬م‪-‬ت وخالفا للقانون ‪ 1909‬الفرنسي الذي استوحى منه ال يذكر اشكال اجراءات هذه‬
‫المزايدة لكن يمكن االستنتاج من خالل التوجه العام للنصوص وبالرجوع الى المصدر التاريخي( القانون‬
‫الفرنسي لــ ‪ 1909‬يحيل فيما يتعلق باجراءات الزيادة بمقدار السدس الى اجراءات الزيادة بمقدار العشر‬
‫الفصل ‪ 23‬من نفس القانون )ان مطلب المزايدة يجب تقديمه امام المحكمة التي بدائرتها يقع االصل‬
‫التجاري‬

‫ويكون موضوع المطلب هو وضع االصل التجاري في المزاد العلني للمزايدة على ثمنه بعد زيادة السدس‬
‫وتكون المزايدة على كل عناصر االصل التجاري وليس فقط على العناصر غير المادية‬

‫ث‪ -‬آثار البيع بين الطرفين‬

‫‪ -2‬انتقال الملكية‪:‬‬

‫المبدأ هو مبدأ القواعد العامة للبيع حيث تنتقل الملكية بمجرد تبادل الرضى وليس هناك اي شكليات لهذا‬
‫االنتقال سواء بين االطراف او تجاه الغير فاالشهار ليس شرطا من شروط انتقال الملكية وانما هو موجه‬
‫العالم دائني البائع هناك بعض العناصر المكونة لألصل التجاري تخضع لقواعد خاصة بها في مادة‬
‫انتقال الملكية مثال ذلك البضائع ال تنتقل ملكيتها اال بالحوز( الفصل ‪ 53‬م‪-‬ح‪-‬ع)‬

‫‪-‬التزامات البائع‪:‬‬

‫‪-‬االلتزام بالتسليم ‪:‬يتعلق هذا االتزام بالشيء الذي تم وتبعاته بالنسبة لتسليم الشيء نفسه فالمقصود به هو‬
‫تمكين المشتري من التحوز باالصل التجاري دون عوائق او شغب وتنطبق احكام الفصل ‪ 592‬م‪-‬ا‪-‬ع‬
‫على االصل التجاري اما بالنسبة لتسليم منقول غير مادي فيقع طبقا ألحكام الفصل ‪ 594‬م‪-‬ا‪-‬ع بتسليم‬
‫السند الذي يثبت وجود الدين الي المشتري‬

‫اال ان االلتزام بالتسليم يطال ايضا تبعات الشيء الذي تم بيعه غير ان الفصل ‪ 620‬م‪-‬ا‪-‬ع يوضح ان بيعا‬
‫الصل التجاري ال يشمل ما هو شخصي بالبائع مثل الشهادات والميداليات ويحصل انتقال ملكية الدفاتر‬
‫الحسابية الى مشتري االصل التجاري ما لم يشترط خالفه في العقد( الفصل ‪ 219‬م‪-‬ت )وعلى المشتري‬
‫ان يمكن البائع من مراجعة الدفاتر المذكورة في مدة العشر سنوات التالية للبيع‬

‫‪-‬االلتزام بالضمان ‪:‬وهو ضمان العيوب الخفية وضمان االستحقاق بالنسبة لضمان العيوب الخفية فهو‬
‫الضمان المنصوص عليه بالفصل ‪ 647‬م‪-‬ا‪-‬ع لكن هناك خاصتين تتعلقان ببيع االصل التجاري االولى‬
‫تتمثل في كون المشرع يقصى شروط عدم الضمان في كل مرة تعلق االمر بتصريحات خاطئة كذلك‬
‫يكون الوسطاءملتزمين بالتضامن مع البائع اذا ما كان لهم علم بعدم صحة التصريحات اما الخصوصية‬
‫الثانية فتتمثل في كون ان مشتري االصل التجاري يتمتع باجل اطول بالنسبة للقيام بدعوى الممنوح‬
‫للمشتري في القانون المدني هذا االجل هو عام واحد من تاريخ تحويزه بالمبيع( الفصل ‪ 218‬م‪-‬ت )اما‬
‫االلتزام بضمان االستحقاق فيتمثل في ان البائع يبقى ملزما بالدفاع على المشتري امام القضاء ضد‬
‫ادعاءات الغير بان لهم حقوق على المبيع وفي صورة ثبوت حق الغير على المبيع فيخضع البائع عندها‬

‫‪81‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫لفسح العقد وارجاع الثمن ومصاريف العقد ومصاريف التقاضي وايضا اصالح االضرار التي حصلت‬
‫للمشتري من اجل حرمانه من البيع‬

‫كما يشمل ضمان االستحقاق ايضا ضمان الفعل الشخصي( شخص البائع )ويتمثل ذلك خاصة بالنسبة لبيع‬
‫االصل التجاري في ارساء اصل تجاري آخر من طرف البائع وفي نفس الظروف لجلب حرفاء االصل‬
‫التجاري الذي تم التفويت فيه‬

‫ينطبق اجل العام المنصوص عليه بالفصل ‪ 217‬للقيام بدعوى ضمان االستحقاق وكثيرا ما يلجأ األطراف‬
‫الى ادراج بنود عدم المنافسة هذه البنود شرعية اذا ما كانت محددة في الزمان والمكان طبقا للفقرة الثانية‬
‫من الفصل ‪ 118‬م‪-‬ا‪-‬ع‬

‫ال ينتقل شرط عدم المنافسة الى ورثة البائع نظرا للطابع الشخصي لهذا االلتزام‬

‫‪ -‬التزامات المشتري والضمانات الممنوحة للبائع من اجل الخالص‪:‬‬

‫هناك التزامين يخضع لهما المشتري وهما التحوز باالصل ودفع الثمن وهذا االلتزام االخير هو االلتزام‬
‫الرئيسي وهناك ضمانات ممنوحة للبائع تتمثل في االمتياز ودعوى الفسخ‬

‫‪ ‬امتياز البائع‪:‬الفصول من ‪ 205‬الى ‪ 216‬م‪-‬ت‬

‫هو تأمين عيني منقول يسمح للبائع الذي لم يحصل على ثمن المبيع ان يحصل عليه سبب افضلية على‬
‫الدائنين اآلخرين حتى وان كان لديهم رهن وهو امتياز خاص غير منصوص عليه بالفصل ‪ 200‬م‪-‬ح‪-‬ع‬

‫وللتمتع بهذا االمتياز يجب توفر شرطين شرطين‬

‫الشرط االول ‪:‬هو ان يكون البيع قد تم بواسطة كتب رسمي وقد وقع تسجيله‬

‫الشرط الثاني ‪:‬ان يتم ترسيم االمتياز بدفتر عمومي موجود بمقر المحكمة االبتدائية التي يوجد بدائرتها‬
‫االصل التجاري( الفصل ‪ 206‬ف ‪ 1‬م‪-‬ت )ويجب على البائع الجراء تقييد االمتياز ان يدلي لكتابة‬
‫المحكمة االبتدائية بنظير من اصل عقد البيع مرفوق بجدولين محررين على ورق بسيط ويشتمل كالهما‬
‫على بيانات تخص اسماء البائع والمشتري وثمن البيع المحدد للمعدات والسلع والعناصر المعنوية لالصل‬
‫التجاري وكل منهما على حدة كذلك بيان االصل التجاري والمقر المختار للبائع في دائرة المحكمة‬
‫االبتدائية التي يقع فيها االصل التجاري الفصل ‪ 207‬م‪-‬ت‬

‫يحتفظ البائع بهذا االمتياز طيلة عشرة سنوات من يوم حصول البيع ويخول هذا االمتياز للبائع حق تتبع‬
‫االصل التجاري بين اي ايدي وعقلته قصد بيعه اجباريا والخالص من ثمن البيع‬

‫‪ ‬دعوى الفسخ‪:‬‬

‫وقع تنظيمها بالفصول ‪ 220‬وم بعده م‪-‬ت ويمكن ممارستها من طرف البائع طبقا للقواعد العامة للقانون‬
‫(الفصل ‪ 273‬م‪-‬ا‪-‬ع )او بموجب شرط صريح‬

‫‪82‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫عدوى الفسخ على معنى الفصل ‪ 273‬م‪-‬ا‪-‬ع تبقى محدودة بالعناصر التي شملها البيع حيث ينص الفصل‬
‫‪220‬م‪-‬ت على انه ال يجوز القيام بدعوى الفسخ بعد انقضاء االمتياز على غير المتعاقدين‬

‫يجب على البائع الذي قام بدعوى الفسخ ان يعلم الدائنين المرسمين وينظم الفصل ‪ 221‬م‪-‬ت اآلثار‬
‫االساسية للفسخ وهي استرداد البائع لجميع عناصر االصل التجاري التي شملها البيع حتى ما كان منها‬
‫مختصا بامتياز له اوبحق في القيام بدعوى الفسخ وانقضى كالهما لكن استرداد للسلع ال يكون شامال اال‬
‫بقدر الثمن الحاصل به البيع‬

‫في صورة وجود شرط فسخي عند عدم خالص الثمن المتفق عليه او اذا ما كان الفسخ بتراضي الطرفين‬
‫يجب على البائع ان يعلم الدائنين بمقراتهم المختارة‬

‫ينص الفصل ‪ 225‬م‪-‬ت على انه يجوز لبائع االصل التجاري ان يتمسك بامتيازه وحقه في الفسخ تجاه‬
‫جماعة دائني الفلسة‬

‫قسم ثاني ‪:‬المساهمة باالصل التجاري في شركة‪:‬‬

‫البيع والمساهمة في شركة هما عملتين من نفس الطبيعة فكالهما يمثالن احالة لالصل التجاري بمقابل لكن‬
‫هذا المقابل هو الذي يختلف ففي البيع يكون المقابل هو الثمن( اي المقابل المالي )اما في المساهمة في‬
‫شركة فان المقابل يكون( حصص او اسهم )يمكن المساهمة باالصل التجاري في شركة جديدة او في‬
‫شركة موجودة من قبل هذه العملية لها اهمية كبرى ولذلك خصها المشرع باحكام خاصة صلب الفصل‬
‫‪228‬م‪-‬ت وتتعلق هذه االحكام باشهار المساهمة( فقرة اولى )وترسيم الديون( فقرة ثانية )والخيار‬
‫الممنوح للشركاء( فقرة ثالثة)‬

‫فقرو اولى ‪:‬االشهار‬

‫االشهار هو نفسه المنصوص عليه بالفصل ‪ 190‬ويكون بصحيفة يومية وبالرائد الرسمي للجمهورية‬
‫التونسية اال ان هذا الشهار ال يكون الزاميا اال ذا كانت الشركة موجودة من قبل اما اذا تعلق االمر بشركة‬
‫جديدة فان قاعدة الفصل ‪ 190‬تواجه استثناءا باعتبار ان اشهار العقد التأسيسي للشركة يكفي لكن يجب ان‬
‫يحتوي العقد التأسيسي للشركة على التنصيصات الضرورية عليها بالفصل ‪ 190‬م‪-‬ت‬

‫فقرة ثانية ‪ :‬ترسيم الدين(تقييد‪):‬‬

‫يميز الفصل ‪ 228‬م‪-‬ت بين صورة الشركة المتكونة قبل المساهمة باالصل التجاري )‪ (2‬وصورة الشركة‬
‫التي سيقع تكوينها )‪(1‬‬

‫‪1-‬في الحالة االولى يجب على كل دائن للشريك المساهم باالصل التجاري اذا لم يقم بعد بتقييد دينه ان‬
‫يلعن لكتابة المحكمة التي اودع بها العقد عن دينه خالل الخمسة عشر يوما من اشهار عقد الشركة‬

‫‪2-‬اما في الحالة الثانية فيجب على دائني الشريك المساهم ان يعلنوا عن ديونهم لكتابة المحكمة التي يقع‬
‫بدائرتها االصل التجاري في خالل الخمسة عشر يوما من اشهار العقد المتضمن لتقديم الحصة على‬
‫الصورة المذكورة طبقا للصل‪191‬‬

‫‪83‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫فقرة ثالثة ‪:‬خيار الشركاء‪:‬‬

‫عند مرور اجل التصريح وهو ‪ 15‬يوما يمكن للشركاء المطالبة لدى القضاء اما ببطالن المساهمة اذا‬
‫كانت الشركة متكونة من قبل او بطالن الشركة اذا تعلق االمر بشركة سيقع تكوينها وللقاضي سلطة‬
‫واسعة في الحكم بالبطالن من عدمه‬

‫اذا لم يطالب الشركاء بالبطالن في االجل المذكور تكون الشركة مسؤولة بالتضامن مع المدين بالنسبة‬
‫لديون االصل التجاري‬

‫قسم ثالث ‪:‬الوكالة الحرة لالصل التجاري( كراء االصل لتجاري‪):‬‬

‫ينظم المشرع هذه الوضعية بالفصول من ‪ 229‬الى ‪ 235‬م‪-‬ت ولكنه لم يعرف الوكالة الحرة لالصل‬
‫التجاري يمكن تعريف هذه العملية كاآلتي ‪:‬هي كل عقد او اتفاق يقتضي تسليم المالك الصل تجاري في‬
‫الكل او البعض على وجه الكراء ويكون ذلك لمدة محددة وفي مقابل معلوم كراء‬

‫فقرو اولى ‪:‬شروط كراء االصل التجاري‬

‫أ ‪-‬الشروط االصلية‬

‫ال ينص القانون على اي شرط خاص مما يترتب عنه ان عقد كراء االاصل التجاري يخضع كسائر العقود‬
‫الى الشروط المنصوص عليها بالقواعد العامة للقانون اي االهلية والرضى والمحل والسبب‬

‫لكن تجدر المالحظة الى انه يجب ان تتوفر في المكتري االهلية التجارية باعتبار ان الفصل ‪ 231‬م نص‬
‫على ان لهذا االخير صفة التاجر‬

‫يتمثل موضوع العقد في االصل التجاري ومعلوم الكراء وبالتالي ضرورة وجود حرفاء فالعقد الذي يكون‬
‫موضوعه تسويغ محل مهيأ فقط قصد ممارسة نشاط ما كن لم تقع ممارسته فعليا ال يكون عقد كراء اصل‬
‫تجاري وانما عقد تسويغ‬

‫ب ‪-‬الشروط الشكلية واالشهار‪:‬‬

‫‪-‬الشكل‬

‫انطالقا من تنقيح ‪ 28‬افريل ‪ 2003‬اصبح عقد كراء االصل التجاري وكل عقد يتعلق باصل تجاري عقدا‬
‫شكليا يجب اثباته بكتب يحرره محام مترسم طبقا للفصل ‪ 189‬مكرر م‪-‬ت‬

‫‪-‬االشهار‪:‬‬

‫يفرض القانون نوعين من االشهار اشهار يتعلق بالعقد وآخر يهم أطراف العقد يجب اشهار عقد كراء‬
‫االصل التجاري خالل خمسة عشر يوما من تاريخ ابرامه ينشر ملخص منه ذلك بالرائد الرسمي‬
‫للجمهورية التونسية وبجريدتين يوميتين احداهما باللغة العربية‬

‫‪84‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫ويجب على المكتري في نفس االجل ان يقوم االجل ان يقوم بتسجيل اسمه بالسجل التجاري او بتنقيح‬
‫تقييده الشخصي به مع االشارة الصريحة الى ايجار االصل التجاري كما يفرض الفصل ‪ 232‬عى‬
‫المكتري ان يبين بجميع الوثائق المتعلقة بنشاطه التجاري صفته كمكتر لالصل التجاري واال يعاقب‬
‫بخطية مالية ال تقل عن خمسة دنانير وال تتجاوز العشرة دنانير كما يجب ايضا اشهار انتهاء الكراء‬
‫بالوسائل المتقدمة‬

‫ال يكون جزاء انعدام االشهار بطالن عقد كراء االصل التجاري حيث ينص الفصل ‪ 234‬م‪-‬ت على انه‬
‫يكون المكري مسؤوال بالتضامن مع المتكرى الى تاريخ اشهار عقد الكراء بالديون المترتبة على هذا‬
‫األخير في مدة مباشرته الستغالل االصل التجاري‬

‫فقرة ثانية ‪:‬آثار كراء االصل التجاري‪:‬‬

‫أ ‪-‬آثار عى الوضع القانوني للطرفين‪:‬‬

‫ليس هناك اي نص ينص على ان المؤجر يفقد صفته كتاجر لكن امستأجر يصبح ضرورة تاجرا مع كل‬
‫الحقوق وااللتزامات التي تترتب على هذه الصفة‬

‫ب ‪-‬آثار العقد بين الطرفين‪:‬‬

‫تنطبق القواعد العامة للكراء على عقد كراء االصل التجاري يجب على المكتري دفع معلوم الركاء‬
‫والمحافظة على االصل التجاري في المقابل يضمن المكري للمكتري التمتع اآلمن باالصل التجاري‬
‫ويجب عليه بالخصوص ان يمتنع عن منافسته‬

‫في نهاية العقد يمكن لالطراف ان يقرروا تجديده لكن المكتري ال يتمتع بالحق في التجديد وال بغرامة‬
‫الحرمان اذ ما قرر المؤجر رفض تجديد العقد‬

‫ج ‪-‬آثار الكراء تجاه الغير‪:‬‬

‫حقوق الدائنين بالنسبة لديون االستغالل ‪:‬الدائنين هم دائني المكري والمكتري‪:‬‬

‫في ظرف ثالثة اشهر من تاريخ اشهار عقد الكراء بالرائد الرسمي يجب على دائني المكري( المؤجر )ان‬
‫يطلبوا من المحكمة التي يقع بدائرتها االصل التجاري ات تقرر الحلول الفوري للدين المتعلق باستغالل‬
‫االصل التجاري ويمكن للمحكمة قبول هذا الطلب اذا رأت ان كراء االصل التجاري سوف يقلل من فرص‬
‫استخالص الدين‪.‬‬

‫بالنسبة لدائني المكتري فانهم يتمتعون بامتيازين من جهة فان المكري يبقى ملتزما بالتضامن مع المكتري‬
‫بالديون المترتبة على هذا األخير في مدة مباشرته الستغالل االصل التجاري وذلك الى تاريخ اشهار عقد‬
‫الكراء‪.‬‬

‫ومن جهة ثانية فان الفصل ‪ 61‬ف ‪ 2‬من القانون السجل التجاري ينص على مسؤولية شخصية للمكري‬
‫بالنسبة للديون المترتبة عن خله في استغالل االصل التجاري وال يمكن للمكتري التقصي من هذا االلتزام‬
‫اال من يوم تقييد كراء االصل التجاري بالسجل التجاري‪.‬‬

‫‪85‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫وضعية مكتري االصل التجاري تجاه المتعاقدين مع المكري‪:‬‬

‫تجاه مالك العقار ال يمكن اعتبار المكتري لالصل التجاري محاال اليه وال مكتريا ثانيا ‪sous location‬‬
‫وبالتالي ليس له اي حق تجاه مالك العقار وال يمكنه المطالبة بتجديد العقد‬

‫عندما يقع بيع االصل التجاري يجب على المشتري ان يلتزم بعقد الكراء الذي ابرمه البائع وذلك طبقا‬
‫للفصل ‪ 798‬م‪-‬ا‪-‬ع وذلك عندما يكون عقد كراء االصل التجاري خاليا من التدليس وله تاريخ ثابت وسابق‬
‫لتاريخ التفويت‬

‫قسم رابع ‪:‬رهن االصل التجاري‪:‬‬

‫رهن االصل التجاري هو تأمين عيني منقول وغير حيازي وسنتعرض في هذا القسم الى روط رهن‬
‫االصل التجاري( فقرة اولى )وآثاره( فقرة ثانية)‬

‫فقرة اولى ‪:‬شروط الرهن‪:‬‬

‫أ ‪-‬الشروط الشكلية‪:‬‬

‫الشكل‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 238‬م‪-‬ت على انه يثبت الرهن بعقد رسمي او بعقد بخط اليد مسجل طبق القانون ‪ .‬و يجب‬
‫مراعاة مقتضيات الفصل ‪ 189‬مكرر بخصوص محرر العقد الذي يجب ان يكون محاميا مترسما مع‬
‫التنصيص صلب الكتب على البيانات الوجوبية الواردة بالفصل المذكور‪.‬‬

‫اإلشهار‪:‬‬

‫يجب تقييد الرهن بالدفتر العمومي الذي يمسك بكتابة المحكمة التي يقع بدائرتها االصل التجاري يترتب‬
‫عن مخالفة هذا الشرط بطالن الرهن وذلك خالل شهر من يوم ابرام عقد الرهن‪.‬‬

‫كما يجب اجراء التقييد عى الصورة نفسها بكتابة المحكمة التي يقع بدائرتها فرع من فروع األصل‬
‫التجاري التي شملها الرهن‪.‬‬

‫ويتقرر وجود االمتياز المترتب عن الرهن بمجرد التقييد ال يمكن االحتجاج بالرهن ضد جماعة الدائنين‬

‫ب ‪-‬الشروط األصلية‪:‬‬

‫ينص الفصل ‪ 237‬م‪-‬ت على العناصر التي يمكن ان يشملها رهن االصل التجاري مما يعني ان هناك‬
‫عناصر ال يمكن ان تدخل في اطار الرهم‬

‫ويشمل رهن االصل التجاري عنوان المحل واالسم التجاري والحق في االجارة والحرفاء والسمعة‬
‫التجارية واالثاث التجاري والمعدات واآلالت التي تستعمل في استغالل امحل‬

‫واخيرا يشمل الرهن حقوق الملكية الصناعية واألدبية والفنية‪...‬‬

‫‪86‬‬
 ‫دروس في القانون التجاري‪ :‬األعمال التجاريةو التجار‪ ،‬االصل التجاري و الشركات التجارية‬
‫المدرسة الوطنية للمالية ‪2013.2012‬‬
‫إيمان البرناط البكوش‬

‫اذا لم يحدد الغقد مجال الرهن فانه يقتصر على اهم العناصر غير المادية من ذلك عنوان المحل واالسم‬
‫التجاري وحق االجارة والحرفاء والسمعة التجارية‬

‫فقرة ثانية ‪ :‬آثار الرهن‪:‬‬

‫أ ‪-‬اآلثار تجاه الدائنين المرتهنين‪:‬‬

‫ان تقييد الرهن ينجر عنه استحقاق الديون السابقة عنه في الحال اذا كانت مترتبة عن استغالل االصل‬
‫التجاري( الفصل ‪ 241‬ف‪5).‬‬

‫و يخول الرهن للدائن المرتهن نوعين من الصالحيات‪:‬‬

‫‪-‬ح ق االفضلية‪ :‬يجب على الدائن المرتهن لالصل التجاري الذي لم يتحصل على أداء دينه في اآلجال ان‬
‫يوجه انذارا عن طريق عدل منفذ الى المدين و يمهله اجل ‪ 8‬ايام و بعد ذلك على الدائن ان يطلب من‬
‫القضاء اجراء البيع الجبري لالصل الملرهون فيقع تعيين مأمور عمومي يكلف باعداد كراس شروط و‬
‫يقع كذلك تعيين متصرف قضائي للتصرف في االصل و بعد اجراء البيع الجبري يقع خالص الدائن‬
‫المرتهن باالفضلية على متحصل البيع حسب ترتيبه الذي جاء به القانون‪.‬‬

‫‪-‬ح ق التتبع‪ :‬اذا قام صاحب االصل التجاري المرهون ببيعه للغير فان ذلك البيع ال يمنع الدائن المرتهن من‬
‫التنفيذ عليه بين يدي المشتري بشرط ان يكون الرهن مرسما و يمكن للمشتري ان يقوم بخالص الدائن‬
‫المرتهن في اطار قيامه باجراءات تطهير االصل التجاري من الديون المثقلة و المرسمة‪.‬و اذا تعدد‬
‫الدائنون المرتهنون لالصل فان الخالص يكون حسب تواريخ ترسيمهم فيكون االقدم ترسيما االول ترتيبا‪.‬‬

‫ب‪ -‬ضمانات الدائنين‪:‬‬

‫يخول القانون ضمانات للدائنين ضد ثالث انواع من المخاطر تهدد باضمحالل قيمة االصل و هي ‪:‬‬

‫‪ -‬ضمانات ضد فسخ عقد األيجار‪ :‬على مالك المحل الذي ينوي فسخ عقد كراء المحل ان يقوم اوال باعالم‬
‫جميع الدائنين المرسمين عن طريق عدل منفذ في مقرهم المختارحول اعتزامه القيام بالفسخ و عليه انتظار‬
‫مرور شهر قبل تنفيذ الفسخ ‪.‬‬

‫‪-‬ضمانات ضد عقلة عناصر ا الصل التجاري المتفرقة‪ :‬اذاا قرر صاحب االصل التجاري بيع عناصلر من‬
‫االصل فعليه اعالم الدائنين المرتهنين ‪ 15‬يوما على االقل قبل البيع ثم انتظار اجل ‪ 10‬ايام ليتمكن احد‬
‫الدائنين من طلب بيع االصل برمته قضائيا كي يتم خالصه‪.‬‬

‫‪-‬ضمانات ضد تحويل مكان استغالل االصل‪ :‬على مالك االصل ان يعلم الدائنين ‪ 15‬يوما قبل نقل االصل‬
‫الى مكان آخر اعالم الدائنين المرسمين بتوجيه رسالة مضمونة الوصول الى كل منهم‪.‬‬

‫‪87‬‬