المجلة الدولية للاجتهاد القضائي العدد الثامن كانون الأول - ديسمبر 2022

‫‪2022‬‬ ‫املجلة الدولية لالج
اد القضائي‪ -‬العدد‪–08‬كانون ٔالاول – ديسم"!‪2022‬‬
‫‪0Page‬‬ ‫برلن – املانيا‬ ‫إصدارات املركز الديمقراطي العربي للدراسات ا الساتيجية والسياسية والاقتصادية‪،‬‬
‫الــنــــــــــــــاشـــــــــر‪:‬‬
‫املركز الديمقراطي العربي‬
‫للدراسات الاساتيجية والسياسية والاقتصادية‬
‫أملانيا‪/‬برلن‬
‫‪Democratic Arabic Center‬‬

‫‪Berlin / Germany‬‬
‫ال يسمح بإعادة إصدار هذﻩ املجلة أو أي جزء منه أو تخزي‪MN‬ا‬
‫‪R‬ي نطاق استعادة املعلومات أو نقلها بأي شكل من ٔالاشكال‪ ،‬دون إذن مسبق خطي من الناشر‪.‬‬
‫جميع ﺣقوق الطبع مﺤفوظة‬
‫‪All rights reserved‬‬

‫‪No part of this book may be reproduced, stored in a retrieval system, or transmitted in any form or by any‬‬
‫‪means, without the prior written permission of the publisher.‬‬
‫‪Nationales ISSN-Zentrum für Deutschland‬‬

‫‪ISSN 2748-5056‬‬
‫‪International Journal of Legal Interpretative Judgement‬‬
‫ال‪t‬يد الالكوني ‪judgement@democraticac.de‬‬
‫المجلة الدولية لالجتھاد القضائي ‪ :‬العدد‬

‫‪2022‬‬ ‫يونيو‬
‫القضائي ‪:‬‬ ‫حزيران –‬
‫لالجتھاد‬ ‫السادس‬
‫الدولية‬ ‫المجلة‬
‫العدد الثامن كانون األول– ديسمبر ‪2022‬‬
‫‪International Journal of Legal Interpretative‬‬
‫‪Judgement : Sixth Issue - June 2022‬‬
‫‪International Journal of Legal Interpretative‬‬
‫‪Judgement :‬‬
‫‪Eighth Issue - December 2022‬‬
‫املجلة الدولية لالج‪My‬اد القضائي‬
‫مجلة علمية دولية مﺤكمة تصدر عن املركز الديمقراطي العربي‪ -‬برلن‪ ،‬تعد املجلة بمثابة مرجع علمي‬
‫القضائي‬
‫املﺤكمة ‪R‬ي مختلف الشؤون الفقهية والقضائية وسلك القضاء‪،‬‬ ‫لالج‪My‬اد‬
‫نشر بﺤو‪M‬م‬ ‫للباﺣثنالدولية‬
‫واملتخصصن ل‬ ‫املجلة‬
‫سواء أكان ذلك ‪R‬ي مجال القانون والفقه والقضاء خاصة الاج‪My‬اد القضائي وإجراءات التقا‪ ،‬وطرق‬
‫السياسة تعد‬
‫العربين‪ -،‬وبرلن‪،‬‬ ‫الديمقراطي‬
‫الشريعة والقانو‬ ‫املركز‬
‫بذلك‪ ،‬كعلوم‬ ‫فقهيةعن‬
‫املرتبطة‬ ‫تصدر‬ ‫مﺤكمة‬
‫القانونية وال‬ ‫دولية‬
‫الفروع‬ ‫ٕالاثبات‪،‬علمية‬
‫باإلضافة إى‬ ‫مجلة‬
‫للباﺣثنذلك‪.‬واملتخصصن لنشر بﺤو‪M‬م املﺤكمة ‪R‬ي‬
‫الشرعية والقضائية ؤالانظمة الدستورية وغ‬
‫املجلة بمثابة مرجع علمي‬
‫ألفضلمجال‬ ‫تصدر بشكل دوري ولها هيئة علمية دولية فاعلة تشرف عى عملها وتشمل مجموعة كبة‬
‫لك ‪R‬ي‬ ‫مختلف الشؤون الفقهية والقضائية وسلك القضاء‪ ،‬سواء أكان ذ‬
‫ٔالاكاديمين من عدة دول ‪ ،‬ﺣيث تشرف عى تﺤكيم ٔالابﺤاث الواردة إى املجلة ‪ .‬وتستند املجلة إى‬
‫الدوليةوطرق‬
‫التقا‪،‬‬ ‫إجراءات‬
‫تعتمد ”املجلة‬ ‫القضائي و‬
‫التﺤكيم ‪ ،‬كما‬
‫ّ‬
‫الاج‪My‬ادتنظم عمل‬ ‫خاصة‬
‫الئﺤة داخلية‬ ‫والقضاء‬
‫ف‪M‬ا‪ ،‬و إى‬ ‫القانون و‬
‫أخال‪ ‬يالفقه‬
‫لقواعد النشر‬ ‫ميثاق‬
‫الدولية‬
‫كعلوم‬ ‫املرتبطةللمجالت‬
‫بذلك‪،‬‬ ‫والفقهيةواملوضوعية‬
‫املواصفات الشكلية‬ ‫مﺤتوياتوعأعدادها‬
‫القانونية‬ ‫باإلضافةانتقاءإى الفر‬
‫ٕالاثبات‪،‬القضائي“ ‪R‬ي‬
‫لالج‪My‬اد‬
‫ّ‬
‫املﺤكمة‪.‬‬
‫الشريعة والقانون‪ ،‬والسياسة الشرعية والقضائية ؤالانظمة الدستورية وغ‬
‫ذلك‪.‬‬
‫تصدر بشكل دوري ولها هيئة علمية دولية فاعلة تشرف عى عملها وتشمل‬
‫أ‬
‫مجموعة كبة ألفضل ٔالاكاديمين من عدة دول ‪ ،‬ﺣيث تشرف عى تﺤكيم‬
‫ٔالابﺤاث الواردة إى املجلة ‪ .‬وتستند املجلة إى ميثاق أخال‪ ‬ي لقواعد النشر‬
‫ّ‬
‫ف‪M‬ا‪ ،‬و إى الئﺤة داخلية تنظم عمل التﺤكيم ‪ ،‬كما تعتمد ”املجلة الدولية‬
‫لالج‪My‬اد القضائي“ ‪R‬ي انتقاء مﺤتويات أعدادها املواصفات الشكلية‬
‫ّ‬
‫واملوضوعية للمجالت الدولية املﺤكمة‪.‬‬
‫د‪.‬‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫رئيس المركز الديمقراطي العربي‪:‬‬

‫أ‪ .‬عمار شرعان‬
‫رئيس التحرير‪:‬‬
‫ً‬
‫د‪ .‬سهيل ٔالاﺣمد ‪-‬عميد كلية الحقوق ‪ -‬سابقا جامعة فلسطن ٔالاهلية ‪ -‬فلسطن‬
‫نائب رئيس التﺤرير د ‪.‬محمد كميل ‪ ،‬أستاذ القانون الجنائي‪ ،‬جامعة فلسط‪,‬ن ٔالاهلية ‪،‬فلسط‪,‬ن‪.‬‬
‫رئيس اللجنة العلمية‪:‬دة ربيعة تمار املركز الديمقراطي العربي أملانيا برلن الجزائر‬
‫نائب رئيس التﺤرير التنفيذي ‪:‬أ‪ .‬كريم عايش – املركز الديمقراطي العربي – أملانيا – برل‪,‬ن‬
‫ال‪t‬يد الالكوني للمجلة‪:‬‬

‫‪judgement@democraticac.de‬‬
‫‪registration number‬‬
‫‪RN/VIR. 336 - 451.B‬‬
‫‪ISSN 2748-5056‬‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫اللجنة العلمية ‪:‬‬

‫د غانم عبد دهش‪ ،‬استاذ مساعد‪ ،‬كلية القانون‪،‬‬
‫جامعة القادسية‪ ،‬العراق‪.‬‬ ‫أ‪.‬د نافع الحسن – أستاذ القانون الدوي‪.‬‬
‫سالم سمة‪ ،‬مﺤاضر _ أ‪ ،‬تخصص قانون دوي‬ ‫فلسطن‬
‫انساني‪ ،‬جامعة عباس لغرور خنشلة‪ ،‬الجزائر‪.‬‬ ‫أ‪.‬د ماهر خض‪ -‬عضو املﺤكمة العليا‬
‫د‪ .‬ميثم منفي كاظم العميدي‪ ،‬أستاذ مساعد‪،‬‬ ‫الشرعية‪ -‬ديوان قا القضاة‪ -.‬فلسطن‬
‫كلية الحقوق‪ ،‬جامعة الكاظم‪ ،‬العراق‪.‬‬ ‫أ‪.‬د جمال الكيالني‪ ،‬أستاذ الفقه والتشريع‪، ،‬‬
‫د‪ .‬مﺤمد جمعة‪ ،‬قا إستئناف بمجلس‬ ‫جامعة النجاح‪ .‬فلسطن‬
‫الدولة‪ ،‬مصر‪.‬‬ ‫أ‪ .‬د ﺣسن التوري‪ ،‬كلية الشريعة ‪ -‬جامعة‬
‫د‪.‬ميسون طه ﺣسن‪ ،‬استاذ مساعد‪ ،‬كلية‬ ‫الخليل‪ .‬فلسطن‬
‫القانون‪ ،‬جامعه الكاظم‪ ،‬العراق‪.‬‬ ‫أ‪.‬د عودة عبد ﷲ‪ -‬أستاذ التفس‪ -‬جامعة‬
‫د‪.‬يعيش تمام شو‪ ‬ي‪ ،‬رئيس تﺤرير مجلة الحقوق‬ ‫النجاح الوطنية‪ -‬فلسطن‬
‫والحريات‪،‬جامعة بسكرة‪ ،‬الجزائر‪.‬‬ ‫أ‪ .‬د‪ .‬عروة عكرمة ص‪t‬ي‪ -‬جامعة القدس‪-‬‬
‫د يوسف سعدون مﺤمد‪ ،‬تخصص قانون مدني‬ ‫فلسطن‬
‫وإجراءات قضائية‪ ،‬كلية أقسام ميسان‪ ،‬قسم‬ ‫د‪ .‬مﺤمد مطلق عساف‪ -‬منسق برنامج‬
‫القانون‪ ،‬العراق‬ ‫الدكتوراﻩ‪ -‬جامعة القدس – فلسطن‪.‬‬
‫د‪ .‬مأمون الرفا‪Â‬ي‪ -‬جامعة النجاح‪ -‬فلسطن‬
‫د‪ .‬معداوي نجية‪ ،‬أستاذة مشاركة‪ ،‬كلية‬ ‫ا‪.‬د‪ .‬عي أبو مارية‪ ،‬أستاذ القانون الخاص‪-‬‬
‫الحقوق جامعة البليدة‪ ،‬الجزائر‬ ‫جامعة فلسطن ٔالاهلية‬
‫د‪ .‬ﺣكمت عمارنة‪ ،‬أستاذ القانون الجنائي‪،‬‬ ‫د‪ .‬مﺤمد صعابنة‪ ،‬أستاذ القانون الخاص‪،‬‬
‫الجامعة العريبة ٔالامريكية ‪،‬فلسطن‪.‬‬ ‫جامعة فلسطن ٔالاهلية‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫د‪ .‬ﺣمزة إسماعيل‪ ،‬كلية الحقوق – الجامعة‬ ‫د‪ .‬غسان عليان‪ ،‬أستاذ القانون الجنائي‪،‬‬
‫العربية ٔالامريكية‪.‬‬ ‫الجامعة العريبة ٔالامريكية ‪،‬فلسطن‪.‬‬
‫د‪ .‬سامية عبد الالوي‪ ،‬أستاذ مﺤاضر‪ ،‬القانون‬ ‫د‪ .‬عالء السرطاوي‪ ،‬أستاذ الفقه وأصوله‪،‬‬
‫الدستوري‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية ‪،‬‬ ‫جامعة فلسطن ٔالاهلية‪ .‬فلسطن‪.‬‬
‫جامعة عباس لغرور خنشلة‪.‬‬
‫د‪ .‬مﺤمود سالمة‪ ،‬أستاذ القانون الخاص‪،‬‬
‫د عي مراد ‪ ،‬أستاذ مساعد ‪ ،‬قانون‪ ،‬عالقات‬ ‫الجامعة العريبة ٔالامريكية ‪،‬فلسطن‪.‬‬
‫دولية‪ ،‬جامعة بوت العربية ‪،‬‬
‫د‪.‬نضال العووادة‪ ،‬دكتوراﻩ ‪R‬ي العلوم الجنائية‬
‫د‪ .‬عائشة عبد الحميد‪ -‬أستاذة مﺤاضرة ‪ -‬كلية‬ ‫‪ -‬النيابة العامة الفلسطينية‪،‬‬
‫الحقوق ‪ -‬جامعة الشاذي بن جديد الطارف‪.‬‬
‫د‪ .‬أسامة دراج ‪ -‬كلية القانون– جامعة‬
‫الجزائر ‪،‬‬
‫الاستقالل‪ ،‬فلسطن‬
‫د‪ .‬عبد اللطيف ربايعة‪ ،‬أستاذ مشارك ‪R‬ي‬
‫د‪ .‬مهند استي‪– Ê‬كلية الشريعة – جامعة‬
‫القانون الجنائي‪ ،‬جامعة الاستقالل‪ ،‬فلسطن‬
‫الخليل‬
‫د‪ .‬مﺤمد بدو‪ ،Ä‬أستاذ مساعد ‪R‬ي القانون‬
‫د‪ .‬أيمن البدارين‪ -‬كلية الشريعة‪ -‬جامعة‬
‫الجنائي‪ ،‬جامعة الاستقالل‪ ،‬فلسطن‪.‬‬
‫الخليل‪ -‬فلسطن‪.‬‬
‫د‪MÇ .‬له أﺣمد فوزى ال‪t‬هيمي ‪-‬استاذ القانون‬
‫د‪ .‬جمال أبو سالم –كلية الدعوة وأصول‬
‫املدنى املساعد ‪ -‬جامعة الحدود الشمالية ‪-‬‬
‫الدين‪ -‬جامعة القدس‬
‫السعودية‬
‫د‪ .‬أنس أبو العون‪ -‬كلية الحقوق‪ -‬الجامعة‬
‫العربية ٔالامريكية‬
‫د‪.‬خ الدين طالب‪ -‬كلية الحقوق‪ -‬الجامعة‬

‫العربية ٔالامريكية‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫مواعيد استقبال املقاالت ألعداد املجلة الدولية لالج‪My‬اد القضائي‬
‫إى ‪......- 12-08‬‬ ‫من‪.... -12- 01‬‬ ‫عدد يناير‪-‬كانون الثاني‬
‫إى‪......-03-08‬‬ ‫من ‪.....-03-01‬‬ ‫عدد إبريل‪-‬نيسان‬
‫إى ‪....-06-08‬‬ ‫من ‪.....-06-01‬‬ ‫عدد يوليو –تموز‬
‫إى ‪....-09-08‬‬ ‫من ‪....-09-01‬‬ ‫عدد ‪-‬أكتوبر‬
‫شروط النشر‪:‬‬
‫ً‬
‫أصيال ً‬
‫معدا خصيصا للمجلة الدولية لالج
اد القضائي‪ ،‬و أال يكون قد نشر جزئ ًيا أو‬ ‫• أن يكون البحث‬
‫ً‬
‫كليا \ي أي وسيلة نشر إلك‪!i‬ونية أو ورقية‪.‬‬
‫• يرفق البحث بمختصر الس‪!,‬ة العلمية للباحث باللغت‪,‬ن العربية وٕالانجل‪O,‬ية‪.‬‬
‫• تنشر املقاالت باللغات العربية و الفرنسية و ٕالانجل‪O,‬ية‪.‬‬
‫• الال‪Oi‬ام باملعاي‪ٔ !,‬الاكاديمية والعلمية املعمول }
ا ً‬
‫دوليا \ي إعداد ٔالاعمال العلمية‪ ،‬أهمها ٔالامانة‬
‫العلمية‪.‬‬
‫ً‬
‫مكتوبا بلغة سليمة‪ ،‬مع العناية بما يلحق به من خصوصيات الضبط ؤالاشكال‪.‬‬ ‫• أن يكون املقال‬
‫• يكتب عى الصفحة ٔالاوى من املقال ما يأتي ‪ :‬اسم ولقب الباحث باللغت‪,‬ن العربية وٕالانجل‪O,‬ية‪،‬‬
‫الصفة‪ ،‬الدرجة العلمية‪ ،‬مؤسسة الانتساب )الجامعة والكلية(‪ ،‬ال"!يد ٕالالك‪!i‬وني‪.‬‬
‫• كتابة عنوان املقال باللغت‪,‬ن العربية وٕالانجل‪O,‬ية‪.‬‬
‫• وضع ملخص‪,‬ن وكلمات مفتاحية للمقال باللغت‪,‬ن العربية وٕالانجل‪O,‬ية \ي حدود ‪ 300‬كلمة‪.‬‬
‫• اتباع طريقة ال
ميش أسفل الصفحات بطريقة غ‪ !,‬تسلسلية حيث يبدأ ترقيم ال
ميش وينت‪\ op‬ي‬
‫كل صفحة كما يأتي‪ :‬لقب الكاتب‪ ،‬اسم الكاتب ‪،‬عنوان الكتاب‪ ،‬رقم الطبعة‪ ،‬بلد النشر‪ ،‬دار‬
‫النشر‪ ،‬سنة النشر‪ ،‬ص‪.‬‬
‫• توثق املراجع حسب ال‪!i‬تيب الهجائي \ي
اية املقال وتصنف إى‪:‬‬
‫‪ – 1‬مراجع باللغة العربية‪-1) :‬الكتب‪ -2-‬القوان‪,‬ن واملواثيق الدولية‪ -3-‬املقاالت‪ 4-‬املواقع الالك‪!i‬ونية(‬ ‫•‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫‪ -2‬املراجع باللغة ٔالاجنبية ‪-1) :‬الكتب‪ -2-‬القوان‪,‬ن واملواثيق الدولية‪ -3-‬املقاالت‪ 4-‬املواقع الالك‪!i‬ونية(‬ ‫•‬
‫‪ –3‬طريقة كتابة املراجع‪:‬‬ ‫•‬
‫‪-‬الكتاب‪ :‬لقب الكاتب‪ ،‬اسم الكاتب ‪ ،‬اسم الكتاب‪ ،‬رقم الطبعة‪ ،‬بلد النشر‪ :‬دار النشر ‪ ،‬سنة النشر‪ ،‬الصفحة‪.‬‬ ‫•‬
‫‪-‬املقال‪ :‬لقب الكاتب ‪ ،‬اسم الكاتب‪“،‬عنوان املقال“‪ ،‬اسم املجلة‪ ،‬العدد‪ ،‬سنة النشر‪ ،‬الصفحة‬ ‫•‬
‫ٔالاحاديث النبوية‪ :‬اسم املؤلف‪ ،‬عنوان الكتاب‪ ،‬الكتاب‪ ،‬الباب‪ ،‬رقم الحديث‪ ،‬رقم الطبعة‪ ،‬بلد النشر‪ ،‬دار النشر‪،‬‬ ‫•‬
‫سنة النشر‪ ،‬الصفحة‪.‬‬
‫املواقع الالك‪!i‬ونية‪ :‬لقب الكاتب ‪ ،‬اسم الكاتب ‪ “،‬عنوان املقال“ اسم املوقع الالك‪!i‬وني‬ ‫•‬
‫– رسالة ماجست‪ !,‬أو أطروحة دكتوراﻩ‪ :‬يكتب اسم صاحب البحث‪ ،‬العنوان‪ ،‬يذكر رسالة ماجست‪ !,‬أو‬
‫أطروحة دكتوراﻩ ‪ ،‬اسم الجامعة‪ ،‬اسم الكلية‪ ،‬السنة‪.‬‬
‫– إذا كان املرجع نشرة أو إحصائية صادرة عن جهة رسمية‪ :‬يكتب اسم الجهة‪ ،‬عنوان التقرير‪ ،‬أرقام‬
‫الصفحات‪ ،‬سنة النشر‬
‫يتم تنسيق الورقة عى قياس )‪ ، (A4‬بحيث يكون حجم ونوع الخط كاآلتي‪:‬‬ ‫•‬
‫نوع الخط هو‪) Sakkal Majalla‬حجم ‪ 16‬بارز )‪ (Gras‬بالنسبة للعنوان الرئيس‪ ،‬وحجم ‪ 14‬بارز بالنسبة للعناوين‬ ‫•‬
‫الفرعية‪ ،‬وحجم ‪ 14‬عادي بالنسبة للم‪i‬ن‪ ،‬وحجم ‪ 11‬عادي بالنسبة للجداول ؤالاشكال إن وجدت‪ ،‬وحجم ‪ 9‬عادي‬
‫بالنسبة للهوامش(‪.‬‬
‫أما املقاالت املقدمة باللغة ٔالاجنبية تكون مكتوبة بالخط ‪.Times New Roman12‬‬ ‫•‬
‫ترك هوامش مناسبة )‪(2.5‬من جميع الجهات‪.‬‬ ‫•‬
‫ي‪!i‬اوح عدد كلمات البحث من ‪ 4000‬كلمة إى ‪ 7000‬كلمة‬ ‫•‬
‫ٕالالك‪!i‬وني‪:‬‬ ‫ال"!يد‬ ‫إى‬ ‫وورد‪،‬‬ ‫مايكروسفت‬ ‫ملف‬ ‫شكل‬ ‫عى‬ ‫املنسق‬ ‫البحث‬ ‫يرسل‬ ‫•‬
‫‪judgement@democraticac.de‬‬
‫يتم تحكيم البحث من طرف محكم‪,‬ن أو ثالثة‪.‬‬ ‫•‬
‫يتم إبالغ الباحث بالقبول املبدئي للبحث أو الرفض‪.‬‬ ‫•‬
‫يمكن للباحث إجراء التعديالت املطلوبة وإرسال البحث املعدل إى نفس ال"!يد ٕالالك‪!i‬وني املذكور أعالﻩ‪.‬‬ ‫•‬
‫يخضع ترتيب املقاالت \ي املجلة عى أسس موضوعية‪.‬‬ ‫•‬
‫ال يرسل املقال إى هيئة التحكيم \ي حالة عدم اتباع كل شروط النشر‪.‬‬ ‫•‬
‫تع"! املضام‪,‬ن الواردة \ي املقال عن آراء أصحا}
ا وال تمثل أراء املجلة‪.‬‬ ‫•‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫فھرس العدد‬
‫الصفﺤة‬ ‫املﺤتويات‬
‫‪13‬‬ ‫الكلمة الافتتاﺣية‬
‫‪14‬‬
‫املسؤولية الجنائية ملريض التوﺣد ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي‬
‫‪Criminal responsibility of the autistic patient in Islamic jurisprudence‬‬
‫خليل عي خليل عفانة ماجست ‪R‬ي الفقه والتشريع وأصوله‪ /‬جامعة القدس‪/‬فلسطن‬
‫د‪ .‬مﺤمد مطلق مﺤمد عساف أستاذ مشارك ‪R‬ي الفقه وأصوله رئيس قسم الاقتصاد والتمويل‬
‫ٕالاسالمي ‪R‬ي كلية الدعوة وأصول الدين‬
‫‪30‬‬ ‫اعاض الغ ‪R‬ي قانون أصول املﺤاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ Ð‬رقم ‪ 2‬لسنة ‪2001‬‬
‫‪Third party objection in the Palestinian Civil and Commercial‬‬
‫‪Procedure Code No. 2 of 2001‬‬
‫إ‪MÔ‬اب مﺤمود راغب كميل‪ -‬محاضر في الجامعة العربية األمريكية _ فلسطين‬
‫‪58‬‬ ‫الوعد امللزم وأثرﻩ الشر‪Â‬ي ‪R‬ي املرابﺤة املصرفية‬

‫ً‬
‫أنموذجا(‬ ‫)البنك ٕالاسالمي العربي‬
‫‪A binding promise and its legal impact on banking Murabaha‬‬
‫)‪(The Arab Islamic Bank as a model‬‬
‫أ‪ .‬عبد ﷲ جرادات ‪ /‬طالب دكتوراة ‪ /‬جامعة إسطنبول صباح الدين زعيم ‪ /‬تركيا‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫‪74‬‬
‫القانون الدوي وعالقته بالتشريع الوط‪Ð‬‬
‫‪International law and its relationship to national legislation‬‬
‫م‪ ØÐ‬يﺤ‪ ØÙ‬الدسو‪ ‬ي يوسف‪ ،‬باﺣثة بالدراسات العليا‬
‫كلية الحقوق جامعة عن شمس‪ -‬القاهرة‬
‫‪91‬‬ ‫ُ‬ ‫ُ َ ٌَ‬ ‫ُ‬

‫َ‬
‫عاصر‬
‫ديم وامل ِ‬
‫الفق‪ ِÞ‬الق ِ‬
‫الف ِ‬
‫الخ ِ‬
‫عقوبة املرتد عن ٕالاسالم مراجعة ‪R‬ي ِ‬
‫‪Punishment for Apostate from Islam‬‬
‫‪A review of the Ancient and Contemporary Jurisprudential Dispute‬‬
‫د‪ .‬لؤي عزمي الغزاوي‪ٔ -‬الاستاذ املساعد \ي كلية الشريعة‪ /‬جامعة الخليل‬
‫‪129‬‬ ‫*‪

' (
+ , %& ' %(
')%* $% :%‬‬
‫‪The use of wastewater in the care of agricultural interests in Islamic‬‬
‫‪legislation‬‬
‫>‪! "# 6' #17 ! "# '*%8 6-)4 ' #5 - - ./ 0 1
23.‬‬
‫)‪! "# 6' #17 ! "# '*%8 6<.=9 ' #5 6)97 : ; .‬‬
‫‪149‬‬
‫أثر استخدام بطاقة التيس ‪R‬ي زياد الاقبال عى منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪R Ð‬ي مﺤافظ‪Ê‬‬
‫بيت لحم والخليل‬
‫‪The impact of the use of the Tayseer card on demand of the products of Palestinian Islamic Bank in the‬‬
‫‪governorates of Bethlehem and Hebron‬‬
‫سعدي مﺤمود ارزيقات ‪ /‬منسق برنامج التأمن وإدارة املخاطر – كلية العلوم الادارية واملالية ‪ -‬جامعة‬
‫فلسطن ٔالاهلية‪ -‬فلسط‪,‬ن ‪ -‬بيت لحم‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫‪272‬‬ ‫التﺤكيم ‪R‬ي مادة املنازعات ٕالادارية دراسة مقارنة بن اململكة العربية السعودية وتونس‬
‫‪Arbitration in the Article of Administrative Disputes‬‬
‫‪A Comparative Study between Tunisia and Saudi Arabia‬‬
‫أ‪ .‬م‪ .‬سعد بن ناصر آل عزام باحث \ي إدارة ٔالاعمال والقانون ؤالامن السي"!اني واملدن الذكية كلية ٔالاعمال ‪-‬‬
‫قسم إدارة ٔالاعمال ‪ -‬جامعة امللك خالد كلية القانون والدراسات القضائية – قسم القانون ‪ -‬جامعه جدة‬
‫كلية الحاسبات ونظم املعلومات‪ -‬قسم ٔالامن السي"!اني ‪ -‬جامعة بيشة اململكة العربية السعودية‬
‫سم سالم مﺤمد بن ﺣديد أستاذ مساعد كلية العلوم والدراسات النظرية الجامعة السعودية الالك‪!i‬ونية‬
‫اململكة العربية السعودية‬
‫‪201‬‬ ‫مدى جواز إلزام وي ٔالامر القا الحكم بمذهب معن‬
‫أو بقانون وض‪å‬ي "دراسة فقهية مقارنة"‬
‫‪The extent of the permissibility of obligating the guardian judge to‬‬
‫‪rule by a specific doctrine or positive law "a comparative‬‬
‫‪"jurisprudential study‬‬
‫د‪.‬أﺣمد ﺣنشل‬
‫أستاذ مشارك ‪R‬ي الفقه املقارن‪ -‬كلية الحقوق جامعة عدن‪ -‬اليمن‪.‬‬
‫‪219‬‬ ‫آثار القيد ‪R‬ي نظام ّ‬

‫السجل العي‪Ð‬‬
‫ِ‬
‫دراسة مقارنة ‪R‬ي التشريعات العربية والقانون املصري‬
‫‪Effects of Registration in the In-kind‬‬
‫‪In kind Registry System‬‬
‫‪A Comparative study in Arab legislation and Egyptian law‬‬
‫السيد دكتوراﻩ القانون املدني كلية الحقوق – جامعة‬ ‫دكتور مﺤمد مختار السيد‬
‫الزقازيق‬
‫‪236‬‬ ‫املواجهة التشريعية لجريمة ٕالايذاء املبهج‬

‫‪Legislative confrontation of the crime of happy slapping‬‬
‫م‪.‬د‪.‬صابرين يوسف عبدﷲ الحياني‬
‫دكتوراﻩ قانون عام‪ /‬قانون جنائي‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫كلية القانون ‪ -‬جامعة البيان ‪ /‬بغداد ‪ -‬العراق‬
‫‪258‬‬ ‫املﺤظورات ‪R‬ي تجارة ُﺣ ِ ّي املرأة من الذهب وبيان الحكم الشر‪Â‬ي ف‪M‬ا‬
‫"دراسة تﺤليلية وصفية"‬
‫‪Prohibitions in the trade of women’s gold jewelry and the explanation of the legal‬‬
‫‪ruling in it‬‬
‫"‪"A descriptive analytical study‬‬
‫دكتورة إيمان متعب عياش‬
‫أستاذة مساعدة ‪R‬ي الدعوة والعقيدة والفلسفة‪.‬‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫الكلمة الافتتاﺣية‬
‫رئيس التﺤرير‬ ‫د‪ .‬سهيل ٔالاﺣمد‬
‫الحمـد هلل رب العــامل‪,‬ن والصــالة والســالم عــى املبعــوث للعــامل‪,‬ن ســيدنا‬
‫محم ـ ــد وع ـ ــى آل ـ ــه وص ـ ــحبه بإحس ـ ــان إ ـ ــى ي ـ ــوم ال ـ ــدين وبع ـ ــد؛ فإن ـ ــه‬
‫يسعدفريق املجلة الدولية لالج
اد القضائي أن يضع ب‪ oÌ‬أيـدي قرا‪
Í‬ـا‬
‫ٔالافاضل ‪:‬العدد الثامن كانون ٔالاول– ديسم‪ ، 2022 t‬حيث تضمن‬
‫العددمجموعــة مم‪,‬ــ‪O‬ة مــن املقــاالت ال‪Ð‬ــ‪ o‬تــم انتقاؤهــا بدقــة مــن ضــمن‬
‫العديــد مــن املقــاالت الــواردة لهيئــة التحريــر‪ ،‬إذ تعتمــد املجلــة الدوليــة‬
‫لالج
ــاد القض ــائي \ ــي انتقا‪
Í‬ــا ع ــى املع ــاي‪ !,‬العلمي ــة املتبع ــة واملعم ــول‬
‫}
ـ ــا\ي الدراسـ ــات ٔالاكاديميـ ــة املعروفة‪،‬وقـ ــد اشـ ــتمل هـ ــذا العـ ــدد عـ ــى‬
‫مجموعــة مــن الدراســات ؤالابحــاث العلميــة املتعــددة \ــي با}
ــا القــانوني‬
‫والشر‪Ñ‬ي والاج
ادي‪.‬‬
‫‪2022‬‬ ‫ا او د ا ‪ -‬ا!د‪–08‬آ ن اول – د ‪2022‬‬
‫املسؤولية الجنائية ملريض التوﺣد ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي‬
‫‪Criminal responsibility of the autistic patient in Islamic‬‬

‫‪jurisprudence‬‬
‫خليل عي خليل عفانة‬
‫ماجست ‪R‬ي الفقه والتشريع وأصوله‪ /‬جامعة القدس‪/‬فلسطن‬
‫د‪ .‬مﺤمد مطلق مﺤمد عساف‬
‫أستاذ مشارك ‪R‬ي الفقه وأصوله‬
‫رئيس قسم الاقتصاد والتمويل ٕالاسالمي ‪R‬ي كلية الدعوة وأصول الدين‬
‫ملخص‪:‬‬
‫يعد مرض التوحد من ٔالامراض ال‪ oÐ‬تؤثر \ي عقل ٕالانسان تأث‪!,‬ا متفاوتا بحسب نوع وشدة أعراض‬
‫املرض عى املصاب به‪ ،‬فكان ال بد من البحث \ي التكييف الفق‪ op‬لتصرفات مر‪ ÓÔÕ‬التوحد القولية‬
‫والفعلية‪ ،‬وكيف يؤثر مرض التوحد بمستوياته املتعددة \ي اعتبارها‪.‬‬
‫وقد تناولت هذﻩ الدراسة أحدث النظريات العلمية ال‪ oÐ‬تفسر هذا املرض‪ ،‬والقدرات املعرفية‬
‫وٕالادراكية لدى مر‪ ÓÔÕ‬التوحد‪ ،‬ثم بحثت \ي أثر اضطراب طيف التوحدعى أهلية املصاب به ليخاطب‬
‫باألحكام الشرعية‪ ،‬وخلصت هذﻩ الدراسة إى أن أهلية مريض التوحد تختلف باختالف نوع وشدة أعراض‬
‫التوحد لديه‪ ،‬فصنفت مر‪ ÓÔÕ‬التوحد من حيث ٔالاهلية إى صنف‪,‬ن‪ :‬صنف أول تثبت له أهلية الوجوب‬
‫الكاملة‪ ،‬وتنتفي \ي حقه أهلية ٔالاداء‪ ،‬ويعامل \ي ٔالاحكام الشرعية معاملة املجنون والص×‪ o‬غ‪ !,‬املم‪O,‬؛ وصنف‬
‫ثان تثبت له أهلية الوجوب الكاملة‪ ،‬وتثبت له أهلية أداء ناقصة‪ ،‬ويعامل \ي ٔالاحكام الشرعية معاملة الص×‪o‬‬
‫املم‪ ،O,‬ثم بحثت الدراسة \ي أثر مرض التوحد عى املسؤولية الجنائية ملريض التوحد‪،‬فخلصت إى أن مريض‬
‫التوحد تنتفي عنه املسؤولية الجنائية‪ ،‬بغض النظر عن تصنيفه‪ ،‬فال تقام عليه الحدود‪ ،‬وال يقتص منه‪ ،‬إذ‬
‫ال توصف أفعاله بالجنايات‪ ،‬وت‪!i‬تب عل‪
Ú‬في املقابل عقوبات أخرى‪ ،‬كضمان املتلفات‪ ،‬وبعض العقوبات‬
‫التعزيرية ال‪ oÐ‬تحفظ أمن املجتمع ونظامه‪.‬‬
‫وقد خرجت الدراسة بعدة توصيات أهمها‪ :‬أن عى الجهات املختصة إعطاء مر‪ ÓÔÕ‬التوحد ٔالاهمية‬
2022 2022 ‫–آ ن اول – د‬08‫ ا!د‬- ‫ا او د ا‬
‫ بحيث تشمل أحكام‬،‫

ا‬Ú‫ وإجراء التعديالت الالزمة ف‬،‫ن‬,‫ خاصة \ي مجال سن التشريعات والقوان‬،‫الالزمة‬
.‫ن ٔالاحكام املتعلقة }
م‬,‫ ويب‬،‫ى حقوقهم‬Ñ‫ بما ير‬،‫ التوحد‬ÓÔÕ‫مر‬
.‫ التعزير‬،‫ القصاص‬،‫ الحدود‬،‫ ٔالاهلية‬،‫ الجنائية‬،‫ املسؤولية‬،‫ التوﺣد‬:‫الكلمات املفتاﺣية‬
Abstract:
Autism is one of the diseases that affect the human mind with varying effects,
according to the type and severity of the symptoms of the disease on the sufferer, so it
was necessary to research the jurisprudential adaptation of the verbal and actual
behavior of autistic patients, and how autism with its multiple levels affects its
consideration.
This study dealt with the latest scientific theories that explain this disease, and the
cognitive and perceptual abilities of autistic patients. The study classified autistic
patients in terms of eligibility into two categories: the first category for which the full
capacity for obligatory duty is proven, and the eligibility for performance is denied. In
the religious rulings, he is treated as an insane person and an undistinguished boy.A
second category has full capacity for obligatory duty, and has incomplete performance
capacity, and is treated in Shariah rulings as the distinguished boy.
boy The
he study examined
exam
the impact of autism on the criminal responsibility of the autistic patient, and The
study concluded that the autistic patient is excluded from criminal responsibility,
regardless of his classification, so no limits are imposed on him, and he is not held
accountable, as his actions are not described as felonies, but can be given other
penalties in return, such as damage warranty, and some punitive penalties that preserve
the security and order of society .
The study came out with several recommendations,
recommendations, the most important of which are:
that the competent authorities should give autism patients the necessary importance,
especially in the field of enacting legislation and laws, and making the necessary
amendments in them, so that they include the provisions
provisions of autism patients, in a
manner that takes care of their rights, and shows the provisions related to them.
them
Keywords: Autism, responsibility, criminal, eligibility, limits, retribution.

retribution
15Page ‫برلن – املانيا‬ ،‫إصدارات املركز الديمقراطي العربي للدراسات ا الساتيجية والسياسية والاقتصادية‬
‫املقدمة‪:‬‬
‫الحمد هلل‪ ،‬والصالة والسالم عى رسول ﷲ‪ ،‬وعى آله وصحبه ومن والاﻩ‪ ،‬وبعد‪:‬‬
‫فإن من النوازل ال‪ oÐ‬ظهرت \ي عصرنا الحديث‪ ،‬وتزايد انتشارها مؤخرا بشكل كب‪ !,‬وغ‪ !,‬معهود؛ نازلة‬
‫مرض "التوحد"‪ ،‬الذي يظهر عى ٔالاطفال \ي س‪ oÌ‬طفول
م ٔالاوى‪ ،‬ثم تمتد أعراضه إى س‪ oÌ‬البلوغ والشباب‪،‬‬
‫وقد يرافقه هذا املرض طوال حياته‪ .‬وهو مرض يؤثر تأث‪!,‬ا كب‪!,‬ا عى أهلية ٕالانسان بشكل قد يخل }
ا‪،‬‬
‫وتختل‪-‬جراء ذلك‪-‬أهلية ٔالاداء لديه‪ ،‬كماي‪!i‬تب عى أقواله وأفعاله أحكام شرعية‪ ،‬قد تختلف عن أحكام‬
‫ٕالانسان الصحيح‪ ،‬بحسب نسبة تمكن هذا املرض منه‪.‬‬
‫مشكلة الدراسة‪:‬‬
‫تكمن مشكلة الدراسة \ي ٔالاسئلة التالية‪:‬‬
‫‪ -1‬كيف يؤثر مرض التوحد \ي أهلية املصاب به؟ وهل تعت"! أهلية املصاب به أهلية كاملة‪ ،‬أم أهلية‬
‫ناقصة؟‬
‫‪ -2‬كيف يؤثر مرض التوحد \ي املسؤولية الجنائية ملريض التوحد؟ وهل يعتد باألفعال الصادرة عن‬
‫مر‪ ÓÔÕ‬التوحد شرعا؟ وما ٓالاثار امل‪!i‬تبة عى أفعالهموتصرفا‪
â‬م \ي باب العقوبات تحديدا؟‬
‫هدف الدراسة‪:‬‬
‫جاءت هذﻩ الدراسة‪ ،‬لبيان أهلية مر‪ ÓÔÕ‬التوحد‪،‬ومدى وجود التكليف الشر‪Ñ‬ي بحقهم‪ ،‬واملسؤولية‬
‫الجنائية ال‪ oÐ‬ت‪!i‬تب عى مريض التوحد بناء عى ذلك‪.‬‬
‫أهمية املوضوع‪:‬‬
‫تنبع أهمية هذا املوضوع من خالل ما يي‪:‬‬
‫ انتشار مرض التوحد \ي العالم‪ ،‬بشكل يوجب إعطاء هذا املرض ٔالاهمية املناسبة لحجم انتشارﻩ‪،‬‬
‫ومن ذلك الدراسات الفقهية ألحكام املصاب‪,‬ن }
ذا املرض‪.‬‬
‫ الغموض الذي يكتنف هذا املرض وتشخيصه‪ٔ ،‬الامر الذي يقلق الدائرة الضيقة من أقربائه‪\ ،‬ي‬
‫كيفية التعامل مع هذا املصاب‪ ،‬ومن ذلك‪ :‬املسؤولية الجنائية ملريض التوحد‪ ،‬وٓالاثار امل‪!i‬تبة عى‬
‫تصرفاته‪.‬‬
‫ ألهمية املوضوع‪ ،‬ولعدم وجود دراسة متخصصة \ي موضوع املسؤولية الجنائية ملريض التوحد \ي‬
‫الفقه ٕالاسالمي‪ ،‬اختار الباحث أن يخصص هذﻩ الدراسة للبحث \ي هذا املوضوع‪.‬‬
‫الدراسات السابقة‪:‬‬
‫تم الاطالع عى عدد من الدراسات ال‪ oÐ‬بحثت \ي موضوع أحكام مر‪ ÓÔÕ‬التوحد الفقهية‪ ،‬ومن هذﻩ‬
‫الدراسات‪:‬‬
‫ أثر التوﺣد عى ٔالاﺣكام التكليفية ‪R‬ي الشريعة ٕالاسالمية‪ ،‬دراسة فقهية مقارنة‪،‬للباحثة إيمان‬
‫حب‪ ،oÔè‬مدرس بقسم الفقه املقارن‪ ،‬بكلية الدراسات ٕالاسالمية والعربية باإلسكندرية‪ ،‬و‪æ‬ي دراسة‬
‫منشورة \ي مجلة الكلية‪ ،‬العدد الرابع‪ ،‬الجزء ٔالاول‪2019 ،‬م‪ .‬وقد مهدت الباحثة للدراسة بتمهيد‬
‫تناولت فيه مع‪ ÓÌ‬التوحد لغة واصطالحا‪ ،‬وخصائص املرض‪ ،‬وأسبابه‪ ،‬ومراتبه؛ ثم قسمت‬
‫الدراسة إى ثالثة مباحث‪ :‬تناولت \ي املبحث ٔالاول أحكام عبادات التوحدي‪ ،‬و\ي املبحث الثاني‬
‫أحكام معامالت التوحدي والعقوبات عليه‪ ،‬ثم \ي املبحث الثالث تناولت أحكام ٔالاحوال الشخصية‬
‫للتوحدي‪ .‬وقد خلصت الباحثة من هذﻩ الدراسة بعدة نتائج‪ ،‬أهمها‪ :‬إذا كانت ٕالاصابة بالتوحد‬
‫شديدة‪ ،‬فهو نوع من أنواع الجنون‪ ،‬و\ي هذﻩ الحالة تسقط عنه جميع التكاليف الشرعية‪ ،‬كما‬
‫تسقط عنه أهلية ٔالاداء كاملة‪ .‬أما إذا كانت ٕالاصابة خفيفة‪ ،‬فإنه \ي هذﻩ الحالة يأخذ حكم‬
‫الص×‪ o‬املم‪ ،O,‬فأهليته لألداء تكون مصحوبة بتوجيه الوي \ي كل التكاليف‪ .‬وتقع الدراسة \ي )‪(42‬‬
‫صفحة‪(1).‬لكن هذﻩ الدراسة لم تتطرق ملوضوع املسؤولية الجنائية ملريض التوحد‪.‬‬
‫ أﺣكام مرض التوﺣد الفقهية‪ ،‬دراسة تأصيلية فقهية‪،‬للباحث‪,‬ن‪ :‬إبراهيم الجوارنة‪ ،‬وربا مقدادي‪،‬‬
‫و‪æ‬ي دراسة منشورة \ي مجلة دراسات‪ ،‬الصادرة عن الجامعة ٔالاردنية‪ ،‬املجلد ‪ ،46‬العدد‪ ،1‬ملحق‬
‫‪ ،1‬العام ‪2019‬م‪ .‬وقد اشتملتالدراسة عى أربعة مباحث‪ ،‬وخاتمة‪ .‬تناول الباحثان \ي املبحث ٔالاول‬
‫م‪
ì‬ا تعريف التوحد ؤالالفاظ ذات الصلة‪ ،‬ثم بحثا \ي املبحث الثاني أسباب التوحد‪ ،‬ومراتبه‪،‬‬
‫وخصائصه‪ ،‬وتشخيصه وعالجه؛ وتناوال \ي املبحث الثالث أثر التوحد \ي ٔالاهلية‪ ،‬وبناء عى ذلك‬
‫ّبينا أثر التوحد \ي تصرفات التوحدي فقها‪ ،‬وذلك \ي املبحث الرابع‪ .‬وقد توصلت الدراسة إى أن‬
‫التوحدي له حكمان‪ :‬فمن كانت إصابته باملرض شديدة بحيث ال يبقى معه تمي‪ O,‬وال إدراك‪،‬‬
‫فحكمه حكم املجنون الذي تنعدم \ي حقه ٔالاهلية‪ ،‬فال ت‪!i‬تب عى تصرفاته آثارها الشرعية؛ ومن‬
‫كانت إصابته باملرض خفيفة‪ ،‬بحيث يبقى معه إدراك وتمي‪ ،O,‬فحكمه حكم الص×‪ o‬املم‪ ،O,‬الذي‬
‫تكون أهلية أدائه قاصرة‪ .‬أما أهلية الوجوب فال يؤثر ف‪
Ú‬ا التوحد‪ ،‬ألن مناطها ٕالانسانية‪ ،‬و‪æ‬ي ثابتة‬
‫لكل إنسان‪ .‬وتقع الدراسة \ي )‪ (27‬صفحة‪(2).‬وقد أسهبت هذﻩ الدراسة \ي تشخيص مرض التوحد‪،‬‬
‫\ي ح‪,‬ن لم تتطرق ملوضوع املسؤولية الجنائية ملريض التوحد‪.‬‬
‫)‪ (1‬حب‪ :oÔè‬إيمان حمزة‪) ،‬أثر التوﺣد عى ٔالاﺣكام التكليفية ‪R‬ي الشريعة ٕالاسالمية دراسة فقهية مقارنة(‪ ،‬مجلة كلية‬
‫الدراسات ٕالاسالمية والعربية‪ ،1105 ،‬دم‪
ì‬ور‪ٕ ،‬الاسكندرية‪ ،‬ع ‪ ،4‬ج ‪2019 ،1‬م‪.‬‬
‫)‪ (2‬إبراهيم الجوارنة وربا مقدادي‪) ،‬أﺣكام مر‪ Ø‬التوﺣد ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي دراسة تأصيلية فقهية(‪ ،‬دراسات‪ ،‬علوم‬
‫الشريعة والقانون‪ ،142 ،‬الجامعة ٔالاردنية‪ ،‬عمادة البحث العلم‪ ،o‬ع ‪ ،1‬مجلد ‪ ،46‬ملحق ‪2019 ،1‬م‪.‬‬
‫منهجية الدراسة‪:‬‬
‫لقد اعتمد الباحث \ي دراسة هذا املوضوع املنهج الوصفي‪\ ،‬ي وصف مرض التوحد‪ ،‬باالعتماد عى‬
‫املراجع الطبية وال‪!i‬بوية املتخصصة \ي هذا املجال‪ ،‬ثم اعتمد الباحث املنهج التحليي‪\ ،‬ي تحليل أوصاف‬
‫هذا املرض‪ ،‬وكيف يمكن تصنيفه ضمن الحاالت العقلية ال‪ oÐ‬أشار لها العلماء‪ ،‬ثم قام الباحث باستقراء‬
‫آراء العلماء \ي هذﻩ الحاالت العقلية‪ ،‬ثم انت‪ Óp‬إى استنباط مدى املسؤولية الجنائية امل‪!i‬تبة عى مريض‬
‫التوحد‪.‬‬
‫ثم اعتمد الباحث منهجا محددا \ي التوثيق عى النحو التاي‪:‬‬
‫عزو ٓالايات القرآنية إى مواضعها \ي القرآن الكريم‪.‬‬ ‫‪-1‬‬

‫عزو ٔالاحاديث النبوية الشريفة‪ ،‬إى مواضعها \ي املصادر الحديثية‪ .‬بذكر موضعها من املصدر \ي‬ ‫‪-2‬‬
‫الهامش )الكتاب والباب ورقم الحديث(‪ .‬فإذا كانت من الصحيح‪,‬ن أو أحدهما‪ ،‬يكتفى بذلك؛‬
‫وإن كانت من غ‪!,‬هما‪ ،‬يتم إثبات حكم كبار املحدث‪,‬ن عل‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫الاعتماد عى املصادر واملراجع ٔالاصيلة‪ ،‬وإثبات ٕالاحالة إى هذﻩ املراجع \ي الحاشية‪.‬‬ ‫‪-3‬‬
‫عند الاقتباس الن‪ ،oÔô‬يوضع النص املقتبس ب‪,‬ن عالم‪ oÐ‬تنصيص )" "(‪ ،‬ثم يثبت موضع‬ ‫‪-4‬‬
‫الاقتباس بالجزء والصفحة \ي الهامش‪.‬‬
‫أما عند الاستفادة من معلومة معينة من نص طويل‪ ،‬فيتمإحالة القارئ إى موضعها \ي املرجع‬ ‫‪-5‬‬
‫بالجزء والصفحة‪.‬‬
‫خطة الدراسة‪:‬‬
‫تتكون الدراسة من مقدمة‪ ،‬وثالثة مباﺣث‪ ،‬وخاتمة‪:‬‬

‫املقدمة \ي بيان مشكلة الدراسة‪ ،‬ومنهجها‪ ،‬وأهمي
ا‪ ،‬وأسباب اختيارها‪ ،‬وخط
ا‪.‬‬
‫املبﺤث ٔالاول ٔالاول‪R :‬ي التعريف بمرض التوﺣد والخصائص ٕالادراكية والسلوكية ملريض التوﺣد ‪.‬‬
‫وفيه أربعةمطالب‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬تعريف التوحد لغة واصطالحا‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬أنواع مرض التوحد ومراتبه‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬الخصائص ٕالادراكية ملريض التوحد‪.‬‬
‫املطلب الرابع‪ :‬الخصائص السلوكية ملريض التوحد‪.‬‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬أثر مرض التوﺣد ‪R‬ي أهلية املصاب به‪ :‬وفيه أربعة مطالب‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬حاالت العقل وأثرها \ي التكليف‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬عالقة التوحد بحاالت العقل‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬عوارض ٔالاهلية \ي الشريعة ٕالاسالمية‪.‬‬
‫املطلب الرابع‪ :‬أثر التوحد \ي ٔالاهلية‪.‬‬
‫املبﺤث الثالث‪ :‬املسؤولية الجنائية ملريض التوﺣد‪ .‬وفيه ستةمطالب‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم الجريمة \ي التشريع ٕالاسالمي‪.‬‬

‫املطلب الثاني‪ :‬املسؤولية الجنائية \ي التشريع الجنائي‪.‬‬
‫املطلب الثالث أﺣكام مريض التوﺣد ‪R‬ي جرائم الحدود‪.‬‬
‫الطلب الرابع‪ :‬أﺣكام مر‪ Ø‬التوﺣد ‪R‬ي جرائم القصاص )الجنايات(‪.‬‬
‫املطلب الخامس‪ :‬أﺣكام مر‪ Ø‬التوﺣد ‪R‬ي الجرائم التعزيرية‪.‬‬
‫الخاتمة‪:‬ويعرض ف‪
Ú‬ا الباحث أهم النتائج والتوصيات ال‪ oÐ‬توصإلل‪
Ú‬ا \ي هذا البحث‪.‬‬
‫أسأل ﷲ عز وجل‪ ،‬أن يوفق‪\ oÌ‬ي دراس‪ oÐ‬هذﻩ‪ ،‬وأن يلهم‪ oÌ‬السداد والرشاد‪ ،‬إنه وي ذلك والقادر عليه‪.‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‪R :‬ي التعريف بمرض التوﺣد والخصائص ٕالادراكية والسلوكية ملريض التوﺣد‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬تعريف التوﺣد لغة واصطالﺣا‪:‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬مع‪ ØÐ‬التوﺣد لغة‪:‬‬

‫)‪(1‬‬
‫من ٔالاصل الثالثي )وحد(‪ ،‬والواحد‪ :‬أول عدد الحساب‪ .‬وتث‪ ÓÌ‬عى واحدين‪ ،‬وجمعها‪ِ :‬وحدان‪.‬‬
‫والواحد ُب‪ oÌ‬عى انقطاع النظ‪ !,‬وعوز املثل‪ ،‬والوحيد ُب‪ oÌ‬عى الوحدة والانفراد عن ٔالاصحاب‪ ،‬ورجل‬
‫)‪(2‬‬
‫متوحد‪ :‬أي منفرد‪ ،‬ال أحد معه يؤنسه‪ ،‬وحكى سيبويه‪ :‬الوحدة \ي مع‪ ÓÌ‬التوحد‪.‬‬
‫و\ي حديث ابن الحنظلية‪ :‬وكان رجال متوحدا)‪ ،(3‬أي‪ :‬منفردا ال يخالط الناس وال يجالسهم‪.‬‬
‫ويمكن مما سبق القول‪ :‬إن التوحد \ي اللغة هو‪ :‬الانفراد‪ ،‬واجتناب الناس‪ ،‬وعدم مخالط
م‬
‫ومجالس
م‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬مع‪ ØÐ‬التوﺣد اصطالﺣا‪:‬‬
‫كلمة التوحد تستخدم لوصف الشخص املنطوي عى نفسه بشكل َم َر‪ oÔÕ‬غ‪ !,‬طبي‪ø‬ي‪(4)،‬ويش‪ !,‬بعض‬
‫الباحث‪,‬ن‪ ،‬إى أن أدق التعريفات ال‪ oÐ‬وصفت هذا املرض‪ ،‬هو التعريف الذي جاء \ي الدليل التشخي‪oÔô‬‬
‫ٕالاحصائي الرابع‪ ،‬الصادر عن جمعية علماء النفس ٔالامريكية‪ ،‬الذي ينص عى أن التوحد‪" :‬حالة من القصور‬
‫)‪ (1‬ابن منظور‪ :‬محمد بن مكرم بن عي‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬مادة )وحد(‪ ،‬ط‪ ،3‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار صادر‪1414 ،‬ه‪.467/3،‬‬
‫)‪(2‬الزبيدي‪:‬محمد مرت‪ ÓÔü‬الحسي‪ ،oÌ‬تاج العروس من جواهر القاموس‪ ،‬مادة )وحد(‪ ،‬الكويت‪ ،‬وزارة ٕالارشاد‪1422 ،‬هـ‪2001-‬م‪،‬‬
‫‪.264/9‬‬
‫)‪(3‬رواﻩ أبو داود ‪R‬ي سننه‪ :‬كتاب اللباس‪ ،‬باب ما جاء \ي إسبال ٕالازار‪ ،‬حديث رقم )‪ ،(4089‬قال ٔالارناؤوط‪ :‬إسنادﻩ محتمل‬
‫التحس‪,‬ن‪.‬‬
‫)‪ (4‬ت‪!,‬ل وباسينجر‪ ،‬التوﺣد‪-‬فرط الحركة‪-‬خلل القراءة ؤالاداء‪ ،‬ط‪ ،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار املؤلف‪1434 ،‬هـ‪2013-‬م‪.48 ،‬‬
‫املزمن \ي النمو الارتقائي للطفل‪ ،‬تتم‪ O,‬بانحراف وتأخر \ي نمو الوظائف النفسية ٔالاساسية املرتبطة بنمو‬
‫املهارات الاجتماعية واللغوية‪ ،‬وتشمل‪ :‬الانتباﻩ‪ ،‬وٕالادراك الح‪ ،oÔý‬والنمو الحركي‪ .‬ويصيب املرض خمسة‬
‫أطفال من كل عشرة آالف طفل‪ ،‬وبنسبة أك"! ب‪,‬ن الذكور )‪ (4:1‬ع‪
ì‬ا ب‪,‬ن ٕالاناث‪ ،‬ويحدث \ي كل املجتمعات‬
‫بغض النظر عن ٔالاصول العرقية أو الطائفية‪ ،‬أو الخلفية الاجتماعية‪ ،‬ولم يكتشف ح‪ٓ ÓÐ‬الان عوامل‬
‫بيئية مسببة لإلصابة به‪ ،‬بل يغلب الظن بأن العوامل املسببة له ذات جذور عضوية \ي املخ‬
‫سيكولوجية ية‬
‫)‪(1‬‬
‫والجهاز العص×‪ o‬املركزي"‪.‬‬
‫وهناك العديد من التعريفات ال‪ oÐ‬قدمها أخصائيون \ي مجاالت الصحة النفسية وال‪!i‬بية والسلوك‪،‬‬
‫لم تبتعد \ي مجملها عن العناصر الرئيسة ال‪ oÐ‬وردت \ي التعريف السابق‪ ،‬وهذﻩ العناصر ‪æ‬ي‪:‬‬
‫‪ -1‬إن مرض التوحد هو إعاقة تطورية‪ ،‬واضطراب نمائي يشمل خلال \ي معظم جوانب النمو‪ ،‬وم‪
ì‬ا‬
‫نمو العقل‪.‬‬
‫‪ -2‬تظهر أعراضها عادة خالل الطفولة املبكرة‪\ ،‬ي غضون السنوات الثالث ٔالاوى من عمر الطفل‪.‬‬
‫‪ -3‬إن هذﻩ ٕالاعاقة تدوم‪\-‬ي الغالب‪-‬مدى الحياة‪.‬‬
‫‪ -4‬أهم صفا‪
â‬ا‪ :‬ضعف \ي السلوك الاجتما‪Ñ‬ي‪ ،‬وٕالادراك الح‪ ،oÔý‬والتواصل مع الناس‪ ،‬والاعتماد عى‬
‫عجز \ي الانتباﻩ‪ ،‬اضطراب \ي الكالم‪ ،‬ضعف شديد \ي اللغة‪.‬‬ ‫الذات؛ جز‬
‫‪ -5‬يغلب الظن أن العوامل املسببة له ذات جذور عضوية \ي املخ والجهاز العص×‪ o‬املركزي‪.‬‬
‫‪ -6‬يحدث \ي كل املجتمعات بغض النظر عن ٔالاصول العرقية‪ ،‬أو البيئة الاجتماعية‪.‬‬
‫‪ -7‬نسبة إصابة الذكور به أعى م‪
ì‬ا \ي ٕالاناث بنسبة ‪.1 : 4‬‬
‫ٔالاشخاص بشكل مختلف‪ ،‬وبدرجات متفاوتة‪.‬‬
‫خاص‬ ‫‪ -8‬أعراضه تختلف من شخص آلخر‪ ،‬وتؤثر عى‬
‫ولذلك تسم‪ Ó‬بـ "طيف التوحد"‪ .‬إذ تش‪ !,‬كلمة "الطيف" إى وجود تباين واسع \ي سلوك التوحد‬
‫)‪(2‬‬
‫يمتد من حاالت معتدلة إى حاالت حادة‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ٔ :‬الالفاظ ذات الصلة بالتوﺣد‪:‬‬
‫أوال‪ :‬الجنون‪:‬‬
‫)‪(3‬‬
‫لغة‪ :‬مصدر جن‪ :‬بمع‪ ÓÌ‬س‪ ،!i‬وجن ال‪oÔè‬ء يجنه جنا‪ :‬س‪!i‬ﻩ‪.‬‬
‫)‪(1‬‬
‫واصطالحا‪ :‬ذهاب العقل آلفة‪ ،‬ومظهرﻩ‪ :‬جريان التصرفات القولية والفعلية عى غ‪ !,‬نهج العقالء‪.‬‬
‫)‪ (1‬القمش‪ :‬مصطفى نوري‪ ،‬إضرابات التوﺣد‪ ،‬ط‪،1‬عمان‪ ،‬دار املس‪!,‬ة‪1432 ،‬هـ‪2011-‬م‪.23 ،‬‬
‫)‪ (2‬ت‪!,‬ل وباسينجر‪ ،‬التوﺣد‪-‬فرط الحركة‪-‬خلل القراءة ؤالاداء‪.48 ،‬‬
‫)‪ (3‬مصطفى وآخرون‪ ،‬املعجم الوسيط‪ ،‬مادة )جن(‪.141/1 ،‬‬
‫ثانيا‪ :‬الصغر‪:‬‬
‫)‪(2‬‬
‫لغة‪ :‬من )صغر( صغرا‪ :‬قل حجمه أو سنه فهو صغ‪.!,‬‬
‫اصطالحا‪ :‬هناك نوعان من الصغر‪:‬‬
‫الصغ‪ !,‬املم‪ :O,‬وهو الص×‪ o‬دون البلوغ‪ ،‬الذي يفرق ب‪,‬ن الضار والنافع‪.‬‬
‫)‪(3‬‬
‫الصغ‪ !,‬غ‪ !,‬املم‪ :O,‬وهو الص×‪ o‬دون البلوغ‪ ،‬لكنه ال يفرق ب‪,‬ن الربح والخسارة‪ ،‬وال ب‪,‬ن الضار والنافع‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬أنواع مرض التوﺣد ومراتبه‪.‬‬
‫يضم اضطراب طيف التوحد أربعة أنواع من التوحد‪ ،‬كما جاء \ي الدليل التشخي‪ oÔô‬وٕالاحصائي‬
‫للطب النف‪\ oÔý‬ي طبعته الخامسة‪ ،‬وهذﻩ ٔالانواع ‪æ‬ي‪:‬‬
‫‪ -1‬اضطراب التوﺣد الكالسيكي‪ :‬يظهر قبل سن الثالثة من العمر‪ ،‬وتختلف أعراضه من شخص‬
‫آلخر‪ ،‬ويغلب عى هذﻩ الفئة التأخر الذه‪،oÌ‬وعدم الاك‪!i‬اث باآلخرين‪ ،‬ويكون لد‬
‫لد
م صعوبة \ي‬
‫استخدام التواصل البصري واللغوي‪ ،‬وتأخر \ي الكالم‪ ،‬إضافة إى فقدان القدرة عى التخيل‪ ،‬مع‬
‫حركات جسدية نمطية تكرارية كرفرفة اليدين‪ ،‬وتنتا}
م نوبات غضب شديدة \ي حال تغ‪!,‬‬
‫الروت‪,‬ن املعتاد‪.‬‬
‫‪ -2‬اضطراب الانتكاس الطفوي‪ :‬وهو أندر الحاالت‪ ،‬إذ يصيب طفال واحدا من ب‪,‬ن مائة ألف طفل‪،‬‬
‫و\ي هذا النوع ينمو الطفل بشكل طبي‪ø‬ي من حيث املهارات الحركية والاجتماعية‪ ،‬لف‪!i‬ة تصل‬
‫لعمر ب‪,‬ن ‪ 10-2‬سنوات‪ ،‬ثم يبدأ بعدها التدهور بحيث يفقد الطفل املهارات ال‪ oÐ‬اكتس‬
‫اكتس
ا سابقا‪،‬‬
‫كاملهارات الاجتماعية‪ ،‬والكالم‪ ،‬وقد يصاب بالبكم‪ ،‬وتنشأ لديه بعض الحركات النمطية‪ ،‬ويفقد‬
‫السيطرة عى التبول والت"!ز‪.‬‬
‫‪ -3‬متالزمة أس‪t‬غر‪ :‬يتمتع ٔالاس"!غر بدرجة ذكاء طبيعية‪ ،‬وال يكون لديه تأخر \ي اكتساب املقدرة‬
‫عجز شديد \ي التواصل الاجتما‪Ñ‬ي‪ ،‬قصور \ي الاستخدام العمي‬
‫الكالمية‪ ،‬لكن أعراضه تتمثل \ي‪ :‬جز‬
‫للغة‪ ،‬صعوبات \ي العالقات الاجتماعية‪ ،‬أعمال نمطية متكررة‪ ،‬فقدان القدرة عى التخيل‪،‬‬
‫أك! شيوعا من اضطراب التوحد‬ ‫صعوبات \ي املهارات الحركية‪ ،‬وتعت"! متالزمة أس"!غر !‬
‫الكالسيكي‪.‬‬
‫قلعي وحامد قني×‪ ،o‬معجم لغة الفقهاء‪ ،‬ط‪،2‬دار النفائس للطباعة والنشر والتوزيع‪1408 ،‬هـ‪1988-‬م‪.167 ،‬‬
‫ي‬ ‫)‪ (1‬محمد‬
‫)‪ (2‬مصطفى وآخرون‪ ،‬املعجم الوسيط‪ ،‬مادة )صغر(‪.515/1 ،‬‬
‫)‪ (3‬قلعي وقني×‪ ،o‬معجم لغة الفقهاء‪.274 ،‬‬
‫ّ‬
‫أك! ٔالانواع انتشارا‪ُ ،‬ويشخص عند وجود بعض‬
‫‪ -4‬الاضطراب النمائي الشامل‪-‬غ املﺤدد‪ :‬وهو !‬
‫مالمح التوحد‪ ،‬وتكون أعراضه أقل شدة من أعراض التوحد الكالسيكي‪ ،‬وتكون لدى املريض‬
‫قدرات إدراكية طبيعية‪ ،‬لكنه يواجه صعوبة \ي التفاعل الاجتما‪Ñ‬ي‪ ،‬والتواصل اللفظي وغ‪!,‬‬
‫)‪(1‬‬
‫اللفظي‪.‬‬
‫وطبقا لهذا التصنيف‪ ،‬فإن اضطراب التوحد الكالسيكي‪ ،‬واضطراب الانتكاس الطفوي‪æ ،‬ي أشد‬
‫يصاح
ا تخلف عقي بنسب متفاوتة‪ ،‬إذ وجدت الدراسات أن التخلف العقي‬
‫مراتب التوحد‪ ،‬وعادة ما يصاح
ا‬
‫)‪(2‬‬
‫يصاحب )‪ (%89-70‬من حاالت التوحد الكالسيكي‪.‬‬
‫أما فئة متالزمة أس"!غر‪ ،‬فهم يعانون من مشكالت حسية معتدلة ونسبة ذكاء متوسطة إى طبيعية؛‬
‫العجز الشديد \ي التواصل الاجتما‪Ñ‬ي‪ ،‬والقيام بأعمال‬
‫فليست مشكل
م عقلية بالدرجة ٔالاوى‪ ،‬لكن بسبب ال جز‬
‫)‪(3‬‬
‫نمطية متكررة‪ ،‬وفقدان القدرة عى التخيل‪ ،‬تم تصنيفهم من الحاالت املعتدلة من التوحد‪.‬‬
‫ويبقى الاضطراب النمائي الشامل غ‪ !,‬املحدد‪\ ،‬ي املرتبة ٔالاخ‪!,‬ة من مراتب التوحد‪ ،‬إذ يمتلك املريض‬
‫قدرات إدراكية طبيعية‪ ،‬لكن تم اعتبارهم من مر‪ ÓÔÕ‬التوحد‪ ،‬بسبب صعوبات التفاعل الاجتما‪Ñ‬ي والتواصل‬
‫اللفظي‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬الخصائص ٕالادراكية والسلوكية لدى مر‪ Ø‬التوﺣد‪.‬‬
‫الفرع ٔالاول‪:‬الخصائصاإلدراكية ملريض التوﺣد‪.‬‬
‫إن ردود فعل الشخص املصاب بالتوحد للخ"!ات الحسية يكون شاذا \ي الغالب‪ ،‬ويميلون لالستجابة‬
‫في ‪O‬ف بالدم‬
‫لبعض املث‪!,‬ات بشكل غ‪ !,‬طبي‪ø‬ي‪ ،‬ومن املمكن أال يباي باأللم أو ال"!ودة‪ ،‬فقد يحدث له جرح في‬
‫دون أن يطلب املساعدة من أحد لعدم شعورﻩ باأللم‪.‬كما أن الانتباﻩ لدى مريض التوحد يكون غ‪ !,‬طبي‪ø‬ي‪،‬‬
‫فقد يتمكن من إدامة انتباهه لف‪!i‬ات طويلة لألشياء ال‪
â oÐ‬مه‪\ ،‬ي ح‪,‬ن يواجه صعوبة \ي الانتباﻩ لألشياء‬
‫)‪(4‬‬
‫ٔالاخرى‪ ،‬وخاصة صعوبة التوجه نحو ٔالاشخاص ؤالاشياء‪.‬‬
‫ومن السمات ٕالادراكية لدى مر‪ ÓÔÕ‬التوحد عدم تقديرهم للمخاطر ال‪ oÐ‬قد يتعرضون لها عند الاق‪!i‬اب‬
‫)‪(5‬‬
‫من ٔالاماكن الخطرة‪ ،‬مثل الحرائق‪ ،‬واملناطق املرتفعة‪ ،‬وعدم ظهور أي رد فعل تجاﻩ تلك املخاطر‪.‬‬
‫)‪ (1‬بوشهاب‪) ،‬اضطراب طيف التوﺣد )‪.276 ،((ASD‬‬

‫)‪ (2‬القمش‪ ،‬اضطرابات التوﺣد‪.113 ،‬‬
‫)‪(3‬بوشهاب‪) ،‬اضطراب طيف التوﺣد )‪.274 ،((ASD‬‬
‫)‪ (4‬مصطفى والشربي‪ ،oÌ‬التوﺣد‪.95 ،‬‬
‫)‪ (5‬القمش‪ ،‬اضطرابات التوﺣد‪.54 ،‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الخصائص السلوكية ملريض التوﺣد‪:‬‬

‫)‪(1‬‬
‫يمكن إجمال سلوكيات مريض التوحد عى النحو التاي‪:‬‬
‫سلوكيات ال إرادية‪ ،‬مثل‪ :‬رفرفة اليدين‪ ،‬وهز الجسم ذهابا وإيابا‪.‬‬ ‫‪-1‬‬
‫قصور \ي دافعيته تجاﻩ املث‪!,‬ات املوجودة \ي البيئة املحيطة‪.‬‬ ‫‪-2‬‬
‫النمطية‪ ،‬ويشعرون بقلق زائد عند تغي‪ !,‬نمط محدد تعودوا عليه‪.‬‬ ‫‪-3‬‬
‫العدوانية تجاﻩ النفس‪ ،‬وتجاﻩ ٓالاخرين‪ :‬وغالبا ما يكون عدوان التوحدي نحو نفسه لتخفيف‬ ‫‪-4‬‬
‫الشعور بالقلق‪ ،‬لكن \ي بعض ٔالاحيان‪ ،‬قد يتحول هذا العدوان نحو ٓالاخرين‪ ،‬خاصة أثناء اللعب‬
‫مع ٓالاخرين‪ ،‬وذلك ناتج عن عدم قدرة التوحدي عى التفاعل الاجتما‪Ñ‬ي؛ كما قد يتوجه هذا‬
‫العدوان نحو ٔالاشياء‪ ،‬بتدم‪ !,‬وتكس‪ٔ !,‬الاشياء واملمتلكات‪.‬‬
‫اضطرابات ٕالاخراج‪ :‬ويقصد }
ا عدم التحكم بالتبول أو الغائط‪.‬‬ ‫‪-5‬‬
‫اضطرابات النوم‪ :‬وتبلغ معدالت انتشار اضطرابات النوم عند التوحدي‪,‬ن ما ب‪,‬ن ‪ %44‬إى ‪.%83‬‬ ‫‪-6‬‬
‫والطقو‪ :oÔ‬والذي قد يكون عدوانيا موجها نحو الذات أو ٓالاخرين‪.‬‬ ‫السلوك النمطي والطقو‬ ‫‪-7‬‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬أثر مرض التوﺣد ‪R‬ي أهلية املصاب به‪:‬‬

‫املطلب ٔالاول‪ :‬ﺣاالت العقل وأثرها ‪R‬ي التكليف‪:‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬مع‪ ØÐ‬التكليف وأركانه وشروطه‪:‬‬

‫ً‬ ‫ﱠ‬ ‫َ ْ‬ ‫ََ‬
‫قلب ومشقة‪ ،‬وكلفه تكليفا‪ :‬أمرﻩ بما يشق‬
‫التكليف لغة من الكلف‪ :‬وهو الولوع بال‪oÔè‬ء مع شغ ِل ٍ‬
‫)‪(2‬‬
‫عليه‪.‬‬
‫وأما اصطالحا‪ ،‬فقد عرفه ٔالاصوليون بعدة تعريفات‪ ،‬اختار م‪

ì‬ا الباحث تعريف‪" :‬الخطاب بأمر أو‬
‫ُ‬
‫ن‪ (3)."op‬ومع أن هذا التعريف ال يشمل املباح‪ ،‬فإنه ألحق باألحكام التكليفية من باب التغليب والتسامح‪.‬‬
‫وللتكليف أربعة أركان‪:‬‬

‫ّ‬
‫املكلف‪ :‬وهو ﷲ عز وجل‪.‬‬ ‫ِ‬ ‫‪-1‬‬
‫ﱠ‬
‫البالغ العاقل‪.‬‬
‫‪ -2‬املكلف‪ :‬وهو البال‬
‫ﱠ‬
‫‪ -3‬املكلف به‪ :‬وهو الفعل وال‪!i‬ك‪.‬‬
‫)‪(1‬مصطفى والشربي‪ ،oÌ‬التوحد‪ ،‬ط‪ ،1‬عمان‪ٔ ،‬الاردن‪ ،‬دار املس‪!,‬ة‪2011 ،‬م‪1432-‬هـ‪.85-73 ،‬‬
‫)‪ (2‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬مادة )كلف(‪.307/9 ،‬‬
‫)‪ (3‬ابن قدامة‪ :‬موفق الدين املقد‪ ،oÔ‬روضة الناظر وجنة املناظر‪ ،‬ط‪،2‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬مؤسسة الريان‪1423 ،‬هـ‪2002-‬م‪،‬‬
‫‪.154/1‬‬
‫)‪(1‬‬
‫‪ -4‬صيغة التكليف‪ :‬و‪æ‬ي ٔالامر والن‪ ،op‬وما جرى مجراهما‪.‬‬
‫وأما شروط التكليف‪ :‬فما

م م‪
ì‬ا \ي هذﻩ الدراسة‪ ،‬الشرط الذي يرجع إى املكلف‪ ،‬وهو أن يكون‬
‫)‪(2‬‬
‫عاقال؛ فللعقل دور كب‪\ !,‬ي التكليف‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬ﺣاالت العقل‪ ،‬وكيف تؤثر ‪R‬ي التكليف‪:‬‬
‫حاالت العقل ال‪ oÐ‬نص عل‪

Ú‬ا العلماء ‪æ‬ي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬ﺣضور العقل وثباته‪ُ :‬ويقصد بذلك أن يكون العقل حاضرا قادرا عى أداء وظيفته من إدراك‪،‬‬
‫)‪(3‬‬
‫وتذكر‪ ،‬وتفك‪ ،!,‬وفهم للخطاب‪.‬و\ي هذﻩ الحالة يكون املكلف أهال للتكليف‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬زوال العقل‪:‬إذا لم يقم العقل بوظيفته \ي ٕالادراك والتذكر والفهم‪ ،‬فال يصح خطابه‬
‫َ‬
‫ثالثة‪ :‬عن النائم ح‪ ÓÐ‬يستيقظ‪،‬‬ ‫ُ‬
‫القلم عن ٍ‬ ‫باألحكام‪(4).‬فعن عائشة‪-‬ر‪ oÔÕ‬ﷲ ع‪
ì‬ا‪-‬أن رسول ﷲ ‪ ρ‬قال‪ُ ":‬ر ِف َع‬
‫ْ‬ ‫وعن املُ َبت َى ح‪ ÓÐ‬ي"!أ‪ ،‬وعن ﱠ‬
‫الص ِ ّ×‪ Ó‬ح‪َ ÓÐ‬يك َ" َ!"‪.(5).‬و\ي هذﻩ الحالة يسقط التكليف عن املكلف‪ ،‬وال أثر ألقواله‬
‫وال أفعاله‪ ،‬إال ما كان ف‪
Ú‬ا ضرر بالغ‪ ،!,‬فيكون عليه الضمان إذا ترتب عليه ضمان‪ ،‬فلو قتل قتيال فال إثم‬
‫)‪(6‬‬
‫عليه وال قصاص‪ ،‬ولكن الضمان يثبت \ي ماله أو عى عاقلته‪ ،‬ألن الضمان ليس مشروطا بالتكليف‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬غفلة العقل‪ :‬ويقصد }

ا زوال العقل لعارض مؤقت‪ ،‬كالنوم‪ ،‬والسهو‪ ،‬والغفلة‪ ،‬وأشباﻩ ذلك‪.‬فال‬
‫يدخل تحت التكليف ح‪ ÓÐ‬يزول هذا العارض‪ (7)،‬فإذا زال عنه العارض خوطب باألحكام‪ ،‬وصار يؤاخذ عى‬
‫أقواله وأفعاله‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬عالقة التوﺣد بﺤاالت العقل‪:‬‬
‫يمكن تفصيل عالقة التوحد بحاالت العقل عى النحو التاي‪:‬‬
‫)‪(1‬السلم‪ :o‬عياض بن نامي‪ ،‬أصول الفقه الذي ال يسع الفقيه جهله‪ ،‬ط‪،1‬الرياض‪ ،‬دار التدمرية‪1426 ،‬هـ‪2005-‬م‪.69 ،‬‬
‫)‪ (2‬ابن قدامة‪ ،‬روضة الناظر وجنة املناظر‪.167/1 ،‬‬
‫)‪ (3‬الغزاي‪ :‬أبو حامد محمد بن محمد الغزاي الطو‬
‫الطو‪ ،oÔ‬املستصفى‪ ،‬ط‪،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬دار الكتب العلمية‪1413 ،‬هـ‪1993-‬م‪،‬‬
‫‪.67‬‬
‫)‪ (4‬السلم‪ :o‬أصول الفقه الذي ال يسع الفقيه جهله‪.71 ،‬‬
‫)‪(5‬رواﻩ أبو داود ‪R‬ي سننه‪ :‬كتاب الحدود‪ ،‬باب \ي املجنون يسرق أو يصيب حدا‪ ،‬حديث رقم )‪ .(4399‬وصححه ٔالارناؤوط \ي‬
‫التحقيق‪.‬‬
‫)‪ (6‬السلم‪ :o‬أصول الفقه الذي ال يسع الفقيه جهله‪.82 ،‬‬
‫)‪(7‬الباقالني‪ :‬أبو بكر محمد بن الطيب‪ ،‬التقريب وٕالارشاد )الصغ‪ ،(!,‬ط‪،2‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪1418 ،‬هـ‪-‬‬
‫‪1998‬م‪.241/1.‬‬
‫أوال‪ :‬التوﺣد الكالسيكي‪ :‬وهذا غالبا ما يصاحبه تخلف عقي من شديد إى متوسط‪ .‬فإذا ما صاحبه‬
‫تخلف عقي‪ ،‬فإنه يعت"! كاملجنون‪ ،‬وألن مرض التوحد يدوم مدى الحياة‪ ،‬فإنه يصنف ضمن حالة زوال‬
‫العقل الدائم‪ ،‬فال يخاطب باألحكام الشرعية‪ .‬أما إذا لم يصاحبه تخلف عقي‪ ،‬فإن العقل \ي هذﻩ الحالة ال‬
‫يكون هو املانع من خطاب التكليف‪ ،‬وقد يكون هناك أمور أخرى‪ ،‬يتم
ا‬
‫بح
ا الحقا‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الانتكاس الطفوي‪ :‬و‪æ‬ي حالة أشد من التوحد الكالسيكي‪ ،‬وهذا الانتكاس‪\-‬ي العادة‪-‬يشمل كل‬
‫اكتس
ا الطفل‪ ،‬وال شك أن العقل يتأثر بذلك تأثرا كب‪!,‬ا‪ ،‬فإذا ما أدى إى تخلف عقي‪ ،‬فإنه‬
‫
ا‬
‫
ا‬ ‫املهارات ال‪oÐ‬‬
‫يصنف ضمن حالة زوال العقل‪ ،‬وال يخاطب باألحكام الشرعية‪.‬‬
‫ثالثا‪ :‬متالزمة أس‪t‬غر‪ :‬و‪æ‬ي حالة متوسطة‪ ،‬وال تؤثر عادة عى القدرات العقلية للمريض‪ ،‬بل عى‬
‫قدرته عى التواصل الاجتما‪Ñ‬ي واللفظي‪ ،‬وهذا ال يمكن اعتبارﻩ من حالة زوال العقل‪ ،‬فعقله حاضر‪ ،‬ولكن‬
‫هناك بعض املؤثرات ٔالاخرى ال‪ oÐ‬تؤثر \ي سلوكه‪،‬ويمكن بيان حالته حسب نوع أهليته‪ ،‬كما سنعرض لذلك‬
‫الحقا‪.‬‬
‫رابعا‪ :‬الاضطراب النمائي الشامل‪-‬غ املﺤدد‪ :‬وهو أخف حاالت التوحد‪ ،‬وهذﻩ الحالة ال تؤثر عى‬
‫القدرات العقلية للمريض‪ ،‬وتأث‪ !,‬التوحد عى سلوكه يكون أقل من الحاالت السابقة‪ ،‬ولذلك يمكن اعتبارﻩ‬
‫من حاالت حضور العقل‪ ،‬وسيتم بحث أهليته لألداء فيما يأتي‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬أنواع ٔالاهلية وعوارضها ‪R‬ي الشريعة ٕالاسالمية‪.‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬التعريف باألهلية وأنواعها ‪R‬ي الشريعة ٕالاسالمية‪.‬‬

‫)‪(1‬‬
‫ٔالاهلية لغة‪ :‬الصالحية‪ ،‬يقال‪ :‬فالن أهل لكذا‪ ،‬أي صالح له‪.‬‬
‫و‪æ‬ي \ي اصطالح ٔالاصولي‪,‬ن تنقسم إى قسم‪,‬ن‪:‬‬
‫‪ -1‬أهلية الوجوب‪ :‬و‪æ‬ي صالحية ٕالانسان لوجوب الحقوق املشروعة له وعليه‪ (2).‬وأساس وجو}
ا‬
‫)‪(3‬‬
‫الحياة‪ ،‬لذا ف‪ op‬تثبت ح‪ ÓÐ‬للجن‪,‬ن‪ ،‬وإن كانت ناقصة‪ ،‬لوجود الحياة فيه‪.‬‬
‫)‪ (1‬مصطفى وآخرون‪ ،‬املعجم الوسيط‪ ،‬مادة )أهل(‪.32/1 ،‬‬

‫)‪(2‬البخاري‪ :‬عالء الدين عبد العزيز بن أحمد بن محمد‪ ،‬كشف ٔالاسرار شرح أصول ال‪ït‬دوي‪) ،‬دط(‪ ،‬دار الكتاب ٕالاسالمي‪،‬‬
‫)دت(‪.237/4 ،‬‬
‫)‪ (3‬زيدان‪ :‬عبد الكريم‪ ،‬الوج‪R ï‬ي أصول الفقه‪ ،‬ط‪،6‬القاهرة‪ ،‬مصر‪ ،‬مؤسسة قرطبة‪1396 ،‬هـ‪1976-‬م‪.92 ،‬‬
‫‪ -2‬أهلية ٔالاداء‪ :‬و‪æ‬ي صالحية ٕالانسان لصدور ٔالافعال ؤالاقوال منه عى وجه يعتد به‬
‫شرعا‪(1)،‬وأساسها التمي‪ O,‬وليس مجرد الحياة‪.‬‬
‫ؤالاهلية‪-‬بنوع‪
Ú‬ا‪-‬م‪
ì‬ا كاملة‪ ،‬وم‪
ì‬ا ناقصة‪ ،‬وذلك حسب حالة ٕالانسان ومرحلة حياته‪:‬‬
‫ فالجن‪,‬ن تثبت له أهلية وجوب ناقصةالكتساب الحقوق فقط‪،‬وال‪ oÐ‬ال يحتاج \ي ثبو‪
â‬ا إى قبول‪:‬‬
‫كامل‪!,‬اث‪ ،‬والوصية‪ .‬أما الحقوق ال‪ oÐ‬تحتاج إى قبول‪ :‬كالهبة‪ ،‬فال تثبت له وإن كانت نفعا محضا‪.‬‬
‫أما أهلية ٔالاداء فال وجود لها بالنسبة للجن‪,‬ن‪.‬‬
‫ فإذا انفصل الجن‪,‬ن عن أمه حيا‪ ،‬تثبت له أهلية وجوب كاملة‪ ،‬فتجب الحقوق له وعليه‪ ،‬ويؤد‬
‫ويؤد
ا‬
‫وليه نيابة عنه ح‪ ÓÐ‬سن التمي‪ .O,‬وهذﻩ الحقوق صنف‪,‬ن‪:‬‬
‫• ﺣقوق العباد‪ :‬فما كان من الحقوق املالية كضمان املتلفات‪ ،‬فإ
ا تجب عى الص×‪ ،o‬ألن‬
‫املقصود م‪
ì‬ا هو املال‪ ،‬وأداؤﻩ يحتمل النيابة؛ وما كان من حقوق العباد عقوبة كالقصاص‪،‬‬
‫يصلح لحكمه‪ ،‬لقصور مع‪ ÓÌ‬الجناية \ي فعله‪.‬‬
‫فال يجب عى الص×‪ o‬ألنه ال يصل‬
‫‪oÔ‬ء م‪
ì‬ا‪ ،‬سواء م‪
ì‬ا ما كان من العبادات‪ ،‬ألنه ليس أهال‬
‫• ﺣقوق ﷲ تعاى‪ :‬ال يجب عليه ‪oÔ‬ء‬
‫لالبتالء؛ أو ما كان عقوبات كالحدود‪ ،‬ألنه غ‪ !,‬مؤاخذ بالعقوبة‪.‬‬
‫أما أهلية ٔالاداء‪ ،‬فمنعدمة تماما \ي حقه لعدم التمي‪ ،O,‬ولذلك فال ي‪!i‬تب عى أقواله وتصرفاته أي أثر‬
‫)‪(2‬‬
‫شر‪Ñ‬ي‪ ،‬وال يطالب بأداء ‪oÔ‬ء من العبادات‪.‬‬
‫ فإذا بلغ الص×‪ o‬سن السابعة‪ ،‬تثبت له أهلية الوجوب الكاملة‪ ،‬كما تثبت له أهلية أداء ناقصة‬
‫ح‪ ÓÐ‬بلوغه‪ ،‬وي‪!i‬تب عى ذلك صحة ٔالاداء منه بالنسبة لإليمان وسائر العبادات البدنية‪ ،‬وال ُيلزم‬
‫تصح من دون إجازة‬ ‫}
ا إال عى وجه التمرين‪ (3).‬أما تصرفاته املالية‪ :‬فإن كانت نفعا محضا فإ
ا تص‬
‫الوي؛ وأما التصرفات الضارة له ضررا محضا فال تصح منه‪ ،‬وال تنعقد أصال‪ ،‬وال يملك الوي أو‬
‫الو‪ oÔ‬تصحيحها باإلجازة‪ .‬فإن كانت هذﻩ التصرفات م‪!i‬ددة ب‪,‬ن النفع والضرر بحسب أصل‬ ‫‪oÔ‬‬
‫)‪(4‬‬
‫وضعها فإ
ا تكون موقوفة عى إجازة الوي أو الو‬
‫الو‪.oÔ‬‬
‫ فإذا غ‬
‫بلغ ٕالانسان الحلم عاقال رشيدا‪ ،‬ثبتت \ي حقه أهلية الوجوب ؤالاداء كاملة‪ (5)،‬فيخاطب‬
‫وتصح منه جميع العقود‬‫حي‪
ì‬ا بجميع ٔالاحكام الشرعية‪ ،‬ويؤاخذ بكل تصرفاته وأفعاله‪ ،‬وتص‬
‫)‪(1‬السلم‪ :o‬أصول الفقه الذي ال يسع الفقيه جهله‪.79 ،‬‬

‫)‪ (2‬زيدان‪ ،‬الوج‪R ï‬ي أصول الفقه‪.96 ،‬‬
‫والتصرفات دون توقف عى إجازة من أحد‪ ،‬إال ما كان هناك من عوارض‪ ،‬تمنع تمتعه }
ذﻩ‬
‫ٔالاهلية الكاملة‪ ،‬كما سيتم بيانه \ي الفرع التاي‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬عوارض ٔالاهلية ‪R‬ي الشريعة ٕالاسالمية‪:‬‬

‫العوارض جمع عارض َ‬
‫وع َرض‪ ،‬من عرض ال‪oÔè‬ء يعرض واع‪!i‬ض‪ :‬انتصب‪ ،‬ومنع‪ (1).‬والعرض‪ :‬ما يطرأ‬ ‫ِ‬
‫)‪(3‬‬
‫ويزول من مرض ونحوﻩ‪(2)،‬وهو من ٔالاشياء‪ :‬الطارئ خالف ٔالاصي‪.‬‬
‫ويظهر من التعريفات اللغوية للعارض‪ ،‬أنه يأتي بمع‪ ÓÌ‬املانع‪ ،‬فعوارض ٔالاهلية ‪æ‬ي‪ :‬موانع من ثبوت‬
‫ٔالاهلية لإلنسان‪ ،‬كليا أو جزئيا‪ ،‬بحسب نوع هذا العارض وديمومته‪.‬‬
‫وقد قسم ٔالاصوليون عوارض ٔالاهلية إى قسم‪,‬ن‪ :‬عوارض سماوية‪ ،‬و‪æ‬ي ال‪ oÐ‬ال يكون الختيار العبد ف‪
Ú‬ا‬
‫مدخل‪ ،‬بل ‪æ‬ي تثبت من قبل صاحب الشرع؛ وعوارض مكتسبة‪ :‬و‪æ‬ي ال‪ oÐ‬يكون لكسب العباد مدخل ف‪
Ú‬ا‬
‫)‪(4‬‬
‫بمباشرة ٔالاسباب‪ ،‬كالسكر والجهل‪.‬‬
‫
م الباحث \ي هذﻩ الدراسة العوارض السماوية‪ ،‬إذ إن مرض التوحد ليس لإلنسان فيه اختيار‪،‬‬
‫وما
م‬
‫لذلك يمكن ّ‬
‫عد مرض التوحد من العوارض السماوية‪.‬‬
‫والعوارض السماوية ال‪ oÐ‬ترتبط بمرض التوحد ما يي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬الجنون‪ :‬وهو ذهاب العقل آلفة‪ ،‬ومظهرﻩ‪ :‬جريان التصرفات القولية والفعلية عى غ‪ !,‬نهج‬
‫)‪(6‬‬
‫العقالء‪(5).‬وقد اتفق العلماء عى أن الجنون يمنع التكليف \ي الجملة‪ ،‬ألن العقل هو مناط التكليف‪.‬‬
‫والجنون نوعان‪:‬‬
‫يبلغ ٕالانسان مجنونا‪.‬‬

‫‪ -1‬أصي‪ :‬وهو أن يبل‬
‫يبلغ ٕالانسان عاقال‪ ،‬ثم يطرأ عليه الجنون‪.‬‬
‫‪ -2‬طارئ‪ :‬وهو أن يبل‬
‫)‪ (1‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬مادة )عرض(‪.168/7 ،‬‬

‫)‪ (2‬مصطفى وآخرون‪ ،‬املعجم الوسيط‪ ،‬مادة )عرض(‪.594/2،‬‬
‫)‪ (3‬قلعي وقني×‪ ،o‬معجم لغة الفقهاء‪.300 ،‬‬
‫)‪(4‬الجرجاني‪ :‬عى بن محمد بن عي الزين الشريف‪ ،‬كتاب التعريفات‪ ،‬ط‪،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬دار الكتب العلمية‪1403 ،‬هـ‪1983-‬م‪.‬‬
‫‪.159‬‬
‫‪5‬‬
‫قلعجي وقنيبي‪ ،‬معجم لغة الفقھاء‪.167 ،‬‬
‫)‪(6‬‬
‫السلم‪ :o‬أصول الفقه الذي ال يسع الفقيه جهله‪.81 ،‬‬
‫والجنون بنوعيه ال يؤثر \ي أهلية الوجوب‪ ،‬أل

ا تثبت بالحياة‪ ،‬وال عالقة للعقل والتمي‪
} O,‬ا‪ .‬لكنه يؤثر‬
‫\ي أهلية ٔالاداء‪ ،‬فيعدمها‪ ،‬ألن ثبو‪
â‬ا يكون بالعقل والتمي‪ .O,‬ويكون حكمه حكم الصغ‪ !,‬غ‪ !,‬املم‪\ O,‬ي تصرفاته‬
‫)‪(1‬‬
‫وأفعاله‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬العته‪ :‬آفة تجعل ٕالانسان مختلط العقل‪ ،‬فبعض كالمه ككالم العقالء‪ ،‬وبعضه ككالم‬
‫املجان‪,‬ن‪(2).‬‬
‫وهو نوعان‪:‬‬
‫‪ -1‬عته ال يبقى معه إدراك وال تمي‪ ،O,‬و\ي هذﻩ الحالة تثبت له أهلية الوجوب‪ ،‬فيما تنعدم فيه أهلية‬
‫)‪(3‬‬
‫ٔالاداء‪ ،‬ويكون \ي ٔالاحكام كاملجنون‪.‬‬
‫‪ -2‬عته يبقى معه إدراك وتمي‪ ،O,‬لكن ليس كإدراك العقالء‪ ،‬و\ي هذﻩ الحالة تثبت له أهلية وجوب‬
‫)‪(4‬‬
‫كاملة‪ ،‬فيما تثبت له أهلية أداء ناقصة‪ ،‬ويكون حكمه \ي هذﻩ الحالة حكم الص×‪ o‬املم‪.O,‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬أثر التوﺣد ‪R‬ي ٔالاهلية‪:‬‬
‫بعد العرض املوجز لألهلية بأنواعها وعوارضها‪ ،‬يمكن تصور أثر التوحد \ي ٔالاهلية عى النحو التاي‪:‬‬
‫أوال‪ :‬التوﺣد الكالسيكي‪ :‬هذا النوع يصاحبه \ي أغلب ٔالاحيان تخلف عقي بنسب متفاوتة‪ ،‬وتفصيل‬
‫هذﻩ الحالة يكون عى النحو التاي‪:‬‬
‫‪ -1‬إذا صاحبه تخلف عقي‪ ،‬فهو كاملجنون‪ ،‬ولذلك تثبت له أهليه الوجوب‪ ،‬بينما تنعدم \ي حقه‬
‫أهلية ٔالاداء‪.‬‬
‫‪ -2‬إذا لم يصاحبه تخلف عقي‪ ،‬ينظر إى مقياس شدة أعراض التوحد لديه‪:‬‬
‫ فإن كانت شديدة تكون أهليته كأهلية الص×‪ o‬غ‪ !,‬املم‪ ،O,‬بسبب القصور ٕالادراكي لديه‪ ،‬فال تمي‪O,‬‬
‫عندﻩ ب‪,‬ن ٔالامور خ‪!,‬ها وشرها؛ ولذلك تثبت له أهلية الوجوب‪ ،‬بينما تنعدم لديه أهلية ٔالاداء‪.‬‬
‫ وإن كانت إصابته باألعراض متوسطة‪ ،‬تكون أهليته كأهلية الص×‪ o‬املم‪ ،O,‬إذ رغم وجود ضعف‬
‫لديه \ي ٕالادراك‪ ،‬إال أنه يتمتع بتمي‪ O,‬يشابه تمي‪ O,‬الص×‪ o‬املم‪ O,‬إى حد ما؛فتثبت لديه أهلية وجوب‬
‫كاملة‪ ،‬وأهلية أداء ناقصة‪.‬‬

‫)‪(2‬قلعي وقني×‪ ،o‬معجم لغة الفقهاء‪.304 ،‬‬
‫)‪(4‬‬
‫البخاري‪ ،‬كشف ٔالاسرار شرح أصول ال‪ït‬دوي‪.275/4 ،‬‬
‫ثانيا‪ :‬الانتكاس الطفوي‪ :‬و‪æ‬ي أندر حاالت التوحد‪ ،‬والفرق الوحيد بي‪
ì‬ا وب‪,‬ن التوحد الكالسيكي‪æ ،‬ي‬
‫بداية ظهور التدهور النمائي لديه‪ ،‬ولذلك فإن أهليته تكون كأهلية املصاب بالتوحد الكالسيكي‪.‬‬
‫يصاح
ا \ي العادة تخلف عقي‪ ،‬بل إن املصاب‪,‬ن بمتالزمة‬
‫
ا‬ ‫ثالثا‪ :‬متالزمة أس‪t‬غر‪ :‬وهذﻩ الحالة ال‬
‫أس"!غر يتمتعون \ي العادة بقدرات عقلية طبيعية‪ ،‬ولذلك ينظر \ي هذﻩ الحالة إى مقياس شدة أعراض‬
‫التوحد لد
م‪:‬‬
‫ فإن كانت أعراض التوحد لد

م‬
‫لد
م شديدة‪ ،‬تكون أهلي
م كأهلية الص×‪ o‬غ‪ !,‬املم‪ ،O,‬إذ ال تمي‪ O,‬لد‬
‫لد
م‬
‫لد
م‪ .‬ولذلك تثبت لد
م أهلية‬ ‫ب‪,‬ن الخطأ والصواب‪ ،‬والخ‪ !,‬والشر‪ ،‬بسبب القصور ٕالادراكي لد‬
‫وجوب كاملة‪\ ،‬ي ح‪,‬ن تنعدم \ي حقهم أهلية ٔالاداء‪.‬‬
‫ وإن كانت أعراض التوحد لد
م‬
‫لد
م غ‪ !,‬شديدة‪ ،‬تكون أهلي
م كأهلية الص×‪ o‬املم‪ ،O,‬فعى الرغم من‬
‫لد
م‪ ،‬إال أن ضعف القدرات ٕالادراكية ال تمنحهم أهلية أداء كاملة‪.‬‬
‫وجود قدرات عقلية طبيعية لد‬
‫رابعا‪ :‬الاضطراب النمائي الشامل‪-‬غ املﺤدد‪ :‬وهؤالء \ي العادة تكون لد‬

‫لد
م قدرات عقلية طبيعية‪،‬‬
‫وتكون إصاب
م بأعراض التوحد ب‪,‬ن متوسطة إى خفيفة‪ ،‬ولذلك‪:‬‬
‫ إذا كانت شدة أعراض التوحد متوسطة‪ ،‬فإ

م يعاملون معاملة الص×‪ o‬املم‪ ،O,‬فتثبت \ي حقهم‬
‫أهلية الوجوب الكاملة‪ ،‬بينما تثبت لهم أهلية أداء ناقصة‪ ،‬بسبب ضعف القدرات ٕالادراكية‬
‫لد
م‪.‬‬
‫ وإن كانت شدة أعراض التوحد خفيفة‪ ،‬فإن ذلك ال يؤثر \ي أهلية الوجوب ؤالاداء‪ ،‬إذ إن قدرا‪
â‬م‬
‫العقلية تكون طبيعية‪\ ،‬ي ح‪,‬ن تكون قدرا‪
â‬م ٕالادراكية شبه طبيعية‪ ،‬وال حاجة لسل‬
‫لسل
م أهلية‬
‫ٔالاداء‪.‬‬
‫ويرى الباحث تصنيف حاالت التوحدإى صنف‪,‬ن‪ ،‬العتمادهما \ي دراسة املسؤولية الجنائيةملريض‬
‫التوحد عى النحو التاي‪:‬‬
‫الصنف ٔالاول‪ّ :‬‬
‫يصنف كاملجنون‪ ،‬والص×‪ o‬غ‪ !,‬املم‪ ،O,‬ويعامل معامل
ما \ي ٔالاحكام الشرعية‪ ،‬وتثبت له‬
‫أهلية الوجوب كاملة‪\ ،‬ي ح‪,‬ن تنتفي \ي حقه أهلية ٔالاداء‪ ،‬ويدخل فيه كل من‪:‬‬
‫‪ -1‬التوحد الكالسيكي‪ :‬إذا صاحبه تخلف عقي؛ أو لم يصاحبه تخلف عقي‪ ،‬ولكن كانت شدة‬
‫أعراض التوحد لديه شديدة‪ ،‬حسب مقياس شدة ٔالاعراض‪.‬‬
‫‪ -2‬الانتكاس الطفوي‪ :‬إذا صاحبه تخلف عقي؛ أو لم يصاحبه تخلف عقي‪ ،‬ولكن كانت شدة‬
‫أعراض التوحد لديه مرتفعة‪ ،‬حسب مقياس شدة ٔالاعراض‪.‬‬
‫‪ -3‬متالزمة أس"!غر‪ :‬إذا كانت شدة ٔالاعراض لديه كب‪!,‬ة حسب مقياس شدة ٔالاعراض‪.‬‬
‫الصنف الثاني‪ :‬يصنف كالص×‪ o‬املم‪ ،O,‬ويعامل معاملة الص×‪ o‬املم‪\ O,‬ي ٔالاحكام الشرعية‪ ،‬وتثبت له‬
‫أهلية وجوب كاملة‪\ ،‬ي ح‪,‬ن تثبت له أهلية أداء ناقصة‪ ،‬ويدخل فيه كل من‪:‬‬
‫‪ -1‬التوحد الكالسيكي‪ :‬إذا لم يصاحبه تخلف عقي‪،‬وكانت شدة ٔالاعراض متوسطة حسب مقياس‬
‫شدة ٔالاعراض‪.‬‬
‫‪ -2‬الانتكاس الطفوي‪ :‬إذا لم يصاحبه تخلف عقي‪ ،‬وكانت شدة ٔالاعراض متوسطة حسب مقياس‬
‫شدة ٔالاعراض‪.‬‬
‫‪ -3‬متالزمة أس"!غر‪ :‬إذا كانت شدة ٔالاعراض متوسطة حسب مقياس شدة ٔالاعراض‪.‬‬
‫‪ -4‬الاضطراب النمائي الشامل‪-‬غ‪ !,‬املحدد‪ :‬إذا كانت شدة ٔالاعراض متوسطة حسب مقياس شدة‬
‫ٔالاعراض‪.‬‬
‫ولن يتم تصنيف املصاب باالضطراب النمائي الشامل‪-‬غ‪ !,‬املحدد \ي حالة كانت شدة ٔالاعراض خفيفة‬
‫ضمن هذﻩ ٔالاصناف‪ ،‬لثبوت أهلية الوجوب ؤالاداء لديه كاملت‪,‬ن‪ ،‬كاإلنسان السوي‪ ،‬كما تم بيانه سابقا‪.‬‬
‫ويالحظ مما سبق‪ ،‬أن مقياس شدة ٔالاعراض ملر‪ ÓÔÕ‬التوحد كان عامال مهما \ي تصنيف املصاب‪,‬ن‬
‫باملرض‪.‬‬
‫املبﺤث الثالث‪ :‬املسؤولية الجنائية ملريض التوﺣد‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم الجناية ‪R‬ي التشريع ٕالاسالمي‪:‬‬
‫الجناية \ي اللغة‪ :‬من )ج‪ (ÓÌ‬الذنب عليه جناية‪ :‬جرﻩ‪ ،‬والجناية‪ :‬الذنب والجرم‪ ،‬وما يفعله ٕالانسان مما‬
‫)‪(1‬‬
‫يوجب عليه العقاب أو القصاص \ي الدنيا وٓالاخرة‪.‬‬
‫وأما الجناية \ي الاصطالح الفق‪ :op‬ف‪" op‬اسم لفعل محرم شرعا‪ ،‬سواء وقع الفعل عى نفس أو مال‬
‫أوغ‪ !,‬ذلك"‪(2).‬والجناية والجريمة كلمتان ت‪!i‬ادفان كث‪!,‬ا \ي كتب الفقهاء‪ ،‬وكث‪!,‬ا ما يع"!ون عن الجريمة‬
‫بالجناية‪.‬‬
‫)‪(1‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬مادة )ج‪.154/14 ،(ÓÌ‬‬

‫)‪(2‬عودة‪ :‬عبدالقادر‪ ،‬التشريع الجنائي ٕالاسالمي مقارنا بالقانون الوض‪å‬ي‪) ،‬دط(‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الكتاب العربي‪) ،‬دت( ‪.67/1 ،‬‬
‫والجرائم \ي الشريعة ٕالاسالمية ثالثة أقسام‪ ،‬بحسب جسامة العقوبة املقررة عل‪
Ú‬ا‪ ،‬و‪æ‬ي‪:‬‬
‫‪ -1‬جرائم الحدود‪ :‬و‪æ‬ي الجرائم ال‪ oÐ‬وجبت حقا هلل تعاى‪،‬ويعاقب عل‪
Ú‬ا الشارع بالحد‪،‬وم‪
ì‬ا‪ :‬الردة‪،‬‬
‫والزنا‪ ،‬والقذف‪ ،‬وشرب املسكر‪ ،‬والسرقة‪ ،‬والحرابة‪.‬‬
‫‪ -2‬جرائم القصاص والدية‪ :‬و‪æ‬ي الجرائم ال‪ oÐ‬يعاقب عليه الشارع بقصاص أو دية‪ ،‬وم‪
ì‬ا‪ :‬القتل‬
‫العمد‪ ،‬والقتل شبه العمد‪ ،‬والقتل الخطأ‪ ،‬والجناية عى ما دون النفس عمدا أو خطأ‪.‬‬
‫‪ -3‬جرائم التعزير‪ :‬و‪æ‬ي الجرائم ال‪ oÐ‬يعاقب عليه الشارع بعقوبة أو أك! من عقوبات التعزير‪ ،‬وهذﻩ‬
‫الجرائم غ‪ !,‬محدودة‪ ،‬فقد نصت الشريعة عى بعضها‪ ،‬مثل الربا‪ ،‬وخيانة ٔالامانة‪ ،‬والرشوة‪،‬‬
‫وتركت ألوي ٔالامر النص عى غ‪!,‬ها‪ ،‬بحسب ما تقتضيه الظروف وحالة الجماعة ومصالحها‪ ،‬دون‬
‫)‪(1‬‬
‫أن يكون ذلك مخالفا ملبادئ الشريعة وقواعدها العامة‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬املسؤولية الجنائية ‪R‬ي التشريع ٕالاسالمي‪:‬‬
‫يقصد باملسؤولية الجنائية‪ :‬أن يتحمل ٕالانسان عواقب أفعاله ال‪ oÐ‬اق‪!i‬فها مختارا‪ ،‬مدركا ملعان‪
Ú‬ا‬
‫ونتائجها‪ ،‬ويطلق عل‪
Ú‬ا \ي التشريع ٕالاسالمي‪" :‬تحمل التبعة"‪ ،‬فينظر إى الجريمة من حيث مقدار ما يتحمله‬
‫)‪(2‬‬
‫الجاني من تبعات هذﻩ الجريمة‪ ،‬ومقدار إدراكه وقصدﻩ لها ولتبعا‪
â‬ا‪.‬‬
‫وأول شروط املسؤولية الجنائية أن تكون الجناية ناشئة من تصرف الشخص‪ ،‬سواء كان مباشرا‬
‫أصليا لها‪ ،‬أو شريكا \ي ارتكا}
ا‪ ،‬بحسب نوع الجناية‪ ،‬فإن لم يكن فاعال أو شريكا فإنه ال يسأل عن هذﻩ‬
‫الجناية‪ .‬قال تعاى‪" :‬وال تكسب كل نفس إال عل‪
Ú‬ا‪ ،‬وال تزر وازرة وزر أخرى")‪(3‬وهذا املبدأ يسم‪" Ó‬شخصية‬
‫ُ‬
‫املسؤولية الجنائية"‪ ،‬وقد ط ِّبق تطبيقا دقيقا \ي الشريعة ٕالاسالمية‪ ،‬ولم يكن له إال استثناء واحد‪ ،‬هو‬
‫)‪(4‬‬
‫تحميل العاقلة الدية مع الجاني \ي القتل الخطأ وشبه العمد‪.‬‬
‫فإذا ثبت قيام الشخص بالجريمة‪ ،‬ينظر عندئذ \ي أهليته ليكون محال للمسؤولية الجنائية‪ ،‬وذلك بأن‬
‫يكون بالغا عاقال مختارا‪ ،‬فال مسؤولية عى طفل وال مجنون أو معتوﻩ أو فاقد لإلدراك‪ ،‬وال مسؤولية عى‬
‫)‪(1‬عودة‪ ،‬التشريع الجنائي ٕالاسالمي مقارنا بالقانون الوض‪å‬ي‪.80/1 ،‬‬

‫)‪ (2‬أبو زهرة‪ :‬محمد‪ ،‬الجريمة‪) ،‬دط(‪ ،‬القاهرة‪ ،‬دار الفكر العربي‪1998 ،‬م‪.302 ،‬‬
‫)‪(3‬سورة ٔالانعام‪ٓ ،‬الاية‪.164 ،‬‬
‫)‪ (4‬عودة‪ ،‬التشريع الجنائي ٕالاسالمي مقارنا بالقانون الوض‪å‬ي‪.395/1 ،‬‬
‫ثالثة‪ :‬عن النائم ح‪ÓÐ‬‬ ‫ُ‬

‫القلم عن ٍ‬ ‫مكرﻩ أو مضطر‪ (1).‬فعن عائشة‪-‬ر‪ oÔÕ‬ﷲ ع‪
ì‬ا‪-‬أن رسول ﷲ ‪ ρ‬قال‪ُ ":‬ر ِف َع‬
‫َ ْ َ َ )‪(2‬‬ ‫َ‬
‫يستيقظ‪ ،‬وعن املُ َبت َى ح‪ ÓÐ‬ي"!أ‪ ،‬وعن ﱠ‬
‫الص×‪ o‬ح‪ ÓÐ‬يك"!"‪.‬‬
‫وال يع‪ oÌ‬انتفاء املسؤولية الجنائية عن الصغ‪ !,‬واملجنون أنه ال تجب عل‪
Ú‬م مسؤوليات أخرى‪ ،‬فقد‬
‫ي‪!i‬تب عى أفعالهم مسؤوليات تختلف باختالف الجناية أو الجريمة ال‪ oÐ‬ارتكبوها‪ ،‬كالضمان \ي ٔالاموال‬
‫املتلفة‪ ،‬والانتقال إى عقوبة بديلة‪ ،‬وغ‪ !,‬ذلك‪ ،‬مما سيأتي بحثه وبيانه‪.‬‬
‫املطلب الرابع‪ :‬أﺣكام مريض التوﺣد ‪R‬ي جرائم الحدود‪:‬‬
‫الحد \ي اصطالح الفقهاء‪ :‬عقوبة مقدرة وجبت حقا هلل تعاى‪ ،‬زجرا لتمنع من الوقوع \ي مثله‪ (3).‬وبناء‬
‫عى ذلك‪ ،‬ال يعد القصاص من الحدود‪ ،‬ألنه عقوبة مقدرة لحق العبد‪ ،‬وال يعد التعزير من الحدود لعدم‬
‫)‪(4‬‬
‫تقديرﻩ‪.‬‬
‫ومن الجرائم ال‪ oÐ‬تستلزم \ي عقوب

ا حدا‪ :‬الزنا‪ ،‬والقذف‪ ،‬وشرب الخمر‪ ،‬والسرقة‪ ،‬والردة‪،‬‬
‫)‪(5‬‬
‫والحرابة‪.‬‬
‫وقد اتفق الفقهاء عى أن من شروط إقامة الحد أن يكون مق‪!i‬ف الجريمة محال للمسؤولية الجنائية‪،‬‬
‫بأن يكون بالغا عاقال)‪ ،(6‬ولذلك؛ ال تقام الحدود عى مريض التوحد سواء كان من الصنف ٔالاول أم من‬
‫الصنف الثاني إذا اق‪!i‬ف حدا من هذﻩ الحدود‪ ،‬ألنه ليس محال للمسؤولية الجنائية‪ ،‬ولكن يمكن معاقبة‬
‫مريض التوحد من الصنف الثاني بالضرب غ‪ !,‬امل"!ح‪ ،‬أو الحبس‪ ،‬إذا اق‪!i‬ف بعض جرائم الحدود من باب‬
‫التأديب ال من باب العقوبة‪ ،‬قياسا عى ضرب الص×‪ o‬املم‪ O,‬عى ترك الصالة‪،‬وقد قال بعض الفقهاء‪" :‬ما‬
‫أوجب حدا عى مكلف‪ُ ،‬ع ّزر به املم‪\ (7)."O,‬ي ح‪,‬ن يضمن مريض التوحد ما ترتب عى جريمته من إتالف‬
‫)‪(8‬‬
‫لألموال‪ ،‬ألن وجوب ضمان املال ال تش‪!i‬ط له الجناية وال التكليف‪.‬‬
‫)‪ (1‬عودة‪ ،‬التشريع الجنائي ٕالاسالمي مقارنا بالقانون الوض‪å‬ي‪.393/1 ،‬‬

‫)‪(2‬سبق تخريجه‪ ،‬صفحة ‪.13‬‬
‫)‪ (3‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪ .3/4 ،‬ال
وتي‪ ،‬كشاف القناع عن من ٕالاقناع‪.77/6 ،‬‬
‫)‪ (4‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪.4/4 ،‬‬
‫)‪(5‬عودة‪ ،‬التشريع الجنائي ٕالاسالمي مقارنا بالقانون الوض‪å‬ي‪.634/1 ،‬‬
‫)‪(6‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪ .43/4 ،‬الكاساني‪ ،‬بدائع الصنائع‪ 34/7 ،‬و‪39‬و ‪ 91‬و‪ .134‬الخر‪ ،oÔ‬شرح مختصر‬
‫خليل‪ .62/8 ،‬القرا\ي‪ ،‬الذخة‪ .134/12 ،‬الرمي‪MÇ ،‬اية املﺤتاج إى شرح امل‪MN‬اج‪ .426/7 ،‬ال
وتي‪ ،‬كشاف القناع عن من‬
‫ٕالاقناع‪.175/6 ،‬‬
‫)‪(7‬ال
‫)‪(8‬الكاساني‪ ،‬بدائع الصنائع ‪R‬ي ترتيب الشرائع‪.67/7 ،‬‬
‫املطلب الرابع‪ :‬أﺣكام مريض التوﺣد ‪R‬ي جرائم القصاص )الجنايات(‪.‬‬

‫ﱠ‬
‫القصاص \ي اللغة من قص الشعر ‪ :‬قطعه‪ ،‬والقص‪ :‬تتبع ٔالاثر‪ ،‬والقصاص‪ :‬القود بالقتل أو الجرح‬
‫)‪(1‬‬
‫بالجرح‪.‬‬
‫)‪(2‬‬
‫ومع‪ ÓÌ‬القصاص \ي الشرع‪ :‬أن يعاقب الجاني بمثل فعله‪ ،‬فيقتل كما قتل‪ ،‬ويجرح كما جرح‪.‬‬
‫)‪(3‬‬
‫أ
ا الذين آمنوا كتب عليكم القصاص \ي القتى"‬
‫ؤالاصل \ي مشروعية القصاص قوله تعاى‪" :‬يا
ا‬
‫وقوله تعاى‪" :‬وكتبنا عل‪
Ú‬م ف‪
Ú‬ا أن النفس بالنفس والع‪,‬ن بالع‪,‬ن ؤالاذن باألذن والسن بالسن والجروح‬
‫)‪(4‬‬
‫قصاص"‪.‬‬
‫وقد قسم الفقهاء القصاص إى قسم‪,‬ن‪:‬‬
‫ قصاص صورة ومع‪ :ÓÌ‬وهو أن ي ‪O‬ل بالجاني من العقوبة املادية مثل ما أنزل باملج‪ oÌ‬عليه‪ ،‬وهو‬
‫ٔالاصل \ي القصاص‪.‬‬
‫ؤالارش‪ ،‬وال ينتقل إليه إال إذا تعذر القصاص‬
‫‪،‬‬ ‫ قصاص مع‪ :ÓÌ‬وهو العقوبة املالية للجناية‪ ،‬كالدية‬
‫)‪(5‬‬
‫ٔالاصي‪ ،‬إما ألنه غ‪ !,‬ممكن \ي ذاته‪ ،‬وإما لعدم استيفاء شروط القصاص ٔالاصي‪.‬‬
‫والجرائم ال‪ oÐ‬يتعلق }

ا القصاص ‪æ‬ي الجرائم ال‪ oÐ‬يتم ف‪
Ú‬ا الاعتداء عى النفس املعصومة‪ ،‬إما‬
‫بالجناية عى النفس‪ ،‬وهو القتل‪ ،‬أو بالجناية عى ما دون النفس من قطع ٔالاطراف أو الجراح‪.‬‬
‫فأما القصاص صورة ومع‪ ،ÓÌ‬فقد اتفق الفقهاء)‪ (6‬عى أن من شروط وجوب القصاص‪ ،‬أن يكون‬
‫الجاني مكلفا‪ ،‬فال قصاص عى ص×‪ o‬وال مجنون‪ ،‬لحديث عائشة‪-‬ر‪ oÔÕ‬ﷲ ع‪
ì‬ا‪-‬أن رسول ﷲ ‪ ρ‬قال‪ُ " :‬ر ِف َع‬
‫ْ‬ ‫ُ ََ‬ ‫َ‬
‫×‪ o‬ح‪َ ÓÐ‬يك َ" َ!"‪ (7)،‬كما إ
ما ليسا‬
‫ﱠ ّ‬
‫ثالثة‪ :‬عن النائم ح‪ ÓÐ‬يستيقظ‪ ،‬وعن املبتى ح‪ ÓÐ‬ي"!أ‪ ،‬وعن الص ِ‬
‫ُ‬
‫القلم عن ٍ‬
‫من أهل العقوبة‪ ،‬ألن العقوبة ال تجب إال بالجناية‪ ،‬وفعلهما ال يوصف بالجناية‪ (8).‬وبناء عى ذلك‪ ،‬فإن‬
‫)‪(1‬ابن منظور‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬مادة )قصص(‪.76-73/7 ،‬‬

‫)‪ (2‬الزحيي‪ ،‬الفقه ٍٕالاسالمي وأدلته‪ .5661/7 ،‬عودة‪ ،‬التشريع الجنائي ‪R‬ي ٕالاسالم مقارنا بالقانون الوض‪å‬ي‪.663/1 ،‬‬
‫)‪(3‬سورة البقرة‪ٓ ،‬الاية‪.178 ،‬‬
‫)‪(4‬سورة املائدة‪ٓ ،‬الاية‪.45 ،‬‬
‫)‪ (5‬أبو زهرة‪ ،‬الجريمة‪.78 ،‬‬
‫)‪ (6‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪ .532/6 ،‬الخر‪ ،oÔ‬شرح مختصر خليل‪ .3/8 ،‬الرمي‪MÇ ،‬اية املﺤتاج إى شرح‬
‫ال
‫امل‪MN‬اج‪
.267/7 ،‬وتي‪،‬‬
‫)‪(7‬سبق تخريجه‪ ،‬صفحة ‪.13‬‬
‫)‪(8‬الكاساني‪ ،‬بدائع الصنائع ‪R‬ي ترتيب الشرائع‪.234/7 ،‬‬
‫مريض التوحد ال يعاقب بالقصاص إذا اعتدى عى نفس معصومة بالجناية عى النفس أو ما دون النفس ‪،‬‬
‫وينتقل حكمه من القصاص إى العقوبات املالية املقدرة لذلك‪ ،‬و‪æ‬ي الدية والكفارة واملنع من امل‪!,‬اث \ي‬
‫القتل‪ ،‬ؤالارش \ي الجراحات‪.‬‬
‫فأما الدية‪ ،‬فقد اتفق الفقهاء عى عدم اش‪!i‬اط العقل والبلوغ \ي وجو}
ا‪(1)،‬لعموم قوله تعاى‪" :‬ومن‬
‫قتل مؤمنا خطأ فتحرير رقبة مؤمنة ودية مسلمة إى أهله إال أن يصدقوا"‪ (2)،‬ولم يأت \ي ذلك تخصيص‬
‫بالعقل أو البلوغ‪ ،‬فإذا حصل من مريض التوحد جناية عى النفس وجبت الدية عى عاقلته‪ ،‬العتبارها قتال‬
‫)‪(3‬‬
‫خطأ‪ ،‬وتتحملها العاقلة عنه بطريق التعاون‪ ،‬ألن الن×‪ ρ o‬ق‪ ÓÔü‬أن دية املرأة عى عاقلة الضاربة‪.‬‬
‫وأما الكفارة‪ ،‬فإن الكفارة بتحرير رقبة مؤمنة ال تتصور من مريض التوحد‪ ،‬إذ ال سبيل إل‪
Ú‬ا اليوم؛‬
‫وأما الكفارة بالصيام‪ ،‬فإ
ا ال تجب عى مريض التوحد ألنه ليس من أهل التكليف‪ ،‬وإنما تتعلق بذمته‪ ،‬فإن‬
‫شفي من مرضه‪ ،‬صام شهرين متتابع‪,‬ن كفارة لجريمته ال‪ oÐ‬اق‪!i‬فها حال مرضه‪ ،‬وإال فإ
ا تسقط عنه‪ ،‬أل
ا‬
‫متعلقة بحق ﷲ تعاى‪ ،‬وهو ليس من أهل التكليف‪.‬‬
‫وأما املنع من امل‪!,‬اث‪ ،‬فقد قال جمهور الفقهاء من الحنفية والشافعية والحنابلة‪ :‬إن القتل بغ‪ !,‬الحق‪،‬‬
‫املوجب للقود أو الدية أو الكفارة‪ ،‬يمنع امل‪!,‬اث‪ ،‬عمدا كان أو خطأ‪ (4)،‬ألن فيه ‪
â‬مة الاست‬
‫الاستعجال‪ ،‬فاقتضت‬
‫املصلحة حرمانه‪ ،‬وألن القتل قطع املوالاة‪ ،‬و‪æ‬ي سبب ٕالارث‪ .‬وهو ما يميل إليه الباحث‪ ،‬لعموم قول الن×‪:ρ o‬‬
‫كل قاتل‪ ،‬وقد خصص العلماء م‪
ì‬ا القتل الذي ال ُيضمن‪ (6)،‬فبقي ما‬‫"وال يرث القاتل شيئا"‪ (5)،‬إذ عم اللفظ ﱠ‬
‫عداﻩ عى مقت‪ ÓÔü‬العموم‪ .‬وبناء عليه‪ ،‬فإن مريض التوحد إذا قتل مورثه بغ‪ !,‬حق‪ ،‬فإنه ال يرثه‪ ،‬سواء كان‬
‫مباشرا للقتل أم متسببا به‪ ،‬متعمدا ذلك أم عن طريق الخطأ‪ ،‬فكل ذلك مما يمنع امل‪!,‬اث \ي قول جمهور‬
‫الفقهاء‪.‬‬
‫)‪(1‬الكاساني‪ ،‬بدائع الصنائع ‪R‬ي ترتيب الشرائع‪ .252/7 ،‬الخر‪ ،oÔ‬شرح مختصر خليل‪ .46/8 ،‬الرمي‪MÇ ،‬اية املﺤتاج إى شرح‬
‫ال
وتي‪ ،‬كشاف القناع عن شرح امل‪MN‬اج‪.66/6 ،‬‬
‫امل‪MN‬اج‪
.316/7 ،‬وتي‪،‬‬
‫)‪(2‬سورة النساء‪ٓ ،‬الاية‪.92 ،‬‬
‫)‪(3‬رواﻩ البخاري ‪R‬ي صحيﺤه‪ :‬كتاب الديات‪ ،‬باب جن‪,‬ن املرأة وأن العقل عى الوالد وعصبة الوالد ال عى الولد‪ ،‬حديث رقم‬
‫)‪.(6910‬‬
‫)‪ (4‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪ .767/6 ،‬الشربي‪ ،oÌ‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج ‪ .47/4 ،‬ال
وتي‪ ،‬كشاف القناع عن من‬
‫ٕالاقناع‪.492/4 ،‬‬
‫)‪(5‬رواﻩ أبو داود ‪R‬ي سننه‪ :‬كتاب الديات‪ ،‬باب ديات ٔالاعضاء‪ ،‬حديث رقم )‪ ،(4564‬وحسنه ٔالالباني \ي صحيح الجامع الصغ‪!,‬‬
‫وزيادته‪ ،‬حديث رقم )‪.(5421‬‬
‫)‪ (6‬ابن قدامة‪ ،‬املغ‪.152/9 ،Ð‬‬
‫وأما ٔالارش‪ :‬وهو دية الجراحة‪ ،‬أو ما يجب من املال \ي الجناية عى ما دون النفس‪(1).‬فهو نوعان‪:‬‬
‫ٔالارش املقدر‪ :‬وهو ما حدد له الشرع مقدارا ماليا معينا‪(2)،‬كالدية الكاملة \ي قطع اليدين أو الرجل‪,‬ن‪،‬‬
‫ونصف الدية \ي قطع يد واحدة‪ ،‬ونصف عشر الدية \ي السن والضرس‪ ،‬وهكذا‪.‬‬
‫ؤالارش غ‪ !,‬املقدر‪ ،‬ويسم‪" Ó‬الحكومة"‪ :‬وهو ما لم يحدد له مقدارا معلوما من الشرع‪ ،‬وسم‪ o‬حكومة‪،‬‬
‫)‪(3‬‬
‫ألن تقديرﻩ ي‪!i‬ك للقا‪ oÔÕ‬أو الحاكم بحسب حالة الجرح‪.‬‬
‫ولم يش‪!i‬ط الفقهاء العقل والبلوغ \ي وجوب الدية \ي الجناية عى ما دون النفس‪ ،‬بناء عى عدم‬
‫اش‪!i‬اط وجو}
ا \ي الجناية عى النفس‪ (4)،‬ولذلك تجب الدية \ي جناية الص×‪ o‬واملجنون عى ما دون النفس‪،‬‬
‫ولكن اختلف الفقهاء فيما تحمله العاقلة من دية الجناية عى ما دون النفس‪:‬‬
‫فأك! تكون عى عاقلته‪ ،‬وإن لم تبل‬

‫تبلغ نصف العشر وجبت‬ ‫فقال الحنفية‪ :‬إذا بلغت نصف عشر الدية !‬
‫)‪(5‬‬
‫\ي ماله‪.‬‬
‫وقال جمهور الفقهاء من املالكية والشافعية والحنابلة‪ (6):‬تحمل العاقلة ما زاد عى ثلث الدية الكاملة‪،‬‬
‫و‪æ‬ي دية الذكر الحر املسلم‪ ،‬ألن ٔالاصل وجوب الضمان عى الجاني ألنه هو املتلف‪ ،‬فكان عليه الضمان‬
‫لك!ته‪ ،‬فما عداﻩ يبقى عى ٔالاصل‪.‬‬
‫كغ‪!,‬ها من املتلفات‪ ،‬وإنما خولف \ي الثلث لك !ته‪،‬‬
‫وبناء عى رأي جمهور الفقهاء‪ ،‬فإن الدية تجب \ي الجناية الصادرة من مريض التوحد عى ما دون‬
‫َّ‬
‫تحملها من‬ ‫النفس‪ ،‬وتحملها عنه عاقلته فيما زاد عن ثلث دية الذكر املسلم الحر‪ ،‬فإن نقصت عن ذلك‬
‫ماله‪ ،‬قياسا عى ضمانه \ي سائر املتلفات‪.‬‬
‫املطلب السادس‪ :‬أﺣكام مريض التوﺣد ‪R‬ي الجرائم التعزيرية‪.‬‬
‫التعزير \ي اصطالح الفقهاء‪ :‬العقوبة املشروعة عى معصية أو جناية ال حد ف‪

Ú‬ا وال كفارة‪ ،‬سواء كانت‬
‫)‪(1‬‬
‫\ي حق ﷲ تعاى‪ ،‬أو \ي حق العباد‪.‬‬
‫)‪(1‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪.573/6 ،‬‬

‫)‪ (2‬الزحيي‪ ،‬الفقه ٍٕالاسالمي وأدلته‪.5758/7 ،‬‬
‫)‪(3‬الزحيي‪ ،‬الفقه ٕالاسالمي وأدلته‪.5759/7 ،‬‬
‫)‪ (4‬الكاساني‪ ،‬بدائع الصنائع‪ .252/7 ،‬الخر‪ ،oÔ‬شرح مختصر خليل‪ .46/8 ،‬الرمي‪MÇ ،‬اية املﺤتاج‪ .316/7 ،‬ال
وتي‪ ،‬كشاف‬
‫القناع عن شرح امل‪MN‬اج‪.66/6 ،‬‬
‫)‪ (5‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪.587/6 ،‬‬
‫)‪ (6‬الخر‪ ،oÔ‬شرح مختصر خليل‪ .45/8 ،‬الشربي‪ ،oÌ‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج‪ .362/5 ،‬ال
‫ؤالاصل \ي مشروعية التعزير قوله تعاى‪" :‬والالتي تخافون نشوزهن فعظوهن واواهجروهن \ي املضاجع‬
‫واضربوهن"‪ (2)،‬فأباح ﷲ تعاى الضرب عند النشوز‪ ،‬فكان فيه تنبيه عى التعزير‪ (3)،‬و عن عبد ﷲ بن‬
‫عمرو‪ ،τ‬أن رجال من مزينة أتى رسول ﷲ ‪ρ‬فقال‪ :‬يا رسول ﷲ‪ ،‬كيف ترى \ي حريسة الجبل؟ فقال‪æ" :‬ي‬
‫ومثلها والنكال‪ ،‬وليس \ي ‪oÔ‬ء من املاشية قطع إال فيما آواﻩ املراح فبلغ ثمن املجن ففيه قطع اليد‪ ،‬وما لم‬
‫يبلغ ثمن املجن ففيه غرامة مثليه وجلدات نكال"‪ (4)،‬فكان الجلد ف‪
Ú‬ا عقوبة تعزيرية‪.‬‬
‫وقد اتفق الفقهاء عى أن شرط وجوب التعزير العقل فقط‪ (5)،‬فكل من ارتكب جناية ليس لها حد‬
‫مقدر \ي الشرع ُع ّزر‪ ،‬سواء كان ذكرا أم أن ‪،Ó‬‬
‫أن‪ ،Ó‬مسلما أم غ‪ !,‬مسلم‪ ،‬بالغا أو صبيا عاقال‪ ،‬أل
م من أهل‬
‫العقوبة‪ ،‬إال الص×‪ o‬العاقل‪ ،‬فإنه يعزر من باب التأديب ال من باب العقوبة‪ .‬لحديث عمرو بن شعيب عن‬
‫أبناء سبع س َ‬
‫واضربوهم عل‪
Ú‬ا وهم‬
‫ِ‬ ‫ن‪,‬ن‪،‬‬ ‫بالصالة وهم ُ ِ ِ‬
‫ِ‬ ‫أوالدكم‬
‫ِ‬
‫أبيه عن جدﻩ قال‪ :‬قال رسول ﷲ ‪ُ " :ρ‬‬
‫مروا‬
‫َ‬ ‫ّ‬ ‫ُ َ‬
‫ضاج ِع")‪،(6‬لكن ال يعزر الص×‪ o‬العاقل عقوبة تعزيرية تصل للقتل أو القطع‪،‬‬
‫وفرقوا بي‪
ì‬م \ي امل ِ‬
‫شر‪ِ ،‬‬‫أبناء ع ٍ‬
‫)‪(7‬‬
‫ألنه ليس من أهل التكليف‪.‬‬
‫وبناء عى اتفاق الفقهاء \ي هذﻩ املسألة‪ ،‬فإن مريض التوحد من الصنف ٔالاول ال يعاقب عقوبات‬
‫تعزيرية‪ ،‬ولكنه يضرب أو يحبس إذا اق‪!i‬ف ما يوجب ذلك زجرا ومنعا له من معاودة فعلته‪ ،‬وأما مريض‬
‫التوحد من الصنف الثاني‪ ،‬فإنه يؤدب بالتعزير \ي الجنايات ال‪ oÐ‬توجب حدا عى املكلف‪,‬ن‪ ،‬و\ي الجنايات ال‪oÐ‬‬
‫ال حد ف‪
Ú‬ا‪ ،‬من باب التأديب ال من باب العقوبة‪ ،‬بعد استشارة املختص‪,‬ن \ي املرض والقائم‪,‬ن عى رعاية‬
‫املريض لتحديد نوع العقوبة ومقدارها‪ ،‬وبشرط أال يصل التعزير إى القتل أو القطع مهما كانت املعصية أو‬
‫الجريمة‪ ،‬ألن هذﻩ العقوبة تستد‪Ñ‬ي جناية‪ ،‬وفعله ال يوصف بكونه جناية‪.‬‬
‫)‪(1‬الزحيي‪ ،‬الفقه ٕالاسالمي وأدلته‪.5591/7 ،‬‬

‫)‪(2‬سورة النساء‪ٓ ،‬الاية‪.34 ،‬‬
‫)‪ (3‬الشربي‪ ،oÌ‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج إى معرفة معاني ألفاظ امل‪MN‬اج‪.523/5 ،‬‬
‫املوا‪ ،oÔ‬حديث رقم )‪ .(7405‬وحسنه ٔالالباني \ي‬
‫‪،oÔ‬‬ ‫)‪(4‬رواﻩ النسائي ‪R‬ي سننه‪ :‬كتاب قطع السارق‪ ،‬باب القطع فيما آواﻩ املراح من‬
‫إرواء الغليل‪ ،69/8 ،‬حديث رقم )‪.(2413‬‬
‫)‪ (5‬الكاساني‪ ،‬بدائع الصنائع‪ .64/7 ،‬القرا\ي‪ ،‬الذخة‪ .119/12 ،‬الشربي‪ ،oÌ‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج‪ .524/5 ،‬ال
وتي‪ ،‬كشاف القناع‪،‬‬
‫‪.122/6‬‬
‫)‪(6‬رواﻩ أبو داود ‪R‬ي سننه‪ :‬كتاب الصالة‪ ،‬باب م‪ ÓÐ‬يؤمر الغالم بالصالة‪ ،‬حديث رقم )‪ ،(367‬وحسنه ٔالارناؤوط أيضا‪ .‬وصححه‬
‫س ن أبي داود )‪.(401/2‬‬
‫ٔالالباني \ي صحيح ن‬
‫)‪ (7‬الشربي‪ ،oÌ‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج إى معرفة معاني ألفاظ امل‪MN‬اج‪ .524/5 ،‬ال
‫الخاتمة‪:‬‬
‫أوال‪ :‬أهم النتائج‪:‬‬
‫‪ -1‬هناك أربعة أنواع من اضطرابات طيف التوحد‪ ،‬وقد ترافق هذﻩ الاضطرابات اضطرابات أخرى‬
‫تكون مصاحبة لها‪ ،‬كما أن هناك ثالثة مستويات لإلصابة بمرض التوحد‪ ،‬ولذلك ال بد من التعامل‬
‫مع مر‪ ÓÔÕ‬التوحد بناء عى تباين هذﻩ املستويات‪ ،‬وال يمكن املساواة بي‪
ì‬م \ي التكليف باألحكام‪.‬‬
‫‪ -2‬وبسبب تباين أعراض التوحد وشد‪
â‬ا من مريض إى آخر‪ ،‬فإنه يمكن تصنيف حاالت التوحد إى‬
‫صنف‪,‬ن‪ ،‬من حيث ٔالاهلية ؤالاحكام الشرعية املرتبطة }
ا‪:‬‬
‫أ‪ -‬الصنف ٔالاول‪ :‬يصنف كاملجنون‪ ،‬والص×‪ o‬غ‪ !,‬املم‪ ،O,‬ويعامل معامل
ما \ي ٔالاحكام الشرعية‪،‬‬
‫وتثبت له أهلية الوجوب كاملة‪\ ،‬ي ح‪,‬ن تنتفي \ي حقه أهلية ٔالاداء‪.‬‬
‫ب‪ -‬الصنف الثاني‪ :‬يصنف كالص×‪ o‬املم‪ ،O,‬ويعامل معاملة الص×‪ o‬املم‪\ O,‬ي ٔالاحكام الشرعية‪،‬‬
‫وتثبت له أهلية وجوب كاملة‪\ ،‬ي ح‪,‬ن تثبت له أهلية أداء ناقصة‪.‬‬
‫‪ -3‬تنتفي عن مريض التوحد املسؤولية الجنائية‪ ،‬بغض النظر عن تصنيفه‪ ،‬فال تقام عليه الحدود‬
‫بأنواعها‪ ،‬وال يقتص منه‪ ،‬إذ ال توصف أفعاله بالجنايات‪ ،‬وت‪!i‬تب عليه \ي املقابل عقوبات أخرى‪:‬‬
‫كضمان املتلفات‪ ،‬والدية‪ ،‬وبعض العقوبات التعزيرية‪ ،‬ال‪ oÐ‬تحفظ أمن املجتمع ونظامه‪.‬‬
‫‪ -4‬ال يعاقب مريض التوحد من الصنف ٔالاول بعقوبات تعزيرية‪ ،‬إال إذا اق‪!i‬ف ما يوجب ضربه وزجرﻩ‬
‫منعا له من معاودة فعلته‪ ،‬وأما مريض التوحد من الصنف الثاني‪ ،‬فإنه يؤدب بالتعزير \ي الجنايات‬
‫ال‪ oÐ‬توجب حدا عى املكلف‪,‬ن‪ ،‬و\ي الجنايات ال‪ oÐ‬ال حد ف‪
Ú‬ا‪ ،‬من باب التأديب ال من باب العقوبة‪،‬‬
‫بشرط أال يصل التعزير إى القتل أو القطع مهما كانت املعصية أو الجريمة‪ ،‬ألن هذﻩ العقوبة‬
‫تستد‪Ñ‬ي جناية‪ ،‬وفعله ال يوصف بكونه جناية‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬التوصيات‪:‬‬
‫يو‪ oÔ‬الباحث بأن تقوم الجهات التشريعية باعتبار مرض التوحد صنفا خاصا‪ ،‬تتعلق به أحكام‬
‫‪oÔ‬‬ ‫‪-1‬‬
‫خاصة \ي أبواب الجنايات‪ ،‬وذلك الختالف أحكام املر‪ ÓÔÕ‬املصاب‪,‬ن به عن ٔالامراض املشا}
ة‪ ،‬مثل‪:‬‬
‫الجنون والسفه‪ ،‬واعتماد هذﻩ ٔالاحكام \ي املحاكم املختصة بذلك‪.‬‬
‫يو‪ oÔ‬الباحث بأن يقوم املشرعون والباحثون وطلبة العلم‪\ ،‬ي العلوم القانونية والشرعية‪ ،‬بإجراء‬
‫‪oÔ‬‬ ‫‪-2‬‬
‫البحوث والدراسات املكثفة حول مر‪ ÓÔÕ‬التوحد‪\ ،‬ي املجال‪,‬ن القانوني والشر‪Ñ‬ي‪ ،‬والخروج بتشريع‬
‫خاص }
م يحفظ حقوقهم‪ ،‬ويقرر ما لهم وما عل‪
Ú‬م‪ ،‬باعتبارهم فئة من املجتمع‪ ،‬لهم أوضاع‬
‫خاصة ال بد من مراعا‪
â‬ا‪.‬‬
‫املصادر واملراجع‪:‬‬
‫‪ٔ .1‬الالباني‪ :‬محمد ناصر الدين‪ ،‬إرواء الغليل ‪R‬ي تخريج أﺣاديث منار السبيل‪ ،‬ط‪ ،2‬ب‪!,‬وت‪ ،‬املكتب‬
‫ٕالاسالمي‪1405 ،‬هـ‪1985-‬م‪.‬‬
‫‪ٔ .2‬الالباني‪ :‬محمد ناصر الدين‪ ،‬صحيح الجامع الصغ وزيادته‪)،‬دط(‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪) ،‬دت(‪.‬‬
‫‪ٔ .3‬الالباني‪ :‬محمد ناصر الدين‪ ،‬صحيح س‪ó‬ن أبي داود‪ ،‬ط‪،1‬الكويت‪ ،‬مؤسسة غراس للنشر والتوزيع‪،‬‬
‫‪1420‬هـ‪2002-‬م‪.‬‬
‫‪ .4‬الباقالني‪ :‬القا‪ oÔÕ‬أبو بكر محمد بن الطيب‪ ،‬التقريب وٕالارشاد )الصغ(‪،‬ط‪،2‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪،‬‬
‫مؤسسة الرسالة‪1418 ،‬هـ‪1998-‬م‪.‬‬
‫‪ .5‬البخاري‪ :‬أبو عبد ﷲ محمد بن إسماعيل بن إبراهيم بن املغ‪!,‬ة‪ ،‬صحيح البخاري‪) ،‬دط(‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫دار الفجر لل‪!i‬اث‪1426 ،‬هـ‪2005-‬م‪.‬‬
‫‪ .6‬البخاري‪ :‬عالء الدين عبد العزيز بن أحمد بن محمد‪ ،‬كشف ٔالاسرار شرح أصول ال‪ït‬دوي‪)،‬دط(‪،‬‬
‫دار الكتاب ٕالاسالمي‪) ،‬دت(‪.‬‬
‫‪ .7‬ال
وتي‪ :‬منصور بن يونس بن إدريس‪ ،‬كشاف القناع عن من ٕالاقناع‪) ،‬دط(‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬عالم‬
‫الكتب‪1403 ،‬هـ‪1983-‬م‪.‬‬
‫‪ .8‬بوشهاب‪ :‬مريم عي‪ ÓÔý‬خليفة‪) ،‬اضطراب طيف التوﺣد )‪ ،((ASD‬مجلة القراءة واملعرفة‪ ،‬مصر‪،‬‬
‫جامعة ع‪,‬ن شمس‪ ،‬العدد ‪ ،208‬شباط ‪.2019‬‬
‫‪ .9‬ت‪!,‬لوباسينجر‪ ،‬التوﺣد‪-‬فرط الحركة‪-‬خلل القراءة ؤالاداء‪ ،‬ط‪ ،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار املؤلف‪1434 ،‬هـ‪-‬‬
‫‪2013‬م‪.‬‬
‫‪ .10‬الجرجاني‪ :‬عى بن محمد بن عي الزين الشريف‪ ،‬كتاب التعريفات‪ ،‬ط‪ ،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬دار الكتب‬
‫‪1403‬هـ‪1983-‬م‪.‬‬
‫العلمية‪03 ،‬‬
‫‪ .11‬الخر‪ :oÔ‬أبو عبد ﷲ محمد بن عبد ﷲ‪ ،‬شرح مختصر خليل‪) ،‬دط(‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفكر‪) ،‬دت(‪.‬‬
‫‪ .12‬أبو داود‪ :‬سليمان بن ٔالاشعث ٔالازدي الالسجستاني‪ ،‬س‪ó‬ن أبي داود‪ ،‬ط‪ ،1‬ب‪!,‬وت‪،‬دار الرسالة العاملية‪،‬‬
‫‪1430‬هـ‪2009-‬م‪.‬‬
‫‪ .13‬الرمي‪ :‬شمس الدين محمد بن أبي العباس أحمد بن حمزة‪MÇ ،‬اية املﺤتاج إى شرح‬
‫امل‪MN‬اج‪،‬ط‪،3‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الكتب العلمية‪1424 ،‬هـ‪2003-‬م‪.‬‬
‫‪ .14‬الزبيدي‪ :‬محمد مرت‪ ÓÔü‬الحسي‪ ،oÌ‬تاج العروس من جواهر القاموس‪ ،‬الكويت‪ ،‬وزارة ٕالارشاد‬
‫ؤالابناء‪1422 ،‬هـ‪2001-‬م‪.‬‬
‫‪ .15‬الزحيي‪ :‬وهبة بن مصطفى‪ ،‬الفقه ٕالاسالمي وأدلته‪ ،‬ط‪،4‬دمشق‪ ،‬سورية‪ ،‬دار الفكر‪) ،‬دت(‪.‬‬
‫‪ .16‬أبو زهرة‪ :‬محمد‪ ،‬الجريمة‪) ،‬دط(‪ ،‬القاهرة‪ ،‬دار الفكر العربي‪1998 ،‬م‪.‬‬
‫‪ .17‬زيدان‪ :‬عبد الكريم‪ ،‬الوج‪R ï‬ي أصول الفقه‪ ،‬ط‪ ،6‬القاهرة‪ ،‬مصر‪ ،‬مؤسسة قرطبة‪1396 ،‬هـ‪-‬‬
‫‪1976‬م‪.‬‬
‫‪ .18‬الزيل‪ø‬ي‪ :‬فخر الدين عثمان بن عي بن ممحجن البار‪Ñ‬ي‪ ،‬تبين الحقائق شرح ك‪ ïó‬الدقائق‪،‬‬
‫ط‪،1‬القاهرة‪ ،‬املطبعة الك"!ى ٔالام‪!,‬ية‪1313 ،‬هـ‪.‬‬
‫‪ .19‬السلم‪ :o‬عياض بن نامي‪ ،‬أصول الفقه الذي ال يسع الفقيه جهله‪ ،‬ط‪،1‬الرياض‪ ،‬دار التدمرية‪،‬‬
‫‪1426‬هـ‪2005-‬م‪.‬‬
‫‪ .20‬الشربي‪ :oÌ‬شمس الدين محمد ب أحمد الخطيب‪ ،‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج إى معرفة معاني ألفاظ‬
‫امل‪MN‬اج‪،‬ط‪،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الكتب العلمية‪1415 ،‬هـ‪1994-‬م‪.‬‬
‫‪ .21‬ابن عابدين‪ ،‬محمد أم‪,‬ن بن عمر بن عبدالعزيز الدمشقي‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪،‬ط‪،2‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفكر‪1412 ،‬هـ‪1992-‬م‪.‬‬
‫‪ .22‬عودة‪ :‬عبدالقادر‪ ،‬التشريع الجنائي ٕالاسالمي مقارنا بالقانون الوض‪å‬ي‪) ،‬دط(‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الكتاب‬
‫العربي‪) ،‬دت(‪.‬‬
‫الطو‪ ،oÔ‬املستصفى‪ ،‬ط‪،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬دار الكتب‬
‫‪ .23‬الغزاي‪ :‬أبو حامد محمد بن محمد الغزاي الطو‬
‫العلمية‪1413 ،‬هـ‪1993-‬م‪.‬‬
‫املقد‪ ،oÔ‬روضة الناظر وجنة‬
‫‪ .24‬ابن قدامة‪ :‬موفق الدين عبد ﷲ بن أحمد بن محمد الجماعيي املقد‬
‫املناظر‪،‬ط‪،2‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬مؤسسة الريان‪1423 ،‬هـ‪2002-‬م‪.‬‬
‫املقد‪ oÔ‬الجماعيي‪ ،‬املغ‪ ،Ð‬ط‪ ،3‬الرياض‪،‬دار‬
‫‪oÔ‬‬ ‫‪ .25‬ابن قدامة‪ :‬موفق الدين عبدﷲ بن أحمد بن محمد‬
‫عالم الكتب‪1417 ،‬هـ‪1997-‬م‪.‬‬
‫‪ .26‬القرا\ي‪ :‬أبو العباس شهاب الدين أحمد بن إدريس بن عبد الرحمن املالكي‪ ،‬الذخة‪ ،‬ط‪،1‬ب‪!,‬وت‪،‬‬
‫دار الغرب ٕالاسالمي‪.1994 ،‬‬
‫‪ .27‬القمش‪ :‬مصطفى نوري‪ ،‬إضرابات التوﺣد‪ ،‬ط‪،1‬عمان‪ ،‬دار املس‪!,‬ة‪1432 ،‬هـ‪2011-‬م‪.‬‬
‫‪ .28‬الكاساني‪ :‬عالء الدين أبو بكر بن مسعود بن أحمد‪ ،‬بدائع الصنائع ‪R‬ي ترتيب الشرائع‪ ،‬ط‪،2‬ب‪!,‬وت‪،‬‬
‫دار الكتب العلمية‪1406 ،‬هـ‪1986-‬م‪.‬‬
‫‪ .29‬محمد قلعي وحامد قني×‪ ،o‬معجم لغة الفقهاء‪ ،‬ط‪،2‬دار النفائس للطباعة والنشر والتوزيع‪،‬‬
‫‪1408‬هـ‪1988-‬م‪.‬‬
‫‪ .30‬مصطفى وآخرون‪ ،‬املعجم الوسيط‪)،‬دط(‪ ،‬دار الدعوة‪) ،‬دت(‪.‬‬
‫‪ .31‬مصطفى والشربي‪ ،oÌ‬التوﺣد‪ ،‬ط‪ ،1‬عمان‪ٔ ،‬الاردن‪ ،‬دار املس‪!,‬ة‪2011 ،‬م‪1432-‬هـ‪.‬‬
‫‪ .32‬ابن منظور‪ :‬محمد بن مكرم بن عي‪ ،‬لسان العرب‪ ،‬ط‪،3‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار صادر‪1414 ،‬هـ‪.‬‬
‫‪ .33‬النسائي‪ :‬أبو عبد الرحمن أحمد بن شعيب‪ ،‬الس‪ó‬ن الك‪t‬ى‪ ،‬ط‪،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪،‬‬
‫‪1421‬ه‪2001-‬م‪.‬‬
2022 2022!"‫–كانون ٔالاول – ديسم‬08‫ العدد‬-‫املجلة الدولية لالج
اد القضائي‬
2 ‫ رقم‬Ð‫ي قانون أصول املﺤاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‬R ‫اعاض الغ‬
2001‫لسنة‬
Third party objection in the Palestinian Civil and Commercial Procedure Code
No. 2 of 2001
‫ي الجامعة العربية ٔالامريكية _ فلسطن‬R ‫ مﺤاضر‬-‫اب مﺤمود راغب كميل‬MÔ‫إ‬
Ehab Mahmud ragheb kmail-

kmail Lecturer at the Arab American University –
Palestine- Ehab.kmail@aaup.edu
‫امللخص‬
‫ من خالل التوجه إى‬،‫ تعمل عى حفظ وحماية حقوق ٓالاخرين‬oÐ‫تعت"! الدعوى القضائية من أهم السبل ال‬
‫ و\ي بعض ٔالاحيان يكون الحكم‬،‫!ﻩ‬,‫السلك القضائي ليتم الحصول عى حكم بحق الشخص املعتدي عى غ‬
‫ قام املشرع‬،‫ ونتيجة لذلك‬، ‫الصادر قد مس بحق من حقوق من كان خارج عن الخصومة ويلحق به الضرر‬
‫ ومن هذا املنطلق اتبع الباحث املنهج الوصفي‬،!,‫!اض الغ‬i‫! عادي وهو اع‬,‫ بتقرير طريق طعن غ‬oÌ‫الفلسطي‬
‫ باإلضافة إى توضيح ٕالاجراءات املتبعة لتقديم هذا‬،‫! وأنواعه ونطاقه‬,‫!اض الغ‬i‫التحليي \ي بيان ماهية اع‬
‫ وقد خرج الباحث \ي
اية هذﻩ الدراسة بأهم النتائج‬،‫!تبة عى تقديمه‬i‫ وبيان أهم ٓالاثار القانونية امل‬،‫الطعن‬
. ‫والتوصيات‬
Summary
The lawsuit is considered one of the most important ways that works to preserve
pres and
protect the rights of others, by going to the judiciary to obtain a judgment against the
person who assaulted others, and sometimes the judgment issued has affected the rights
of those who were outside the litigation and harmed him, As a result, thet Palestinian
legislator decided on an unusual method of appeal, which is the objection of others.
From this standpoint, the researcher followed the descriptive analytical approach in
explaining the nature, types and scope of the objection of others, in addition
a to
clarifying the procedures used to submit this appeal, and indicating the most important
legal implications of its submission. At the end of this study, the researcher presents
the most important findings and recommendations.
recommendations
')=
‫ى إليه كافة املجتمعات‬ø‫تعد الدعوى القضائية وسيلة من الوسائل القانونية لتحقيق العدالة ٔالامر الذي تس‬
‫ حيث من خالل الدعوى تمكن الشخص من حماية حقوقه وذلك عن طريق رفع دعوى‬،‫عى مر الزمان‬
‫واستصدار حكم عى الذي تعدى عى أي حق من حقوقه‪ ،‬عى اعتبار أن ٔالاحكام الصادرة عن املحاكم تع"!‬
‫ٔالاشخاص اح‪!i‬امها‪ ،1‬وكل ذلك من أجل بث الاطمئنان والاستقرار \ي‬

‫عن الحقيقة بالتاي يجب عى ٔالا‬
‫املجتمعات‪ .2‬لكن ال بد أن ننوﻩ أنه بالرغم من الس‪ø‬ي املستمر واملتواصل نحو تحقيق محاكمة عادلة إال أنه‬
‫قد يشوب هذﻩ ٔالاحكام بعض ٔالاخطاء‪ ،‬وعى أثر ذلك‪ ،‬قام املشرع الفلسطي‪ oÌ‬ودرج عى ذلك الفقهاء إى‬
‫تشريع طرق الطعن }

دف الوصول إى الحكم العادل من خالل القيام بتعديله أو إبطاله وذلك حسبما‬
‫ي‪!i‬اءى للمحكمة‪ ،3‬وقد قسم مشرعنا الفلسطي‪ oÌ‬طرق الطعن \ي قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية‬
‫الاستئناف‪ ،‬أما طرق الطعن غ‪ !,‬العادية تتمثل \ي النقض‪ ،‬اع‪!i‬اض الغ‪!,‬‬

‫إى نوع‪,‬ن ‪ :‬طرق طعن عادية و‪æ‬ي الاست‬
‫وإعادة املحاكمة ‪.4‬‬
‫وسوف تقتصر هذﻩ الدراسة عى موضوع الطعن وهو اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬وال بد من ٕالاشارة‪ ،‬أن طرق الطعن‬
‫العادية لم تجز ملن لم ينطبق عليه صفة الخصم \ي الدعوى القضائية سلوكها‪ ،‬ونتيجة لذلك‪ ،‬قام املشرع‬
‫لألشخاص الذين يتضررون ولم يكونوا من أطراف الخصومة‪ ،‬وإنما خارجها باللجوء إى‬
‫الفلسطي‪ oÌ‬بالسماح لأل خاص‬
‫طريق طعن وهو عن طريق اع‪!i‬اض الغ‪ .!,‬وقام املشرع الفلسطي‪\ oÌ‬ي تنظيم بعض جوانب هذا الطريق من‬
‫الطعن بشكل دقيق‪ ،‬وهذا يع‪ oÌ‬أن الدقة لم تشمل جميع الجوانب‪ ،‬عى عكس ما هو موجود \ي طرق‬
‫ً‬
‫الطعن القانونية ٔالاخرى‪ ،‬وأيضا الدراسات الفقهية لم تعطيه حقه كما يجب‪ ،‬حيث كان يييء ذكرها من‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 1‬‬
‫
‪.373, + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫‪–
–

A) 059 F#(
D E
(
" ! 2‬‬
‫ ‪،+ 2011 48 ! 13‬ص‪. 129‬‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 3‬‬
‫
‪.374, + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫‪
A "#G . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
+ 8. / " 0124‬‬
‫ ‪. 298,+ 2011 " –
3‬‬
‫قبلهم بشكل عام ضمن شروح قوان‪,‬ن أصول املحاكمات املدنية عى حد سواء‪ ،‬و\ي هذﻩ الدراسة سوف‬
‫أقوم ببيان جميع ما يتعلق باع‪!i‬اض الغ‪. !,‬‬
‫أهمية الدراسة‬
‫تعد دراسة الطعن عن طريق اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬ذات مستوى عال من ٔالاهمية‪ ،‬لكونه موضوع قلت الدراسات‬
‫بشأنه‪ ،‬ومعظم الباحث‪,‬ن تعرضوا لذلك املوضوع بشكل مجمل وعام ولم يقوموا بتخصيصه \ي أبحاث‬
‫مستقلة ومنفصلة‪ ،‬مما أدى إى عدم التعمق فيه وافتقار املكتبات القانونية الفلسطينية لهذﻩ الدراسة‪،‬‬
‫باإلضافة إى ذلك‪ ،‬وحال هذﻩ الدراسة نراﻩ بشكل كب‪ !,‬عى الصعيد العمي‪ ،‬حيث }
ذﻩ الطريقة باإلمكان أن‬
‫تؤدي إى إلغاء الحكم أو تعديله‪ ،‬ملساس هذا الطعن بشكل مباشر بمبدأ قوة القضية مقضية ‪ ،‬باعتبارﻩ‬
‫وسيلة وطريق لحماية حقوق من هم خارج الخصومة‪ ،‬وذلك عند صدور أحكام \ي الدعوى تمس حقوقهم‪،‬‬
‫ً‬
‫وح‪ ÓÐ‬ال يرضخ لحكم مخالف للحقيقة ‪ ،‬حيث أن حاالت املساس بالحقوق خصوصا ملن هم خارج الخصومة‬
‫املصالح وترابطها ببعضها البعض ‪.‬‬

‫آخذة \ي ازدياد لتعدد املصال‬
‫إشكالية الدراسة ‪ :‬هذﻩ الدراسة تث‪ !,‬إشكاليات‪،‬ويمكن عكسها بسؤال رئي‪ ،oÔý‬ما ‪æ‬ي أحكام الطعن بطريق‬
‫اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وفق التشريع الفلسطي‪oÌ‬؟ وهذا ما يتفرع ع‪

ì‬ا أسئلة وسوف يتم طرحها عى ٓالاتي‪:‬‬
‫‪ .1‬ما املقصود بالطعن باع‪!i‬اض الغ‪!,‬؟‬
‫‪ .2‬ما ‪æ‬ي الطبيعة القانونية الع‪!i‬اض الغ‪ !,‬؟‬
‫‪ .3‬ما أنواع اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬؟‬
‫ٔالاشخاص الذين يحق لهم باللجوء إى هذا الطريق ؟‬

‫خاص‬ ‫‪ .4‬من‬
‫‪ .5‬ما ‪æ‬ي ٔالاحكام ال‪ oÐ‬تقبل الطعن بطريق اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬؟‬
‫‪ .6‬ما هو ٔالاثر امل‪!i‬تب عى تقديم طلب اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬؟‬
‫‪ .7‬ما ‪æ‬ي أوجه النقص ال‪ oÐ‬وقع ف‪

Ú‬ا املشرع \ي قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ oÌ‬؟‬
‫أهداف الدراسة ‪:‬‬
‫إلقاء الضوء بشكل مباشر عى موضوع الطعن باع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬ومعرفة جميع الجزئيات املتعلقة فيه‪،‬‬
‫امل
مة فيه من خالل تحليل نصوص القانون‪ ،‬وذلك حسب قانون أصول املحاكمات املدنية‬
‫وتوضيح ٔالاماكن
مة‬
‫والتجارية \ي فلسط‪,‬ن‪ ،‬ولفت النظر إى أوجه القصور ال‪ oÐ‬وردت \ي هذا القانون ومحاولة عالجها ‪.‬‬
‫نطاق الدراسة‬
‫قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ oÌ‬رقم ‪ 2‬لسنة ‪. 2001‬‬
‫منهج الدراسة‬
‫املناهج \ي هذا املوضوع الذي يقوم‬

‫اتبع الباحث \ي هذﻩ الدراسة املنهج الوصفي التحليي‪ ،‬كونه أفضل املنا‬
‫بوصف وجمع املعلومات‪ ،‬وذلك من خالل الاطالع عى الكتب والقوان‪,‬ن ورسائل املاجست‪ !,‬ذات العالقة‬
‫بموضوع الدراسة باإلضافة إى الاستعانة باألحكام القضائية‪ ،‬وكذلك الاستعانة باآلراء الفقهية املختلفة ذات‬
‫العالقة باملوضوع ‪.‬‬
‫خطة الدراسة ‪:‬‬
‫إن دراسة اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬كطريق من طرق الطعن الغ‪ !,‬العادية يقت‪ oÔü‬منا تقسيمه إى مبحث‪,‬ن‪ ،‬املبحث‬
‫ٔالاول بعنوان ماهية اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وأنواعه ونطاقه والذي تم تقسيمه إى ثالثة مطالب فاألول بعنوان‪،‬‬
‫تعريف اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وطبيعته القانونية‪ ،‬والثاني بعنوان أنواع اع‪!i‬اض الغ‪،!,‬أما الثالث بعنوان نطاق‬
‫ؤالاشخاص‪ .‬أما املبحث الثاني بعنوان‪ ،‬إجراءات تقديم طلب اع‪!i‬اض الغ‪!,‬‬
‫اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬من حيث ٔالاحكام ؤالا‬
‫وآثارﻩ القانونية‪ ،‬والذي تم تقسيمه إى مطلب‪,‬ن‪ٔ ،‬الاول بعنوان إجراءات تقديم الطلب‪ ،‬والثاني بعنوان آثار‬
‫تقديم طلب اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬والحكم الصادر فيه ‪.‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‬
‫ماهية اعاض الغ وأنواعه ونطاقه‬
‫بادئ ذي بدء‪ ،‬قام املشرع الفلسطي‪ oÌ‬بتنظيم ٔالاحكام الخاصة واملتعلقة باع‪!i‬اض الغ‪\ !,‬ي قانون أصول‬
‫املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ oÌ‬وذلك \ي املواد املحصورة ماب‪,‬ن )‪ ، ( 249-244‬وعليه‪ ،‬سيقوم‬
‫الباحث بتوضيح التعريف بالطعن باع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وذلك \ي املطلب ٔالاول‪ ،‬وأما \ي املطلب الثاني سوف أقوم‬
‫ببيان أنواع اع‪!i‬اض الغ‪. !,‬‬
‫املطلب ٔالاول ‪:‬ماهية الطعن باعاض الغ‬
‫يعت"! الحكم الصادر \ي الدعوى القضائية حجة ملا تم الفصل فيه من حقوق املتعلقة بالخصوم‪ ،‬وذلك عند‬
‫حيازته عى الدرجة القطعية‪ ،‬وهذﻩ الحجة ال تمتد إى من لم يكن ف‪

Ú‬ا خصم‪ ،‬وعى الرغم من هذا‪ ،‬قد‬
‫يكون هذا الحكم الصادر قد مس بحق من حقوق من اللذين يعت"!ون خارجون عن الخصومة‪ ،‬وعى اثر‬
‫ذلك ‪ ،‬قام املشرع بإقرار الوسيلة الحمائية لحقوق الذين يعت"!ون خارج الخصومة‪ ،‬مما ففسح له املجال \ي‬
‫سلوك طريق الطعن عن طريق اع‪!i‬اض الغ‪. 1!,‬‬
‫ً‬
‫وتماشيا مع مما تم ذكرﻩ‪ ،‬علينا أن نب‪,‬ن ما هو املقصود من اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وبيان طبيعته القانونية‪ ،‬وهذا‬
‫ٔالامر يتطلب تقسيم املطلب املذكور إى فرع‪,‬ن‪ٔ ،‬الاول ‪،‬التعريف باع‪!i‬اض الغ‪ !,‬أما الثاني الطبيعة القانونية‬
‫الع‪!i‬اض الغ‪. !,‬‬
‫‪–
–

A) 059 F#(
D E
(
" ! 1‬‬
‫ ‪. 131, + 2011 48 ! 13‬‬
‫الفرع ٔالاول ‪ :‬التعريف باعاض الغ‬
‫عند قراءة النصوص املتعلقة باع‪!i‬اض الغ‪ !,‬أي املواد )‪ ،(249-244‬باعتبار هذﻩ الطريقة من طرق الطعن‪،‬‬
‫وواضح للطعن باع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬ويعود السبب \ي‬

‫أننا نالحظ من هذﻩ النصوص لم يكن ف‪
Ú‬ا أي تعريف حدد ووا‬
‫رأي الباحث \ي عدم وضع تعريف له‪ ،‬عى أن مهمة وضع التعاريف عى ٔالاغلب يكون من اختصاص الفقه‪. 1‬‬
‫وعليه ‪ ،‬عند الرجوع لتعريف الطعن باع‪!i‬اض الغ‪\ !,‬ي كتب الفقهاء نجد بعضهم قام بتعريفه عى أنه ‪ :‬يعد‬
‫ً‬
‫طريق طعن غ‪!,‬العادية وقام القانون بإجاز‪
â‬ا لأل خاص‬
‫لألشخاص اللذين لم يكونوا خصوما أو متدخل‪,‬ن أو ممثل‪,‬ن \ي‬
‫ً‬
‫الدعوى‪ ،‬وذلك \ي حالة كان الحكم الصادر ف‪
Ú‬ا ماسا بحقوقه‪.2‬‬
‫وعرف أيضاعى أنه ‪ :‬طريقا غ‪ !,‬عاديا فتحه املشرع لكل من لم يكن طرف أو ممثل \ي الخصومة‪ ،‬ويكون‬
‫باستطاعته من خالل هذا الطريق دفع آثار الحكم الصادر \ي الدعوى لكونه مس بحقه ومصلحته‪ .3‬و\ي ضوء‬
‫ذلك ‪ ،‬يستطيع الباحث بتعريفه عى أنه‪ ،‬طريق طعن غ‪ !,‬عادي ويتم منحه ملن لم يكن خصم وال ممثل وال‬
‫متدخل \ي الدعوى ال‪ oÐ‬صدر ف‪

Ú‬ا الحكم املطعون فيه وذلك لدفع اثر الحكم الذي مس حق من حقوقه‪. 4‬‬
‫ً‬
‫و\ي هذا املقام‪ ،‬قام املشرع الفلسطي‪ oÌ‬برسم هذا الطريق لشخص ثالث خارج الخصومة‪ ،‬انطالقا من فكرة‬
‫أنه قد يصدر حكم \ي دعوى ب‪,‬ن خصم‪,‬ن ولكن يكون هذا الحكم ماس بشخص الغ‪ ،!,‬وهذا فيه احتمالية‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 1‬‬
‫‪13, +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬‬
‫‪0 2001 'A 2 0C

A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
:J) =

>
/2‬‬
‫

" ‪571, + 2002‬‬
‫‪
+ – 056 0 7 "'A
%= '
)" M ' A) B%5%9 :.&> / ?
!. 0! 3‬‬
‫

@ ‪.950, + 2003 !
2‬‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 4‬‬
‫
‪.378,. + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫من لجوء أطراف الدعوى ألساليب احتيالية عى القانون ليتم هدر أو استالب هذا الحق املتعلق بالغ‪،!,‬‬
‫ً‬
‫وعليه‪ ،‬كان واجبا عى املشرع التصدي ألي أمر قد يمس بالغ‪ !,‬لكونه بتشريع طريق الطعن باع‪!i‬اض الغ‪!,‬‬
‫ُ‬
‫يحقق نوع من العدالة والذي ينعكس إيجابا عى املجتمع ككل‪.1‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬الطبيعة القانونية العاض الغ‬
‫فيما يتعلق بطبيعة اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬هناك بعض الفقهاء قالوا بأنه ال يعت"! طريقا للطعن \ي الحكم ويراﻩ‬
‫بعضهم بأنه تدخل \ي خصومة ح‪ ÓÐ‬لو كان يقع بعد إصدار الحكم‪ ،‬وقال بعضهم عى أنه باعتبارﻩ وسيلة‬
‫لدفع ٔالاضرار ال‪ oÐ‬تصيب املع‪!i‬ض من حكم حيث ٔالاصل ال يمتد إليه أثر‪.‬‬
‫و\ي هذا الصدد ‪ ،‬يرى الباحث أن الاراء ال‪ oÐ‬تم ذكرها قد تجانبوا الفقهاء‪ ،‬حيث إن اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬من طرق‬
‫الطعن والدليل عى ذلك بأنه جاء قانون أصول املحاكمات الفلسطي‪ oÌ‬بذكرﻩ \ي الباب املتعلق بالطعون عى‬
‫ٔالاحكام وباإلضافة إى ذلك يعت"! طريق طعن غ‪ !,‬عادي‪ ، 2‬حيث جاء \ي حكم محكمة النقض الفلسطينية‪": ،‬‬
‫ً‬
‫هذﻩ النصوص أن املشرع أفرد لدعوى اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬الفصل الرابع مستقال عما سبقه من الفصول املتعلقة‬
‫بطرق الطعن \ي ٔالاحكام‪ ،‬واملستفاد من هذﻩ النصوص‪ ،‬بحيث جعل من الطبيعة القانونية لدعوى اع‪!i‬اض‬
‫الغ‪ !,‬عى أ
ا تعد طريق طعن غ‪ !,‬عادية‪ ،‬ال يمكن سلوك هذا الطريق إال من قبل كل شخص يعد من الغ‪!,‬‬
‫ً‬
‫عن الدعوى الصادر ف‪
Ú‬ا حكم لم يكن طرفا ف‪
Ú‬ا ال بنفسه وال بواسطة غ‪!,‬ﻩ‪ ،‬ممن تتوافر فيه الشروط‬
‫ٔالاساسية لقبول دعوى اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وفق صراحة نص املادت‪,‬ن )‪ (244،245‬من القانون "‪. 3‬‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 1‬‬
‫‪.13, +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬‬
‫‪13, " E2‬‬

‫‪3‬‬
‫ ? ‪. ="1 + 2019/2/18 A6 0 2019 " 104 +1 1
C6D "D‬‬
‫املطلب الثاني ‪:‬أنواع اعاض الغ‬
‫أغلب القوان‪,‬ن قامت بالتمي‪ O,‬ب‪,‬ن أنواع اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وتبن

ا‪ ،‬وقد أطلق عى أحدهم اع‪!i‬اض الغ‪ٔ !,‬الاصي‬
‫أما ٓالاخر اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬الطارئ‪،‬وتم إقرار لكل م‪

ì‬ما أحكام خاصة }
ما‪ ،‬و\ي املقابل من ذلك‪ ،‬هناك قوان‪,‬ن لم‬
‫تتب‪ ÓÌ‬إال اع‪!i‬اض الغ‪ٔ !,‬الاصي كما هو الحال \ي التشريع الجزائري عى سبيل املثال‪ ،1‬ولبيان موقف املشرع‬
‫الفلسطي‪\ oÌ‬ي هذﻩ املسألة‪ ،‬سوف يتم بيان ٔالانواع \ي فرع‪,‬ن‪.‬‬
‫الفرع ٔالاول ‪ :‬اعاض الغ ٔالاصي‬
‫عرف بعض الفقهاء الاع‪!i‬اض ٔالاصي عى أنه ‪ :‬عى أنه يقوم الغ‪\ !,‬ي مبادرة الطعن بالحكم املاس بحقه‪،‬‬
‫ويتم تقديمه للمحكمة ذا‪

â‬ا ال‪ oÐ‬قامت بإصدار الحكم وذلك وفق ٕالاجراءات املعتادة \ي رفع الدعوى‪ ،‬فهو‬
‫تعرض يقوم عى حكم أمام املحكمة ال‪ oÐ‬أصدرته وليس \ي دعوى مقامة لد‬
‫لد
ا باالستناد من أحد الخصوم‬
‫والسبب \ي تسميته أصي‪ ،‬يتمثل بأن الحق \ي الطعن من خالله لم يكن عرضا خالل نظرها \ي الدعوى‪.2‬‬
‫ويتضح لنا من هذا التعريف بأنه يقدم إى ذات املحكمة ال‪ oÐ‬أصدرت الحكم سواء كانت من درجة أوى أو‬
‫من درجة ثانية‪ ،‬وذلك بنفس ٔالاوضاع املعتادة لرفع أي دعوى وهذا ما نصت عليه املادة )‪ ( 24‬من قانون‬
‫أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪. 3oÌ‬‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 1‬‬
‫‪15, +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬‬
‫‪
+ – 056 0 7 "'A
%= '
)" M ' A) B%5%9 :.&> / ?
!. 0! 2‬‬
‫

@ ‪ + 2003 !
2‬ص‪.985‬‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 3‬‬
‫
‪.386,. + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫الفرع الثاني ‪ :‬اعاض الغ الطارئ‬
‫يكون هذا النوع بشأن حكم سابق قام أحد أطراف الخصومة بإبرازﻩ ‪ ،‬وذلك أثناء النظر \ي دعوى قائمة‬
‫فعال ‪ ،‬وذلك ح‪ ÓÐ‬يثبت ادعاءﻩ أو ليدحض ادعاء الخصم ٓالاخر ‪ ،‬فيقوم هذا الخصم ٔالاخ‪ !,‬باالع‪!i‬اض عى‬
‫الحكم الذي لم يكن فيه طرف أو ممثل أو متدخل ويكون هذا أمام املحكمة ال‪ oÐ‬نظرت \ي الدعوى القائمة‬
‫فعال بطلب عارض ‪.‬‬
‫وال بد من ٕالاشارة ‪ ،‬أن هناك شروط ليتم قبول هذا النوع من الاع‪!i‬اض وال‪ oÐ‬تتمثل \ي ‪ ،‬أن يتم تقديمه‬
‫بالئحة للمحكمة الناظرة \ي الدعوى الرائجة إذا كانت مساوية أو أعى درجة من املحكمة ال‪ oÐ‬قامت بإصدار‬
‫الحكم الذي تم الاع‪!i‬اض بشأنه ‪ ،‬وأيضا كون الال ‪O‬اع الذي تم صدور فيه الحكم كان من اختصاصها هذﻩ‬
‫ً‬
‫املحكمة‪ ،‬وأيضا أن يتم تقديم هذا الاع‪!i‬اض خالل سريان دعوى أخرى أمام محكمة املقدم إل‪
Ú‬ا الاع‪!i‬اض‪.‬‬
‫واستنادا ملا سبق ‪ ،‬عند تخلف شرط من هذﻩ الشروط ‪ ،‬عى املع‪!i‬ض أن يقدم اع‪!i‬اض الغ‪ٔ !,‬الاصي ‪ .‬وفيما‬
‫يتعلق باملشرع الفلسطي‪ ،oÌ‬فلم يقم ببيان أنواع اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وهذا ٔالامر يؤدي بدورﻩ إى تحليل املواد‬
‫الواردة بخصوص اع‪!i‬اض الغ‪ .1!,‬برجوعنا لقانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ oÌ‬نالحظ أنه‬
‫جاء بتقديم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬بالئحة دعوى إى ذات املحكمة ال‪ oÐ‬أصدرت الحكم املطعون فيه وهذا ما نصت‬
‫عليه املادة )‪" : (1/246‬يقدم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬بالئحة دعوى إى املحكمة ال‪ oÐ‬أصدرت الحكم املع‪!i‬ض عليه " ‪.‬‬
‫‪
+ – 056 0 7 "'A
%= '
)" M ' A) B%5%9 :.&> / ?
!. 0! 1‬‬
‫

@ ‪+ 2003 !
2‬ص‪.959‬‬
‫والغاية من هذﻩ املادة‪ ،‬هو بيان نوع الاع‪!i‬اض الذي تبناﻩ قانون أصول املحاكمات الفلسطي‪ oÌ‬حيث قام‬
‫باألخذ بنوع اع‪!i‬اض الغ‪ٔ !,‬الاصي‪ ،‬ولم يقم باألخذ بالنوع ٓالاخر وهذا ٔالامر واواضح من املادة ال‪ oÐ‬تم ذكرها \ي‬
‫هذا السياق‪. 1‬‬
‫املطلب الثالث ‪ :‬نطاق اعاض الغ‬
‫قامت التشريعات املختلفة بالسماح للغ‪\ !,‬ي املطالبة برفع الضرر الواقع عليه‪ ،‬من جراء صدور حكم قضائي‬
‫ماس بحقوقه‪ ،‬وذلك عن طريق اللجوء إى الطعن باع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬فما ‪æ‬ي الشروط الواجب توافرها \ي‬
‫ٔالاشخاص لسلوك هذا الطريق ؟ وما ‪æ‬ي ٔالاحكام ال‪ oÐ‬تقبل الطعن }
ذا الطريق ؟ هذا ما سنبينه \ي هذا‬
‫خاص‬
‫ٔالاشخاص‪ ،‬أما الثاني سوف يتناول نطاق‬

‫املطلب‪ ،‬وسيتناول الفرع ٔالاول‪ ،‬نطاق اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬من حيث ٔالا خاص‪،‬‬
‫اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬من حيث ٔالاحكام ‪.2‬‬
‫الفرع ٔالاول ‪:‬نطاق اعاض الغ من ﺣيث ٔالاشخاص‬
‫أجاز القانون للغ‪ !,‬الذي يمسه الحكم الصادر \ي حق من حقوقه \ي مطالبته برفع الضرر الذي وقع عليه‪،‬‬
‫من خالل الطعن باع‪!i‬اض الغ‪ ،3!,‬حيث نصت املادة )‪ (244‬من قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫شخص لم يكن خصما وال ممثال وال متدخال \ي دعوى صدر ف‪
Ú‬ا حكم يعت"! حجة‬
‫الفلسطي‪ oÌ‬عى ‪ ":‬لكل خص‬
‫عليه أن يع‪!i‬ض عى هذا الحكم اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬ويستث‪ ÓÌ‬من ذلك أحكام محكمة النقض‪ -2 .‬يحق للدائن‪,‬ن‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 1‬‬
‫‪19, +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬‬
‫‪–
–
<.=9# ! )
'#8 M A) 059 F#(
D E
(
" ! 2‬‬
‫ ‪.164, + 2011 48 ! 13‬‬
‫‪
–

A) 059 F#(
D E
(
" ! 3‬‬
‫‪.164, + 2011 48 ! 13‬‬
‫واملدين‪,‬ن املتضامن‪,‬ن أو بال‪Oi‬ام غ‪ !,‬قابل للتجزئة أن يع‪!i‬ضوا عى الحكم الصادر عى دائن أو مدين آخر إذا‬
‫ً‬
‫كان مبنيا عى غش أو حيلة تمس حقوقهم بشرط إثبات الغش أو الحيلة‪ -3 .‬يحق للوارث أن يستعمل هذا‬
‫ً‬
‫الحق إذا مثله أحد الورثة \ي الدعوى ال‪ oÐ‬ملورثه أو عليه إذا صدر الحكم مشوبا بغش أو بحيلة" ‪.‬‬
‫ونالحظ من هذا النص‪ ،‬أن املشرع الفلسطي‪ oÌ‬قام بذكر عبارة و‪æ‬ي "يعت"! حجة عليه " أرى ف‪
Ú‬ا بأنه ابتعد‬
‫عن الصواب‪ ،‬لكون الحكم تكون حجيته قاصرة عى أطراف الدعوى وكنت أتم‪ ÓÌ‬باستبدال عبارة " يعت"!‬
‫حجة عليه " بعبارة أخرى أال و‪æ‬ي " يمس حق من حقوقه أو مصلحة من مصالحه " ‪ ،1‬وعى أية حال علينا‬
‫بيان الشروط ال‪ oÐ‬يجب توافرها ليتم قبول الاع‪!i‬اض ‪:‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬

‫أوال ‪ :‬أن ال يكون املع‪!i‬ض خصما \ي الدعوى وال ممثال وال متدخال ف‪
Ú‬ا ‪.‬‬
‫نالحظ هنا أن املشرع اش‪!i‬ط ليتم قبول الطعن باع‪!i‬اض الغ‪ !,‬أن ال يكون املع‪!i‬ض له صفة الخصم \ي‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫الدعوى القضائية‪ ،‬واستنادا إى ذلك‪ ،‬من كان مدعيا أو مد‪Ñ‬ى عليه أو متدخال سواء إدخاال ج"!يا أو تدخال‬
‫ً‬
‫اختياريا‪ ،‬فال يجوز له تقديم طعن اع‪!i‬اض الغ‪.2!,‬‬
‫وسبب عدم ٕالاجازة يكمن \ي‪ ،‬أن هذا الخصم كانت لديه إمكانية ٕالادالء بما عندﻩ سواء من طلبات و دفوع‪،‬‬
‫وباإلضافة إى ذلك إمكانيته \ي اللجوء إى طرق الطعن ٔالاخرى ال‪ oÐ‬منحه إياها املشرع‪ ،‬بالتاي \ي حالة تخلف‬
‫أحد الخصوم عن حضور الجلسات‪ ،‬فال يكون له أي أحقية \ي الطعن }

ذا الطريق‪. 3‬‬
‫‪
+ – 056 0 7 M"'A
%= '
)" M ' A) B%5%9 :.&> / ?
!. 0! 1‬‬
‫

@ ‪952, + 2003 !
2‬‬
‫‪– 6 6
#
/
1 32 0 0 ! ../G
62‬‬
‫" ‪، + 2019‬ص‪.481‬‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 3‬‬
‫
‪.379, + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫ً‬
‫ويكون الشخص ممثال \ي الدعوى‪ ،‬إما من خالل الوكيل الاتفا ي‬
‫الاتفاي له أوالوكيل القانوني أو من خالل السلف‪،‬‬
‫ً‬
‫كما من املعلوم أن الدائن أو الوارث أو أي خلف آخر يكون ممثال من خالل املدين أو السلف ـ ونتيجة لذلك‬
‫ال يكون لهم أي أحقية \ي تقديم طلب اع‪!i‬اض الغ‪\ !,‬ي الحكم الصادر عى سلفهم ‪ .‬ولكن ال بد من التنويه‪،‬‬
‫إى الحالة ال‪ oÐ‬يكون للشخص صفة الخصم \ي دعوى ‪ ،‬هنا يكون لديه ٕالامكانية \ي تقديم اع‪!i‬اض الغ‪،!,‬‬
‫ً‬
‫ولكن بصفة أخرى تختلف عن صفته لكونه ممثال \ي الدعوى‪ ،‬عى سبيل املثال‪ ،‬صدور حكم \ي مواجهة‬
‫شخص‪ ،‬وعليه هنا يحق للشخص الذي صدر الحكم \ي مواجهته وكان الحق يمس‬
‫خصم لكونه ممثل عن خص‪،‬‬
‫ً‬
‫حقا من حقوقه‪ ،‬أن يقوم باالع‪!i‬اض من خالل الطعن باع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬عى أن يكون هذا الطعن بصفته‬
‫الشخصية‪. 1‬‬
‫ومن خالل قراءتنا لنص املادة )‪ (244‬نالحظ أن املشرع الفلسطي‪ ،oÌ‬قد أورد لفظ الغ‪ !,‬بصورة مطلقة‪ ،‬ومن‬
‫ٔالاشخاص يعت"!ون‬
‫خاص ال ينطبق عل‪
Ú‬م وصف الغ‪ ،!,‬فهؤالء ٔالا‬
‫ثم جاء \ي املادة )‪ ، (3+2/244‬باستثناء أشخاص‬
‫ً‬
‫خلفا للخصوم الذي تم صدور الحكم \ي مواجه
م‪ ،‬فسمح لهم املشرع اللجوء إى اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬م‪ ÓÐ‬ما كان‬
‫\ي الحكم غش أو احتيال الصادر \ي مواجه

م ‪ ،‬وهم ‪:‬‬
‫‪ .1‬الدائن‪,‬ن واملدين‪,‬ن املتضامن‪,‬ن ‪ ،‬باإلضافة إى الدائن‪,‬ن واملدين‪,‬ن بال‪Oi‬ام غ‪ !,‬قابل للتجزئة ‪.‬‬
‫ملور
م أو عليه ‪.2‬‬
‫‪ .2‬الورثة إذا مثلهم أحدهم \ي الدعوى ال‪ oÐ‬ملور‬
‫وهنا نالحظ هنا أن املشرع \ي املادة ‪ 244‬الفقرة الثانية من القانون‪ ،‬قام بذكر فئت‪,‬ن ‪:‬‬
‫أ‪ .‬الدائن‪,‬ن واملدين‪,‬ن املتضامن‪,‬ن ‪ ،‬كقيام الدائن برفع دعوى عى أحد املدين‪,‬ن املتضامن‪,‬ن‪ ،‬فيصدر‬
‫الحكم ف‪
Ú‬ا بالحكم للدائن املد‪Ñ‬ي بطلباته ‪ ،‬لسبب يعود إى غش أو حيلة ما ب‪,‬ن الطرف‪,‬ن ـ فهذا‬
‫ً‬
‫الحكم إذا أصبح قطعيا يؤدي لإلضرار }
ذا الدائن املتضامن الذي تم املساس بحق من حقوقه ‪.‬‬
‫‪ 6 '

%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
%5 ! ../ G
61‬‬
‫– " ‪.481, + 2019‬‬
‫مرجع سابق ‪،‬ص‪.481‬‬
‫‪2‬‬
‫أما فيما يتعلق باملدين املتضامن‪ ،‬نحو قيام الدائن برفع دعوى عى أحد املدين‪,‬ن املتضامن‪,‬ن ومطالبته بكل‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫مبلغ الدين‪ ،‬فيكون الحكم الصادر يق‪ oÔü‬بإلزام املدين املتضامن بدفعه كامال‪ ،‬وأيضا لسبب يعود نتيجة‬
‫حيلة أو غش حاصل فيما بي‪

ì‬م‪.‬وعند تنفيذ الحكم بشأن املحكوم عليه أي املدين املتضامن‪ ،‬بالتأكيد‬
‫سيؤدي إى املساس بحقوق املدين املتضامن ٓالاخر الذي لم يمكن خصم \ي الدعوى‪.1‬‬
‫الدائنون واملدينون بال‪Oi‬ام غ‪ !,‬قابل للتجزئة ‪ ،‬عند ورودﻩ عى محل يكون بطبيعته ال يقبل‬ ‫ب‪.‬‬
‫ً‬
‫التجزئة‪ ،‬كحق الارتفاق الذي ال يقبل التجزئة عند ترتيبه أو نقله‪ ،‬وأيضا إذا ذهبت إرادة ٔالاطراف‬
‫بشكل صريح أو ضم‪\ oÌ‬ي عدم جواز التجزئة للوفاء باالل‪Oi‬ام الذي يعن‪
Ú‬م ‪.2‬‬
‫وأيضا‪ ،‬وفقا لنص املادة فيما يتعلق بالورثة‪ ،‬يتب‪,‬ن لنا أن من حق الورثة سلوك هذا الطعن باع‪!i‬اض الغ‪!,‬‬
‫\ي الحكم الذي تم صدورﻩ ضد من يمثلهم من الورثة \ي دعوى ملور

م‬
‫ملور
م أو عليه وذلك عندما تكون الدعوى‬
‫ً‬
‫منصبة عى دين متعلق \ي ال‪!i‬كة عى أن يكون الحكم صادرا بناء عى حيلة أو غش من ممثلهم ‪ ،3‬كقيام‬
‫ٔالاشخاص برفع دعوى عى أحد الوارث‪,‬ن وكان املد‪Ñ‬ي يطالب بدين م‪!i‬تب \ي ذمة مور‬
‫مور
م وصدر حكم‬ ‫خاص‬ ‫أحد‬
‫يق‪ oÔü‬بإلزام ال‪!i‬كة لهذا الدين امل‪!i‬تب‪ ،‬وذلك بسبب حصول حيل أو غش ب‪,‬ن املد‪Ñ‬ي وب‪,‬ن الوارث الذي يعد‬
‫ممثل لهؤالء الورثة‪ ،‬فهنا \ي هذﻩ الحالة‪ ،‬يجوز ألي م‪

ì‬م أن يقدم طعن بالحكم الصادر عن طريق اع‪!i‬اض‬
‫الغ‪. 4!,‬‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 1‬‬
‫
‪. 383, + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 2‬‬
‫‪، +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬ص‪.38‬‬
‫‪.40," E‬‬
‫‪3‬‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 4‬‬
‫
‪. 383, + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫ال بد من ٕالاشارة‪ ،‬أن صور الغش والاحتيال كث‪!,‬ة ف‪ op‬ليست محصورة \ي صور معينة ‪ ،‬كأن يخفي أحدهم‬
‫مستندات مهمة وضرورية \ي الدعوى والتنازل عن الحق املطالب به‪ . 1‬ونستنتج من ما تم ذكرﻩ‪ ،‬عى املع‪!i‬ض‬
‫ً‬
‫أن يقوم بإثبات الغش أو الحيلة بكل طرق ٕالاثبات‪ ،‬أل
ا مسألة موضوعية وتقديرها ي‪!i‬ك للقا‪ oÔÕ‬وفقا‬
‫لسلطته التقديرية‪. 2‬‬
‫وال يقبل اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬إذا تم تقديمه بعد تنفيذ الحكم ‪ ،‬إال \ي حالة كان التنفيذ من غ‪ !,‬حضور الشخص‬
‫املع‪!i‬ض أو من يقوم بتمثيله ‪ ،‬وهذا ما جاءت املادة )‪ (245‬من قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية‬
‫الفلسطينيوال‪ oÐ‬نصت عى ‪":‬ال يقبل اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬بعد تنفيذ الحكم املع‪!i‬ض عليه إال إذا كان التنفيذ قد‬
‫تم دون حضور املع‪!i‬ض أو من يمثله"‪.‬‬

‫ً‬
‫ثانيا ‪ :‬توافر املصلحة والصفة من تقديم هذا الطعن ‪.‬‬
‫ً‬
‫هذا الشرط من الشروط ٔالاساسية لقبول أي طلب وأي دعوى ‪ ،‬وذلك تطبيقا للقاعدة بأنه ال دعوى بدون‬
‫توافر املصلحة ـ وتتمثل املصلحة هنا إذا أصاب الطاعن أي املع‪!i‬ض ضرر من الحكم الذي تم الطعن فيه‪ ،‬و‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫يقع عى عاتق املع‪!i‬ض إثبات ما أصابه من ضرر سواء كان حاال أو محتمال‪ ،‬وأنه لم يقبل الحكم الذي قدم‬
‫ً‬
‫بشأنه اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬حيث هذا القبول يعمل عى نفي املصلحة من هذا الاع‪!i‬اض سواء كان ضمنيا أو‬
‫ً‬
‫صريحا ‪.3‬‬
‫‪.380, " E‬‬

‫‪1‬‬
‫‪ 6 '

%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
%5 ! ../G
62‬‬
‫– " ‪.481, . + 2019‬‬
‫‪.482," E‬‬
‫‪3‬‬
‫ومن زاوية أخرى‪ ،‬هذا الشرط مف‪!i‬ض \ي الدعاوى‪ ،‬لكي ال تنشغل املحاكم بب ‪O‬اعات ال فائدة م‪
ì‬ا سوى‬
‫تضييع الوقت‪ ، 1‬حيث جاءت املادة )‪ (1/3‬من قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ ": oÌ‬ال‬
‫تقبل دعوى أو طلب أو دفع أو طعن ال يكون لصاحبه مصلحة قائمة فيه يقرها القانون"‪.‬‬
‫واملصلحة املقصود توافرها \ي هذا النوع من الطعون وال‪ oÐ‬ت"!ر قبوله‪ ،‬عندما يتحقق الضرر نتيجة‬
‫الاحتجاج عى املع‪!i‬ض بالحكم املع‪!i‬ض عليه ‪.‬وال بد أن نش‪ !,‬هنا‪ ،‬تكون للمحكمة السلطة التقديرية \ي‬
‫تقدير مدى وجود الضرر أي تقدير توافر املصلحة يعود للمحكمة‪ 2‬ـ حيث قضت محكمة التمي‪ٔ O,‬الاردنية عى‬
‫‪ " :‬وال يكفي توافر املصلحة وإنما يجب أن تتوافر الصفة \ي املع‪!i‬ض ‪ ،‬بكونه هو صاحب املركز القانوني الذي‬
‫
دف لحمايته أو من يقوم مقامه أو من ينوب عنه‪ ،‬حيث نصت املادة )‪\ (3‬ي فقر‪
â‬ا ٔالاوى من قانون أصول‬
‫
دف‬
‫املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ oÌ‬الجديد ‪" :‬ال تقبل دعوى أو طلب أو دفع أو طعن ال يكون لصاحبه‬
‫مصلحة قائمة فيه يقرها القانون"‪.‬‬
‫الفرع الثاني ‪:‬نطاق اعاض الغ من ﺣيث ٔالاﺣكام‬
‫ً‬
‫استنادا ملا نصت عليه املادة )‪ (244/1‬من قانون أصول ملحاكمات‬
‫املحاكمات املدنية والتجارية ‪" :‬لكل شخص لم يكن‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫خصما وال ممثال وال متدخال \ي دعوى صدر ف‪
Ú‬ا حكم يعت"! حجة عليه أن يع‪!i‬ض عى هذا الحكم اع‪!i‬اض‬
‫الغ‪ ،!,‬ويستث‪ ÓÌ‬من ذلك أحكام محكمة النقض "‪.‬‬
‫بالنسبة لألحكام ال‪ oÐ‬تقبل اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬لم يقم املشرع الفلسطي‪ oÌ‬بتقييد ٔالاحكام بأنواعها املختلفة ليتم‬
‫قبولها للطعن ف‪
Ú‬ا }
ذا الطريق‪ ،‬وعليه‪ ،‬تكون جميع ٔالاحكام قابلة للطعن باع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬عى أن يكون‬
‫هناك مساس بحق من حقوق الغ‪ ،!,‬سواء كانت هذﻩ ٔالاحكام صادرة من محكمة ذات درجة أوى أو ح‪ ÓÐ‬من‬
‫محكمة ذات درجة ثانية‪ ،‬وسواء كانت أحكام بدائية أو

ائية‪ ،‬صادرة عن جهات قضائية عادية أو صادرة‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 1‬‬
‫‪.44, +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 2‬‬
‫‪ +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬ص‪46‬‬
‫املستعجل‪ .‬ولكن يستث‪ ÓÌ‬من ذلك‪ٔ،‬الاحكام الصادرة عن محكمة النقض‪ ،‬لكون هذﻩ ٔالاحكام‬
‫عجل‬ ‫عن القضاء‬
‫الصادرة ع‪
ì‬ا ليس من املمكن أن تمس بحق من حقوق الغ‪ !,‬لكو
ا ال تبحث \ي املسائل املوضوعية‪ ،‬وإنما‬
‫‪1‬‬
‫فقط \ي املسائل القانونية ‪.‬‬
‫املبﺤث الثاني‬
‫إجراءات تقديم الطعن باعاض الغ وآثارﻩ القانونية‬
‫قام قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ ،oÌ‬بتحديد ٕالاجراءات لكل طرق الطعن املقررة \ي‬
‫ً‬
‫هذا القانون الذي يجب إتباعها عند تقديم الطعن باع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬كما حدد أيضا الجهة القانونية ال‪oÐ‬‬
‫يقدم إل‪
Ú‬ا الطعن مع الشروط الواجبة لتقديمه وقام ببيان الئحة الطعن ومشتمال‪
â‬ا وٓالاثار القانونية ال‪oÐ‬‬
‫ت‪!i‬تب عند تقديم طلب الطعن سواء بما يتعلق باألثر امل‪!i‬تب عى تقديم طلب الاع‪!i‬اض ؤالاثر امل‪!i‬تب عند‬
‫قبوله أو رفضه لالع‪!i‬اض‪ ، 2‬وعى هذا قسم الباحث هذا املبحث إى مطلب‪,‬ن ‪ٔ ،‬الاول ٕالاجراءات القانونية‬
‫لتقديم اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬والثاني ٓالاثار القانونية امل‪!i‬تبة عى تقديمه ‪.‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ٕ :‬الاجراءات القانونية لتقديم اعاض الغ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫قام القانون بتحديد ٕالاجراءات الواجبة ٕالاتباع عند تقديم أي طعن من الطعون املقررة قانونا وأيضا قام‬
‫بتحديد املدد الزمنية الواجب تقديم الطعن خاللها‪ ،‬وأن ما يعنينا \ي هذﻩ الدراسة ٕالاجراءات املتعلقة \ي‬
‫ً‬
‫تقديم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬مبينا \ي ذلك املحكمة املختصة \ي تقديم الطعن لها ونظرها فيه واملدة الزمنية الواجب‬
‫‪– 6 6

#
/
1 32 0 0 ! ../G
61‬‬
‫" ‪.483,. + 2019‬‬
‫‪" 2 +1 0"D 6

#
/
1 0 H ?6! 2 !"9 : ; 2‬‬
‫‪. 55, +2013 "=– 3 " 6" "" + 2001‬‬
‫تقديم الطعن خاللها‪ ، 1‬وعليه‪ ،‬سوف أقسم هذا املطلب إى فرع‪,‬ن ‪ٔ ،‬الاول ٕالاجراءات لتقديم اع‪!i‬اض الغ‪!,‬‬
‫واملحكمة املختصة‪ ،‬والثاني املدة الزمنية الواجب تقديمه خاللها ‪.‬‬
‫الفرع ٔالاول ‪ :‬املﺤكمة املختصة وٕالاجراءات املتبعة‬
‫بالرجوع عى جاءت املادة )‪ (1/246‬وال‪ oÐ‬نصت عى ‪" :‬يقدم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬بالئحة دعوى إى املحكمة ال‪oÐ‬‬
‫أصدرت الحكم املع‪!i‬ض عليه "‪.‬‬
‫ً‬
‫نالحظ من هذا النص أن املشرع الفلسطي‪ oÌ‬حدد املحكمة املختصة‪ ،‬وذلك بتقديمه حصرا إى املحكمة ال‪oÐ‬‬
‫قامت بإصدار الحكم الذي تم تقديم بشأنه اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬نتيجة املساس بحقوق هذا املع‪!i‬ض‪ ،‬وأرى هذا‬
‫النص جاء \ي مكان سليم وصحيح ألن من املنطق ال تمتلك املحكمة ذات الدرجة ٔالادنى \ي إبطال أو ففسخ أو‬
‫تعديل حكم صادر من محكمة ذات درجة أعى‪ . 2‬ويتم تقديم هذا الطعن بالئحة دعوى إى تلك املحكمة ال‪oÐ‬‬
‫تم تبيا
ا آنفا‪ ،‬وذلك وفقا لإلجراءات املعتادة لرفع الدعوى العادية املنصوص عل‪
Ú‬ا \ي القانون‪ ،3‬وهذﻩ‬
‫ً‬
‫الالئحة تكون مشتملة عى بيان أسماء الخصوم والحكم املع‪!i‬ض عليه‪ ،‬وأيضا أسباب الاع‪!i‬اض مو‬
‫موضحا‬
‫فيه كيف تم مساس الحكم الصادر بأي حق من حقوقه‪.4‬‬
‫الفرع الثاني ‪:‬املدة الزمنية الواجب تقديم اعاض الغ خاللها‬
‫‪55, " E1‬‬

‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D ?6! 2 !"9 : ; 2‬‬
‫‪.56, +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬‬
‫‪0 2001 'A 2 0C

A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
:J) =

>
/3‬‬
‫

" ‪.575,+ 2002‬‬
‫‪ 6 '

%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
%5 ! ../G
64‬‬
‫– " ‪،. + 2019‬ص‪. 485‬‬
‫إن الطعن بطريق اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬مثله كمثل باباي طرق الطعن‪ ،‬أي من الواجب تقديمه قبل ان
اء املدة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الزمنية لتقديمه ‪ ،‬وهذا يعد شرطا ليتم قبوله شكليا‪ ،‬حيث قام مشرعنا الفلسطي‪ oÌ‬بتحديد املهل الزمنية‬
‫لكل طريق من طرق الطعن \ي القانون‪ ،‬ولكنه نالحظ عند قراءتنا للنصوص املتعلقة باع‪!i‬اض الغ‪ !,‬لم يأتي‬
‫وواضح فيما يتعلق باملهلة ال‪ oÐ‬يجب عى الطاعن أن يقدم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬خاللها ‪.1‬‬
‫بنص صريح ضح‬
‫ٔالاشخاص اللذين يحق لهم‬

‫بالتاي ‪ ،‬مشرعنا لم يش‪!i‬ط مدة معينة يتم خاللها تقديم اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬ألن ٔالا‬
‫تقديم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬ال يعدون أطراف \ي الخصومة ال‪ oÐ‬تم إصدار حكم ف‪
Ú‬ا‪ ،‬والذي تم الاع‪!i‬اض عليه‪،‬‬
‫ً‬
‫بالتاي ال تسري \ي مواجهة الغ‪ !,‬مدد الطعن املقررة قانونا ‪.‬‬
‫ٔالاشخاص اللذين يحق لهم استثناء تقديم هذا الطعن‪ ،‬من املمكن أن ال تنكشف‬
‫باإلضافة إى ذلك‪ ،‬أن ٔالا خاص‬
‫ً‬
‫الحيلة أو الغش فورا أو بعد صدور الحكم أو بعد تبليغه‪ .‬وعليه‪ ،‬يكون الحق \ي تقديم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬إى ح‪,‬ن‬
‫سقوط الحق املوضو‪Ñ‬ي بمرور الزمن أي التقادم ‪.‬‬
‫ولكن ال بد أن ننوﻩ إى إذا تم التنفيذ للحكم \ي حالة حضور الطاعن أو من يمثله‪ ،‬فهنا ال يحتسب بأنه‬
‫معذور‪ ،‬بالتاي يسقط حقه \ي اع‪!i‬اض الغ‪ ، !,‬ألنه يجب عليه عند حضورﻩ أن يقوم بتقديم اع‪!i‬اضه بمجرد‬
‫البدء بالتنفيذ‪ . 2‬بمع‪ ÓÌ‬أنه ال يجوز له إذا حضر ولم يقم باالع‪!i‬اض أن يقوم بعدها بتقديم اع‪!i‬اض الغ‪!,‬‬
‫بعد تمام التنفيذ‪ ،‬وهذا ما ورد \ي املادة )‪ (245‬من قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪": oÌ‬ال‬
‫يقبل اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬بعد تنفيذ الحكم املع‪!i‬ض عليه إال إذا كان التنفيذ قد تم دون حضور املع‪!i‬ض أو من‬
‫يمثله "‪.‬‬
‫‪. 60, " E‬‬

‫‪1‬‬
‫‪– 6 '

%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
%5 ! ../G
62‬‬
‫" ‪،. + 2019‬ص‪.485‬‬
‫املطلب الثاني ‪ :‬أثر تقديم اعاض الغ‬
‫قام املشرع الفلسطي‪ oÌ‬بتنظيم ٓالاثار القانونية امل‪!i‬تبة عى اع‪!i‬اض الغ‪\ !,‬ي املواد )‪ (249- 247‬من قانون‬
‫أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ ،oÌ‬وال‪ oÐ‬جاء من خاللها ببيان ٔالاثر امل‪!i‬تب عى تقديم الاع‪!i‬اض‬
‫\ي مواجهة تنفيذ الحكم الذي طعن فيه ‪ ،‬باإلضافة إى بيان ٔالاثر امل‪!i‬تب \ي حال ثبوت الاع‪!i‬اض أو عدم‬
‫ثبوته‪ .1‬وعليه‪ ،‬سوف يقوم الباحث بتقسيم هذا املطلب إى فرع‪,‬ن‪ ،‬ويكون ٔالاول ٓالاثار امل‪!i‬تبة عى تقديم‬
‫اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬والثاني‪ٔ ،‬الاثر امل‪!i‬تب عى الحكم الصادر \ي اع‪!i‬اض الغ‪.!,‬‬
‫الفرع ٔالاول ‪ٓ :‬الاثار املتبة عى تقديم اعاض الغ‬
‫\ي البداية‪ ،‬علينا أن ننوﻩ إى أن ٔالاثر ٔالاك"! للحكم القضائي يتمثل بفض وإ
اء الال ‪O‬اع ما ب‪,‬ن ٔالاطراف‬
‫والتمكن من الوصول للحقيقة ‪ ،2‬وعليه نصت املادة ) ‪ ( 247‬من قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية‬
‫الفلسطي‪" : oÌ‬ال ي‪!i‬تب عى تقديم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وقف تنفيذ الحكم املع‪!i‬ض عليه ما لم تقرر املحكمة خالف‬
‫ذلك‪ً ،‬‬
‫بناء عى طلب املع‪!i‬ض م‪ ÓÐ‬كان \ي مواصلة تنفيذﻩ ضرر جسيم بكفالة أو بدو
ا "‪.‬‬
‫ً‬
‫من خالل قراءتنا لهذا النص‪ ،‬يتب‪,‬ن لنا أن املشرع قام بإقرار مادة مهمة جدا‪ ،‬أال و‪æ‬ي أن تقديم طلب‬
‫اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬ال يؤدي إى تأخ‪ !,‬أو وقف تنفيذ ٔالاحكام ال‪ oÐ‬صدرت عن املحكمة‪ ،‬كما أن املشرع \ي نفس‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 1‬‬
‫
‪. 391, + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 2‬‬
‫‪.65, +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬‬
‫الوقت قام بالسماح للمع‪!i‬ض أن يقوم بالطلب من املحكمة \ي وقف التنفيذ إذا كان هناك ضرر جسيم‬
‫عند املواصلة والاستمرارية \ي التنفيذ عى أن يقوم بإثباته‪.1‬‬
‫ً‬
‫استخالصا ملا سبق‪ ،‬وجدنا أن اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬ال يوقف تنفيذ الحكم الذي تم الاع‪!i‬اض عليه‪ ،‬إال إذا كان‬
‫هناك قرار من املحكمة إذا اقتنعت أن الاستمرارية \ي تنفيذ الحكم يؤدي إى إلحاق الضرر ال يمكن‬
‫للمع‪!i‬ض تفاديه ‪ ،2‬ويكون قرارها بناء عى طلب املع‪!i‬ض \ي حالة كان هناك \ي مواصلة التنفيذ إلحاق ضرر‬
‫ال يمكن تالفيه واستبعادﻩ‪ ،‬وعندما تقرر املحكمة وقف التنفيذ بناء عى طلب املع‪!i‬ض‪ ،‬جاز لها أن تأمر الغ‪!,‬‬
‫بتقديم كفالة ليضمن للمد‪Ñ‬ى عليه أي ضرر قد يلحق به نتيجة وقف تنفيذ الحكم أو أن تقوم بإعفائه م‪
ì‬ا‪،‬‬
‫وذلك يعود لسلط

ا التقديرية حسب ظروف القضية ومالبسا‪
â‬ا ‪.3‬‬
‫ً‬
‫تماشيا مع ما تم ذكرﻩ‪ ،‬لو كان هناك ادعاء من قبل رجل عى امرأة عى أساس أ
ا تكون زوجته وأعطاها‬
‫املعجل من املهر‪ ،‬ومن ثم قام بطلب بحكم الزوجية وطاع

ا ‪ ،‬فقامت هذﻩ املرأة باإلنكار إال أن هذا الزوج‬
‫جل‬
‫أثبت دعواﻩ وعليه ‪ ،‬قامت املحكمة بإصدار حكم بالزوجية والطاعة‪ ،‬وبعد ذلك وصل هذا خ"! الحكم‬
‫الصادر \ي هذﻩ الدعوى إى خص‬

‫شخص آخر يعت"! من الغ‪ ،!,‬حيث هذا الشخص كان باعتقادﻩ أن هذﻩ املرأة‬
‫تكون زوجته وقام بالعقد عل‪

Ú‬ا بتاريخ متقدم‪ ،‬فهنا يكون باستطاعة الشخص الذي من الغ‪ !,‬أن يقوم‬
‫بالطعن وذلك بتقديم اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬ومن ثم يقوم يطلب وقف تنفيذ الحكم ح‪ ÓÐ‬ينت‪ op‬الاع‪!i‬اض‪ ،‬ملا فيه‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 1‬‬
‫
‪. 391, + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫‪. 392, " E‬‬

‫‪2‬‬
‫‪0 2001 'A 2 0C

A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
:J) =

>
/3‬‬
‫

" ‪،+ 2002‬ص‪576‬‬
‫من الخطورة \ي حالة الاستمرارية \ي تنفيذﻩ وال‪ oÐ‬تتمثل \ي اختالط ٔالانساب ‪.1‬و\ي هذا الصدد ‪ ،‬قضت‬
‫ً‬
‫محكمة النقض الفرنسية‪ ،‬عى القا‪ oÔÕ‬الذي يقوم بالنظر \ي طلب طعن اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬يكون ملزما \ي‬
‫التوقف \ي إجراءات التنفيذ بما يتعلق بالحكم املع‪!i‬ض عليه ملا ي‪!i‬تب \ي مواصلة التنفيذ ضرر جسيم‪. 2‬‬
‫وقد جاءت محكمة استئناف رام ﷲ ‪:‬‬
‫")قد أشارت بأنه ال ي‪!i‬تب عى تقديم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وقف تنفيذ الحكم املع‪!i‬ض عليه ما لم تقرر املحكمة خالف‬
‫ذلك بناء عى طلب املع‪!i‬ض م‪ ÓÐ‬كان بمواصلة تنفيذﻩ ضررا جسيما بكفالة‬
‫أو بدو
ا ( أي إن ٔالاصل بإحكام هذﻩ املادة أن تقديم دعوى اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬ال يوقف التنفيذ وال ي‪!i‬تب عليه وقف‬
‫التنفيذ وان الجهة املستأنف عل‪

Ú‬ا لم تتقدم بأية بينة تثبت أن مواصلة التنفيذ‬
‫يسبب ضررا جسيما وفق البينات املقدمة \ي هذا الطلب"‪.3‬‬

‫ً‬
‫وعليه‪ ،‬حسنا فعل مشرعنا الفلسطي‪ ،oÌ‬بأنه جعل مسألة توقيف التنفيذ للحكم أو عدم التوقيف من‬
‫الصالحيات ال‪ oÐ‬ترجع للمحكمة وال‪ oÐ‬تقرر ذلك حسب قناع

ا من خالل ما يتب‪,‬ن لها \ي الواقع ومن الظروف‬
‫ً‬
‫والبينات املقدمة‪ ،‬ألنه إذا ترك الباب مفتوحا بالنسبة ألثر تقديم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬عى تنفيذ الحكم‪ ،‬كما لو‬
‫كان تنفيذ الحكم يتوقف بمجرد تقديم هذا الطلب لكان يؤدي إى حصول خلل فادح ومشاكل عديدة \ي‬
‫ٕالاجراءات‪ ،‬وال‪ oÐ‬تتمثل أهمها \ي عدم تمكن أي طرف \ي الخصومة من تنفيذ الحكم‪ ،‬فسيقوم \ي هذا‬
‫الحالة املطلوب منه التنفيذ بإجراء فعل التحريض أو التكليف من قبل شخص آخر أي شخص ثالث ليقوم‬
‫‪ M6'A

%= '
)6 M
D E
( <
"2 !*" ! I
G
" " GJ 0 1‬‬
‫‪.35,": "

"" 0‬‬
‫‪.36, " E‬‬

‫‪2‬‬
‫ ‪. ="1 2019/10/23 A6 0 2019 " 705 +1 1

C6D "D K@6"L‬‬
‫‪3‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بتقديم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬عندما يطرح الحكم لتنفيذﻩ‪ ،‬ملا له انعكاسا سلبيا فيجعل هذا ٔالامر من ٔالاحكام‬
‫القضائية املطروحة للتنفيذ غ‪ !,‬عملية وهذا ٔالامر يؤدي إى جعل املحاكم \ي حالة شلل كامل‪. 1‬‬
‫الفرع الثاني ‪ٔ :‬الاثر املتب عى الحكم الصادر ‪R‬ي اعاض الغ‬
‫عند قيام الغ‪ !,‬بتقديم طلب اع‪!i‬اضه عى الحكم الصادر \ي الدعوى‪ ،‬عى أن هذا الحكم مس بحق من‬
‫حقوقه‪ ،‬فإن املحكمة ال‪ oÐ‬قامت بالنظر \ي هذا الطلب تصدر قرارها‪ ،‬وعليه‪ ،‬يكون هذا القرار إما بقبول هذا‬
‫الاع‪!i‬اض أو رفضه فتقوم بردﻩ‪ ، 2‬وهذا ما سيبنه الباحث \ي هذا الفرع ‪:‬‬
‫ً‬
‫أوال ‪ :‬الحكم بقبول اعاض الغ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫استنادا لنص املادة )‪ (248‬من قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ ": oÌ‬إذا كان الغ‪ !,‬محقا \ي‬
‫اع‪!i‬اضه عدلت املحكمة الحكم \ي حدود ما يمس هذا الغ‪ -2 .!,‬إذا كان الحكم املع‪!i‬ض عليه ال يقبل‬
‫التجزئة عدلت املحكمة الحكم بكامله "‪.‬‬
‫نالحظ هنا \ي هذا النص‪ ،‬أن املحكمة م‪ ÓÐ‬ما قبلت الطعن باع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬تقوم بتعديل الحكم الذي تم‬
‫الاع‪!i‬اض عليه‪ ،‬وذلك \ي الحدود ال‪ oÐ‬تمس حقوق املع‪!i‬ض والذي قدم بشأ
ا اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬وهذا يع‪، oÌ‬‬
‫قيام املحكمة بحصر التعديل بما يتعلق بالشخص الذي قدم طعن اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬و\ي املقابل من ذلك‪ ،‬بقاء‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 1‬‬
‫‪. 67, +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬‬
‫‪ M6'A

%= '
)6 M
D E
( <
"2 !*" ! I
G
" " GJ 0 2‬‬
‫‪. 36, ": "

"" 0‬‬
‫الحكم ٔالاصي وآثارﻩ نافذة ب‪,‬ن أطراف الال ‪O‬اع ٔالاصي ‪ ،‬لكون املغزى من هذا الطعن إزالة ٔالاضرار ال‪ oÐ‬وقعت‬
‫عى مقدم اع‪!i‬اض الغ‪. 1!,‬‬
‫حيث جاء محكمة التمي‪ٔ O,‬الاردنية ب‪:‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬

‫شخص لم يكن خصما وال ممثال وال متدخال \ي دعوى صدر ف‪
Ú‬ا حكما يعت"! حجة عليه أن يع‪!i‬ض عى‬
‫"كل خص‬
‫هذا الحكم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬أي إن من شروط صحة دعوى اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬أن يكون‬
‫ً‬
‫املع‪!i‬ض غ‪ !,‬ممثل \ي الدعوى من حيث الشكل ‪ ،‬وفقا ألحكام املادة )‪ (206‬من قانون أصوالملحاكمات املدنية‬
‫ً‬
‫‪ -3‬إذا كان الغ‪ !,‬محقا \ي اع‪!i‬اضه‪ ،‬أن تعدل الحكم \ي حدود ما يمس حقوق الغ‪ !,‬وإذا كان الحكم املع‪!i‬ض‬
‫ُ‬
‫عليه ال يقبل التجزئة فتعدل املحكمة الحكم بكامله ‪ ،‬وذلكوفقا ألحكام املادة )‪ (211‬من قانون أصول‬
‫املحاكمات املدنية"‪. 2‬‬
‫لكن ال بد أن ننوﻩ إى الحالة ال‪ oÐ‬يكون الحكم ف‪

Ú‬ا ال يقبل التجزئة أو إذا كان يتعذر تنفيذ الحكم‪,‬ن \ي وقت‬
‫ً‬
‫واحد‪ ، 3‬كأن يكون الحكم املع‪!i‬ض عليه متعلق بعقار تعود ملكيته إى الغ‪ !,‬الذي قدم طلبا باع‪!i‬اض الغ‪ !,‬أو‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 1‬‬
‫
‪، + 2007 8! 13 #"
$‬ص‪. 394‬‬
‫‪. ="1 + 2016/5/4 A6 0 2016 " 1430 +1 1
C6D 6 2‬‬
‫‪'A 2 0C
A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C
D E
( 2 !"9 : ; 3‬‬
‫‪، +2013 "=– 3 " 6" "" 0 2001‬ص‪. 68‬‬
‫يكون ذلك الحكم متعلق ب‪oÔè‬ء غ‪ !,‬قابل لالنقسام بحكم القانون ‪ ،1‬فتقوم املحكمة بتعديل الحكم الذي‬
‫قدم بشأنه اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬بشكل كي‪ ،‬وتمتد آثارﻩ لتشمل جميع الخصوم \ي الدعوى‪. 2‬‬
‫ً‬
‫ثانيا ‪ :‬الحكم برفض الطعن باعاض الغ‬
‫بالرجوع إى املادة )‪ (249‬ال‪ oÐ‬وردت ذكرها \ي قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ oÌ‬ال‪oÐ‬‬
‫نصت عى ‪ ":‬إذا أخفق الغ‪\ !,‬ي اع‪!i‬اضه يرد الاع‪!i‬اض مع إلزامه بالرسوم واملصاريف وأتعاب املحاماة "‪.‬‬
‫ً‬
‫بعد قراءة هذا النص يتب‪,‬ن لنا‪ ،‬إذا توصلت املحكمة أن الغ‪ !,‬املع‪!i‬ض بأنه غ‪ !,‬محقا \ي تقديم اع‪!i‬اضه‬
‫وذلك لوجود أسباب أدت إى إخفاقه \ي إثبات ما ادعاﻩ فهنا تقوم املحكمة بالحكم برد الاع‪!i‬اض‪ ،3‬كأنيتب‪,‬ن‬
‫لها أن الطاعن من الخصوم \ي الدعوى ال‪ oÐ‬تم تقديم ف‪

Ú‬ا طعن اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬عى حكمها أو لكون عريضة‬
‫الاع‪!i‬اض لم تستو\ي بيانا‪

â‬ا أو شروطها ‪ ،‬أو لقيامه بتقديم طلب الطعن بعد ان
اء املدة القانونية لتقديمه‪،‬‬
‫ً‬
‫أو ح‪ ÓÐ‬النتفاء الشروط العامة املقررة لقبول الدعاوى‪ ،‬وغ‪ !,‬ذلك من ٔالاسباب ال‪ oÐ‬تعد إخفاقا من قبل‬
‫املع‪!i‬ض‪. 4‬‬
‫‪ M6'A

%= '
)6 M
D E
( <
"2 !*" ! I
G
" " GJ 0 1‬‬
‫‪. 38,، ": "

"" 0‬‬
‫‪0 2001 'A 2 0C

A "#G '
%8 . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
:J) =

>
/2‬‬
‫

" ‪. 577,+ 2002‬‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 3‬‬
‫
‪ + 2007 8! 13 #"
$‬ص‪. 394‬‬
‫‪0 " H ?6! ! I
G
" " GJ 0 4‬‬
‫""

" ‪. ":‬ص‪. 38‬‬
‫والجدير بالذكر‪ ،‬أن رد الاع‪!i‬اض يلحقه بقاء الحكم الذي قدم بشأنه اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬بجميع ٓالاثار امل‪!i‬تبة عى‬
‫ذلك الحكم ـ عى أن يقوم املع‪!i‬ض بدفع الرسوم واملصاريف وأتعاب املحاماة ‪.1‬‬
‫ً‬
‫استنادا ملا سبق‪ ،‬نالحظ أن املشرع الفلسطي‪ oÌ‬لم يقم بإلزام املع‪!i‬ض املخفق \ي اع‪!i‬اضه \ي دفع غرامة‬
‫مالية ملا ف‪
Ú‬ا من ردع لكل كيد‪ ،‬لذلك كنت أتم‪ ÓÌ‬من مشرعنا الفلسطي‪ oÌ‬بإعادة الصياغة لنص هذﻩ املادة‬
‫وإضافة ما يفيد تمك‪,‬ن املحكمة من فرض الحكم بالغرامة بالرغم أ

ا ذو طابع جزائي وال‪ oÐ‬تقدر بحسب‬
‫ظروف الدعوى‪ ،‬ملا ينعكس هذا بشكل إيجابي ملا يؤدي إى استقرار \ي ٔالاحكام‪ ،‬فعند إلزام املع‪!i‬ض املخفق‬
‫\ي اع‪!i‬اضه \ي دفعه إى غرامة يشكل هذا رادع لكل من كان هدفه من تقديم الاع‪!i‬اض إى إطالة إجراءات‬
‫التقا‪ oÔÕ‬ولكل من استند إى أسباب غ‪ !,‬حقيقية \ي الواقع عند تقديمه لطعن باع‪!i‬اض الغ‪. 2!,‬‬
‫ً‬
‫و\ي
اية املطاف‪ ،‬ال بد أن ننوﻩ إى أن الحكم الذي يصدر \ي اع‪!i‬اض الغ‪ ،!,‬يكون قابال للطعن حسب‬
‫القواعد العامة املقررة \ي هذا القانون‪ ،‬باستثناء الطعن \ي أحكام محكمة النقض وذلك حسب املادة )‪(244‬‬
‫من قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪. 3oÌ‬‬
‫الخاتمة‬
‫عرض الباحث من خالل هذﻩ الدراسة موضوع اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬كطريق غ‪ !,‬عـادي مـن طرق الطعن املقررة‬
‫قانونا ‪ ،‬وقمت بتفصيله بكل املسائل املتعلقة به‪ ،‬والذي أخـذ بـه املشـرع الفلسطي‪ oÌ‬كطريقة من طرق‬
‫الطعن \ي قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪، oÌ‬وأفرد له الفصـل الرابع \ي الباب العاشر‬
‫املخصص لطرق الطعن \ي ٔالاحكام‪.‬‬
‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

D E
( ! " ! 1‬‬
‫
‪. 394, + 2007 8! 13 #"
$‬‬
‫‪2‬‬
‫‪. 395" E‬‬
‫‪
A "#G . ' A) B%5%9 :.&> !.A%C H
+ 8. / " 0123‬‬
‫ ‪. 303, + 2011 " –
3‬‬
‫النتائج‬
‫ومن خالل هذﻩ الدراسةتوصل الباحث إى عدة نتائج ‪ ،‬أهمها ‪:‬‬
‫‪ .1‬اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬من طرق الطعن الغ‪ !,‬عادية ‪ ،‬حيث شرعه املشرع للطرف الثالث الخارج عن‬
‫الخصومة عند مساس الحكم بحق من حقوقه ‪.‬‬
‫‪ .2‬قام املشرع الفلسطي‪ oÌ‬بتب‪ oÌ‬اع‪!i‬اض الغ‪ٔ !,‬الاصي ولم يأخذ باع‪!i‬اض الغ‪ !,‬الطارئ‬
‫‪ .3‬أن يكون هناك للغ‪ !,‬مصلحة من طعنه \ي طريق اع‪!i‬اض الغ‪. !,‬‬
‫‪ .4‬اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬هو اختياري بالنسبة للغ‪ ، !,‬فله أن يع‪!i‬ض وله أن يستغ‪ oÌ‬عنه ‪.‬‬
‫‪ .5‬يقدم اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬إى ذات املحكمة ال‪ oÐ‬أصدرت الحكم املع‪!i‬ض عليه وذلك بتقديم الئحة دعوى‬
‫وفق إلجراءات الدعوى ‪.‬‬
‫‪ .6‬إذا كان الغ‪ !,‬محقا \ي اع‪!i‬اضه ‪ ،‬قامت املحكمة بتعديله \ي الحدود ال‪ oÐ‬تمس هذا الغ‪ !,‬أي‬
‫الشخص املع‪!i‬ض ‪.‬‬
‫‪ .7‬إذا كان الحكم الذي تم الاع‪!i‬اض عليه غ‪ !,‬قابل للتجزئة تقوم املحكمة بتعديل هذا الحكم بكامله‬
‫وبذلك تكون آثارﻩ شاملة لجميع ٔالاطراف ‪.‬‬
‫‪ .8‬الحكم الذي يصدر نتيجة اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬يكون قابل للطعن ‪ ،‬مثله مثل أي حكم ‪.‬‬
‫‪ .9‬اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬ال يؤدي إى وقف التنفيذ للحكم إال \ي حال قررت املحكمة خالف ذلك‪ ،‬وذلك بناء‬
‫عى طلب من الطاعن إذا كان هناك ضرر جسيم من مواصلة تنفيذﻩ ‪.‬‬
‫التوصيات ‪:‬‬
‫وواضح يفيد تحديد ميعاد لتقديم الطعن‬

‫‪ oÔ‬الباحث املشرع الفلسطي‪ oÌ‬بإضافة نصصريح ووا‬
‫‪ .1‬يو‪oÔ‬‬
‫باع‪!i‬اض الغ‪.!,‬‬
‫يو‪ oÔ‬الباحث بتعديل املادة )‪ (249‬من قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ oÌ‬رقم ‪2‬‬
‫‪oÔ‬‬ ‫‪.2‬‬
‫لسنة ‪ ،2001‬بجعل الحكم عى املخفق باع‪!i‬اض الغ‪ !,‬بفرض غرامة مالية بالرغم من طابعها‬
‫الجزائي إال إ
ا وسيلة رادعة بشكل قوي ‪.‬‬
‫يو‪ oÔ‬الباحث بتعديل املادة )‪ ،(2/246‬وذلك بإضافة جميع مشتمالت الئحة الدعوى املقررة \ي‬
‫‪oÔ‬‬ ‫‪.3‬‬
‫القانون‪ ،‬وذلك ح‪ ÓÐ‬يكون النص كامل متكامل‪ ،‬حيث املشرع قام باإلشارة إل‪
Ú‬ن بشكل مقتضب ‪.‬‬
‫قائمة املصادر واملراجع‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬املصادر‬
‫‪ .1‬قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪ oÌ‬رقم ‪ 2‬لسنة ‪. 2001‬‬
‫ً‬
‫ثانيا ‪:‬املراجع‬
‫الكتب ‪:‬‬
‫املشاي‪ ،‬حس‪,‬ن أحمد‪ ،‬الوج‪\ O,‬ي شرح قانون أصول املحاكمات املدنية والفلسطي‪ ، oÌ‬الطبعة ٔالاوى‬
‫ي‪،‬‬ ‫‪.2‬‬
‫‪ ،‬دار الثقافة ‪ ،‬جامعة النجاح الوطنية– فلسط‪,‬ن‪ 2011، -‬م ‪.‬‬
‫‪ .3‬التكروري‪،‬أ‪.‬د‪ .‬عثمان‪ ،‬الكا\ي \ي شرح قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية ‪ ،‬الطبعة الرابعة‪،‬‬
‫املكتبة ٔالاكاديمية–فلسط‪,‬ن‪ 2019 ،-‬م ‪.‬‬
‫‪ .4‬د‪ .‬الزع×‪ ،o‬عوض أحمد ‪ ،‬أصول املحاكمات املدنية ‪" ،‬دراسة مقارنة"‪ ،‬الجزء الثاني التقا‪– oÔÕ‬‬
‫ٔالاحكام وطرق الطعن ‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪ ،‬دار وائل للنشر‪ ،‬الجامعة ٔالاردنية‪ ،‬كلية الحقوق‪-‬عمان‪، -‬‬
‫‪ 2003‬م ‪.‬‬
‫‪ .5‬أبو الرب ‪ ،‬فاروق يونس ‪ ،‬املدخل \ي شرح قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‪oÌ‬‬
‫رقم ‪ 2‬لسنة ‪ 2001‬م ‪ ،‬الطبعة ٔالاوى ‪ ،‬مطبعة النور‪ -‬جن‪,‬ن‪ -‬فلسط‪,‬ن ‪ 2002 ،‬م ‪.‬‬
‫الرسائل الجامعية ‪:‬‬
‫رسائل ماجست‪: !,‬‬
‫‪ .6‬صالح ‪ ،‬خالد إسماعيل رشيد ‪ ،‬اع‪!i‬اض الغ‪\ !,‬ي قانون أصول املحاكمات املدنية والتجارية‬
‫الفلسطي‪ oÌ‬رقم ‪ 2‬لسنة ‪ 2001‬م ‪" ،‬رسالة ماجست‪، " !,‬جامعة النجاح –نابلس‪-‬فلسط‪,‬ن ‪2013 ،‬م‬
‫أبﺤاث ومقاالت ‪:‬‬
‫‪ .7‬حامد ‪ ،‬عامر سعدون ‪ ،‬اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬عى الحكم املدني ‪ ،‬مجلة الرافدين للحقوق‪ ،‬جامعة املوصل‬
‫– كلية الحقوق –مجلد ‪ ، 13‬عدد ‪ 2011 ، 48‬م ‪.‬‬
‫‪ .8‬اللصاصمة‪ ،‬عبدالعزيز سلمان عبدالعزيز ‪ ،‬اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬وفق قانون أصول املحاكمات املدنية‬
‫وتعديالته‪ ،‬مجلة املنارة للبحوث والدراسات ‪ ،‬مجلد ‪ ، 13‬عدد‪ 2007، 8‬م ‪.‬‬
‫‪ .9‬الكع×‪، o‬هادي حس‪,‬ن ‪،‬السودي‪ ،‬مروى عبد الجليل‪ ،‬الطعن بطريق اع‪!i‬اض الغ‪- ،!,‬دراسة مقارنة‪،-‬‬
‫مجلة املحقق الحي السياسية والقانونية ‪ ،‬العدد ٔالاول ‪ ،‬السنة الخامسة ‪.‬‬
‫مواقع إلكونية ‪:‬‬
‫‪ .10‬قرارات محكمة النقض الفلسطينية )قاعدة بيانات قسطاس ‪ /‬الجامعة العربية ٔالامريكية( ‪.‬‬
‫‪ .11‬قرارات محكمة التمي‪ٔ O,‬الاردنية)قاعدة بيانات قسطاس ‪ /‬الجامعة العربية ٔالامريكية(‪.‬‬
‫الوعد امللزم وأثرﻩ الشر‪Â‬ي ‪R‬ي املرابﺤة املصرفية‬

‫ً‬
‫أنموذجا(‬ ‫)البنك ٕالاسالمي العربي‬
‫‪A binding promise and its legal impact on banking‬‬

‫‪Murabaha‬‬
‫)‪(The Arab Islamic Bank as a model‬‬
‫ب‪ .‬عبد ﷲ جرادات ‪ /‬طالب دكتوراة ‪ /‬جامعة إسطنبول صباح الدين زعيم ‪ /‬تركيا‬
‫‪Abdallah jaradat PhD student Istanbul Sabahattin Zaim University‬‬
‫‪Turkey‬‬
‫ال‪t‬يد الالكوني‪Ab.jaradat1994@gmail.com :‬‬
‫امللخــص‪ :‬جــاء هــذا البحــث بعنــوان "الوعــد امللــزم وأثــرﻩ الشــر‪Ñ‬ي \ــي املرابحــة املصــرفية )البنــك ٕالاســالمي العربــي‬
‫ً‬
‫أنموذج ــا(" للبح ــث \ ــي ماهي ــة الوع ــد ولزوم ــه‪ ،‬وتحدي ــد مفه ــوم املرابح ــة املص ــرفية‪ ،‬وتبي ــان الف ــرق ب ــ‪,‬ن العق ــد‬
‫والوع ــد‪ ،‬وتن ــاول البح ــث أدل ــة الق ــائل‪,‬ن بل ــزوم الوع ــد وأدل ــة الق ــائل‪,‬ن بع ــدم لزوم ــه \ ــي املرابح ــة املص ــرفية‪ ،‬م ــع‬
‫التجريح بي‪
ì‬ا‪ ،‬وبيان ٔالاثر الشر‪Ñ‬ي للوعد امللزم \ي عقد املرابحة املصرفية لدى البنك ٕالاسالمي العربي‪.‬‬
‫ً‬
‫وقد هدف البحث لإلجابة عى كافة التساؤالت السابقة‪ ،‬متناوال إياهـا ب‪è‬ـ‪oÔ‬ء مـن التفصـيل‪ ،‬وقـد خـرج البحـث‬
‫بنت ــائج عدي ــدة م‪
ì‬ــا‪ :‬أن ل ــزوم عق ــود املرابح ــة ال تج‪ ,‬ــ‪O‬ﻩ امل ــذاهب الفقهي ــة ٔالاربع ــة‪ ،‬أج ــاز الل ــزوم بالوع ــد بع ــض‬
‫املتــأخرين مــن العلمــاء‪ ،‬وأن ال ـرااجح هــو عــدم جــواز اللــزوم \ــي وعــد املرابحــة لألدلــة املــذكورة \ــي البحــث‪ ،‬إل ـزام‬
‫العميل بوعدﻩ \ي عقد املرابحة لدى البنك ٕالاسالمي العربي ال يجوز بحال‪.‬‬
‫وهن ــا أو ــ‪ ÓÔ‬الباح ــث بع ــدة توص ــيات م‪

ì‬ــا‪ :‬إج ـراء مزي ــد م ــن الدراس ــات ؤالابح ــاث املتعلق ــة بموض ــوع الدراس ــة‪،‬‬
‫وضرورة مراجعة املوضوع من قبل لجان ٕالافتاء والرقابة الشرعية \ي البنك ٕالاسالمي العربي‪ ،‬ال‪ oÐ‬تتب‪ ÓÌ‬الـرأي‬
‫القائل بجواز الوعد‪ ،‬وأهمية أن يكون للبنك معارض خاصة به‪ ،‬للبيع مباشرة للعميل والخروج من الخالف‪.‬‬
‫الكلمات املفتاحية‪ :‬الوعد‪ ،‬امللزم‪ ،‬املرابحة‪ ،‬املصارف ٕالاسالمية‪ ،‬البنك ٕالاسالمي العربي‪.‬‬
‫‪Abstract: This research came under the title "A binding promise and its legal impact on banking‬‬
‫‪Murabaha (Arabic Islamic Bank as a model)" to investigate the nature of a promise and its‬‬
‫‪necessity, define‬‬
‫‪ine the concept of banking Murabaha,‬‬
‫‪Murabaha and clarify the difference between a contract‬‬
‫‪and a promise. , with defamation between them‬‬‫‪them, and a statement of the legal effect of the binding‬‬
‫‪promise in the banking Murabaha contract with the Arab Islamic Bank.‬‬
‫‪search aimed to answer all the previous questions, addressing them in some detail,‬‬
‫‪The research‬‬ ‫‪detail and the‬‬
‫‪research came out with many results,‬‬
‫‪results including: that the obligation of Murabaha contracts is not‬‬
‫‪permitted by the four schools of jurisprudence. Mentioned in the research,‬‬
‫‪res‬‬ ‫‪obligating the‬‬
‫‪customer to his promise in the Murabaha contract with the Arab Islamic Bank is not permissible‬‬
‫‪under any circumstances.‬‬
‫‪recommendations, including: conducting more studies‬‬
‫‪Here, the researcher recommended several recommendations‬‬
‫‪and research related to the subject of the study,‬‬
‫‪study and the necessity of reviewing the subject by the‬‬
‫‪atwa and Shariah Supervision Committees in the Arab Islamic Bank, which adopt the opinion that‬‬
‫‪Fatwa‬‬
‫‪the promise is permissible, and the importance of the bank having its own exhibit‬‬
‫‪exhibitions, to sell‬‬
‫‪directly to the customer and exit from discord.‬‬
‫‪eywords: promise,‬‬
‫‪Keywords:‬‬ ‫‪promise binding, murabaha, Islamic banks, Arab Islamic Bank.‬‬
‫املقدمة‬
‫الحمــد هلل رب العــامل‪,‬ن‪ ،‬الــذي أحــاط بكــل ــ‪oÔ‬ء ً‬
‫علمــا‪ ،‬والصــالة والســالم عــى املبعــوث للعــامل‪,‬ن بشـ ًـ‪!,‬ا ونـ ً‬
‫ـذيرا‪،‬‬
‫وعى آله وصحبه أجمعن‪ ،‬أما بعد‪:‬‬
‫فــإن املعــامالت املاليــة اتخــذت صـ ً‬
‫ـورا كث‪,‬ــ!ة ع"ــ! العصــور‪ ،‬كــل زمــان بمــا يــتالءم وحاجــات النــاس‪ ،‬ح‪Ð‬ــ‪ Ó‬ظهــر \ــي‬
‫زماننا النظام املصـر\ي‪ ،‬وفيمـا بعـد ظهـر النظـام املصـر\ي ٕالاسـالمي‪ ،‬الـذي يتم‪,‬ـ‪ O‬بعقـود واسـتثمارات تخصـه عـن‬
‫غ‪,‬ـ!ﻩ مــن البنـوك‪ ،‬م‪
ì‬ــا عقــود الاستصـناع واملزارعــة واملرابحـة‪ ،‬وهــو مــا أدى بـدورﻩ الج
ــادات جديـدة \ــي الفقــه‪،‬‬
‫تتناسب مع طبيعة هذﻩ العقود‪.‬‬
‫ً‬
‫عموم ــا‪ ،‬وذل ــك‬ ‫وم ــن هن ــا ظه ــر عق ــد املرابح ــة‪ ،‬حي ــث يعت" ــ! م ــن أك ــ! العق ــود املطبق ــة ل ــدى املص ــارف ٕالاس ــالمية‬
‫لســهولة تطبيقــه‪ ،‬وربحــه املرتفــع مقارنــة بغ‪,‬ــ!ﻩ مــن العقــود‪ ،‬إضــافة النخفــاض مخــاطرﻩ املصــرفية‪ ،‬حيــث يتخــذ‬
‫البنك عدة إجراءات لتقليل مخاطر املرابحة ألدنى مستوى‪ ،‬كالضمانات والرهونـات والكفـاالت‪ ،‬وإلـزام العميـل‬
‫بوعــدﻩ بالش ـراء حــ‪,‬ن طلــب تمويــل املرابحــة‪ ،،‬وهــو موضــوع البحــث‪ ،‬حيــث نــاقش البحــث لــزوم الوعــد \ــي بيــوع‬
‫املرابحة املصرفية لدى البنـك ٕالاسـالمي العربـي‪ ،‬وآ اء الفقهـاء \ـي ذلـك‪ ،‬بـ‪,‬ن مج‪,‬ـ‪ O‬ومـانع‪ً ،‬‬
‫مبينـا أثـر لـزوم الوعـد‬ ‫ر‬
‫عى العقد ذاته لدى البنك من ناحية شرعية‪.‬‬
‫أهمية املوضوع وأسباب اختيارﻩ‬
‫وت"!ز أهمية البحث من خالل ٓالاتي‪:‬‬
‫‪ .1‬توضيح مفهوم لزوم الوعد \ي املرابحة املصرفية‪.‬‬

‫‪ .2‬تبيان أثر لزوم الوعد عى عقد املرابحة‪.‬‬
‫‪ .3‬تعداد آراء العلماء املتقدم‪,‬ن واملتأخرين \ي موضوع لزوم وعد املرابحة‪.‬‬
‫‪ .4‬الفائدة العلمية املتعلقة بالبحث‪ ،‬فهو يتعلق بموضوع هام وحساس \ي عمل البنوك ٕالاسالمية وهو‬
‫املرابحة وما يتعلق }
ا‪.‬‬
‫أهداف البﺤث‬
‫
دف البحث لعدة أمور م‪
ì‬ا‪:‬‬
‫
دف‬
‫‪ .1‬ارثاء املكتبة العلمية بموضوع هام حول عمل البنوك ٕالاسالمية وهو املرابحة ولزوم الوعد ف‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫
دف البحث إى تغي‪ٓ !,‬الاراء \ي البنوك ٕالاسالمية عامة ولدى البنك ٕالاسالمي العربي خاصة‪،‬‬
‫‪ .2‬كما
دف‬
‫ولدى لجان ٕالافتاء والرقابة الشرعية ف‪
Ú‬ا حول لزوم الوعد \ي املرابحة املصرفية‪.‬‬
‫مشكلة ‪ /‬أسئلة البﺤث‬
‫تتمثل مشكلة البحث باآلتي‪:‬‬
‫‪ .1‬ما هو املقصود بلزوم الوعد \ي املرابحة املصرفية؟‬

‫‪ .2‬ما ‪æ‬ي أراء الفقهاء املتقدم‪,‬ن واملتأخرين \ي لزوم الوعد \ي املرابحة؟‬
‫‪ .3‬ما تأث‪ !,‬لزوم الوعد عى املرابحة املصرفية لدى البنك ٕالاسالمي العربي؟‬
‫منهجية البﺤث‬
‫‪ .1‬الاعتماد عى املنهج الوصفي والتحليي‪ ،‬وذلك ببيان مفهوم لزوم الوعد \ي املرابحة املصرفية‪.‬‬
‫‪ .2‬الرجوع إى املصادر املتعلقة باملوضوع‪ ،‬القديمة م‪
ì‬ا والحديثة‪ ،‬وذلك ألن موضوع البحث تناوله‬
‫املتقدم‪,‬ن واملتأخرين‪.‬‬
‫‪ .3‬دراسة أقوال الفقهاء وآرا‪
Í‬م‪ ،‬وال‪!i‬جيح بي‪
ì‬ا‪ ،‬حسب قوة الدليل وروح الشريعة‪.‬‬
‫مﺤتوى البﺤث‪:‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‪ :‬مفهوم الوعد واملرابﺤة املصرفية‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم الوعد ‪R‬ي اللغة والاصطالح‬
‫املطلب الثاني‪ :‬مفهوم املرابﺤة املصرفية‬
‫املطلب الثالث‪ :‬الفرق بن الوعد والعقد‬
‫املطلب الرابع‪ :‬ﺣكم الوعد ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬ﺣكم الوعد امللزم ‪R‬ي املرابﺤة‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬القائلون بعدم لزوم الوعد ‪R‬ي املرابﺤة‬
‫املطلب الثاني‪ :‬القائلون بلزوم الوعد ‪R‬ي املرابﺤة‬
‫املطلب الثالث‪ :‬ترجيح ٓالاراء وتطبيقها‬
‫املبﺤث ٔالاول‪ :‬مفهوم الوعد واملرابﺤة املصرفية‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم الوعد ‪R‬ي اللغة والاصطالح‬
‫فالنــا‪ :‬أنــذرﻩ وهـ ﱠـددﻩ‪.‬‬ ‫وعـ َـد َيعــد‪َ ،‬و ْعـ ًـدا‪ ،‬وعـ َـد ًة‪ ،‬وموعـ ًـدا‪ ،‬فهــو واعــد‪ ،‬واملفعــول َم ْوعــود‪ ،‬و َ‬
‫وعــد ً‬ ‫الوعــد \ــي اللغــة‪َ :‬‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ّ ‪1‬‬
‫مناﻩ به‪ ،‬قال إنه يعطيه له أو ينيله إياﻩ‪.‬‬ ‫ٔالامر‪ّ :‬‬
‫فالنا َ‬ ‫وو َعد ً‬
‫وقال ابن زكريا‪ :‬أوعدته خ‪!,‬ا وهو نادر‪ ،‬و\ي الصحاح‪ :‬تواعد القوم أي‪ :‬وعد بعضهم ً‬
‫بعضا هـذا \ـي الخ‪,‬ـ!‪ ،‬وأمـا‬
‫‪2‬‬
‫\ي الشر‪ :‬فيقال‪ :‬اتعدوا‪ ،‬وٕالايعاد أيضا قبول الوعد‪.‬‬
‫ً‬
‫والوعد \ي الاصطالح‪ :‬هو ٕالاخبار بإيصال الخ‪\ !,‬ي املستقبل وٕالاخالف جعل الوعد خالفا‪ ،‬وقيل عدم الوفاء به‬
‫‪3‬‬ ‫ً‬
‫وهو إخبار عن إنشاء املخ"! معروفا \ي املستقبل‪.‬‬
‫‪ 1‬ابن منظور‪ ،‬محمد بن مكرم بن عي )‪1987‬م( لسان العرب‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪ :‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪/1‬ص‪123‬‬
‫‪ 2‬ابن زكريا‪ ،‬أبي الحس‪,‬ن أحمد فارس )‪1979‬م( جم‬
‫معجم مقاييس اللغة‪ ،‬تحقيق وضبط عبد السالم محمد هارون‪ ،‬ص‪201‬‬
‫‪ 3‬الغزاي‪ ،‬أبي حامد محمد‪ ،‬احباء علوم الدين‪ ،‬املكتبة التجارية الك"!ى‪ ،‬القاهرة‪/‬ط‪ ،1‬ص‪127‬‬
‫الاصطال&ي للوعـد اعتمـد التعريـف اللغـوي بمعنـاﻩ الايجـابي‪ ،‬فـاعت"! أن الوعـد هـو الال‪i‬ـ‪O‬ام‬
‫نالحظ أن التعريف الاصطال‬
‫ً‬
‫بما هو يعد معروفا ب‪,‬ن الناس‪ ،‬أما الوعد بالشر فال يجب الايفاء به‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬مفهوم املرابﺤة املصرفية‬

‫ً‬
‫تعــد املرابحــة املصــرفية‪ ،‬مــن أهــم الصــيغ الاســتثمارية ال‪Ð‬ــ‪ o‬تعتمــد عل‪
Ú‬ــا املصــارف ٕالاســالمية‪ ،‬باعتبارهــا وســيطا‬
‫ماليـ ــا‪ ،‬وفئـ ــة تحتـ ــاج ه ــذا املـ ــال‪ ،‬كـ ــذلك تعت"ـ ــ! املرابح ــة مـ ــن أكـ ــ! الصـ ــيغ ال‪Ð‬ـ ــ‪o‬‬ ‫ً‬
‫فائض ــا ً‬ ‫ما ًلي ــا‪ ،‬بـ ــ‪,‬ن فئـ ــة تملـ ــك‬
‫تس ــتخدمها املص ــارف ٕالاس ــالمية‪ ،‬وذل ــك نظ ـ ًـرا مل ــا تحقق ــه م ــن أرب ــاح عالي ــة ومض ــمونة ً‬
‫نوع ــا م ــا‪ ،‬إذا م ــا قورن ــت‬
‫بغ‪!,‬ها من الصيغ الاستثمارية ٔالاخرى‪.‬‬
‫ويمكــن تعريــف املرابحــة املصــرفية كمــا تجر
ــا املصــارف ٕالاســالمية اليــوم‪ " :‬بــأن يتقــدم العميــل للمصــرف ً‬
‫طالبــا‬
‫منــه ش ـراء ســلعة معينــة بالوصــف الــذي يحــددﻩ العميــل‪ ،‬وعــى أســاس وعــد مــن العميــل بش ـراء تلــك الســلعة‬
‫‪1‬‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫فعال‪ ،‬بالنسبة ال‪ oÐ‬يتفقان عل‪
Ú‬ا‪ ،‬ويدفع الثمن مقسطا حسب الاتفاق امل"!م بي‪
ì‬ما‪".‬‬
‫‪2‬‬
‫وتتم صور‪
â‬ا \ي املصرف كاآلتي‪:‬‬
‫ً‬
‫محددا مواصفا‪
â‬ا بدقة‪.‬‬ ‫‪ .1‬يتقدم العميل للبنك بطلب شراء سلعة‪/‬‬
‫‪\ .2‬ي حال موافقة البنك عى طلب العميل‪ ،‬يتفقان عى ٓالاتي‪:‬‬
‫ً‬
‫أ‪ .‬ثمن السلعة ال‪Ð‬ـ‪ o‬يـدفعها البنـك لشـراء السـلعة‪ ،‬مضـافا إل‪
Ú‬ـا كافـة املصـاريف والتكـاليف ال‪Ð‬ـ‪ o‬تحملهـا‬
‫البنك‪.‬‬
‫ب‪ .‬يتفق البنك مع العميل عى آلية الدفع املؤجلة‪.‬‬
‫‪ .3‬بعد الاتفاق ب‪,‬ن البنك والعميل‪ ،‬يتم كتابة ذلك بعقد يسم‪) Ó‬وعد الشراء(‬
‫‪ .4‬بعد توقيع العقد يقوم البنك بشراء السلعة وفق املواصفات املطلوبة‪.‬‬
‫‪ .5‬يقوم البنك بتملك البضاعة لتدخل \ي حوزته وملكه‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫حقيقا‪ ،‬يقوم بتوقيع عقد جديد مع العميل لبيعه السلعة املتفق‬ ‫‪ .6‬بعد تملك البنك للبضاعة تملكا‬
‫عل‪
Ú‬ا‪ ،‬ثم يبدأ البنك بأخذ الثمن وفق آلية التقسيط املتفق عل‪
Ú‬ا ً‬
‫سابقا مع العميل‪.‬‬
‫‪ 1‬حمود‪ ،‬سامي‪ ،‬تطوير ٔالاعمال املصرفية بما يتفق مع الشريعة ٕالاسالمية‪ ،‬مطبعة الشرف‪/‬عمان‪ ،‬ط‪1982/2‬م‪ ،‬ص‪85‬‬
‫‪ 2‬شب‪ ،!,‬محمد عثمان‪ ،‬املعامالت املالية املعاصرة‪ ،‬عمان‪ٔ/‬الاردن‪ ،‬دار النفائس‪ ،‬ط‪1996/1‬م‪ ،‬ص‪264‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬الفرق بن الوعد والعقد‬

‫ُُْ‬ ‫َ َ ﱠ َ َ ُ َْ ُ‬
‫ورد لفـظ العقـد \ـي القـرآن الكـريم‪ ،‬قــال تعـاى‪) :‬يـا أ ﱡ َ
ـا ال ِـذين آمنـوا أوفــوا ِبـالعق ِ‬
‫ود(‪ ،‬والعقـد هنـا بمع‪Ì‬ـ‪ Ó‬الــدين‪،‬‬
‫وهو ما عقدﻩ الشخص عى نفسه من بيع وشراء‪ ،‬وإجارة ومزارعة ونحو ذلك‪ ،‬وكذلك ما فرضه ٕالانسـان عـى‬
‫‪1‬‬
‫نفسه من طاعات ونذر وفرائض كالحج وغ‪!,‬ﻩ‪.‬‬
‫أما العقد بمعناﻩ العام‪ ،‬فهو كل ما عزم املرء عى فعله سواء صدر بإدارة منفردة كالوقف وٕالابراء‪ ،‬أو احتاج‬
‫خص أو من شخص‪,‬ن‪ ،‬فالعقد باملع‪ÓÌ‬‬ ‫مطلقا سواء من شخص‬ ‫ً‬ ‫إى إرادت‪,‬ن \ي إنشائه كالبيع‪ ،‬فهو يتناول الال‪Oi‬ام‬
‫‪2‬‬
‫العام ينظم جميع الال‪Oi‬امات الشرعية‪ ،‬وهو }
ذا املع‪ ÓÌ‬يرادف كلمة الال‪Oi‬ام‪.‬‬
‫والعقد بمعناﻩ الخاص‪ ،‬هو ارتباط ايجاب بقبول عى وجه مشروع ثبت أثرﻩ \ي محله‪ ،‬أي \ي املعقود عليه‪،‬‬
‫‪3‬‬
‫كاملبيع واملوهوب واملرهون‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫}
ذا التعريف للعقد بمعناﻩ الخاص‪ ،‬يمكن التفريق بينه وب‪,‬ن الوعد بالنقاط ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ .1‬إن العقد بمعناﻩ الخاص ال يتحقق إال باجتماع ارادت‪,‬ن‪ ،‬تما الوعد فيتحقق بإرادة واحدة‪.‬‬
‫‪ .2‬إن العقد يلزم الوفاء به ديانة وقضاء باتفاق الفقهاء‪ ،‬أما الوعد فهو محل خالف من حيث لزومه‪.‬‬
‫‪ .3‬إن العقد إنشاء تصرف \ي الحال ي‪!i‬تب عليه حكم شر‪Ñ‬ي‪ ،‬أما الوعد فهو مجرد إعالن عن رغبة \ي‬
‫فعل أمر \ي املستقبل‪.‬‬
‫املطلب الرابع‪ :‬ﺣكم الوعد ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي‬
‫\ي الوعد عند الفقهاء ثالثة آراء‪ :‬الوفاء به مستحب وهو رأي الجمهور‪ ،‬والوفاء به واجب إال لعذر وهو رأي‬
‫ابن ش"!مة وآخرين‪ ،‬والوفاء به واجب إذا دخل املوعود \ي ورطة )كلفة( كأن يقول له تزوج ولك ‪ 10‬آالف‪،‬‬
‫فإن تزوج وجب عليه الوفاء بوعدﻩ‪ ،‬وهو رأي املالكية‪ .‬وفيما يي تفصيل آلرا‪
Í‬م‪.‬‬
‫الوفاء به مستﺤب‪ ،‬وهو مذهب الجمهور من الحنفية واملالكية والشافعية والحنابلة‪ ،‬أما عند الحنفية فقد‬
‫عمرا أن يعطيه غالل أرضه الفالنية‪ ،‬فاستعمله وامتنع من أن يعطيه‬ ‫سئل ابن عابدين "فيما إذا وعد زيد ً‬
‫‪1‬‬ ‫ب‪oÔè‬ء ملجرد الوعد‪ ،‬قال ال يلزمه الوفاء بالوعد ً‬
‫شرعا وإن و\ى فف
ا ونعمت‪".‬‬ ‫من الغلة ً‬
‫شيئا‪ ،‬فهل يلزم زيد‬
‫ٍ‬
‫‪ 1‬القرط×‪ ،o‬محمد أحمد‪ ،‬الجامع ألحكام القرآن‪ ،‬مجلد‪ ،3‬ج‪/5‬ص‪32‬‬

‫‪ 2‬الزحيي‪ ،‬وهبة‪ ،‬الفقه ٕالاسالمي وادلته‪ ،‬دمشق‪/‬سوريا‪ ،‬دار الفكر املعاصر‪ ،‬ط‪2002/4‬م‪ ،‬ص‪2917‬‬
‫‪ 3‬الزرقا‪ ،‬مصطفى‪ ،‬املدخل الفق‪ op‬العام‪ ،‬ب‪!,‬وت‪/‬لبنان‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ط‪1968/9‬م‪ ،‬ص‪291‬‬
‫‪ 4‬العموري‪ ،‬محمود فهد أحمد‪ ،‬الوعد امللزم \ي صي‬
‫صيغ التمويل املصر\ي ٕالاسالمي‪ ،‬رسالة ماجست‪ ،!,‬جامعة ال‪!,‬موك‪ٔ/‬الاردن‪،‬‬
‫قسم الاقتصاد واملصارف ٕالاسالمية‪2004 ،‬م‪ ،‬ص‪11‬‬
‫ً‬
‫وعند املالكية نقل عن ابن رشد قوال بعد اللزوم بالوعد‪ 2.‬ونقل عن ابن عالن عن الشافعية قوله "قد تقرر‬
‫\ي مذهبنا أن الوفاء بالوعد مندوب ال واجب"‪ 3‬وورد عن ابن مفلح عند الحنابلة قوله "ال يلزمه الوفاء‬
‫‪4‬‬
‫أك! العلماء‪".‬‬
‫بالوعد نص عليه ٕالامام احمد وقاله أك‬
‫‪5‬‬
‫ومن أدلة القائل‪,‬ن باستحباب الوفاء بالوعد‪:‬‬
‫‪ .1‬القيــاس عــى الهبــة‪ ،‬ودليــل الجمهــور عــى أن الهبــة ال تلــزم إال بــالقبض‪ ،‬فقــد روي عــن أبــي بكــر ر‪Õ‬ــ‪oÔ‬‬
‫وسقا من ماله‪ ،‬فلما حضرته الوفاة قال‪ ،‬يا بنيـة‪ ،‬مـا أحـب‬ ‫ﷲ عنه‪ ،‬أنه نحل عائشة جذاذ عشرين ً‬
‫إي منك وإني كنت نحلتك جذاذ عشـرين وس ًـقا مـن مـاي‪ ،‬وإذ هـو اليـوم مـال الـوارث‪ ،‬فاقتسـموﻩ عـى‬
‫‪6‬‬
‫كتاب ﷲ‪.‬‬
‫‪ .2‬املوعـود ال يضـارب بمـا وعـد بـه الغرمـاء‪ ،‬بمع‪Ì‬ـ‪ Ó‬أن الشـخص إذا وعـد بعطيـة أو هبـة‪ ،‬ومـات الواهـب‪،‬‬
‫سهما مع الغرماء فيما تبقى من مال الواهب‪.‬‬ ‫مفلسا فإن املوعود له ال يأخذ ً‬ ‫مدينا أو ً‬ ‫وكان ً‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫ّ َ‬ ‫ََ َ ُ َ ﱠ َ‬
‫اعـ ٌـل ذ ِلـ َـك غـ ًـدا( الكهــف‪ 23/‬فصــح‬
‫‪ .3‬حرمــة الوعــد بــدون اســتثناء‪ ،‬لقولــه تعــاى )وال تقــولن ِل‪è‬ــ‪ٍ oْ Ô‬ء ِإ ِنــي ف ِ‬
‫ـتن فقــد ع‪ô‬ــ‪ ÓÔ‬ﷲ تعــاى \ــي وعــدﻩ ذلــك‪ ،‬وال‬ ‫تحــريم الوعــد لغ‪,‬ــ! اســتثناء فوجــب أن مــن وعــد ولــم يســت ن‬
‫يجوز ان يج"! أحد عى معصية‪ ،‬فإن استث‪ ÓÌ‬فقال ‪-‬إن شاء ﷲ‪-‬أو نحوﻩ مما يعلقه بـإرادة ﷲ تعـاى‬
‫ً‬
‫مخلفا لوعدﻩ إن لـم يفعـل؛ ألنـه إنمـا وعـدﻩ أن يفعـل إن شـاء ﷲ تعـاى‪ ،‬وقـد علمنـا أن ﷲ‬ ‫فال يكون‬
‫تعاى لو شاء ألنفذﻩ فلم يشأ ﷲ تعاى كونه‪.‬‬
‫الوفــاء بــه واجــب‪ ،‬وهــو رأي ابــن شــ"!مة‪ ،7‬وابــن ٔالاشــوع )ســعيد ابــن عــامر( خــرج البخــاري \ــي صــحيحه أن‬
‫ابن ٔالاشوع ق‪ü‬ـ‪ ÓÔ‬بالوعـد‪ ،‬ونقـل عـن الجصـاص قولـه "أن كـل مـن ألـزم نفسـه عبـادة أو قربـة وأوجـب عـى‬
‫ً‬
‫نفســه عقـ ًـدا لزمــه الوفــاء لــه‪ ،‬فــإذا تــرك الوفــاء بــه يوجــب أن يكــون قــائال مــاال يفعــل‪ ،‬وقــد ذم ﷲ فاعــل‬
‫‪8‬‬
‫ذلك‪".‬‬
‫ومن أدل
م‪:‬‬
‫‪ 1‬ابن عابدين‪ ،‬محمد أم‪,‬ن‪ ،‬العقود الدرية \ي تنقيح الفتاوى الحامدية‪ ،‬القاهرة‪/‬مطبعة امليمنة‪1310 ،‬هـ‪ ،‬ج‪/2‬ص‪353‬‬
‫‪ 2‬ابن رشد‪ ،‬محمد أحمد‪ ،‬البيان والتحصيل‪ ،‬ج‪/8‬ص‪18‬‬
‫‪ 3‬ابن عالن‪ ،‬محمد‪ ،‬الفتوحات الربانية عى ٔالاذكار النووية‪ ،‬املكتبة ٕالاسالمية‪ ،‬ج‪/5‬ص‪260‬‬
‫مفلح‪ ،‬برهان الدين‪ ،‬املبدع \ي شرح املقنع‪ ،‬دمشق‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪ ،‬ج‪/9‬ص‪345‬‬
‫‪،‬‬ ‫‪ 4‬ابن‬
‫‪ 5‬العموري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪32‬‬
‫‪ 6‬مالك‪ ،‬ابن أنس‪ ،‬املوطأ رواية محمد بن الحسن الشيباني‪ ،‬لبنان‪ ،‬دار القلم‪ ،‬ص‪286‬‬
‫‪ 7‬ابن حزم‪ ،‬عي أحمد‪ ،‬املحى‪ ،‬ج‪/8‬ص‪28‬‬
‫‪ 8‬الجصاص‪ ،‬أحمد عي‪ ،‬أحكام القرآن‪ ،‬لبنان‪ ،‬دار الكتاب العربي‪ ،‬ج‪/3‬ص‪442‬‬
‫َ ُ َ‬ ‫َ ُ َ‬ ‫‪ .1‬قولـه تعــاى ) َيــا َأ ﱡ َ

ــا ﱠالـذ َ‬
‫ين َآم ُنــوا ِلـ َـم ت ُقولــون َمـا ال ت ْف َعلــون( الصــف‪ 2/‬وقــد ذهـب العلمــاء إــى أنــه يحــب‬ ‫ِ‬
‫مطلقا سواء ترتب عليه عزم املوعود أم ال‪.‬‬ ‫ً‬ ‫الوفاء بالوعد‬
‫ً‬
‫منافقا وإن كانت خصلة م‪
ì‬ن فيه كانت فيه‬ ‫‪ .2‬قول الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‪" ،‬أربع من كنا فيه كان‬
‫‪1‬‬
‫خصلة من النفاق ح‪ ÓÐ‬يدعها‪ ،‬إذا حدث كذب وإذا وعد أخلف وإذا خاصم فجر وإذا عاهد غدر‪".‬‬
‫الوفـاء بــه واجــب إذا دخـل املوعــود ‪R‬ــي كلفـة‪ ،‬كــأن يقـول الرجــل آلخـر‪ ،‬طلــق زوجـك وإن فعلــت فلـك مبلــغ مــن‬
‫‪2‬‬
‫املبلغ املوعود‪ ،‬وهذا هو الرأي الراجح واملشهور عن املالكية‪.‬‬
‫املال‪ ،‬فإن طلقها وجب له املبل‬
‫ومن أدل
م‪:‬‬
‫‪ .1‬دفع الضرر‪ ،‬وذلك أن املوعود إذا دخل \ي السبب ً‬
‫بناءا عى وعد الواعد‪ ،‬ثم أخلـف الواعـد بوعـدﻩ‪،‬‬
‫تسـبب بضـرر للموعـود‪ ،‬والن×ـ‪ o‬صــى ﷲ عليـه وسـلم يقـول ال ضــرر وال ضـرار‪ ،‬واسـتنبط العلمـاء م‪
ì‬ــا‬
‫قاعدة الضرر يزال‪ ،‬وعليه فإن الواعد ملزم بوعدﻩ إذا دخل السبب ح‪ ÓÐ‬ال يسبب الضرر لغ‪!,‬ﻩ‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ .2‬حرية إنشاء الشروط‪ ،‬وذلك ان املسلمون عى شروطهم إال شرطا أحل حر ًاما أو حرم حـالال‪ ،‬وعليـه‬
‫قالوا بجواز ٕالالزام بالوعد \ي حال دخول سبب الشرط‪.‬‬
‫هـذا الخـالف \ـي الوعــد املجـرد خـالف منطقــي ومقبـول‪ ،‬ويـدخل \ـي بــاب "مـا يجـوز فيــه الخـالف لكـن بعــض‬
‫الفقهاء املعاصرين قـد نقلـوا هـذا الوعـد مـن بـاب الت"!عـات إـى بـاب املعاوضـات‪ ،‬ليحـل محـل العقـد‪ ،‬فقـد‬
‫وجـد هـؤالء أن املرابحـة ال تجـوز‪ ،‬أل

ـا تـدخل \ـي بيـع مـا لـيس عنـدﻩ )السـلعة غ‪,‬ـ! موجـودة عنـد املصــرف(‪،‬‬
‫فاس ــتبدلوا الوع ــد بالعق ــد‪ ،‬أي جعل ــوا العق ــد وع ـ ًـدا‪ ،‬ول ــو وقف ــوا هن ــا‪ ،‬وك ــان الوع ــد غ‪ ,‬ــ! مل ــزم مل ــا ك ــان في ــه‬
‫مش ــكلة‪ ،‬ولك ــ‪
ì‬م ق ــالوا بع ــد ذل ــك‪ ،‬وهن ــا تكم ــن الخط ــورة‪ :‬نجع ــل الوع ــد ً‬
‫ملزم ــا‪ ،‬وأط ــالوا الك ــالم وفص ــلوا‬
‫وشققوا وفرعوا وخوفوا الناس من عدم الوفاء بالوعد‪ ،‬فحـل الوعـد امللـزم الحـالل عنـدهم‪ ،‬محـل العقـد‬
‫الحرام \ي الشرع‪ ،‬فهل يجوز؟ أي فرق هنا ب‪,‬ن العقد والوعد امللزم‪.‬‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬ﺣكم الوعد امللزم ‪R‬ي املرابﺤة‬
‫تظهر أهمية استخدام الوعود امللزمة املتبادلة \ي التطبيقات املعاصرة \ي املصارف ٕالاسـالمية بشـكل واضـح \ـي‬
‫لآلمر بالشراء‪ ،‬وقد تباينـت أراء الفقهـاء املعاصـرين حـول لـزوم الوعـد‪ ،‬أو عـدم لزومـه‪ ،‬انطالقـا‬
‫صيغة املرابحة مر‬
‫‪ 1‬النووي‪Ó ،‬‬
‫يح*‪ Ó‬شرف الدين‪ ،‬صحيح مسلم بشرح النووي‪ ،‬لبنان‪/‬دار الكتب العلمية‪ ،‬ج‪/2‬ص‪48‬‬
‫‪ 2‬ابن رشد‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪255‬‬
‫ً‬
‫من نكول ٓالامر بالشراء عن تنفيذ وعدﻩ‪ ،‬مما يسبب إشكاال للمصرف جراء امتالكه للسـلعة ال‪Ð‬ـ‪ o‬وعـد العميـل‬
‫بشرا‪
Í‬ا منه‪ ،‬لذلك فإن مصلحة املصرف تدور حول إلزامية الوعد‪.‬‬
‫وتســتخدم املصــارف ٕالاســالمية الوعــد امللــزم للتحــوط مــن خطــر نكــول العميــل‪ٔ ،‬الامــر الــذي يتســبب \ــي خســارة‬
‫املصــرف‪ ،‬فبعــد أن يشــ‪!i‬ي املصــرف الســلعة وتــدخل \ــي ذمتــه قــد ي‪!i‬اجــع العميــل ع‪
ì‬ــا‪ ،‬وهنــا ﱠ‬
‫تحمــل املصــرف‬
‫الســلعة ولــم يســتفد م‪
ì‬ــا‪ٔ ،‬الامــر الــذي قــد
ــدد املصــرف‪ ،‬بــل إن بعــض مج‪,‬ــ‪O‬ي الوعــد امللــزم مــن ح‬
‫حججهــم أن‬
‫عــدم لزوميــة الوعــد قــد تــؤدي لخــروج املصــرف مــن الســوق‪ ،‬فــاألمر يصــ‪ !,‬وجــود وعــدم‪ ،‬حيــاة أو مــوت بالنســبة‬
‫للمصرف‪ .‬من هنا تباينت آراء الفقهاء ب‪,‬ن القائل‪,‬ن بلزوم الوعد وب‪,‬ن القائل‪,‬ن بعـد لزومـه‪ ،‬و\ـي املطالـب ٓالاتيـة‬
‫توضيح لذلك‪.‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬القائلون بعدم لزوم الوعد ‪R‬ي املرابﺤة‬
‫ممن يرى عدم جواز ٕالالزام‪ ،‬ابن تيمية \ي إقامة الدليل عى إبطال التحليل‪ ،1‬والشوكاني \ي أدب الطلب‪،2‬‬
‫وابن بطة \ي إبطال الحيل‪ ،3‬ومحمد عبد الوهاب بح‪!,‬ي \ي الحيل \ي الشريعة ٕالاسالمية‪ ،4‬ومحمد بن إبراهيم‬
‫\ي الحيل الفقهية \ي املعامالت املالية‪ ،5‬واملصري \ي املصارف ٕالاسالمية )دراسة شرعية(‪ ،6‬والس
اني \ي الوج‪O,‬‬
‫‪7‬‬
‫\ي املصارف ٕالاسالمية‬
‫وأما آراء املذاهب الفقهية ٔالاربعة املعتمدة من املالكية والشافعية والحنفية والحنابلة‪ ،‬ف‪ op‬كاآلتي‪:‬‬
‫‪ .1‬رأي الش ـ ـ ـ ـ ـ ــافعية‪ :‬أج ـ ـ ـ ـ ـ ــاز الش ـ ـ ـ ـ ـ ــاف‪ø‬ي البي ـ ـ ـ ـ ـ ــع }

ـ ـ ـ ـ ـ ــذﻩ الص ـ ـ ـ ـ ـ ــورة ش ـ ـ ـ ـ ـ ــريطة ع ـ ـ ـ ـ ـ ــدم ٕالال ـ ـ ـ ـ ـ ـزام‪ ،‬ج ـ ـ ـ ـ ـ ــاء \ ـ ـ ـ ـ ـ ــي ٔالام‪:‬‬
‫" إذا أرى الرجــل )املشــ‪!i‬ي( الرجــل )التــاجر‪/‬املصــرف( الســلعة‪ ،‬فقــال اشــ‪ !i‬هــذﻩ )عـ ﱠـ‪,‬ن الســلعة باإلشــارة( وأربحــك‬
‫‪1‬‬
‫ابن تيمية‪ ،‬تقي الدين أبو العباس‪ ،‬إقامة الدليل عى إبطال التحليل‪ ،‬تحقيق‪ :‬حمدي عبد املجيد السلفي‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪/1‬ص‪259‬‬
‫‪2‬‬
‫يح*‪ Ó‬السري‪,‬ي‪ ،‬دار ابن حزم‪ :‬ب‪!,‬وت‪،‬‬
‫الشوكاني‪ ،‬محمد بن عي بن محمد بن عبد ﷲ‪) ،‬ت‪1250:‬هـ(‪ ،‬أدب الطلب ومنت‪ٔ Óp‬الادب‪ ،‬تحقيق‪ :‬عبد ﷲ يح‬
‫ط‪1419/1‬هـ‪ ،‬ص‪1201‬‬
‫ُْ‬
‫العك َ"!ي‪ ،‬إبطال الحيل‪ ،‬تحقيق‪ :‬زه‪ !,‬الشاويش‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪،2‬‬
‫‪3‬‬
‫ابن بطة‪ ،‬أبو عبد ﷲ عبيد ﷲ بن محمد بن محمد بن حمدان‬
‫‪1403‬هـ‪ ،‬ص‪707‬‬
‫‪4‬‬
‫البح‪!,‬ي‪ ،‬محمد عبد الوهاب‪ ،‬الحيل \ي الشريعة ٕالاسالمية‪ ،‬مطبعة السعادة‪/‬القاهرة‪ ،‬ط‪1974/1‬م‪ ،‬ص‪189‬‬
‫‪5‬‬
‫ابن إبراهيم‪ ،‬محمد )‪2008‬م( الحيل الفقهية \ي املعامالت املالية‪ ،‬دار سحنون للنشر والتوزيع‪ :‬تونس‪ ،‬ط‪1‬‬
‫‪6‬‬
‫املصري‪ ،‬رفيق يونس‪ ،‬املصارف ٕالاسالمية )دراسة شرعية(‪ ،‬دار املكت×‪ ،o‬دمشق‪2009 ،‬م‬
‫‪7‬‬
‫الس
اني‪ ،‬عبد الجبار )‪2014‬م( الوج‪\ O,‬ي املصارف ٕالاسالمية‪ ،‬مطبعة حالوة‪ ،‬إربد‪ ،‬ط‪1‬‬
‫ف‪
Ú‬ــا بكــذا‪ ،‬فاشــ‪!i‬اها الرجــل )التــاجر‪/‬املصــرف(‪ ،‬فالش ـراء جــائز والــذي قــال أربحــك ف‪
Ú‬ــا بالخيــار‪ :‬إن شــاء أحــدث‬
‫‪1‬‬ ‫ف‪
Ú‬ا ً‬
‫بيعا )أنجز وعدﻩ(‪ ،‬وإن شاء تركه"‬
‫‪ .2‬رأي املالكية‪ :‬ذهـب املالكيـة \ـي عـدم جـواز مطلـق املواعـدة عـى الشـراء بـثمن آجـل أعـى مـن الحـال‪ ،‬فقـد نقـل‬
‫ـأك! مـن سـعر يومـه ألجـل النسـاء )ح‪Ð‬ـ‪ Ó‬بـدون وعـد(‪ ،‬ونسـب هـذا إـى زيـن العابـدين‬
‫الشوكاني‪ " :‬حرمة بيع ال‪oÔè‬ء بـأك‬
‫‪2‬‬
‫ويح*‪ Ó‬من الزيدية وأبي بكر الرازي الجصاص الحنفي‪" .‬‬ ‫والناصر واملنصور باهلل والهادوية ويح‬
‫‪ .3‬رأي الحنفيــة والحنابلــة‪ :‬جــاء \ــي املبســوط‪ " :‬رجــل أمــر رجـ ًـال أن يشــ‪!i‬ي ً‬
‫دارا بــألف درهــم‪ ،‬وأخ"ــ!ﻩ أنــه إن فعــل‬
‫ً‬
‫مجيبــا عــن‬ ‫اشــ‪!i‬اها )ٓالامــر( منــه بــألف ومائــة‪ ،‬فخــاف املــأمور إن اشــ‪!i‬اها أال يرغــب ٓالامــر \ــي ش ـرا‪
Í‬ا‪ ،‬قــال محمــد‬
‫هـذا الاحتمـال‪ :‬يشـ‪!i‬ي الـدار عـى أنـه بالخيـار ثالثـة أيــام‪ 3".‬ويفهـم مـن هـذا النقـل جـواز املواعـد عنـدهم دون جــواز‬
‫ٕالالزام ف‪
Ú‬ا‪ ،‬ألنه لو جاز ٕالالزام باملوعد ملا اج
دوا لدفع الضرر عنه بخيار الثالثة أيام‪.‬‬
‫ً‬
‫مطلق ــا كم ــا اتض ــح م ــن نق ــولهم املتقدم ــة‪ ،‬أم ــا‬ ‫والخالص ــة ًإذا ﱠ‬
‫أن املالكي ــة رفض ــوا بي ــع املرابح ــة للوع ــد بالش ـراء‬
‫الشــافعية والحنفيــة والحنابلــة‪ ،‬فقــد أجــازوا هــذا البيــع شــريطة عــدم إي ـراد الوعــد ً‬
‫ملزمــا‪ ،‬صــرح بــذلك ٕالامــام‬
‫الشاف‪ø‬ي‪ ،‬وفهم من فحوى نقول الحنفية والحنابلة \ي الحيلة ال‪ oÐ‬يستدفع }
ا الضرر‪.‬‬
‫ومن أدلة القائل‪,‬ن بعدم لزوم وعد املرابحة‪:‬‬
‫‪ .1‬الن‪ op‬عـن بيـع مـا لـيس عنـدك‪ ،‬ففـي حالـة إلـزام العميـل عـى شـراء السـلعة مـن قبـل البنـك‪ ،‬الـدخول‬
‫ش
ة أن البنك يبيع ما ليس عندﻩ‪ ،‬املجمع عى تحريمها‪ ،‬فعند توقيع البنك مع العميل الاتفاقية‬
‫\ي
ة‬
‫ٔالاوى للشراء لم يكن البنك قد تملك السلعة بعد‪.‬‬
‫‪ .2‬الن‪ op‬عن بيع ما لم يضمن‪ ،‬فالسـلعة وإن كانـت معينـة أو موصـوفة وص ًـفا ً‬
‫دقيقـا‪ ،‬ف‪p‬ـ‪ o‬لـم تـدخل \ـي‬
‫حيــازة البنــك وضــمانه بعــد‪ ،‬وعليــه ال يحــق للبنــك إل ـزام العميــل }
ــا وضــمان ربحهــا و‪æ‬ــي لــم تــدخل \ــي‬
‫ضمان البنك‪.‬‬
‫‪ 1‬الشاف‪ø‬ي‪ ،‬أبو عبد ﷲ محمد بن إدريس بن العباس بن عثمان‪) ،‬ت‪204:‬هـ(‪ٔ ،‬الام‪ ،‬دار املعرفة‪ :‬ب‪!,‬وت‪) ،‬بدون طبعة‪1990/‬م(‬
‫‪ 2‬الشوكاني‪ ،‬محمد بن عي بن محمد بن عبد ﷲ )ت‪1250:‬هـ( أدب الطلب ومنت‪ٔ Óp‬الادب‪ ،‬تحقيق‪ :‬عبد ﷲ يح*‪ Ó‬السري‪,‬ي‪ ،‬دار‬
‫ابن حزم‪ :‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1419/1‬هـ‬
‫‪ 3‬السرخ‪ ،oÔý‬محمد بن أحمد بن أبي سهل )ت‪483:‬هـ( املبسوط‪ ،‬دار املعرفة‪ :‬ب‪!,‬وت‪1993) ،‬م(‬
‫‪ .3‬قياس عقد البيع عى سائر العقود‪ ،‬فكما أن عقـد الطـالق ال يقـع بمجـرد الوعـد بـه‪ ،‬وعقـد النكـاح ال‬
‫يقع بمجرد الوعد به‪ ،‬كذلك عقد البيع ال يقع بمجرد الوعد به‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬القائلون بلزوم الوعد ‪R‬ي املرابﺤة‬
‫ذه ــب بع ــض العلم ــاء املعاص ــرين إ ــى الق ــول بج ــواز ٕالال ـزام بالوع ــد \ ــي بي ــع املرابح ــة املص ــرفية‪ ،‬وم ــ‪
ì‬م ال ــدكتور‬
‫يوســف القرضــاوي‪ ،‬والــدكتور ســامي حمــود‪ ،‬والشــيخ عبــد ﷲ بــن منيــع‪ ،‬والــدكتور عــي القــرة دا‪.‬ــي والــدكتور‬
‫إب ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـراهيم فاض ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــل ال ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدبو‪.‬‬
‫كمــا أن غالبيــة البنــوك اليــوم ولجــان ٕالافتــاء والرقابــة الشــرعية تتب‪Ì‬ــ‪ Ó‬الـرأي القائــل بلــزوم الوعــد عــى العميــل‪،‬‬
‫م‪
ì‬ا مجموعة دلة ال"!كة وبيت التمويل الكوي‪ oÐ‬ومصرف قطر ٕالاسالمي‪ .‬والكث‪ !,‬من البنوك ٕالاسالمية‪.‬‬
‫ومن أدلة القائل‪,‬ن بلزوم الوعد‪:‬‬

‫‪ .1‬قولــه تعــاى )يــا أ ﱡ َ
ــا الـ ِـذين آمنــوا أوفــوا ِبــالعق ِ‬
‫ود( تــدل هــذﻩ ٓالايــة بعمومهــا عــى وجــوب الال‪i‬ـ‪O‬ام بــالعقود‬
‫امل"!مة ب‪,‬ن املسلم‪,‬ن‪.‬‬
‫‪ .2‬الضــرر الكب‪,‬ــ! الــذي ســيقع عــى البنــك \ــي حــال عــدم إلزامــه العميــل باســتكمال البيــع‪ ،‬ففســاد الــذمم‬
‫ً‬
‫اليوم دفع البنوك إللزام العمالء باملرابحة خوفا من النكول وإلحاق الضرر بالص‪!,‬فة ٕالاسالمية‪.‬‬
‫‪ٔ .3‬الاصل \ي املعامالت ٕالاباحة‪ ،‬فلم يرد ضليل صريح عى تحريم ٕالالزام بالوعد \ي املرابحة‪ ،‬وعليه فإن‬
‫القاعدة الفقهية تقول إن ٔالاصل \ي البيوع واملعامالت ٕالاباحة‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ .4‬املسلمون عى شروطهم إال شرطا أحل حر ًاما أو حرم حالال‪ ،‬ؤالاصل \ي البيوع الحل‪ ،‬فإلزام العميل‬
‫باملرابحة هو شرط اتفق عليه ب‪,‬ن البنك والعميل‪.‬‬
‫‪ .5‬القيــاس عــى الاستصــناع‪ ،‬فعقــد الاستصــناع وان اج‪,‬ــ‪ O‬استحسـ ًـانا‪ ،‬فهــو عقــد عــى بيــع موصــوف \ ــي‬
‫الذمــة‪ ،‬أي أن املبيــع غ‪,‬ــ! موجــود وغ‪,‬ــ! مملــوك للبــائع حــال انعقــاد العقــد‪ ،‬ومــع ذلــك فــإن املستص ـ ِنع‬
‫ً‬
‫ومستوفيا للشروط‪.‬‬ ‫ً‬
‫صحيحا‬ ‫ملزم بالعقد إن كان‬
‫‪ .6‬أن املصرف ال يبيع البضاعة إال بعد تملكها‪ ،‬فربحه ف‪
Ú‬ا يكون قد ربح فيما استقر عليه ضمانه‪.‬‬
‫‪ .7‬قاعــدة ال ضــرر وال ض ـرار‪ ،‬وأن قواعــد الشــريعة جــاءت لرفــع الظلــم والضــرر عــن النــاس‪ ،‬ففــي نكــول‬
‫ً‬
‫جسيما \ي البنك‪.‬‬ ‫العميل عن إتمام البيع‪ ،‬يوقع ض ًررا‬
‫‪ .8‬تحريم البيع قبل التملك إنما هو خشية الغرر‪ ،‬ويغتفر \ي الغرر مـا ال يغتفـر \ـي غ‪,‬ـ!ﻩ‪ ،‬خاصـة إن كـان‬
‫ً‬
‫تابعا أو ً‬
‫يس‪!,‬ا‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬ترجيح ٓالاراء وتطبيقها‬
‫ق ــرر مجم ــع الفق ــه ٕالاس ــالمي املنعق ــد \ ــي ج ــدة لع ــام ‪ \ 1988‬ــي دورة م ــؤتمرﻩ الراب ــع بخص ــوص إل ـزام الوع ــد \ ــي‬
‫املرابحة ما يي‪:‬‬
‫ً‬
‫لآلمر بالشراء إذا وقع عـى سـلعة بعـد دخولهـا \ـي ملـك املـأمور‪ ،‬وحصـول القـبض املطلـوب‬
‫أوال‪ :‬أن بيع املرابحة مر‬
‫ً‬
‫شــرعا‪ ،‬هــو بيــع جــائز‪ ،‬طاملــا كانــت تقــع عــى املــأمور مســؤولية التلــف قبــل التســليم‪ ،‬وتبعــة الــرد بالعيــب الخفــي‬
‫ونحوﻩ من موجبات الرد بعد التسليم‪ ،‬وتوافرت شروط البيع وانتفت موانعه‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ثانيــا‪ :‬الوعــد – وهــو الــذي يصــدر مــن ٓالامــر أو املــأمور عــى وجــه الانفـراد – يكــون ملزمــا للواعــد ديانــة إال لعــذر‪،‬‬
‫ً‬
‫وهــو ملــزم قضــاء إذا كــان معلقــا عــى ســبب ودخــل املوعــود \ــي كلفــة نتيجــة الوعــد‪ .‬ويتحــدد أثــر ٕالال ـزام \ــي هــذﻩ‬
‫ً‬
‫الحالة إما بتنفيذ الوعد‪ ،‬وإما بالتعويض عن الضرر الواقع فعال بسبب عدم الوفاء بالوعد بال عذر‪.‬‬
‫ً‬
‫ثالثــا‪ :‬املواعــدة – و‪æ‬ــي ال‪Ð‬ــ‪ o‬تصــدر مــن الطــرف‪,‬ن – تجــوز \ــي بيــع املرابحــة بشــرط الخيــار للمتواعــدين‪ ،‬كل‪
Ú‬مــا أو‬
‫أحدهما‪ ،‬فإذا لم يكن هناك خيار فإ
ا ال تجوز‪ ،‬ألن املواعدة امللزمة \ي بيع املرابحة تشبه البيع نفسه‪ ،‬حيث‬
‫ً‬
‫يش‪!i‬ط عندئـذ أن يكـون البـائع مالكـا للمبيـع ح‪Ð‬ـ‪ Ó‬ال تكـون هنـاك مخالفـة لن‪p‬ـ‪ o‬الن×ـ‪ o‬صـى ﷲ عليـه وسـلم عـن‬
‫بيع ٕالانسان ما ليس عندﻩ‪.‬‬
‫ً‬
‫وتعليقا عى قرار مجمع الفقه ٕالاسالمي‪ ،‬فإن قرار املجمـع بمنـع ٕالالـزام للطـرف‪,‬ن وأجـازﻩ ألحـدهما هـذا قـرار غ‪,‬ـ!‬
‫ً‬
‫مفهــوم وغ‪,‬ــ! معلــل مــن قبــل املجلــس‪ ،‬فإمــا إل ـزام الطــرف‪,‬ن أو ال أحــد‪ ،‬وأمــا أن يلــزم طرفــا دون ٓالاخــر فهــذا غ‪,‬ــ!‬
‫ً‬
‫ـائال‪" :‬ولــم أســت‪
ì‬ض سـ ً‬
‫ـندا لتمي‪,‬ــ‪ O‬قـرار مجمــع الفقــه بــ‪,‬ن‬ ‫منطقــي وال مقبــول‪ .‬ويعلــق الســ
اني عــى قـرار املجمــع قـ‬
‫‪1‬‬
‫الوعد امللزم واملواعدة امللزمة والذي اعتمدﻩ النظر املصر\ي املعاصر‪ ،‬إال إذا قلنا بالفرق ب‪,‬ن البيع واملبايعة‬
‫‪2‬‬
‫واملآخذ عى هذا القرار يمكن تلخيصها باآلتي‪:‬‬
‫خذ‬
‫‪ .1‬اســتند املجمــع إــى بحــوث \ــي الوعــد‪ ،‬جــاءت منفصــلة عــن موضــوع املرابحــة‪ ،‬وتجاهــل كاتبوهــا صــلة‬
‫الوع ــد باملرابح ــة‪ ،‬م ــع أن احك ــام الوع ــد املج ــرد تختل ــف ً‬
‫تمام ــا ع ــن أحك ــام الوع ــد \ ــي املرابح ــة وس ــائر‬
‫املعاوضات‪.‬‬
‫‪
1‬اني‪،‬‬
‫الس
اني‪ ،‬الوج‪\ O,‬ي املصارف ٕالاسالمية‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪87‬‬
‫‪ 2‬املصري‪ ،‬رفيق يونس‪ ،‬الوعد امللزم \ي معامالت املصارف ٕالاسالمية‪ ،‬مركز أبحاث الاقتصاد ٕالاسالمي‪ ،‬جامعة امللك عبد‬
‫العزيز‪2003 ،‬م‪ ،‬ص‪121‬‬
‫ـ‪0‬ن كــان املـراد مــن الوعــد هـو الت"!عــات‪ ،‬ومـن املواعــدة املعاوضــات‪،‬‬
‫‪ .2‬م‪,‬ـ‪ O‬القـرار بـ‪,‬ن الوعــد واملواعــدة‪ ،‬ولـ ن‬
‫إال أن هـذا التمي‪,‬ـ‪ O‬بــ‪,‬ن بـ‪,‬ن الوعـد واملواعــدة تمي‪,‬ـ‪ O‬غ‪,‬ـ! مفهــوم ً‬
‫علميـا‪ ،‬وكـان مــن ٔالافضـل أن يقـال بــأن‬
‫ً‬
‫الوعــد املجــرد يجــوز أن يجــري \ــي خــالف الفقهــاء \ــي ٕالالــزام وعدمــه‪ ،‬وام إذا كــان الوعــد بــديال لعقــد‬
‫محــرم‪ ،‬فــال يجــوز أن يكــون ً‬
‫ملزمــا بحــال‪ ،‬ألن العقــد إذا حــرم \ــي ــ‪oÔ‬ء حــرم فيــه الوعــد امللــزم‪ ،‬يضــاف‬
‫إــى ذلــك ان الوعــد واملواعــدة ــ‪oÔ‬ء واحــد‪ ،‬ألن ٕالانســان \ــي الوعــد ال يمكــن ان يقــال بأنــه يعــد نفســه‪،‬‬
‫ففي كل م‪
ì‬ما طرفان‪ ،‬طرف إيجاب وطرف قبول‪.‬‬
‫منــع القـرار ٕالالـزام للطــرف‪,‬ن ولكــن أجــازﻩ ألحــدهما‪ ،‬وهــذا تحكــم غ‪,‬ــ! مفهــوم ً‬
‫أيضــا‪ ،‬فالواجــب إمــا ٕالالـزام للطــرف‪,‬ن أو الخيــار لهمــا‪،‬‬ ‫‪.3‬‬
‫أما ٕالالزام ألحدهما دون ٓالاخر فهذا غ‪ !,‬منطقي وال مقبول‪.‬‬

‫ً‬
‫ـديال لعقــد محــرم‪ ،‬وهــو بيــع مــا لــيس عنــدﻩ‪ ،‬فــال يجــوز أن يكــون م ً‬
‫لزمــان ألن الوعــد‬ ‫وعليــه فــإن العقــد إن كــان بـ‬
‫املل ــزم كالعق ــد‪ ،‬وك ــل ق ــول ب ــإلزام الط ــرف‪,‬ن أو أح ــدهما بطريق ــة ص ــريحة أو ض ــمنية‪ ،‬ك ــالتعويض ع ــن الض ــرر أو‬
‫الخسائر‪ ،‬بمذكرة تفاهم جانبية أو اتفاق داخل العقد‪ ،‬فإنه ال يستند إى دليل مشروع‪.‬‬
‫حجج القائل‪,‬ن بلزوم الوعد \ي املرابحة‪:‬‬

‫الرد عى ج‬
‫الحجة ٔالاوى‪ :‬قوله تعاى )يا أ ﱡ َ
ا ال ِذين آمنوا أوفـوا ِبـالعق ِ‬
‫ود( قـال القرط×ـ‪\ o‬ـي تفسـ‪!,‬ﻩ لهـذﻩ ٓالايـة‪ :‬وعمـوم ٓالايـة‬
‫حجة لنا‪ ،‬أل
ا بمطلقها تتنـاول ذم مـن قـال مـا ال يفعـل‪ ،‬عـى أي وجـه كـان مطلـق أو مقيـد بشـرط‪ 1.‬وٓالايـة هنـا‬
‫تتكلم عن العقود بشكل عام ال عن عقد مخصوص‪.‬‬
‫الحجــة الثانيــة‪ :‬ال ضــرر وال ضـرار‪ ،‬والضــرر الــذي ســيقع عــى البنــك نتيجــة نكــول العميــل عــن وعــدﻩ بالشـراء‪،‬‬
‫ويج ــاب ع ــى ه ــذا أن البن ــك ل ــيس مج ــرد وكي ــل يق ــوم بش ـراء الس ــلعة للعمي ــل‪ ،‬وإنم ــا ه ــو ط ــرف بالعق ــد يق ــوم‬
‫ً‬
‫بالشراء والبيع‪ ،‬وإذا ما عد وكيال \ي العقد فإن الربح الحاصل له مجرد ربا ال يحل له‪.‬‬
‫وإذا اعت"!نـا املصــرف ت ً‬

‫ـاجرا يريــد الشـراء والبيــع‪ ،‬فإنــه ال يحـق لــه أن يضـمن الــربح ويحمـل الخســارة لغ‪,‬ــ!ﻩ‪ ،‬وإذا‬
‫ً‬
‫اش‪!i‬ط التاجر ذلك عد العقـد بـاطال‪ ،‬ألنـه يخـالف مقت‪ü‬ـ‪ ÓÔ‬العقـد‪ ،‬فطبيعـة التجـارة أن يتحمـل التـاجر الغـرم‪،‬‬
‫مقابل حصوله عى الغنم الحالل إن تحقق‪.‬‬
‫الحجة الثالثـة‪ٔ :‬الاصـل \ـي املعـامالت ٕالاباحـة‪ ،‬وهـذﻩ قاعـدة عامـة وصـحيحة‪ ،‬ولكـن كمـا بينـا أن ٕالالـزام بالعقـد‬
‫به محظورات شرعية‪ ،‬فلم تشمله هذﻩ القاعدة‪.‬‬
‫‪ 1‬القرط×‪ ،o‬شمس الدين بن أحمد بن أبي بكر أبو عبد ﷲ‪ ،‬الجامع ألحكام القرآن‪ ،‬تحقيق سم‪ !,‬البخاري‪ ،‬دار عالم‬
‫الكتب‪/‬الرياض‪2003 ،‬م‬
‫حالال أو حـرم ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬

‫حرمـا‪ ،‬تنـاقش هـذﻩ الحجـة بـأن الشـرط‬ ‫الحجة الرابعة‪ :‬املسلمون عى شروطهم إال شرطا أحل‬
‫هنــا )وهــو إل ـزام العميــل بعقــد املرابح ــة( قــد أجــاز عق ــد حر ًامــا )وهــو بي ــع البنــك مــا ل ــيس عنــدﻩ( فالوعــد املل ــزم‬
‫كالعقد وال فرق بي‪
ì‬ما‪.‬‬
‫الحجــة الخامســة‪ :‬القيــاس عــى الاستصــناع‪ ،‬وعقــد الاستصــناع عقــد غ‪,‬ــ! الزم عنــد جمهــور الفقهــاء‪ ،‬لــم يقــل‬
‫يصح القياس هنا‪.‬‬
‫بلزومه إال قليل‪ ،‬وم‪
ì‬م أبو يوسف تلميذ أبي حنيفة‪ ،‬وعليه ال يص‬
‫الحجــة السادســة‪ :‬املصــرف ال يبيــع البضــاعة إال بعــد تملكهــا‪ ،‬والقــول بــأن املصــرف ال يبيــع البضــاعة إال بعــد‬
‫تملكهــا قــول غ‪,‬ــ! صــحيح؛ ألن اعتبــار البيــع ً‬
‫الزمــا باالتفــاق ٔالاول وقبــل تملــك البضــاعة‪ ،‬يجعــل الاتفــاق الجديــد‬
‫بعــد تملــك البضــاعة صـ ً‬
‫ـوريا‪ ،‬ألنــه ال أثــر لــه \ــي لــزوم البيــع‪ ،‬وال أثــر لــه \ــي قيم ـة الســلعة‪ ،‬وايجــاب وقبــول هــذا‬
‫شــأ
ما‪ ،‬ال قيمــة لهمــا‪ ،‬فــإن الايجــاب والقبــول مــن طبيع
مــا يحــددان الســلعة ويحــددان قيم
ــا‪ ،‬ويع" ـ!ان عــن‬
‫رضا املتعاقدين‪ ،‬ويكـون املشـ‪!i‬ي بالخيـار قبـل صـدور القبـول‪ ،‬وهـذا غ‪,‬ـ! موجـود \ـي الايجـاب والقبـول الحـادث‪,‬ن‬
‫‪1‬‬
‫بعد تملك املصرف للبضاعة‪.‬‬
‫الحجة السابعة‪ :‬تحريم البيع قبل التملك نتيجة الغرر‪ ،‬والغرر اليس‪ !,‬يغتفر‪ ،‬يجاب عى ذلك أن تحريم بيع‬
‫ما ال تملك وبيـع مـا لـيس عنـدك‪ ،‬وعـن ربـح مـا لـم يضـمن‪ ،‬جـاء بـالتحريم بنصـوص صـريحة‪ ،‬وأن املصـلحة هنـا‬
‫ملغاة من وجهة نظر الشارع‪ ،‬فجعل الوعد ً‬
‫الزما يجعله كالعقد‪ ،‬والعقد عى ما ال تملك محرم باالتفاق‪.‬‬
‫يقــوم البنــك ٕالاســالمي العربــي‪ ،‬باألخــذ بــالرأي القائــل بجــواز إلـزام العميــل بالوعــد الصــادر منــه حــال طلبــه بعقــد‬
‫املرابحــة‪ ،‬والـرأي الـراجح للباحــث هــو جــواز عقــد املرابحــة املصــرفية بشــرط عــدم اللــزوم \ــي الوعــد‪ ،‬وإن جعلنــا‬
‫الزما صار كالعقد‪ ،‬والعقد ببيع ما ليس عندك محرم باالتفاق‪.‬‬ ‫الوعد ً‬
‫وعلي ــه م ــا يق ــوم ب ــه البن ــك ٕالاس ــالمي العرب ــي‪ ،‬م ــن إل ـزام العمي ــل بوعــدﻩ \ ــي عق ــد املرابحــة‪ ،‬ال يج ــوز ع ــى رأي‬
‫الباحث‪ ،‬وعى البنك مراجعة ٓالاراء الفقهية املتعلقة باملوضوع‪ ،‬ودراس
ا بحيادية وتعمق‪ ،‬للخروج بما يتوافق‬
‫مع الشريعة ٕالاسالمية‪ ،‬وبشكل ال يلحق الضرر بالعميل أو البنك نفسه‪.‬‬
‫يجدر بي وانا \ي
اية البحث‪ ،‬ذكر النتائج والتوصيات و‪æ‬ي عى النحو ٓالاتي‪:‬‬
‫لآلمر بالشراء‪ ،‬شبكة ٔالالوكة‪ٓ ،‬الافاق الشرعية‪2011 ،‬م‬ ‫‪ 1‬الدبيان‪ ،‬دبيان محمد‪ٕ ،‬الالزام بالواعد \ي صي‬
‫صيغ املرابحة مر‬
‫تجر
ــا البن ــوك‬
‫‪ .1‬أج ــازت امل ــذاهب ال ــثالث )الش ــافعية والحنفي ــة والحنابل ــة( ص ــورة بي ــع املرابح ــة كم ــا تجر‬
‫اليــوم‪ ،‬بشــرط عــدم لــزوم الوعــد‪ ،‬ولــم يجــز املــذهب املــالكي صــورة بيــع املرابحــة كمــا تجر
ــا البنــوك‬
‫اليوم‪.‬‬
‫‪ .2‬بي ــع املرابح ــة املص ــرفية ي ــدخل \ ــي بي ــع م ــا ل ــيس عن ــدك‪ ،‬وه ــو مح ــرم باإلجم ــاع عن ــد املس ــلم‪,‬ن‪ ،‬تج‪ ,‬ــ‪O‬ﻩ‬
‫عقدا‪ ،‬والعقد عى بيع ما لـيس‬ ‫املذاهب \ي حال عدم لزوم الوعد‪ ،‬و\ي حال لزوم الوعد صار الوعد ً‬
‫عندك محرم‪.‬‬
‫‪ .3‬تفريق مجمع الفقه ٕالاسالمي ب‪,‬ن الوعد واملواعدة غ‪ !,‬مستساغ وال م"!ر‪ ،‬واش‪!i‬اط اللزوم عى طرف‬
‫دون ٓالاخر غ‪ !,‬مفهوم ً‬
‫أيضا‪ ،‬فإما أن يكون ً‬
‫ملزما للطرف‪,‬ن أو غ‪ !,‬ملزم لهما‪.‬‬
‫‪ .4‬رجح الباحث عدم جواز لزوم الوعد \ي املرابحة املصرفية‪.‬‬
‫‪ .5‬بطالن عقد املرابحة املصرفية لدى البنك ٕالاسالمي العربي‪ ،‬وذلك ألخذﻩ بالرأي القائل بزوم الوعد‪.‬‬
‫‪ .6‬كمــا يوــ‪ oÔ‬الباحــث لجــان ٕالافتــاء والرقابــة \ــي املصــارف ٕالاســالمية بمراجعــة موضــوع لــزوم الوعــد \ــي‬
‫املرابحة‪ ،‬والوقوف بجدية عى آراء املذاهب ٔالاربعة املتعلقة بمنع جواز لزوم الوعد‪.‬‬
‫ـد
ا‪ ،‬وبيــع العميــل مباشــرة مــن معارضــها‪ ،‬للخــروج‬
‫‪ .7‬أن تعمــل املصــارف ٕالاســالمية عــى إيجــاد الســلع لــد
ا‪،‬‬
‫من الخالف ومن بيع ما ليس عندك‪.‬‬
‫‪ .1‬ابـ ـ ــن منظـ ـ ــور‪ ،‬محمـ ـ ــد بـ ـ ــن مكـ ـ ــرم بـ ـ ــن عـ ـ ــي )‪1987‬م( لسـ ـ ــان العـ ـ ــرب‪ ،‬مؤسسـ ـ ــة الرسـ ـ ــالة‪ :‬ب‪,‬ـ ـ ــ!وت‪،‬‬
‫ط‪/1‬ص‪123‬‬
‫‪ .2‬ابــن زكريــا‪ ،‬أبــي الحســ‪,‬ن أحمــد فــارس )‪1979‬م( معجــم مقــاييس اللغــة‪ ،‬تحقيــق وضــبط عبــد الســالم‬
‫محمد هارون‪ ،‬ص‪201‬‬
‫‪ .3‬الغزاي‪ ،‬أبي حامد محمد‪ ،‬احباء علوم الدين‪ ،‬املكتبة التجارية الك"!ى‪ ،‬القاهرة‪/‬ط‪ ،1‬ص‪127‬‬
‫‪ .4‬حمــود‪ ،‬ســامي‪ ،‬تطــوير ٔالاعمــال املصــرفية بمــا يتفــق مــع الشــريعة ٕالاســالمية‪ ،‬مطبعــة الشــرف‪/‬عمــان‪،‬‬
‫ط‪1982/2‬م‪ ،‬ص‪85‬‬
‫‪ .5‬شب‪ ،!,‬محمد عثمان‪ ،‬املعامالت املالية املعاصرة‪ ،‬عمان‪ٔ/‬الاردن‪ ،‬دار النفائس‪ ،‬ط‪1996/1‬م‪ ،‬ص‪264‬‬
‫‪ .6‬القرط×‪ ،o‬محمد أحمد‪ ،‬الجامع ألحكام القرآن‪ ،‬مجلد‪ ،3‬ج‪/5‬ص‪32‬‬
‫‪ .7‬الزحيي‪ ،‬وهبة‪ ،‬الفقه ٕالاسالمي وادلته‪ ،‬دمشق‪/‬سوريا‪ ،‬دار الفكر املعاصر‪ ،‬ط‪2002/4‬م‪ ،‬ص‪2917‬‬
‫‪ .8‬الزرقا‪ ،‬مصطفى‪ ،‬املدخل الفق‪ op‬العام‪ ،‬ب‪!,‬وت‪/‬لبنان‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ط‪1968/9‬م‪ ،‬ص‪291‬‬
‫‪ .9‬العمــوري‪ ،‬محمــود فهــد أحمــد‪ ،‬الوعــد امللــزم \ــي صــيغ التمويــل املصــر\ي ٕالاســالمي‪ ،‬رســالة ماجســت‪،!,‬‬
‫جامعة ال‪!,‬موك‪ٔ/‬الاردن‪ ،‬قسم الاقتصاد واملصارف ٕالاسالمية‪2004 ،‬م‪ ،‬ص‪11‬‬
‫‪ .10‬اب ــن تيمي ــة‪ ،‬تق ــي ال ــدين أب ــو العب ــاس أحم ــد بـ ــن عب ــد الحل ــيم )‪1418‬ه ـ ـ( إقام ــة ال ــدليل ع ــى إبطـ ــال‬
‫التحليل‪ ،‬تحقيق‪ :‬حمدي عبد املجيد السلفي‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪/1‬ص‪259‬‬
‫‪ .11‬الشوكاني‪ ،‬محمد بن عي بن محمد بـن عبـد ﷲ‪) ،‬ت‪1250:‬ه ـ(‪ ،‬أدب الطلـب ومنت‪p‬ـ‪ٔ Ó‬الادب‪ ،‬تحقيـق‪:‬‬
‫السري‪,‬ي‪ ،‬دار ابن حزم‪ :‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1419/1‬هـ‪ ،‬ص‪1201‬‬ ‫عبد ﷲ يح*‪ Ó‬السري‬
‫َ‬ ‫ُْ‬
‫‪ .12‬اب ــن بط ــة‪ ،‬أب ــو عب ــد ﷲ عبي ــد ﷲ ب ــن محم ــد ب ــن محم ــد ب ــن حم ــدان العك" ــ!ي‪) ،‬ت‪387:‬هـ ـ(‪ ،‬إبط ــال‬
‫الحيل‪ ،‬تحقيق‪ :‬زه‪ !,‬الشاويش‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1403 ،2‬هـ‪ ،‬ص‪707‬‬
‫‪ .13‬البح‪ ,‬ـ ـ ــ!ي‪ ،‬محم ـ ـ ــد عب ـ ـ ــد الوه ـ ـ ــاب‪ ،‬الحي ـ ـ ــل \ ـ ـ ــي الش ـ ـ ــريعة ٕالاس ـ ـ ــالمية‪ ،‬مطبع ـ ـ ــة الس ـ ـ ــعادة‪/‬الق ـ ـ ــاهرة‪،‬‬
‫ط‪1974/1‬م‪ ،‬ص‪189‬‬
‫‪ .14‬اب ــن إبـ ـراهيم‪ ،‬محم ــد )‪2008‬م( الحي ــل الفقهي ــة \ ــي املع ــامالت املالي ــة‪ ،‬دار س ــحنون للنش ــر والتوزي ــع‪:‬‬
‫تونس‪ ،‬ط‪1‬‬
‫‪ .15‬املصري‪ ،‬رفيق يونس‪ ،‬املصارف ٕالاسالمية )دراسة شرعية(‪ ،‬دار املكت×‪ ،o‬دمشق‪2009 ،‬م‬
‫الس
اني‪ ،‬عبد الجبار )‪2014‬م( الوج‪\ O,‬ي املصارف ٕالاسالمية‪ ،‬مطبعة حالوة‪ ،‬إربد‪ ،‬ط‪1‬‬
‫
اني‪،‬‬ ‫‪.16‬‬
‫‪ .17‬الش ــاف‪ø‬ي‪ ،‬أب ــو عب ــد ﷲ محم ــد ب ــن إدري ــس ب ــن العب ــاس ب ــن عثم ــان‪) ،‬ت‪204:‬ه ـ ـ(‪ٔ ،‬الام‪ ،‬دار املعرف ــة‪:‬‬
‫ب‪!,‬وت‪) ،‬بدون طبعة‪1990/‬م(‬
‫‪ .18‬الشــوكاني‪ ،‬محمــد بــن عــي بــن محمــد بــن عبــد ﷲ )ت‪1250:‬ه ـ( أدب الطلــب ومنت‪p‬ــ‪ٔ Ó‬الادب‪ ،‬تحقيــق‪:‬‬
‫السري‪,‬ي‪ ،‬دار ابن حزم‪ :‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1419/1‬هـ‬ ‫عبد ﷲ يح*‪ Ó‬السري‬
‫‪ .19‬السرخ‪ ،oÔý‬محمد بن أحمد بن أبي سهل )ت‪483:‬هـ( املبسوط‪ ،‬دار املعرفة‪ :‬ب‪!,‬وت‪1993) ،‬م(‬
‫‪ .20‬املص ـ ــري‪ ،‬رفي ـ ــق ي ـ ــونس‪ ،‬الوع ـ ــد املل ـ ــزم \ ـ ــي مع ـ ــامالت املص ـ ــارف ٕالاس ـ ــالمية‪ ،‬مرك ـ ــز أبح ـ ــاث الاقتص ـ ــاد‬
‫ٕالاسالمي‪ ،‬جامعة امللك عبد العزيز‪2003 ،‬م‪ ،‬ص‪121‬‬
‫‪ .21‬القرط×ــ‪ ،o‬شــمس الــدين بــن أحمــد بــن أبــي بك ــر أبــو عبــد ﷲ‪ ،‬الجــامع ألحكــام الق ـرآن‪ ،‬تحقيــق س ــم‪!,‬‬
‫البخاري‪ ،‬دار عالم الكتب‪/‬الرياض‪2003 ،‬م‬
‫‪ .22‬اب ــن عاب ــدين‪ ،‬محم ــد أم ــ‪,‬ن‪ ،‬العق ــود الدري ــة \ ــي تنق ــيح الفت ــاوى الحامدي ــة‪ ،‬الق ــاهرة‪/‬مطبع ــة امليمن ــة‪،‬‬
‫‪1310‬هـ‪ ،‬ج‪/2‬ص‪353‬‬
‫‪ .23‬ابن رشد‪ ،‬محمد أحمد‪ ،‬البيان والتحصيل‪ ،‬ج‪/8‬ص‪18‬‬
‫‪ .24‬ابن عالن‪ ،‬محمد‪ ،‬الفتوحات الربانية عى ٔالاذكار النووية‪ ،‬املكتبة ٕالاسالمية‪ ،‬ج‪/5‬ص‪260‬‬
‫مفلح‪ ،‬برهان الدين‪ ،‬املبدع \ي شرح املقنع‪ ،‬دمشق‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪ ،‬ج‪/9‬ص‪345‬‬
‫‪،‬‬ ‫‪ .25‬ابن‬
‫‪ .26‬مالك‪ ،‬ابن أنس‪ ،‬املوطأ رواية محمد بن الحسن الشيباني‪ ،‬لبنان‪ ،‬دار القلم‪ ،‬ص‪286‬‬
‫‪ .27‬ابن حزم‪ ،‬عي أحمد‪ ،‬املحى‪ ،‬ج‪/8‬ص‪28‬‬
‫‪ .28‬الجصاص‪ ،‬أحمد عي‪ ،‬أحكام القرآن‪ ،‬لبنان‪ ،‬دار الكتاب العربي‪ ،‬ج‪/3‬ص‪442‬‬
‫‪ .29‬النووي‪ ،‬يح*‪ Ó‬شرف الدين‪ ،‬صحيح مسلم بشرح النووي‪ ،‬لبنان‪/‬دار الكتب العلمية‪ ،‬ج‪/2‬ص‪48‬‬
‫القانون الدوي وعالقته بالتشريع الوط‪Ð‬‬
‫‪International law and its relationship to national legislation‬‬
‫م‪ ØÐ‬يﺤ‪ ØÙ‬الدسو‪ ‬ي يوسف‪ ،‬باﺣثة بالدراسات العليا‬
‫كلية الحقوق جامعة عن شمس‪ -‬القاهرة‬
‫ملخص‪:‬‬
‫تث‪ !,‬مسألة العالقة ب‪,‬ن القانون الدوي والقانون الوط‪ oÌ‬عدة تساؤالت و‪æ‬ي؛ هل القانون الـدوي أسـم‪ Ó‬أو أدنـى‬
‫مرتبــة مــن القــانون الــوط‪oÌ‬؟ مــا هــو ٔالاســاس القــانوني لالل‪i‬ـ‪O‬ام بالقــانون الــدوي؟ مــا ‪æ‬ــي القاعــدة ٔالاعــى القــانون‬
‫ال ــدوي أم الق ــانون ال ــداخي؟ وه ــل ي ــتم التعام ــل م ــع الق ــانون ال ــدوي ب ــذات الط ــرق ال‪ Ð‬ــ‪ o‬ي ــتم التعام ــل }
ــا م ــع‬
‫القانون الداخي داخل إطار الدولة؟ هذﻩ التساؤالت عملت عى وجود العديد من املـذاهب النظريـة القانونيـة‬
‫كــي تتوصــل للحلــول العلميــة لهــا‪ .‬لــذا وجــب التفرقــة بــ‪,‬ن مــذهب‪,‬ن أولهمــا يميــل لفكــرة وجــود وحــدة القــانون‪,‬ن‪،‬‬
‫ؤالاخــرى تميــل لوجــود فكــرة ثنائيــة القــانون‪,‬ن‪ .‬وح‪Ð‬ــ‪ Ó‬نتوصــل ملكانــة القــانون الــدوي \ــي النظــام القــانوني الــوط‪oÌ‬‬
‫نجـد أن الدسـتور الـوط‪\ oÌ‬ـي كـل دولـة هـو الـذي يحـدد العالقـة بي‪
ì‬مـا‪ .‬فهنـاك عالقـة وثيقـة بـ‪,‬ن القـانون الــدوي‬
‫والقانون الوط‪ oÌ‬وهناك عدة اختالفات حول طبيعة هذﻩ العالقة‪.‬‬
‫الكلمــات املفتاحي ــة‪ :‬القــانون ال ــدوي‪ ،‬القــانون ال ــداخي‪ ،‬القــانون ال ــوط‪ ،oÌ‬وحــدة الق ــانون‪,‬ن‪ ،‬ثنائيــة الق ــانون‪,‬ن‪،‬‬
‫املعاهدات الدولية‪.‬‬
‫‪Abstract:‬‬
‫‪The question of the relationship between international law and national law raises‬‬
‫‪several questions: Is international law higher or lower than national law? What is the‬‬
‫‪legal basis for adherence to international law? What is the supreme rule of international‬‬
‫‪law or domestic law? Is international law dealt with in the same ways as domestic law‬‬
‫‪within the State's framework? These questions worked on the existence of many‬‬
‫‪doctrines of legal theory to come up with scientific solutions to them. The first two‬‬
‫‪doctrines had to be distinguished from the idea of a unity of laws, and the other tended‬‬
‫‪to have a two-law‬‬
‫‪law idea. Until we find the place of international law in the national legal‬‬
‫‪system, it is each State's national Constitution that defines their relationship. There is a‬‬
‫‪close relationship between international law and national law and there are several‬‬
‫‪differences about the nature of this relationship.‬‬
‫‪Keywords: International Law, Domestic Law, National‬‬

‫‪National Law, Unity of Laws, Bilateral‬‬
‫‪Law, international treaty.‬‬
‫املقدمة‪:‬‬
‫تواج ـ ــد العالق ـ ــات ب ـ ــ‪,‬ن ال ـ ــدول وبعض ـ ــها ال ـ ــبعض‪ ،‬ف ـ ــرض عل ـ ــ‪
Ú‬م تط ـ ــوير الق ـ ــانون ال ـ ــدوي وتقدم ـ ــه وأص ـ ــبحت‬
‫موضــوعاته مــن صــميم الاختصــاص الــداخي للدولــة‪ .‬ومــن املعــروف أن مبــدأ ســيادة الــدول هــو حجــر ٔالاســاس‬
‫الـذي ُبنيــت عليـه قواعــد القــانون الـدوي ويتثمــل \ــي فـرض ســيطرة الـدول عــى إقليمهــا بالكامـل واســتقالل هــذﻩ‬
‫الــدول‪ ،‬وأنــه ال يحــق ألي دولــة أن تتــدخل \ــي شــئون أي دولــة أخــرى دون رضــاها‪ .‬فمــن بــد
يات مظــاهر ســيادة‬
‫ُ‬
‫الدولة هو وضعها لقوان‪,‬ن تطبق داخل حدود إقليمها‪ ،‬إال ا
ا قد تصطدم بقواعد القانون الدوي الواضـح \ـي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫املعاه ــدات الدولي ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تك ــون الدول ــة طرف ــا ف‪
Ú‬ــا‪ .‬فيس ــ‪ø‬ى القض ــاء دوم ــا للت ــوازن ب ــ‪,‬ن قوع ــد الق ــانون ال ــدوي‬
‫والداخي‪.‬‬
‫أهمية البﺤث‪:‬‬
‫هذا البحث يسلط الضوء عى العالقة ب‪,‬ن القانون الدوي والقانون الوط‪ oÌ‬وأوأ
ما يكون له السلطة عى‬
‫ٔالاخر ومن يكون له السمو‪ .‬كما يتم توضيح النتائج امل‪!i‬تبة عى كل من النظريت‪,‬ن والنقد الذي يوجه إل‪
Ú‬ما‪.‬‬
‫فمن الدارج رؤيته أن القانون الدوي يسمو القانون الداخي وتطبق املعاهدات والاتفاقيات الدولية عى‬
‫الدولة املصدقة عل‪

Ú‬ا‪.‬‬
‫أهداف البﺤث‪:‬‬
‫
دف البحث إى توضيع طبيعة العالقة بـ‪,‬ن القـانون الـوط‪ oÌ‬والقـانون الـدوي‪ ،‬وتوضـيح النظريـات ال‪Ð‬ـ‪ o‬تحكـم‬
‫
دف‬
‫العالق ــة ب ــ‪,‬ن الق ــانون ال ــوط‪ oÌ‬والق ــانون ال ــدوي‪ ،‬وتوض ــيح موق ــف القض ــاء ؤالانظم ــة القانوني ــة الداخلي ــة فيم ــا‬
‫يخــص العالقــة بــ‪,‬ن القــانون الــدوي والقــانون الــوط‪ ،oÌ‬وســرد موقــف الــدول مــن موقــف الفصــل بــ‪,‬ن القــانون‬
‫الدوي والقانون الداخي‪.‬‬
‫مشكلة البﺤث‪:‬‬
‫أن هنــاك العدي ــد مــن النظري ــات \ــي تفس ــ‪ !,‬مــا إذا الق ــانون الــداخي ج ــزء مــن الق ــانون الــدوي ويك ــون الق ــانون‬
‫ً‬
‫ال ــداخي \ ــي املرتب ــة ٔالاع ــى و\ ــي ه ــذا الش ــأن يطب ــق الق ــانون ال ــداخي ح‪ Ð‬ــ‪ Ó‬إذا ك ــان متع ــارض كلي ــا م ــع الق ــانون‬
‫ال ــدوي‪ ،‬أم أن الق ــانون ال ــدوي ج ــزء م ــن الق ــانون ال ــداخي ويص ــبح الق ــانون ال ــدوي بمثاب ــة القاع ــدة القانوني ــة‬
‫املوجـودة \ـي قمـة هــرم القواعـد القانونيـة وتل‪i‬ـ‪O‬م الدولــة بتطبيقـه مـن خـالل الاتفاقيــات واملعاهـدات الدوليـة \ــي‬
‫املحاكم الوطنية لها‪.‬‬
‫منهجية البﺤث‪:‬‬
‫اعتمد البحث عى املنهج الوصفي التحليي‪ ،‬والذي قد يكون معتمد \ي أغلب ٔالابحاث القانونية حيث إنه‬
‫يعتمد عى وصف املوضوع محل الدراسة وجمع املعلومات من مختلف الجوانب ووضع الحلول املناسبة لها‪.‬‬
‫خطة البﺤث‪:‬‬
‫سيقسم هذا البحث إى عدة مباحث عى النحو ٓالاتي‪:‬‬
‫املبح ــث ٔالاول‪ :‬عالق ــة الق ــانون ال ــدوي بالق ــانون ال ــداخي والنظري ــات ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تحك ــم العالق ــة بي‪
ì‬م ــا‪ ،‬ويتك ــون م ــن‬
‫مطلب‪,‬ن‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬عالقة القانون الدوي بالقانون الداخي‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬النظريات ال‪ Ê‬تﺤكم العالقة بن القانون الدوي والقانون الوط‪.Ð‬‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬موقف القضاء الدوي من العالقة بن القانون الدوي والقانون الداخي‬
‫املبحث الثالث‪ :‬موقف ٔالانظمة القانونية املقارنة والدسات‪ !,‬من العالقة ب‪,‬ن القانون الدوي والقانون الداخي‪،‬‬
‫ويتكون من مطلب‪,‬ن‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬موقف ٔالانظمة القانونية املقارنة من العالقة ب‪,‬ن القانون الدوي والقانون الداخي‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬موقف الدسات‪ !,‬من العالقة ب‪,‬ن القانون الدوي والقانون الداخي‪.‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‪ :‬عالقة القانون الدوي بالقانون الداخي والنظريات ال‪ Ê‬تﺤكم العالقة بي‪MN‬ما‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬عالقة القانون الدوي بالقانون الداخي‪:‬‬
‫تحدي ــد العالق ــة ب ــ‪,‬ن الق ــانون ال ــدوي والق ــانون ال ــوط‪ oÌ‬تكم ــن أهميت ــه \ ــي إذا تواج ــد تن ــازع ق ــائم ب ــ‪,‬ن دولت ــ‪,‬ن‪،‬‬
‫أح ــداهما تتمس ــك بتطبي ــق الق ــانون ال ــدوي ال ــذي ي ــنظم مس ــألة الخ ــالف‪ ،‬أم ــا ٔالاخ ــرى تري ــد أن ُتطب ــق الق ــانون‬
‫ال ــوط‪ oÌ‬له ــا‪ .‬ل ــذا يك ــون الس ــؤال املط ــروح ه ــو أي م ــن الق ــانون‪,‬ن س ــيطبقه القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬ع ــى ال ـ‪O‬اع املُث ــار‪ ،‬الق ــانون‬
‫الــدوي أم القــانون الــوط‪oÌ‬؟ فقــد أثــارت العالقــة بــ‪,‬ن القــانون الــداخي والقــانون الــوط‪ oÌ‬جــدل كب‪,‬ــ! بــ‪,‬ن فقهــاء‬
‫القانون ويتمثل هذا الخالف حول أي من القانون‪,‬ن سيكون له ٔالاولوية \ي التطبيق‪ .‬لـذا فالسـؤال الـذي يطـرح‬
‫نفسه هو‪ :‬ما ‪æ‬ي طبيعة ٔالاساس القانوني الل‪Oi‬ام الدول بالقانون الدوي؟ هنـاك مـذهب‪,‬ن بشـأن هـذا التسـاؤل؛‬
‫فاملذهب ٔالاول هو مذهب موضو‪Ñ‬ي‪ ،‬ويميل من يتب‪ ÓÌ‬هذا املذهب إى ٔالاخـذ بنظريـة وحـدة القـانون‪,‬ن‪ ،‬ويتطـرق‬
‫إــى أنــه يجــب ٕالاشــارة لفكــرة وجــود هــرم القواعــد القانونيــة‪ ،‬فكــل قاعــدة قانونيــة يعلوهــا قاعــدة قانونيــة أخــرى‬
‫ُ‬
‫إى أن نصل إى قمة هـذا الهـرم وهـو القـانون الـدوي الـذي يتمثـل \ـي املعاهـدات الدوليـة املوقعـة عل‪
Ú‬ـا مـن قبـل‬
‫الدولــة‪ .‬وبن ـ ًـاء علي ــه فــأن أي قاع ــدة قانوني ــة تتعل ــق بالقــانون ال ــوط‪ oÌ‬تخ ــالف الق ــانون الــدوي ف‪ p‬ــ‪ o‬قاع ــدة غ‪ ,‬ــ!‬
‫مشروعة‪ .‬أما املذهب ٔالاخر فهو يتعلق بإرادة الـدول )فكـرة ٕالاراديـة(‪ ،‬ومـن يناصـر هـذا املبـدأ يعتمـد عـى نظريـة‬
‫ثنائي ــة الق ــانون‪,‬ن؛ فه ــذﻩ الفك ــرة تتعل ــق بمب ــدأ س ــيادة الدول ــة وأن الدول ــة ال يمك‪
ì‬ــا الخض ــوع إلرادة أع ــى م ــن‬
‫إراد‪
â‬ــا كــي ال تفقــد كيا
ــا‪ ،‬وبالتــاي ال يمك‪
ì‬ــا أن تخضــع ألي ســلطة أعــى م‪
ì‬ــا ســوى إراد‪
â‬ــا وال يمكــن فــرض أي‬
‫قانون عل‪
Ú‬ا من قبل سلطة أخرى‪.‬‬
‫وما ُي"!ر فكر هذﻩ املذاهب هو أنه قد نصت العديـد مـن الدسـات‪ !,‬الوطنيـة عـى سـمو املعاهـدات الدوليـة‪ ،‬وأن‬
‫الق ــانون ال ــدوي ج ــزء ال يتج ــزأ م ــن الق ــانون ال ــداخي للدول ــة وأن ال ــدول تجتم ــع إرادا‪
â‬ــا ع ــى قب ــول الارتب ــاط‬
‫ُ‬
‫والتقيد بالتصديق عى املعاهـدات الدوليـة املختلفـة‪ .‬بينمـا ال تعـي بعـض الدسـات‪ !,‬القـانون الـدوي عـى قانو
ـا‬
‫الداخي‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬النظريات ال‪ Ê‬تﺤكم العالقة بن القانون الدوي والقانون الوط‪:Ð‬‬
‫هن ــاك نظريت ــان يحكم ــان العالق ــة ب ــ‪,‬ن الق ــانون‪,‬ن ال ــدوي وال ــوط‪oÌ‬؛ ٔالاو ــى م‪
ì‬م ــا ‪ æ‬ــي نظري ــة ثنائي ــة الق ــانون‪,‬ن‪،‬‬
‫والثانية ‪æ‬ي نظرية وحدة القانون‪,‬ن‪.‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬نظرية ثنائية القانونن؛‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬

‫تتمثــل \ــي اعتبــار القــانون الــدوي نظامــا قانونيــا منفصــال ومســتقال تمــام الاســتقالل عـن القــانون الــوط‪ ،oÌ‬فمــن‬
‫أب ــرز م ــن ن ــادى }

ــذﻩ النظري ــة الفقي ــه ٔالامل ــاني " ه ــ!يش تريبي ــل" )‪ ،(1868 -1946‬والفقي ــه "أنزيل ــوتي" )‪-1950‬‬
‫ً‬
‫‪ .(1868‬فــان هــذﻩ النظريــة تقــوم عــى أن كــال مــن القــانون الــدوي والــوط‪ oÌ‬ال يتصــور أن يكــون هنــاك تعــارض‬
‫ً ً‬
‫بي‪
ì‬مــا‪ ،‬فكــال القــانون‪,‬ن يختلفــان اختالفــا كليــا عــن بعضــهما الــبعض فهمــا غ‪,‬ــ! متــداخل‪,‬ن وال يخضــع أي م‪
ì‬مــا‬
‫لس ــلطة ٓالاخ ــر‪ .‬ف ــالفكرة ٔالاساس ــية له ــذﻩ النظري ــة أن قواع ــد الق ــانون ال ــداخي مس ــتقلة تم ــام الاس ــتقالل ع ــن‬
‫قواعــد القــانون الــدوي‪ ،‬وي‪!i‬تــب عــى ذلــك أن قواعــد القــانون الــدوي لــن يــتم تطبيقهــا \ــي إقلــيم الدولــة إال إذا‬
‫أصبحت هذﻩ القواعد ٌمدرجة ضمن القواعد الوطنية للدولة وتصدر من السلطة املختصة }
ا‪.‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ٔ :‬الاسانيد النظرية‪:‬‬
‫‪ -1‬اخـ ــتالف مصـ ــادر القـ ــانونن؛ فالق ــانون ال ــدوي مص ــدرﻩ ه ــو اتف ــاق إرادات ال ــدول املش ــ‪!i‬كة بتك ــوين‬
‫قواعدﻩ من خالل إبرام معاهدات دولية بشكل صريح‪ ،‬أو بشكل ضم‪ oÌ‬من خالل العـرف الـدوي‪ .‬أمـا‬
‫القانون الوط‪ oÌ‬يكون مصدرﻩ متمثل \ي إرادة الدولة املنفردة حيث يكون من خالل نص دستوري أو‬
‫ن ــص تش ــري‪ø‬ي أو الئح ــة داخلي ــة‪ .‬إذا فمص ــادر الق ــانون‪,‬ن مختلف ــة فالق ــانون ال ــدوي يك ــون م ــن خ ــالل‬
‫ٕالارادة املش‪!i‬كة ب‪,‬ن الدول‪ ،‬أما القانون الداخي يعتمد عى ٕالارادة املنفردة للدولة‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -2‬أيضا اختالف ٔالاشخاص املخاطبن بكال من القانون‪,‬ن واختالف موضوعا‪
â‬ما؛ القانون الـوط‪ oÌ‬مـن‬
‫شــأنه الاهتمــام بمــا يتعلــق بمنازعــات بــ‪,‬ن ٔالافـراد وبعضــهم الــبعض مثــل القــانون املــدني أو بــ‪,‬ن ٔالافـراد‬
‫ومؤسســات الدولــة مث ــل القــانون ٕالاداري‪ ،‬أم ــا \ــي الق ــانون الــدوي فأن ــه يــنظم العالق ــة بــ‪,‬ن أش ــخاص‬
‫القانون الدوي مثل الدول واملنظمات الدولية‪.‬‬

‫ً‬
‫‪ -3‬كما أنه يوجد أيضا اختالف ‪R‬ي الطبيعة القانونية والبنيان القـانوني للقـانونن؛ فالقـانون الـوط‪oÌ‬‬
‫تكــون ُملزمــة بشــكل اجبــاري عــى جميــع ٔالاف ـراد ومؤسســات الدولــة‪ ،‬أمــا القــانون الــدوي يكــون ٌملــزم‬
‫لل ــدول بش ــكل رض ــائي فه ــو يعم ــل ع ــى التنس ــيق ب ــ‪,‬ن دول متس ــاوية \ ــي الس ــيادة‪ .‬فبالنس ــبة للبني ــان‬
‫الق ــانوني؛ ال يحت ــوي الق ــانون ال ــدوي ع ــى س ــلطات واض ــحة ومعروف ــة‪ ،‬أم ــا \ ــي الق ــانون ال ــوط‪ oÌ‬فه ــو‬
‫يتضــمن ســلطات معروفــة الشــكل والاختصــاص وواضــحة مثــل الســلطة التشــريعية لســن القــوان‪,‬ن‪،‬‬
‫والسلطة التنفيذية لتطبيقها‪ ،‬والسلطة القضائية ملعاقبة من يخالفها‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬النتائج املتبة عى ٔالاخذ بنظرية ثنائية القانونن‪:‬‬
‫‪ -1‬ع ــدم التعـ ــارض بـ ــن قواعـ ــد القـ ــانون الـ ــدوي وقواع ــد القـ ــانون الـ ــوط‪ :Ð‬نظ ـ ًـرا ألن التع ــارض ب ــ‪,‬ن‬
‫القواعــد القانونيــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬تنتمــ‪ o‬إــى نظــام قــانوني يســتند إــى فكــرة التسلســل الهرمــي بــ‪,‬ن القواعــد ال‪Ð‬ــ‪o‬‬
‫تنتم‪ o‬إليه‪ ،‬فليس من املتصور أن مثل هذﻩ الال ‪O‬اعات يمكن أن تحدث بسبب الاختالفات \ي نطاقات‬
‫التطبيق ذات الصلة بـ‪,‬ن قواعـد القـانون الـدوي وقـانون محـي‪ ،‬بمع‪Ì‬ـ‪ Ó‬أن لكـل قـانون م‪
ì‬مـا املوضـوع‬
‫ال ــذي ينظم ــه والنط ــاق ال ــذي يطب ــق في ــه وبالت ــاي ال يمك ــن تص ــور فك ــرة التع ــارض بي‪
ì‬م ــا وع ــدم ت ــأثر‬
‫أحــدهما بــاألخر‪ .‬لــذا فعــدم مشــروعية العمــل \ــي القــانون الــدوي ال يــؤثر عــى مشــروعيته \ــي القــانون‬
‫الــداخي‪ ،‬وهــذا يع‪Ì‬ــ‪ o‬أنــه إذا كــان القــانون الــوط‪ oÌ‬يحتــوي عــى مخالفــة الل‪Oi‬امــات دوليــة‪ ،‬فــال يــؤدي‬
‫ذلك إى بطالنه‪.‬‬

‫‪ -2‬اس ــتﺤالة تطبي ــق قواع ــد الق ــانوني ال ــدوي مباش ــرة‪ :‬فقواع ــد الق ــانون ال ــدوي مس ــتقلة ع ــن قواع ــد‬
‫القــانون الــداخي‪ ،‬فــال يحــق للقا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬الــوط‪ oÌ‬أن يفســر أو يطبــق القاعــدة الدوليــة إال بــإذن دســتوري‪.‬‬
‫وم ــن الب ــدي‪ op‬أن ــه ال يتص ــور تطبي ــق قواع ــد الق ــانون ال ــدوي أم ــا املح ــاكم الوطني ــة للدول ــة إال إذا ت ــم‬
‫ً‬
‫تحويلها إى قواعد داخلية وفقا ملا يتم النص عليه \ي الدسات‪ !,‬الوطنية لتطبيق الاتفاقيات الدوليـة‪.‬‬
‫ً‬
‫فوفقـ ــا لدسـ ــات‪ !,‬الـ ــدول ٓالاخـ ــذة بنظريـ ــة ثنائيـ ــة القـ ــانون‪,‬ن‪ ،‬أنـ ــه يمتنـ ــع عـ ــى القضـ ــاء الـ ــوط‪ oÌ‬تطبيـ ــق‬
‫القواعد القانونية الدولية إل إذا تم تحويلها لقواعد وطنية داخل إقليم الدولة‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -3‬اخ ــتالف نط ــاق تطبي ــق ك ــال م‪MN‬م ــا ع ــن ٔالاخ ــر‪ :‬فلك ــل م ــن الق ــانون ال ــدوي والق ــانون ال ــوط‪ oÌ‬دائ ــرة‬
‫انطب ــاق‪ ،‬فك ــل دائ ــرة انطب ــاق تختل ــف ع ــن دائ ــرة انطب ــاق الق ــانون ٔالاخ ــر‪ .‬فالق ــانون ال ــدوي ال ينطب ــق‬
‫مباشــرة داخــل إقلــيم الدولــة عــى عكــس دائــرة انطبــاق القــانون الــداخي الــذي ينطبــق بشــكل واضــح‬
‫وصريح ومباشـر داخـل إقلـيم الدولـة‪ ،‬لـذا ال يمكـن تصـور تطبيـق قواعـد القـانون الـدوي أمـام محـاكم‬
‫القانون الداخي‪.‬‬
‫ً‬
‫ثالثا‪ :‬الاستثناءات‪:‬‬
‫هنــاك اســتثناءات يقره ــا أنصــار ه ــذﻩ النظريــة‪ ،‬و‪æ‬ــي تتعل ــق بتطبيــق قواع ــد القــانون الــدوي \ ــي نطــاق الق ــانون‬
‫الوط‪ oÌ‬ومنه ما يي‪:‬‬
‫‪ٕ -1‬الاﺣال ــة‪ :‬واملقص ــود }

ــا ه ــو إحال ــة قواع ــد الق ــانون ال ــداخي للق ــانون ال ــدوي ك ــي يك ــون هن ــاك تكي ــف‬
‫قـ ــانوني معـ ــ‪,‬ن يـ ــنظم مسـ ــألة أو صـ ــفة معينـ ــة؛ كـ ــأن يقـ ــر القـ ــانون الـ ــداخي قواعـ ــد قانونيـ ــة خاصـ ــة‬
‫بالدبلوما ــ‪ oÔ‬أو الحـ ــرب أو أعـ ــاي البح ــار أو البحـ ــر ٕالاقليمـ ــ‪ ،o‬فتشـ ــ‪ !,‬قواع ــد القـ ــانون الـ ــداخي لتلـ ــك‬
‫املصــطلحات القانونيــة وتحــدد وجــوب تمتــع املبعــوث‪,‬ن الدبلوماســي‪,‬ن بالحصــانات الدبلوماســية تاركــة‬
‫تعريف الحصانات الدبلوماسية واملبعوث‪,‬ن الدبلوماسي‪,‬ن لقواعد القانون الدوي‪.‬‬
‫‪ -2‬التﺤويــل‪ :‬ويقصــد بــه تحويــل القاعــدة القانونيــة الدوليــة لقاعــدة قانونيــة داخليــة عــن طريــق تشــريع‬
‫ً‬
‫داخـي بـاإلجراءات القانونيـة املتبعـة وفقــا لدسـتور كـل دولـة‪ ،‬بعبـارات أخــرى أنـه يكـون تحويـل قاعــدة‬
‫قانونية دولية موجودة بالفعل لقاعدة وطنية ع"! ٕالاجراءات الداخلية‪.‬‬
‫‪ٕ -3‬الادماج‪ :‬يقصد به دمج القواعد القانونية الدولية \ي التشريع الـداخي للدولـة؛ وذلـك عنـدما يحتـوي‬
‫الدســتور الــوط‪ oÌ‬عــى نــص يبــيح اعتبــار قواعــد القــانون الــدوي جــزء مــن التشــريع الــداخي‪ ،‬وبالتــاي‬
‫يكون مباح للقا‪ oÔÕ‬الوط‪ oÌ‬أن يطبق قواعد القانون الدوي \ي املحاكم الوطنية باعتبار أن الدستور‬
‫الوط‪ oÌ‬سمح بتطبيقها‪ ،‬فتتقيد }

ا السلطات الداخلية للدولة ويل‪Oi‬م }
ا ٔالافراد‪.‬‬
‫ومـ ــن خـ ــالل مـ ــا تقـ ــدم‪ ،‬فـ ــأن أنصـ ــار هـ ــذﻩ النظريـ ــة يعملـ ــون جاهـ ــدين للتوفيـ ــق بـ ــ‪,‬ن سـ ــيادة الدولـ ــة الداخليـ ــة‬
‫وخض ــوعها \ ــي نف ــس ذات الوق ــت للقواع ــد القانوني ــة الدولي ــة ولك ــن مح ــاوال‪
â‬م ق ــد تب ــوء بالفش ــل بس ــبب أن‬
‫لقـانون الـدوي يكـون أساسـه وتطبيـق مبـدأ سـيادة الدولـة‪ ،‬وبالتـاي ال يمكنـه تقبـل الفكـرة ٔالاساسـية ال‪Ð‬ـ‪ o‬تقــوم‬
‫عل‪
Ú‬ا هذﻩ النظرية وال‪ oÐ‬تقت‪ oÔü‬أن القاعـدة الوطنيـة املخالفـة للقـانون الـدوي غ‪,‬ـ! قابلـة لإللغـاء دوليـة و‪æ‬ـي ال‬
‫ترتـب ســوى املسـئولية الدوليــة عــى الدولـة‪ ،‬والواقــع أن القضـاء الــدوي ال يـزال قضـاء تعــويض ولـم يصــبح بعــد‬
‫قضاء إلغاء‪.‬‬
‫ً‬
‫رابعا‪ :‬الانتقادات ال‪ Ê‬وجهت لنظرية ثنائية القانونن‪:‬‬
‫ً‬
‫‪ -1‬الخلط الغ صحيح بن أصل القاعدة القانونية ووسيلة التعب ع‪MN‬ا‪ ،‬فالقاعدة القانونية \ـي كـال‬
‫من النظام‪,‬ن مستوحاة من الحيـاة الاقتصـادية والاجتماعيـة ال‪Ð‬ـ‪ o‬تمـر }

ـا الدولـة وعملـت عـى إصـدار‬
‫مث ــل ه ــذﻩ الق ــوان‪,‬ن ولك‪

ì‬ــا متع ــددة الص ــور فتك ــون \ ــي ش ــكل معاه ــدة دولي ــة أو تش ــريع أو ع ــرف‪ .‬ل ــذا‬
‫فحجــة اخــتالف املصــدر ليســت صــحيحة‪ ،‬فهنــاك اخــتالف بــ‪,‬ن أصــل ومصــدر القاعــدة القانونيــة وبــ‪,‬ن‬
‫طريقة التعب‪ !,‬ع‪

ì‬ا‪.‬‬
‫‪ -2‬الحج ــة ال‪ Ê‬ــ ت ــم الاس ــتناد ‪ R‬ــي فكر‪ Mý‬ــا أن ــه هن ــاك اخ ــتالف لك ــل م ــن النظ ــامن؛ تك ــون معتم ــدة ع ــى‬
‫ً‬
‫ـاري‪1‬ي‪ ،‬فالق ــانون ال ــوط‪ oÌ‬س ــبق الق ــانون ال ــدوي زمني ــا مم ــا يجعل ــه متط ــرق بص ــورة كب‪ ,‬ــ!ة‬
‫التط ــور الت ـ ي‪،‬‬
‫لسلطات ليست متواجدة \ي النظام الدوي‪.‬‬
‫‪ -3‬الحجة ال‪ Ê‬تفض اختالف الشخص املخاطب بالقاعدة القانونية‪ ،‬فهـذﻩ الحجـة يكـون الـدحض‬
‫املناسـب لهــا أن القـانون الــدوي يخاطـب ٔالافـراد ولكـن عــن طريـق دولــ
م باعتبارهـا وســيط وباعتبارهــا‬
‫شــخص معنــوي‪ .‬فمــن البــدي‪ op‬انــه ال وجــود للدولــة دون ٔالاف ـراد ســواء كــانوا مــن أصــحاب الســلطة أو‬
‫أفراد عادين‪.‬‬
‫‪ -4‬الزعم أن القا الداخي يطبق قانونـه الـوط‪ Ð‬ح‪Ð‬ـ‪ Ó‬وأن كـان متعـارض مـع القـانون الـوط‪ ،oÌ‬هـذا‬
‫أمر بدي‪ op‬ألنه قد يحدث أن يكون هناك قانون متعارض مع دستور نفـس الدولـة الـذي يعـد \ـي قمـة‬
‫هرم القواعد القانونية \ي الدولة‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬نظرية وﺣدة القانون؛‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أنصار هذﻩ النظرية يتخـذون اتجاهـا مغـايرا التجـاﻩ أصـحاب النظريـة ٔالاوـى ال‪Ð‬ـ‪ o‬تتعلـق بثنائيـة القـانون‪,‬ن‪ ،‬فقـد‬
‫تبن ــوا فك ــرة أن الق ــانون ال ــدوي والق ــانون ال ــوط‪ oÌ‬هم ــا وح ــدة واح ــدة ال تقب ــل التجزئ ــة ويش ــكالن نظ ــام ق ــانوني‬
‫واح ــد‪ .‬وتق ــرر ه ــذﻩ النظري ــة وح ــدة الق ــانون‪,‬ن م ــع وج ــود فك ــرة الت ــدرج بي‪
ì‬م ــا‪ ،‬واختلف ــوا ح ــول القاع ــدة العام ــة‬
‫ٔالاساسية فهل ‪æ‬ي موجودة \ي القـانون الـوط‪ oÌ‬أم القـانون الـدوي‪ ،‬فمـ‪
ì‬م مـن ذهـب لفكـرة وجودهـا \ـي القـانون‬
‫الــوط‪ oÌ‬وبالتــاي ســمو القــانون الــوط‪ oÌ‬عــى القــانون الــدوي‪ ،‬ومــ‪

ì‬م مــن ذهــب لفكــرة وجودهــا \ــي القــانون الــدوي‬
‫وبالتاي أخذ \ي فكرة سمو القانون الدوي عى القانون الوط‪.oÌ‬‬
‫ومــا يــتم اســتنتاجه مــن تلــك النظريــة أن أي تصــديق مــن لــدول عــى املعاهــدة والاتفاقيــة الدوليــة يجعــل الــدول‬
‫املصدقة مل‪Oi‬مة بتطبيق هذﻩ املعاهدة أو الاتفاقية‪ ،‬عى أساس أن الانتساب لهذا النوع من املصادر الدولية‪،‬‬
‫يجعلها راضية بإدراج هذﻩ ٔالاحكام ضمن منظوم

ا القانونية‪.‬‬
‫ويســلم أنص ــار ه ــذا الاتج ــاﻩ بإمكانيــة وج ــود تن ــازع ب ــ‪,‬ن القــانون‪,‬ن م ــع الاخ ــتالف \ ــي تقريــر ررجح ــان أح ــدهما ع ــى‬
‫ٔالاخر‪ ،‬وظهر ضمن هذﻩ النظرية رأيان‪:‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬وﺣدة القانونن مع سمو القانون الداخي‪:‬‬
‫يعتمد أنصار هذا الـرأي عـى فكـرة وحـدة القـانون‪,‬ن وانـدماجهم مـع علـو القـانون الـداخي عـى القـانون الـدوي‪،‬‬
‫ويعتمــدون عــى أن القــانون الــدوي منبثــق مــن القــانون الــوط‪ oÌ‬مــع تفضــيل القــانون الــوط‪ oÌ‬للدولــة‪ .‬فمــا تتبعــه‬
‫هــذﻩ النظريــة أن ٔالاســاس امللــزم للمعاهــدات الدوليــة يكــون مــن الــنص عل‪
Ú‬ــا \ــي دســتور الدولــة الــداخي والــذي‬
‫يعت"ــ! بمثابــة القــانون ٔالاســم‪ Ó‬داخــل الدولــة‪ .‬وي‪!i‬تــب عــى هــذا القــول ان القــانون الــدوي العــام ســيكون فــرع مــن‬
‫فروع القانون الوط‪ oÌ‬واملعاهدات الدوليـة تكتسـب إلزامي

ـا مـن الدسـتور‪ .‬ومـا يؤخـذ عـى هـذا الـرأي أن مصـ‪!,‬‬
‫املعاهــدة ســيكون نفــس مصــ‪ !,‬الدســتور \ــي حالــة تعديلــه أو إلغائــه‪ ،‬وهــذا يتعــارض مــع طبيعــة املعاهــدة الدويــة‬
‫ال‪ oÐ‬يجب أن تكون ثابتة ومستقرة‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬وﺣدة القانونن مع سمو القانون الدوي‪:‬‬
‫هــذا الاتجــاﻩ يميــل إليــه أغلــب الفقهــاء وأحكــام املحــاكم الدوليــة‪ ،‬ويق‪ü‬ــ‪ oÔ‬هــذا الاتجــاﻩ بــأن القاعــدة ٔالاساســية‬
‫العام ــة املوج ــودة \ ــي الق ــانون ال ــدوي الع ــام‪ ،‬ل ــذا ف ــان ه ــذا الاتج ــاﻩ يق‪ ü‬ــ‪ oÔ‬بوح ــدة الق ــانون‪,‬ن م ــع عل ــو قاع ــدة‬
‫الق ــانون ال ــدوي ويعت" ــ! أن الق ــانون ال ــداخي منبث ــق م ــن الق ــانون ال ــدوي‪ ،‬وال ــذي يعت" ــ! ٔالاع ــى مم ‪O‬ل ــة م ــع تبعي ــه‬
‫ً‬
‫القانون الداخي له‪ .‬وما يؤخذ عى هذا الرأي‪ ،‬حجة أن القول بوحدة القانون‪,‬ن ‪æ‬ي غ‪ !,‬صحيحة‪ ،‬ألن كال من‬
‫القــانون‪,‬ن نشــأ نشــأة مســتقلة عــن ٔالاخــر فيعت"ــ! الق ــانون الــوط‪ oÌ‬ســبق القــانون الــدوي \ــي الظهــور‪ ،‬كمــا أ
م ــا‬
‫ً‬
‫يختلف ــان م ــن حي ــث املص ــدر وطبيع ــة التنظ ــيم لك ــل م‪
ì‬م ــا‪ .‬وأن قواع ــد الق ــانون ال ــوط‪ oÌ‬ال ي ــتم إبطاله ــا تلقائي ــا‬
‫وإلغا‪
Í‬ا أو تعديلها أل
ا \ي املرتبة ٔالاقل‪ ،‬وإنما يتم اتباع إجراءات داخلية مماثلة لإلجراءات ال‪ oÐ‬وضعت }
ا‪.‬‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬موقف القضاء الدوي من العالقة بن القانون الدوي والقانون الداخي‪:‬‬
‫أكد القضاء الدوي \ي محافل عديدة عى مبدأ سمو القـانون الـدوي عـى القـانون املحـي‪ ،‬وبالتـاي فـأن قواعـد‬
‫القانون الدوي سواء كانت اتفاقية مكتوبة كاملعاهدات والاتفاقيات أو عرفية تسمو عى سائر قواعد القـانون‬
‫ال ــوط‪ oÌ‬أي ــا كان ــت س ــواء كان ــت قواع ــد دس ــتورية أو تش ــريعية أو الئحي ــة أو أحك ــام قض ــائية‪ .‬ل ــذا ف ــان املح ــاكم‬
‫الدولية استقرت عى تغليب قواعد القانون الدوي عى قواعد القانون الداخي عند التعارض بي‪
ì‬ما‪.‬‬
‫تؤكد العدالة الدولية مسؤولية الدولة عندما تن

ك قواعد القانون الـدوي‪ ،‬وتطلـب مـن تشـريعا‪
â‬ا املحليـة أن‬
‫تتوافــق م ــع القواعــد الدولي ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تل‪i‬ــ‪O‬م }

ــا‪ ،‬وتؤك ــد أن القــانون ال ــدوي أعــى م ــن الق ــانون املحــي‪ .‬ويعت" ــ! ه ــذا‬
‫ً‬
‫توجها لتأكيد مبدأ وحدة القانون الـدوي‪ ،‬وينحـرف عـن النظريـة القائلـة بـأن القـانون املحـي أعـى مـن القـانون‬
‫الدوي‪ .‬فهناك مجموعة من ٔالاحكام وٓالاراء ال‪ oÐ‬تخدم فكرة ومفهوم سمو القانون الدوي عى القانون الـوط‪oÌ‬‬
‫\ي التعامالت الدولية؛ ومن ضمن هذﻩ ٔالاحكام؛‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬أحكام محاكم التحكيم الدوليـة فقـد حرصـت أحكـام هـذﻩ املحـاكم عـى علـو القـانون الـدوي عـى القـانون‬
‫املحي‪ ،‬ومن ضمن أمثلة هذﻩ املحاكم هو حكم محكمة التحكيم \ـي قضـية املسـتثمر ٔالامريكـي )شـوفيلت( ال‪Ð‬ـ‪o‬‬
‫ً‬
‫أثــارت خالفــا بــ‪,‬ن دولــة غواتيمــاال والواليــات املتحــدة ٔالامريكيــة‪ ،‬فقــد أبــرم املســتثمر ٔالامريكــي عقــد اســتثمار مــع‬
‫حكومة دولة غواتيماال ووافق ال"!ملان عى ذلك‪ ،‬وبعد عدة أعوام أصدرت غواتيماال قانون داخـي و\ـي فحـواﻩ‬
‫أن الحكوم ــة له ــا الح ــق \ ــي وض ــع الي ــد ع ــى مش ــروعات املس ــتثمرين‪ ،‬وطالب ــت الحكوم ــة ٔالامريكي ــة ب ــالتعويض‬
‫لصــالح مواطن‪
Ú‬ــا‪ ،‬وتــم عــرض ال ـ‪O‬اع عــى محكمــة تحكــيم دوليــة وال‪Ð‬ــ‪ o‬قضــت بعــدم قبــول احتجــاج غواتيمــاال‬
‫بدسـ ــتورية القـ ــانون املحـ ــي الـ ــذي أجـ ــاز لهـ ــا وضـ ــع اليـ ــد عـ ــى مشـ ــروعات املسـ ــتثمرين وأكـ ــدت سـ ــمو القواعـ ــد‬
‫القانوني ــة الدولي ــة ع ــى الق ــوان‪,‬ن املحلي ــة‪ ،‬ألن هن ــاك مب ــدأ ثاب ــت \ ــي الق ــانون ال ــدوي ه ــو ع ــدم ج ــواز الاحتج ــاج‬
‫بالقوان‪,‬ن املحلية بغرض ٕالافالت من الال‪Oi‬امات الدولية وإلحاق الضرر بمواطن‪,‬ن دولة أخرى‪.‬‬
‫ً ُ‬
‫وأيض ــا أث‪ ,‬ــ!ت املكس ــيك وفرنس ــا مش ــكلة العالق ــة ب ــ‪,‬ن الاتفاقي ــة الدولي ــة ؤالاحك ــام املتعلق ــة بم ــنح الجنس ــية \ ــي‬
‫الدســتور املكســيكي \ــي قضــية جــورج بينســون ‪ ،1928‬فقــد صــدر حكــم التحكــيم \ــي صــال‬
‫ـالح الاتفاقيــة الدوليــة‬
‫ً‬
‫املعقودة ب‪,‬ن املكسيك وفرنسا بدال من قواعد الدستور املكسيكي‪ ،‬حيث إنه من املسلم به أن القانون الدوي‬
‫يسمو عى القانون املحي فاملحاكم الدولية ال تتقيد بالنصوص الوطنية‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬فتاوى محكمة العدل الدولية عملت عى سمو القانون الدوي عى القـانون املحـي؛ فمـن ضـمن الفتـاوى‬
‫ال‪Ð‬ـ‪ o‬تق‪ü‬ــ‪ oÔ‬بــذلك هـو فتــوى املحكمــة بشـأن ٓالاثــار القانونيــة الناشـئة عــن تشــيد جـدار \ــي ٔالارا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬الفلســطينية‬
‫املحتلة \ي ‪ ،2004‬وال‪ oÐ‬أكدت ف‪

Ú‬ا ان تشيد الجدار الذي تقوم به دولة الاحتالل \ي أرا‪ oÔÕ‬الدولـة املحتلـة هـو‬
‫مخالف للقانون الدوي واشارت \ي نص ذلك الفتوى لقرار مجلـس ٔالامـن رقـم ‪ 478‬لسـنة ‪ 1980‬والـذي تضـمن‬
‫‪ oÔ‬الذي يجعل القدس عاصمة إسرائيل هو يشكل ان

اك واواضح للقانون الدوي‪.‬‬ ‫أن سن ذلك القانون ألسا‬
‫ألسا‪oÔ‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ثالثا‪ :‬أحكام محكمة العدل الدولية الدائمة‪ :‬فقد اتجهت أيضا محكمة العدل الدولية الدائمة لسـمو القـانون‬
‫الدوي عى القانون الوط‪\ oÌ‬ي القضايا ال‪ oÐ‬كـان }

ـا تعـارض بـ‪,‬ن القـانون الـدوي )املعاهـدات الدوليـة( والقـانون‬
‫ال ــداخي‪ ،‬وم ــن أب ــرز ٔالاحك ــام ال‪ Ð‬ــ‪ o‬ت ــدل ع ــى ذل ــك‪ ،‬الحك ــم ال ــذي ص ــدر \ ــي قض ــية الس ــفينة ويمبيل ــدون ‪1923‬‬
‫والــذي ق‪ü‬ــ‪ ÓÔ‬بــأن القــانون الــدوي يعلــو القــانون املحــي وبنـ ًـاء عــى ذلــك فانــه يتوجــب تطبيــق أحكــام الاتفاقيــات‬
‫الدوليــة وتغلي
ــا عــى القــانون الــوط‪ oÌ‬عنــد التعــارض بي‪
ì‬مــا‪ ،‬حيــث إن املحكمــة رفضــت وجهــه النظــر املتبنيــة‬
‫لفكــرة أن إب ـرام اتفاقيــة دوليــة مــن شــأ

ا أن تجعــل الدولــة تل‪i‬ــ‪O‬م بالقيــام بعمــل مــا أو تمنــع الــدول مــن القيــام‬
‫بعمــل مــا‪ ،‬أن هــذا يكــون تنــازل عــن ســيادة الدولــة ولكــن مــن البــدي‪ op‬أن أهليــة إب ـرام اتفاقيــات دوليــة وتحمــل‬
‫الدولة ال‪Oi‬امات دولية ‪æ‬ي صفة أساسية من صفات سيادة الدولة‪.‬‬
‫ً‬
‫وأيض ــا أص ــدرت محكم ــة الع ــدل الدولي ــة الدائم ــة فت ــوى \ ــي قض ــية تب ــادل الس ــكان ب ــ‪,‬ن تركي ــا واليون ــان ‪1925‬‬
‫تق‪ oÔü‬بانه من املبادئ املسلم }

ا أن الدولة إذا تقيدت بال‪Oi‬ام دوـي‪ ،‬فيتوجـب عل‪
Ú‬ـا أن تـدخل عـى تشـريعا‪
â‬ا‬
‫تعديالت تكفل هذا الال‪i‬ـ‪O‬ام وتوضـح كيفيـة تنفيـذﻩ‪ ،‬فمـن ال‪Oi‬امـات ٔالاطـراف املتعاقـدة جعـل تشـريعا‪
â‬ا تتوافـق‬
‫مع اتفاقية لوزان لعام ‪.1923‬‬
‫رسخت \ي أحكامها والفتاوى ال‪ oÐ‬تصدرها مبدأ سمو القـانون الـدوي‬

‫ونستخلص من ذلك أن املحاكم الدولية ر خت‬
‫والذي يتضمن املعاهدات والاتفاقيات الدولية عى القانون املحي ح‪ ÓÐ‬وأن كان هناك تعارض واواضح بي‪
ì‬ما‪.‬‬
‫املبﺤث الثالث‪ :‬موقـف ٔالانظمـة القانونيـة املقارنـة والدسـات مـن العالقـة بـن القـانون الـدوي‬
‫القانون املﺤي‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬موقف ٔالانظمة القانونية املقارنة من العالقة بن القانون الدوي القانون املﺤي‪:‬‬
‫هــل ٔالانظم ـة القانونيــة تتب‪Ì‬ــ‪ Ó‬القواعــد الدوليــة العرفيــة أم أ

ــا تتب‪Ì‬ــ‪ Ó‬القواعــد الدوليــة الاتفاقيــة ام أ
ــا تتب‪Ì‬ــ‪Ó‬‬
‫موقــف موحــد مــن هــذين النــوع‪,‬ن؟ لــذا وجــب التفرقــة بــ‪,‬ن القواعــد الدوليــة الاتفاقيــة وقواعــد القــانون الــدوي‬
‫العرفية؛‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬القواعد الدولية الاتفاقية‪:‬‬
‫تش ــمل القواع ــد الدولي ــة الاتفاقي ــة املعاه ــدات والاتفاقي ــات الدولي ــة وتتح ــدد العالق ــة ب ــ‪,‬ن املعاه ــدات الدولي ــة‬
‫والقــانون الــوط‪ oÌ‬مــن خــالل نصــوص الدســات‪ !,‬الوطنيــة‪ .‬فالقواعــد الاتفاقيــة الدوليــة تتصــل بصــورة أو بــأخرى‬
‫ً‬
‫بالســلطة التنفيذيــة وحــدها \ــي الدولــة أو بالســلطة التنفيذيــة والتشــريعية معــا كــي تــتم إجـراءات إبـرام املعاهــدة‬
‫وادخالهـ ــا \ـ ــي النظـ ــام الـ ــداخي للدولـ ــة‪ ،‬وعـ ــى النقـ ــيض مـ ــن العالقـ ــة القائمـ ــة بـ ــ‪,‬ن القواعـ ــد الدوليـ ــة العرفيـ ــة‬
‫والق ــانون ال ــداخي وال‪ Ð‬ــ‪ o‬ال تتض ــمن أي اعت ــداء ع ــى مب ــدأ الفص ــل ب ــ‪,‬ن الس ــلطات لطبيع ــة نش ــأ‪
â‬ا التقليدي ــة‬
‫واتباع الدولة مسلك مع‪,‬ن مع الشعور بإلزاميته‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬القواعد القانونية الدولية العرفية‪:‬‬
‫العرف الدوي هو املصدر الثاني للقـانون الـدوي بعـد املعاهـدات الدوليـة‪ ،‬والعـرف الـدوي يتكـون مـن عنصـرين‪،‬‬
‫أولهمــا ‪æ‬ــي املمارســات ال‪Ð‬ــ‪ o‬تســ‪ !,‬عل‪

Ú‬ــا الــدول‪ ،‬وثان‪
Ú‬مــا هــو الشــعور بإلزاميــة إتبــاع تلــك املمارســات‪ ،‬وأصــبح ٓالان‬
‫العرف الدوي يحظى بقبول ن املجتمع الدوي وأصبح بمثابـة قاعـدة قانونيـة ملزمـة‪ .‬وهنـاك بعـض املوضـوعات‬
‫ال‪Ð‬ــ‪ o‬كانــت تنظمهــا قواعــد القــانون الــدوي العر\ــي مــن قــل‪ ،‬وٓالان تــم تقني‪
ì‬ــا عــن طريــق املعاهــدات والاتفاقيــات‬
‫ً‬
‫كق ــانون البح ــار والحص ــانات‪ ،‬أيض ــا اعت" ــ! بع ــض الشـ ـراح أن ال ــنص الع ــالم‪ o‬لحق ــوق ٕالانس ــان ه ــو م ــن قبي ــل‬
‫القانون الدوي العر\ي‪ .‬وتقن‪,‬ن بعض القواعد العرفية \ي صـورة معاهـدات أو اتفاقيـات لـم ينـه الـدور ٔالاساـ‪oÔ‬‬
‫للعرف الدوي كمصدر مستقل من مصادر القاعدة القانونية الدولية‪.‬‬
‫فطبيعة العالقة ب‪,‬ن القانون الدوي العر\ي والقانون الوط‪ oÌ‬تختلـف بـاختالف موقـف الـدول بالنسـبة لطبيعـة‬
‫قواعــد القــانون الــدوي ذات الصــلة‪ .‬فقــد تعتنــق الدولــة مــذهب وحــدة القــانون‪,‬ن بالنســبة للمعاهــدات الدوليــة‬
‫وقــد تعتنــق مــذهب ثنائيــة القــانون‪,‬ن بالنســبة للعــرف الــدوي \ــي آن واحــد وخ‪,‬ــ! مثــال عــى ذلــك دســتور أملانيــا‬
‫والنمســا وإيطاليــا الــذي يجعــل القــانون الــدوي العر\ــي أســم‪ Ó‬مــن التشــريعات الداخليــة عــى عكــس املعاهــدات‬
‫ً‬
‫الدولي ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬يعت"!هـ ــا متس ــاوية القيم ــة مـ ــع التش ــريعات الداخليـ ــة‪ ،‬وع ــى النق ــيض تمامـ ــا بالنس ــبة للدسـ ــتور‬
‫الهولندي ‪ 1983‬الذي يجعل املعاهدات الدولية \ي مكانة أعى من الدستور حيث ينص بشكل صريح عى أنه‬
‫اذا كــان هنــاك نــص مــن القــانون الــداخي يتعــارض مــع القــانون الــدوي يعت"ــ! مل‪2‬ــي عــى عكــس أنــه ال يع‪i‬ــ!ف‬
‫ً‬
‫بقيمة القانون الدوي العر\ي أصال‪ ،‬ومما سبق نستنتج أن الدسات‪ !,‬الوطنية عل‪
Ú‬ـا أن تحـدد مكانـة املعاهـدات‬
‫الدولية بالنسبة لقانو

ا املحي‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬موقف الدسات من العالقة بن القانون الدوي القانون املﺤي‪:‬‬
‫بعــض الدســات‪ !,‬تــنص عــى أنــه ال أثــر للمعاهــدة الدوليــة الا بعــد أن تصــبح قــانون داخــي‪ ،‬والــبعض ٔالاخــر يأخــذ‬
‫بمفهــوم وحــدة القــانون‪,‬ن والــذي بمقتضــاﻩ أن الاتفاقيــة أو املعاهــدة الدوليــة يمتــد أثرهــا دون حاجــة لتحويلهــا‬
‫لقانون داخي ولكن انقسمت الدسات‪ !,‬ال‪ oÐ‬أخذت }

ذا النهج إى قسم يعي شأن القانون الدوي عى حساب‬
‫القــانون الــوط‪ ،oÌ‬وقســم ٔالاخــر يأخــذ نهــج أن يكــون القــانون املحــي لــه أعــى مكانــه مــن القــانون الــدوي‪ ،‬وقســم‬
‫أخ ــر يناص ــر نه ــج أن الق ــانون ال ــدوي \ ــي مرتب ــة متس ــاوية م ــع الق ــانون املح ــي‪ ،‬والقس ــم ٔالاخ‪ ,‬ــ! يجع ــل املعاه ــدة‬
‫الدولية أدنى من الدستور وأعى من القوان‪,‬ن املحلية‪.‬‬
‫فالقسـ ــم ٔالاول الـ ــذي يتب‪Ì‬ـ ــ‪ Ó‬فكـ ــرة أن القـ ــانون الـ ــدوي أعـ ــى مكانـ ــة مـ ــن الدسـ ــتور الـ ــوط‪ oÌ‬والقـ ــانون الـ ــوط‪oÌ‬؛‬
‫فالدســتور الهولنــدي عــام ‪1963‬هــو خ‪,‬ــ! مثــال للدســات‪ !,‬ال‪Ð‬ــ‪ o‬تتب‪Ì‬ــ‪ Ó‬هــذا الــنهج‪ ،‬فانــه يجعــل القــانون الــدوي \ــي‬
‫مرتبــة أعــى منــه فــيمكن للمعاهــدة الدوليــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬تصــدق عل‪

Ú‬ــا هولنــدا أن تكــون مخالفــة للتشــريعات الداخليــة‬
‫ولكن ذلك يكون \ي سياق ضروريات الحياة الدولية‪.‬‬
‫أمــا القس ــم الث ــاني وال ــذي يتب‪ Ì‬ــ‪ Ó‬فكــرة أن الق ــانون املح ــي ل ــه أع ــى مكانــه م ــن الق ــانون ال ــدوي‪ ،‬فف ــي الدس ــتور‬
‫ٔالاملاني – عى سبيل املثال‪ -‬أنه يتضمن أن التشريعات الوطنية أعى مكانه من القواعد القانونية العرفية‪.‬‬
‫بينمـا القسـم الثالـث والـذي يناصـر فكـرة أن القـانون الـدوي متسـاو مـع القـانون الـوط‪ oÌ‬فيكـون مثالـه الدسـتور‬
‫املصري‪ ،‬حيث إنه أعطى للمعاهدة الدولية املصدق عل‪

Ú‬ا واملنشورة \ي الجريدة الرسمية قوة القانون أي أ
ا‬
‫\ــي نفــس ذات مرتبــة القــانون وهــذا منــذ دســتور ‪ 1956‬ح‪Ð‬ــ‪ Ó‬الدســتور الحــاي ‪ ،2014‬ولكــن هنــاك عــدة شــروط‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ك ــي تك ــون املعاه ــدة الدولي ــة ق ــانون يعت ــد ب ــه‪ ،‬فيج ــب أوال أن ت" ــ!م املعاه ــدة بواس ــطة رئ ــيس الجمهوري ــة وفق ــا‬
‫ً‬
‫للدســتور‪ ،‬ويوافــق عل‪
Ú‬ــا مجلــس الن ــواب‪ ،‬ويصــدق عل‪
Ú‬ــا رئــيس الجمهوري ـة بع ــد املوافقــة‪ ،‬وأخ‪ ,‬ـ!ا أن تنشــر \ ــي‬
‫ً‬
‫الجريــدة الرســمية وفقــا لإلج ـراءات ال‪Ð‬ــ‪ o‬يحــددها القــانون‪ ،‬وبعــد ذلــك تكــون املعاهــدة الدوليــة \ــي نفــس مرتبــة‬
‫القــانون بمع‪Ì‬ــ‪ Ó‬أن ال يعلــو القــانون فــوق املعاهــدة وال تعلــو املعاهــدة فــوق القــانون ولكــن اذا حــدث تعــارض بــ‪,‬ن‬
‫ً‬
‫املعاه ــدة الدولي ــة بع ــد أن اس ــتوفت جمي ــع ٕالاجـ ـراءات املطلوب ــة ك ــي تك ــون قانون ــا وب ــ‪,‬ن واي ق ــانون الح ــق له ــا‪،‬‬
‫فاألولوية تكون لتطبيق القانون دون املعاهدة‪.‬‬
‫أمــا القســم ٔالاخ‪,‬ــ! والــذي يجعــل القــانون الــدوي \ــي مرتبــة متوســطة بــ‪,‬ن الدســتور والقــانون الــوط‪ ،oÌ‬وهــذا مــن‬
‫شأنه أن يجعل الاتفاقيـات الدوليـة تحظـى بشـأن أعـى مـن التشـريعات الـداخي ومل‪
ì‬ـا تكـون \ـي مرتبـة أدنـى مـن‬
‫الدســتور‪ .‬وم ــن أمثل ــة الدس ــات‪ !,‬ال‪ Ð‬ــ‪ o‬أخ ــذت }
ــذا ال ــنهج ه ــو دس ــتور فرنس ــا ع ــام ‪ ،1958‬ودس ــتور الجزائ ــر ع ــام‬
‫‪ ،1996‬ودستور تونس لعام ‪ 1989‬وجميعهم جاء \ي نصوصهم أن املعاهـدات الدوليـة ال‪Ð‬ـ‪ o‬تـم التصـديق عل‪
Ú‬ـا‬
‫ً‬
‫ونشرت باإلجراءات املتبعة وفقا للدستور ف‪ op‬أعى من التشريعات الداخلية وأقل من الدستور‪.‬‬
‫خاتمة‪:‬‬
‫عرض هذا البحث الخطوط العريضة للعالقة ب‪,‬ن القانون الدوي والقانون الوط‪ ،oÌ‬وتكمن أهمية هذا‬
‫البحث \ي انه موضوع يمس سيادة الدولة و\ي نفس الوقت يمس ال‪Oi‬امات الدولة مع الدول ٔالاخرى‪ .‬فقد‬
‫وأوضح انقسامات الفقه فيما يتعلق بطبيعة العالقة ب‪,‬ن القانون‬

‫استخدم للباحث املنهج الوصفي التحليي‪ ،‬وأو‬
‫الدوي والقانون الوط‪ oÌ‬إى مذهب‪,‬ن ٔالاول م‪

ì‬ما هو مذهب الوحدة‪ ،‬والثاني هو مذهب الثنائية‪ .‬أما ما توصلنه‬
‫إليه بشأن القضاء الدوي أنه استقر عى مبدأ سمو القاعدة القانونية الدولية عى القاعدة القانونية‬
‫املحلية‪ ،‬وأغلب دسات‪ !,‬الدول تأخذ بوحدة القانون‪,‬ن مع سمو القاعدة القانونية الدولية وسموها عى‬
‫القانون املحي ولذلك لضرورة الال‪Oi‬ام باح‪!i‬ام قواعد القانون الدوي املتفق عل‪
Ú‬ا والقواعد العرفية منه‪.‬‬
‫ُ‬
‫وتش‪!i‬ك معظم ٔالانظمة القانونية \ي الدول املختلفة \ي ا
ا تعي من شأن قواعد القانون الدوي الذي يتمثل‬
‫\ي الاتفاقيات الدولية واملعاهدات الدولية ‪ -‬عندما يتم التصديق عل‪

Ú‬ا من قبل السلطة املختصة \ي الدولة‬
‫ً‬
‫واملوافقة عل‪
Ú‬ا ونشرها وفقا لإلجراءات ال‪ oÐ‬يتبعها دستور كل دولة ‪ -‬عى التشريعات الداخلية‪.‬‬
‫‪ -1‬الكتب‪:‬‬
‫‪ -‬جبار‪ ،‬رياض عبد املحسن‪ ،‬محاضرات \ي القانون الدوي العام‪ ،‬بحث منشور عى موقع الجامعة‬
‫ٕالاسالمية‪،‬‬
‫النجف‪ ،‬العراق‪.‬‬
‫‪ -‬مكاي‪ ،‬ليان )‪ ،(2015‬نحو ثقافة سيادة القانون‪ ،‬معهد الواليات املتحدة للسالم‪ ،‬واشنطن‪ ،‬الواليات‬
‫املتحدة‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪.‬‬
‫الع ‪O‬ي‪ ،‬نايف راشد هزاع )‪ ،(2016‬العالقة ب‪,‬ن املعاهدة الدولية والتشريعات الوطنية‪ ،‬بحث‬
‫‪O‬‬ ‫‪-‬‬
‫منشور \ي مجلة دراسات علوم الشريعة والقانون‪ ،‬املجلد ‪ ،43‬العدد ‪.2016 ،3‬‬
‫‪ -‬البطمة‪ ،‬ريم‪ ،‬املعاهدات الدولية والقانون الوط‪ ،oÌ‬بحث منشور صادر عن املركز الفلسطي‪oÌ‬‬
‫الستقالل املحاماة والقضاء‪.‬‬
‫‪ -‬شطناوي‪ ،‬فيصل عقلة )‪ (2015‬الرقابة عى دستورية املعاهدات الدولية‪ ،‬بحث منشور \ي مجلة‬
‫دراسات علوم الشريعة والقانون‪ ،‬الجامعة ٔالاردنية‪ ،‬املجلد ‪ ،42‬العدد ٔالاول‪.‬‬
‫‪ -‬الشكري‪ ،‬عي يوسف )‪ (2008‬الرقابة عى دستورية املعاهدات الدولية‪ ،‬دراسة مقارنة \ي الدسات‪!,‬‬
‫العربية‪ ،‬بحث منشور \ي مجلة مركز دراسات الكوفة‪ ،‬املجلد ٔالاول‪ ،‬العدد السابع‪.‬‬
‫‪ -‬أبو غزالة‪ ،‬محمد ناصر )‪ ،(1996‬التنازع ب‪,‬ن املعاهدة الثنائية والقانون \ي املجال الداخي \ي ضوء‬
‫أحكام القانون الدوي العام‪ ،‬أطروحة دكتوراﻩ‪ ،‬جامعة الجزائر‪.‬‬
‫‪ -‬شرون‪ ،‬حسينة‪ ،‬موقف القضاء الدوي من التعارض ب‪,‬ن الاتفاقيات والقانون الداخي‪ ،‬بحث‬
‫منشور \ي مجلة املفكر‪ ،‬جامعة محمد خيضر‪ ،‬بسكرة‪ ،‬الجزائر‪.‬‬
‫‪ -‬أبو الخ‪ ،!,‬أحمد عطية )‪ ،(2003‬نفاذ املعاهدات الدولية \ي النظام القانوني الداخي‪ ،‬الطبعة‬
‫ٔالاوى‪ ،‬دار ال‪

ì‬ضة العربية‪ ،‬مصر‪.‬‬
‫‪ -2‬القوانن‪:‬‬
‫‪ -‬أحكام محكمة العدل الدولية‪.‬‬
‫‪ -‬أحكام محكمة التحكيم الدولية‪.‬‬
‫‪ -‬أحكام محكمة العدل لدولية الدائمة‪.‬‬
‫‪ -‬الدستور املصري ‪.2014‬‬
‫‪ -‬الدستور الفرن‪.1958 oÔý‬‬
‫‪ -‬الدستور الجزائري ‪.1996‬‬
‫‪ -‬الدستور الهولندي ‪.1983‬‬
‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ُ َ ٌَ‬ ‫ُ‬

‫عاصر‬
‫ِ‬ ‫وامل‬ ‫ديم‬
‫ِ‬ ‫الق‬ ‫ِ‬ ‫‪Þ‬‬‫ق‬ ‫الف‬
‫ِ‬ ‫الف‬
‫ِ‬ ‫الخ‬
‫ِ‬ ‫‪R‬ي‬ ‫ة‬‫ع‬ ‫راج‬‫م‬ ‫ٕالاسالم‬ ‫عن‬ ‫رتد‬ ‫ُعقوبة امل‬
‫‪Punishment for Apostate from Islam‬‬
‫‪A review of the Ancient and Contemporary Jurisprudential‬‬

‫‪Dispute‬‬
‫د‪ .‬لؤي عزمي الغزاوي‪ٔ -‬الاستاذ املساعد \ي كلية الشريعة‪ /‬جامعة الخليل‬
‫‪Dr. Loai Azmi Ghazawi-‬‬

‫‪Ghazawi Assistant Professor, Hebron University/ Palestine‬‬
‫ملخص‬
‫يتناول هذا البحث موضوع "عقوبة املرتد عن ٕالاسالم‪ ،‬مراجعة \ي الخالف القديم واملعاصر"‪ .‬وقد انقسم‬
‫البحث إى مبحث‪,‬ن اثن‪,‬ن وخاتمة‪ ،‬أما املبحث ٔالاول فقد تناول تعريف الردة‪ ،‬والفرق بي‪
ì‬ا وب‪,‬ن الحرية‪،‬‬
‫ؤالامور ال‪ oÐ‬يحصل }
ا الرجوع عن ٕالاسالم وشروط املرتد‪ ،‬ومن ثم مناقشة ٕالاجماع \ي مسألة قتل املرتد‪.‬‬
‫أما املبحث الثاني فقد سلط الضوء عى عقوبة املرتد البدنية‪ ،‬فناقش الرأي ٔالاول الذي يرى أن ُعقوبة‬
‫الردة حدية‪ ،‬فطرح ٔالادلة وناقشها مناقشة علمية بعيدة عن التعصب‪ ،‬ثم تناول البحث الرأي الذي يرى أن‬ ‫ﱠ‬
‫ً‬
‫عقوبة املرتد تعزيرا وليست حدا‪ ،‬وسرد ٔالادلة ال‪ oÐ‬استدلوا }
ا وناقشها‪ .‬وانت‪ Óp‬هذا املبحث بمناقشة آراء‬
‫القائل‪,‬ن بأنه ال عقوبة للردة ألن عقوبة الردة تتناقض مع حرية العقيدة فب‪,‬ن مدى موافقة هذﻩ ٓالاراء‬
‫للنصوص الشرعية ٓالامرة بقتل املرتد‪ .‬وخلص البحث إى أن املُشكك‪,‬ن \ي َحد ّ‬
‫الردة ما قالوا ذلك إال محاولة‬
‫هجمة الغرب عى املسلم‪,‬ن‪ ،‬كما توصل البحث إى أن لفظ "التارك لدينه" لفظ عام \ي‬ ‫للتخفيف من ِحدة جمة‬
‫ً‬
‫كل مرتد وبأي ردة كانت وال يش‪!i‬ط أن ُيصاحب ردته حربا لإلسالم واملسلم‪,‬ن‪ ،‬ألن مجرد ردته عن ٕالاسالم‬
‫ً‬
‫وبناء عى ذلك فإن املرتد ُيقتل ولو لم يظهر حربا‪.‬‬
‫تعت"! خيانة عظم‪ً ،Ó‬‬
‫‪Abstract‬‬
‫‪This research deals with the topic of "Punishment for apostate from Islam, a review of‬‬
‫‪the ancient and contemporary dispute". The research was divided into two sections and a‬‬
‫‪conclusion. As for the first topic, it dealt with the definition of‬‬
‫‪of apostasy, the difference‬‬
‫‪between it and freedom, the matters by which a reversion from Islam occurs and the‬‬
‫‪conditions of the apostate, and then discussing the consensus on the issue of killing the‬‬
‫‪apostate. As for the second section, it sheds light on the punishment of the apostate. It‬‬
‫‪discussed the first opinion, which believes that the punishment for apostasy is textual‬‬
‫‪(hudud). It presents the evidence and discusses it in a scientific discussion that is far from‬‬
‫‪fanaticism. This topic ended with a discussion of the opinions of those who say that there is‬‬
‫‪no punishment for apostasy because the punishment for apostasy contradicts the freedom of‬‬
‫‪belief, so it shows the extent to which these opinions agree with the legal texts ordering the‬‬
‫‪killing of thee apostate. The research concluded that the opinion that limit of apostasy only‬‬
‫‪said that as an attempt to mitigate the intensity of the West's attack on Muslims, and the‬‬
‫‪research also concluded that the term "abandoning his religion" is a general term for‬‬ ‫‪fo every‬‬
‫‪apostate and with any apostasy, and it is not required that his apostasy be accompanied by a‬‬
‫‪war against Islam and Muslims, because merely His apostasy from Islam is considered high‬‬
‫‪treason, and accordingly the apostate is to be killed even if he does‬‬
‫‪does not appear to be fighting.‬‬
‫مقدمة‪:‬‬
‫إن ﷲ تعاى أرسل رسوله بالهدى ودين الحق ليدل الناس عى ٕالاسالم الذي هو أكمل الشرائع‪ ،1‬وأمرﻩ أن‬
‫يدعو الناس ويرشدهم ح‪ ÓÐ‬يدخلوا \ي ٕالاسالم ويل‪Oi‬موا طاعة ﷲ ورسوله‪ ،‬لكنه صى ﷲ عليه وسلم لم ُيؤمر‬
‫أن ينقب عن قلوب الناس وال أن يشق عن بطو
م‪ ،‬ولهذا قبل إسالم ٔالاعراب‪ ،‬ونفى ع‪
ì‬م أن يكونوا مؤمن‪,‬ن‪،‬‬
‫وأ
م \ي الدرك ٔالاسفل من النار‪ .‬فأحكام‬ ‫ظاهرا‪ ،‬وأخ"! ّأنه ال ينفعهم يوم القيامة ً‬
‫شيئا‪ّ ،‬‬ ‫ً‬ ‫وقبل إسالم املنافق‪,‬ن‬
‫ُ‬
‫ﷲ تعاى جارية عى ما يظهر للعباد ما لم يقم دليل عى أن ما أظهروﻩ خالف ما أبطنوﻩ‪ .2‬فانقسم الناس تجاﻩ‬
‫ً‬
‫دعوته إى املؤمن‪,‬ن الصادق‪,‬ن‪ ،‬والكفار الظاهرين‪ ،‬واملنافق‪,‬ن املست‪!i‬ين‪ ،‬فعامل كال بما أظهر‪ ،‬ثم إن أهل‬
‫ٕالايمان انقسموا بحسب تفاو‪
â‬م \ي ٕالايمان إى درجات كما قال تعاى‪" :‬ثم أورثنا الكتاب الذين اصطفينا من‬
‫‪3‬‬
‫عبادنا فم‪
ì‬م ظالم لنفسه وم‪
ì‬م مقتصد وم‪
ì‬م سابق بالخ‪!,‬ات بإذن ﷲ ذلك هو الفضل الكب‪."!,‬‬
‫ضوء السياسة الشرعية‪ ،‬أهدف من ورائه اقتفاء رؤية‬ ‫هذا بحث \ي مسألة عقوبة املرتد عن ٕالاسالم عى َ‬
‫تطل \ي كل‬ ‫حد املرتد تحديدا‪ ،‬منطلقا من فهم نصوص ٕالاسالم ورؤيته املتجددة املتجذرة وال‪ّ oÐ‬‬ ‫ٕالاسالم \ي ّ‬
‫تصح ّردته ومن ال ّ‬‫الر ّدة‪ ،‬ومن تص ّ‬
‫شاهرة نفسها‪ .‬ولن يدخل هذا البحث \ي تفصيالت ّ‬‫ً‬
‫تصح‪،‬‬ ‫ح‪,‬ن ع"! النصوص‬
‫بج‪ o‬يركز عى جزئية واحدة و‪æ‬ي املر ّتد‬
‫واختالفات العلماء \ي الاستتابة وجوبا واستحبابا‪ ،‬وكم تكون؟ ذلك أن بج ‪o‬‬
‫من حيث قتله أم ٕالابقاء عليه عى َ‬
‫ض ْوء السياسة الشرعية‬
‫َ‬
‫الردة هو خطب َجلل‪ ،‬ح‪ ÓÐ‬أن البعض يرى \ي مجرد إثارة " ُحكم‬‫ال يشك الباحث ُبرهة أن البحث \ي مسألة ﱠ‬
‫ش
ة‪ ،‬أما البعض ٓالاخر فكان وما زال يرى \ي‬ ‫تآمر عى الدين وأهله‪ ،‬ألن املسألة ال تحمل \ي ّ‬
‫ط‪
Ú‬ا أية ش
ة‪،‬‬ ‫ﱠ‬
‫الردة" مر‬
‫‪1‬‬
‫‪oÔ‬ء من الخ‪ !,‬الذي تستحسنه العقول وترتاح إليه النفوس‪ ،‬كاألمر‬
‫ال يع‪ oÌ‬بطالن ما سوى ٕالاسالم من الديانات أ
ا بالضرورة ال تشتمل \ي تعاليمها وتشريعا‪
â‬ا عى ‪oÔ‬ء‬
‫بالرأفة والرحمة وٕالاحسان ونحو ذلك من وجوﻩ الخ‪ ،!,‬وإنما املقصود أن ٔالاصول ال‪ oÐ‬بنيت عل‪
Ú‬ا هذﻩ الديانات عقائدها وتشريعا‪
â‬ا ‪æ‬ي عى خالف ما يرضاﻩ ﷲ‬
‫تعاى مما أنزله عى أنبيائه ورسله؛ الشتمالها عى الكذب الصريح عى ﷲ تعاى وعى أنبيائه \ي معرفة صفاته وطريقة عبادته‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫إعالم املوقع‪,‬ن‪ ،‬ابن قيم الجوزية‪.126/2 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫سورة فاطر‪ ،‬آية ‪.32‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ُحكم ﱠ‬

‫الردة إشكاال حقيقيا وتربة خصبة تستأهل من الفقهاء املعاصرين التبصر والتأمل للوصول إى الحق \ي‬
‫ً‬
‫هذﻩ املسألة الشائكة‪ .‬يقول الدكتور أحمد الريسوني معلقا عى الحديث \ي هذﻩ املسألة‪" :‬والحقيقة أن قضية‬
‫ُ‬ ‫الردة ُ‬
‫ﱠ‬
‫وعقوبة املرتد‪æ ،‬ي من املعضالت \ي الفقه ٕالاسالمي‪ ،‬وإذا كان الفقه القديم قد حل هذﻩ املعضلة‬
‫التاري‪1‬ي ومالبساته السياسية‪ ،‬فإن الفقه الحديث مدعو ملزيد من النظر واملراجعة‬
‫بطريقته‪ ،‬و\ي سياقه التاري‬
‫والاج
اد لهذﻩ القضية‪ ،‬وهو ما قد بدأ يحصل‪ ،‬لكن عى تخوف و‪
â‬يب‪ ،‬نظرا لوجود إجماع أو ما يشبه‬
‫‪1‬‬ ‫ُ‬
‫ٕالاجماع عى قتل املرتد‪ ،‬عند الفقهاء املتقدم‪,‬ن"‪.‬‬
‫ً‬
‫ألجل ذلك ارتأى الباحث أن يخوض غمار هذﻩ املسألة الشائكة‪ ،‬داعيا ﷲ جل وعى أن ُيجري عى لسانه‬
‫الحق‪ ،‬وأن يكون هذا العمل خالصا لوجهه الكريم‪ ،‬فإن أصاب فبفضل من ﷲ تعاى‪ ،‬وإن أخطأ فمن نفسه‬
‫ومن الشيطان وﷲ من وراء القصد‪.‬‬
‫ﱠ ُ‬
‫كث‪!,‬ة ‪æ‬ي املراجع الفقهية ال‪ oÐ‬تحدثت \ي ُحكم‬
‫ٌ‬
‫الردة واملرتدين‪ ،‬ف‪ op‬مسألة فقهية شائعة متناثرة \ي‬ ‫●‬
‫ْ‬ ‫ُ‬
‫بطون أمهات الكتب الفقهية القديمة‪ ،‬أما من املحدث‪,‬ن‪ ،‬فقلة هم الذين أثاروا هذا املوضوع‪ ،‬ومن هؤالء‬
‫ُ‬ ‫الدكتور طه جابر العلواني \ي كتابه "ال إكراﻩ \ي الدين‪ :‬إشكالية ﱠ‬
‫الردة واملرتدين من صدر ٕالاسالم إى اليوم"‬
‫الصادر عن مكتبة الشروق الدولية بالقاهرة عام ‪2003‬م‪ ،‬تناول فيه صاحبه ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة \ي الدنيا هل ‪æ‬ي‬
‫أصال‪ ،‬واستعرض القول بأن ُعقوبة ﱠ‬ ‫ً‬
‫الردة ‪æ‬ي القتل وناقشها وخرج بنتيجة أن ال‬ ‫القتل أم أنه ال ُعقوبة لها‬
‫للردة \ي الدنيا‪ .‬وقد تناول البحث بالنقاش ما توصل إليه الشيخ العلواني من نتائج بعد بيان مدى‬ ‫ُعقوبة ﱠ‬
‫صحة ٔالادلة ال‪ oÐ‬استدل }
ا وتمت مناقشته ومحاورته بأسلوب علم‪ o‬بعيد عن كل تعصب مع استحضار‬
‫ُ‬ ‫أدلة أخرى لم يستدل }
ا تتعلق ُ‬
‫بعقوبة املرتد‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫قدم الدكتور محمد سليم العوا بحثا بعنوان " ُعقوبة ﱠ‬ ‫كما ّ‬
‫الردة تعزيرا ال حدا" منشور عى موقع‬ ‫●‬
‫إسالم أون الين ٕالالك‪!i‬وني‪ ،‬تناول فيه صاحبه هل عقوبة الردة تعزيرية أم ‪æ‬ي حد من الحدود‪ ،‬فخرج‬
‫بنتيجة أ
ا عقوبة تعزيرية م‪!i‬وكة لإلمام‪ .‬وقد ناقشت ما ذهب إليه من ٔالادلة ال‪ oÐ‬استدل }
ا عى ما توصل‬
‫إليه من نتائج وأضفت عل‪
Ú‬ا مباحث أخرى ناقشت ف‪
Ú‬ا أقوال من ذهبوا أنه ال عقوبة للردة باإلضافة إى بيان‬
‫وجوﻩ السياسة الشرعية \ي عقوبة املرتد‪.‬‬
‫حسن الدكتور أحمد الريسوني \ي بحثه "حد ﱠ‬ ‫أدل ْو بدلوهم بكالم َ‬ ‫َ‬
‫الردة وٕالاشكال‬ ‫ٍ‬ ‫ومن الذين‬ ‫●‬
‫ُ‬
‫ٔالاصوي" املنشور عى موقع إسالم أون الين‪ ،‬تطرق فيه الباحث إى مسألة ُعقوبة املرتد‪ ،‬خاصة ٔالاحاديث‬
‫ُ‬ ‫َُ‬
‫ينب‪2‬ي أن تفسر \ي ضوء ٔالاصل‬ ‫النبوية ال‪ oÐ‬صرحت بوجوب قتله‪ ،‬وخلص الباحث إى أن ٔالاحاديث جميعا ينب‬
‫ينب‪2‬‬
‫العام الذي أرساﻩ املوى \ي قوله "ال إكراﻩ \ي الدين"‪.‬‬
‫‪ 1‬حد ﱠ‬
‫الردة وٕالاشكال ٔالاصوي‪ ،‬أحمد الريسوني‪ ،‬موقع إسالم أون الين ‪ www.islamonline.net‬تاريخ النشر ‪.2002-2-28 :‬‬
‫ومن الذين أسهموا \ي هذا املوضوع الشائك ٔالاستاذ جمال البنا \ي مقالته "ال ُعقوبة ﱠ‬
‫للردة‪ ،‬وحرية‬ ‫●‬
‫الاعتقاد عماد ٕالاسالم"‪ ،‬منشور عى موقع إسالم أون الين‪ ،‬تناول فيه صاحبه مجموعة من ٔالادلة تش‪ !,‬عى‬
‫الردة تتناقض مع حرية العقيدة \ي الشريعة ٕالاسالمية‪.‬‬‫للردة \ي الدنيا وأن ُعقوبة ﱠ‬
‫أنه ال ُعقوبة ﱠ‬
‫أدلو بدلوهم \ي هذا املقام ٔالاستاذ محمد عابد الجابري \ي مقاله "الردة ب‪,‬ن الخيانة‬ ‫ومن الذين ْ‬ ‫●‬
‫ُ‬
‫لألمة والحق \ي الخطأ" حاول فيه كاتبه تتبع الحكم الشر‪Ñ‬ي \ي قتل املرتد‪ ،‬كما حاول إيجاد امل"!ر للمرتد \ي‬
‫ارتدادﻩ ع"! ابتداع فكرة "الحق \ي الخطأ"‪ ،‬فيتحول الكفر ‪-‬عى رأي الكاتب‪ -‬ملجرد "حق \ي الخطأ" ويتم َمحو‬
‫أض‪,‬ى مباحا‪.‬‬ ‫مفردة املنكر إذ ﱠ‬
‫أن كل ‪oÔ‬ء أض‬
‫ً‬
‫وقد سبق هؤالء جميعا من أشار إى هذا املوضوع من أمثال الدكتور عبد الحميد متوي \ي كتابه‬ ‫●‬
‫"مبادئ نظام الحكم \ي ٕالاسالم"‪ ،‬والصادق املهدي \ي كتابه "العقوبات الشرعية"‪ ،‬والكاتب فهم‪ o‬هويدي \ي‬
‫"القرآن والسلطان"‪ ،‬وعبد املتعال الصعيدي \ي "الحرية الدينية \ي ٕالاسالم"‪ ،‬ومن قبل هؤالء جميعهم الشيخ‬
‫محمد عبدﻩ وآخرون‪ .‬وقد تم‪O,‬ت دراس‪ oÐ‬عن هذﻩ ٔالابحاث واملقاالت بأ
ا شاملة لكل ٓالاراء بالدراسة‬
‫والتمحيص والاستدالل‪ ،‬ولم يكن الهدف الانتصار لرأي دون آخر‪ ،‬بل الهدف جمع كل مما قيل \ي هذﻩ‬
‫املسألة ومن ثم دراس
ا دراسة فقهية عى ضوء فقه الواقع والسياسة الشرعية‪ .‬فقمت بدراسة كل ٔالادلة‬
‫والرد عل‪
Ú‬ا باإلضافة إى كتابة مباحث أخرى لم يتطرقوا إل‪
Ú‬ا بالدارسة‪.‬‬
‫س‪ø‬ى الباحث من خالل الكتابة \ي هذا املوضوع إى تحقيق ٔالاهداف التالية‪:‬‬
‫● بيان مع‪ ÓÌ‬ﱠ‬
‫الردة وخطور‪
â‬ا وأ
ا خروج عى نظام ٔالامة‪.‬‬
‫● خطورة التشكيك \ي ثوابت ٔالامة وزعزعة عقيد‪
â‬ا‪.‬‬
‫‪1‬‬ ‫ً‬
‫● التأكيد عى أن ٕالاسالم ال يج"! أحدا عى اعتناقه وإظهار مع‪" ÓÌ‬ال إكراﻩ \ي الدين"‪.‬‬
‫الحساس والشائك ب‪,‬ن عوام املسلم‪,‬ن‪ ،‬والتأكيد عى أن مجال الحوار‬ ‫ّ‬ ‫● بيان خطورة طرح هذا املوضوع‬
‫والنقاش ف‪
Ú‬ا ب‪,‬ن خواص أهل العلم املشهود لهم بالتقوى والصالح‪.‬‬
‫الردة دراسة علمية وموضوعية‪.‬‬ ‫● دراسة ٕالاجماع املنعقد عى إقامة حد ﱠ‬
‫● مناقشة ٓالاراء املطروحة \ي عقوبة الردة دراسة موضوعية دون تح‪ ،O,‬وترجيح ما ررجحه الدليل‪.‬‬
‫الردة ثم إثبات نفي التعارض بي‪
ì‬ا وب‪,‬ن قوله تعاى "ال إكراﻩ \ي‬ ‫● دراسة ٓالايات ؤالاحاديث ال‪ oÐ‬تناولت مسألة ﱠ‬
‫الدين"‪.‬‬
‫ﺣدود الدراسة‪:‬‬
‫ُ‬
‫تركز دراس‪ oÐ‬هذﻩ عى ُعقوبة املرتد الدنيوية هل ‪æ‬ي الحد أم التعزير أم ال هذﻩ وال تلك‪ ،‬ولن يتناول البحث ما‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫يع‪!i‬ي املرتد من أحكام \ي الفقه ٕالاسالمي‪ ،‬كما ال يتناول البحث ُعقوبة املرتد ٔالاخروية‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫سورة البقرة‪ ،‬آية ‪.256‬‬
‫طريقة البﺤث‪:‬‬
‫ً‬ ‫َْ‬
‫لقد سلكت \ي هذا البحث املنهج الوصفي‪ ،‬مستفيدا من املنهج‪,‬ن الاستقرائي والاستنباطي‪.‬‬
‫موضوعات البﺤث‪:‬‬
‫انقسم البحث إى مقدمة ومبحث‪,‬ن وخاتمة‪،‬‬

‫املبحث ٔالاول‪ :‬تعريف ﱠ‬
‫الردة وتبشيع الشرع الحنيف لها والفرق بي‪
ì‬ا وب‪,‬ن الحرية‪ ،‬وانقسم إى ستة مطالب ‪æ‬ي‪:‬‬
‫ً‬ ‫املطلب ٔالاول‪ :‬تعريف ال ﱠ‬
‫ردة لغة واصطالحا‬
‫ُ‬
‫املطلب الثاني‪ :‬املرتد ُمنقلب عى ٔالامة‬
‫املطلب الثالث‪ :‬بن ﱠ‬
‫الردة والحرية‬
‫املطلب الرابع‪ٔ :‬الامور ال‪ oÐ‬يحصل }
ا الرجوع عن ٕالاسالم‬
‫املطلب الخامس‪ :‬شروط الردة‬

‫املطلب السادس‪ :‬هل \ي قتل ّ‬
‫املرتد إجماع؟‬
‫املبحث الثاني‪ُ :‬عقوبة املرتد عن ٕالاسالم \ي ٕالاسالمي‪ ،‬وانقسم إى ستة مطالب‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬القائلون بأن ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة ‪æ‬ي الحد‬
‫املطلب الثاني‪ :‬أدلة القائل‪,‬ن بأن عقوبة الردة حدية‬

‫املطلب الثالث‪ :‬القائلون بأن ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة ‪æ‬ي التعزير‬
‫املطلب الرابع‪ :‬أدلة القائل‪,‬ن بأن عقوبة الردة تعزيرية‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫املطلب الخامس‪ :‬القائلون بأنه ال توجد ُعقوبة دنيوية للمرتد ال حدا وال تعزيرا‬
‫املطلب السادس‪ :‬أدلة هذا الفريق‬
‫وأما الخاتمة فشملت عى أهم النتائج والتوصيات‬
‫املبﺤث ٔالاول‪ :‬تعريف ﱠ‬

‫الردة وتبشيع الشرع الحنيف لها والفرق بي‪MN‬ا وبن الحرية‬
‫ُ‬ ‫املطلب ٔالاول‪ :‬تعريف ﱠ‬
‫الردة لغة واصطالﺣا‪:‬‬
‫ً‬ ‫الفرع ٔالاو ًل‪ :‬تعريف ﱠ‬
‫الردة لغة‪:‬‬
‫َْ‬ ‫ّ‬ ‫ﱠ‬
‫الردة \ي اللغة‪ :‬الرجوع عن ال‪oÔè‬ء والتحول عنه‪ ،‬سواء تحول عنه إى ما كان عليه قبل‪ ،‬أو ٍ‬
‫ألمر جديد‪ ،‬فيقال‪:‬‬
‫‪1‬‬ ‫تحول‪ ،‬ويقال ارتد ٌ‬
‫فالن عن دينه إذا كفر بعد إسالمه ‪.‬‬ ‫ً‬
‫ارتدادا‪ ،‬أي ّ‬ ‫ارتد عنه‬‫ّ‬
‫َْ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬

‫والرد‪ :‬صرف ال‪oÔè‬ء بذاته أو بحالة من أحواله‪ُ ،‬يقال‪ :‬رددته فارتد‪ ،‬قال ﷲ تعاى " َوال ُي َر ﱡد َبأ ُس ُه َع ِن الق ْو ِم‬ ‫ّ‬
‫ُ‬
‫الرد إى حالة كان عل‪
Ú‬ا‪ ،‬قوله تعاى " َي ُر ﱡدوك ْم‬ ‫الرد بالذات‪ ،‬قوله تعاى " َف َر َد ْد َن ُاﻩ إ َى ُأ ّمه"‪ ،3‬ومن ّ‬
‫ْاملُ ْجرم َ‪,‬ن"‪ ،2‬فمن ّ‬
‫ِ ِِ‬ ‫ِِ‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ َ‬
‫‪5‬‬
‫َعى أعق ِابك ْم" ‪ ،‬والردة عن ٕالاسالم‪ ،‬أي الرجوع عنه إى غ‪!,‬ﻩ‪ُ ،‬ويقال‪ :‬ارتد فالن عن دينه إذا كفر بعد إسالمه‪.‬‬ ‫ﱠ‬ ‫‪4‬‬ ‫ْ‬
‫ً‬ ‫الفرع الثاني‪ :‬تعريف ﱠ‬

‫الردة اصطالحا‪:‬‬
‫ً‬
‫اصطالحا عند الحنفية‪" :‬الرجوع عن ٕالايمان‪ ،"6‬وعند املالكية " ُ‬ ‫ﱠ‬
‫بصريح أو لفظ يقتضيه أو‬ ‫ٍ‬ ‫كفر املسلم‬ ‫الردة‬
‫فعل‪ ،‬سواء قاله اس
ز ًاء أو عنادا أو‬ ‫ّ‬ ‫ﱠ‬ ‫ّ ‪"7‬‬
‫كفر أو ٍ‬‫فعل يتضمنه ‪ ،‬وعند الشافعية الردة "قطع ٕالاسالم ِب ِنية أو قو ِل ٍ‬
‫‪"9‬‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬
‫اعتقادا‪ ،"8‬أما الحنابلة فقد عرفوا املرتد بقولهم "املرتد هو الراجع عن دين ٕالاسالم إى الكفر‪.‬‬
‫هذا‪ ،‬فقد ﱠنبه الفقهاء إى عظيم خطر ُ‬
‫الحكم بالتكف‪ !,‬أو ﱠ‬
‫الردة‪ ،‬ألنه من أعظم الذنوب‪ ،‬وعقوبته الدنيوية‬
‫من أعظم العقوبات‪ ،‬و\ي ٓالاخرة ‪æ‬ي أعظمها‪ ،‬وفيه ٌ‬
‫حكم عى غيب \ي قلب ٕالانسان‪ ،‬نقل ابن عابدين عن‬
‫‪1‬‬
‫معجم مقاييس اللغة‪ ،‬أحمد بن فارس بن زكريا‪ ،386/2 ،‬لسان العرب‪ ،‬ابن منظور‪ ،172/3 ،‬القاموس املحيط‪ ،‬محمد بن يعقوب الف‪!,‬وزآبادي‪.360 ،‬‬
‫جم‬
‫‪2‬‬
‫سورة ٔالانعام‪ ،‬آية ‪.147‬‬
‫‪3‬‬
‫سورة القصص‪ ،‬آية ‪.13‬‬
‫‪4‬‬
‫سورة آل عمران‪ ،‬آية ‪.149‬‬
‫‪5‬‬
‫الروض املربع مع الحاشية ‪.399/7‬‬
‫‪6‬‬
‫بدائع الصنائع‪ ،‬الكاساني‪.526/9 ،‬‬
‫‪7‬‬
‫مختصر العالمة خليل املالكي‪.238 ،‬‬
‫‪8‬‬
‫مغ‪ oÌ‬املحتاج‪ ،‬الخطيب الشربي‪.427/5 ،oÌ‬‬
‫‪9‬‬
‫املقد‪.86/12 ،oÔ‬‬
‫‪،oÔ‬‬ ‫املغ‪ ،oÌ‬ابن قدامة‬
‫ٌ‬
‫واحد يمنعه‪ ،‬فعى املف‪ oÐ‬أن‬ ‫ٌ‬
‫وجوﻩ توجب التكف‪ ،!,‬ووجه‬ ‫الخالصة \ي فقه الحنفية أنه "إذا كان \ي املسألة‬
‫‪1‬‬ ‫يميل إى الوجه الذي يمنع التكف‪ ،!,‬تحسينا ل ّ‬
‫لظن باملسلم"‪.‬‬
‫ومفهوم الرجوع الوارد \ي بعض التعريفات املذكورة يق‪ oÔü‬بأن ثمة شيئا كان ٕالانسان فيه ففارقه ثم رجع‬
‫ّ‬
‫املرتد كان كافرا ثم أسلم ثم رجع إى‬ ‫الر ّدة أن‬
‫الر ّدة‪ ،‬أي هل املقصود من ّ‬
‫إليه‪ ،‬فهل هذا هو املقصود من ّ‬
‫الكفر؟‬
‫أحسب أن الجواب عن هذا السؤال يستحق البحث‪ ،‬لكن ها هنا أقول‪ :‬إنه فيما يبدو ي عائد إى أن من جاء‬
‫إل‪
Ú‬م الرسول ‪ ρ‬كانوا كفارا‪ ،‬فأسلم من أسلم م‪
ì‬م‪ ،‬فلما كفر بعض من أسلموا‪ ،‬كانوا \ي حقيق
م راجع‪,‬ن‬
‫مصطلح ّ‬
‫الردة تعب‪ !,‬عن مفهوم قرآني \ي ٔالاساس‪ ،‬فالقرآن هو‬ ‫إى دين كانوا عليه قبل إسالمهم‪ ،‬ذلك أن مصطل‬
‫الذي استعملها \ي آيات عديدة‪ ،‬وكان حديثه ف‪
Ú‬ا يدور حول أناس كانوا \ي ٔالاصل كافرين‪ ،‬ثم أسلموا‪ ،‬ثم‬
‫رجعوا إى الكفر‪ ،‬فالشريحة ال‪ oÐ‬كانت قد ّ‬
‫ارتدت‪ ،‬كانت قبل إسالمها كافرة‪ ،‬ثم بعد إسالمها رجعت إى ما‬
‫َ‬
‫إسالمه ٌ‬
‫كفر‪،‬‬ ‫انسحب هذا اللقب عى كل من كفر بعد أن كان مسلما‪ ،‬وإن لم يكن قد سبق‬
‫كانت عليه‪ ،‬ثم حب‬
‫سحب‬
‫وذلك من باب تغليب أصل التسمية القرآنية‪ ،‬وﷲ تعاى أعلم‪.‬‬
‫ُ‬
‫املطلب الثاني‪ :‬املرتد ُمنقلب عى ٔالامة‪:‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫وصف ٔالاستاذ محمد أحمد باشميل املرتد –ح‪ ÓÐ‬وإن كان منفردا‪ -‬بأنه ُمنقلب عى ٔالامة ونظامها العام‪ 2،‬وقد‬
‫ّ‬
‫أدرك املسلون ٔالاوائل خطورة الر ﱠدة وظهر ذلك جليا \ي فهمهم‪ ،‬خاصة إذا رافقها خروج مسلح ضد ٔالامة‪ ،‬وهذا‬
‫للمرتدين‪ 3.‬فاملُرتد حقيقة ُمعلن للحرب عى ﷲ تعاى وعى ٔالامة املسلمة‪ ،‬يقول‬
‫ّ‬ ‫الذي ظهر \ي حرب أبي بكر ‪τ‬‬
‫في ُم ْت وهو كافر‪،‬‬
‫يردوكم عن دينكم إن استطاعوا ومن يرتدد منكم عن دينه َ‬ ‫تعاى "وال يزالون يقاتلونكم ح‪ّ ÓÐ‬‬
‫فأولئك حبطت أعمالهم \ي الدنيا وٓالاخرة‪ ،‬وأولئك أصحاب النار هم ف‪

Ú‬ا خالدون"‪ ،4‬وقد جعل تعاى جزاء من‬
‫الطرد من رحمته سبحانه‪ ،‬وهو مفهوم اللعنة املذكور \ي قوله تعاى "كيف
دي ﷲ قوما‬ ‫َ‬ ‫يكفر بعد إسالمه‬
‫
دي القوم الظامل‪,‬ن‪ ،‬أولئك جزاؤهم أن‬
‫حق وجاءهم البينات‪ ،‬وﷲ ال
دي‬ ‫كفروا بعد إيما
م وشهدوا أن الرسول ﱞ‬
‫ﱠ‬
‫فالردة سبب‬ ‫عل‪
Ú‬م لعنة ﷲ واملالئكة والناس أجمع‪,‬ن‪ ،‬خالدين ف‪
Ú‬ا ال ُي ّ‬
‫خفف ع‪
ì‬م العذاب وال هم ُينظرون"‪.5‬‬
‫‪1‬‬
‫حاشية ابن عابدين‪.225/4 ،‬‬
‫‪ 2‬حروب ﱠ‬
‫الردة‪ ،‬محمد أحمد باشميل‪.13|6 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫املصدر السابق‪ ،‬ص ‪.25 ،20 ،18‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫سورة آل عمران‪ ،‬آية ‪.88-86‬‬
‫حذر ّ‬‫ّ‬
‫أشد التحذير من‬ ‫إحباط العمل‪ ،‬والخلود \ي العذاب ٔالاليم؛ والشرع بنصوصه ومسالك تطبيقه‪ ،‬قد‬
‫ُ‬ ‫الردة‪ ،‬والعلماء فيما ُ‬
‫ﱠ‬
‫ط‪2‬ى عى كالمهم التحذير والتخويف م‪
ì‬ا‪ ،‬وتبشيع أمرها‪ ،‬و‪æ‬ي أفحش الكفر وأغلظه‬
‫بعد ط ى‬
‫ُ‬
‫حكما‪ ،1‬وانطالقا من هذﻩ البشاعة نقلت املذاهب ٔالاربعة وجوب قتل املرتد‪ ،2‬بل نقل جماعة من العلماء‬
‫ُ‬ ‫ً‬ ‫ٕالاجماع عى ذلك‪ ،3‬وهذا ﱞ‬
‫دال عى خطورة أمرها شرعا‪ .4‬يقول ي‬
‫شوي أبو خليل "إن املرتد متمرد عى الدولة‬
‫ُ‬
‫ٕالاسالمية‪ ،‬والضرر الذي ينتج منه يعود عى الجماعة ال‪ oÐ‬يستمتع املرتد بمزايا وجودﻩ ب‪,‬ن ظهران‪
Ú‬ا‪ ،‬ومنه‬
‫‪5‬‬
‫فخطر الارتداد \ي هذا املجتمع كخطر الخمر والزنا فيه العدوى ال‪ oÐ‬لو كانت غ‪ !,‬عقاب النتشرت"‪.‬‬
‫ّ‬
‫والحرية‪:‬‬ ‫املطلب الثالث‪ :‬بن ﱠ‬
‫الردة‬
‫َ‬ ‫ّ‬ ‫َ‬
‫الخط‪ !,‬يجب التفريق ب‪,‬ن ﱠ‬
‫والحرية‪ ،‬تلك الكلمة ال‪ oÐ‬لطاملا تغ‪
} ÓÌ‬ا منظروا القرن العشرين‬
‫ِ‬ ‫الردة‬ ‫\ي هذا املقام‬
‫وما بعدﻩ‪ ،‬وهذا الذي حدا بالكاتب ٕالاسالمي محمد سليم الغزوي أن يتساءل‪ :‬هل ّ‬
‫حرية الاعتقاد ال‪ oÐ‬كفلها‬
‫ٕالاسالم‪ ،‬واملعطاة \ي الابتداء لغ‪ !,‬املسلم‪ ،‬تبقى له بعد دخوله‪ ،‬فال يؤاخذ بارتدادﻩ عن ٕالاسالم‪ ،‬كما لم يؤاخذ‬
‫بعدم إيمانه قبل دخوله فيه‪ .6‬الحق أقول‪ :‬لقد تأثر بعض الكتاب بالفكر الغربي مما حدا بالبعض م‪
ì‬م إى‬
‫ً‬
‫عاديا ُي ّ‬ ‫ً‬ ‫ال
وين من ﱠ‬
‫قر ٕالانسان عليه‪ ،‬من هؤالء الشيخ عبد املتعال الصعيدي الذي‬ ‫الردة‪ ،‬ح‪ ÓÐ‬اعت"!وها عمال‬
‫شخص \ي دولته من مسلم وغ‪!,‬ﻩ أن يعتمد ما‬ ‫اعت"! الحرية الدينية حق ﱞ‬
‫عام لكل شخص \ي ٕالاسالم‪ ،‬فلكل خص‬
‫يشاء‪ ،‬وأن يتنقل من دينه إى دين آخر \ي كل وقت و\ي كل مكان‪ ،‬وال فرق \ي هذا ب‪,‬ن دين ودين‪ ،‬ويجب أن‬
‫الحكم ُ‬
‫دين ٕالاسالم نفسه‪ ،‬ح‪ ÓÐ‬ال يؤخذ عليه أنه يستعمل سلطاته ويم‪\ O,‬ي هذا نفسه عى‬ ‫يدخل \ي هذا ُ‬
‫ِ‬
‫‪7‬‬
‫غ‪!,‬ﻩ ‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫مغ‪ oÌ‬املحتاج إى معرفة معاني ألفاظ امل‪
ì‬اج‪ ،‬الخطيب الشربي‪.427/5 ،oÌ‬‬
‫‪2‬‬
‫ُينظر‪ :‬املبسوط‪ ،‬للسرخ‪ ،98/10 ،oÔý‬وشرح أحمد الدردير عى م‪i‬ن خليل‪ ،‬مع حاشية الدسوي عليه‪ ،304/4 ،‬وامل‪
ì‬اج‪ ،‬للنووي‪ ،‬مع شرحه مغ‪ oÌ‬املحتاج‪ ،‬الشربي‪،oÌ‬‬
‫‪ ،436/5‬املغ‪ ،oÌ‬ابن قدامة‪.86/12 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫املغ‪ ،oÌ‬ابن قدامة‪.86/12 ،‬‬
‫فإنه كان قد أسلم وهاجر مع زوجته أم حبيبة بنت أبي سفيان إى الحبشة‬ ‫جحش‪ّ ،‬‬
‫قصة عبيد ﷲ بن حش‪،‬‬ ‫‪ 4‬نقل العلماء وقوع ﱠ‬
‫الردة \ي زمن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‪ :‬م‪
ì‬ا ّ‬
‫ّ‬ ‫ُ‬
‫تغ‪!,‬ت وﷲ حال ُه! فإذا هو يقول حيث أصبح‪ :‬إني نظرت \ي الدين‪،‬‬ ‫فر ًارا بدينه‪ ،‬قالت أم الحبيبة‪ :‬رأيت \ي النوم عبيد ﷲ زو‪6‬ي بأسوأ صورة وأشوهها‪ ،‬ففزعت وقلت‪ّ :‬‬
‫ٍ‬
‫ﱠ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫فلم أر ً‬
‫دينا ً‬
‫يحفل }
ا‪ ،‬وأكب عى الخمر‪ ..‬ح‪ ÓÐ‬مات‪ .‬س‪ !,‬أعالم‬‫خ‪!,‬ا من النصرانية‪ ،‬وكنت قد دنت }
ا‪ ،‬ثم دخلت \ي دين محمد‪ ،‬وقد رجعت‪ ،‬فأخ"!ته بالرؤيا‪ ،‬فلم ِ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫النبالء ‪ ،221/2‬طبقات ابن سعد ‪ .97/8‬وم‪
ì‬ا ما حصل \ي غزوة تبوك‪ :‬قال رجل \ي غزوة تبوك‪ :‬ما أرى قراءنا هؤالء إال أرغبنا بطونا‪ ،‬وأكذبنا ألسنة وأجبننا عند‬
‫اللقاء‪ ،‬فرفع ذلك إى رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم فجاء إى رسول ﷲ وقد ارتحل وركب ناقته فقال‪ :‬يا رسول ﷲ إنما كنا نخوض ونلعب‪ .‬فقال "أباهلل وآياته‬
‫ورسوله كنتم تس
زؤن ال تعتذروا قد كفرتم بعد إيمانكم"‪ ،‬تفس‪ !,‬ابن كث‪ .227/7 !,‬الس‪!,‬ة البن هشام ‪ ،542/2‬تفس‪ !,‬الط"!ي ‪.333/14‬‬
‫‪5‬‬
‫ٕالاسالم \ي قفص الا‪
â‬ام‪ ،‬شوي أبو خليل‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬دمشق‪.156 ،1992 ،‬‬
‫‪6‬‬
‫الحريات العامة \ي ٕالاسالم‪ ،‬محمد سليم غزوي‪.95 ،‬‬
‫‪7‬‬
‫حرية الفكر \ي ٕالاسالم‪ ،‬عبد املتعال الصعيدي‪ ،‬نقال عن الحريات العامة \ي ٕالاسالم‪ ،‬محمد سليم محمد غزوي‪.96 ،‬‬
‫ُ‬
‫مرجعه‬ ‫وأجيب عى ذلك بأن ٕالاسالم ال َيأخذ مفاهيمه وقيمه من تجارب البشر‪ ،‬أخطأت أم أصابت بل‬
‫ّ‬ ‫ُ‬
‫والاج
ادات الصحيحة ف‪
Ú‬ا‪ ،‬وهو يرى أن ﱠ‬ ‫ُ‬
‫الردة ال تخلو من خلل فكري شنيع عشش \ي رؤوس‬ ‫نصوصه‪،‬‬
‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬
‫البعض‪ُ ،‬يخ‪ ÓÔè‬إن ترك وشأنه أن يفسد عقوال أخرى؛ أو ‪æ‬ي مؤامرة خبيثة بعيدة عن دعوى الحرية‪ ،‬و‪æ‬ي تريد‬
‫ﱠ‬
‫اتخاذها سلما تصل ع"!ﻩ إى زلزلة كيان ٕالاسالم ذاته؛ وٕالاسالم \ي ِكال الحال‪,‬ن ال يقف مكتوف ٔالايدي‪ ،‬بل‬
‫اسمه ُ‬
‫عدم املؤاخذة‪،‬‬ ‫هياب من ِق َيم نبتت \ي أهواء البشر؛ فليس َثمة ‪oÔ‬ء ُ‬ ‫يواجه كل حالة بما يكاف‪
7‬ا غ‪ّ !,‬‬
‫ٍ‬
‫الخاص }
ا‪ ،‬وهو يقسم السلطة ال‪ oÐ‬تواجه ّ‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫حرية ٕالانسان‬ ‫فالشرع مهما تسامح \ي حرية ٕالانسان‪ ،‬فله مفهومه‬
‫ُ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬
‫ممثلة بأولياء أمرها؛ وسلطة َ‬
‫الج ّبار سبحانه متمثلة بمعاقبة املرتد‬ ‫بشكل من ٔالاشكال إى قسم‪,‬ن‪ :‬سلطة ٔالامة‪،‬‬
‫ُّ‬ ‫والكافر \ي ٓالاخرة بالعذاب املستديم؛ إنه ال يمكن التعامل مع ﱠ‬
‫الردة بمنطق ذلك التسامح املد‪Ñ‬ى عند الغرب‪،‬‬
‫الحرّيات الذي َبن ْوﻩ ّ‬ ‫ّ‬
‫تدخل \ي شأنه‪ ،‬انطالقا من صنم ّ‬
‫وك"!وﻩ‬ ‫والقا‪ oÔÕ‬ب‪!i‬ك ٕالانسان وما يدين مطلقا‪ ،‬دونما‬
‫ّ‬
‫وعظموﻩ‪ ،‬ثم عكفوا عليه وعبدوﻩ‪.‬‬
‫املطلب الرابع‪ٔ :‬الامور ال‪ Ê‬يﺤصل ‪M‬ا الرجوع عن ٕالاسالم‪:‬‬
‫يحصل الرجوع عن ٕالاسالم بأحد أمور ثالثة‪:‬‬

‫ً‬
‫أوال‪ :‬اعتقاد مناف لإلسالم كاالعتقاد ِبقدم العالم‪ ،‬أو حدوث الصانع وهو ﷲ تعاى أو إنكار الذات ٕالالهية أو‬
‫‪oÔ‬ء من القرآن أو \ي اليوم ٓالاخر أو \ي وجود الجنة‬
‫الشك \ي ﷲ أو رسالة رسوله –صى ﷲ عليه وسلم‪ -‬أو \ي ‪oÔ‬ء‬
‫أو النار أو \ي حصول الثواب للمطيع والعقاب للعا ‪oÔ‬‬
‫للعا‪ oÔ‬أو فيما هو مجمع عليه مما هو معلوم من الدين‬
‫بالضرورة أو اعتقاد صفة من صفاته تعاى أو تحليل ما هو حرام‪ ،1‬فإذا صاحب هذا الاعتقاد قول أو فعل يعد‬
‫ً‬
‫مرتدا‪ ،‬وإال فال يحكم ﱠ‬
‫بالردة قضاء‪ ،‬وبالتاي فال عقاب عى مجرد النوايا‪ ،‬أل
ا حبيسة الصدور‪ ،‬وال‬ ‫صاحبه‬
‫‪2‬‬
‫تعلم إال بما يدل عل‪
Ú‬ا من قول أو عمل‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ٌ :‬‬
‫كالسجود لغ‪ !,‬ﷲ تعاى كصنم أو شمس أو قمر أو إنسان‪ ،‬أو كإلقاء املصحف وكتب‬ ‫فعل مناف لإلسالم كال جود‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫الحديث \ي القاذورات أو وطأها اس
ز ًاء }
ا أو استخفافا بما جاء ف‪
Ú‬ا أو عنادا أو إتيان املحرمات مع استحالل‬
‫‪3‬‬ ‫ً‬
‫إتيا
ا كأن يزني الزاني وهو معتقدا أن الزنا غ‪ !,‬محرم‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫إعانة الطالب‪,‬ن‪ ،‬البكري الدمياطي‪ ،132/4 ،‬التشريع الجنائي \ي ٕالاسالم‪ ،‬عبد القادر عودﻩ‪.629/2 ،‬‬
‫‪2‬‬
‫التشريع الجنائي \ي ٕالاسالم‪ ،‬عبد القادر عودة‪.636/2 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫املرجع السابق ‪ ،626/2‬وانظر‪ :‬إعانة الطلب‪,‬ن‪ ،‬البكري الدمياطي‪.132/4 ،‬‬
‫ً‬
‫ثالثا‪ :‬قول مناف لإلسالم كسب الذات ٕالالهية أو كقول الرجل كفرت باهلل أو برسوله أو كفرت بالقرآن‪ ،‬أو‬
‫ً ً‬
‫بلفظ يستلزم الكفر استلزاما بينا ككجحد مشروعية ‪oÔ‬ء‬
‫‪oÔ‬ء معلوم من الدين بالضرورة ككجحد فرضية الصالة‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫ضابطا ﱠ‬
‫للردة‬ ‫مثال‪ ،‬سواء حصل هذﻩ القول اس
ز ًاء أو عنادا أو اعتقادا‪ .1‬وقد ذكر ابن عابدين \ي حاشيته‬
‫جحود ما أدخله فيه ثم ما تيقن أنه ﱠردة يحكم }
ا‪ ،‬وما يشك أنه ﱠردة ال‬ ‫فقال "ال يخرج ﱠ‬
‫الرجل من ٕالايمان إال حود‬
‫يحكم }
ا‪ ،‬إذا ٕالاسالم الثابت ال يزول بالشك مع أن ٕالاسالم يعلو" ‪ 2.‬و\ي هذا املع‪ ÓÌ‬يقول شيخ ٕالاسالم ابن‬
‫ً‬ ‫دل عليه الكتاب والسنة أ
م ال ّ‬‫تقرر من مذهب أهل السنة والجماعة ما ّ‬ ‫تيمية ‪-‬رحمه ﷲ‪" -‬قد ّ‬
‫يكفرون أحدا‬
‫من أهل القبلة بذنب‪ ،‬وال يخرجون من ٕالاسالم بعمل‪ ،‬مثل الزنا والسرقة وشرب الخمر ما لم يتضمن ترك‬
‫ٕالايمان‪ ،‬وأما إن تضمن ترك ما أمر ﷲ باإليمان به‪ ،‬مثل ٕالايمان باهلل ومالئكته ورسله والبعث بعد املوت فإنه‬
‫يكفر به‪ ،‬وكذلك يكفر بعدم اعتقاد وجوب الواجبات الظاهرة املتواترة‪ ،‬وعدم تحريم املحرمات الظاهرة‬
‫‪3‬‬
‫املتواترة" ‪.‬‬
‫مسلم عن دينه وخروجه من رقبة‬ ‫ولخطورة هذا ٔالامر وعظم ما ي‪!i‬تب عليه‪ ،‬فإن الذي يملك الفتوى ﱠ‬
‫بردة‬
‫ٍ‬
‫اسخون \ي العلم‪ ،‬الذين يم‪O,‬ون ب‪,‬ن القط‪ø‬ي والظ‪ ،oÌ‬وب‪,‬ن ما يقبل التأويل‬ ‫ٕالاسالم هم العلماء ّ‬
‫الربانيون الرا خو‬
‫وما ال يقبله‪ ،‬أهل الفهم عن ﷲ ورسوله –صى ﷲ عليه وسلم–‪ ،‬وألن ُيخطئوا فيحكموا عليه باإلسالم‪،‬‬
‫ً‬ ‫أهون عند ﷲ تعاى من ُ‬
‫الحكم عليه بالكفر إن كان ٔالامر محتمال‪ ،‬وهذا كله من باب الاحتياط بل كل الاحتياط‬
‫عند الحكم بتكف‪ !,‬مسلم ثبت إسالمه بيق‪,‬ن‪.‬‬
‫املطلب الخامس‪ :‬شروط ﱠ‬
‫الردة‪:‬‬
‫ُ‬
‫شروط‪4‬يجب أن تتوفر \ي املرتد أهمها‪:‬‬
‫ٍ‬ ‫تحدث الفقهاء عن‬
‫ﱠ‬
‫فالردة ال تصح إال من عاقل‪ ،‬فأما من ال عقل له‪ ،‬كاملجنون ومن زال عقله‬ ‫‪ -1‬التكليف‪ :‬ويشمل العقل والبلوغ‪،‬‬
‫تصح ردته‪ ،‬وال حكم لكالمه بغ‪ !,‬خالف‪ .‬قال ابن املنذر‪:‬‬
‫بإغماء أو نوم أو مرض أو شرب دواء يباح شربه فال تص‬
‫أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم‪ ،‬عى أن املجنون إذا ارتد \ي حال جنونه‪ ،‬أنه مسلم عى ما كان عليه‬
‫‪1‬‬
‫التشريع الجنائي \ي ٕالاسالم‪ ،‬عبد القادر عودة‪.637، 636/2 ،‬‬
‫‪2‬‬
‫حاشية ابن عابدين‪ ،‬ابن عابدين‪.224/4 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫مجموع الفتاوى‪ ،‬ابن تيمية‪.90/20 ،‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر‪ :‬املغ‪ ،90/12 :oÌ‬املجموع شرح املهذب‪ ،‬النووي‪ ،369/20 ,‬املوسوعة الفقهية الكويتية‪.7778/2،‬‬
‫قبل ذلك"‪ .1‬وكذلك ال تقع ﱠ‬

‫الردة من صغ‪ !,‬دون سن البلوغ‪ ،‬ودليل ذلك قول الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم "رفع‬
‫‪2‬‬
‫يبلغ‪ ،‬وعن النائم ح‪ ÓÐ‬يستيقظ‪ ،‬وعن املجنون ح‪ ÓÐ‬يفيق" ‪.‬‬
‫القلم عن ثالث؛ عن الص×‪ o‬ح‪ ÓÐ‬يبل ‪،‬‬
‫ً‬ ‫‪ -2‬الاختيار‪ :‬يش‪!i‬ط \ي املُرتد أن يكون مختا ًرا غ‪ُ !,‬مكرﻩ عى ﱠ‬
‫الردة‪ ،‬وإن ثبت ٕالاكراﻩ فال يكون مرتدا لقوله تعاى‬ ‫ٍ‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫الله م ْن َب ْعد إ َيمانه إ ﱠال َم ْن ُأ ْكر َﻩ َو َق ْل ُب ُه ُم ْط َم ِ‪ 0‬ﱞن باإل َيمان َولك ْن َم ْن ش َر َح بالك ْفر َ‬
‫ص ْد ًرا ف َعل ْ‪ْ
Ú‬م غ َ‬ ‫ُ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ ْ ََ ﱠ‬
‫ض ٌب‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ ِِ ِ‬ ‫"من كف َر ِب ِ ِ‬
‫يم" ‪ ،3‬ولقول الرسول صى ﷲ علية وسلم "رفع عن أم‪ oÐ‬الخطأ والنسيان وما‬ ‫اب َع ِظ ٌ‬‫الل ِه َو َل ُه ْم َع َذ ٌ‬
‫َ ﱠ‬
‫ِمن‬
‫‪4‬‬
‫استكرهوا عليه"‪.‬‬
‫ً‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫سواء بما قاله أو فعلة أو اعتقدﻩ‪ ،‬فمن كان جاهال ملع‪ ÓÌ‬ما‬ ‫قاصدا ﱠ‬
‫الردة‬ ‫‪ -3‬القصد‪ :‬يش‪!i‬ط \ي املُرتد أن يكون‬
‫ً‬
‫قال أو اعتقد فال يكفر وال يحكم بردته‪ ،‬وأيضا من سبق لسانه بكلمة الكفر أو قالها مدهوشا فإن قامت قرينة‬
‫‪5‬‬ ‫ٌ‬
‫معذور غ‪ !,‬محاسب‪.‬‬ ‫عى الغلط أو الخطأ فإن القائل‬
‫املطلب السادس‪ :‬هل \ي قتل ّ‬
‫املرتد إجماع؟‬
‫ُ‬
‫نقلت دعوى ٕالاجماع عن ابن قدامة رحمه ﷲ‬ ‫ٌ‬
‫مجمع عليه‪ ،‬وقد‬ ‫ّ‬
‫املرتد‬ ‫اش
ر ب‪,‬ن كث‪ !,‬من العلماء أن قتل‬
‫وصرح }
ا غ‪!,‬ﻩ أيضا‪ ،‬مما ال دا‪Ñ‬ي لإلطالة بذكرﻩ‪ ،‬فهل دعوى ٕالاجماع عى قتل ّ‬
‫املرتد صحيحة؟‬ ‫تعاى‪ّ ،‬‬
‫الذي ّيتضح ي أنه ال إجماع \ي املسألة‪ ،‬وأن ثمة خالفا ف‪

Ú‬ا يمنع صحة دعوى ٕالاجماع‪ ،‬فقد ذكر ابن حزم‬
‫ُ ّ‬
‫حى ّ‬
‫مرت‪,‬ن‪،‬‬ ‫رحمه ﷲ قوال آخر \ي املسألة‪ ،‬مضمونه‪ :‬الحكم بسجن املر ّتد أبدا دون قتله‪ ،‬ذكر ذلك \ي امل‬
‫ّ‬
‫املرتد قائال‪" :‬وطائفة قالت‪ُ :‬يستتاب أبدا وال ُيقتل‪ ،"6‬وح‪,‬ن استعرض‬ ‫استعرض \ي ٔالاوى أقوال العلماء \ي‬
‫ًّ‬ ‫ّ‬
‫مرة ُيستتاب قال رحمه ﷲ تعاى‪" :‬وم‪
ì‬م من قال باالستتابة أبدا‪ ،‬وإيداع‬ ‫املرتد وكم‬ ‫خالف القائل‪,‬ن باستتابة‬
‫حكم آخر غ‪ !,‬وجوب القتل‬ ‫قبل‪ ،‬ووجوب القتال هو ٌ‬ ‫صح عن عمر مما قد أوردناﻩ ُ‬ ‫السجن فقط‪ ،‬كما قد ص ّ‬
‫جن‬
‫ٌ‬
‫واجب بال خالف‪ ،‬وال حجة‬ ‫ٌ‬
‫فرض‬ ‫ب‪2‬ى عى املسلم‪ ،‬أو منع ّ‬
‫حقا ِق َبله‪ ،‬وحارب دونه‪،‬‬ ‫بعد القدرة‪ ،‬فإن قتال من ب ى‬
‫يصح أصال عن أبي بكر أنه ظفر ّ‬
‫بمرتد عن ٕالاسالم غ‪!,‬‬ ‫شك‪ ،...،‬وال ّ‬‫الردة‪ ،‬ألنه حق بال ّ‬‫\ي قتال أبي بكر ‪ τ‬أهل ّ‬
‫‪1‬‬
‫املغ‪ ،oÌ‬ابن قدامة‪.446 /19 ،‬‬
‫‪2‬‬
‫السجستاني‪ ،‬كتاب الحجر‪ ،243/4 ،‬وقال ٔالالباني حديث صحيح‪.‬‬
‫س ن أبي داود‪ ،‬أبو داود سجستاني‪،‬‬
‫‪3‬‬
‫سورة النحل‪ ،‬اية ‪.106‬‬
‫‪4‬‬
‫أخرجه الط"!اني \ي الكب‪ ،7/287 !,‬قال ٔالالباني حديث صحيح‪ ،‬انظر‪ :‬مختصر إرواء الغليل‪ ،511/ 1،‬املجموع‪ ،‬النووي‪.369/20 ،‬‬
‫‪5‬‬
‫الوج‪\ O,‬ي أحكام الحدود والقصاص‪ ،‬ماجد ابو رخية‪ ،172 ،‬التشريع الجنائي \ي ٕالاسالم‪ ،‬عبد القادر عودة‪.637، 636/2 ،‬‬
‫‪ّ 6‬‬
‫حزم‪.189/11 ،‬‬
‫املحى‪ ،‬البن ٍ‬
‫ُ‬
‫حزم أيضا‪" :‬وأما قول ﷲ‬ ‫‪"1‬‬
‫ممتنع باستتابة فتاب ف‪!i‬كه‪ ،‬أو لم يتب‪ ،‬فقتله‪ ،‬هذا ما ال يجدونه ‪ ،‬وقال ابن ٍ‬
‫تعاى‪" :‬ال إكراﻩ \ي الدين"‪ ،‬فال حجة لهم فيه‪ ،‬ألنه لم يختلف ٌ‬
‫أحد من ٔالامة كلها \ي أن هذﻩ ٓالاية ليست عى‬
‫كرﻩ ُوي َ‬
‫قتل‪"2‬؛‬ ‫ومن قائل‪ُ :‬ي َ‬ ‫ُ ُ ُ َ‬ ‫ّ‬ ‫ٌ‬
‫قائل‪ :‬يكرﻩ وال يقتل‪ِ ،‬‬
‫فمن ٍ‬‫ظاهرها‪ ،‬ألن ٔالامة مجمعة عى إكراﻩ املرتد عن دينه‪ِ ،‬‬
‫الرزاق عن‬‫املرتد عن النخ‪ø‬ي وسفيان الثوري رحمهما ﷲ تعاى‪ ،‬روى عبد ّ‬‫يدل عى عدم قتل ّ‬ ‫وكذلك ورد ما ّ‬
‫ّ‬
‫املرتد‪(" :‬يستتاب أبدا"‪ ،‬قال سفيان‪" :‬هذا الذي‬ ‫الثوري عن عمرو بن قيس عن إبراهيم النخ‪ø‬ي أنه قال \ي‬
‫‪3‬‬
‫نأخذ به‪.‬‬
‫لقد ظهر أن ثمة رأيا هو بخالف دعوى ٕالاجماع ال‪ oÐ‬ذكرها كث‪ !,‬من ٔالائمة ‪ ،ψ‬وبالتاي‪ ،‬فاملسألة ليست ّ‬
‫محل‬
‫َ ُ‬
‫إجماع‪ ،‬إذ كيف يكون ٕالاجماع \ي مسألة م‪ ÓÔü‬ف‪
Ú‬ا كل هذا الذي ذك ْرته من خالف ف‪
Ú‬ا؟‬
‫ٍ‬
‫ٌ‬
‫إجماع‪ ،‬فحي‪
ì‬ا يخرج الاستناد عى ٕالاجماع \ي املسألة‪ ،‬ويبقى البحث \ي النصوص‬ ‫ّ‬
‫املرتد‬ ‫فإذا لم يكن \ي قتل‬
‫الهادية‪ ،‬الستكشاف املسألة عى هداها‪ ،‬و‪æ‬ي القادرة عى إنشاء الفكرة \ي عقل املسلم‪ ،‬وإنشاء الحكم \ي‬
‫تفك‪!,‬ﻩ‪ ،‬فكيف يكتشف البحث حكم املسألة؟‬
‫املبﺤث الثاني‪ُ :‬عقوبة املرتد عن ٕالاسالم ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي‬

‫‪4‬‬ ‫املطلب ٔالاول‪ :‬القائلون بأن ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة ي الحد‬
‫ً‬
‫طبقا للتوجه السائد عند أغلب الفقهاء والذي يعتمد أساسا عى ظواهر النصوص الشرعية‪ ،‬يرى جمهور‬
‫ً‬
‫الردة جريمة عقوب
ا القتل حدا‪ ،6‬وعند تدقيق النظر \ي هذا الاتجاﻩ الفق‪ُ ،op‬يلحظ أن بعض‬
‫الفقهاء‪\ 5‬ي ﱠ‬
‫‪ّ 1‬‬
‫حزم‪.194-193/11 ،‬‬
‫‪ّ 2‬‬
‫حزم‪.195/11 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫املصنف‪ ،‬لعبد الرزاق بن همام الصنعاني‪ ،166/10 ،‬حديث ‪.18697‬‬
‫‪ 4‬الحد‪ُ :‬عقوبة مقدرة واجبة حقا هلل تعاى‪ ،‬واملراد ُ‬

‫بالعقوبة املقدرة‪ :‬أ
ا معينة ومحددة ال تقبل الزيادة والنقصان‪ ،‬ومع‪ ÓÌ‬أ
ا حق هلل تعاى‪ :‬أ
ا ال تقبل العفو وٕالاسقاط‬
‫بعد ثبو‪
â‬ا وال يمكن استبدال ُعقوبة أخرى }
ا‪ ،‬أل
ا ثبتت باألدلة القطعية‪ ،‬فال يجوز ف‪
Ú‬ا التعدي وٕالاسراف‪ ،‬وهذا مما ال خالف فيه ب‪,‬ن الفقهاء‪ ،‬انظر‪ :‬املوسوعة‬
‫الفقهية الكويتية‪ ،‬وزارة ٔالاوقاف والشؤون الدينية الكويتية‪.192/4 ،‬‬
‫ُ‬ ‫‪ 5‬إن كان املُرتد رجال ُقتل إجماعا عى ما ّ‬

‫نص عليه النووي \ي شرح صحيح مسلم وابن قدامة بقوله "وأجمع أهل العلم عى وجوب قتل املرتد"؛ وخالف الحنفية \ي املرأة‬
‫ارتدت‪ ،‬وذهب أبو حنيفة رحمه ﷲ‪ ،‬إى أن املرأة ال تقتل بل تحبس ويضيق عل‪
Ú‬ا ح‪ ÓÐ‬تتوب‪ ،‬واستدل عى ذلك بالن‪ op‬عن قتل النساء وبأن املرأة ال تقتل بالكفر‬ ‫إذا ّ‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫ٔالاصي‪ ،‬فال تقتل بالكفر الطارئ‪ ،‬قال املرغيناني الحنفي "وأما املرتدة فال تقتل‪ ،‬ولكن تحبس ح‪ ÓÐ‬تسلم"‪ ،‬وهذا الاستدالل غ‪ !,‬قوي‪ ،‬انظر‪ :‬شرح صحيح مسلم‪،‬‬
‫ُ‬
‫للنووي‪ ،454/6 ،‬املغ‪ ،oÌ‬ابن قدامة‪ ،86/12 ،‬الهداية‪ ،‬املرغيناني‪872/2 ،‬؛ ُوينظر قول املذاهب الثالثة املالكية والشافعية والحنابلة \ي قتل املرتدة‪ :‬الشرح الكب‪،!,‬‬
‫الدسوي عليه‪ ،304/4 ،‬مغ‪ oÌ‬املحتاج‪ ،‬الخطيب الشربي‪ ،436/5 ،oÌ‬واملغ‪ ،oÌ‬ابن قدامة‪.88/12 ،‬‬
‫ابن عرفة املالكي‪ ،‬مع حاشية الدسو‬
‫‪6‬‬
‫من املعاصرين الذين قالوا بقتل املرتد الشيخ الطاهر بن عاشور \ي كتابه أصول النظام الاجتما‪Ñ‬ي‪ ،‬والشيخ يوسف القرضاوي \ي كتابه جريمة الردة وعقوبة املرتد \ي‬
‫ضوء القرآن والسنة‪ ،‬ؤالاستاذ عبد القادر عودﻩ \ي كتابه التشريع الجنائي \ي ٕالاسالم مقارنا بالقانون الوض‪ø‬ي‪ ،‬وشو‬
‫وشوي أبو خليل \ي كتابه ٕالاسالم \ي قفص الا‪
â‬ام‬
‫وشو‬
‫ً‬
‫اتجاها َيف‪!i‬ض فيه مساواة ﱠ‬
‫الردة بـالحرابة‪ ،1‬بمع‪ ÓÌ‬أن من أعلن بردته عن ٕالاسالم‪،‬‬ ‫أصحاب هذا الرأي يتب‪ÓÌ‬‬
‫ٌ‬
‫واضح إى درجة القطع واليق‪,‬ن‪ ،‬وهو‬
‫ضح‬ ‫فعزم الحرابة \ي نفسه‬‫وأصر عى ذلك‪ْ ،‬‬
‫ّ‬ ‫ونافح عن أفكارﻩ املناهضة له‪،‬‬
‫الكيد هلل تعاى ولرسوله وللمسلم‪,‬ن‪ .‬قال شيخ ٕالاسالم ابن ّ‬
‫تيمية "‪ ..‬ولكو
م أظهروا الكفر ﱠ‬
‫والردة‪ ،‬لهذا دعاهم‬
‫أليما \ي الدنيا وٓالاخرة" وهذا ملن أظهر‬ ‫خ‪!,‬ا لهم وإن يتولوا" عن التوبة "يعذ}
م ً‬
‫عذابا ً‬ ‫إى التوبة فقال "فإن يك ً‬
‫والعقوبة‪ .2‬وقال ابن الجوزي رحمه ﷲ "قوله تعاى "إن يتولوا" أي‬ ‫الكفر فيجاهدﻩ الرسول بإقامة الحد ُ‬
‫‪3‬‬
‫أليما \ي الدنيا" بالقتل و\ي ٓالاخرة بالنار"‪.‬‬ ‫يعرضوا عن ٕالايمان "يعذ}
م ﷲ ً‬
‫عذابا ً‬
‫املطلب الثاني‪ :‬أدلة القائلن بأن ُعقوبة ﱠ‬

‫الردة ﺣدية‪:‬‬
‫أوال‪ :‬استدل الجمهور بآيات عديدة من القرآن الكريم‪ ،‬ﱡكلها أشارت إى أن ّ‬ ‫ً‬
‫الر ّدة جريمة بشعة \ي الشرع‪،‬‬
‫حق ابتسام غ‪!,‬ﻩ \ي وجهه‪ّ ،‬‬ ‫ارتد ّ‬ ‫تخوله إذا ّ‬ ‫شرعا‪ ،‬ال ّ‬ ‫ً‬ ‫ّ‬
‫وحق ترحيب غ‪!,‬ﻩ بشأنه وإعالء‬ ‫والحرية املعطاة لإلنسان‬
‫َ ُ ُ‬
‫وعد املرتد بالعذاب ٔالاليم \ي الدنيا‪ ،‬والخزي والعار والخسران املب‪,‬ن \ي‬ ‫مقامه‪ .‬هذﻩ ٓالايات أشارت عى ت‬
‫َ‬ ‫ﱠ َ ْ ُْ َ َ َُْ ُ ُ َْ ﱞ ْ‬ ‫َ ْ َََ ﱠ ْ َْ َ‬
‫اإل َيم ِان َول ِك ْن َم ْن‬ ‫ٓالاخرة‪ ،‬من هذﻩ ٓالايات قوله تعاى "من كفر ِبالل ِه ِمن بع ِد ِإيما ِن ِه ِإال من أك ِرﻩ وقلبه مطم ِ‪0‬ن ِب ِ‬
‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬
‫يم"‪ ،4‬وقوله تعاى " َو َم ْن َي ْرت ِد ْد ِم ْنك ْم َع ْن ِدي ِن ِه ف َي ُم ْت‬ ‫اب َع ِظ ٌ‬ ‫الل ِه َو َل ُه ْم َع َذ ٌ‬‫َ َ َ ْ ُ ْ َ ْ ً َ ََْ ْ َ َ ٌ َ ﱠ‬
‫شرح ِبالكف ِر صدرا فعل‪
ِ Ú‬م غضب ِمن‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َو ُه َو َكاف ٌر َف ُأ َولئ َك َحب َط ْت َأ ْع َم ُال ُه ْم \ي ﱡ‬
‫الن ِار ُه ْم ِف َ‪
Ú‬ا خ ِال ُدون"‪ ،5‬وقوله تعاى " ِإ ﱠن‬ ‫الدن َيا َوٓالاخ َرة َوأولئ َك أ ْ‬
‫اب ﱠ‬ ‫ص َح ُ‬ ‫ْ‬
‫ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫الل ُه َوَال َي ْن ُظ ُر إ َل ْ‪ْ
Ú‬م َي ْومَ‬
‫ْ َ ََ ُ َّ ُ ُ ْ ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ً‬ ‫َ‬ ‫ً‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ﱠالذ َ‬
‫ين َيش‪!ُ i‬ون ِبع ْه ِد الل ِه وأي َم ِا ِ
ْم ث َمنا ق ِليال أول ِئك ال خالق ل ُه ْم ِ\ي ٓالا ِخر ِة وال يك ِلمهم‬
‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬
‫ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫ﱠَ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ّ‬ ‫َ‬
‫ْال ِق َي َام ِة َوال ُي َز ِك‪ْ
Ú‬م َول ُه ْم َعذ ٌ‬
‫يم"‪ ،6‬وقوله تعاى "ك ْيف َ ْ
ِدي الل ُه ق ْو ًما ك َف ُروا َب ْع َد ِإ َيم ِا ِ
ْم َوش ِه ُدوا أن‬
‫ﱠ‬ ‫اب أ ِل ٌ‬
‫ِ‬
‫ْ َ ْ َ ﱠ َ َُْ َ َ َ ُ ُ ْ َ ﱠ ََْ ْ َ َْ َ ﱠ َ ْ َ َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ﱠ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ّ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬
‫الر ُسو َل َح ﱞق َو َج َاءه ْم ال َب ِينات َوالله ال َ ْ
ِدي القوم الظ ِ ِامل‪,‬ن‪ ،‬أول ِئك جزاؤهم أن عل‪
ِ Ú‬م لعنة الل ِه واملال ِئك ِة‬ ‫ﱠ‬
‫اب َوَال ُه ْم ُي ْن َظ ُر َ‬ ‫ف َع ْ‪ْ
ُ ì‬م ْال َع َذ ُ‬ ‫َ َ َ ُ َﱠ ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫ون"‪ ،7‬واستدلوا أيضا بقوله تعاى " َو َم ْن‬ ‫اس أ ْج َم ِع َ‪,‬ن خ ِال ِدين ِف‪
Ú‬ا ال يخف‬ ‫والن ِ‬
‫َ ﱠ‬
‫ص ِل ِه َج َه ﱠن َم َو َس َاء ْت‬ ‫الر ُسو َل م ْن َب ْعد َما َت َب ﱠ‪َ ,‬ن َل ُه ْال ُه َدى َو َي ﱠتب ْع َغ ْ‪َ !َ ,‬سبيل ْاملُ ْؤمن َ‪,‬ن ُن َو ّله َما َت َو ﱠى َو ُن ْ‬ ‫ُي َشا ِقق ﱠ‬
‫ِِ‬ ‫ِِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫وغ‪!,‬هم‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫هذا رأي املذهب الحنفي‪ ،‬انظر‪ ،‬الهداية‪ ،‬للمرغيناني‪.872/2 ،‬‬
‫‪2‬‬
‫مجموع الفتاوى‪ ،‬ابن تيمية‪.273/7 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫زاد املس‪ !,‬ص ‪ 596‬؛ ومثله \ي الكشاف للزمخشري ص ‪ 442‬؛ فتح القدير‪ ،‬الشوكاني ‪.545/2‬‬
‫‪4‬‬
‫سورة النحل‪ ،‬آية ‪.106‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫سورة آل عمران‪ ،‬آية ‪.87-86‬‬
‫ُ َ ُ ﱠ ْ َ َ‬ ‫ُ‬ ‫ُ َ‬ ‫ُ َ‬ ‫ُ َ‬ ‫ﱠ ﱠ َ َ‬
‫ين آ َم ُنوا ث ﱠم ك َف ُروا ث ﱠم آ َم ُنوا ث ﱠم ك َف ُروا ث ﱠم ْاز َد ُادوا ك ْف ًرا ل ْم َيك ِن الل ُه ِل َيغ ِف َر ل ُه ْم َوال‬‫َم ِص ً‪!,‬ا"‪ ،1‬وقوله تعاى " ِإن ال ِذ‬
‫َ َ ُ َ‬ ‫ْ َْ َ‬ ‫ﱠَ َ َ ُ ﱠ َ ُ َ ُ َ ﱠ َ ََ ُ َ ُ ََ ْ َْ َ‬ ‫َْ َُ ْ َ ً ‪2‬‬
‫ض ف َس ًادا أ ْن ُيق ﱠتلوا أ ْو‬ ‫ِل‪ِ
Ú‬د
م س ِبيال" ‪ ،‬وقوله تعاى " ِإنما جزاء ال ِذين يح ِاربون الله ورسوله ويسعون ِ\ي ٔالار ِ‬
‫ً‬ ‫ُ َﱠ‬
‫صل ُبوا ‪ ،3"...‬يقول ابن تيمية معلقا عى ٓالاية ٔالاخ‪!,‬ة "واملحاربة باللسان \ي باب الدين قد تكون أنكى من‬ ‫ي‬
‫املحاربة باليد‪ ،‬وكذلك ٕالافساد قد يكون باليد وقد يكون باللسان وما يفسدﻩ اللسان من ٔالاديان قد يكون‬
‫‪4‬‬
‫أعظم مما تفسدﻩ اليد" ‪.‬‬
‫ً‬
‫وقد ّرد أصحاب الرأي الثاني هذﻩ ٓالايات بأ
ا جميعا تتحدث عن لعنة ﷲ وغضبه‪ ،‬وأن العقاب املذكور هو‬
‫‪5‬‬
‫عقاب أخروي ولم تتحدث ٓالايات عن عقوبة دنيوية‪.‬‬
‫كما استدل الجمهور بقوله تعاى "يحلفون باهلل ما قالوا‪ ،‬ولقد قالوا كلمة الكفر وكفروا بعد إسالمهم‪ّ ،‬‬
‫وهموا‬
‫ّ‬ ‫ﱠ‬ ‫بما لم ينالوا‪ ،‬وما نقموا إال أن أغناهم ﷲ ورسوله من فضله‪ ،‬فإن يتوبوا ُ‬
‫يك خ‪!,‬ا لهم‪ ،‬وإن يتول ْوا يعذ}
م‬
‫نصت صراحة عى أ
م كفروا‬ ‫ﷲ عذابا أليما \ي الدنيا وٓالاخرة‪ ،‬وما لهم \ي ٔالارض من ّ‬
‫وي وال نص‪ٓ .6"!,‬الاية ﱠ‬
‫ً‬
‫بعد إسالمهم‪ ،‬وقد توقف الشيخ العلواني عند هذﻩ ٓالاية تحديدا وركز عى التعامل النبوي مع من نزلت‬
‫ً ‪8‬‬ ‫ّ‬
‫بحقه‪ ،7‬ثم انت‪ Óp‬إى أن الن×‪– o‬صى ﷲ عليه وسلم‪ -‬لم ُينقل عنه أنه قتل منافقا ‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬استدل الجمهور بعدد من ٔالاحاديث ال‪ُ oÐ‬رويت عن الن×‪– o‬صى ﷲ عليه وسلم م‪
ì‬ا‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫سورة النساء‪ ،‬آية ‪.115‬‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫سورة املائدة‪ ،‬آية ‪.33‬‬
‫‪4‬‬
‫الصارم املسلول‪ ،‬ابن تيمية‪.321 ،‬‬
‫‪5‬‬
‫تحاشيا للتكرار وٕالاطالة‪ ،‬انظر الرد بالتفصيل ص ‪ 16‬من هذا البحث‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫سورة التوبة‪ ،‬آية ‪.74‬‬
‫‪ 7‬لقد ذكر القرط×‪\ o‬ي تفس‪!,‬ﻩ أ

ا نزلت \ي أحد املنافق‪,‬ن واسمه ُ‬
‫الجالس بن سويد بن الصامت‪ ،‬وذلك أنه وقع \ي رسول ﷲ ‪ ،ρ‬ونقل القرط×‪ o‬عن ابن العربي قوال ثانيا‬
‫الجالس بن سويد‪ ،‬قال ما قال‪ ،‬ووصفه القرآن بالكفر بعد‬ ‫هو أ
ا نزلت \ي كل املنافق‪,‬ن‪ ،‬والشاهد ٔالاهم \ي ٓالاية هو التعامل النبوي مع هذﻩ القصة‪ ،‬فرغم أن ُ‬
‫ّ ُ‬
‫يتحدث‬ ‫ٕالاسالم‪ ،‬فإنه لم ُينقل عن الرسول ‪ ρ‬أنه قتله أو قتل منافقا ممن وصف
م ٓالاية بأ
م كفروا بعد إسالمهم‪ ،‬بل ثبت أن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم قال‪" :‬ال‬
‫َ‬
‫أصحابه"‪ .‬رواﻩ الشيخان‪ ،‬انظر‪ :‬الجامع ألحكام القرآن‪ ،‬القرط×‪.206/8 ،o‬‬ ‫ُ‬
‫الناس أن محمدا يقتل‬
‫‪8‬‬
‫انظر هذا الدليل والرد عليه بالتفصيل ص ‪ 24‬من هذا البحث‪.‬‬
‫أ‪ -‬ما رواﻩ ابن عباس ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه عن رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم "من ﱠبدل دينه فاقتلوﻩ“ ‪1.‬يدل هذا‬
‫‪2‬‬ ‫ُ‬
‫ؤالان‪ ،Ó‬ألن كلمة "من" تفيد العموم‪.‬‬
‫الحديث صراحة عى وجوب قتل املرتد وهو خطاب عام يشمل الذكر ؤالان‬
‫الردة‪َ -‬يستحق أن ُيبحث \ي سياقه الذي‬ ‫ويرى العوا والريسوني أن هذا الحديث –والذي يعت"! ٔالاهم \ي باب ﱠ‬
‫الحكم منه‪ ،‬هذا ما أشار إليه الريسوني \ي بحثه "حد ﱠ‬
‫الردة وٕالاشكال ٔالاصول"‪،‬‬ ‫حسن استخراج ُ‬ ‫ورد فيه‪َ ،‬لي ُ‬
‫ُ‬ ‫ّ‬
‫ضمر صاحبه‬‫والذي أكد فيه أن كث‪!,‬ا من حاالت دخول ٕالاسالم والخروج منه \ي ذلك العهد كان عمال تتآمريا ي ِ‬
‫ّ‬ ‫الردة كان متعلقا بما يق‪!i‬ن عادة مع ﱠ‬
‫الغدر‪ ،‬وأن كث‪!,‬ا من حاالت ﱠ‬
‫الردة من جرائم أو التحاق بصف العدو‪ ،‬أو‬
‫تآمري وحركة انقالبية ضد ٔالامة والدين؛ وليس فقط‬ ‫للعقوبة‪ ،3‬إذن ﱠ‬
‫الردة عمل مر‬ ‫نحوها من ٔالافعال املوجبة ُ‬
‫‪4‬‬
‫تحول من دين إى آخر ‪.‬‬
‫ب‪ -‬كما استدلوا بما رواﻩ عبد ﷲ بن مسعود‪-‬ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪ -‬قال‪ ،‬قال رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪" :‬ال‬
‫يحل دم امرئ مسلم يشهد أن ال إله إال ﷲ وأني رسول ﷲ إال بإحدى ثالث الثيب الزاني‪ ،‬والنفس بالنفس‪،‬‬
‫والتارك لدينه املفارق للجماعة"‪ .5‬وقد علق ٕالامام النووي عى هذا الحديث بأنه عام \ي كل مرتد عن ٕالاسالم‬
‫‪6‬‬
‫بأي ﱠردة كانت فيجب قتله إن لم يرجع إى ٕالاسالم‪.‬‬
‫ج‪ -‬عن ابن عباس –ر‪ oÔÕ‬ﷲ ع‪

ì‬ما‪" -‬أن أعم‪ Ó‬كانت له أم ولد كانت تشتم الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم وتقع‬
‫فيه‪ ،‬في‪
ì‬اها فال تنت‪ ،op‬يزجرها فال تت ‪O‬جر‪ ،‬قال‪ :‬فلما كان ذات ليلة َ‬
‫جعلت تقع \ي الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‬
‫وتشتمه فأخذ ا ِملغول فوضعه \ي بط‪
ì‬ا‪ ،‬واتكأ عليه فقتلها‪ ،‬فوقع ب‪,‬ن رجل‪
Ú‬ا طفل‪ ،‬فلطخت ما هنالك بالدم‪،‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫فلما أصبح ذكر ذلك لرسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم فجمع الناس فقال‪" :‬أنشد ﷲ رجال فعل ما فعل ي‬
‫عليه حق إال قام‪" ،‬فقام ٔالاعم‪ Ó‬يتخطى الناس وهو ي‪Oi‬لزل ح‪ ÓÐ‬قعد ب‪,‬ن يدي الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم فقال‪:‬‬
‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫‪1‬‬

‫‪ 63‬صحيح البخاري‪ ،‬كتاب استتابة املرتدين واملعاندين وقتالهم‪ ،‬باب حكم املرتد واملرتدة‪ ،‬حديث رقم ‪6922‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ 64‬انظر سبل السالم ‪ ،‬للصنعاني ‪ ،‬دار ابن حزم ‪ ،‬ب‪!,‬وت‪-‬لبنان ‪،‬ط‪1423 ،1‬هـ‪2003-‬م‪ ،‬شرح حديث رقم ‪ ، 1127‬ص ‪756‬‬
‫‪ 3‬حد ﱠ‬
‫الردة وٕالاشكال ٔالاصوي‪ ،‬أحمد الريسوني‪ ،‬موقع إسالم أون الين ‪ .www.islamonline.net‬تاريخ النشر‪.2002-2-28 :‬‬
‫ْ‬ ‫‪ّ 4‬‬

‫َ‬
‫فاجتو ْوا املدينة‪،‬‬ ‫أناس من ُعك ٍل أو ُع َرينة‪،‬‬
‫ويؤيد ذلك السياق –\ي نظر العوا والريسوني ومن معهم‪ -‬ما رواﻩ الشيخان عن أبي ِقالبة عن أنس بن مالك قال‪ :‬قدم ٌ‬
‫الن َعم‪ ،‬فجاء الخ"! \ي أول ال‪
ì‬ار‪ ،‬فبعث \ي آثارهم‪ّ ،‬‬
‫فلما‬ ‫ر‬ ‫فلما ّ‬
‫صحوا‪ ،‬قتلوا ا‪Ñ‬ي الن×‪ ρ o‬واستاقوا ﱠ‬ ‫فأمرهم الن×‪ ρ o‬بلقاح‪ ،‬وأن يشربوا من أبوالها وألبا
ا‪ ،‬فانطلقوا‪ّ ،‬‬
‫َ ّ يستسقون ُ َْ‬ ‫ُ‬ ‫ُْ‬ ‫وس ّم َرت ُ‬
‫ُ‬ ‫َ‬
‫فقطع أيد َ‬ ‫يء }
م‪َ ،‬‬
‫فال يسقون؛ قال أبو ِقالبة‪ :‬فهؤالء سرقوا وقتلوا وكفروا بعد إيما
م‪،‬‬ ‫أعي‪
ì‬م‪ ،‬وألقوا \ي الحرة‬ ‫أيد
م وأرجلهم‪ِ ،‬‬ ‫فأمر‬ ‫ارتفع ال‪
ì‬ار ‪6‬يء‬
‫ّ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬ ‫ﱠ‬ ‫َ‬
‫بمجردها سبب قتل هؤالء‪ ،‬بل لقد أمر الرسول ‪ ρ‬بقتلهم ِملا ظهر من املحاربة ال‪ oÐ‬مارسوها‪ ،‬كما هو ظاهر \ي‬ ‫وحاربوا ﷲ ورسوله‪ .‬إن ردة عك ٍل أو عرينة لم تكن‬
‫قص
م‪ .‬تحاشيا للتكرار وٕالاطالة‪ ،‬انظر الرد بالتفصيل عى هذا لرأي ص ‪ 24-23‬من هذا البحث‪.‬‬ ‫ّ‬
‫‪5‬‬
‫‪ 67‬متفق عليه‪ ،‬صحيح البخاري‪ ،‬كتاب الديات‪ ،‬باب رقم ‪ 6‬قوله تعاى "إن النفس بالنفس‪ "...‬حديث رقم ‪ ،6878‬وانظر صحيح مسلم‪ ،‬كتاب القسامة‪ ،‬باب ما يباح به‬
‫دم املسلم‪ ،‬حديث رقم ‪1676‬‬
‫‪6‬‬
‫‪ 68‬انظر شرح صحيح مسلم‪ ،‬لإلمام النووي‪ ،‬بيت ٔالافكار الدولية‪ ،‬شرح حديث رقم ‪ ، 1676‬ص ‪1073‬‬
‫يا رسول ﷲ‪ ،‬أنا صاح

ا‪ ،‬كانت تشتمك وتقع فيك فأ
اها فال تنت‪ ،op‬وأزجرها فال تت ‪O‬جر‪ ،‬وي م‪
ì‬ا ابنان مثل‬
‫اللؤلؤت‪,‬ن‪ ،‬وكانت بي رفيقة‪ ،‬فلما كان البارحة جعلت تشتمك وتقع فيك‪ ،‬فأخذت ا ِملغول فوضعته \ي بط‪
ì‬ا‪،‬‬
‫دمهما هدر"‪ .1‬الحديث فيه داللة‬‫واتكأت عل‪
Ú‬ا ح‪ ÓÐ‬قتل
ا‪ ،‬فقال الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‪" :‬أال اشهدوا أن َ‬
‫ّ ‪2‬‬ ‫ُ‬ ‫واضحة عى أن ّ‬
‫ساب الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم مهدور دمه‪ ،‬فهو \ي حكم املرتد ويقتل حدا ‪.‬‬
‫مو‪ٔ ÓÔ‬الاشعري ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه أن معاذ بن جبل قدم عليه وهو باليمن فإذا رجل عندﻩ موثق قال ما‬
‫د‪ -‬عن أبي ‪ÓÔ‬‬
‫
وديا فاسلم ثم ‪
â‬ود‪ ،‬قال اجلس‪ ،‬قال ال أجلس ح‪ُ ÓÐ‬يقتل قضاء ﷲ ورسوله ثالث مرات فأمر‬
‫هذا؟ قال كان
وديا‬
‫‪3‬‬
‫به فقتل ‪.‬‬
‫ُ‬
‫فبلغ ذلك ابن عباس فقال‪ :‬لو‬
‫هـ‪ -‬عن عكرمة –ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪ -‬قال‪ :‬أ ِتي عي ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه بزنادقة فأحرقهم فبل‬
‫لن‪ op‬رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم "ال تعذبوا بعذاب ﷲ" ولقتل
م لقول رسول ﷲ صى‬ ‫كنت أنا لم أحرقهم ْ‬
‫‪4‬‬
‫ﷲ عليه وسلم‪" :‬من بدل دينه فاقتلوﻩ"‪.‬‬
‫ً‬
‫جالسا إذ دخل‬ ‫ز‪ -‬عن عبد ﷲ بن مسعود ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه قال‪ :‬كنت عند رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‬
‫رجالن وافدين من عند مسيلمة فقال لهما رسول ﷲ "أتشهدان أني رسول ﷲ؟ فقاال له‪ :‬أتشهد أنت مسيلمة‬
‫ً‬
‫رسول ﷲ؟ فقال‪ :‬آمنت باهلل ورسله لو كنت قائال واف ًدا لقتلتكما‪ .5‬وجاء من حديث نعيم بن مسعود‬
‫‪6‬‬ ‫ُ‬ ‫ٔالاشج‪ø‬ي‪ :‬أما وﷲ لو ال ّ‬
‫أن الرسل ال تقتل لضربت أعناقكما‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫انظر شرح صحيح مسلم‪ ،‬لإلمام النووي‪ ،‬شرح حديث رقم ‪ ، 1676‬ص ‪.1073‬‬
‫‪2‬‬
‫سبل السالم شرح بلوغ املرام‪ ،‬للصنعاني ‪ ،‬شرح حديث رقم ‪ ،1128‬ص‪.757‬‬
‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫‪3‬‬

‫صحيح البخاري ‪ ،‬كتاب استتابة املرتدين واملعاندين وقتالهم‪ ،‬باب حكم املرتد واملرتدة‪ ،‬حديث رقم ‪.6923‬‬
‫ُ‬ ‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫‪4‬‬

‫صحيح البخاري ‪ ،‬كتاب استتابة املرتدين واملعاندين وقتالهم ‪ ،‬باب حكم املرتد واملرتدة ‪ ،‬حديث رقم ‪ .6922‬وهناك قول للحنفية خالفا للجمهور وهو أن املرأة املرتدة‬
‫ال تقتل‪ ،‬ولكن تج"! عى ٕالاسالم ويكون ذلك بحبسها ح‪ ÓÐ‬تعود إى ٕالاسالم أو تموت‪ ،‬وعندما تحبس تخرج \ي كل يوم فتستتاب ويعرض عل‪
Ú‬ا ٕالاسالم فإن أسلمت فهو‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫املطلوب والا حبست ثانيا وهكذا يتكرر مثل ذلك عى أن تسلم أو تموت‪ ،‬وقيل تضرب أسواطا \ي كل مرة تعزيرا عى رد‪
â‬ا‪ .‬وأجاب الحنفية عن أحاديث عموم قتل‬
‫ُ‬
‫املرتد السابقة بأ
ا محمولة عى الذكور دون ٕالاناث‪ .‬انظر‪ :‬بدائع الصنائع \ي ترتيب الشرائع ‪ ،‬الكاساني‪ ،‬دار الفكر ب‪!,‬وت –لبنان‪ ،‬ط‪1996 1‬م‪.200/7 ،‬‬
‫‪5‬‬
‫رواﻩ الدارمي‪ ،‬حديث رقم ‪ 2545‬وصححه ابن حبان‪.4879‬‬
‫‪6‬‬
‫س ن أبي داود ‪ 2762‬وصححه ٔالالباني \ي صحيح الجامع ‪.5328‬‬
‫ح‪ -‬الاستدالل بحديث معاذ عندما أرسله الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم إى اليمن فقال له "أيما رجل ارتد عن‬
‫ٕالاسالم فادعه فإن عاد وإال فاضرب عنقه‪ ،‬وأيما امرأة ارتدت عن ٕالاسالم فادعها‪ ،‬فإن عادت وإال فاضرب‬
‫‪1‬‬
‫عنقها" ‪.‬‬
‫الدين‬‫أ
م باملعقول‪ ،‬من ذلك أن َفتح هذا الباب لبعض ضعاف النفوس يجعل من ّ‬ ‫كما استدل الجمهور عى رأ
م‬
‫ً‬
‫ألعوبة بيد هؤالء‪ ،‬فيدخل فيه اليوم ويخرج منه غدا‪ ،‬وذلك عى طريقة ال‪
Ú‬ود الذين وصفهم رب العزة بقوله‬
‫َ‬ ‫َ ﱠ‬
‫ال‪ِ
َ ì‬ار َواك ُف ُروا ِآخ َر ُﻩ ل َعل ُه ْم َي ْر ِج ُعون"‪.2‬‬
‫ْ‬ ‫" َو َق َال ْت َطائ َف ٌة م ْن َأ ْهل ْالك َتاب آم ُنوا ب ﱠالذي ُأنز َل َع َى ﱠالذ َ‬
‫ين َآم ُنوا َو ْج َه ﱠ‬
‫ِ‬ ‫ِ ِ ِ ِ ِ ِ‬ ‫ِ ِ‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫يقول الشيخ القرضاوي \ي ذلك "إن فتح الباب ﱠ‬
‫للردة يجعل املرتد داعيا لها و}
ذا يكون خطرﻩ أك"! بكث‪ !,‬من‬
‫حرب السالح‪ ،‬وبدعوته هذﻩ يصبح من الذين يحاربون ﷲ ورسوله‪ -‬صى ﷲ عليه وسلم‪ ،-‬فكان من باب‬
‫‪3‬‬ ‫السياسة الشرعية منع ﱠ‬
‫الردة ح‪ ÓÐ‬ال تقوى شوكة أعداء ٕالاسالم‪.‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫هذﻩ جملة ٔالادلة ال‪ oÐ‬استدل }
ا الجمهور عى أن املرتد يقتل حدا‪ ،‬وقد ناقش الفريق الثاني الذي يرى أن‬
‫الردة تعالج \ي باب التعزير ال الحدود‪ ،‬أن كل هذﻩ ٔالاحاديث ال‪ُ oÐ‬ذكرت \ي قتل املُرتد يجب أن ُتفسر ً‬
‫بناء عى‬ ‫ﱠ‬
‫ٔالاصل العام الذي أورته سورة البقرة "ال إكراﻩ \ي الدين"‪ ،4‬وغ‪!,‬ها من النصوص القرآنية ال‪ّ oÐ‬‬
‫تحدثت عن ﱠردة‬
‫ُ‬
‫حرب أو قتال أو خروج من ِق َبل املرتد عى نظام ٔالامة‪ .5‬وهو ما يمكن أن‬
‫غ‪ !,‬مواجهة بالقتل إال إذا قار
ا ٌ‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ّ‬
‫سياق‬
‫ٍ‬ ‫يفسر به سياق جميع ٔالاحاديث ال‪ oÐ‬ذكرت آنفا‪ ،‬ويمكن القول أن هذا الذي ارتد عن ٕالاسالم يعيش \ي‬
‫حياتي يجعل منه محاربا ومقاتال ألمة ٕالاسالم‪ ،‬فإن لم يحصل هذا منه‪ ،‬وخرج هو عن سياق تلك الحياة‪ ،‬فلم‬
‫يحارب ٕالاسالم وأهله‪ ،‬فقوله تعاى "ال إكراﻩ \ي الدين" ال تسمح بحربه أو قتله‪ .‬ويعلق الريسوني عى ذلك بأن‬
‫أسسه‪ ،‬والقول بأن‬‫يؤصل أصال‪ ،‬ثم يأتي \ي فرع من فروعه لينقض هذا ٔالاصل الذي ّ‬ ‫الشرع ال يمكن أن ّ‬
‫ٍ‬
‫ضحا مع آية "ال إكراﻩ \ي الدين"‪ .6‬إن القرآن‬ ‫القتل يكون ﱠ‬
‫للردة وحدها وال ‪oÔ‬ء معها أو سواها‪ ،‬يتنا\ى تنافيا وا حا‬
‫‪1‬‬
‫فتح الباري‪ ،272/12 ،‬ذكر هذﻩ الرواية الحافظ \ي فتح الباري وحس‪
ì‬ا‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫سورة آل عمران‪.72 :‬‬
‫‪ 3‬يوسف القرضاوي‪ ،‬خطورة ﱠ‬

‫الردة‪ ،.‬ومواجهة الفتنة‪www.al-qaradawi.net ،‬تاريخ النشر‪.2002-2-28 :‬‬
‫‪4‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫‪ 5‬حد ﱠ‬

‫الردة وٕالاشكال ٔالاصوي‪ ،‬أحمد الريسوني‪ُ .www.islamonline.net ،‬عقوبة ﱠ‬
‫الردة تعزيرا ال حدا‪ ،‬العوا‪ ،،‬ص‪.7‬‬
‫‪ 6‬حد ﱠ‬
‫الردة وٕالاشكال ٔالاصوي‪ ،‬أحمد الريسوني‪ .www.islamonline.net ،‬تاريخ النشر‪.2002-2-28 :‬‬
‫والسنة الشريفة ال‪ oÐ‬تفرض قتل املُرتد‪ ،‬ذلك أن قتله ال يكون ّ‬

‫ملجرد ّردته‬ ‫ّ‬ ‫الذي ّ‬
‫قرر حرية الاعتقاد‪ ،‬ال يتناقض‬
‫‪1‬‬
‫بلبلة \ي مجتمع السالمة ٕالاسالمي‪.‬‬
‫وأسس من ٍ‬‫إن ُقتل‪ ،‬بل ُينظر قبل الحكم عليه فيما أوجد من ف‪i‬ن‪ّ ،‬‬
‫‪2‬‬ ‫املطلب الثالث‪ :‬القائلون بأن ُعقوبة ﱠ‬

‫الردة ي التعزير‪:‬‬
‫ً‬ ‫يرى بعض املعاصرين‪ 3‬أن ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة ليست من الحدود أصال‪ ،‬واعتمدوا عى تأويل ُيدرج املسألة من خالل‬
‫ُ‬
‫البحث \ي باب التعزير أو علم السياسة الشرعية‪ ،‬حيث يتحول قتل املرتد من واجب شر‪Ñ‬ي إى ضرورة‬
‫الردة ‪æ‬ي التعزير ال الحد الدكتور محمد سليم العوا‪ ،‬حيث يقول‪:‬‬ ‫سياسية‪ ،‬ومن أبرز الذين قالوا أن ُعقوبة ﱠ‬
‫ً‬ ‫ﱠ ُ‬ ‫ُ‬
‫تقر ُر بشأ
ا ما تراﻩ مالئما‬
‫"إن عقوبة الردة عقوبة تعزيرية مفوضة إى السلطة املختصة \ي الدولة ٕالاسالمية‪ِ ،‬‬
‫‪4‬‬
‫للردةة ‪æ‬ي ٕالاعدام"‪.‬‬
‫للرد‬ ‫من أنواع العقاب ومقاديرﻩ‪ ،‬ويجوز أن تكون ُ‬
‫العقوبة ال‪ oÐ‬تقررها الدولة ﱠ‬
‫املطلب الرابع‪ :‬أدلة القائل‪,‬ن بأن عقوبة الردة تعزيرية‪:‬‬

‫ٌ‬ ‫َ ‪5‬‬ ‫تب‪,‬ن ّ ُ‬ ‫ً‬
‫أوال‪ :‬قوله تعاى‪" :‬ال إكر َاﻩ \ي الدين قد ّ‬
‫الرشد من الال‪ّ 2‬ي" ‪ ،‬و‪æ‬ي آية محكمة غ‪ !,‬منسوخة‪ ،‬فلم ِ‬
‫يأت ما‬
‫ْ‬ ‫ُ ً‬
‫يذكرها السيوطي ضمن ٓالايات ٕالاحدى والعشرين ال‪ oÐ‬نقل ُت‬
‫ْ‬ ‫وس ّنة‪ ،‬ولم‬ ‫الو&ي‪ ،‬قرآنا‬
‫ينسخها \ي نصوص الو&‬
‫خها‬
‫ْ‬
‫عنه إ
ا منسوخة‪6.‬؛ هذا‪ ،‬وليس من ب‪,‬ن هذﻩ ٓالايات الكريمة ِذك ٌر لقوله تعاى‪" :‬ال إكراﻩ \ي الدين"؛ إنه بعد‬
‫آية ما منسوخة‪ ،‬فهو مطالب ّ‬ ‫ً‬ ‫بالدليل‪ ،‬ومن ّ‬‫بالدعوى‪ ،‬بل ّ‬
‫النسخ ّ‬ ‫هذا‪ ،‬ال ّ‬
‫بالدليل‪.‬‬ ‫قرر أن‬ ‫يصح سخ‬
‫املفسرين‪ ،‬غ‪ !,‬أنه ر ّ‬
‫رجح أخ‪!,‬ا أ
ا‬ ‫ّ‬ ‫وقد ذكر الط"!ي رحمه ﷲ تعاى اختالف القول \ي شأ
ا عن جماعة من‬
‫يخص املوقف من أهل الكتاب واملجوس‪7‬؛ وكذا ّ‬
‫ّ‬ ‫ََ‬
‫رجح ٕالامام محمد‬ ‫جعلها مما‬ ‫محكمة غ‪ !,‬منسوخة‪ ،‬وإن كان‬
‫‪1‬‬
‫املصدر السابق‪ ،‬تحاشيا للتكرار وٕالاطالة‪ ،‬انظر الرد بالتفصيل عى هذا لرأي ص ‪ 21‬من هذا البحث‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫التعزير هو‪ :‬التأديب عى ذنوب لم يشرع ف‪
Ú‬ا حد وال كفارة‪ ،‬وهو ُعقوبة غ‪ !,‬مقدرة تختلف باختالف الجناية وأحوال الناس‪ ،‬فتقدر بقدر الجناية‪ ،‬ومقدار ما ي ‪O‬جر به‬
‫‪O‬جر باليس‪ ،!,‬وم‪
ì‬م من ال يي ‪O‬جر إال بالكث‪ .!,‬انظر‪ :‬املوسوعة الفقهية الكويتية‪.193/4 ،‬‬
‫الجاني‪ ،‬ومن الناس من ي ‪O‬جر‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫‪ 3‬من أشهر املعاصرين الذين دافعوا عن هذا الرأي الدكتور محمد سليم العوا \ي بحثه ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة تعزيرا ال حدا"‪ www.islamonline.com ،‬والدكتور أحمد الريسوني‬
‫\ي بحثه حد ﱠ‬
‫الردة وٕالاشكال ٔالاصوي‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫‪ُ 4‬عقوبة ﱠ‬

‫الردة تعزيرا ال حدا‪ ،‬العوا‪ ،‬ص‪.7‬‬
‫‪5‬‬
‫سورة البقرة‪ ،‬آية ‪256‬‬
‫قال السيوطي‪ " :‬ال ّ‬ ‫‪6‬‬

‫إعجاز القرآن‪ ،‬له أيضا‪.118-115/1 ،‬‬ ‫يصح دعوى الن‬
‫النسخ \ي غ‪!,‬ها"‪ٕ ،‬الاتقان \ي علوم القرآن‪ ،‬للسيوطي‪ ،(68-66/3) ،‬ومع‪!i‬ك ٔالاقران \ي إع‬
‫‪7‬‬
‫جامع البيان عن تأويل آي القرآن‪ ،‬للط"!ي‪.1498/2 ،‬‬
‫الطاهر بن عاشور كو

ا محكمة غ‪ !,‬منسوخة‪ ،‬بل قلب ابن عاشور ٔالامر‪ ،‬واعت"! آيتنا هذﻩ ‪æ‬ي النا‬
‫الناسخة‬
‫‪1‬‬ ‫َ‬
‫لجملة من ٓالايات ال‪æ oÐ‬ي من قبيل قوله تعاى‪" :‬وقاتلوهم ح‪ ÓÐ‬ال تكون فتنة ويكون الدين كله هلل"‪.‬‬
‫ّ‬
‫صاح
ا العالمة‬
‫واملنسوخ‪ ،‬تقعيدا وتأصيال وتفصيال‪ ،‬اعت"! صاح‬
‫‪،‬‬ ‫ؤالاك! تحقيقا \ي الناسخ‬
‫و\ي دراسة تعت"! ٔالادق ؤالاك‬
‫الدكتور مصطفى زيد رحمه ﷲ آية نفي ٕالاكراﻩ محكمة غ‪ !,‬منسوخة‪ ،‬قال رحمه ﷲ عن قوله تعاى‪" :‬ال‬
‫ّ ٌ‬ ‫ّ‬ ‫إكراﻩ \ي الدين"‪ ،‬إنه " ﱞ‬
‫عامة‪ ،‬وأ
ا‬ ‫عام \ي نفي ٕالاكراﻩ‪ ،‬فهو خ"! ال يقبل النسخ‪2‬؛ ويؤكد رحمه ﷲ أن ٓالاية‬
‫ْ‬
‫املفسرين كالط"!ي مثال كما نقل ُته عنه‪ ،‬يقول مصطفى زيد‬
‫ّ‬ ‫خاصة بأهل الكتاب‪ ،‬كما قد رأى بعض‬ ‫ّ‬ ‫ليست‬
‫عام \ي نفي جنس‬ ‫رحمه ﷲ‪" :‬لكننا نقول‪ :‬إن الع"!ة بعموم اللفظ ال بخصوص السبب‪ ،‬وإن لفظ ٓالاية ّ‬
‫عام أيضا‪ ،‬ونع‪ oÌ‬به قوله تعاى‪" :‬قد تب‪,‬ن الرشد من‬‫ذكرُته لهذا النفي‪ ،‬أو الن‪ ،op‬ﱞ‬
‫ٕالاكراﻩ‪ ،‬والتعليل الذي ْ‬
‫النسخ‪ ،‬إذ هو من املبادئ ال‪ّ oÐ‬‬ ‫ً‬ ‫ال‪2‬ي"؛ وهذﻩ ٓالاية بعد هذا ّكله ّ‬
‫يع‪
} Oi‬ا‬ ‫ينب‪2‬ي أن ُي ﱠد‪Ñ‬ى عليه سخ‪،‬‬
‫تقرر مبدأ ال ينب‬
‫‪"3‬‬ ‫ٕالاسالم \ي تاريخه الطويل‪ ،‬وهو الدين الذي ّ‬
‫حرر النفس من ربقة الهوى‪ ،‬وربأ بالعقل عن عبودية التقليد‪.‬‬
‫تقرر َ‬
‫نفي ٕالاكراﻩ \ي الدين‪ ،‬وهو \ي مع‪ ÓÌ‬الن‪ ،op‬قال ٔالاستاذ ٕالامام محمد الطاهر بن عاشور رحمه ﷲ‬ ‫وٓالاية ّ‬
‫ُ‬ ‫ونفي ٕالاكراﻩ خ"! \ي مع‪ ÓÌ‬الن‪ ،op‬واملراد‪ُ :‬‬
‫تعاى‪ُ " :‬‬
‫نفي أسباب ٕالاكراﻩ \ي حكم ٕالاسالم‪ ،‬أي ال تكرهوا أحدا عى‬
‫كرﻩ ٌ‬
‫أحد عليه؛ ويتضمن مع‪ ÓÌ‬النفي‪ :‬بيان أن‬ ‫ّاتباع ٕالاسالم ْ‬
‫قسرا‪"44‬؛ أي يكون املع‪ :ÓÌ‬ليس من شأن الدين أن ُي َ‬
‫أبلغ من مع‪ ÓÌ‬الن‪ op‬عن ٕالاكراﻩ‪ ،‬وإن كان ّ‬
‫املؤدى واحدا فيما‬ ‫ذات الدين تتنا\ى مع ذات ٕالاكراﻩ‪ ،‬وهو مع‪ ÓÌ‬أبل‬
‫الر ّدة‪.‬‬
‫يتعلق بموضوع ّ‬
‫ّ‬
‫إن هذا ٔالاصل ٔالاصيل الذي تؤكدﻩ هذﻩ ٓالاية –حسب ما يرى الفريق الثاني‪ ،-‬هو ما ينب‪2‬ي أن نستصحبه \ي‬
‫ّ‬
‫املرتد‪ ،‬وهو يكمن \ي كون الدين ليس من شأنه أن يدخل نفسا بإكراﻩ‪ ،‬دونما تفريق ب‪,‬ن الكافر‬ ‫بحث مسألة‬
‫ٔالاصي أو ّ‬
‫املرتد‪ ،‬ذلك أنه \ي ٔالاصل "ال ُي ّ‬
‫تصور ٕالاكراﻩ \ي الدين‪ ،"5‬مما يع‪ oÌ‬أن مكان ٕالايمان‪ ،‬وهو القلب‪ ،‬غ‪!,‬‬
‫كرﻩ؛ وإذا كان الشرع يتعامل مع الكافر ٔالاصي }
ذا املنطق‪ ،‬فإن الكافر باالرتداد يقع \ي‬ ‫ُ‬
‫خاضع لسلطة م ِ‬
‫‪1‬‬
‫التحرير والتنوير‪ ،‬ملحمد الطاهر بن عاشور‪(26/3) ،‬؛ ُوينظر لبيان اج
ادات مذاهب العلماء \ي نسخها أو إحكامها‪ :‬تفس‪ !,‬القرط×‪.280/3 ،o‬‬
‫‪2‬‬
‫النسخ \ي القرآن الكريم‪ ،‬ملصطفى زيد‪.14/2 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫النسخ \ي القرآن الكريم‪ ،‬ملصطفى زيد‪.15/2 ،‬‬
‫‪4‬‬
‫التحرير والتنوير‪ ،‬ملحمد الطاهر بن عاشور‪.26/3 ،‬‬
‫‪5‬‬
‫روح املعاني‪ ،‬لأللو‪.(19/2) ،oÔ‬‬
‫املقام ذاته‪ ،‬يقول الدكتور محمد سعيد رمضان البوطي‪ُ " :‬كفر الكافر ٔالاصي وكفر الكافر ّ‬
‫املرتد سواء‪ ،‬مع أننا‬
‫‪1‬‬
‫ال نقتل الكافر ٔالاصي‪.‬‬
‫ُويرد عى ذلك بالقول أال يكفي أن ُتشرع ُ‬
‫العقوبة \ي سنة الن×‪– o‬صى ﷲ عليه وسلم‪ ،‬أضف إى ذلك أن‬
‫ٓالاية تتحدث عن ضمان حرية العقيدة لغ‪ !,‬املسلم‪,‬ن فقط وال يدخل ف‪
Ú‬ا من دخل ٕالاسالم ثم ارتد‪ ،‬فقد ورد‬
‫عن بن عباس –ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪ -‬سبب نزول هذﻩ ٓالاية "أن املرأة تكون مقالتا‪ ،‬فتجعل عى نفسها إن عا‬
‫عاش لها‬
‫ولد أن ُ‪
â‬ودﻩ‪ ،‬فلما أجليت بنو النض‪ !,‬كان ف‪
Ú‬م من أبناء ٔالانصار‪ ،‬فقالوا ال ندع أبناءنا‪ ،‬فأنزل ﷲ عز وجل "ال‬
‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬
‫املفسرة لهذﻩ املسألة‬
‫إكراﻩ \ي الدين" ‪ ،‬قال أبو داود‪ :‬املقالت ال‪ oÐ‬ال يعيش لها ولد ‪ .‬ومن القواعد ٔالاصولية ِ‬
‫ً‬ ‫"أن النص الخاص ُيخرج ما ّ‬
‫دل عليه من النص العام‪ ،‬ويبقى العام دالا ما عدا ما أخرجه النص الخاص"‪،‬‬ ‫ِ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫وعى هذا يكون عدم ٕالاكراﻩ \ي ٓالاية الكريمة مقصورا عى من لم يدخل ٕالاسالم أصال‪ ،‬ويخص بالقتل من‬
‫خرج من ٕالاسالم من املسلم‪,‬ن‪.‬‬
‫يقول الشيخ يوسف القرضاوي‪" :‬إن ٕالانسان لم يغصبه أحد عى الدخول \ي هذا الدين وبما أنه دخل فيه‬
‫َ‬ ‫فهو ملزم بكل ما جاء فيه وم‪
ì‬ا ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة وربما يقول قائل‪ :‬دخلت فيه ثم تب‪,‬ن ي بعض التفاصيل ال‪ oÐ‬لم‬
‫تعجب‪ oÌ‬فيما بعد‪ .‬الرد عى ذلك أنك قبل الدخول \ي ٕالاسالم مخ‪ !,‬ونقول "ال إكراﻩ \ي الدين" هذا يفهم من‬
‫سبب نزول هذﻩ ٓالاية كما سيأتي‪ ,‬ولكن بما أنك دخلت \ي ٕالاسالم فقد قبلت بكل أحكامه وقد بلغك ُعقوبة‬
‫‪4‬‬
‫ترك هذا الدين"‪.‬‬
‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬
‫بالردة \ي آيات القرآن الكريم كقوله تعاى " َو َم ْن َي ْرت ِد ْد ِم ْنك ْم َع ْن ِدي ِن ِه ف َي ُم ْت َو ُه َو‬ ‫ثانيا‪ :‬إن النصوص املتعلقة ﱠ‬
‫َ‬ ‫َ‬
‫الن ِار ُه ْم ِف َ‪
Ú‬ا خ ِال ُدون"‪ ، 5‬وكقوله تعاى " ِإ ﱠن‬ ‫الد ْن َيا َو ْٓالاخ َرة َو ُأ َولئ َك َأ ْ‬
‫ص َح ُ‬
‫اب ﱠ‬ ‫َكاف ٌر َف ُأ َولئ َك َحب َط ْت َأ ْع َم ُال ُه ْم \ي ﱡ‬
‫ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ً ‪6‬‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫ُ‬ ‫ﱠ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫ﱠ‬
‫ال ِذين َآمنوا ث ﱠم كف ُروا ث ﱠم َآمنوا ث ﱠم كف ُروا ث ﱠم ازدادوا كفرا ل ْم َيك ِن الله ِل َيغ ِف َر ل ُه ْم َوال ِل َ‪ِ
ْ Ú‬د َ ُ
ْم َس ِبيال" ‪ ،‬وكقوله‬
‫ْ‬ ‫ْ‬
‫ّ‬
‫التعدد والاختالف‪ ،89 ،‬وهو عنوان الندوة ال‪ oÐ‬دعت إل‪
Ú‬ا دار الفكر ‪-‬بدمشق‪ ،‬بالتعاون مع معرض ب‪!,‬وت الدائم للكتاب‪\ ،‬ي ‪1994/5/13‬م‪،‬‬ ‫الحوار سبيل التعايش مع‬
‫‪1‬‬
‫الر ّدة وهل تدخل \ي باب حرية الرأي والاختالف املسموح به؟‬
‫وكان البوطي مشاركا ف‪
Ú‬ا‪ ،‬وكانت كلمته هذﻩ جوابا عن سؤال حول ّ‬
‫‪2‬‬
‫‪3‬‬
‫س ن أبي داوود بحكم ٔالالباني‪ ،‬باب ٔالاس‪ !,‬يكرﻩ عى ٕالاسالم‪ ،‬حديث رقم ‪ ، 2682‬صححه ٔالالباني‪ .‬وانظر‪ :‬التأويل ب‪,‬ن ضوابط ٔالاصولي‪,‬ن وقراءات املعاصرين‪ ،‬إبراهيم‬
‫ن‬
‫بويدان‪.293 ،‬‬
‫‪ 4‬يوسف القرضاوي‪ ،‬خطورة ﱠ‬

‫الردة‪ ..‬ومواجـهة الفتنة‪ ،www.islamonline.net ،‬قال ابن جرير الط"!ي \ي تفس‪ !,‬قوله تعاى "ال إكراﻩ \ي الدين" إنما هو ال اكراﻩ \ي الدين‬
‫ألحد ممن حل قبول الجزية منه بأدائه الجزية‪ ،‬ورضاﻩ بحكم ٕالاسالم‪ ،‬جامع البيان \ي تأويل القرآن‪ ،‬تفس‪ !,‬الط"!ي‪ ،‬ابن جرير الط"!ي‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫‪2000‬م‪ ،‬املكتبة الشاملة ٕالاصدار الثالث‪.415-414/5 ،‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫ُ ُ ّ َ َ َ َ ُ‬ ‫َ‬ ‫َ ُ‬ ‫ُ‬ ‫َ َ ُ‬ ‫َ‬

‫تعاى‪":‬ال ت ْع َت ِذ ُروا ق ْد ك َف ْرت ْم َب ْع َد ِإ َيما ِنك ْم ِإ ْن ن ْعف َع ْن طا ِئ َف ٍة ِم ْنك ْم ن َع ِذ ْب طا ِئ َفة ِبأ ﱠ ُ
ْم كانوا ُم ْج ِر ِم َ‪,‬ن"‪ ،1‬وغ‪!,‬ها‬
‫من آيات القرآن الكريم ال‪ oÐ‬تحدثت عن الردة‪ ،‬ال يوجد ف‪
Ú‬ا ُعقوبة دنيوية للمرتد وإنما يوجد ف‪
Ú‬ا ‪
â‬ديد‬
‫‪2‬‬
‫ووعيد متكرر بالعذاب ٔالاخروي‪.‬‬
‫العقوبة الدنيوية ال ُيش‪!i‬ط أن تذكر \ي القرآن الكريم‪ ،‬فأين ُعقوبة رجم الزاني ُ‬
‫وعقوبة‬ ‫ُويرد عى هؤالء بأن ُ‬
‫العقوبة \ي سنة الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‪ ،‬وقد فرض ﷲ‬ ‫شارب الخمر \ي القرآن الكريم‪ ،‬إنما يكفي أن ترد ُ‬
‫ُ‬ ‫وال ‪O‬ول عى حكمه‪ُ ،‬‬
‫وعقوبة املرتد من هذا القبيل \ي ٔالاحاديث ال‪oÐ‬‬ ‫سبحانه وتعاى \ي كتابه طاعة رسوله وال ‪O‬ول‬
‫سبق ذكرها‪.‬‬
‫ً‬
‫يقول الشيخ القرضاوي ر ّادا عى ذلك "إن السنة الصحيحة مصدر لألحكام العملية باتفاق جميع املسلم‪,‬ن"‪،‬‬
‫َ ‪4‬‬ ‫الر ُسو َل َف َق ْد َأ َط َ‬
‫اع ﷲ" ‪.‬‬ ‫الر ُسو َل"‪ ،3‬وقال ً‬
‫أيضا‪َ " :‬م ْن ُي ِطع ﱠ‬ ‫ﷲ َو َأط ُ‬
‫يعوا ﱠ‬ ‫وقد قال ﷲ تعاى‪ُ " :‬ق ْل َأط ُ‬
‫يعوا َ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ثالثا‪ :‬ناقش أصحاب هذا الرأي حديث الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم الذي يرويه البخاري ومسلم عن عبد ﷲ بن‬
‫مسعود ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه عن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم أنه قال‪" :‬ال يحل دم امرئ مسلم يشهد أن ال إله إال ﷲ‬
‫وأني رسول ﷲ إال بإحدى ثالث‪ :‬النفس بالنفس‪ ،‬والثيب الزاني‪ ،‬والتارك لدينه املفارق للجماعة"‪ ،‬و\ي رواية‬
‫البخاري "واملارق من الدين التارك الجماعة"‪ ،5‬حيث يرى جمهور الفقهاء بأن "املارق من الدين املفارق‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫للجماعة" هو املُرتد‪ ،‬وقرروا ً‬
‫بناء عى ذلك أن املرتد يقتل حدا بنص هذا الحديث‪ .‬أع‪!i‬ض العوا والريسوني‬
‫عى هذا الفهم‪ ،‬وأثبتا أن هذا التفس‪ !,‬ليس محل اتفاق ب‪,‬ن الفقهاء‪ ،‬فابن تيمية –رحمه ﷲ‪ -‬قرر أن املقصود‬
‫بقول رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪" :‬املارق من الدين املفارق للجماعة "يحتمل أن يكون املحارب قاطع‬
‫ُ‬
‫الطريق ال املرتد‪ ،‬ويستند ابن تيمية \ي رأيه هذا إى أن رواية أخرى للحديث املذكور قد جاءت ُم َفسرة عى هذا‬
‫النحو عن عائشة ر‪ oÔÕ‬ﷲ ع‪
ì‬ا‪ ،‬فقد روى أبو داود بسندﻩ عن عائشة‪-‬ر‪ oÔÕ‬ﷲ ع‪
ì‬ا‪ -‬أن رسول ﷲ صى ﷲ‬
‫عليه وسلم قال‪" :‬ال يحل دم امرئ مسلم يشهد أن ال إله إال ﷲ وأني رسول ﷲ إال \ي ثالث‪ٌ :‬‬
‫رجل زنى بعد‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫إحصان فإنه يرجم‪ ،‬ورجل خرج محاربا هلل ورسوله فإنه ُيقتل أو يصلب أو ينفى من ٔالارض‪ ،‬أو َيقتل نفسا‬
‫‪1‬‬
‫ً‬
‫حدا‪ ،‬العوا‪ ،‬ص‪ ،2‬حد ﱠ‬ ‫ً‬ ‫‪ُ 2‬عقوبة ﱠ‬
‫الردة وٕالاشكال ٔالاصوي‪ ،‬أحمد الريسوني‪.‬‬ ‫الردة تعزيرا ال‬
‫‪3‬‬
‫سورة النور‪ ،‬آية ‪.54‬‬
‫‪4‬‬
‫سورة النساء‪ ،‬آية ‪ ،80‬انظر‪ :‬خطورة الردة‪ ..‬ومواجـهة الفتنة‪ ،‬د‪ .‬يوسف القرضاوي‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫صحيح البخاري كتاب الجنايات‪ ،‬باب ال يحل دم امرء مسلم‪ ،‬حديث رقم ‪ 6878‬وصحيح مسلم ‪ ،‬كتاب الجنايات‪ ،‬حديث رقم ‪.1676‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫فيقتل }
ا"‪ ،1‬وأخذا }
ذا الحديث قال ابن تيمية "فهذا املستث‪ ÓÌ‬هو املذكور \ي قوله‪ :‬التارك لدينه املفارق‬
‫‪2‬‬
‫للجماعة‪ ،‬ولهذا وصفه بفراق الجماعة‪ ،‬وإنما يكون هذا باملحاربة"‪.‬‬
‫فإذا سلمنا بصحة تفس‪ !,‬ابن تيمية‪ ،‬فإن ٔالاسباب املبيحة لدم املسلم واملذكورة \ي حديث عبد ﷲ بن مسعود‬
‫ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه ‪æ‬ي نفسها ال‪ oÐ‬وردت \ي حديث عائشة ر‪ oÔÕ‬ﷲ ع‪
ì‬ا الذي رواﻩ أبو داود‪ ،‬ويكون النص إذا \ي‬
‫ً‬
‫هذا الحديث عى املروق من الدين ومفارقة الجماعة مقصودا به من ارتد ثم حارب ﷲ ورسوله‪ ،‬وليس‬
‫ُ‬
‫الردة‪ ،‬وعى ذلك فإن ُحكم املرتد الذي لم تق‪!i‬ن ردته بمحاربة جماعة املسلم‪,‬ن ال ُيستدل }
ا عليه‬ ‫بمجرد ﱠ‬
‫ُ‬ ‫ﱠ‬ ‫}
ذا الحديث‪ .‬وبعبارة أخرى فإن هذا الحديث ال يقرر ُحكم ﱠ‬
‫املجردة‪ ،‬وإنما يقرر حكم املحارب هلل‬ ‫الردة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫سواء أكان مسلما أو غ‪ !,‬مسلم‪ ،‬فال يسوغ الاستناد إى قوله صى ﷲ‬ ‫ولرسوله وللمسلم‪,‬ن‪ ،‬واملحارب يقتل‬
‫ً‬
‫‪3‬‬
‫عليه وسلم "املارق من الدين املفارق للجماعة" \ي إثبات ُعقوبة القتل حدا للمرتد‪.‬‬
‫ومع كل تقديري لرأي الشيخ العوا ومناقشته العلمية البناءة‪ ،‬فإن ٔالامانة العلمية تقت‪ oÔü‬بأن ُيفهم ما نقله‬
‫ُ‬
‫ابن تيمية \ي جميع سياقه‪ ،‬صحيح أن ابن تيمية اج
د ر َأيه فقال أن املقصود \ي الحديث ليس املرتد وإنما هو‬
‫ُ‬
‫املحارب للجماعة‪ ،‬ولكن ال يع‪ oÌ‬هذا الفهم البن تيمية أنه ال يقول بقتل املرتد إن لم يفارق الجماعة‪ ،‬وكان‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫ٔالاوى أن ُينقل كالم ابن تيمية كامال ح‪ ÓÐ‬تتتتضح الصورة حيث يقول "لو كان أريد املرتد املجرد ملا احتج إى‬
‫قوله "املفارق للجماعة" فإن مجرد الخروج من الدين يوجب القتل وإن لم يفارق جماعة الناس فهذا وجه‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫يحتمله الحديث"‪ .4‬ويقول أيضا –رحمه ﷲ‪" -‬وألنه ال ُيقتل ملجرد الكف واملحاربة ألنه لو كان كذلك ملا قتل‬
‫امل‪!i‬هب والشيخ الكب‪ !,‬ؤالاعم‪ Ó‬واملقعد واملرأة ونحوهم‪ ،‬فلما قتل هؤالء ُعلم أن ﱠ‬
‫الردة حد من الحدود ال‬
‫ُ‬
‫تسقط بالتوبة"‪ .5‬أضف إى ذلك أنه قد ورد \ي الحديث عن عثمان بن عفان ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه أن املرتد ُيقتل‬
‫ملجرد ردته وال يش‪!i‬ط حصول الضرر بخروجه وقتاله للجماعة‪ ،‬فعن عثمان ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه أنه قال‪ :‬سمعت‬
‫رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم يقول‪" :‬ال يحل دم امرئ مسلم إال بإحدى ثالث‪ :‬رجل زنى بعد إحصانه فعليه‬
‫ً‬
‫رواية عن عثمان ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه "أو‬
‫ٍ‬ ‫الرجم‪ ،‬أو قتل عمدا فعليه القود‪ ،‬أو ارتد بعد إسالمه فعليه القتل"‪ ،6‬و\ي‬
‫‪1‬‬
‫س ن أبي داوود بحكم ٔالالباني‪ ،‬كتاب الحدود ‪ ،‬باب الحكم فيمن ارتد‪ ،‬حديث رقم ‪ ،4353‬صححه الشيخ ٔالالباني‪.‬‬
‫ن‬
‫‪2‬‬
‫الصارم املسلول عى شاتم الرسول‪ ،‬ابن تيمية‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار الثالث‪.320/1 ،‬‬

‫‪4‬‬
‫الصارم املسلول عى شاتم الرسول‪ ،‬إبن تيمية‪.320/1 ،‬‬
‫‪5‬‬
‫املرجع السابق ‪.283/12 ،‬‬
‫ُ‬ ‫‪6‬‬
‫س ن النسائي بحكم ٔالالباني‪ ،‬كتاب تحريم الدم‪ ،‬باب الحكم \ي املرتد‪ ،‬حديث رقم ‪ ،4057‬صححه الشيخ ٔالالباني‪.‬‬
‫ن‬
‫يكفر بعد إسالمه فعليه القتل"‪ .1‬كما ُيرد عى هذا الفريق بأن لفظ "التارك لدينه" الوارد \ي الحديث‪ ،‬لفظ‬
‫ً‬
‫عام \ي كل من ارتد وبأي ﱠردة كانت‪ ،‬وال يش‪!i‬ط أن يصاحب ردته حربا لإلسالم واملسلم‪,‬ن‪ ،‬ولفظ "املفارق‬
‫للجماعة" يتناول كل خارج عن الجماعة املسلمة سواء كان ببدعة أو نفي إجماع أو أي فعل أو قول مخرج من‬
‫‪2‬‬
‫ملة ٕالاسالم‪.‬‬
‫ٌ‬
‫يرى أصحاب هذا الرأي بأن حديث "من بدل دينه فاقتلوﻩ‪ ،3‬حديث ال ُيشك \ي صحته من حيث السند‪ ،‬إال أن‬
‫َ‬ ‫ُ‬
‫ٔالامر الوارد فيه بقتل املرتد ال ُيحمل عى الظاهر‪ ،‬وإنما املراد منه إباحة القتل ال إيجابه‪ ،‬ومن ثم تكون ُعقوبة‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫املرتد ُعقوبة تعزيرية مفوضة إى السلطة املختصة \ي الدولة ٕالاسالمية‪ ،‬تقرر ف‪
Ú‬ا ما تراﻩ مالئما من العقوبات‬
‫وال‪ oÐ‬قد تصل إى قتل املُرتد‪ .4‬ويعتمد العوا والريسوني \ي نقاشهما هذا عى أن الحديث آنف الذكر ُ‬
‫ص ِرف‬
‫فيه ٔالامر من الوجوب عى إى ٕالاباحة‪ ،‬وذلك لوجود قرائن أخرى من سنة الرسول صى ﷲ عليه وسلم تش‪!,‬‬
‫الردة إن لم ترتبط بخروج عى نظام الدولة‪ .‬لذلك –‬ ‫عى أنه صى ﷲ عليه وسلم لم يعاقب عى مجرد ﱠ‬
‫ً‬
‫يناقش العوا‪ -‬أن كل ٔالاحاديث ال‪ oÐ‬ورد ف‪
Ú‬ا أن رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم قتل مرتدا أو مرتدة أو أمر‬
‫تصح من حيث السند‪ ،‬ومن ثم فإنه ال يثبت أن رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم عاقب‬
‫بأ
ما أن يقتل‪ ،‬كلها ال تص‬
‫
ما‬
‫ﱠ ‪5‬‬
‫عى مجرد الردة ‪.‬‬
‫ً‬
‫ُويرد عى ذلك بأن ٔالامر الوارد \ي الحديث ُيحمل عى الوجوب‪ ،‬بدليل أن معاذا –ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪ -‬لم يرض بغ‪!,‬‬
‫ً‬
‫القتل ُحكما لل‪
Ú‬ودي الذي ارتد عن ٕالاسالم‪ ،‬وكذا فعل عي –ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪\ -‬ي الزنادقة الذين حرقهم \ي‬
‫‪6‬‬
‫النار‪.‬‬
‫َ‬
‫ويضيف العوا أن هناك أحاديث صحيحة ُرويت عنه صى ﷲ عليه وسلم تش‪ !,‬بكل وضوح أنه ق ِبل خروج‬
‫ُ‬
‫أحد املرتدين من املدينة دون أن يقيم عليه الحد‪ .‬فقد روى البخاري ومسلم عن جابر بن عبد ﷲ ر‪ oÔÕ‬ﷲ‬
‫ً‬
‫عنه "أن أعرابيا بايع رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم عى ٕالاسالم فأصابه َوعك فقال‪ :‬أقل‪ oÌ‬بيع‪ oÐ‬فأبى ثم‬
‫جاءﻩ فقال أقل‪ oÌ‬بيع‪ oÐ‬فأبى فقال رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪" :‬إنما املدينة كالك‪ !,‬تنفي خب‬
‫خب
ا وينصع‬
‫‪1‬‬
‫انظر املرجع السابق‪ ،‬حديث رقم ‪ ،4058‬صححه الشيخ ٔالالباني‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر شرح صحيح مسلم‪ ،‬كتاب القسامة واملحراب‪,‬ن‪ ،‬باب ما يباح به دم املسلم‪ ،‬شرح حديث رقم ‪.1676‬‬
‫‪3‬‬
‫صحيح البخاري‪ ،‬كتاب الجهاد والس‪ ،!,‬باب ال يعذب بعذاب ﷲ‪ ،‬حديث رقم ‪.6922‬‬

‫الردة تعزيرا ال حدا‪ ،‬العوا‪ ،‬ص‪ ،6‬الر ﱠدة وٕالاشكال ٔالاصوي‪ ،‬الريسوني‪ ،‬ص ‪.3-2‬‬
‫‪5‬‬
‫املرجع‪,‬ن السابق‪,‬ن‪.‬‬
‫‪6‬‬
‫انظر الرد بالتفصيل عى هذا الدليل ص ‪ 21‬من هذا البحث‪.‬‬
‫طي
ا"‪ .1‬الحديث يش‪ !,‬إى أننا أمام حالة ﱠردة ظاهرة جلية‪ ،‬ومع ذلك لم يعاقب الرسول صى ﷲ عليه وسلم‬
‫‪2‬‬
‫الرجل وال أمر بعقابه‪ ،‬بل تركه يخرج من املدينة دون أن يعرض له أحد‪.‬‬
‫ُويجاب عن ذلك بأن املقصود باإلقالة هنا ليس ٕالاقالة من ٕالاسالم وإنما من الهجرة‪ ،‬فقد نقل ابن حجر‬
‫ً‬
‫العسقالني أن املسالة تحتمل ٔالامران معا‪ ،‬فقال رحمه ﷲ "ظاهرﻩ أنه سأل ٕالاقالة من ٕالاسالم وبه جزم بن‬
‫عياض‪ ،‬وقال غ‪!,‬ﻩ إنما استقاله من الهجرة وإال لكان َ‬
‫قتله عى ﱠ‬
‫الردة" ‪ 3.‬فالن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم ال يع‪,‬ن‬
‫عى معصية‪ ،‬ألن البيعة \ي أول ٔالامر كانت عى أن ال َيخرج أحد من املدينة إال بإذنه –صى ﷲ عليه وسلم‪-‬‬
‫َ‬ ‫ً‬
‫فخروجه عصيان‪ ،‬وكانت الهجرة إى املدينة فرضا قبل فتح مكة عى كل من أسلم‪ ،‬ثم أذن بالهجرة من‬
‫‪4‬‬
‫املدينة بعد فتح مكة‪.‬‬
‫ً‬ ‫ثم إن هناك حديثا آخر رواﻩ البخاري ومسلم عن أنس بن مالك –ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪ -‬قال‪" :‬كان ٌ‬
‫رجل نصرانيا‬
‫فأسلم وقرأ البقرة وآل عمران‪ ،‬فكان يكتب للن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم فعاد نصرانيا‪ ،‬فكان يقول‪ :‬ما يدري‬
‫محمد إال ما كتبت له‪ ،‬فأماته ﷲ فدفنوﻩ‪ ،‬فأصبح وقد لفظته ٔالارض‪ .5"....‬والحديث فيه ِداللة واضحة أن‬
‫هذا الرجل قد تنصر بعد إسالمه وتعلمه سورتي البقرة وآل عمران‪ ،‬وكان يكتب للن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‪،‬‬
‫‪6‬‬
‫ومع ذلك فلم يعاقبه الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم ومات عى ردته‪.‬‬
‫ُويرد عى ذلك بأن املتتبع لبقية الحديث وللروايات ٔالاخرى يجد أن هذا الرجل الذي ارتد قد هرب من املدينة‪،‬‬
‫فكيف بمحمد صى ﷲ عليه وسلم أن يقيم عليه الحد‪ ،‬فرواية البخاري تش‪ !,‬إى ذلك "فأصبح وقد لفظته‬
‫ٔالارض‪ ،‬فقالوا‪ :‬هذا فعل محمد وأصحابه ملا هرب م‪
ì‬م نبشوا عن صاحبنا فألقوﻩ‪ .7"...‬وجاء \ي رواية ٕالامام‬
‫مسلم عن أنس ابن مالك قال‪" :‬كان منا رجل من ب‪ oÌ‬النجار‪ ،‬قد قرأ البقرة وآل عمران‪ ،‬وكان يكتب لرسول‬
‫ً‬
‫ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪ ،‬فانطلق هاربا ح‪ ÓÐ‬لحق بأهل الكتاب قال‪ :‬فرفعوﻩ‪ ،‬قالوا‪ :‬هذا قد كان يكتب ملحمد‬
‫فأعجبوا به‪ ،‬فما لبث أن قصم ﷲ عنقه ف‪
Ú‬م فحفروا له فواروﻩ‪ ،‬فأصبحت ٔالارض قد نبذته عى وجهها‪ ،‬ثم‬
‫جبوا‬
‫‪1‬‬
‫صحيح البخاري‪ ،‬كتاب ٔالاحكام‪ ،‬باب بيعة ٔالاعراب‪ ،‬حديث رقم ‪ ،7209‬وانظر صحيح مسلم‪ ،‬كتاب الحج‪ ،‬باب‪ :‬املدينة تنفي شرارها‪ ،‬حديث رقم ‪.1383‬‬

‫الردة تعزيرا ال حدا‪ ،‬العوا‪ ،‬ص ‪.6‬‬
‫‪3‬‬
‫فتح الباري \ي شرح صحيح البخاري‪ ،‬ابن حجر العسقالني‪.139/4 ،‬‬
‫‪4‬‬
‫انظر املرجع السابق‪ ، 285/13 ،‬وانظر شرح صحيح مسلم‪ ،‬كتاب الحج ‪ ،‬باب من أراد أهل املدينة بسوء أذا به ﷲ‪ ،‬شرح حديث رقم ‪.1383‬‬
‫‪5‬‬
‫صحيح البخاري‪ ،‬كتاب املناقب‪ ،‬باب‪ :‬عالمات النبوة \ي ٕالاسالم‪ ،‬حديث رقم ‪ ،3617‬وانظر‪ :‬صحيح مسلم‪ ،‬كتاب صفات املنافق‪,‬ن وأحكامه‪ ،‬حديث رقم ‪.2781‬‬

‫الردة تعزيرا ال حدا العوا‪ ،‬ص‪.6‬‬
‫‪7‬‬
‫صحيح البخاري‪ ،‬كتاب ٔالاحكام‪ ،‬باب بيعة ٔالاعراب‪ ،‬حديث رقم‪.7209‬‬
‫عادوا فحفروا له فواروﻩ‪ ،‬فأصبحت ٔالارض قد نبذته عى وجهها‪ ،‬ثم عادوا فحفروا له فواروﻩ فأصبحت‬
‫‪1‬‬
‫ٔالارض قد نبذته عى وجهها ف‪!i‬كوﻩ منبوذا‪.‬‬
‫ومن ٔالادلة ال‪ oÐ‬ساقها هذا الفريق عى رأيه ما ورد \ي القرآن الكريم عن بعض ال‪
Ú‬ود الذين كانوا ي‪!i‬ددون ب‪,‬ن‬
‫اب‬ ‫ََ َ ْ َ َ ٌ ْ َْ ْ َ‬
‫ٕالاسالم والكفر ليفتنوا املؤمن‪,‬ن عن دي‪
ì‬م ويردوهم عن ٕالاسالم‪ ،‬قال تعاى "وقالت طا ِئفة ِمن أه ِل ال ِكت ِ‬
‫فالردة \ي هذﻩ القصة كانت‬ ‫ﱠ‬ ‫َ ُ َ َﱠ ُ ْ َ ْ ُ َ ‪2‬‬
‫ال‪ِ
َ ì‬ار َواك ُف ُروا ِآخرﻩ لعلهم ير ِجعون"‬
‫ْ‬ ‫آم ُنوا ب ﱠالذي ُأ ْنز َل َع َى ﱠالذ َ‬
‫ين َآم ُنوا َو ْج َه ﱠ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ ِ‬
‫جماعية \ي املدينة املنورة والدولة ٕالاسالمية قائمة ورسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم حاكمها‪ ،‬ومع ذلك لم‬
‫ُ‬
‫‪3‬‬
‫ُيعاقب هؤالء املرتدين الذين يرمون إى فتنة املؤمن‪,‬ن \ي دي‪
ì‬م وصدهم عنه‪.‬‬
‫واملتأمل \ي هذﻩ ٓالاية يجد أن هناك تفس‪!ً ,‬ا َ‬

‫آخر لها‪ ،‬فقد نقل القرط×‪\ o‬ي الجامع أن هذﻩ ٓالاية نزلت بخصوص‬
‫
ود‪ ،‬فقال كعب بن ٔالاشرف ومالك بن الصيف –من‬ ‫تحويل القبلة من القدس إى الكعبة‪ ،‬فشق ذلك عى
ود‪،‬‬
‫ُ‬
‫زعماء
ود‪ ،-‬آمنوا بما أنزل عى محمد من أمر الكعبة وصلوا إل‪
Ú‬ا أول ال‪
ì‬ار وارجعوا آخرﻩ‪ ،‬لعل أصحاب‬
‫ُ‬ ‫‪4‬‬
‫حتملة وليست‬‫محمد وضعفاء ٕالايمان يشكون فيقولوا هم أعلم منا ف‪!,‬جعون عن قبل
م ‪ .‬فاآلية إذن م ِ‬
‫الداللة عى أن هؤالء القوم من ال‪
Ú‬ود قد أسلموا ثم ارتدوا عن الدين‪ ،‬ثم إنه لم يثبت يقينا أن الن×‪o‬‬
‫قطعية ِ‬
‫يعاق
م عى ذلك‪ ،‬ف‪ op‬بذلك ال تستطيع أن تنقل ٔالامر \ي الحديث من الوجوب إى‬
‫
م‬ ‫‪-‬صى ﷲ عليه وسلم‪ -‬لم‬
‫ٕالاباحة‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫املطلب الخامس‪ :‬القائلون بأنه ال ُعقوبة دنيوية للمرتد ال ﺣدا وال تعزيرا‪:‬‬
‫برزت \ي مسألة ﱠ‬
‫الردة قراءة جديدة تحاول التحليق برؤية كلية للشريعة ٕالاسالمية ع"! علم املقاصد ل‪!i‬ى‬
‫ُ‬
‫بمنظارﻩ أن قتل املرتد يصطدم مع تلك املقاصد العامة للتشريع ٕالاسالمي‪ ،‬وعى رأي هذا الفريق هناك تعارض‬
‫ب‪,‬ن أمر الاستخالف لإلنسان وب‪,‬ن فعل تعطيل هذا العقل وإقالته من التفك‪ ،!,‬إذ كيف يكون العقل مناط‬
‫ييء الخطاب الشر‪Ñ‬ي نفسه ليعزله؟ هذا الرأي اعتمد عى‬
‫التكليف والاستخالف \ي الخطاب ٕالال‪ ،op‬ثم ي يء‬
‫ُ‬
‫القرآن الكريم مرجعية وحيدة \ي هذا الحكم‪ ،‬وهكذا يرى أصحاب هذا الرأي أن تأويل النص النبوي املثبت‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫معا‪ ،‬ف‪!,‬ى أصحاب هذا الرأي أن ﱠ‬ ‫ً‬ ‫ُ‬
‫الردة عن ٕالاسالم ال تستوجب حدا وال‬ ‫للعقوبة بات ممكنا وضروريا \ي آن‬
‫‪1‬‬
‫صحيح مسلم ‪ ،‬كتاب الحج ‪ ،‬باب املدينة تنفي شراراها‪ ،‬حديث رقم ‪.6922‬‬
‫‪2‬‬

‫‪4‬‬
‫الجامع ألحكام القرآن‪ ،‬القرط×‪.99/4 o‬‬
‫العقوبة عى ﱠ‬
‫الردة ‪æ‬ي‬ ‫تعزي ًرا‪ ،1‬هذا الذي يؤكدﻩ القرآن الكريم \ي كل ٓالايات ال‪ oÐ‬تتحدث عن ﱠ‬
‫الردة‪ ،‬وأن ُ‬
‫ُعقوبة أخروية موكولة إى ﷲ تبارك وتعاى‪ .‬ويناقش الشيخ العلواني ذلك بأن تطبيق حد ﱠ‬
‫الردة يوقعنا \ي‬
‫ُ‬
‫واضحة ال تحتمل اللبس وال التأويل‪،‬‬
‫حة‪ ،‬وذلك ألن القرآن الكريم يدعو إى حرية املعتقد بصورة واضحة‬
‫إشكالية واضحة‪،‬‬
‫ً‬
‫وبناء عى ذلك –يرى الشيخ العلواني والبنا‪ -‬فإن ٕالانسان يملك بمفردﻩ حرية اختيار الدين الذي يتدين به‪،‬‬
‫و‪æ‬ي حرية ذاتية نابعة من عمق اختيارﻩ‪ ،‬وهو مؤتمن عل‪
Ú‬ا من الخالق جل وعال‪ ،‬فالحرية إذن ‪æ‬ي مناط‬
‫‪2‬‬ ‫َ‬
‫واملج"! عى دين مع‪,‬ن يعت"! خارج دائرة التكليف‪.‬‬ ‫املسؤولية ٕالانسانية‪ ،‬وبالتاي فإن املُ َ‬
‫كرﻩ‬
‫املطلب السادس‪ :‬أدلة هذا الفريق‪:‬‬

‫ُ‬
‫استدل هذا الفريق باملبدأ العام الذي ُيقرر أن ٔالاصل حرية العقيدة وأن ال إكراﻩ \ي الدين وأن ُعقوبة املرتد‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫سواء أكانت حدا أم تعزيرا تناقض هذا ٔالاصل‪ ،‬هذا ٔالاصل دلت عليه كث‪ !,‬من آيات القرآن مثل قول تعاى "ال‬
‫َ َْ ْ‬ ‫َ َْ ْ‬ ‫ُ َ‬ ‫ُ ْ‬
‫الد ِين‪ ،"3‬وقوله تعاى " َوق ِل ال َح ﱡق ِم ْن َرِّبك ْم ف َم ْن ش َاء فل ُيؤ ِم ْن َو َم ْن ش َاء فل َيك ُف ْر"‪ 4‬وغ‪!,‬ها‪ ،‬يقول الشيخ‬
‫إ ْك َر َاﻩ \ي ّ‬
‫ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫العلواني "من ذلك كله يتيتضح أن حرية العقيدة \ي القرآن أحيطت بسائر الضمانات القرآنية ال‪ oÐ‬جعلت م‪
ì‬ا‬
‫ّ‬
‫خاص باهلل جل شأنه‬ ‫املعتقد‪ ،‬وأن الحساب عل‪
Ú‬ا‬ ‫ِ‬ ‫حرية مطلقة ال تحدها حدود ما دامت \ي إطار حرية اختيار‬
‫الردة ‪æ‬ي أخروية فقط وال توجد عل‪
Ú‬ا ُعقوبة \ي‬
‫العقوبة عى ﱠ‬‫ال يجاوزﻩ إى سواﻩ"‪ ،5‬ويعلق البنا عى ذلك بأن ُ‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫الدنيا‪ ،6‬وأما ُ‬
‫العقوبة ال‪ oÐ‬كانت \ي الدنيا لبعض املرتدين‪ ،‬فذلك أل
م أظهروا مع رد‪
â‬م حربا عى ٕالاسالم‬
‫ُ‬ ‫‪ 1‬أشهر الذين قالوا بذلك الدكتور طه جابر العلواني \ي كتابه "ال إكراﻩ \ي الدين‪ :‬إشكالية ﱠ‬
‫الردة واملرتدين من صدر ٕالاسالم إى اليوم"‪ ،‬وجمال البنا \ي مقاله "ال ُعقوبة‬
‫ً‬ ‫ﱠ‬
‫للردة‪ ،‬وحرية الاعتقاد عماد ٕالاسالم"‪ ،‬وورد مثل ذلك عن الدكتور حسن ال‪!i‬ابي‪ ،‬ففي مقالة له \ي جريدة املحرر قال‪" :‬نريد الحوار مع الغرب‪ ،‬ال نريد حربا معه‪ ،‬نريد‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫أن نحتكم معا إى ديموقراطية عاملية‪ ،‬أما \ي بلدي‪ ،‬فاألوى بي وأنا أدعو للحوار \ي مواجهة ٓالاخر‪ ،‬أن أتحاور مع كل من حوي‪ ،‬مسلما كان أم غ‪ !,‬مسلم‪ ،‬وعربيا كان‬
‫ً‬
‫أم غ‪ !,‬عربي‪ ،‬أتحاور معه وأترك له حرية أن يقول ما يشاء‪ ،‬ويسود بنتيجة الحوار هذا الرأي أو ذاك‪ ،‬وأزيد عى كل هذا رأيا هو رأيي الشخ‪ :oÔô‬ح‪ ÓÐ‬إذا ارتد املسلم‬
‫ً‬
‫تماما وخرج من ٕالاسالم ويريد أن يبقى حيث هو‪ ،‬فليبق حيث هو‪ ،‬ال إكراﻩ \ي الدين‪ ..‬ال إكراﻩ \ي الدين‪ ..‬وأنا ال أقول إنه ارتد أو لم يرتد فله حريته \ي أن يقول ما‬
‫ً‬
‫يشاء‪ ،‬شريطة أن ال يفسد ما هو مش‪!i‬ك بيننا من نظام"‪ .‬ويقول أيضا‪" :‬وأود أن أقول‪ :‬إنه \ي إطار الدولة الواحدة والعهد الواحد يجوز للمسلم كما يجوز للمسي‬
‫للمسي‪,‬ي‬
‫ً‬ ‫أن يبدل دينه‪ ..‬أما ﱠ‬
‫الردة الفكرية البحتة ال‪ oÐ‬ال تستصحب ثورة عى الجماعة وال انضماما إى الصف الذي يقاتل الجماعة كما كان يحدث عندما ورد الحديث‬
‫املشهور عن الرسول ‪ ،ρ‬فليس بذلك بأس يذكر‪ ،‬ولقد كان الناس يؤمنون ويكفرون‪ ،‬ثم يؤمنون ويكفرون‪ ،‬ولم يطبق عل‪
Ú‬م الرسول ‪ ρ‬حد ﱠ‬
‫الردة"‪ .‬مقابلة مع حسن‬
‫ال‪!i‬ابي‪ ،‬أجر‪
â‬ا جريدة املحرر‪،‬العدد‪ ،263 :‬آب ‪.1994‬‬
‫ﱠ ُ‬ ‫‪2‬‬
‫الردة واملرتدين‪ ،‬طه جابر العلواني‪ ،‬ص ‪.94‬‬ ‫ال إكراﻩ \ي الدين‪ ،‬إشكالية‬
‫‪3‬‬
‫‪4‬‬
‫سورة الكهف‪ ،‬آية ‪.29‬‬
‫ﱠ ُ‬ ‫‪5‬‬
‫الردة واملرتدين‪ ،‬طه جابر العلواني‪ ،‬ص ‪.94‬‬ ‫ال إكراﻩ \ي الدين‪ ،‬إشكالية‬
‫‪ 6‬انظر املرجع السابق‪ ،‬ص ص ‪ ،176-175‬وانظر‪ :‬ال ُعقوبة ﱠ‬

‫للردة وحرية ٕالاعتقاد عماد ٕالاسالم‪ ،‬أ‪.‬جمال البنا‪.‬‬
‫ّ‬ ‫السيا‪ oÔ‬للدولة وليس ملجرد ﱠ‬ ‫ً‬

‫الردة‪ ،‬ومثل لذلك قتال أبي بكر‪-‬ر‪ oÔÕ‬ﷲ‬ ‫واملسلم‪,‬ن‪ ،‬أو خروجا عى النظام السيا‬
‫‪1‬‬
‫عنه‪ -‬للقبائل ال‪ oÐ‬ارتدت بعد وفاة الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم ورفضوا دفع الزكاة‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫ويرد عى هذا الاستدالل بذات الرد عى أصحاب القول الثاني‪.‬‬
‫الردة \ي عهد الن×‪– o‬صى ﷲ عليه وسلم– وأصحابه ارتبطت بمعاداة ٕالاسالم وأهله‬ ‫وأما استداللهم بأن ﱠ‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫وحر}
ما والخروج عى جماعة املسلم‪,‬ن وأ
ا ﱠردة سياسية بامتياز‪ ،‬وبالتاي تحمل أحاديث وجوب قتل املرتد‬
‫فيجاب عنه‪ :‬بأن هذا التقييد وهذا التخصيص‪ّ ،‬‬
‫تقيد‬ ‫املسلح عى الدولة املسلمة‪ُ ،‬‬
‫عى حالة الحرب أو الخروج املسل‬
‫من غ‪ !,‬مقيد وتخصيص من غ‪ !,‬مخصص‪ ،‬وهو نوع من أنواع التأويل املرفوض‪ ،‬فحديث "من ّبدل دينه‬
‫فاقتلوﻩ" عام ومطلق \ي نفس الوقت‪ ،‬و"من" ‪æ‬ي من صيغ العموم وجاءت \ي سياق الشرط‪ ،‬فكانت من أبل‬
‫أبلغ‬
‫ً‬
‫صيغ العموم‪ ،‬فال يجوز إذا تخصيصه أو تقييدﻩ بحالة الحرب والخروج املسلح عى الدولة املسلمة النعدام‬
‫الدليل‪ .3‬ثم إن الزنادقة الذين َح ّرقهم عي –ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه– لم يكونوا محارب‪,‬ن ولم يحملوا السالح \ي وجه‬
‫ً‬ ‫ٌ‬
‫الدولة‪ ،‬وكذلك ال‪
Ú‬ودي الذي أمر معاذ بقتله لم َيرفع سالحا \ي وجه الدولة‪ ،‬وإنما غاية ما فعله هو ارتدادﻩ‬
‫عن ٕالاسالم‪.‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ثم أن‪ oÌ‬أتساءل حيال حالة ﱠ‬
‫‪
â‬ديدا لألمة وكيا
ا وأم‪
ì‬ا‪ ،‬ونحن نرى ‪
â‬ديد ٔالامة‬ ‫الردة تلك‪ ،‬كيف ال يمثل املرتد‬
‫التدين‪ ،‬ويقفون \ي صف من يحاربون تطبيق ٕالاسالم باسم‬ ‫ﱡ‬ ‫اليوم من قوم ب‪,‬ن ظهرانينا‪ ،‬ال يزالون ﱠيدعون‬
‫الحداثة والحرية وحقوق ٕالانسان؟‬
‫ثم ناقش الشيخ العلواني دعوى ٕالاجماع عى قتل املُرتد‪ ،‬وتوصل إى أن هذﻩ الدعوى غ‪ !,‬صحيحة‪ ،‬يقول‬
‫الشيخ العلواني "لكن القائل‪,‬ن بوجود حد القتل للمرتد \ي شريعتنا ّادعوا ٕالاجماع‪ ،‬ليحولوا دون الالتفات إى‬
‫مخالفة عمر بن الخطاب وإبراهيم النخ‪ø‬ي وسفيان الثوري‪ ،‬وغ‪!,‬هم من ناحية‪ ،‬وليغلقوا الباب دون التفك‪!,‬‬
‫‪4‬‬ ‫ً‬
‫بأية مراجعة لهذا الحد من املتأخرين‪ ،‬ومن الذي يستطيع أن يراجع حكما أجمع علماء ٔالامة عليه"‪.‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫ُويرد عى هذا الاستدالل بأن عمر بن الخطاب – ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه – كان يقول بوجوب قتل املرتد مطلقا ولم‬
‫يصح عنه الرجوع عن هذا الرأي‪ ،‬ويبدو ّ‬
‫أن ِإمهال عمر للمرتد كي يتوب وي‪!i‬اجع‪ ،‬ح‪ ÓÐ‬أنه حبسه ألجل ذلك‪،‬‬
‫‪ 1‬ال ُعقوبة ﱠ‬
‫للردة‪ ،‬جمال البنا‪ ،‬تحت عنوان‪ :‬مثال تاري‪1‬ي ونموذج معاصر‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر ص ‪ 18-17‬من هذا البحث‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫التأويل ب‪,‬ن ضوابط ٔالاصولي‪,‬ن وقراءات املعاصرين‪ ،‬إبراهيم بويدان‪.296 ،‬‬
‫ﱠ ُ‬ ‫‪4‬‬
‫الردة واملرتدين " للدكتور طه جابر العلواني‪ ،‬ص ‪.19‬‬ ‫انظر‪ :‬ال إكراﻩ \ي الدين‪ ،‬إشكالية‬
‫هو الذي أحدث ٕالاشكال عند هذا الفريق ففهموا من ذلك أن حبس عمر للمرتد هو الحكم \ي حقه ال القتل!‬
‫قلعي \ي كتابه "موسوعة فقه عمر بن الخطاب‪ ،‬عصرﻩ وحياته"‪،‬أن عمر بن‬ ‫وقد ذكر الدكتور محمد رواس قلع‬
‫كعقوبة بدل القتل‪ ،‬فقد روي عنه أن‬ ‫الخطاب أراد من حبس املُرتدين مجرد الاستتابة أليام‪ ،‬وليس الحبس ُ‬
‫ُ‬ ‫ً‬ ‫ُ‬
‫املرتد ُيستتاب ثالثا‪ ،‬فإن تاب ترك‪ ،‬وإن أبى قتل‪ 1.‬ونحو ذلك مما جاء عنه \ي اتفاقه هو والصحابة عى قتل‬
‫ً‬
‫قدامه بن عبد ﷲ إن أصر عى استحالل الخمر‪،‬وهل يع‪ oÌ‬ذلك شيئا آخر غ‪ّ !,‬ردته‪ .!2‬ويؤيد هذا الفهم لفقه‬
‫مو‪ٔ ÓÔ‬الاشعري فقال‬
‫عمر بن الخطاب ما رواﻩ ٕالامام مالك ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه "أنه قدم عى عمر رجل من قبل أبي مو‬
‫له عمر‪ :‬هل كان من مغربه خ"!؟ قال نعم رجل كفر بعد إسالمه‪ ،‬فقال ما فعلتم به؟ قال قربناﻩ فضربنا‬
‫ّ‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫عنقه‪ ،‬قال عمر‪ :‬فهال حبستموﻩ ثالثا وأطعمتموﻩ كل يوم رغيفا واستتبتموﻩ لعله يتوب أو يراجع أمر ﷲ‪ ،‬اللهم‬
‫‪3‬‬
‫لم أحضر ولم آمر ولم أرض إذ بلغ‪."oÌ‬‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫فالحديث ال يدل عى أن عمر لم َير قتل املرتد‪ ،‬وإنما براءة عمر من قتل املرتد قبل استتابته ألنه كان من‬
‫ً‬ ‫ّ‬ ‫ُ‬
‫املمكن إصالحه‪ ،‬فرأي عمر بالحبس هو الستتابة املرتد قبل قتله‪ ،‬وإال فما مع‪ ÓÌ‬فهال حبستموﻩ ثالثا؟ فإن لم‬
‫ً‬
‫تتم التوبة فماذا سيكون بعدها؟ هل يكون إطالق سراحه؟! َمعاذ ﷲ أن يكون هذا فهما لعمر ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪،‬‬
‫ُ‬ ‫وإنما قد تكون ﱠ‬
‫الش
ة عن املرتد وردﻩ لصوابه فيحتاج إى وقت‪،‬‬
‫الردة لش
ة فقد يحتاج ملدة لكشف هذﻩ الش
ة‬
‫‪4‬‬
‫ومن هنا رأى عمر الحبس للمرتد قبل قتله‪.‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬
‫أما بالنسبة ملا نقل عن إبراهيم النخ‪ø‬ي رحمه ﷲ‪ ،‬وهو "أن املرتد ُيستتاب أبدا"‪ ،‬يبدو أن املقصود من ذلك‬
‫ُ‬
‫أن املرتد كلما ارتد ُد‪Ñ‬ي إى التوبة وذلك بحبسه وإعطاءﻩ مهلة للمراجعة والتوبة‪ ،‬ح‪ ÓÐ‬لو كان ارتدادﻩ عن‬
‫ٕالاسالم للمرة الثانية والثالثة والرابعة وهكذا‪ ،‬وليس \ي مقصودﻩ "الحبس املؤبد"‪ .‬ومما يؤيد هذا التفس‪ !,‬ما‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫نقله العالمة ابن حجر رحمه ﷲ \ي فتح الباري \ي تعليقه عى قول النخ‪ø‬ي "من أن املرتد ُيستتاب أبدا" ‪" ،‬كذا‬
‫ﱠ ‪5‬‬ ‫ً‬
‫نقل عنه مطلقا‪ ،‬والتحقيق أنه فيمن تكررت منه الردة"‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫قلعي‪ ،‬ص ‪.430‬‬
‫موسوعة فقه عمر بن الخطاب‪ ،‬عصرﻩ وحياته‪ ،‬محمد رواس قلع‬
‫‪2‬‬
‫التأويل ب‪,‬ن ضوابط ٔالاصولي‪,‬ن وقراءات املعاصرين‪ ،‬إبراهيم بويدان‪.300 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫موطأ مالك‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار الثالث‪ ،‬باب القضاء فيمن أرتد عن ٕالاسالم حديث رقم ‪.1066/4 ،2728‬‬
‫‪4‬‬
‫املغ‪ ،oÌ‬ابن قدامه‪.93/12 ،‬‬
‫‪5‬‬
‫فتح الباري‪ ،‬ابن حجر العسقالني‪ ،282/12 ،‬وانظر‪ :‬التأويل ب‪,‬ن ضوابط ٔالاصولي‪,‬ن وقراءات املعاصرين‪ ،‬إبراهيم بويدان‪.301،‬‬
‫وكذا نقل البخاري \ي صحيحه \ي باب حكم املُرتد واملُرتدة حيث يقول رحمه ﷲ "وقال ابن عمر والزهري‬
‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬
‫وإبراهيم –النخ‪ø‬ي‪ -‬تقتل املرتدة"‪ 1.‬ونقل ذلك أيضا عن عبد الرزاق \ي مصنفه نقال عن النخ‪ø‬ي \ي حكم املرأة‬
‫‪2‬‬
‫ال‪ oÐ‬ترتد قال "تستتاب فإن تابت وإال قتلت"‪.‬‬
‫ُ‬
‫و}
ذا يتضح أن من ُروي عنه القول بعدم قتل املرتد‪ ،‬عارضه ما روي عنه من قتله‪ ،‬وترجيح الروايات بالقتل‬
‫عى الروايات بعدمه‪ ،‬ملوافق
ا لسنة صى ﷲ عليه وسلم‪ ،‬وتطبيق صحابته وغ‪!,‬هم‪ .‬ثم لو فرضنا ثبوت‬
‫ُ‬
‫أك!‪ ،‬فال حجة \ي ذلك إلطباق غ‪!,‬هم عى القول بقتله‪ ،‬ولثبوت قتله عن‬ ‫القول بعدم قتل املرتد عن ِ‬
‫عالم أو أك !‪،‬‬
‫الرسول صى ﷲ عليه وسلم وعمل أصحابه \ي حياته وبعد مماته‪.‬‬
‫ُ‬
‫وكذلك ٔالامر بالنسبة لسفيان الثوري رحمه ﷲ‪ ،‬فهو يرى وجوب قتل املرتد ولكن بعد استتابته املتكررة \ي كل‬
‫يرتد ف‪
Ú‬ا‪ ،3‬وفق ما سبق بيانه \ي توجيه كالم إبراهيم النخ‪ø‬ي‪ ،‬فقد نقل عبد الرزاق \ي مصنفه عن‬ ‫مرة ﱡ‬
‫ُ‬
‫سفيان الثوري قوله "إذا قتل املرتد قبل أن يرفعه إى ٕالامام فليس عى قاتله ‪oÔ‬ء"‪ ،4‬وهذا معناﻩ أن سفيان‬
‫ُ‬
‫الثوري يرى أن دم املرتد هدر‪ ،‬فإن تكررت ردته فإنه يستتاب وال يقتل مباشرة‪ ،‬وهذا مثل الذي قيل \ي‬
‫توجيه رأي إبراهيم النخ‪ø‬ي‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ُ‬
‫وتوصل بعد‬ ‫واستعرض الشيخ العلواني والبنا أحاديث قتل املرتد ال‪ oÐ‬وردت عن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‪،‬‬
‫مطول أن هذﻩ ٔالاحاديث "أخبار آحاد ظنية" وال تقوى عى أن تكون حجة لقتل ٔالانفس‪ ،‬وال تقوى أن‬ ‫نقاش ّ‬
‫ُ‬
‫تعارض عموم ٓالايات القرآنية ال‪ oÐ‬تأمر بحرية العقيدة وعدم ٕالاكراﻩ \ي الدين‪ .5‬ثم أطال الشيخ العلواني والبنا‬
‫النقاش \ي قوله صى ﷲ عليه وسلم "من بدل دينه فاقتتلوﻩ"‪ ،‬ويرى هذا الفريق أن هذا الحديث "خ"! آحاد‬
‫‪1‬‬
‫فتح الباري‪ ،‬ابن حجر العسقالني‪.377/12 ،‬‬
‫‪2‬‬
‫مصنف عبد الرازق‪ ،‬املكتبة الشاملة ٕالاصدار ‪ ،3.64‬باب كفر املرأة بعد إسالمها حديث ‪176/10 ،18726‬‬
‫‪3‬‬
‫املغ‪ oÌ‬البن قدامه‪.74/12 ،‬‬
‫‪4‬‬
‫مصنف عبد الرزاق‪ ،‬باب من استقاد بعد أمر السلطان‪ ،‬حديث رقم ‪ .418/9 ، 7850‬وانظر‪ ،‬املغ‪ ،oÌ‬البن قدامه‪.91/12 ،‬‬
‫‪ 5‬ال ُعقوبة ﱠ‬
‫للردة‪ ،‬جمال البنا‪ ،‬تحت عنوان نماذج من الفقه التقليدي \ي قضية ﱠ‬
‫الردة‪.‬‬
‫ومرسل" ‪1.‬كما أنه ال يصح تقديم هذا الحديث عى صريح القرآن الكريم الذي لم يحدد ُعقوبة دنيوية ﱠ‬
‫للردة‪،2‬‬
‫وأن هذا الحديث لم ُيب‪,‬ن من هو املقصود فيه‪ ،‬فهل يقصد به املسلمون أم غ‪!,‬هم‪3‬؟‬
‫الصالح \ي مقدمته \ي علوم الحديث بأن ما َ‬
‫أتفق عليه‬ ‫وأود قبل مناقشة هذا الرأي أن أنقل ما قاله ابن ّ‬ ‫ﱡ‬
‫كل م‪
ì‬ما يندرج تحت ٔالاحاديث ال‪ oÐ‬تفيد اليق‪,‬ن‪ ،‬ألن ٔالامة ﱠ‬
‫تلقت كل واحد من‬ ‫البخاري ومسلم أو ما أنفرد به ٌ‬
‫ً‬ ‫َ‬
‫كتاب‪
Ú‬ما بالقبول‪" ،‬وهذا القسم جميعه مقطوع بصحته والعلم اليقي‪ oÌ‬النظري واقع به‪ ،‬خالفا لقول من نفى‬
‫‪4‬‬ ‫ً‬
‫ذلك محتجا بأنه ال يفيد \ي أصله إال الظن" ‪.‬‬
‫ثم ماذا يقول الشيخ العلواني \ي رأي املذاهب الفقهية ٔالاربعة ال‪ oÐ‬تبنت أحاديث ٓالاحاد \ي ُعقوبة شارب‬
‫الردة أصح وأوفر مما ورد \ي ُعقوبة شرب الخمر‪ ،‬ولو ص‬
‫صح هذا الزعم أن‬ ‫الخمر‪ ،5‬مع أن ما ورد \ي ُعقوبة ﱠ‬
‫أحاديث ٓالاحاد ال يعمل }

ا \ي ٔالاحكام‪ ،‬لكان معناﻩ إلغاء الشريعة ألن أحاديث ٓالاحاد ‪æ‬ي الغالبية العظم‪ Ó‬من‬
‫ٌ ً‬
‫نادر جدا‪.‬‬ ‫أحاديث ٔالاحكام‪ ،‬والحديث املتواتر الذي هو \ي مقابل ٓالاحاد‬
‫أما القول بأن حديث "من بدل دينه فاقتلوﻩ" من املراسيل‪ ،6‬فهو قول مستهجن‪ ،‬ألن املرسل مردود للجهل‬
‫ً‬
‫بحال املحذوف‪ ،‬وكيف يكون كذلك وهو \ي صحيح البخاري‪ ،‬إضافة إى أن أحدا من علماء الحديث القدامى‬
‫أو املحدث‪,‬ن املعت"!ين لم يطعن \ي صحة الحديث‪.‬‬
‫ح‪ ÓÐ‬أن الشيخ عبد ﷲ بن بيه –وهو الذي ﱠ‬
‫قدم لكتاب الشيخ العلواني‪ -‬استغرب هذا التضعيف ملثل هذﻩ‬
‫ٔالاحاديث‪ ،‬فلو أعملنا هذا املنطق‪ ،‬لخرجت حقوق ﷲ من دائرة الزواجر وأصبح املسلم وغ‪!,‬ﻩ \ي دائرة سواء‪.7‬‬
‫ينب‪2‬ي التأكيد بكل وضوح أن ما انفرد به البخاري أو مسلم مندرج \ي قبيل ما ُيقطع بصحته لتلقي ٔالامة‬
‫وهنا ي‬
‫ﱠ ُ‬ ‫‪1‬‬
‫الردة واملرتدين‪ ،‬طه جابر العلواني‪ ،‬ص‪.124‬‬ ‫ال إكراﻩ \ي الدين‪ ،‬إشكالية‬
‫‪2‬‬
‫املرجع السابق ص‪.125‬‬
‫‪3‬انظر ال ُعقوبة ل ﱠ‬
‫لردة‪ ،‬جمال البنا‪ ،‬تحت عنوان "مصادر ٕالاشكال \ي حديث ابن عباس"‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫مقدمة ابن الصالح \ي علوم الحديث‪ ،‬أبو عمر الشهرزوري‪ ،‬ص‪.10‬‬
‫‪5‬‬
‫العناية شرح الهداية‪ ،‬املرغيناني‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ ،252/7 ،‬بدائع الصنائع \ي ترتيب الشرائع عالء الدين الكاساني الناشر دار الكتاب ‪ ،1982‬ب‪!,‬وت‪ ،63/7 ،‬الحاوى‬
‫الكب‪ ،!,‬أبو الحسن املاوردى‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ٕ ،243/13 ،‬الانصاف \ي معرفة الراجح من الخالف عى مذهب ٕالامام أحمد بن حنبل‪ ،‬عالء الدين عي بن سليمان‬
‫املرداوي‪ ،‬دار إحياء ال‪!i‬اث العربي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪،‬ـ لبنان‪.181/10 ،1419،‬‬
‫‪6‬‬
‫الحديث املرسل‪ :‬الذي يقول فيه التاب‪ø‬ي‪ :‬قال رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم كذا أو فعل كذا‪ ،‬ورد املحدثون املرسل للجهل بحال املحذوف‪ ،‬ألنه يحتمل أن يكون‬
‫صحابيا‪ ،‬أو تابعيا‪ ،‬وال حجة \ي املجهول‪ ،‬املوسوعة الفقهية الكويتية‪.230/26 ،‬‬
‫‪7‬‬
‫انظر تعليق الشيخ عبد ﷲ بن بيه عى كتاب "ال إكراﻩ \ي الدين" طه العلواني‪\ ،‬ي نفس الكتاب‪ ،‬ص‪.187‬‬
‫كل واحد من كتاب‪

Ú‬ما بالقبول‪ ،‬أما أن نفتح هذا الباب لكل من َيعلم أو ال يعلم‪ ،‬فإنه من الخطورة بمكان‪،‬‬
‫ش
ة أو مطعن \ي الدين‪ ،‬وبالتاي يتكلم الرعاع والعوام ُويلبس عى الناس‪،‬‬
‫بحيث يتكلم كل من له شهوة أو ش
ة‬
‫ينب‪2‬ي أن يكون وال بأي حال من ٔالاحوال‪ .‬ثم إن الواضح من نص الحديث أن املقصود به هو املسلم‬
‫فهذا ما ال ي‬
‫الذي ي‪!i‬ك ٕالاسالم إى دين آخر أو إى غ‪ !,‬دين‪ ،‬وليس غ‪ !,‬املسلم الذي ينتقل من دينه إى دين آخر غ‪!,‬‬
‫ٕالاسالم‪ ،‬وتعليل ذلك أن الكفر ملة واحدة‪ ،‬فاملراد بالدين هنا ٕالاسالم ألن الدين \ي الحقيقة هو ٕالاسالم لقوله‬
‫‪2‬‬
‫تعاى "إن الدين عند ﷲ ٕالاسالم"‪ 1‬وما عداﻩ فهو الباطل ‪.‬‬
‫وأما طعن الشيخ العلواني بعكرمة موى ابن عباس ‪-‬راوي الحديث‪ ،-‬وا‪
â‬امه بأنه كذوب ال ُيؤخذ من مثله‪ُ ،3‬يرد‬
‫عليه بعبارة سعيد بن جب‪" !,‬إنكم تتحدثون عن عكرمة بأحاديث لو كنت عندﻩ ملا حدث }
ا"‪ ،‬والحق أ
ا‬
‫مشتقة من العبارة ٓالاتية‪" :‬عن أبي إسحاق قال‪ :‬سمعت سعيد بن جب‪ !,‬يقول‪ :‬إنكم لتحدثون عن عكرمة‬
‫بأحاديث لو كنت عندﻩ ما حدث }
ا‪ ،‬قال فجاء عكرمة فحدثه بتلك ٔالاحاديث كلها‪ ،‬قال والقوم سكوت فما‬
‫‪4‬‬
‫تكلم سعيد‪ ،‬قال ثم قام عكرمة فقالوا‪ :‬يا أبا عبد ﷲ ما شأنك؟ قال فعقد ثالث‪,‬ن وقال‪ :‬أصاب الحديث‪.‬‬
‫لقد اتضح للباحث أن الشيخ العلواني َع َمد إى اختيار ما ُيؤيد رأيه \ي وصف عكرمة‪ ،‬وكأنه لم يقرأ ما ورد \ي‬
‫فضل هذا الرجل \ي نفس املرجع الذي استقى منه ما دل عى رأيه‪ ،‬فالعبارات ال‪ oÐ‬استقاها للتدليل عى‬
‫الطعن \ي عكرمة مج‪Oi‬أة مقطوعة من نصها الكامل‪ ،‬ويكفي أن أذكر هنا بعض العبارات ال‪ oÐ‬قيلت \ي حق‬
‫عكرمة ‪-‬ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪ -‬من نفس املرجع الذي أخذ منه العلواني من الطبقات‪.‬‬
‫" ‪1-‬قال سالم بن مسك‪,‬ن‪ :‬كان عكرمة من أعلم الناس بالتفس‪."!,‬‬
‫عن عمرو بن دينار قال‪ :‬دفع ﱠ‬

‫إي جابر بن زيد مسائل أسأل ع‪
ì‬ا عكرمة وجعل يقول‪ :‬هذا عكرمة‪،‬‬ ‫‪2‬‬
‫‪5‬‬
‫هذا موى بن عباس‪ ،‬هذا البحر فسلوﻩ ‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر فتح الباري شرح صحيح البخاري‪ ،‬ابن حجر العسقالني‪.382/12 ،‬‬
‫‪3‬‬
‫عكرمة بن عبد ﷲ ال"!بري املدني‪ ،‬أبو عبد ﷲ‪ ،‬موى عبد ﷲ بن عباس )‪105 - 25‬ه( تاب‪ø‬ي‪ ،‬كان من أعلم الناس بالتفس‪ !,‬واملغازي‪ ،‬طاف البلدان‪ ،‬وروى عنه زهاء‬
‫أك! من سبع‪,‬ن تابعيا‪ .‬ذهب إى نجد الحروري‪ ،‬فأقام عند ستة أشهر‪ ،‬ثم كان يحدث برأي نجدة‪ ،‬وخرج إى بالد املغرب‪ ،‬فأخذ عنه أهلها رأي‬
‫ثالثمائة رجل‪ ،‬م‪
ì‬م !‬
‫"الصفرية"‪ ،‬وعاد إى املدينة‪ ،‬فطلبه أم‪!,‬ها‪ ،‬فتغيب عنه ح‪ ÓÐ‬مات‪ .‬كانت وفاته باملدينة هو و "كث‪ !,‬عزة" \ي يوم واحد فقيل‪ :‬مات أعلم الناس وأشعر الناس‪ .‬انظر‪:‬‬
‫ٔالاعالم‪ ،‬خ‪ !,‬الدين الزر كي‪ ,44،/4 ،‬دار العلم للمالي‪,‬ن‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪. 17‬‬
‫‪4‬‬
‫وفيات ٔالاعيان وأنباء أبناء الزمان‪ ،‬أحمد بن محمد بن أبي بكر بن خلكان‪ ،265/3 ،‬دار صادر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬م ‪ .‬ش‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫الطبقات الك"!ى‪ 287 /5 ,‬وما بعدها‬
‫و\ي معرض دفاعه عن رأيه‪ ،‬ساق الشيخ العلواني عدة وقائع عن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم لم يقم ف‪
Ú‬ا بقتل‬
‫املُرتد‪ ،‬من ذلك حادثة ﱠ‬
‫الردة \ي واقعة ٕالاسراء واملعراج‪ 1،‬وقصة عبيد ﷲ بن جحش الذي ارتد بعد الهجرة إى‬
‫القر‪ oÔ‬العامري‪ ،3‬وظاهرة‬
‫الو&ي من ب‪ oÌ‬النجار وعبيد ﷲ بن سعد بن أبي السرح القر‬ ‫الحبشة‪ .2‬ﱠ‬
‫وردة كاتب الو ي‬
‫ُ‬
‫النفاق ال‪ oÐ‬كانت شائعة \ي املدينة واملنافقون أخطر من املرتدين ومع ذلك لم يقم الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‬
‫الحد عل‪
Ú‬م‪ ،4‬وما ورد من شرط \ي صل‬
‫صلح الحديبية أن من أراد من املسلم‪,‬ن أن يلحق باملشرك‪,‬ن فله ذلك دون‬
‫مالحقة أو مطالبة من محمد‪ ،‬فيفهم من ذلك أن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم وافق عى ترك من ارتد عن‬
‫الردة عليه‪ ،‬وال يكون من الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم أن ُ
مل تنفيذ حكم‬
‫ٕالاسالم إى قريش من دون إقامة حد ﱠ‬
‫‪5‬‬
‫يظن أنه من الحدود الشرعية‪.‬‬
‫ُ ّ‬ ‫ُ‬ ‫ً‬
‫ُويرد عى هذﻩ ٔالادلة بأ
ا جميعا كانت قبل تشريع قتل املرتد‪ ،‬فمن املسلم به أن التشريعات نزلت \ي املدينة‬
‫ُ‬
‫املنورة‪ ،‬فكيف يقال بأن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم لم يقتل املرتدين }
ذا الاستدالل‪ .‬أضف إى ذلك أن‬
‫الردة \ي مكة وقعت واملسلمون ال يستطيعون حماية أنفسهم من بطش قريش‪ ،‬وما كانوا يستطيعون‬ ‫حادثة ﱠ‬
‫جحش الذي ارتد بعد الهجرة إى الحبشة فإن‬

‫إلزام أحد بالبقاء عى دين ٕالاسالم‪ .‬وأما بالنسبة لعبيد ﷲ بن حش‬
‫ً‬ ‫الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم –وقت حدوث ﱠ‬
‫الردة‪ -‬ما كان يملك أن يقيم حدا \ي الحبشة أل
ا ال تخضع لسلطته‬
‫وسيطرته‪.‬‬
‫َ ْ‬
‫حموا أنفسهم من القتل بسبب كفرهم عن طريق‬ ‫وأما ما استدل به بخصوص املنافق‪,‬ن‪ ،‬فقد تب‪,‬ن أ
م‬
‫ٔالايمان الكاذبة َ‬
‫والحلف الباطل إلرضاء املؤمن‪,‬ن‪ ،‬وهذا الذي أكدﻩ املوى جل وعال ح‪,‬ن قال‪" :‬يحلفون لكم‬ ‫ْ‬
‫ل‪!i‬ضوا ع‪
ì‬م"‪ ،6‬وقال أيضا \ي حقهم‪" :‬يحلفون باهلل ما قالوا ولقد قالوا كلمة الكفر وكفروا بعد إسالمهم‪،7"..‬‬
‫بأيما
م املغلظة‪ ،‬ويحلفون أ
م لم يكفروا‪ ،‬فدل ذلك عى‬ ‫فاآليات تؤكد أ
م ُينكرون الكفر‪ ،‬ويؤكدون ذلك ْ‬
‫الردة ال ينطبق عل‪
Ú‬م‪ ،‬فاإلسالم لم يأمر بشق قلوب العباد‪ ،‬وإنما َيحكم بالظاهر وﷲ يتوى‬
‫أن وصف ﱠ‬
‫ﱠ ُ‬ ‫‪1‬‬
‫الردة واملرتدين‪ ،‬د‪ .‬طه جابر العلواني‪ ،‬ص‪.101‬‬ ‫انظرال إكراﻩ \ي الدين‪ ،‬إشكالية‬
‫‪2‬‬
‫املرجع السابق‪ :‬ص‪.103‬‬
‫‪3‬‬
‫املرجع السابق‪ :‬ص ‪104‬‬
‫‪4‬‬
‫املرجع السابق‪ :‬ص ‪.109‬‬
‫‪5‬‬
‫املرجع السابق‪ :‬ص‪.114‬‬
‫‪6‬‬
‫‪7‬‬
‫ً‬
‫السرائر‪ ،‬لذلك فإن الن×‪ o‬صى عليه وسلم قال ألسامة ابن زيد عندما قتل رجال الذ منه وهو يقول ال إله إال‬
‫‪1‬‬
‫ﷲ "أفال شققت عن قلبه" ‪.‬‬
‫ُ‬ ‫ً ّ‬
‫وأخ‪!,‬ا‪ ،‬ركز الشيخ العلواني \ي دفاعه عن وجهة نظرﻩ بأن القول بقتل املرتد يعمق الهوة ب‪,‬ن املسلم‪,‬ن واملجتمع‬
‫يعرض الدين للنقد‬‫ّ‬
‫الغربي‪ ،‬ويؤكد عى تلك الصورة النمطية السلبية املأخوذة عن ٕالاسالم واملسلم‪,‬ن‪ ،‬كما ِ‬
‫‪2‬‬
‫ويعرض املسلم‪,‬ن الذين يعيشون هناك بوصفهم باإلرهاب‪.‬‬ ‫ّ‬
‫والعزوف عن الدخول فيه‪ِ ،‬‬
‫حق ابتسام غ‪!,‬ﻩ \ي وجهه‪ّ ،‬‬ ‫تخوله إذا ّ‬
‫ارتد ّ‬ ‫ً‬
‫شرعا‪ ،‬ال ّ‬ ‫ُويجاب عن ذلك بأن ّ‬
‫وحق ترحيب‬ ‫الحرية املعطاة لإلنسان‬
‫غ‪!,‬ﻩ بشأنه وإعالء مقامه‪ ،‬بل سيلقى من املجتمع ٕالاسالمي أصناف من التحق‪ ،!,‬ذلك املجتمع الذي انبنت‬
‫أسسه عى إعظام مقام ﷲ سبحانه‪ ،‬واملُرتد إنما ان
ك أول ما ان
ك‪ :‬مقامه تعاى؛ إنه ال أحد يس
‪,‬ن ﱠ‬
‫بالردة‪،‬‬ ‫ُ‬
‫ترحب به ُوت ّ‬
‫مظلة دينية إسالمية ّ‬‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫ُ‬ ‫وال أحد ّ‬
‫كرمه‪ ،‬بل هو منبوذ الفكر‬ ‫للمرتد من‬ ‫يسوغ ارتداد املرتد‪ ،‬وليس‬
‫َ‬
‫ضائع املص‪ ،!,‬ق‪ ÓÔü‬عى دنياﻩ وأخراﻩ‪ ،‬بعد أن لحق }
وى غ‪!,‬ﻩ أو بعد أن لحق }
واﻩ‪ .‬ال ينب‪2‬ي أن نرفع مقام‬
‫ُ‬ ‫الردة عن َ‬
‫ﱠ‬
‫ينب‪2‬ي أن نرفع املرتد عن مستوى القباحة‬
‫دركات البشاعة ال‪ oÐ‬ألق
ا ف‪
Ú‬ا مفاهيم الشرع‪ ،‬كما ال ينب ي‬
‫ال‪ oÐ‬أوقع نفسه ف‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫ً‬
‫فالدين ليس ُم
ما ح‪ ÓÐ‬ندافع عنه أمام هؤالء‪ ،‬فهذﻩ أحكام ﷲ تعاى ويجب أن تظهر وال تخفى‪ ،‬مع العلم أن‬
‫فأك!هم يدرسون ٕالاسالم قبل‬ ‫كث‪!ً ,‬ا من الغربي‪,‬ن يدخلون \ي ٕالاسالم مع علمهم بحكم ﱠ‬
‫الردة عن هذا الدين‪ ،‬فأك‬
‫الدخول فيه‪ .‬يقول الشيخ القرضاوي "إن ٕالانسان لم يغصبه أحد عى الدخول \ي هذا الدين وبما أنه دخل‬
‫فيه فهو ملزم بكل ما جاء فيه‪ ،‬وم‪
ì‬ا ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة‪ ،‬وربما يقول قائل‪ :‬دخلت فيه ثم تب‪,‬ن ي بعض التفاصيل‬
‫تعجب‪ oÌ‬فيما بعد‪ .‬الرد عى ذلك أنك قبل الدخول \ي ٕالاسالم مخ‪ !,‬ونقول "ال إكراﻩ \ي الدين" هذا يفهم‬
‫ال‪ oÐ‬لم جب‪oÌ‬‬
‫من سبب نزول هذﻩ ٓالاية كما سيأتي‪ ,‬ولكن بما أنك دخلت \ي ٕالاسالم فقد قبلت بكل أحكامه وقد بلغك‬
‫ُ‬
‫تسول لهم نفوسهم أن ّيتخذوا‬‫عقوبات صارمة لئال ّ‬
‫ٌ‬ ‫ُعقوبة ترك هذا الدين‪ ، ....‬فال ّبد من أن توضع لهم‬
‫الرجوع منه‪ّ ،‬‬ ‫ّ‬
‫الطريق ليس مثله ّ‬ ‫ٕالاسالم لعبة وأن ّيتخذوﻩ ً‬
‫طريقا سهال‪ّ ،‬‬
‫فالرجوع صعب‪ ،‬ما دمت‬ ‫الدخول \ي‬
‫ْ‬ ‫ّ‬ ‫ّ‬ ‫بالسهولة ذا‪
â‬ا‪ ،‬ادرس ٕالاسالم ّ‬
‫قد دخلت فليس لك أن ترجع ّ‬
‫ح‪ ÓÐ‬إذا اقتنعت به فاتبعه‪ ،‬فإذا اتبعته فلتكن‬
‫‪3‬‬ ‫ً‬
‫مخلصا له"‪.‬‬
‫الخاتمة‪ :‬وتشمل أهم النتائج والتوصيات‬
‫‪1‬‬
‫صحيح مسلم‪ ،‬كتاب ٕالايمان‪ ،‬باب تحريم قتل الكافر أن قال ال إله إال ﷲ‪ ،‬حديث رقم ‪.155‬‬
‫‪2‬‬
‫انظر املرجع السابق‪ ،‬الصفحات من ‪.23 -22‬‬
‫‪ 3‬خطورة ﱠ‬
‫الردة‪ ..‬ومواجـهة الفتنة‪ ،‬يوسف القرضاوي‪ www.islamonline.net ،‬تاريخ النشر‪.2002-2-28 :‬‬
‫ً‬
‫وتبشيعا لحالهم‪ ،‬وتبيانا لكيفية التعامل معهم عى ّ‬ ‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ّ‬
‫النص ّية مع ﱠ‬
‫تعدد‬ ‫الردة واملرتدين‪ ،‬تعريفا‬ ‫بعد هذﻩ الرحلة‬
‫ُ‬
‫نفسها ماثلة \ي هذﻩ الخاتمة ال‪ oÐ‬أسأل ﷲ ُحس‪
ì‬ا‪ ،‬فكانت النتائج‬
‫أحوالهم‪ ،‬فها ‪æ‬ي نتائج البحث تعلن عن ِ‬
‫كما يي‪:‬‬
‫يعيش الحياة بأهوا‪

Í‬ا وشهوا‪
â‬ا‪ ،‬بفضائلها ونقائصها‪ ،‬لقد أدرك ٕالانسان‬ ‫ُ‬ ‫كائن من لحم ودم‪،‬‬ ‫إن املُرتد ٌ‬ ‫‪.1‬‬
‫املعاصر‪ ،‬أن من أهم ما ُيبحث عنه هو بناء ٕالانسان وتأسيسه بعمق من خالل ٔالاطر واملنا‬
‫واملناهج ال‪oÐ‬‬
‫ُ‬
‫املعاش‪ ،‬فالتغي‪!,‬ات يجب أن تكون جذرية شاملة‬ ‫ؤسس النفس ٕالانسانية املسلمة املتأقلمة مع الواقع املعا ‪،‬‬ ‫ت ِ‬
‫والسيا‪\ oÔ‬ي توازناته العميقة‪.‬‬‫تشمل النظام املدني والسيا‬
‫إن اختالف الناس سنة كونية‪ ،‬أشار إل‪
Ú‬ا رب العزة \ي قوله تعاى "ولو شاء ربك لجعل الناس أمة واحدة‬ ‫‪.2‬‬
‫وال يزالون مختلف‪,‬ن‪ ،‬إال من رحم ربك ولذلك خلقهم"‪ ،1‬و\ي قوله تعاى "ولو شاء ربك آلمن من \ي ٔالارض‬
‫‪2‬‬
‫كلهم جميعا أفأنت تكرﻩ الناس ح‪ ÓÐ‬يكونوا مؤمن‪,‬ن"‪.‬‬
‫َ‬
‫هذا الاختالف الكوني الق َدري \ي الناس ال يع‪ oÌ‬مطلقا أن الكافر معذور \ي كفرﻩ‪ ،‬وأن ﷲ ضمن له حرية‬ ‫‪.3‬‬
‫الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم إى أن عدم استجابة الكفار لدعوته‬ ‫تنبيه َ‬‫الكفر شرعا‪ ،‬وإنما املراد من ٓالايات ُ‬
‫ينب‪2‬ي الجزع من ِإعراضهم؛ فإن إطباق الناس عى ٕالايمان‬ ‫غ‪ !,‬خارجة عن السنة ٕالالهية الكونية‪ ،‬فال ينب ي‬ ‫ُ‬
‫‪3‬‬
‫أك! الناس ولو حرصت بمؤمن‪,‬ن"‪.‬‬ ‫غ‪ !,‬وارد أصال‪ ،‬كما قال سبحانه لنبيه "وما !‬
‫ّ‬
‫ش
ة‪ ،‬إذ ال يرتد إنسان من ٕالاسالم املشرق نورﻩ‪ ،‬إال‬‫مدفوع بشهوة أو
ة‪،‬‬ ‫ّ‬
‫معوج‪،‬‬ ‫ﱠ‬
‫ٍ‬ ‫الردة ِداللة عى تفك‪ٍ !,‬‬ ‫‪.4‬‬
‫بغياب حقيقة عنه‪ ،‬أو بانصياعه إى شهوة شيطانية‪.‬‬
‫ُ‬
‫املرتد أسقط نفسه من املقام العاي الذي كان قد ناله باإلسالم‪ ،‬فنال عى ذلك التحق‪ !,‬من الوجدان‬ ‫‪.5‬‬
‫الو&ي‪.‬‬
‫ٕالاسالمي املنطلق من نصوص الو‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫ب ‪O‬ع تكريمه \ي الوجدان الدي‪ oÌ‬والشع×‪ٕ o‬الاسالمي‪ ،‬وينت‪ op‬بعقوبة‬ ‫حاسم‪ ،‬يبدأ ب ‪O‬ع‬ ‫املوقف من املرتد موقف ِ‬ ‫‪.6‬‬
‫عظيمة‪ ،‬تتمثل بالقتل إذا لم يتب‪.‬‬
‫ٌ‬ ‫َّ‬
‫لردته دعوة للناس إى الاقتداء به‪ ،‬وهذا \ي تقدير‬ ‫إن من بدا له أن يكفر بعد إسالمه‪ ،‬ففي إشهارﻩ‬ ‫‪.7‬‬
‫الشرع خيانة عظم‪ Ó‬هلل ولرسوله وللمؤمن‪,‬ن‪ ،‬و‪æ‬ي أوى بعقوبة القتل مما أجمعت عليه دسات‪ !,‬العالم‬
‫اليوم من استحقاق الخائن لوطنه عقوبة ٕالاعدام‪.‬‬
‫هجمة الغرب عى املسلم‪,‬ن‪،‬‬ ‫الردة ما قالوا ذلك إال محاولة للتخفيف من ِحدة ه‬ ‫إن املُشكك‪,‬ن \ي َحد ّ‬ ‫‪.8‬‬
‫ويبدو أ
م انساقوا خلف دعوات التحرر وحرية العقيدة والرأي وحقوق ٕالانسان‪.‬‬
‫ً‬
‫إن لفظ "التارك لدينه" لفظ عام \ي كل مرتد وبأي ردة كانت وال يش‪!i‬ط أن ُيصاحب ردته حربا لإلسالم‬ ‫‪.9‬‬
‫وبناء عى ذلك فإن املرتد ُيقتل ولو لم يظهر‬‫واملسلم‪,‬ن‪ ،‬ألن مجرد ردته عن ٕالاسالم تعت"! خيانة عظم‪ً ،Ó‬‬
‫ً‬
‫حربا‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫سورة هود‪ ،‬آية ‪.119-118‬‬
‫‪2‬‬
‫سورة يونس‪ ،‬آية ‪.99‬‬
‫‪3‬‬
‫سورة يوسف‪ ،‬آية ‪.103‬‬
‫‪ .10‬ثبت أن عمر بن الخطاب وإبراهيم النخ‪ø‬ي وسفيان الثوري يقولون بقتل املرتد‪ ،‬وفكرة حبسه ال‪oÐ‬‬
‫اش
رت ع‪
ì‬م ‪æ‬ي لتوبته ورجوعه إى الحق وإن تكررت منه الردة‪.‬‬
‫‪ .11‬الذين قالوا أن ال عقوبة للردة حج
م داحضة واهية‪ ،‬وذلك ملخالف
ا صريح ٔالاحاديث الصحيحة‪.‬‬
‫ّ‬
‫الحساس والخط‪ !,‬والذي يتعلق بثوابت ٔالامة الك"!ى‪ ،‬عى املأل‬ ‫ويو‪ oÔ‬الباحث بعدم طرح هذا املوضوع‬
‫‪oÔ‬‬
‫والنقاش فيه ب‪,‬ن خواص أهل‬ ‫والعوام والفضائيات ووسائل التواصل الاجتما‪Ñ‬ي‪ ،‬وليكن مجال الحوار والنقا‬‫َ‬
‫العلم املشهود لهم بالتقوى والصالح‪.‬‬
‫ُ‬
‫ويو‪ oÔ‬الباحث بعقد مؤتمرات تجمع أهل الفقه والقانون وتعرض فيه البحوث ال‪ oÐ‬ترمي إى تعزيز‬
‫‪oÔ‬‬ ‫كما‬
‫ً‬
‫ما تنطوي عليه الشريعة ٕالاسالمية من أحكام غراء تتعلق بإصالح الفكر والسلوك تحقيقا ملا يرنو إليه‬
‫املسلم املعاصر وﷲ تعاى أعلم‪.‬‬
‫قائمة املصادر واملراجع‪:‬‬
‫القرآن الكريم‬ ‫‪.1‬‬

‫ٕالاسالم \ي قفص الا‪
â‬ام‪ ،‬شوي أبو خليل‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬دمشق‪.1992 ،‬‬ ‫‪.2‬‬
‫إعالم املوقع‪,‬ن عن رب العامل‪,‬ن‪ ،‬محمد بن أبي بكر املعروف بابن قيم الجوزية‪ ،‬مكتبة ٕالايمان‪،‬‬ ‫‪.3‬‬
‫املنصورة‪ ،‬ط ‪ ،1999 ،1‬تحقيق رضوان جامع رضوان‪.‬‬
‫ٔالاعالم‪ ،‬خ‪ !,‬الدين الزر كي‪ ,‬دار العلم للمالي‪,‬ن‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط ‪.17‬‬ ‫‪.4‬‬
‫ٕالانصاف \ي معرفة الراجح من الخالف عى مذهب ٕالامام أحمد بن حنبل‪ ،‬عالء الدين عي بن سليمان‬ ‫‪.5‬‬
‫املرداوي‪ ،‬دار إحياء ال‪!i‬اث العربي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪،‬ـ لبنان‪.1419،‬‬
‫بدائع الصنائع \ي ترتيب الشرائع‪ ،‬عالء الدين الكاساني‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬ط‪1996 ،1‬م‪.‬‬ ‫‪.6‬‬
‫التأويل ب‪,‬ن ضوابط ٔالاصولي‪,‬ن وقراءات املعاصرين‪ ،‬إبراهيم بويدان‪ ،‬رسالة ماجست‪\ !,‬ي جامعة القدس‪،‬‬ ‫‪.7‬‬
‫‪.2001‬‬
‫ً‬
‫التشريع الجنائي \ي ٕالاسالم مقارنا بالقانون الوض‪ø‬ي‪ ،‬عبد القادر عودﻩ‪ ،‬مكتبة دار ال‪!i‬اث‪ ،‬القاهرة‪،‬‬ ‫‪.8‬‬
‫‪.2005‬‬
‫تفس‪ !,‬التحرير والتنوير‪ ،‬ملحمد الطاهر بن عاشور‪ ،‬بال ناشر وال تاريخ نشر‪.‬‬ ‫‪.9‬‬
‫تفس‪ !,‬القرآن العظيم‪ ،‬إلسماعيل بن كث‪ !,‬الدمشقي‪ ،‬تحقيق السيد محمد السيد وزمالئه‪ ،‬دار الحديث‪،‬‬ ‫‪.10‬‬
‫القاهرة‪2002 ،‬م‪.‬‬
‫التفس‪ !,‬الكب‪ ،!,‬ملحمد بن عمر الشه‪ !,‬بالفخر الرازي‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬بال تاريخ‪.‬‬ ‫‪.11‬‬
‫تقريب ال
ذيب‪ ،‬ألحمد بن عي بن حجر العسقالني‪ ،‬تحقيق محمد عوامة‪ ،‬دار ابن حزم‪ ،‬ب‪!,‬وت‪،‬‬ ‫‪.12‬‬
‫‪1999‬م‪.‬‬
‫‪
â‬ذيب ال
ذيب‪ ،‬ألحمد بن عي بن حجر العسقالني‪ ،‬دائرة املعارف النظامية‪ ،‬حيدر آباد الدكن‪ ،‬الهند‪،‬‬ ‫‪.13‬‬
‫‪1325‬هـ‪.‬‬
‫التوقيف عى مهمات التعاريف‪ ،‬ملحمد بن عبد الرؤوف املناوي‪ ،‬تحقيق محمد رضوان الداية‪ ،‬دار‬ ‫‪.14‬‬
‫الفكر‪ ،‬دمشق‪1990 ،‬م‪.‬‬
‫جامع البيان عن تأويل آي القرآن‪ ،‬ملحمد بن جرير الط"!ي‪ ،‬تحقيق أحمد عبد الرزاق البكري وزمالئه‪،‬‬ ‫‪.15‬‬
‫دار السالم‪ ،‬القاهرة‪2007 ،‬م‪.‬‬
‫القر‪ oÔ‬الدمشقي‪ ،‬دار‬ ‫تفس‪ !,‬ابن كث‪ ،!,‬تفس‪ !,‬القرآن العظيم‪ ،‬أبو الفداء إسماعيل بن عمر بن كث‪ !,‬القر‬ ‫‪.16‬‬
‫طيبة للنشر والتوزيع‪ ،‬الطبعة الثانية ‪1999‬م‪.‬‬
‫تفس‪ !,‬الط"!ي‪ ،‬ابن جرير الط"!ي‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪ ،‬ط‪2000 ،1‬م‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار ‪.3.64‬‬ ‫‪.17‬‬
‫الجامع ألحكام القرآن‪ ،‬القرط×‪ ،o‬املكتبة التوفيقية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬مصر‪.‬‬ ‫‪.18‬‬
‫حاشية ابن عابدين‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار الثالث‪2001 ،‬م‪.‬‬ ‫‪.19‬‬
‫حاشية إعانة الطالب‪,‬ن عى حل ألفاظ فتح املع‪,‬ن لشرح قرة الع‪,‬ن بمهمات الدين‪ ،‬أبي بكر ابن السيد‬ ‫‪.20‬‬
‫محمد شطا الدمياطي‪ ،‬دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬ب‪!,‬وت‪.‬‬
‫الدسوي‪ ،‬دار إحياء الكتب العربية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬بال‬
‫حاشية الدسوي عى الشرح الكب‪ ،!,‬ملحمد بن عرفة الدسو ي‪،‬‬ ‫‪.21‬‬
‫تاريخ‪.‬‬
‫الحاوي الكب‪ ،!,‬أبو الحسن املاوردى‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار ‪.3.64‬‬ ‫‪.22‬‬
‫الحريات العامة \ي ٕالاسالم‪ ،‬ملحمد سليم محمد غزوي‪ ،‬مؤسسة شباب الجامعة‪ٕ ،‬الاسكندرية‪ ،‬بال تاريخ‪.‬‬ ‫‪.23‬‬
‫الردة‪ ،‬محمد أحمد باشميل‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪1979 ،‬م‪.‬‬ ‫حروب ﱠ‬ ‫‪.24‬‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫الحوار سبيل التعايش‪ ،‬ندوة فكرية لدار الفكر بدمشق‪ ،‬ألقيت كلما‪
â‬ا‪ ،‬وأجريت نقاشا‪
â‬ا \ي معرض‬ ‫‪.25‬‬
‫الكتاب الدائم بب‪!,‬وت‪ ،‬بتاريخ ‪1994/5/13‬م‪ ،‬طبع
ا فيما بعد دار الفكر بدمشق‪1995 ،‬م‪.‬‬
‫لفت‪,‬ي الدري‪ ،oÌ‬مؤسسة الرسالة‪ ،‬ب‪!,‬وت‪1982 ،‬م‪.‬‬ ‫خصائص التشريع ٕالاسالمي \ي السياسة والحكم‪ ،‬لفت ي‬ ‫‪.26‬‬
‫الخزر‪6‬ي ٔالانصاري‪ ،‬مكتب‬ ‫خالصة تذهيب ‪
â‬ذيب الكمال \ي أسماء الرجال‪ ،‬ألحمد بن عبد ﷲ الخزر‬ ‫‪.27‬‬
‫املطبوعات ٕالاسالمية‪ ،‬حلب‪1979 ،‬م‪.‬‬
‫سبل السالم شرح بلوغ املرام‪ ،‬الصنعاني‪ ،‬دار ابن حزم‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬ط‪2003 ،1‬م‪.‬‬ ‫‪.28‬‬
‫السجستاني‪ ،‬مكتبة املعارف للنشر والتوزيع‪ ،‬الرياض‪ ،‬ط‪.1‬‬
‫س ن أبي داود بحكم ٔالالباني‪ ،‬أبو داود ال جستاني‪،‬‬
‫ن‬ ‫‪.29‬‬
‫السجستاني‪ ،‬دار الكتاب العربي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪.‬‬
‫س ن أبي داود‪ ،‬أبو داود سليمان بن ٔالاشعث ال جستاني‪،‬‬‫ن‬ ‫‪.30‬‬
‫س ن النسائي بحكم ٔالالباني‪ ،‬مكتبة املعارف للنشر والتوزيع‪ ،‬الرياض‪ ،‬ط‪.1‬‬
‫ن‬ ‫‪.31‬‬
‫س‪ !,‬أعالم النبالء‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ ،‬قسم الرجال وال‪!i‬اجم والطبقات‪.‬‬ ‫‪.32‬‬
‫الس‪!,‬ة النبوية‪ ،‬عبد امللك بن هشام بن أيوب الحم‪!,‬ي‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار ‪.3.64‬‬ ‫‪.33‬‬
‫الشرح الكب‪ ،!,‬أبو ال"!كات أحمد بن محمد العدوي الشه‪ !,‬بالدردير‪ ،‬موقع يعسوب‪ ،‬املكتبة الشاملة‪.‬‬ ‫‪.34‬‬
‫شرح صحيح مسلم‪ ،‬لإلمام النووي‪ ،‬بيت ٔالافكار الدولية‪.‬‬ ‫‪.35‬‬
‫الصارم املسلول عى شاتم الرسول‪ ،‬ابن تيمية‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار ‪.3.64‬‬ ‫‪.36‬‬
‫صحيح البخاري‪ ،‬محمد بن إسماعيل البخاري‪ ،‬مكتبة ٕالايمان‪ ،‬املنصورة‪2003 ،‬م‪.‬‬ ‫‪.37‬‬
‫صحيح مسلم‪ ،‬مسلم بن الحجاج النيسابوري‪ ،‬مكتبة ٕالايمان املنصورة‪2002 .‬م‬ ‫‪.38‬‬
‫الطاهر بن عاشور‪ ،‬أصول النظام الاجتما‪Ñ‬ي‪ ،‬الدار التونسية للنشر‪ ،‬تونس ‪.1982‬‬ ‫‪.39‬‬
‫‪ .40‬العناية شرح الهداية‪ ،‬املرغيناني‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار ‪.3.64‬‬

‫‪ .41‬فتح الباري \ي شرح صحيح البخاري‪ ،‬البن حجر العسقالني‪ ،‬دار مصر للطباعة‪ ،‬ط‪.1‬‬
‫‪ .42‬الفجر الساطع عى الصحيح الجامع‪ ،‬ناصر الدين ٔالالباني‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار ‪.3.64‬‬
‫‪ .43‬القاموس املحيط‪ ،‬محمد بن يعقوب الف‪!,‬وزآبادي‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪ ،‬ب‪!,‬وت‪1987 ،‬م‪.‬‬
‫ﱠ ُ‬
‫الردة واملرتدين‪ ،‬طه جابر العلواني‪ ،‬مكتبة الشروق الدولية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬املعهد‬ ‫‪ .44‬ال إكراﻩ \ي الدين‪ ،‬إشكالية‬
‫العالم‪ o‬للفكر ٕالاسالمي‪ ،‬ط‪2006 ،2‬م‪.‬‬
‫‪ .45‬لسان العرب محمد بن مكرم بن منظور ٕالافريقي املصري‪ ,‬دار صادر ب‪!,‬وت ‪ ,‬ط‪.1‬‬
‫‪ .46‬املبسوط‪ ،‬شمس الدين أبو بكر محمد بن أبي سهل السرخ‪ ،oÔý‬دار الفكر للطباعة والنشر والتوزيع‪،‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪2000 ،‬م‬
‫مح*‪ o‬الدين بن شرف النووي‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط ‪2005‬م‪ ،‬تحقيق‬ ‫‪ .47‬املجموع شرح املهذب‪ ،‬أبو زكريا ‪o‬‬
‫د‪ .‬محمود مطر&ي‪.‬‬
‫إسحاق الجندي‪ ،‬تحقيق أجمد جاد‪ ،‬دار الحديث‪ ،‬القاهرة‪،‬‬ ‫‪ .48‬مختصر العالمة خليل املالكي‪ ،‬خليل بن إ حاق‬
‫‪.2005‬‬
‫‪ .49‬مصنف عبد الرزاق‪ ،‬أبو بكر عبد الرزاق ابن همام الصنعاني‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪.1403 ،2‬‬
‫معجم مقاييس اللغة‪ ،‬أحمد بن فارس بن زكريا‪ ،‬دار الكتب العلمية‪.1999 ،‬‬ ‫‪ .50‬جم‬
‫‪ .51‬مغ‪ oÌ‬املحتاج إى معرفة معاني ألفاظ امل‪
ì‬اج‪ ،‬محمد بن محمد الخطيب الشربي‪ ،oÌ‬دار الحديث القاهرة‪،‬‬
‫ط‪2006‬م‬
‫‪ .52‬املغ‪ ،oÌ‬ابن قدامة املقد ‪oÔ‬‬
‫املقد‪ oÔ‬الدمشقي الحنبي‪ ،‬دار الحديث‪ ،‬القاهرة‪ ،‬ط‪2004‬م‪.‬‬
‫‪ .53‬مقدمة ابن الصالح \ي علوم الحديث‪ ،‬أبو عمر الشهرزوري‪ ،‬املكتبة الشاملة‪ٕ ،‬الاصدار ‪.3.64‬‬
‫َ‬ ‫ُ‬
‫مو‪ ÓÔ‬الشاط×‪ ،o‬تحقيق مشهور بن حسن آل سلمان‪ ،‬دار ابن عفان‪ ،‬الخ"!‪،‬‬ ‫‪ .54‬املوافقات‪ ،‬إلبراهيم بن مو ‪ÓÔ‬‬
‫‪1997‬م‪.‬‬
‫‪ .55‬املوسوعة الفقهية الكويتية‪ ،‬وزارة ٔالاوقاف والشؤون الدينية الكويتية‪،‬‬
‫قلعي‪ ،‬دار النفائس‪ ،‬عمان‪ ،‬ط‪.2007 ،5‬‬ ‫ي‪،‬‬ ‫‪ .56‬موسوعة فقه عمر بن الخطاب‪ ،‬عصرﻩ وحياته‪ ،‬محمد رواس‬
‫ٔالاصب‪,‬ي‪ ،‬دار القلم‪ ،‬دمشق‪ ،‬ط‪1413، 1‬هـ‪.‬‬
‫‪ .57‬موطأ ٕالامام مالك‪ ،‬مالك بن أنس أبو عبد ﷲ ٔالاصب ي‪،‬‬
‫ّ‬
‫الباي‪ ،‬دار الحديث‪ ،‬القاهرة‪ ،‬بال تاريخ‪.‬‬
‫‪ .58‬املوطأ‪ ،‬ملالك بن أنس‪ ،‬تحقيق وترقيم وتعليق محمد فؤاد عبد البا ي‪،‬‬
‫‪ .59‬امل‪O,‬ان‪ ،‬لعبد الوهاب الشعراني‪ ،‬مطبعة التقدم العلمية‪ ،‬القاهرة‪1321 ،‬هـ‪.‬‬
‫‪ .60‬النسخ \ي القرآن الكريم‪ ،‬ملصطفى زيد‪ ،‬تعليق وعناية محمد يسري إبراهيم‪ ،‬دار اليسر‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫‪2006‬م‪.‬‬
‫فت‪,‬ي }
ن‪ ،oÔý‬الشركة العربية للطباعة والنشر‪ ،‬القاهرة‪،‬‬ ‫‪ .61‬نظريات \ي الفقه الجنائي ٕالاسالمي‪ ،‬أحمد فت ي‬
‫‪1963‬م‪.‬‬
‫صب‪,‬ي بن حسن حالق‪،‬‬ ‫‪ .62‬نيل ٔالاوطار من أسرار منتقى ٔالاخبار‪ ،‬ملحمد بن عي الشوكاني‪ ،‬تحقيق محمد صب‬
‫دار ابن الجوزي‪ ،‬الرياض‪1427 ،‬هـ‪.‬‬
‫‪ .63‬الهداية‪ ،‬لعي بن أبي بكر املرغيناني‪ ،‬تحقيق محمد تامر وحافظ عاشور حافظ‪ ،‬دار السالم‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫‪2000‬م‪.‬‬
‫‪ .64‬وفيات ٔالاعيان وأنباء أبناء الزمان‪ ،‬أحمد بن محمد بن أبي بكر بن خلكان‪ ،‬دار صادر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬املوسوعة‬
‫الشاملة‪ٕ .‬الاصدار ‪.3.64‬‬
‫املواقع ٕالالك‪!i‬ونية‪:‬‬
‫الردة وٕالاشكال ٔالاصوي‪ ،‬أحمد الريسوني‪www.islamonline.net 28-2-2002. ،‬‬ ‫حد ﱠ‬ ‫‪-1‬‬

‫الردة ومواجهة الفتنة‪ ،‬يوسف القرضاوي‪aradawi.net 28-2-2002. ،‬‬
‫‪www.al-qaradawi.net‬‬ ‫خطورة ﱠ‬ ‫‪-2‬‬
‫‪http://wa‬‬
‫‪http://waqfeya.com‬‬ ‫طبقات ابن سعد‪ ،‬موقع جامع الحديث‪ ،‬املكتبة الوقفية‪،‬‬ ‫‪-3‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ُعقوبة ﱠ‬
‫الردة تعزيرا ال حدا‪ ،‬محمد سليم العوا‪www.islamonline.net 28-2-2002. ،‬‬ ‫‪-4‬‬
‫ال ُعقوبة ﱠ‬
‫للردة وحرية الاعتقاد عماد ٕالاسالم‪ ،‬جمال البنا ‪www.islamonline.net 28-2-2002. ،‬‬ ‫‪-5‬‬
‫املصالح الزراعية ‪R‬ي التشريع ٕالاسالمي‬

‫استعمال املياﻩ العادمة ‪R‬ي رعاية املصال‬
‫‪The use of wastewater in the care of agricultural interests in Islamic‬‬

‫‪legislation‬‬
‫أ‪.‬إبراهيم ذويب ‪ -‬كلية ٓالاداب‪ -‬جامعة فلسطن ٔالاهلية‪ -‬فلسطن‬

‫‪Ibrahim Thwaibe - Faculty of Arts - Palestine Ahliya University - Palestine‬‬
‫د‪ .‬سهيل ٔالاﺣمد‪ -‬كلية الحقوق‪ -‬جامعة فلسطن ٔالاهلية‪ -‬فلسطن‬

‫‪Dr. Suhail Al-ahmed/‬‬
‫‪ahmed/ Faculty of Law / Palestine Ahliya University/ Palestine‬‬
‫ ‪:OPPJ#‬‬
‫املصالح الزراعية ‪R‬ي التشريع ٕالاسالمي‪،‬‬

‫ح‬ ‫تناولت هذﻩ الدراسة استعمال املياﻩ العادمة ‪R‬ي رعاية‬
‫هادفة إى التعرف عى الاستحالة أسبا}
ا ومدى إمكانية الانتفاع من املياﻩ العادمة \ي أعمال الزراعة وما‬
‫ينتج ع‪
ì‬ا من حيوانات قد يأكلها ٕالانسان مع أ
ا تعيش \ي املياﻩ العادمة‪ ،‬حيث تم الوقوف عى أهمية املياﻩ‬
‫والحفاظ عل‪
Ú‬ا‪ ،‬وتنظيم ٔالاحكام الخاصة بنظاف
ا والتطه‪
} !,‬ا \ي التشريع ٕالاسالمي‪ ،‬ثم عالجت الدراسة‬
‫مصالح لإلنسان ترتبط‬
‫إمكانية الانتفاع من املياﻩ امللوثة والعادمة \ي أغراض الزراعة وما ينتج ع‪
ì‬ا من مصال‬
‫واضحة وأحكام وتفصيالت وردت \ي هذﻩ‬
‫حة‬ ‫بطعامه وشرابه وطهارته ونحو ذلك وهذا من خالل نصوص‬
‫الدراسة‪.‬‬
‫الكلمات املفتاﺣية‪ :‬املياﻩ العادمة‪ ،‬امللوثة‪ ،‬الزراعة‪ ،‬الفقه ٕالاسالمي‪ ،‬املوارد الطبيعية‪ ،‬البيئة‪.‬‬
‫‪ABSTRACT: This‬‬ ‫‪study dealt with the use of wastewater in the care of‬‬
‫‪agricultural interests in Islamic legislation, aiming to identify the‬‬
‫‪impossibility, its causes, and the possibility of benefiting from wastewater‬‬
‫‪in agricultural work and the resulting animals that humans may eat even‬‬
‫‪though they live in wastewater. And preserving it, organizing the‬‬
‫‪provisions related to its cleanliness and purification in Islamic legislation,‬‬
‫‪then the study dealt with the possibility of benefiting from polluted‬‬
‫‪pollut and‬‬
‫‪waste water for the purposes of agriculture and the resulting interests of‬‬
‫‪man related to his food, drink, purification, and so on, and this through‬‬
‫‪clear texts, provisions and details contained in this study.‬‬
‫‪Key words:: Waste water, polluted water,‬‬ ‫‪agriculture,‬‬ ‫‪Islamic‬‬

‫‪jurisprudence, natural resources, environment.‬‬
‫=)'‬
‫الحمــد هلل رب العــامل‪,‬ن‪ ،‬والصــالة والســالم عــى ســيد املرســل‪,‬ن‪ ،‬محمــد بــن عبــد ﷲ وعــى آلــه وصــحبه‬
‫أجمع‪,‬ن وبعد؛‬
‫فإن النصوص الشـرعية قـد أظهـرت كيـف أن ﷲ عـز وجـل قـد جعـل املـاء حيـاة لكـل ـ‪oÔ‬ء حيـث قـال‬
‫َْ ُ َ‬ ‫ْ‬
‫ســبحانه‪َ " :‬و َج َعل َنــا ِمـ َـن املــاء كـ ﱠـل ــ‪ٍ oْ Ô‬ء َ&ـ ّ ٍـي" )ٔالانبيــاء ‪(30:‬؛ وألجــل هــذا ٔالامــر فقــد اهتمــت التشــريعات ٕالاســالمية‬
‫بتنظيم ٔالاحكام املتعلقة باملاء‪ ،‬وهذا العتبارﻩ املؤثر \ي بقـاء الحيـاة البشـرية‪ ،‬واسـتمرار حيـاة للـ!وة الحيوانيـة‪،‬‬
‫ال!وة النباتية‪ ،‬وملا له مـن أهميـة بالغـة تـرتبط بعمـود الـدين ٕالاسـالمي املتمثـل بفريضـة الصـالة ال‪Ð‬ـ‪ o‬ال‬
‫ورعاية !وة‬
‫يصح القيام }
ا أو الشروع \ي ذلك إال من خالل الطهارة والوضوء وهذا أمر ال يمكن فيه العمـل والتطبيـق إال‬
‫باستعمال املياﻩ ال‪ oÐ‬ال بد فيه من معرفة لألحكام والتصورات من الناحية الشرعية والصحية‪.‬‬
‫ً‬
‫أحكام ــا خاص ــة تتعل ــق }
ــا م ــن حي ــث طهار‪
â‬ــا ونجاس ــ
ا‬ ‫إن التش ــريعات ٕالاس ــالمية ق ــد جعل ــت للمي ــاﻩ‬
‫وبالتاي تقرير مسألة الانتفاع }
ا من خالل وسائل تقليدية أو غ‪ !,‬تقليدية وهذا }
دف الانتقال باملاء من صفة‬
‫النجاسة والقذارة إى حكم الطهارة والنظافة ال‪Ð‬ـ‪ o‬تعـد مـن املبـاديء املـؤثرة \ـي شـرعية العبـادات ومشـروعي
ا‪،‬‬
‫العجال ــة العلمي ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬س ــتقف ع ــى موض ــوعات البح ــث ومتعلقات ــه العلمي ــة‬
‫وه ــذا م ــا س ــيتم تناول ــه \ ــي ه ــذﻩ ال جا‬
‫والدالليــة بدراســة أقــوال الفقهــاء‪ ،‬واملجــامع الفقهيــة وفتــاوى مؤسســات ٕالافتــاء الرســمية \ــي الــدول ٕالاســالمية‬
‫بخصـوص مسـألة ري املزروعـات واملظـاهر البيئيـة باسـتعمال امليــاﻩ العادمـة بعـد تكريرهـا‪ ،‬وهـو مـا سـيتم تناولــه‬
‫\ي هذا البحث تحت عنوان‪" :‬استعمال املياﻩ العادمة ‪R‬ي رعاية املصالح الزراعية ‪R‬ي التشريع ٕالاسالمي"‪.‬‬
‫أهمية املوضوع وأسباب اختيارﻩ‪:‬‬
‫وت"!ز أهمية املوضوع وأسباب اختيارﻩ فيما يأتي‪:‬‬
‫تعلق هذا املوضوع بالبيئة الطبيعية‪ ،‬واملوارد ال‪ oÐ‬ال بد من حماي

ا وتحقيق فلسفة الرعاية والحماية لها من‬ ‫‪.1‬‬
‫حيث املاهية والتفصيالت الحاصلة وفق املفهوم الشر‪Ñ‬ي‪.‬‬
‫إظهار أهمية الوقوف عى التشريعات ٕالاسالمية والفقهية ال‪ oÐ‬تحدثت عن رعاية البيئة املوارد الزراعية‬ ‫‪.2‬‬
‫وعالجت موضوعات ذلك من حيث الوصف والتأصيل‪.‬‬
‫بيان أن معرفة النصوص الشرعية الخاصة برعاية املوارد الزراعية والطبيعية واملياﻩ مسألة مهمة للباحث‪,‬ن‬ ‫‪.3‬‬
‫املعاش‪.‬‬
‫املصالح الزراعية ومستجدات ذلك \ي الواقع املعا‬
‫واملختص‪,‬ن من خالل ما تعالجه من ثوابت رعاية املصال‬
‫مساس هذا املوضوع بالواقع املعاصر‪ ،‬وأهمية ما يرتبط به من مقاربات موضوعية توجب عى الدراسات‬ ‫‪.4‬‬
‫الشرعية أن تقف عى هذﻩ املسائل }
دف املعالجة العلمية‪.‬‬
‫تناول جزئيات الفقه ٕالاسالمي ودراس
ا دراسة معاصرة واملحاولة \ي إيجاد حلول وإجابات لكل ما تطرحه‬ ‫‪.5‬‬
‫املجتمعات من تساؤالت وإشكالت‪.‬‬
‫و‪æ‬ي متمثلة بما يأتي‪:‬‬
‫‪ .1‬تحديد ماهية الاستحالة وبيان كيفية حفظه املصادر املائية والزراعية ورعاية ذلك للوصول إى املوقف‬
‫الشر‪Ñ‬ي املتعلق بذلك‪.‬‬
‫‪ .2‬بيان كيف تكون أسباب الاستحالة وإمكانية حفظ حقوق الكائنات الحية \ي الشرب والانتفاع من املياﻩ \ي‬
‫املفهوم الشر‪Ñ‬ي‪.‬‬
‫‪ .3‬دراسة ما يرتبط بموضوعات الانتفاع من املياﻩ العادمة \ي املصالح الزراعية \ي الفقه ٕالاسالمي من أجل‬
‫الوقوف عى هذﻩ القضية بدقة ووضوح‪.‬‬
‫مشكلة‪ /‬أسئلة البﺤث‪:‬‬
‫و‪æ‬ي متمثلة بأمور ‪æ‬ي‪:‬‬
‫‪ .1‬ما مفهوم الاستحالة وأسبا}

ا \ي الفقه ٕالاسالمي؟‬
‫‪ .2‬ما ‪æ‬ي مظاهر رعاية املياﻩ وطبيعة استخدامها \ي الفقه ٕالاسالمي؟‬
‫املصالح الزراعية والانتفاع من املياﻩ العادمة \ي‬

‫‪ .3‬هل يوجد نصوص وتشريعات فقهية عالجت مسألة رعاية املصال‬
‫ذلك أم ال؟‬
‫‪ .4‬ما ‪æ‬ي املظاهر الخاصة بتحقيق مصلحة املجتمعات من خالل حفظ املياﻩ \ي رعاية املوارد الزراعية \ي الفقه‬
‫ٕالاسالمي؟‬
‫‪ .5‬كيف يكون الانتفاع من املياﻩ العادمة وما يقتات عل‪
Ú‬ا من كائنات حية \ي الفقه ٕالاسالمي؟‬
‫ولقد كان منهج الباحث‪,‬ن كاآلتي‪:‬‬
‫‪ .1‬الاعتماد عى املنهج‪,‬ن الوصفي والتحليي‪ ،‬وذلك ببيان ماهية الاستحالة والانتفاع من املياﻩ العادمة ؤالاحكام‬
‫الخاصة به‪ ،‬وكذلك النصوص الشرعية والفقهية املتعلقة بذلك‪ ،‬ومن ثم تحليل هذﻩ النصوص }
دف‬
‫الوقوف عى املنظور الشر‪Ñ‬ي ملتعلقات البحث‪.‬‬
‫‪ .2‬الرجوع إى املراجع املتخصصة \ي موضوعات البحث‪.‬‬
‫مﺤتوى البﺤث‪:‬‬
‫وقد جاءت هذﻩ الدراسة ‪ -‬إضافة للمقدمة والخاتمة ‪\ -‬ي أربعة مباحث‪ ،‬وذلك عى النحو ٓالاتي‪:‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‪ :‬أهمية املاء وطبيعة الاهتمام بنظافته من منظور شر‪Â‬ي‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬مظاهر املﺤافظة عى املياﻩ وتﺤسن طرق استخدامها من ٔالامور ال‪ Ê‬ﺣث عل‪M‬ا ٕالاسالم‬
‫املبﺤث الثالث‪ :‬استﺤالة املياﻩ النجسة وم‪MN‬ا املياﻩ امللوثة )العادمة( إى طاهرة عند الفقهاء‬
‫املبﺤث الرابع‪ :‬استعمال املياﻩ العادمة ‪R‬ي الزراعة ونﺤوها من منظور شر‪Â‬ي‬
‫ً‬
‫وأخ‪!,‬ا ‪ :‬فهذا غاية جهد الباحث‪,‬ن‪ ،‬فإن كان ثم توفيق فبفضل ﷲ تعاى‪ ،‬وإن كانت ٔالاخرى فمن عجز‬
‫وتقص‪ !,‬ونستغفر ﷲ العظيم‪.‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‪ :‬أهمية املاء وطبيعة الاهتمام بنظافته من منظور شر‪Â‬ي‬
‫ويتجى بيان أهمية املاء وتنظيم العالقة مع نظافته وغ‪!,‬ﻩ من املوارد الطبيعية ونحو ذلك \ي أمور‬
‫بيا
ا فيما يأتي‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬أهمية املياﻩ ‪R‬ي ٕالاسالم‬
‫ٌ‬ ‫ٌ‬
‫املاء نعمة من ﷲ عظيمة حيث به تدوم الحياة وتعيش الكائنات وتخضر ٔالارض وتنبت من كل زوج‬
‫ََ ْ َ‬ ‫َْ ُ َ‬ ‫ْ‬
‫}
يج؛ وهو عنصر الحياة وسبب البقاء‪ ،‬كما \ي قوله تعاى‪َ ) :‬و َج َعل َنا ِم َن امل ِاء ك ﱠل ‪ٍ oْ Ô‬ء َ& ّ ٍي أفال ُيؤ ِم ُنون( ‪ .1‬وباملاء‬
‫ُ‬ ‫َ ُ‬ ‫َ َْ َ‬ ‫ﱠ‬
‫تطيب النفوس وتتفاءل ٔالارواح وتنشر الرحمة؛ قال تعاى‪َ ) :‬و ُه َو ال ِذي ُي ّ ِ‪ُ O‬ل الغ ْيث ِم ْن َب ْع ِد َما ق َنطوا َو َينش ُر‬
‫ْ ََُ ََُ َْ ْ َ‬
‫الححم ُ‬
‫يد( ‪.2‬‬ ‫َرحمته وهو الو ِ ﱡي ال ِ‬
‫املعاش وسبيل الرزق‪ ،‬يقول عمر ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه‪" :‬أينما كان املاء كان املال"‪ ،‬وهو عماد‬
‫واملاء أصل املعا‬
‫وبشح مواردﻩ تحل الكوارث والنكبات‪ ،‬قال تعاى‪:‬‬ ‫اقتصاد الدول‪ ،‬ومصدر رخا‪
Í‬ا‪ ،‬وبتوافرﻩ تتقدم وتزدهر‪ ،‬وبش‬
‫يك ْم ب َم ٍاء َمع‪,‬ن( ‪ .3‬وعن أبي ُه َرْي َر َة ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه قال‪َ :‬ق َ ُ ُ‬ ‫ُ ْ َ ََْ ُ ْ ْ َ ْ َ َ َ ُ ُ ْ َ ْ ً َ َ ْ َ ْ ُ‬
‫ﷲ‬‫ال َرسول ِ‬ ‫ِ ٍ‬ ‫)قل أرأيتم ِإن أصبح ماؤكم غورا فمن يأ ِت ِ‬
‫َ‬ ‫َ ْ ُ َ َ َ ََ ُ‬ ‫الل ُه َع َل ْيه َو َس ﱠل َم‪) :‬إ ﱠن َأ ﱠو َل َما ُي ْس َأ ُل َع ْن ُه َي ْو َم الق َي َامة‪َ ،‬ي ْع‪َ oÌ‬‬
‫الع ْب َد م َن ﱠ‬ ‫َﱠ ﱠ‬
‫ال ل ُه‪ :‬أل ْم ن ِص ﱠح ل َك‬ ‫الن ِع ِيم‪ ،‬أن يق‬ ‫ِ‬ ‫ِ ِ ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫صى‬
‫َ‬ ‫ْ‬
‫ج ْس َم َك‪َ ،‬و ُن ْرو َي َك م َن امل ِاء َ‬
‫الب ِار ِد(‪.‬‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ‬
‫ً‬
‫واضحة باملاء‪ ،‬حيث ورد ذكرﻩ \ي القرآن الكريم ثالثا‬
‫إن املتتبع آليات القرآن الكريم‪ ،‬يلحظ عناية وا حة‬
‫ّ‬
‫وست‪,‬ن مرة ‪ ،4‬ومن هنا فقد برزت أهمية املاء من خالل عدة أمور ‪æ‬ي‪:‬‬
‫ﱠ َ‬ ‫ً‬
‫أوال‪ :‬املاء مصدر للشرب‪ ،‬ال يستغ‪ oÌ‬عنـه إنسان‪ ،‬أو حيـوان‪ ،‬أو نبــات‪ ،‬يقـول ﷲ تع ــاى ‪َ " :‬و ُه َو ال ِذي أ ْر َس َل‬
‫َ َ َْ‬ ‫ُ‬ ‫ْ ً‬ ‫الس َماء َماء َط ُه ً‬ ‫َّ َ ُ ْ ً َْ َ َ َ ْ َ ْ َ َ َ َْ‬
‫ورا ِل ُن ْح ِ* َ‪ِ o‬ب ِه َبل َدة ﱠم ْي ًتا َون ْس ِق َي ُه ِم ﱠما خل ْق َنا أن َع ًاما‬ ‫نزل َنا م َن ﱠ‬
‫ِ‬ ‫الرياح بشرا ب‪,‬ن يدي رحم ِت ِه وأ‬
‫ِ‬
‫ﱠ َ ً ‪5‬‬ ‫ََ‬
‫وأنا‪ ،oÔ‬محتاج‪,‬ن إليه غاية الحاجة؛ لشر}
م‪،‬‬ ‫‪،oÔ‬‬ ‫َوأن ِا‪ oÔ‬ك ِث‪!,‬ا " ‪ ،‬أي‪ :‬وليشرب منه الحيوان‪ ،‬من أنعام‪،‬‬
‫‪6‬‬
‫وزروعهم‪ ،‬وثمارهم‪.‬‬
‫ّ‬ ‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬املاء متطلب الزم للنظافة‪ ،‬وبعض العبادات تش‪!i‬ط الطهـارة لصـح
ا‪ ،‬ومن معاني الطهارة لغة‪:‬‬
‫ً‬ ‫َ‬ ‫ً‬ ‫َ‬
‫شرعا(‪ ،‬أو‬ ‫وشرعا‪ :‬النظافة عن النجاسة حقيقية كانت وهـي الخبث ) عـ‪,‬ن مستقذرة‬ ‫النقاء من الدنس‪،‬‬
‫وصف شر‪Ñ‬ي ّ‬‫ٌ‬
‫يحل \ي ٔالاعضاء ف‪O,‬يل الطهارة ‪ ،7‬ويشمل الحدث ٔالاصغر الذي يزيل‬ ‫حكمية و‪æ‬ي الحدث‪ ،‬وهو‪:‬‬
‫‪30 /7 1‬‬

‫‪28 /I
2 2‬‬
‫‪30 /U 3‬‬
‫‪58 +2008 MJ 1428 >6 +! J 1 .

"S
7 :/ G
" R 4‬‬
‫‪4948 : 1D 5‬‬
‫‪.(322/3) MJ1401 D #
. +1 T "D6 :! !"9 M 6‬‬
‫‪A6 Q + 6 :#
. 1 . M 3 :0! / G :R 7‬‬
‫ ‪. 379/2 MC M 7M >6 2‬‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫الوضوء‪ ،‬والحدث ٔالاك"! الذي يزول بالغسل‪ 1.‬وال يصار إى غ‪ !,‬املاء إال عند فقدﻩ‪ ،‬أو تعذر استعماله لسبب‬
‫شر‪Ñ‬ي‪.‬‬
‫ً‬
‫أسا‪ oÔ‬للبيئة‪ ،‬وضروري الستمرار الحياة‪ ،‬ونشاطات البشـر الزراعية والصناعية‬ ‫ثالثا‪ :‬املاء مكون أسا‬
‫‪2‬‬ ‫ُ‬ ‫ّ‬
‫وغ‪!,‬ها‪ ،‬كما أنه سبب الخضرة‪ ،‬والنضارة‪ ،‬واملتعة‪ ،‬والرفاهية‪ ،‬والنعيم ‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬اهتمام التشريع ٕالاسالمي بمبدأ النظافة والطهارة بشكل عام‬
‫إن نظام النظافة والطهارة يعد من املباديء ٔالاساس والقضايا الجوهرية املؤثرة \ي تكوين النظام‬
‫ٕالاسالمي \ي جانب العبادات ومستلزما‪
â‬ا من املوارد الطبيعية والزراعية‪ ،‬وبالتاي فقد كان ذلك من‬
‫املحددات ال‪ oÐ‬ال يمكن إهمالها أو التجاوز ع‪
ì‬ا‪ ،‬أو ح‪ ÓÐ‬الابتعاد عن معرف
ا والاهتمام }
ا‪ ،‬فالنظافة‬
‫والطهارة وفق املنظور الشر‪Ñ‬ي من املكونات ٔالاساس \ي ٕالاسالم حيث يرتبط ذلك بعقيدة املسلم ال‪ oÐ‬تلزمه‬
‫تطبيق أبعادها الدينية إضافة إى أبعادها القيمية والحضارية‪ ،‬من حيث الحرص عى تطبيق ذلك لدى‬
‫ً‬
‫ثقافات املجتمعات ٕالانسانية بعمومها وخصوصها‪ ،‬امتثاال لقول رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪ٕ" :‬الايمان‬
‫بضع وسبعون شعبة فأفضلها‪ :‬قول ال إله إال ﷲ وأدناها‪ :‬إماطة ٔالاذى عن الطريق والحياء شعبة من‬
‫ٕالايمان")‪ .(3‬حيث عد الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم النظافة نصف ٕالايمان عندما قال‪" :‬الطهور شطر ٕالايمان‪،‬‬
‫تمآلن " أو تمأل " ما ب‪,‬ن السماء ؤالارض‪ ،‬والصالة نور‪،‬‬
‫والحمد هلل تمأل امل‪O,‬ان‪ ،‬وسبحان ﷲ والحمد هلل تم‬
‫والصدقة برهان‪ ،‬والص"! ضياء‪ ،‬والقرآن ُحجه لك أو عليك‪ ،‬كل الناس يغدو فبايع نفسه فمعتقها أو‬
‫موبقها)‪.(4‬‬
‫يصح إسالم املرء إال بمعرفة متعلقات النظافة ومكونا‪

â‬ا‬
‫وبخصوص هذا ٔالامر يظهر لدينا أنه ال يص‬
‫املحورية \ي بناء العبادة الشرعية وبالتاي تحقيقها وكذلك قبولها \ي حياة املسلم وعباداته‪ ،‬فالطهارة‬
‫‪ 7 :>

! H E :6 "
+
:W
+J9 D 1‬‬
‫‪.160/1 $‬‬
‫‪+2004 !
:J .1 0
0 >JQ 7 M: G

M 2‬‬
‫) ‪. (69‬‬
‫‪3‬‬
‫ ‪MM
MM #MM 9 +1MM MS
MM/ >MM MMS >MM6 ;M !MM"9 MM MM GM:‬‬
‫!‪35 +1MM MMS > MM2 >MM MMS >MM6 ;MM G
MM" VMM MM +MM" .. 2004 MM‬‬
‫‪.. #. !
#‬‬
‫‪4‬‬
‫ "‪.360 +1 7
5
5 > C >6 ; G
" V +‬‬
‫ً‬
‫تصح صالته‪ ،‬وال يمكن أن‬
‫والنظافة املرتبطة }
ا تعد شرطا لصحة الصالة ومن لم يحققها \ي ذلك فلن تص‬
‫تنتظم عباداته إال إذا كانت الطهارة من العوامل املؤثرة \ي الفهم والسلوك والفكر والتطبيق‪ ،‬ولهذا فإن‬
‫الواجبات واملستحبات الشرعية ال‪ oÐ‬طلب من املسلم‪,‬ن إعمالها \ي عبادا‪
â‬م ترمي إى إصابة هدف‪,‬ن وتحقيق‬
‫غايت‪,‬ن \ي آن واحد‪ :‬أولهما غاية دينية وثان‪
Ú‬ما غاية صحية)‪.(1‬‬
‫وهو ما يحرص عليه \ي بناء التصور الشر‪Ñ‬ي للعالقة مع املاء وبناء مبدأ الحفاظ عليه وعى املوارد‬
‫ً‬
‫صالحة لالستعمال والتعامل من الناحية الشرعية والصحية‪.‬‬ ‫الطبيعية وكذلك الزراعية بأن تكون نقية‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬مظاهر املﺤافظة عى املياﻩ وتﺤسن طرق استخدامها من ٔالامور ال‪ Ê‬ﺣث عل‪M‬ا ٕالاسالم‬
‫ويظهر ذلك من خالل أمور ي فيما يأتي‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬تﺤسن طرق استخدام املياﻩ ‪R‬ي التشريع ٕالاسالمي‬
‫جاء التشريع ٕالاسالمي بمبدأ زرع فلسفة املسؤولية ٕالايجابية لدى ٔالافراد والجماعات تجاﻩ املوارد‬
‫الطبيعية وذلك من خالل العمل عى رعاي
ا بتقرير املبدأ القائل‪" :‬كلكم راع‪ ،‬ومسؤول عن رعيته‪ .(2)"...‬حيث‬
‫جعل رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم تنظيف الطرق ؤالاماكن من املستقذرات وإبعاد ٔالاذى ع‪
ì‬ا‪ ،‬من ٔالامور‬
‫املحصلة للثواب‪ ،‬فعن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم أنه قال‪) :‬يميط ٔالاذى عن الطريق صدقة()‪ .(3‬ويقول رسول‬
‫ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪ٕ) :‬الايمان بضع وسبعون أو بضع وستون شعبة‪ ،‬فأفضلها قول ال إله إال ﷲ‪ ،‬وأدناها‬
‫إماطة ٔالاذى عن الطريق‪ ،‬والحياء شعبة من ٕالايمان()‪ .(4‬وهذا إلعمال قول رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪:‬‬
‫)إن ﷲ كتب ٕالاحسان عى كل ‪oÔ‬ء‪ .(5)(...‬ومن ٕالاحسان املحافظة عى املوارد الزراعية والبيئة الطبيعية ‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫ ‪+
MM M M M M M M M M ! C2 0! .+T"S 0 1
Z
0! 06‬‬
‫‪: 42 :MM M M M M M M M M M M" 2 – 1 :MM M M M M M +2017
6" = MJ 1439 D – + MM M M M M M M M M M
MM M M M‬‬
‫‪http://www.darululoomdeoband.com/‬‬
‫‪2‬‬
‫‪ L
X" 0 Z‬‬
‫) ( &‪Y :> =D6

7/
?6"L >6 R
%J2 , 9‬‬
‫‪.412 D 2409 +1 $ [Q\ L9‬‬
‫)‪.423 D 2827 +1 $ IQ 9 :> +R >6 R
%J2 , 9& (3‬‬
‫)‪M [M

7M M5
MJ/
CM5/
MS > M2 M! M :>M MS >6 R..A H
2 0# , 9& (4‬‬
‫‪.218 D
7 (35) 58 +1 $ S‬‬
‫)‪MM6
MM6
;QMM MM"\ MM :>M
M MM MMi MM
;@QM
MM >MM6 R..PPA H
PP2 0#PP , 9PP& (5‬‬
‫‪.94 D E" 7 (1955) 57 +1 $ D2‬‬
‫وبشأن املحافظة عى املياﻩ فقد جاء ٕالاسالم بوجوب الاقتصاد \ي استعمال املياﻩ‪ ،‬وتجنب ٕالاسراف‬
‫ُْ‬ ‫ُ ُ‬ ‫ُُ‬
‫ﷲ تعاى‪َ ) :‬وكلوا َواش َرُبوا َوال ت ْس ِرفوا ِإ ﱠن ُه ال ُي ِح ﱡب امل ْس ِر ِف َ‪,‬ن()‪ ،(1‬ولتأكيد مع‪ÓÌ‬‬ ‫\ي استخدامها‪ ،‬حيث قال ُ‬
‫ْ‬
‫ض ُأ ب ْاملُ ّد( )‪ ،(2‬و\ي رواية‪َ " :‬ك َ‬
‫ان‬ ‫الاقتصاد \ي استعماله أن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‪) :‬كان َي ْغ َتس ُل ب ﱠ َ َ َ َ ﱠ‬
‫الص ِاع‪ ،‬ويتو ِ ِ‬ ‫ِ ِ‬
‫ﱠ َ َ ْ َ َ ْ َ َ َ َ َ ﱠ ُ ُْ‬ ‫َْ‬
‫ضأ ِبامل ِّد"‪ .‬وجاء رجل إى ابن عباس ر‪ oÔÕ‬ﷲ ع‪
ì‬ما‪ ،‬فقال‪) :‬يـا ابن‬ ‫َيغت ِس ُل‪ِ ،‬بالص ِاع ِإى خمس ِة أمد ٍاد‪ ،‬ويتو‬
‫َ ْ‬ ‫ال‪َ :‬ف َق َ‬
‫اع‪َ ،‬ق َ‬ ‫لغ ْسل؟ َق َ‬
‫ُ‬ ‫َ َ ُ ﱞ َ َ َ ْ َْ‬ ‫عباس َك ْم َي ْكفي‪ oÌ‬م َن ُ ُ‬
‫الر ُج ُل‪ :‬ال َيك ِف ِي‪.oÌ‬‬
‫ال ﱠ‬ ‫ص ٌ‬‫ال‪َ :‬‬
‫وء؟ قال‪ :‬مد‪ .‬قال‪ :‬كم يك ِف ِي‪ِ oÌ‬ل ِ‬ ‫الوض ِ‬ ‫ِ ِ ِ‬
‫َ َ َ َْ ﱞ َ‬ ‫ُ َ َ ْ َ َ ﱠ َ )‪(3‬‬ ‫َﱠ‬ ‫ُ َ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬
‫َ ْ َ ْ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َق َ َ ُ َ َ َ ْ‬
‫ﷲ صى ﷲ علي ِه وسلم( ‪ .‬وروي أنه‪) :‬جاء أعر ِابي ِإى‬ ‫ال‪ :‬ال أ ﱠم لك " قد كفى من هو خ‪ِ !ٌ ,‬منك‪َ ،‬رسول ِ‬
‫َ َ َ ُ ْ ُ ُ َ ََ ً ََ ً ُ ﱠ َ َ َ َ َ ْ ُ ُ ُ َ‬ ‫ُ ََ َ ﱠ َ َُ ُ َ ْ ُ‬ ‫ﱠ ّ َﱠ‬
‫وء‪ ،‬ف َم ْن َز َاد‬ ‫وء‪ ،‬فأراﻩ الوضوء ثالثا ثالثا‪ ،‬ثم قال‪ :‬هكذا الوض‬ ‫صى ﷲ عل ْي ِيهه و َسل َم ي ْسأله ع ِن ال ُوض ِ‬ ‫الن ِ× ِ‪o‬‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫َعى َهذا فق ْد أ َس َاء َوت َع ﱠدى َوظل َم()‪.(4‬‬
‫تسري‪M‬ا صدرت فتوى عن دائرة ٕالافتاء ٔالاردنية تﺤت رقم‪:‬‬

‫وبخصوص منع ضياع املياﻩ وعدم تسري ‪M‬ا‬
‫‪ ،(5)3290‬تتعلق بتبليغ الجهات املختصة عن تسريب املياﻩ \ي ٔالاماكن العامة‪ ،‬وف‪
Ú‬ا‪ " :‬املجتمع املسلم تتكامل‬
‫باملصالح العامة‪ ،‬ويستشعر كل فرد فيه ثقل ٔالامانة ال‪ oÐ‬يتحملها تجاﻩ أسباب‬ ‫فيه املسؤولية املتعلقة باملصال‬
‫ْ‬ ‫َ‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬ ‫ْ‬
‫الصالح وموارد الحياة‪ ،‬ومن شواهد هذا العموم قوله تعاى‪َ ) :‬ول َتك ْن م ْنك ْم أ ﱠمة َي ْد ُعون إى الخ ْ‪َ !,‬و َيأ ُم ُر َ‬
‫ٌ‬
‫ون‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ُْ َ‬ ‫َ‬ ‫َْ ْ‬
‫وف َو َي ْ‪ْ
َ ì‬ون َع ِن امل ْنك ِر()‪(6‬؛ فكل ما كان من الخ‪ !,‬واملعروف مطلوب من املسلم ٔالامر به‪ ،‬والدعوة إليه‪،‬‬ ‫ِباملع ُر ِ‬
‫بعضا‪ ،‬فعى كل فرد \ي املجتمع أن يرا‪Ñ‬ي المصالح الكلية‬ ‫والتمسك به‪ ،‬فاملؤمن للمؤمن كالبنيان يشد بعضه ً‬
‫ملجتمعه‪ ،‬ويحرص عى املحافظة عل‪

Ú‬ا‪ .‬وال ريب أن املاء فيه قوام الحياة‪ ،‬ووجودﻩ واملحافظة عليه من الهدر‬
‫رك‪O,‬ة من ركائز أمن املجتمع‪ ،‬وأسباب العيش ٔالاساسية ال‪ oÐ‬أكرم ﷲ عز وجل }
ا ٕالانسان‪ ،‬وأمرﻩ بصيان
ا‬
‫التبليغ والتواصل مع الجهات املختصة \ي حال حصول خلل أو تسريب \ي شبكات تزويد‬
‫وشكرها‪ .‬وعليه؛ فإن التبلي‬
‫املياﻩ واجب مجتم‪ø‬ي وفرض كفائي؛ ملا فيه من تحقيق مع‪ ÓÌ‬تحمل املسؤولية ووجوب دفع املفسدة‪ ،‬وجلب‬
‫‪1‬‬
‫ !‪.31 K‬‬
‫‪2‬‬
‫
‪+"
/ X‬‬
‫‪3‬‬
‫
‪/ X‬‬
‫‪4‬‬
‫
‪0@" X‬‬
‫‪5‬‬
‫ ‪M3290 0C
PPPPPPP2 M$%PPPPPPP 0)JPPPPPPP ST%PPPPPPPG5 ! PPPPPPP9 PPPPPPP 'PPPPPPP A)
7 0%PPPPPPP* T%PPPPPPP S
PPPPPPPW) X.%PPPPPPP‬‬
‫‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId‬‬
‫‪6‬‬
‫ ‪104 /! W‬‬
‫ّ ُ ﱠ َ ُ ُْ َ‬
‫يحة‪ .‬قل َنا‪ِ :‬مل ْن؟‬ ‫الدين الن ِص‬
‫والنصح للعامة‪ .‬قال عليه الصالة والسالم‪ِ ) :‬‬ ‫املصلحة‪ ،‬وهو من التعاون عى الخ‪ !,‬والنص‬
‫ُْ‬ ‫َ‬ ‫َ َ ﱠ‬
‫ال‪ِ :‬لل ِه َوِل ِك َت ِاب ِه َوِل َر ُسوِل ِه َوِأل ِئ ﱠم ِة امل ْس ِل ِم َ‪,‬ن َو َع ﱠام ِ ِ
ْم(")‪.(1‬‬ ‫ق‬
‫املطلب الثاني‪ :‬مظاهر الاهتمام باملصادر املائية ‪R‬ي النصوص الشرعية‬
‫إن إهم ــال ص ــيانة امل ــوارد الطبيعي ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تعتم ــد عل‪
Ú‬ــا الزراع ــة ي ــؤثر \ ــي اس ــتقرار أنظم ــة ٔالاغذي ــة \ ــي‬
‫املس ــتقبل‪ ،‬و\ ــي ت ــوف‪ !,‬متطلب ــات الحي ــاة م ــن مع ــدات ومتعلق ــات‪ .‬وله ــذا ف ــإن ترش ــيد اس ــ
الك امل ــوارد وال ــ!وات‬
‫الطبيعية ُي َع ّد من أهم الوسائل العمليـة لحمايـة البيئـة‪ ،‬واملحافظـة عل‪
Ú‬ـا‪ .‬حيـث اهتمـت التشـريعات ٕالاسـالمية‬
‫ّ‬
‫بذلك فحثت عى الاعتدال \ي جميع شؤون الحياة‪ ،‬وهذا ح‪ ÓÐ‬ال يؤدي ذلك إى قصور وسائل ٕالانتاج \ي توف‪!,‬‬
‫املتطلب ـات الض ــرورية والحاجي ــة للمجتمع ــات‪ .‬وتحف ــل النص ــوص ٕالاس ــالمية بمظ ــاهر تح ــث ع ــى حماي ــة امل ــوارد‬
‫الطبيعية والزراعية ومن ذلك‪:‬‬
‫حماية املصادر املائية من التلوث‪ ،‬حيث ن‪ Óp‬الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم عن التبول \ي املاء الراكد‬
‫حفاظا عى سالمة املاء من التلوث؛ فقد روي عنه صى ﷲ عليه وسلم أنه‪) :‬ن‪ Óp‬أن ُيبال \ي املاء الراكد()‪.(2‬‬
‫وقال عليه الصالة والسالم‪) :‬ال يبولن أحدكم \ي املاء الدائم الذي ال يجري‪ ،‬ثم يغتسل فيه()‪ .(3‬ويقول رسول‬
‫ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪) :‬اتقوا املالعن الثالث‪ :‬ال"!از \ي املوارد‪ ،‬وقارعة الطريق‪ ،‬والظل()‪ .(4‬وعنه صى ﷲ‬
‫عليه وسلم قال‪) :‬اتقوا اللعان‪,‬ن(‪ .‬قالوا‪ :‬وما اللعانان يا رسول ﷲ؟ قال‪) :‬الذي يتخى \ي طريق الناس أو \ي‬
‫ظلهم()‪ .(5‬وهذا ألجل املحافظة عى سالمة الطرق وأماكن الظل كالحدائق العامة ونحو ذلك‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫ !‪MPA)
7 T%P S
W) M$% 0)J ST%G5 ! 9 ' A)
7 0%* T% S
W) X.% M)9 0‬‬
‫)
‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId Ma.92. B%‬‬
‫)‪0 7 (281) 94 +1 $ 7 0
! 0C > C >6 0# , 9& (2‬‬
‫ ‪.162 D‬‬
‫)‪:MR
.59 :58 DM 239 +M1 $M +@M 7M 0M
M :>M 7
M5
>6 R
%J2 , 9& (3‬‬
‫&‪MA%PP` T+PP8 (282) 95 +MM1 $MM MM 7MM 0MM
MM MM! 0MMC >MM MMC >MM6 0#PP , 9PP‬‬
‫ ‪.162 D‬‬
‫)‪$ C
! +"
[! n 0 C 06 E5
:> C >6 ).) 2> !A (4‬‬
‫‪.9 D 26 +1‬‬
‫)‪68 +MM1 $MM TMMR

MM 0MM 0MM:6 MM! 0MMC >MM MMC >MM6 R..PPA H
PP2 0#PP , 9PP& (5‬‬
‫)‪.140 D 0 7 (269‬‬
‫ومن النصوص ً‬
‫أيضا بيان أنه ال يقبل هدر املصادر املائية حيث روي أنه‪ :‬كان الن×‪ o‬صى ﷲ عليه‬
‫ً‬ ‫وسلم يغسل ‪ -‬أو كان يغتسل ‪ -‬بالصاع إى خمسة أمداد‪ ،‬ويتوضأ ّ‬
‫باملد()‪ .(1‬وروي أن رجال أتى الن×‪ o‬صى ﷲ‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ﱡ‬
‫عليه وسلم فقال‪ :‬يا رسول ﷲ‪ :‬كيف الطهور؟ فدعا بماء \ي إناء‪ ،‬فغسل كفيه ثالثا‪ ،‬ثم غسل وجهه ثالثا‪،‬‬
‫ً‬
‫ومسح بإ}
اميه عى ظاهر‬ ‫ثم غسل ذراعيه ثالثا‪ ،‬ثم ممسح برأسه‪ ،‬فأدخل إصبعيه السباحت‪,‬ن \ي أذنيه‪ ،‬وم‬
‫ً ً‬
‫أذنيه‪ ،‬وبالسباحت‪,‬ن باطن أذنيه‪ ،‬ثم غسل رجليه ثالثا ثالثا‪ ،‬ثم قال‪) :‬هكذا الوضوء‪ ،‬فمن زاد عى هذا أو‬
‫نقص‪ ،‬فقد أساء وظلم(‪ ،‬أو )ظلم وأساء()‪ .(2‬فهذا يدل عى كراهة ٕالاسراف \ي املاء وقيل‪ :‬إنه مكروﻩ كراهة‬
‫تنـزيه)‪.(3‬‬
‫الن ِ× ﱡ‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‬ ‫ولضبط التصرفات العقدية ب‪,‬ن الناس بخصوص موارد املياﻩ فقد " َن َ‪ Óp‬ﱠ‬
‫َْ‬
‫َع ْن َب ْي ِع امل ِاء")‪ .(4‬واملقصود أنه‪" :‬ن‪ Óp‬عن بيعه قبل أن يحرز‪ .‬وٕالاحراز ال يكون إال \ي ٔالاوعية وٓالانية‪ ،‬فأما ٓالابار‬
‫أيضا أنه‪" :‬ن‪ Óp‬رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم عن بيع فضل املاء")‪.(6‬‬ ‫ؤالاحواض فال")‪ .(5‬وروي ً‬
‫ولذلك فقد جاءت النصوص الشرعية بتنظيم استخدام املوارد الطبيعية فقد روي أن رجال من‬
‫ٔالانصار خاصم الزب‪ !,‬عند الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم \ي شراج الحرة ال‪ oÐ‬يسقون }
ا النخل‪ ،‬فقال ٔالانصاري‪:‬‬
‫سرح املاء يمر‪ .‬فأبى عليه‪ .‬فاختصما عند الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‪ ،‬فقال رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‬ ‫ّ‬
‫اسق يا زب‪ ،!,‬ثم أرسل املاء إى جارك"‪ ،‬فغضب ٔالانصاري‪ ،‬فقال‪ :‬أن كان ابن عمتك؟‪ّ ،‬‬
‫فتلون وجه‬ ‫ْ‬
‫للزب‪ِ " :!,‬‬
‫رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم‪ ،‬ثم قال‪" :‬اسق يا زب‪ ،!,‬ثم احبس املاء ح‪ ÓÐ‬يرجع إى الجدر"‪ .‬فقال الزب‪:!,‬‬
‫‪(7) "....‬‬
‫وﷲ إني ألحسب أن هذﻩ ٓالاية نـزلت \ي ذلك‪ :‬فال وربك ال يؤمنون ح‪ ÓÐ‬يحكموك فيما شجر بي‪
ì‬م‬
‫)‪ (1‬صحيح البخاري‪ ،‬كتاب الوضوء‪ ،‬باب‪ :‬الوضوء باملد‪ ،‬الحديث رقم ‪ ،201‬صفحة ‪.54‬‬
‫ً ً‬
‫)‪ (2‬س‪ó‬ن أبي داود‪ ،‬كتاب الطهارة‪ ،‬باب‪ :‬الوضوء ثالثا ثالثا‪ ،‬الحديث رقم ‪ ،135‬صفحة ‪.25‬‬
‫)‪ (3‬نيل ٔالاوطار‪ ،‬محمد بن عي الشوكاني‪ ،‬دار الجيل‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬الجزء ٔالاول‪ ،‬صفحة ‪.250‬‬
‫ﱠ َﱠ ﱠ َ‬
‫صى الل ُه َعل ِيه‬
‫َﱠ‬
‫وسلم‪ ،‬باب‪َ :‬ما َج َاء \ي بيع فضل املاء‪ ،‬الحديث رقم ‪،1271‬‬ ‫)‪ (4‬س‪ó‬ن المذي‪ ،‬كتاب البيوع عن َر ُسو ِل الل ِه‬
‫صفحة ‪.302‬‬
‫)‪ (5‬الخراج‪ ،‬أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم‪ ،‬تحقيق‪ :‬د‪ .‬محمد إبراهيم البنا‪ ،‬دار الاعتصام‪ ،‬القاهرة‪ ،‬صفحة ‪.97‬‬
‫)‪ (6‬صحيح مسلم بشرح النووي‪ ،‬كتاب املسـاقاة‪ ،‬بـاب تحـريم فضـل بيـع املـاء الـذي يكـون بـالفالة ويحتـاج إليـه لر‪Ñ‬ـي الكـأل وتحـريم منـع بذلـه‬
‫وتحريم بيع ضراب الفحل‪ ،‬الحديث رقم ‪ ،(1565) 34‬الجزء الخامس‪ ،‬صفحة ‪.390‬‬
‫)‪ (7‬صحيح البخاري‪ ،‬كتاب املساقاة‪ ،‬باب‪ :‬سكر ٔالا

ار‪ ،‬الحديث رقم ‪ ،2360 -2359‬صفحة ‪ .404‬صحيح‬
‫مسلم‪ ،‬كتاب الفضائل‪ ،‬باب‪ :‬وجوب اتباعه صى ﷲ عليه وسلم‪ ،‬الحديث رقم ‪ ،(2357) 129‬الجزء الثامن‪،‬‬
‫َ‬
‫صفحة ‪ِ " .96 :95‬شراج الحرة‪ :‬جمع ش ْرج‪ ،‬وشرجة‪ ،‬مسيل املاء‪ ،‬وإنما أضيفت إى الحرة لكو
ا ف‪
Ú‬ا‪ ،‬والحرة‬
‫موضع معروف باملدينة‪ ،‬وح‪ ÓÐ‬يرجع إى الجدر‪ ،‬أي‪ :‬يص‪ !,‬إليه‪َ ،‬‬
‫والج ْدر‪ :‬الحواجز ال‪ oÐ‬تحبس املاء‪ ،‬انظر‪ :‬فتح‬
‫الباري بشرح صحيح البخاري‪ ،‬ابن حجر العسقالني‪ ،‬الجزء الخامس‪ ،‬صفحة ‪.46 :44‬‬
‫املبﺤث الثالث‪ :‬استﺤالة املياﻩ النجسة وم‪MN‬ا املياﻩ امللوثة )العادمة(‬
‫إى طاهرة عند الفقهاء‬
‫ويتجى بحث ذلك \ي بيان حقيقة الاستحالة والحديث عن أسبا}

ا ومن ثم الوقوف عى حكمها وذلك فيما‬
‫يأتي‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬ﺣقيقة الاستﺤالة وأسبا‬

‫وأسبا‪M‬ا ‪R‬ي املفهوم الشر‪Â‬ي‬
‫والخ ‪O‬ير ً‬ ‫ً‬
‫ملحا‬ ‫الاستﺤالة ي‪ :‬تغ‪ !,‬الع‪,‬ن وانقالب حقيق
ا إى حقيقة أخرى كانقالب الخمر خال والخ‬
‫والسرج‪,‬ن ً‬
‫رمادا‪ ،‬أو ‪æ‬ي‪ :‬تغ‪ !,‬يحصل \ي الع‪,‬ن النجسة يؤدي إى زوال أعراضها وتبدل أوصافها كالخمر ينقلب‬
‫ً‬
‫خال ونحو ذلك‪ ،‬وقيل‪æ :‬ي إزالة صفات الع‪,‬ن النجسة إى صفات أخرى‪ ،‬و‪æ‬ي كذلك زوال صفة طارئة عى‬
‫ع‪,‬ن)‪ .(1‬والاستحالة \ي ٔالاصل انقالب ال‪oÔè‬ء بذاته وبفعل طبي‪ø‬ي إى ‪oÔ‬ء‬
‫‪oÔ‬ء آخر‪ ،‬دون أن يكون ذلك بفعل‬
‫‪oÔ‬ء آخر بفعل فاعل أي بغ‪ٔ !,‬الافعال الطبيعية‬
‫فاعل‪ ،‬ولكن الاستحالة قد تطلق عى تحويل ال‪oÔè‬ء إى ‪oÔ‬ء‬
‫‪oÔ‬ء آخر‪ ،‬ولكن هل إن الاستحالة‬
‫الفطرية‪ ،‬وذلك ألن النتيجة \ي املحصلة واحدة يتم تغي‪ !,‬ال‪oÔè‬ء ف‪
Ú‬ا إى ‪oÔ‬ء‬
‫مرتبطة ب‪oÔè‬ء واحد محدد أم بعدة أمور وأسباب؟‬
‫)‪(2‬‬
‫إن الناظر ‪R‬ي طبيعة الاستﺤالة يجد أ‪MÇ‬ا تتعلق بعدة أسباب م‪MN‬ا ما يأتي ‪:‬‬
‫التخلل والتخليل‪ :‬كتحول الخمر إى خل‪ ،‬إما بفساد طبيع

ا ٔالاوى بصورة تلقائية‪ ،‬أو بوضع مادة أخرى ف‪
Ú‬ا‬
‫مثل الخل ذاته أو الخم‪!,‬ة أو غ‪!,‬هما‪ ،‬أو بنقلها من الظل إى الشمس أو العكس‪ ،‬أو بغ‪ !,‬ذلك من الوجوﻩ‪.‬‬
‫ً‬
‫فخارا‪ ،‬والزبيب املتنجس‬ ‫النار‪ :‬كاح‪!i‬اق الع‪,‬ن النجسة وتحولها إى رماد‪ ،‬وكص‪!,‬ورة الط‪,‬ن النجس‬
‫ً‬
‫دبسا‪ ،‬بالطبخ والغليان‪.‬‬
‫الاس
الك واملكاثرة‪ :‬كوقوع الع‪,‬ن النجسة \ي مادة طاهرة فتندثر وتف‪ ÓÌ‬ف‪
Ú‬ا بجميع أجزا‪
Í‬ا‬
‫ملحا‪ ،‬ومثل ذلك‪ :‬سقوط نجاسة‬‫خ ‪O‬ير \ي مالحة وانقال}
ا ً‬
‫وعناصرها‪ ،‬وتنقلب مادة طاهرة كسقوط ميتة أو خ ‪O‬ير‬
‫قليلة \ي مائع طاهر يغلب عل‪
Ú‬ا ويجعلها منه‪.‬‬
‫)‪ (1‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار‪ ،210/1 ،‬والحطاب‪ ،‬مواهب الجليل‪ ،97/1 ،‬الرمي‪MÇ ،‬اية املﺤتاج‪ ،248/1 ،‬ال‪M‬وتي‪ ،‬كشاف‬
‫القناع‪ ،187/1 ،‬ابن حزم‪ ،‬املحى‪.166/1 ،‬‬
‫)‪ (2‬الروكي‪ ،‬محمد‪ ،‬أثر الاستحالة \ي تطه‪ !,‬املواد املنجسة وحلي
ا‪ ،‬دعوة الحق‪ ،‬مجلة شهرية تع‪ ÓÌ‬بالدراسات‬
‫ٕالاسالمية وبشؤون الثقافة والفكر أسست سنة ‪ ،1957‬وزارة ٔالاوقاف والشؤون ٕالاسالمية‪ ،‬املغرب‪،‬‬
‫‪ ، https://www.habous.gov.ma/daouat-alhaq/item‬العدد ‪ 334‬ذو الحجة ‪ /1418‬أبريل ‪1998‬‬
‫الاختالط باألرض والتقادم والتعرض للعوامل الطبيعية‪ :‬كوقوع النجاسة \ي ٔالارض وانقال}
ا تر ًابا‬
‫بعد مدة‪ ،‬أو انقال}
ا إى أجزاء من النبات والشجر‪ ،‬أو انقال}
ا إى ط‪,‬ن يابس أو كتعرضها أو تعريضها ً‬
‫زمانا‬
‫لفعل الشمس واملطر والريح فتستحيل إى مادة أخرى طاهرة‪.‬‬
‫تصلح للفراش واللباس والانتعال واستيعاب‬

‫الدباغ‪ :‬كدبغ جلود امليتة فإنه يحيلها إى مواد طاهرة تصل‬
‫ٔالاشياء‪ ،‬وغ‪ !,‬ذلك من وجوﻩ الاستعمال‪.‬‬
‫العمل الكيماوي‪ :‬وهو أوسع هذﻩ ٔالاسباب وأشدها ً‬

‫تأث‪!,‬ا \ي عملية الاستحالة اليوم‪ .‬وأع‪ oÌ‬به أن‬
‫تتحول الع‪,‬ن النجسة إى ع‪,‬ن أخرى بفعل كيماوي‪ ،‬يمكن الكيميائي‪,‬ن من تحويل بعض املواد النجسة إى‬
‫مواد طاهرة‪ ،‬وباألحرى رد املواد املتنجسة إى أصلها وحال طهار‪
â‬ا‪ .‬برصد مادة النجاسة وتجميع عناصرها‬
‫وفرزها عما سواها لتنفك عنه‪ .‬ويدخل \ي هذا الباب من ٔالامثال القديمة‪ :‬الخمر إذا صارت مادة جامدة فقد‬
‫)‪(1‬‬
‫ذكرها خليل املالكي معطوفة عى الطاهرات‪ .‬وكذلك انقالب الع‪,‬ن النجسة إى صابون‬
‫املطلب الثاني‪ :‬ﺣكم الاستﺤالة ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي‬
‫ومسألة الاستحالة ف‪
Ú‬ا خالف ب‪,‬ن العلماء عى قول‪,‬ن)‪:(2‬‬
‫القول ٔالاول‪ :‬أن نجس العن يطهر باالستﺤالة وهو مذهب الحنفية واملالكية ورواية عن أﺣمد‬
‫وهو مذهب الظاهرية)‪ .(3‬واستدلوا بما يأتي‪:‬‬
‫فينب‪2‬ي أن ينتفي حكمها‪ ،‬أل

ا صارت من الطيبات‪،‬‬
‫أ‪ -‬أن ع‪,‬ن النجاسة قد زالت واستحالت فلم يبق لها أثر فينب ي‬
‫وﷲ تعاى يقول‪" :‬ويحل لهم الطيبات ويحرم عل‪
Ú‬م الخبائث"‪ .‬قال ابن حزم‪) :‬إذا استحالت صفات ع‪,‬ن‬
‫حالل طاهر‬
‫ٍ‬ ‫اسم آخر وارد عى‬
‫النجس أو الحرام فبطل عنه الاسم الذي به ورد ذلك الحكم وانتقل إى ٍ‬
‫ً‬
‫فليس هو ذلك النجس وال ذلك الحرام‪ ،‬بل قد صار شيئا آخر ذا حكم آخر( ‪.‬‬
‫)‪ (1‬الروكي‪ ،‬محمد‪ ،‬أثر الاستحالة \ي تطه‪ !,‬املواد املنجسة وحلي

ا‪ ،‬دعوة الحق‪ ،‬مجلة شهرية تع‪ÓÌ‬‬
‫بالدراسات ٕالاسالمية وبشؤون الثقافة والفكر أسست سنة ‪ ،1957‬وزارة ٔالاوقاف والشؤون ٕالاسالمية‪،‬‬
‫‪ ، https://www.habous.gov.ma/daouat-alhaq/item‬العدد ‪ 334‬ذو الحجة ‪ /1418‬أبريل ‪1998‬‬
‫‪alha‬‬ ‫املغرب‪،‬‬
‫)‪ (2‬الجـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــامع ألﺣكـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــام القـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـرآن‪ :‬للقرطـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ‪ ،290 / 6 :‬واملجمـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــوع للنـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــووي‪.579 / 2 :‬‬
‫املغ‪Ð‬ــ البـن قدامــة ‪ ،338 / 10 :‬ابــن عابــدين‪ ،‬رد املﺤتــار‪ ،210/1 ،‬والحطــاب‪ ،‬مواهــب الجليــل‪ ،97/1 ،‬الرمــي‪MÇ ،‬ايــة املﺤتــاج‪،248/1 ،‬‬
‫ً‬
‫ال‪M‬ــوتي‪ ،‬كشــاف القنــاع‪ ،187/1 ،‬ابــن حــزم‪ ،‬املحــى‪ .166/1 ،‬وانظــر‪ :‬إدريــس‪ ،‬عبــد الفتــاح‪ ،‬أثــر اســتحالة ٔالاعيــان النجســة عــى حكمهــا حــال‬
‫وحرمة‪ ،‬ص‪ ،48‬مجلة البحوث ٕالاسالمية‪ ،‬السنة السابعة‪ ،‬العدد ‪ ،63‬يناير‪ .2021 ،‬دار املنظومة‪.2022 ،‬‬
‫)‪ (3‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار‪ ،210/1 ،‬والحطاب‪ ،‬مواهب الجليل‪ ،97/1 ،‬الرمي‪MÇ ،‬اية املﺤتاج‪ ،248/1 ،‬ال‪M‬وتي‪ ،‬كشاف‬
‫القناع‪ ،187/1 ،‬ابن حزم‪ ،‬املحى‪.166/1 ،‬‬
‫ب‪ -‬القياس عى ما يطهر باالستحالة كاملسك فإنه طاهر مع أنه من الدم‪ ،‬ألنه استحال عن جميع صفات‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الدم‪ ،‬والخمرة تطهر إذا انقلبت بنفسها خال‪ ،‬والدم يصبح منيا‪ ،‬والعلقة تصبح مضغة‪ ،‬ولحم الجاللة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الخبيث يصبح طيبا إذا علف الطيب‪ ،‬وما سقي بنجس إذا سقي باملاء الطاهر‪ ،‬والجلد يصبح طاهرا بعد‬
‫الدبغ‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫قال ابن تيمية )رحمه ﷲ(‪ :‬وتنازعوا فيما إذا صارت النجاسة ملحا \ي املالحة أو صارت رمادا‪ ،‬أو‬
‫ً‬
‫صارت امليتة والدم والصديد ترابا ك‪!i‬اب املق"!ة فهذا فيه خالف‪ ،‬ثم قال‪ :‬والصواب أن ذلك كله طاهر إذ لم‬
‫‪oÔ‬ء من النجاسة ال طعمها وال لو
ا وال ريحها)‪ .(1‬وقال ابن قدامة‪ :‬يتخرج أن تطهر النجاسات كلها‬
‫يبق ‪oÔ‬ء‬
‫باالستحالة)‪.(2‬‬
‫القول الثاني‪ :‬أن النجاسة العينية ال تطهر باالستﺤالة وهو قول الشاف‪å‬ي وأﺣد القولن ‪R‬ي‬
‫مذهب مالك وهو إﺣدى الروايتن ‪R‬ي مذهب أﺣمد)‪ .(3‬واستدلوا بما يأتي‪:‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أ‪ -‬أن النجاسة لم تحصل باالستحالة فلم تطهر }
ا كالدم إذا صار قيحا وصديدا‪.‬‬
‫ً‬
‫ب‪ -‬واحتياطا للشك \ي النجاسة‪.‬‬
‫ج‪ -‬وألن ٔالاجزاء الجديدة ‪æ‬ي تلك ٔالاجزاء السابقة للنجاسة‪.‬‬

‫ً‬
‫د‪ -‬قياسا عى الجاللة فمع أن النجاسة استحالت لم يحكم بطهار‪
â‬ا‪ .‬ونوقش هذا بأن النجاسة قد زالت‪،‬‬
‫ّ‬
‫وأما الجاللة فإ
ا تطهر بإطعامها الطاهر‪.‬‬
‫شيخ ٕالاسالم ابن تيمية رﺣمه ﷲ أن نجس العن يطهر باالستﺤالة‪ ،‬حيث‬
‫ورجح القول ٔالاول شي‬
‫قال‪" :‬الع‪,‬ن النجسة الخبيثة إذا استحالت ح‪ ÓÐ‬صارت طيبة كغ‪!,‬ها من ٔالاعيان الطيبة مثل أن يص‪ !,‬ما يقع‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫وخ ‪O‬ير ملحا طيبا كغ‪!,‬ها من امللح أو يص‪ !,‬الوقود رمادا ونحو ذلك ففيه للعلماء‬
‫\ي املالحة من دم وميتة وخ‬
‫قوالن‪:‬‬
‫أحدهما‪ :‬ال يطهر كقول الشاف‪ø‬ي وهو أحد القول‪,‬ن \ي مذهب مالك وهو املشهور عن أصحاب أحمد‬
‫وإحدى الروايت‪,‬ن عنه‪ .‬والرواية ٔالاخرى‪ :‬أنه طاهر وهذا مذهب أبي حنيفة ومالك \ي أحد القول‪,‬ن وإحدى‬
‫الروايت‪,‬ن عن أحمد ومذهب أهل الظاهر وغ‪!,‬هم‪ :‬أ
ا تطهر وهذا هو الصواب املقطوع به فإن هذﻩ ٔالاعيان‬
‫)‪ (1‬ابن قدامة‪ ،‬املغ‪ ،72/1 ،Ð‬ابن تيمية‪ ،‬مجموع الفتاوى‪.72/21 ،‬‬
‫)‪ (2‬ابن قدامة‪ ،‬املغ‪.72/1 ،Ð‬‬
‫)‪ (3‬الحطاب‪ ،‬مواهب الجليل‪ ،97/1 ،‬الرمي‪MÇ ،‬اية املﺤتاج‪M ،248/1 ،‬وتي‪،‬‬
‫ال‪M‬وتي‪ ،‬كشاف القناع‪ ،187/1 ،‬ابن قدامة‪ ،‬املغ‪،oÌ‬‬
‫‪ ،72/1‬ابن تيمية‪ ،‬مجموع الفتاوى‪.68/21 ،‬‬
‫ً‬
‫لم تتناولها نصوص التحريم ال لفظا وال مع‪ ÓÌ‬فليست محرمة وال \ي مع‪ ÓÌ‬املحرم فال وجه لتحريمها بل‬
‫ً‬
‫تتناولها نصوص الحل فإ
ا من الطيبات و‪æ‬ي أيضا \ي مع‪ ÓÌ‬ما اتفق عى حله فالنص والقياس يقت‪oÔü‬‬
‫تحليلها")‪(1‬ـ‬
‫ً‬
‫وقال ابن عثيمن‪" :‬إزالة النجاسة ليست مما ُيتعبد به قصدا أي أ
ا ليست عبادة مقصودة وإنما‬
‫‪oÔ‬ء أزال النجاسة وزالت وزال أثرها فإنه يكون ذلك‬ ‫إزالة النجاسة هو التخي من ع‪,‬ن خبيثة نجسة فبأي ‪oÔ‬ء‬
‫ّ ً‬
‫‪O‬ين أو أي مزيل يكون فم‪ ÓÐ‬زالت ع‪,‬ن النجاسة بأي ‪oÔ‬ء يكون فإنه‬ ‫بالب ‪O‬ين‬
‫مطهرا لها سواء كان باملاء أو بالب‬‫ال‪oÔè‬ء ِ‬
‫ً‬
‫ُيعت"! ذلك تطه‪!,‬ا لها ح‪ ÓÐ‬إنه عى القول الراجح الذي اختارﻩ شيخ ٕالاسالم ابن تيمية لو زالت بالشمس‬
‫ّ ً‬
‫متنجسا }
ا وم‪ ÓÐ‬زالت‬
‫والريح فإنه يطهر املحل أل
ا كما قلت‪æ :‬ي ع‪,‬ن نجسة خبيثة م‪ ÓÐ‬وجدت صار املحل ِ‬
‫ّ ً‬
‫مطهرا لها"‪.‬‬‫عاد املكان إى أصلة أي إى طهارته فكل ما تزول به ع‪,‬ن النجاسة وأثرها ‪ ...‬فإنه يكون ِ‬
‫ً‬
‫وقال أيضا‪) :‬ذهب أبو حنيفة رحمه ﷲ إى أن الشمس تطهر املتنجس إذا زال أثر النجاسة }
ا وأن‬
‫ع‪,‬ن النجاسة إذا زالت بأي مزيل طهر املحل وهذا هو الصواب ملا يي‪:‬‬
‫‪ -1‬أن النجاسة ع‪,‬ن خبيثة نجاس

ا بذا‪
â‬ا ِفإذا زالت عاد ال‪oÔè‬ء إى طهارته‪.‬‬
‫‪ -2‬أن إزالة النجاسة ليست من باب املأمور بل من باب اجتناب املحظور ِفإذا حصل بأي سبب كان ثبت‬
‫الحكم‪ ،‬ولهذا ال يش‪!i‬ط إلزالة النجاسة نية فلو نزل املطر عى ٔالارض املتنجسة وزالت النجاسة طهرت ولو‬
‫توضأ ِإنسان وقد أصابت ذراعه نجاسة ثم بعد أن فرغ من الوضوء ذكرها فوجدها قد زالت بماء الوضوء‬
‫فإن يدﻩ تطهر ‪( ...‬‬
‫املبﺤث الرابع‪ :‬استعمال املياﻩ العادمة ‪R‬ي الزراعة ونﺤوها من منظور شر‪Â‬ي‬
‫وبناء عى ما جاء \ي املحور الثالث \ي حكم استحالة املياﻩ النجسة وم‪
ì‬ا املياﻩ امللوثة )العادمة( إى‬
‫طاهرة عند الفقهاء فإن الراجح \ي ذلك أن املياﻩ العادمة ومياﻩ الصرف الص‪,‬ي تعد طاهرة إذا زالت‬
‫ً‬
‫النجاسة تماما لزوال أوصافها و‪æ‬ي اللون والطعم والرائحة‪ ،‬حيث تعود املياﻩ إى أصلها وهو الطهورية وإن‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫اكتفاء باملياﻩ ٔالاخرى ما وجدوا إى ذلك سبيال احتياطا‪ ،‬وألن النفس قد تعاف‬ ‫ينب‪2‬ي للمسلم‪,‬ن اجتنا}
ا‬
‫كان ي‬
‫تلك املياﻩ وتستقذرها‪ ،‬وبالتاي فإنه يجوز استعمال هذﻩ املياﻩ املعالجة والعائدة إى طهوري
ا \ي الزراعة‪،‬‬
‫وهذا ما أفتنت به دور ٕالافتاء كاإلفتاء ٔالاردنية‪ ،‬واملجامع الفقهية‪ ،‬وكذلك اللجنة الدائمة للبحوث العلمية‬
‫)‪ (1‬بن تيمية‪ ،‬مجموع الفتاوى‪ ،68/21 ،‬الحطاب‪ ،‬مواهب الجليل‪ ،97/1 ،‬الرمي‪MÇ ،‬اية املﺤتاج‪ ،248/1 ،‬ال‪M‬وتي‪ ،‬كشاف‬
‫القناع‪ ،187/1 ،‬ابن قدامة‪ ،‬املغ‪ ،72/1 ،oÌ‬ابن حزم‪ ،‬املحى‪.166/1 ،‬‬
‫وٕالافتاء‪ ،1‬وخاصة حال إجاب

م املتعلقة باستخدام املياﻩ العادمة بعد تكريرها \ي سقاية املزروعات السيما‬
‫ال‪ oÐ‬يأكل ٕالانسان من ثمرها‪ ،‬ومن هذﻩ الفتاوى ما يأتي‪:‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬قرار مجلس ٕالافتاء ٔالاردني رقم‪ 217 :‬ﺣول ﺣكم ري املزروعات باملياﻩ املعالجة من مﺤطات الصرف‬
‫الص
ي‪.‬‬
‫وفيه‪ :‬فإن مجلس ٕالافتاء والبحوث والدراسات ٕالاسالمية \ي جلسته التاسعة املنعقدة يوم الخميس‬
‫)‪ /24‬ذو الحجة‪1436/‬هـ(‪ ،‬املوافق )‪2015/10/8‬م( قد اطلع عى السؤال الوارد من عطوفة أم‪,‬ن عام سلطة‬
‫املياﻩ املهندس توفيق الحباشنة‪ ،‬حيث جاء فيه)‪:(2‬‬
‫أرجو سماحتكم العلم أن محطات التنقية )الصرف الص‪,‬ي( تنتج مياﻩ عادمة معالجة وفق أحدث التقنيات‬
‫العاملية‪ ،‬بما يتطابق مع املواصفات الدولية والعاملية واملحلية‪.‬‬
‫الص‪,‬ي وفق مواصفة املياﻩ‬ ‫ً‬

‫ونظرا ألهمية استخدام املياﻩ املعالجة الخارجة من محطات الصرف الص‬
‫العادمة املعالجة ٔالاردنية‪ ،‬بحيث تصبح ذات فائدة لالستخدامات املختلفة‪ ،‬خاصة \ي عمليات الري املقيد‬
‫بما يضمن توف‪ !,‬كميات كب‪!,‬ة من املياﻩ النقية املخصصة للري‪ .‬أرجو سماحتكم عرض املوضوع عى أصحاب‬
‫الفضيلة من ذوي الاختصاص لبيان الرأي الشر‪Ñ‬ي \ي استخدام املياﻩ املعالجة الخارجة من محطات الصرف‬
‫الص‪,‬ي بعمليات ري املزروعات ؤالا جار؟‬
‫ؤالاشجار؟ وبعد الدراسة والبحث ومداولة الرأي قرر املجلس ما يأتي‪" :‬ال‬ ‫ي‬
‫حرج \ي سقاية املزروعات من املياﻩ العادمة املعالجة‪ ،‬وال حرج \ي ٔالاكل من نتاج هذﻩ املزروعات‪ ،‬فحكم‬
‫الثمر ال يتأثر باملياﻩ سواء كانت طاهرة أو غ‪ !,‬طاهرة‪ ،‬كما سئل ٕالامام النووي رحمه ﷲ‪ :‬إذا سقي الزرع‬
‫والبقل والثمر بماء نجس أو زبلت أرضه‪ ،‬هل يحل أكله؟ فأجاب بقوله‪ :‬يحل أكله‪] .‬فتاوى النووي[‪.‬‬
‫ولكن ال بد من مراعاة التعليمات الصحية ال‪ oÐ‬تقررها الجهات املختصة \ي هذا الشأن‪ ،‬كي تكون‬
‫عملية السقاية ساملة‪ ،‬ال تلوث البيئة‪ ،‬وال تفسد الزرع والثمر‪ ،‬وال تضر ٕالانسان‪ .‬وعل‪
Ú‬ا أن تل‪Oi‬م باملعاي‪!,‬‬
‫العلمية والطبية \ي هذا املجال")‪.(1‬‬
‫‪ -1‬الشحود ‪ ،‬عي بن نايف ‪ ،‬موسوعة البحوث واملقاالت العلمية حواي خمسة آالف وتسعمائة مقال وبحث ‪ ،‬العدد‪ ، 35‬ص‬
‫‪. 35 :‬‬
‫‪ - 2‬مجلس ٕالافتاء والبحوث والدراسات ٕالاسـالمية \ـي جلسـته التاسـعة املنعقـدة يـوم الخمـيس )‪ /24‬ذوالحجـة‪1436/‬ه ـ(‪ ،‬املوافـق‬
‫)‪2015/10/8‬م( ب ــرقم ‪ ،217‬الزع× ــ‪ ،o‬مﺤم ــد‪ ،‬فت ــاوى دائ ــرة ٕالافت ــاء الع ــام ٔالاردني ــة ‪ R‬ــي تﺤس ــن كف ــاءة اس ــتخدام املي ــاﻩ‪ ،‬دائ ــرة‬
‫ٕالافتاء ٔالاردني‪ ،‬دراسات وبﺤوث‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId ،‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬رأي لجنة الفتوى بالشبكة ٕالاسالمية عى ٕالاننت‪.‬‬
‫وقد جاء \ي سؤال موجه إى عدد من العلماء املتخصص‪,‬ن‪ ،‬ما نصه‪ " :‬ما حكم استعمال مياﻩ‬
‫الصرف الص‪,‬ي ‪ -‬بعد تكريرها معمليا وتنقي
ا بشكل تام من كل الشوائب ‪\ -‬ي العادات والعبادات‪\ ،‬ي‬
‫الشرب ؤالاكل و\ي الوضوء والغسل وسائر الطهارات؟ ً‬
‫علما بأن هذﻩ املياﻩ‪ -‬كما جاء \ي النشرات الحكومية ‪-‬‬
‫ً‬
‫بأ
ا أنقى من مياﻩ ٓالابار املستعملة قبل ذلك وال‪ oÐ‬نضب جزء كب‪ !,‬م‪
ì‬ا‪ ..‬أفيدونا جزاكم ﷲ خ‪!,‬ا ؛ فكان‬
‫الجواب عى النحو ٓالاتي‪:‬‬
‫الحمد هلل والصالة والسالم عى رسول ﷲ وعى آله وصحبه أما بعد‪" :‬فإذا أمكن تكرير هذﻩ املياﻩ‬
‫ً‬
‫وتنقي‪My‬ا من آثار النجاسة طعما ولونا ورائﺤة فال ﺣرج ‪R‬ي استعمالها للطهارة‪ ،‬وال ﺣرج ‪R‬ي استعمالها‬
‫كذلك ‪R‬ي ٔالاكل والشرب إذا ثبت خلوها من الضرر‪ ،‬وذلك ملا قررﻩ أهل العلم من أن املاء الكث املتغ‬
‫بنجاسة يطهر إذا زال تغﻩ بنفسه أو بإضافة ماء طهور إليه أو إزالة تغﻩ بطول مكث ونﺤوﻩ‪ ،‬فزوال‬
‫‪2‬‬
‫وي التغ‪ ،‬والحكم يزول بزوال علته وﷲ أعلم"‪.‬‬
‫علة النجاسة ي‬
‫ً‬
‫ثالثا‪ :‬وقد صدر قرار من هيئة كبار العلماء ‪R‬ي ﺣكم إعادة استعمال مياﻩ الصرف بعد تنقي‪My‬ا‪.‬‬
‫وفيه‪ ":‬ففي الدورة الثالثة عشرة لهيئة كبار العلماء املنعقدة \ي النصف ٓالاخر من شهر شوال‬
‫‪1398‬هـ بمدينة الطائف وبناء عى رغبة املجلس التأسي‪ oÔý‬لرابطة العالم ٕالاسالمي \ي إحالة موضوع‬
‫الاستفتاء الوارد إى الرابطة من رئيس تحرير جريدة )مسلم نيوز( الصادرة بكيب تاون إى هيئة كبار العلماء‬
‫إلعداد بحث \ي املوضوع وتقرير ما تراﻩ الهيئة نحوﻩ‪ ،‬واملتضمن ٕالافادة بأن املسلم‪,‬ن \ي تلك الجهة يواجهون‬
‫مشكلة كب‪!,‬ة بسبب ما أقدم عليه مجلس مشروع التحقيقات العاملية والصناعية الذي يعمل عى إنتاج ماء‬
‫للشرب النقي من مياﻩ املجاري ‪ ،‬وأ
م يسألون عن حكم استعمال هذﻩ املياﻩ بعد تنقي
ا للوضوء‪ .‬بناء عى‬
‫ذلك فقد اطلع املجلس عى البحث املعد \ي ذلك من قبل اللجنة الدائمة للبحوث العلمية وٕالافتاء‪ ،‬كما‬
‫اطلع املجلس عى خطاب معاي وزير الزراعة واملياﻩ رقم ‪ 1299/1‬وتاريخ ‪ 1398/50/30‬هـ وبعد البحث‬
‫واملداولة واملناقشة قرر املجلس ما يي‪:‬‬
‫ً‬
‫بناء عى ما ذكرﻩ أهل العلم من أن املاء الكث‪ !,‬املتغ‪ !,‬بنجاسة يطهر إذا زال تغ‪!,‬ﻩ بنفسه أو بإضافة‬
‫ماء طهور إليه‪ ،‬أو زال تغ‪!,‬ﻩ بطول مكث أو تأث‪ !,‬شمس ومرور الرياح عليه أو نحو ذلك لزوال الحكم بزوال‬
‫‪1‬‬
‫ !‪MPA)
7 T%P S
W) M$% 0)J ST%G5 ! 9 ' A)
7 0%* T% S
W) X.% M)9 0‬‬
‫)
‫‪2009
18 = MJ 1430
Q 1 T"S 2 I
6 T"S 2 I
6D 2‬‬
‫‪http://www.islamweb.net +‬‬
‫علته‪ .‬وحيث إن املياﻩ املتنجسة يمكن التخلص من نجاس

ا بعدة وسائل‪ ،‬وحيث إن تنقي
ا وتخليصها مما‬
‫طرأ عل‪
Ú‬ا من النجاسات بواسطة الطرق الفنية الحديثة إلعمال التنقية يعت"! من أحسن وسائل ال‪!i‬شيح‬
‫والتطه‪ ،!,‬حيث يبذل الكث‪ !,‬من ٔالاسباب املادية لتخليص هذﻩ املياﻩ من النجاسات‪ ،‬كما يشهد بذلك ويقررﻩ‬
‫الخ"!اء املختصون بذلك ممن ال يتطرق الشك إل‪
Ú‬م \ي عملهم وخ"!‪
â‬م وتجار}
م؛ ولذلك فإن املجلس يرى‬
‫طهار‪Mý‬ا بعد تنقي‪My‬ا التنقية الكاملة بﺤيث تعود إى خلق‪My‬ا ٔالاوى ال يرى ف‪M‬ا تغ بنجاسة ‪R‬ي طعم وال لون‬
‫وال ريح‪ ،‬ويجوز استعمالها ‪R‬ي إزالة ٔالاﺣداث ؤالاخباث‪ ،‬وتﺤصل الطهارة ‪M‬ا م‪MN‬ا‪ ،‬كما يجوز شر}
ا إال إذا‬
‫ً‬
‫كانت هناك أضرار صحية تنشأ عن استعمالها فيمتنع ذلك للمحافظة عى النفس‪ ،‬وتفاديا للضرر‪ ،‬ال‬
‫لنجاس
ا‪ .‬واملجلس إذ يقرر ذلك يستحسن الاستغناء ع‪
ì‬ا \ي استعمالها للشرب م‪ ÓÐ‬وجد إى ذلك سبيل‪،‬‬
‫‪1‬‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫وت ‪O‬ها عما تستقذرﻩ النفوس‪ ،‬وتنفر منه الطباع‪.‬‬
‫واتقاء للضرر‪ ،‬وت ‪O‬ها‬ ‫احتياطا للصحة‪،‬‬
‫ً‬
‫رابعا‪ :‬الانتفاع باألكل أو الشرب من ٔالاﺣياء ال‪ Ê‬تعيش ‪R‬ي املياﻩ العادمة‬
‫ينظر \ي املسألة من جانب إمكانية أكل السمك الذي يعيش \ي املياﻩ غ‪ !,‬النقية‪ ،‬وكذلك مدى جواز ٔالاكل من‬
‫شجرة تعيش عى مياﻩ حفرة امتصاصية‪ ،‬وبيان ذلك فيما يأتي‪:‬‬
‫ثمرة جرة‬
‫ٔالاول‪ :‬ﺣكم السمك الذي يعيش ‪R‬ي املياﻩ امللوثة‪.‬‬
‫الناظر ‪R‬ي ذلك أن له ﺣالتن)‪:(2‬‬
‫فاألصح \ي‬
‫‪ .1‬إذا تغ‪ !,‬ماء السيل بالنجاسة‪ ،‬ثم أثر \ي السمك ح‪ ÓÐ‬غ‪ !,‬طعم لحمه أو ريحه أو لونه؛ فاألص‬
‫مذهبنا كراهة أكل هذا السمك ح‪ُ ÓÐ‬ينقل إى املاء الطاهر فيذهب عنه أثر النجاسة؛ فقد ن‪ Óp‬الن×‪o‬‬
‫صى ﷲ عليه وسلم عن )أكل الجاللة( رواﻩ أبو داود‪ .‬والجاللة‪ :‬كل حيوان يأكل الجلة ‪ -‬أي‬
‫النجاسة ‪ -‬ح‪ ÓÐ‬يتغ‪ !,‬وصفه‪.‬‬
‫)‪(3‬‬
‫جاء \ي "مغ‪ oÌ‬املحتاج شرح امل‪
ì‬اج "‪" :‬إذا ظهر تغ‪ !,‬لحم جاللة من نعم أو غ‪!,‬ﻩ كدجاج‪ ,‬ولو يس‪!,‬ا حرم‬
‫أكله‪ ,‬وبه قال ٕالامام أحمد; أل
ا صارت من الخبائث‪ ,‬وقد صح الن‪ op‬عن أكلها وشرب لب‪
ì‬ا وركو}
ا كما قاله‬
‫‪ :q K 0 7 @C 2!

0 7 @J ! I
6 1‬‬
‫‪https://islamqa.info K@ MJ1398
2 C2‬‬
‫‪2‬‬
‫ !‪MPA)
7 T%P S
W) M$% 0)J ST%G5 ! 9 ' A)
7 0%* T% S
W) X.% M)9 0‬‬
‫)
‫‪3‬‬
‫ الشربي‪ oÌ‬الخطيب‪ ،‬مغ‪ oÌ‬املحتاج" )‪.(156/6‬‬
‫أبو داود وغ‪!,‬ﻩ‪ - ...‬وقال النووي ‪ٔ :-‬الاصح يكرﻩ؛ ألن الن‪ op‬إنما هو لتغ‪ !,‬اللحم‪ ,‬وهو ال يوجب التحريم‪ ،‬كما لو‬
‫َ‬
‫ن‪i‬ن اللحم املذكى َوت َر ﱠو َح؛ فإنه يكرﻩ أكله عى الصحيح")‪.(1‬‬
‫‪ .2‬أما إذا لم يؤثر املاء النجس \ي ٔالاسماك ال‪ oÐ‬تعيش فيه‪ ،‬فال حرج \ي أكله؛ إذ ٔالاصل فيه ٕالاباحة‪،‬‬
‫ولكن بشرط أن يؤمن ضررﻩ عى صحة ٕالانسان‪ ،‬فالدراسات العلمية تنذر بالخطر الذي تحمله‬
‫ٔالاسماك امللوثة بسبب ما تحمله من الطفيليات والبكت‪!,‬يا الخط‪!,‬ة عى صحة ٕالانسان‪ ،‬والن×‪ o‬صى‬
‫)‪(2‬‬
‫ﷲ عليه وسلم يقول‪) :‬ال ضرر وال ضرار(‬
‫ّ )‪(3‬‬
‫امتصاصية‬
‫ِ‬ ‫الثاني‪ :‬ﺣكم ٔالاكل من ثمرة شجرة قرب ﺣفرة‬
‫ُ‬
‫امل ‪O‬ل للطهارة‬
‫امل ‪O‬ل لتجتمع فيه املياﻩ املستعملة \ي امل‬ ‫وبيان ذلك أن‪ :‬الحفرة الامتصاصية ‪æ‬ي ال‪ oÐ‬تحفر بجانب امل ‪O‬‬
‫حرم أكل ثمر الشجرة وال ورقها‬ ‫ُ ّ‬ ‫ّ‬ ‫والنظافة و‪æ‬ي مياﻩ ّ‬
‫املتنجسة ال ي ِ‬ ‫ِ‬ ‫متنجسة‪ ،‬وامتصاص عروق الشجر للمياﻩ‬ ‫ِ‬
‫ﱠ‬ ‫ً‬ ‫ّ‬ ‫ُ‬
‫مض ﱞر بالصحة حرم أكل ثمرها‪ ،‬ألن‬ ‫إن كان يؤكل‪ ،‬هذا مذهب الشافعية وغ‪!,‬هم‪ .‬لكن إذا ثبت طبيا أن ثمرها ِ‬
‫َ‬ ‫مضر حرام لقول الرسول صى ﷲ عليه وسلم‪َ ) :‬ال َ‬
‫ض َر َر َوال ِض َر َار()‪.(4‬‬ ‫ٍ‬
‫ّ‬ ‫أكل ّ‬
‫كل‬
‫خاتمة‬
‫وبعد هذﻩ املحطة \ي تناول موضوع استعمال املياﻩ العادمة ‪R‬ي رعاية املصال‬
‫املصالح الزراعية ‪R‬ي التشريع‬
‫ٕالاسالمي فإنه يمكن تلخيص أهم ما جاء \ي هذا البحث من نتائج وذلك فيما يأتي‪:‬‬
‫• إن حفظ الحقوق املائية والعمل عى رعاية البيئة من املقاصد الضرورية للشريعة ٕالاسالمية ال‪ oÐ‬يجب‬
‫اح‪!i‬امها \ي كل حال‪.‬‬
‫• يحتاج الوقوف عى ماهية الاستحالة ومعرفة أسبا}
ا وحكمها إى الرجوع إى الكتابات املختصة بذلك من‬
‫الناحية الشرعية‪.‬‬
‫باملصالح الزراعية واملياﻩ بل حثت عى رعاية ذلك‬
‫• إن التشريعات ٕالاسالمية بنصوصها ومباد‪
Í‬ا اهتمت باملصال‬
‫بإحسان ظاهر‪.‬‬
‫‪ - 1‬الزع×ــ‪ ،o‬مﺤم ــد‪ ،‬فت ــاوى دائ ــرة ٕالافت ــاء العــام ٔالاردني ــة ‪ R‬ــي تﺤس ــن كف ــاءة اســتخدام املي ــاﻩ‪ ،‬دائ ــرة ٕالافت ــاء ٔالاردن ــي‪ ،‬دراس ــات‬
‫وبﺤوث‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId ،‬‬
‫‪ - 2‬رواﻩ اب ــن ماج ــه‪ ،‬الزع× ــ‪ ،o‬مﺤم ــد‪ ،‬فت ــاوى دائ ــرة ٕالافت ــاء الع ــام ٔالاردني ــة ‪ R‬ــي تﺤس ــن كف ــاءة اس ــتخدام املي ــاﻩ‪ ،‬دائ ــرة ٕالافت ــاء‬
‫ٔالاردني‪ ،‬دراسات وبﺤوث‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId ،‬‬
‫‪ - 3‬الزع×ــ‪ ،o‬مﺤم ــد‪ ،‬فت ــاوى دائ ــرة ٕالافت ــاء العــام ٔالاردني ــة ‪ R‬ــي تﺤس ــن كف ــاءة اســتخدام املي ــاﻩ‪ ،‬دائ ــرة ٕالافت ــاء ٔالاردن ــي‪ ،‬دراس ــات‬
‫وبﺤوث‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId ،‬‬
‫‪ - 4‬رواﻩ أحمد وابن ماجه‪ ،‬انظر‪ :‬الزع×‪ ،o‬مﺤمد‪ ،‬فتاوى دائرة ٕالافتاء العـام ٔالاردنيـة ‪R‬ـي تﺤسـن كفـاءة اسـتخدام امليـاﻩ‪ ،‬دائـرة‬
‫ٕالافتاء ٔالاردني‪ ،‬دراسات وبﺤوث‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId ،‬‬
‫واملصالح املائية وشددت عى رعاي

ا وحماي
ا بما‬
‫• الناظر \ي النصوص ٕالاسالمية يجد أ
ا منعت إهدار املياﻩ واملصال‬
‫يكفل الاستقرار والاستمرار‪.‬‬
‫• من الواضح أن التشريعات ٕالاسالمية كانت موضوعية وتفصيلية \ي مسائل املياﻩ واملوارد الزراعية ورعاية‬
‫الصالح الناشئة عن ذلك دون تفريط أو تقص‪.!,‬‬
‫ً‬
‫وأخ‪!,‬ا؛ فإننا نتوجه إى ﷲ سبحانه بخالص الدعاء أن يوفقنا لتحصيل العلم‪ ،‬وأن يعلمنا ما‬
‫ً‬
‫ينفعنا‪ ،‬وأن ينفعنا بما علمنا‪ ،‬وأن يزدنا علما‪ ،‬إنه سميع مجيب الدعاء‪.‬‬
‫• ابـن أبـي شـيبة الكـو\ي‪ ،‬أبـو بكـر عبـد ﷲ بــن محمـد‪ ،‬مصـنف ابـن أبـي شـيبة‪ ،‬مكتبـة الرشـد‪ ،‬الريــاض‪،‬‬
‫ط‪1409 ،1‬هـ‪ ،‬تحقيق كمال يوسف الحوت ‪.‬‬
‫ً‬
‫• إدريس‪ ،‬عبد الفتـاح‪ ،‬أثـر اسـتحالة ٔالاعيـان النجسـة عـى حكمهـا حـال وحرمـة‪ ،‬ص‪ ،48‬مجلـة البحـوث‬
‫ٕالاسالمية‪ ،‬السنة السابعة‪ ،‬العدد ‪ ،63‬يناير‪ .2021 ،‬دار املنظومة‪.2022 ،‬‬
‫• البخـاري‪ ،‬محمد بن إسماعيل‪ ،‬الصـحيح‪ ،‬بيت ٔالافكار الدولية‪ ،‬عمان‪ ،‬د‪.‬ط‪.2004 ،‬‬
‫ـ ن الب‪
Ú‬قـي الك"ـ!ى‪ ،‬مكتبـة دار البـاز ‪ ،‬مكـة‬
‫• الب‪
Ú‬قي‪ ،‬أحمد بن الحس‪,‬ن بـن عـي بـن موـ‪ ÓÔ‬أبـو بكـر‪ ،‬س ن‬
‫املكرمة ‪1994 ،‬م‪.‬‬
‫• ال‪!i‬مذي‪ ،‬الس ن‪ ،‬بيت ٔالافكار الدولية‪ ،‬عمان‪ ،‬د‪.‬ط‪.2004 ،‬‬
‫• الثبي‪Ð‬ــ‪ ،o‬ع ــي ب ــن ج ــابر وادع‪ ،‬الوقاي ــة الص ــحية \ ــي ٕالاس ــالم‪ .‬مجل ــة ال ــدا‪Ñ‬ي الش ــهرية الص ــادرة ع ــن دار‬
‫العـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــلوم ديـ ـ ــوبن ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــد ‪ ،‬املح ـ ـ ــرم – ص ـ ـ ــفر ‪ 1439‬ه ـ ـ ـ ـ = س ـ ـ ــبتم"!‪ -‬ن ـ ـ ــوفم"!‪2017‬م‪ ،‬الع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــدد‪،2 – 1 :‬‬
‫السن ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــة‪ ،42 :‬برابط‪http://www.darululoom-deoband.com/ :‬‬
‫• الخراج‪ ،‬أبو يوسف يعقوب بن إبراهيم‪ ،‬تحقيق‪ :‬د‪ .‬محمد إبراهيم البنا‪ ،‬دار الاعتصام‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫صفحة ‪.97‬‬
‫أبو داوود‪ ،‬السـ ـ ن‪ ،‬بيت ٔالافكار الدولية‪ ،‬عمان‪ ،‬د‪.‬ط‪.2004 ،‬‬ ‫•‬
‫الروكي‪ ،‬محمد‪ ،‬أثر الاستحالة \ي تطه‪ !,‬املواد املنجسة وحلي
ا‪ ،‬دعوة الحق‪ ،‬مجلة شهرية تع‪ÓÌ‬‬ ‫•‬
‫بالدراسات ٕالاسالمية وبشؤون الثقافة والفكر أسست سنة ‪ ،1957‬وزارة ٔالاوقاف والشؤون‬
‫ٕالاسالمية‪ ،‬املغرب‪ ، https://www.habous.gov.ma/daouat-alhaq/item ،‬العدد ‪ 334‬ذو الحجة‬
‫‪ /1418‬أبريل ‪1998‬‬
‫الزع×‪ ،o‬مﺤمد‪ ،‬فتاوى دائرة ٕالافتاء العام ٔالاردنية ‪R‬ي تﺤسن كفاءة استخدام املياﻩ‪ ،‬دائرة ٕالافتاء‬ ‫•‬
‫‪https://aliftaa.jo/Research.aspx‬‬
‫‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId‬‬ ‫ٔالاردني‪ ،‬دراسات وبﺤوث‪،‬‬
‫الـزواوي‪ ،‬خالـد محمد‪ ،‬املاء الذهب ٔالازرق \ي الوطن العربي‪ ،‬ط‪ .1‬القاهرة‪ :‬مجموعة النيل العربية‪،‬‬ ‫•‬
‫‪2004‬م‪. (69 ) ،‬‬
‫السروري‪ ،‬أحمد‪ :‬املاء وٕالانسان والكون ط‪، 1 .‬القاهر‪ ،‬عالم الكتب‪ - 1428 ،‬هـ ‪2008‬م‪58 ،‬‬ ‫•‬
‫• الشحود ‪ ،‬عي بن نايف ‪ ،‬موسوعة البحوث واملقاالت العلمية حواي خمسة آالف وتسعمائة مقال‬
‫وبحث ‪ ،‬العدد‪ ، 35‬ص ‪. 35 :‬‬
‫الشوكاني‪ ،‬محمد بن عي‪ ،‬نيل ٔالاوطار‪ ،‬دار الجيل‪ ،‬ب‪!,‬وت‪1973 ،‬م‪ ،‬د‪.‬ط‪.‬‬ ‫•‬
‫العبــدري‪ ،‬محمــد بــن يوســف ب ــن أبــي القاســم‪ ،‬التــاج وٕالاكلي ــل ملختصــر خليــل‪ ،‬دار الكتــب العلمي ــة‪،‬‬ ‫•‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1994 ،1‬م‪.353/3 ،‬‬
‫العي‪ ،oÌ‬بدر الدين أبو محمد محمود بن أحمد‪ ،‬عمدة القاري شرح صحيح البخاري‪ ،‬شركة مكتبة‬ ‫•‬
‫ومطبعة مصطفى البابي الحل×‪ o‬وأوالدﻩ‪ ،‬مص‪ ،‬ط ‪1392 ،1‬هـ‪1972 ،‬م‪.‬‬
‫فت ـ ـ ــاوى دائ ـ ـ ــرة ٕالافت ـ ـ ــاء الع ـ ـ ــام ٔالاردني ـ ـ ــة ‪ R‬ـ ـ ــي تﺤس ـ ـ ــن كف ـ ـ ــاءة اس ـ ـ ــتخدام املي ـ ـ ــاﻩ‪ ،‬ب ـ ـ ــرقم ‪،3290‬‬ ‫•‬
‫‪https://aliftaa.jo/Research.aspx?ResearchId‬‬
‫فتح الباري بشرح صحيح البخاري‪ ،‬ابن حجر العسقالني‪ ،‬الجزء الخامس‪ ،‬صفحة ‪.46 :44‬‬ ‫•‬
‫فتوى صادرة عن هيئة كبار العلماء \ي الدورة الثالثة عشرة لهيئة كبار العلماء املنعقدة \ي النصف‬ ‫•‬
‫‪https://islam‬‬
‫‪https://islamqa.info‬‬ ‫ٓالاخر من شهر شوال ‪1398‬هـ بمدينة الطائف‬
‫• ابن قدامة‪ ،‬أبو محمد عبد ﷲ بن أحمد‪ ،‬املغ‪ ،oÌ‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1405 ،1‬ه‬
‫• الكاســاني‪ ،‬عــالء الــدين أبــو بكــر بــن ســعود‪ ،‬بــدائع الصــنائع \ــي ترتيــب الش ـرائع ‪ ،‬دار الكتــاب العربــي‪،‬‬
‫ب‪!,‬وت ‪ ،‬ط‪1982 ،2‬م‪.‬‬
‫• ابن كث‪ ،!,‬إسماعيل بن عمر بن كث‪ !,‬الدمشقي ‪ ،‬تفس‪ !,‬القرآن العظيم‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪1401 ،‬ه ـ‬
‫‪ ،‬د‪.‬ط‪.‬‬
‫لجنة الفتوى بالشبكة ٕالاسالمية ‪ ،‬فتاوى الشبكة ٕالاسالمية ‪ 1 ،‬ذو الحجة ‪ ،1430‬هـ = ‪ 18‬نوفم"!‪،‬‬
‫‪ 2009‬م ‪http://www.islamweb.net ،‬‬
‫• ابن ماجه‪ ،‬السـ ـ ن‪ ،‬بيت ٔالافكار الدولية‪ ،‬عمان‪ ،‬د‪.‬ط‪.2004 ،‬‬
‫• املــاوردي‪ ،‬أبــو الحســن عــي بــن محمــد ب ــن حبيــب البصــري البغــدادي‪ٔ ،‬الاحكــام الســلطانية ‪ ،‬املكتب ــة‬
‫التوفيقية ‪ ،‬مصر ‪ ،‬د‪ .‬ت‪ ،‬د‪ .‬ط‪.‬‬
‫• مجلــس ٕالافتــاء والبحــوث والدراســات ٕالاســالمية \ــي جلســته التاســعة املنعقــدة يــوم الخمــيس )‪ /24‬ذو‬
‫الحجة‪1436/‬هـ(‪ ،‬املوافق )‪2015/10/8‬م( برقم ‪,217‬‬
‫املعجم الوسيط‪ ،‬تحقيق‪ :‬مجمع اللغة العربية‪ ،‬دار الدعوة‪ ،‬باب‪:‬‬ ‫• مصطفى‪ ،‬إبراهيم‪ ،‬وآخرون‪ ،‬امل‬
‫الحاء‪ ،‬مادة حدث‪.160/1 ،‬‬
‫• املقري‪ ،‬أحمد بن محمد بن عي‪ :‬املصباح املنيـر ‪ ، .‬ط‪. 1‬ب‪!,‬وت‪ :‬املكتبة العلمية‪ ،‬لم يذكر تاريخ ال‬
‫نشر‪ ،‬كتاب الطـاء ‪ ،‬مـاد ة طهـر ‪. 379/2 ،‬‬
‫• الن ــووي‪ ،‬أب ــو زكري ــا مح* ــ‪ o‬ال ــدين ب ــن يح* ــ‪ Ó‬ب ــن ش ــرف‪ ،‬املجم ــوع‪ ،‬دار إحي ــاء ال‪ i‬ـ!اث العرب ــي‪1995 ،‬م‪،‬‬
‫د‪.‬ط‪ ،‬تحقيق محمد نجيب املطي‪ø‬ي‪.‬‬
‫• النــووي‪ ،‬أبــو زكريــا يح*ــ‪ Ó‬بــن شــرف بــن مــري‪ ،‬شــرح النــووي عــى صــحيح مســلم‪ ،‬دار إحيــاء ال‪ i‬ـ!اث‪،‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1392 ،2‬ه‪.‬ـ‬
‫أثرا استخدام بطاقة التيس ‪R‬ي زياد الاقبال عى منتجات البنك الاسالمي‬
‫الفلسطي‪R Ð‬ي مﺤافظ‪ Ê‬بيت لحم والخليل‬
‫‪The impact of the use of the Tayseer card on demand of the‬‬
‫‪the products of Palestinian Islamic Bank in‬‬
‫‪the governorates of Bethlehem and Hebron‬‬
‫سعدي مﺤمود ارزيقات ‪ /‬منسق برنامج التأمن وإدارة املخاطر – كلية العلوم الادارية واملالية ‪ -‬جامعة‬
‫فلسطن ٔالاهلية‪ -‬فلسط‪,‬ن ‪ -‬بيت لحم‬
‫& ‪Mr. Sadi Irzigat- Lecturer at College of Administrative and Financial Sciences‬‬
‫‪Coordinator of Insurance and Risk Management Program-‬‬
‫‪Program Faculty of Administrative‬‬
‫‪and Financial Sciences - Palestine Al-Ahliya University- Palestine - Bethlehem‬‬
‫ملخص‬
‫هدفت هذﻩ الدراسة اى الكشف عن أثر استخدام بطاقة التيس‪\ !,‬ي البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬عى زيادة‬
‫الاقبال عى املنتجات ال‪ oÐ‬يقدمها البنك‪ ،‬وكذلك امل‪O,‬ات ال‪ oÐ‬تقدمها هذﻩ الخدمة‪ ،‬وما ‪æ‬ي املضار ال‪ oÐ‬يمكن أن‬
‫بس
ا‪ ،‬كما وحاولت الدراسة الاجابة عى العديد من الاستفسارات حول شرعية هذﻩ البطاقة‪ ،‬وكيف يمكن‬
‫تنشأ
ا‪،‬‬
‫ً‬
‫اعتبارها بديال عن بطاقات الائتمان \ي البنوك التجارية‪ ،‬هذا وتوصلت الدراسة اى العديد من النتائج كان من‬
‫ّ‬
‫توفر للعمالء سهولة الاستخدام واتمام عمليات الشراء‪ ،‬كما ﱠ‬ ‫أهمها‪ :‬ﱠ‬
‫أن هذﻩ البطاقة تعطي حاملها‬ ‫أن البطاقة‬
‫السحب النقدي م‪ ÓÐ‬أراد ذلك وفق سقفه املحدد من قبل البنك حال الضرورة‪ ،‬وتوصلت الدراسة اى‬
‫صالحية حب‬
‫أن التعامل مع بطاقة التيس‪ !,‬يمكن ّ‬
‫أن يزيد من نسبة تحويل الرواتب اى حسابات البنك نفسه مقدم هذﻩ‬ ‫ّ‬
‫الخدمة‪ ،‬باإلضافة اى ﱠ‬

‫أن هذﻩ البطاقة تعطي م‪O,‬ة للعمالء و‪æ‬ي عدم الوقوع بالربا أو الفوائد الربوية الناتجة عن‬
‫التعامل مع بطاقات الائتمان‪ ،‬وهو ما انشأت هذﻩ البطاقة من أجلة‪ ،‬هذا وقد أوصت الدراسة بعدد من‬
‫التوصيات كان من أهمها ‪ :‬ضرورة العمل عى زيادة الرقابة عى مش‪!i‬يات البطاقة‪ ،‬حيث أشار العديد من‬
‫العمالء بضعف الرقابة عل‪

Ú‬ا من قبل البنك الاسالمي الفلسطي‪ ،oÌ‬والعمل عى نشر الو‪Ñ‬ي عن بطاقة التيس‪ !,‬ب‪,‬ن‬
‫ً‬
‫املتعامل‪,‬ن‪ ،‬وشرح م‪O,‬ا‪
â‬ا للعديد من العمالء مع البنك‪ ،‬خاصة من لم يستخدموها ح‪ٓ ÓÐ‬الان‪ ،‬مع ضرورة تسهيل‬
‫! الشرعية الصادرة عن هيئة املحاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية‬,‫

ا بما يتوافق مع املعاي‬Ú‫اجراءات الحصول عل‬
. ‫الاسالمية‬
Abstract
This studyy aimed to reveal the effect of using the facilitation card in the Palestinian Islamic Bank on
increasing the demand for the products offered by the bank,
bank as well as the advantages offered by this
service, and what are the harms that can arise because of iit.t. The study also tried to answer many
inquiries
uiries about the legitimacy of this The card
card, and how it can be considered as a substitute for credit
cards in commercial banks. The study found many results,
results the most important of which was that the
card provides customers with ease of use and completion of purchases,
purchases and the card gives its holder the
power to withdraw cash whenever he wants according to the ceiling specified by him. The bank in case
of necessity, and the study concluded that dealing with the facil
facilitation
itation card can increase the percentage
of salary transfer to the accounts of the same bank that provides this service,
service, in addition to that this card
gives an advantage to customers,
customers which is not to fall into usury or interest resulting from dealing with
credit cards, which is What
hat this card was created for
for, and the study recommended a number of
recommendations, the most important of which were: the need to work on increasing control over card
purchases, as many customers indicated that the It is supervise
supervisedd by the Palestine Islamic Bank,
Bank and
works to spread awareness about the facilitation card,
card and explain
plain its advantages to many customers
with the bank, especially those who have not used it yet
yet, with the need to facilitate the procedures for
obtaining it inn accordance with the Sharia standards issued by the Accounting and Auditing
inancial Institutions.
Organization for Islamic Financial
‫مقدمة‬
ّ
‫امن مع ظهور املصارف \ي‬Oi‫ وبال‬،1914 ‫ ففي العام‬،‫
م اليومية‬â‫يستخدم الناس النقود \ي كافة معامال‬
ّ ‫املبالغ‬
‫!تبة‬i‫املالية امل‬ ّ ‫
ا‬Í‫خاصة لعمال‬
‫ين لتسديد املبال‬O,‫املم‬ ّ َ ‫العالم‬
‫اعتمدت الفنادق \ي عملها عى اس ِتخدام بطاقات‬
ّ ّ ُ
ٍ ‫عتمد عى ُمد ٍة ُمحد‬
‫دة لدفع‬ ٍ ‫ام ُم‬Oi‫! ال‬,‫ ومع توف‬،‫ وذلك }
دف تقليل الوقت املستغرق \ي عملية السداد‬،‫
م‬Ú‫عل‬
ً ّ ّ ‫املُستحقات‬
‫ ظلت ُمستخدمة‬oÐ‫ثم حرصت بعض املتاجر عى إصدار هذا النوع من البطاقات ال‬
ّ ‫ ومن‬،‫املالية لهم‬
‫ّ‬
‫الائتمانية إى تقليل‬ ‫الثانية؛ حيث ّأدت القيود الصادرة من الحكومات عى ٔالادوات‬
‫ّ‬ ‫ّ‬
‫العاملية‬ ‫ح‪ ÓÐ‬ف‪!i‬ة الحرب‬
‫ً‬
‫جددا وانتشرت بشكل سريع‪ّ ،‬‬
‫مما ساهم \ي‬ ‫ٍ‬ ‫إصدار هذﻩ البطاقات‪ ،‬وبعد ان
اء الحرب عادت البطاقات للعمل ُم‬
‫استخدامها \ي القطارات واملطارات‪ ،‬وبعد ذلك ظهر نوع آخر من البطاقات اعتمد عى فكرة الوساطة التجارّية‬
‫مالي ًة ُ‬ ‫ً‬
‫أرباحا ّ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬
‫زء من املبلغ‬
‫كج ٍ‬ ‫ب‪,‬ن الشركات وأصحاب البطاقات‪ ،‬حيث تحقق الشركة املصدرة لهذﻩ البطاقات‬
‫ّ‬ ‫ُ‬
‫التجارية‪ ،‬مثل املتاجر واملطاعم‪ ،‬و\ي عام ‪1951‬م‬ ‫املاي الذي ُيفرض عى سداد قيمة املش‪!i‬يات من املحالت‬
‫رئي‪ oÔý‬لها‪ ،‬حيث ُي ّ‬
‫ّ‬ ‫ً‬ ‫ّ‬
‫عد مصرف فرانكل‪,‬ن \ي‬ ‫كمصدر‬
‫ٍ‬ ‫الائتمانية معتمدا عى املصارف‬ ‫أصبح إصدار البطاقات‬
‫ُ‬ ‫مدينة نيويورك ّأول من أصدر هذﻩ البطاقات‪ ،‬ومن ّ‬
‫ثم تبعته العديد من املصارف ٔالاخرى مع مرور الوقت‪ ،‬و\ي‬
‫ّ‬ ‫َ‬
‫ائتمانية وحرص عى تطويرها ِمن ِخالل جعل‬ ‫عام ‪1959‬م أصدر أحد املصارف الك"!ى \ي أمريكا بطاقة‬
‫َ‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫املُ ّ‬
‫ّ‬
‫ائتمانية‬ ‫ؤسسة املسؤولة عن إصدارها ُمستقلة عن املصرف‪ ،‬والحقا أصبحت البنوك تطمح إلصدار بطاقات‬
‫ً‬ ‫ّ‬
‫خاصة }
ا‪ ،‬ففي عام ‪1977‬م اتفقت املصارف معا عى تأسيس ُمنظمة تجمع بي‪
ì‬ا من أجل إصدار بطاقات‬
‫ُ‬ ‫كل م‪
ì‬ا‪ُ ،‬‬
‫تحمل أسماء ّ‬
‫وع ِرفت هذﻩ املنظمة باسم منظمة الف‪O,‬ا‪.‬‬ ‫ٍ‬
‫نوا&ي الحياة فرضت عى املؤسسات املالية وم‪

ì‬ا‬ ‫يظهر لنا ﱠ‬
‫أن التطورات املالية واملصرفية املتسارعة \ي مختلف نوا ي‬
‫املؤسسات املالية الاسالمية ملواكبة التطورات واملتغ‪!,‬ات‪ ،‬ونتيجة لذلك أصبح من الضروري تقديم خدمات تتالئم‬
‫ً‬
‫وحاجات املؤسسات ؤالافراد معا‪ ،‬ومن هذﻩ الخدمات بطاقة التيس‪ !,‬أو امليسر وال‪ oÐ‬يقدمها البنك الاسالمي‬
‫الفلسطي‪ oÌ‬كأحد أهم الخدمات املصرفية البديلة عن الخدمات املقدمة من قبل املؤسسات التجارية‪ ،‬وال‪ oÐ‬ال‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫عطاء‪ ،‬وال‪ oÐ‬من املمكن أن تكون بديال شرعيا يل×‪ o‬احتياجات املتعامل‪,‬ن‪ ،‬وسببا \ي زيادة‬ ‫تتعامل بالربا أخذا أو‬
‫الاقبال عى الخدمات ال‪ oÐ‬يقدمها البنك نفسه ‪.‬‬
‫وتعت"! بطاقة التيس‪ !,‬ابتكار خاص بالبنك الاسالمي الفلسطي‪ ،oÌ‬تتم من خاللها منح العميل سقف ائتماني‬
‫يتناسب ووضعه الائتماني‪ ،‬وبالتاي يمكن من خاللها القيام بعمليات الشراء عن طريق املواقع ٕالالك‪!i‬ونية‬
‫السحب النقدي‪ ،‬عى أن يقوم املستفيد من هذﻩ الخدمة بتسديد قيم

ا اى‬
‫املتعددة‪ ،‬أضف اى ذلك امكانية ال حب‬
‫البنك عن طريق قيد عى حسابه عى شكل أقساط شهرية مقابل استيفاء رسوم اش‪!i‬اك سنوية تدفع بشكل‬
‫شهري‪ ،‬وذلك فق مقدرة العميل‪ ،‬ووضعه املاي)‪. (1‬‬
‫هذا ﱡ‬
‫ويعد البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬من أوائل البنوك الاسالمية \ي فلسط‪,‬ن‪ ،‬حيث تم تأسيسه \ي العام ‪1995‬م‪،‬‬
‫وباشر أعماله \ي العام ‪1997‬م‪ ،‬برأسمال مصرح به ‪ 100‬مليون سهم بقيمة اسمية دوالر أمريكي للسهم الواحد‬
‫ح‪ ÓÐ‬وصل \ي العام ‪2022‬م اى رأس مال مدفوع ‪ 90‬مليون دوالر )‪.(2‬‬
‫ً‬
‫ومنذ تأسيسه يس‪ø‬ى البنك اى أن يكون رائدا \ي مجال تقديم الخدمات املصرفية الاسالمية‪ ،‬وال‪ oÐ‬تل×‪ o‬شريحة‬
‫ً‬
‫كب‪!,‬ة من املجتمع الفلسطي‪ oÌ‬وفقا ألحكام ومعاي‪ !,‬شرعية من خالل شبكة فروعه املنتشرة \ي جميع مدن‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫فلسط‪,‬ن‪ ،‬وال‪ oÐ‬تزيد عن ‪ 40‬فرعا ومكتبا‪.‬‬
‫ً‬
‫وانطالقا من دورﻩ بمهام املصرف الرقم‪ o‬وخدماته‪ ،‬يس‪ø‬ى البنك اى تقديم كل ما هو جديد ويل×‪ o‬احتياجات‬
‫الافراد بكافة الشرائح‪ ،‬وم‪

ì‬ا املنتجات الرقمية ال‪ oÐ‬تتوافق مع املعاي‪ !,‬الشرعية‪ ،‬عى سبيل املثال ال الحصر بطاقة‬
‫امليسر أو التيس‪ ،!,‬و‪æ‬ي موضوع بحثنا هذا ‪.‬‬
‫مشكلة البﺤث‬
‫ان استخدام بطاقة التيس‪ !,‬يعت"! من الخدمات املصرفية الالك‪!i‬ونية الحديثة‪ ،‬وال‪ oÐ‬قدمت من قبل البنك‬
‫الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬تلبية لحاجات العمالء الباحث‪,‬ن عن خدمات مصرفية بدون فوائد‪ ،‬إال ّ‬
‫أن العديد من العمالء‬
‫لم يسمع ع‪
ì‬ا أو لم يستخدمها ح‪ٓ ÓÐ‬الان‪ ،‬والبعض الاخر استفاد م‪
ì‬ا بقدر احتياجاته ومعامالته‪ ،‬إال ّ‬
‫أن انتشار هذﻩ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫البطاقة محدودا وليس كب‪!,‬ا بالرغم من النجاح امللحوظ الذي حققته بداية اصدارها‪ ،‬حيث يرتبط تقديم خدمة‬
‫ً‬
‫مثل هذﻩ بمدى الاقبال عل‪
Ú‬ا وانتشارها ب‪,‬ن الجمهور‪ ،‬ونظرا لذلك وجد الباحث قلة من الدراسات ال‪ oÐ‬تناولت‬
‫ً‬
‫هذا املوضوع‪ ،‬بحيث تكاد تكون معدومة‪ ،‬وربما بسبب حداث
ا نوعا ما‪ ،‬أو التخوف م‪
ì‬ا \ي زيادة الطلب الاس
الكي‬
‫الغ‪ !,‬ضروري عندهم‪ ،‬وهنا تكمن مشكلة الدراسة \ي السؤال الرئي‪ oÔý‬التاي ‪:‬‬
‫)‪(1‬‬
‫مقابلة مع مدير التسھيالت‪ -‬االدارة العامة‪ ،‬البنك االسالمي الفلسطيني‪ ،‬رام ‪ ،%‬فلسطين ‪2022‬م‪.‬‬
‫)‪(2‬‬
‫موقع البنك االسالمي الفلسطيني‪www.islamicbank.ps :‬‬
‫ّ‬
‫الفلسطي‪Ð‬؟ والذي‬
‫هل استخدام بطاقة امليسر يمكن أن يؤثر ‪R‬ي زيادة الاقبال عى منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪Ð‬‬
‫يتفرع منه أسئلة أخرى‪ ،‬كما يي ‪:‬‬
‫ما مستوى الو‪Ñ‬ي ببطاقة التيس‪ !,‬من قبل جمهور املتعامل‪,‬ن مع البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬؟‬ ‫‪-‬‬
‫ما تأث‪ !,‬استخدام بطاقة امليسر عى الخدمات املقدمة من قبل البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬؟‬ ‫‪-‬‬
‫‪
â‬دف هذﻩ الدراسة اى تسليط الضوء عى أهم الخدمات املبتكرة من قبل البنك الاسالمي الفلسطي‪ ،oÌ‬و‪æ‬ي ما‬
‫تسم‪ Ó‬ببطاقة امليسر أو التيس‪ ،!,‬وذلك من خالل بيان الفروق الجوهرية بي‪
ì‬ا وب‪,‬ن البطاقات الائتمانية‪ ،‬ثم‬
‫التعرف عى مدى استجابة العمالء للخدمة‪ ،‬كذلك بيان أهمية وأثر هذﻩ البطاقة \ي زيادة اقبال العمالء عى‬
‫التعامل مع الخدمات املقدمة من البنك‪ ،‬باإلضافة اى معرفة آراء املتعامل‪,‬ن مع هذﻩ الخدمة من حيث الراحة‬
‫والسهولة \ي التعامل‪ ،‬ومقارن

ا بخدمات بنوك تجارية ‪.‬‬
‫أهميه البﺤث‬
‫تنبع أهمية هذﻩ الدراسة من خالل تعريف جمهور املتعامل‪,‬ن مع البنك }

ذﻩ الخدمة‪ ،‬وذلك من خالل استطالع‬
‫آراءهم‪ ،‬وما ‪æ‬ي ردود أفعالهم حول الخدمات الاخرى املقدمة من قبل البنك‪ ،‬وكيف يمكن لهم استخدام هذﻩ‬
‫البطاقة‪ ،‬وما ‪æ‬ي املخاطر والتحديات ال‪ oÐ‬تواجههم خالل وبعد استخدامها‪ ،‬وذلك من أجل الوقوف عل‪
Ú‬ا \ي‬
‫محاولة لتحليلها‪ ،‬وإيجاد الحلول املناسبة لها‪ ،‬ووضع التوصيات الفنية املناسبة لها‪ ،‬بحيث أنه من املتوقع أن تلقى‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫هذﻩ الخدمة إقباال واسعا خالل الاعوام القادمة لحاج
ا الكب‪!,‬ة)‪ ،(1‬وتنوع متطلبات العمالء واملؤسسات ‪.‬‬
‫فرضيات البﺤث‬
‫‪ .1‬يؤثر استخدام بطاقة التيس‪\ !,‬ي مستوى اقبال العمالء عى منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪oÌ‬‬
‫‪ .2‬ال يؤثر استخدام بطاقة التيس‪\ !,‬ي مستوى اقبال العمالء عى منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪.oÌ‬‬
‫)‪(1‬‬
‫مقابلة مع مدير البنك االسالمي الفلسطيني‪ ،‬فرع بيت لحم ‪ ،‬بتاريخ ‪2022/9/11‬م ‪.‬‬
‫منهج البﺤث‬
‫تم اعتماد املنهج الوصفي‪ ،‬والذي تم من خالله استقراء املادة العلمية وجمعها وتوظيفها بما يخدم أغراض هذﻩ‬
‫الدراسة ‪ ،‬وكذلك املنهج التحليي والذي تم من خالله معالجة هذ البيانات وتحليلها بما يحقق ٔالاهداف املرجوة‬
‫واملوضوعة للدراسة‪ ،‬كما تم الاعتماد عى ٔالاسلوب ٕالاحصائي \ي جمع وتحليل البيانات الخاصة بالعمالء مع‬
‫البنك‪ ،‬باإلضافة اى أسلوب املقابالت ٕالادارية وال‪ oÐ‬تم استخدامها كمادة علمية تم الاستفادة م‪
ì‬ا \ي خدمة‬
‫أغراض الدراسة‪.‬‬
‫الدراسات السابقة ‪:‬‬
‫ً‬
‫خاصة ّ‬
‫أن‬ ‫نتيجة قلة الدراسات السابقة \ي هذا املوضع أو ح‪ ÓÐ‬عدمها‪ ،‬نكتفي بعدد قليل من الدراسات‪،‬‬
‫الدراسة تبحث موضوع تحليي ال نظري باألغلب‪ ،‬ومن الدراسات ال‪ oÐ‬حاولت وصف املوضوع ما يي ‪:‬‬
‫ّ‬
‫التعرف عى‬ ‫‪ -1‬دراسة شاشو ‪2011‬م بعنوان ‪ :‬بطاقة الائتمان حقيق
ا وتكييفها الشر‪Ñ‬ي‪ :‬هدفت هذﻩ الدراسة إى‬
‫ّ‬
‫ماهية التطبيقات والخدمات املصرفية‪ ،‬وال‪ oÐ‬فرضت نفسها \ي السنوات ٔالاخ‪!,‬ة‪ ،‬وذلك من خالل التعريف }
ا‬
‫توصلت الد اسة اى ّ‬
‫أن الائتمان‬ ‫وبأنواعها‪ ،‬وما هو تكييفها الشر‪Ñ‬ي مع اق‪!i‬اح صيغة لبطاقة ائتمان شرعية‪ ،‬وقد ّ‬
‫ر‬
‫املتجدد مخالف ألحكام الشريعة الاسالمية‪ ،‬كذلك بطاقات الحسم‪ ،‬عى عكس بطاقة الحسم الفوري وال‪ oÐ‬ال‬
‫تتعامل بالفائدة املصرفية‪ ،‬حيث توصلت الد اسة اى ّ‬
‫أن البديل الشر‪Ñ‬ي لبطاقات الحسم ٓالاجل واملتجدد تكمن \ي‬ ‫ر‬
‫بطاقة الحسم الشهري فقط‪. .‬‬
‫ّ‬
‫التعرف عى‬ ‫‪ -2‬دراسة عرفات ‪2007‬م بعنوان ‪ :‬بطاقة الائتمان البنكية \ي الفقه الاسالمي‪ ،‬وهدفت هذ الدراسة‬
‫ً‬
‫بطاقات الائتمان املصرفية وما يرتبط }
ا من أحكام شرعية‪ ،‬خاصة بعد أن بادرت العديد من البنوك الاسالمية‬
‫بإصدارها‪ ،‬وقد توصلت الدراسة اى العديد من النتائج كان من أهمها‪ :‬أن استخدام البطاقات يحقق مكاسب‬
‫ّ‬
‫لجميع أطراف العملية كل وفق طبيعة عمله‪ ،‬كما أنه ال يجوز اصدار بطاقة غ‪ !,‬مغطاة اذا كانت مشروطة بفائدة‬
‫محددة‪ ،‬ويجوز للبنك الاسالمي الذي قام باصدار البطاقة بأن يأخذ رسوم استخدام شهرية شريطة أن يبيع التاجر‬
‫بالطاقة بنفس السعر املتفق عليه \ي السوق‪ ،‬هذا وقد توصلت الدراسة اى العديد من التوصيات كان من أهمها ‪:‬‬
‫ضرورة توف‪ !,‬الغطاء النقدي الخاص بالبطاقة الائتمانية‪ ،‬وعدم اعادة بيع البضاعة لنفس التاجر الذي تم الشراء‬
‫منه للحصول عى السيولة النقدية ملا لذلك من مخالفة شرعية صريحة ‪.‬‬
‫منهجية البﺤث‬
‫تم تقسيم البحث اى مبحث‪,‬ن وتفريعات‪ ،‬بحيث تناول املبحث الاول ‪ :‬ماهية بطاقة الائتمان \ي البنك الاسالمي‬
‫الفلسطي‪ oÌ‬وحكمها )دراسة نظرية(‪ ،‬من حيث مفهوم البطاقة الائتمانية \ي البنك الاسالمي‪ ،‬مزايا وشروط بطاقة‬
‫التيس‪ ،!,‬ثم حكم بطاقة التيس‪ ،!,‬وما ‪æ‬ي آثار استخدام بطاقات الائتمان‪ ،‬أما املبحث الثاني فتناول الدراسة‬
‫الاحصائية‪ ،‬من حيث مجتمع الدراسة‪ ،‬وثبا‪

â‬ا‪ ،‬ثم مناقشة نتائجها ‪.‬‬
‫املبﺤث الاول ‪ :‬ماهية بطاقة الائتمان ‪R‬ي البنك الاسالمي الفلسطي‪ Ð‬وﺣكمها‬
‫ً‬
‫أوال ‪ :‬ماهية بطاقة الائتمان ‪R‬ي البنك الاسالمي الفلسطي‪Ð‬‬
‫ً‬
‫بداية تعرف بطاقة الائتمان عى أ
ا بطاقة معدنية بالستيكية ممغنطة‪ ،‬يكون ع‪
Ú‬ا اسم حاملها‪ ،‬ورقم سري ال‬
‫صاح
ا‪ ،‬وقد عرفها مجمع الفقه الاسالمي بقرارﻩ رقم )‪ (7/1/65‬لعام ‪1991‬م بأ
ا ‪æ‬ي مستند يعطيه‬
‫
ا‪،‬‬ ‫يعرفه إال‬
‫مصدرﻩ‪ ،‬لشخص طبي‪ø‬ي أو اعتباري – بناء عى عقد بي‪

ì‬ما – يمكنه من شراء السلع‪ ،‬أو الخدمات ممن يعتمد‬
‫ً‬
‫املستند‪ ،‬دون دفع الثمن حاال‪ ،‬لتضمنه ال‪Oi‬ام املصدر بالدفع‪.‬‬
‫من هذا التعريف يتب‪,‬ن أن عقد إصدارها مركب من عقدين متالزم‪,‬ن ف‪

Ú‬ما طرف من ٕالاذعان‪ ،‬وهما‪ :‬عقد ب‪,‬ن‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫املصدر‪ ،‬وب‪,‬ن حاملها‪ ،‬يتضمن سقفا – حدا أق‪ – ÓÔô‬لالئتمان ‪ ،‬وشروط العالقة‪.‬‬
‫وهو عقد ب‪,‬ن املصدر‪ ،‬وب‪,‬ن من يعتمدها من مؤسسات‪ ،‬وشركات‪ ،‬ومصارف‪ .‬ومن أهم محتويات هذا العقد‪،‬‬
‫العمولة ال‪ oÐ‬يأخذها املصدر من الذين يتعاملون }

ذﻩ البطاقة من أصحاب املحالت والخدمات‪.‬‬
‫ً‬
‫هذا هو التعريف العام للبطاقة الائتمانية‪ ،‬ولكن ال ينطبق عى كل بطاقة ائتمانية‪ ،‬نظرا الختالف الشروط‪،‬‬
‫واملواصفات‪ ،‬من مصدر إى آخر‪ ،‬لهذا فإن الحكم البد أن يلحق كل بطاقة بعي‪
ì‬ا‪ ،‬بمالها من شروط‪ ،‬ومواصفات‪،‬‬
‫ً‬
‫فضال عن الحكم عى مجموعة الشروط )‪.(1‬‬
‫أما بطاقة التيس‪ !,‬ف‪ op‬بطاقة من ابتكار البنك ٕالاسالمي الفلسطي‪ ،oÌ‬تقوم بمنح العميل سقف ائتماني مناسب‬
‫يمكن من خالله القيام بعمليات الشراء العادي أو من خالل مواقع التجارة ٕالالك‪!i‬ونية‪ ،‬إضافة إى الالسحب‬
‫النقدي عن طريق جميع الصرافات ونقاط البيع عى أن يقوم البنك بتسديد قيمة الالسحوبات وقيد قيم
ا عى‬
‫حساب بطاقة العميل‪ ،‬ويقوم العميل بتسديد املبالغ املستحقة عليه عى شكل أقساط شهرية‪ ،‬وذلك مقابل‬
‫استيفاء رسوم اش‪!i‬اك سنوية يتم تحصيلها بشكل شهري )‪.(2‬‬
‫ً‬
‫ثانيا ‪ :‬مزايا وشروط بطاقة التيس‬
‫تتحد مزايا استخدام بطاقة التيس‪ً !,‬‬

‫بناء عى الاحتياجات ال‪ oÐ‬تلب‪
Ú‬ا‪ ،‬ومن املزايا ال‪ oÐ‬تقدمها هذﻩ البطاقة لحاملها‬
‫ما يي ‪:‬‬
‫سقف ائتماني متجدد يصل إى ثالثة أضعاف الراتب بحد أق‪ 6000 ÓÔô‬دوالر ‪.‬‬ ‫•‬
‫والسحب النقدي من خالل نقاط البيع واملواقع ٕالالك‪!i‬ونية والصرافات ٓالالية املنتشرة \ي جميع‬
‫حب‬ ‫إمكانية الشراء‬ ‫•‬
‫أنحاء العالم ‪.‬‬
‫السداد عى أقساط شهرية بواقع ‪ % 8.33‬من السقف املستغل للقسط الواحد شهريا وبحد أدنى ‪ 25‬دوالر ‪.‬‬ ‫•‬
‫ال توجد أي أرباح او عموالت عى الرصيد املستغل والقائم‪.‬‬ ‫•‬
‫اصدار كشف حساب شهري بقيمة الالسحوبات )سحب نقدي ومش‪!i‬يات( من البطاقة ‪.‬‬ ‫•‬
‫سحب أو شراء ع"! ارسال رسالة نصية قص‪!,‬ة عى الهاتف الخلوي ‪.‬‬
‫اشعار العميل بأي عملية حب‬ ‫•‬
‫سحب الرصيد املتاح \ي البطاقة من خالل صرافات البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬ودون عمولة ‪.‬‬
‫امكانية حب‬ ‫•‬
‫إمكانية الشراء ع"! الان‪!i‬نت من خالل البطاقة ‪.‬‬ ‫•‬
‫)‪(1‬‬
‫قرار مجمع الفقه االسالمي لعام ‪ 1991‬ص ‪. 378 -377‬‬
‫)‪(2‬‬
‫الموقع الرسمي للبنك االسالمي الفلسطيني الموضوع ‪ :‬بطاقة التيسير‪www.islamicbank.ps :‬‬
‫يتم استقطاع أجرة شهرية ثابتة عى البطاقة ‪.‬‬ ‫•‬
‫التمتع باس‪!i‬داد نقدي عى قيمة املش‪!i‬يات لدى العديد من الشركات واملعارض ‪.‬‬ ‫•‬
‫مما سبق نالحظ أن هذﻩ البطاقة تقدم العديد من املزايا لحاملها شريطة الال‪Oi‬ام بالشروط الفنية والشرعية‬
‫واملحددة من قبل هيئة الرقابة داخل البنك‪ ،‬و‪æ‬ي ‪:‬‬
‫تحويل راتب العميل و\ي حال كان العميل غ‪ !,‬محول الراتب‪ ،‬يطلب توف‪ !,‬كفيل موظف محول الراتب ‪.‬‬ ‫•‬
‫تأم‪,‬ن نقدي بقيمة ‪ %100‬للعمالء غ‪ !,‬محوي الراتب \ي حال كان التأم‪,‬ن النقدي بنفس عملة البطاقة وبقيمة‬ ‫•‬
‫‪\ %120‬ي حال كان التأم‪,‬ن النقدي بعملة أخرى غ‪ !,‬عملة البطاقة ‪.‬‬
‫أال تزيد اجماي ال‪Oi‬امات العميل الشهرية عن ‪ %50‬من الدخل الشهري املثبت واملعتمد لألسرة بما ف‪
Ú‬ا قسط‬ ‫•‬
‫بطاقة التيس‪.!,‬‬
‫التوقيع عى شروط وأحكام اصدار البطاقة وعى كمبيالة بقيمة ‪ %100‬من قيمة البطاقة ‪.‬‬ ‫•‬
‫أما بخصوص سلة الخدمات ال‪ oÐ‬تقدمها البطاقة للمستخدم‪,‬ن م‪

ì‬ا‪ ،‬فقد حددها البنك الاسالمي وفق الجدول‬
‫التاي ‪:‬‬
‫الشريحة الشريحة الشريحة الشريحة الشريحة الشريحة‬ ‫سلة الخدمات‬

‫الرابعة الخامسة السادسة‬ ‫الثالثة‬ ‫الثانية‬ ‫الاوى‬
‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫السحب النقدي ع"! شبكة‬
‫تمكنك البطاقة من حب‬
‫صرافات البنك مجانا‬
‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫السحب النقدي من خارج شبكة‬
‫تمكنك البطاقة من حب‬
‫صرافات البنك بعمولة مقابل خدمات الالسحب‬
‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫الشراء بدون عمولة ع"! التسوق ٕالالك‪!i‬وني و من‬
‫خالل املراكز التجارية القابلة للبطاقة‬
‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫اعفاء من عمولة حوالة صادرة خالل الربع ٔالاول‬
‫بحد اعى ‪ 10‬دوالر أمريكي‬
‫ً‬
‫✔‬ ‫✔‬ ‫✔‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫اصدار وتجديد بطاقة الصراف ٓالاي مجانا‬
‫✔‬ ‫✔‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫إصدار دف‪ !i‬شيكات عادي ‪ 20‬ورقة أو دف‪!i‬ي شيكات‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ 10‬ورقات عدد ‪ 2‬ملرة واحدة سنويا مجانا‬
‫✔‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫‪-‬‬ ‫اعفاء بقيمة ‪50‬دوالر أمريكي من عمولة صندوق‬
‫حديدي‬
‫‪6,000$‬‬ ‫‪5,000$‬‬ ‫‪4,000$‬‬ ‫‪3,000$‬‬ ‫‪2,000$‬‬ ‫‪1,000$‬‬ ‫وسحوبات نقدية و مش‪!i‬يات‬

‫الاستفادة من مش‪!i‬يات حوبات‬
‫‪ /‬دوالر أمريكي‬
‫الاسداد النقدي‬
‫‪%8.33‬‬ ‫‪%8.33‬‬ ‫‪%8.33‬‬ ‫‪%8.33‬‬ ‫‪%8.33‬‬ ‫‪%8.33‬‬ ‫شركة سبيتاني‬
‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫مخت"!ات ميديك‪!,‬‬
‫‪%5‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫ٔالام‪,‬ن للمفروشات ‪ -‬رام ﷲ‬
‫‪%10‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫مجمع العمرو للمفروشات ‪ -‬جن‪,‬ن‬
‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫عيادة بيوتي سمايل لألسنان ‪ -‬نابلس‬
‫‪%2.5‬‬ ‫‪%2.5‬‬ ‫‪%2.5‬‬ ‫‪%2.5‬‬ ‫‪%2‬‬ ‫‪%2‬‬ ‫سوبر ماركت الجاردنز‬
‫‪%20‬‬ ‫‪%20‬‬ ‫‪%15‬‬ ‫‪%15‬‬ ‫‪%12‬‬ ‫‪%12‬‬ ‫نيوتري هيلث‬
‫‪%12‬‬ ‫‪%12‬‬ ‫‪%8‬‬ ‫‪%8‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫‪%6‬‬ ‫فندق ومطعم الروتس‪-‬غزة‬
‫‪%20‬‬ ‫‪%20‬‬ ‫‪%15‬‬ ‫‪%15‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫محالت ابو مرق للمالبس ‪-‬غزة‬
‫‪%10‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫‪%8‬‬ ‫‪%8‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫‪%5‬‬ ‫مركز تكنو جيم للياقة البدنية ‪ -‬غزة‬
‫‪%15‬‬ ‫‪%15‬‬ ‫‪%12‬‬ ‫‪%12‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫مطعم وكفي أب تاون ‪ -‬غزة‬
‫‪%20‬‬ ‫‪%20‬‬ ‫‪%15‬‬ ‫‪%15‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫‪%10‬‬ ‫عيادة أراك لطب ٔالاسنان‬
‫املصدر ‪ :‬موقع البنك الاسالمي الفلسطي‪ – oÌ‬البطاقات ‪ -‬سلة الخدمات ‪.‬‬
‫ً‬
‫ثالثا ‪ :‬ﺣكم بطاقة التيس‬
‫أقرت هيئة الرقابة الشرعية للبنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬نماذج وعقود وشروط اصدار بطاقة الائتمان‬
‫الاسالمية )بطاقة التيس‪ !,‬الفضية والذهبية( ال‪ oÐ‬يصدرها البنك الاسالمي الفلسطي‪ ،oÌ‬بحيث أ
ا تتوافق مع‬
‫أحكام واملعاي‪ !,‬الشرعية الصادرة عن هيئة املحاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية الاسالمية‪ ،‬ومع ما قررته‬
‫املراجع واملجامع الفقهية للمصارف الاسالمية ‪.‬‬
‫حيث يجوز للبنك الاسالمي أن يتقا‪ ÓÔÕ‬رسوم اش‪!i‬اك شهرية من حامل هذﻩ البطاقة‪ ،‬وقد جاء هذا \ي املعيار‬
‫الشر‪Ñ‬ي الصادر عن هيئة املحاسبة واملراجعة للمؤسسات املالية الاسالمية }

ذا الخصوص‪ :‬أنه يجوز للمؤسسات‬
‫املالية الاسالمية أن تتقا‪ ÓÔÕ‬رسوم شهرية ما لم تشتمل عى فوائد ربوية‪ ،‬بحيث تغطي رسوم الاش‪!i‬اك رسوم‬
‫العضوية لشركة الف‪O,‬ا‪ ،‬والتفعيل وخدمات الرسائل النصية القص‪!,‬ة‪ ،‬ورسوم حركة البطاقة وال‪ oÐ‬تدفعها‬
‫املؤسسة الاسالمية لشركة الف‪O,‬ا العاملية‪ ،‬وأية رسوم أخرى تدفعها املؤسسة لحامل هذﻩ البطاقة واملنتفع م‪
ì‬ا )‪.(1‬‬
‫وحيث أن ٔالاصل الشر‪Ñ‬ي \ي املعامالت هو الحل‪ ،‬وهذا من محاسن الشريعة‪ ،‬أي ّ‬

‫أن أي معاملة أو شرط ف‪
Ú‬ا‬
‫ال تنتقل من هذا ٔالاصل وهو" الحل " إال إذا كان ف‪
Ú‬ا ظلم للطرف‪,‬ن أو مضرة أو ألحدهما باشتمالها عي محرم‬
‫ً‬
‫شرعا‪ ،‬أو أكال ألموال الناس بالباطل‪ ،‬و أن كل معاملة تنقل عن هذا ٔالاصل‪ ،‬وتحوله إي قالب التحريم‪ ،‬البد و‬
‫أن تعود إي واحدة من قواعد التحريم الثالث‪ ،‬و ‪æ‬ي ‪:‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫قاعدة تحريم الربا‪ ،‬ومنه كل قرض جر نفعا فهو ربا‪.‬‬ ‫‪.1‬‬
‫قاعدة تحريم التغرير مثل بيع املعيب ‪.‬‬ ‫‪.2‬‬
‫وقاعدة تحريم الغرر‪ ،‬مثل العجز عن التسليم ‪.‬‬ ‫‪.3‬‬
‫وهذا ما ال يجري \ي هذا النوع من املعامالت وفق تكييفها الشر‪Ñ‬ي والصادر عن هيئة املحاسبة واملراجعة‬
‫للمؤسسات املالية الاسالمية ‪.‬‬
‫ً‬
‫رابعا ‪ :‬أثر استخدام بطاقات الائتمان‬
‫ُ ّ‬ ‫ً‬ ‫ؤسسات ّ‬‫‪æ Credit‬ي بطاقة تصدر عن املُ ّ‬

‫لصاح
ا إمكانية‬
‫املالية وتحديدا البنوك‪ ،‬وتوفر لصاح‬ ‫بطاقة الائتمان ‪redit CCard‬‬
‫ً‬
‫ّ‬
‫الائتمانية \ي ّ‬
‫كل من عمليات البيع‪ ،‬والحصول‬
‫ٍ‬ ‫الحصول عى املال‪ ،‬وغالبا ُيستخدم هذا النوع من البطاقات‬
‫مالية قص‪!,‬ة املدى‪ ،‬حيث ّ‬
‫أن هناك آثار كب‪!,‬ة يمكن أن تأتي من خالل استخدام بطاقة الائتمان‬ ‫عى تمويالت ّ‬
‫وغال
ا ايجابية‪ ،‬سواء عى القطاع املصر\ي من ناحية العموالت أو الرسوم املستوفاة‪ ،‬أو عى مستوى الافراد‬
‫
ا‬
‫املنتفع‪,‬ن من حيث الراحة وسهولة الاستخدام ؤالامان الذي توفرﻩ تلك البطاقات ‪.‬‬
‫ً‬
‫ومن جهة أخرى يوجد آثار لتلك البطاقات من حيث مقدار وكيفية الانفاق‪ ،‬خاصة لحامي هذﻩ البطاقات‪،‬‬
‫بحيث ّ‬
‫أن العالقة ب‪,‬ن الدخل والانفاق عى قرار الاس
الك ‪æ‬ي عالقة طردية‪ ،‬مما يع‪ oÌ‬توفر السيولة انفاق‬
‫أك"!‪ ،‬ذلك ّ‬
‫أن من أهم العوامل ال‪ oÐ‬تحدد الانفاق الاس
الكي هو عامل التوقع املستقبي‪ ،‬وبالتاي زيادة الطلب‬
‫)‪(1‬‬
‫فتوى التكييف الشرعي لبطاقة االئتمان المصرفية – البنك االسالمي الفلسيني – رام ‪- %‬فلسطيني ‪2022 ،‬م‪.‬‬
‫ً‬
‫عى السلع والخدمات‪ ،‬باعتبار أن الدفع سيتم مؤجال من خالل الدخول املستقبلية املتوقعة‪ ،‬مما قد ي‪!i‬تب‬
‫عليه زيادة \ي الانفاق الاس

الكي‪ٔ ،‬الامر الذي يعود عى املؤسسات املصدرة لتلك البطاقات بالنفع والربح‬
‫الوف‪ ،!,‬سواء من ناحية العموالت أو الاش‪!i‬اكات الشهرية ‪.‬‬
‫ً‬
‫و\ي املقابل قد يؤثر ذلك سلبا عى مستوى اقبال العمالء عى الخدمات التمويلية املقدمة من قبل البنك‬
‫ً‬
‫عى التمويالت الاس
الكية خاصة‪ ،‬ذلك ان تلك البطاقات قامت مقام التمويالت بشكل أو ببآخر ‪.‬‬
‫أما فيما يتعلق بتأث‪ !,‬بطاقات الائتمان عى زيادة عرض النقود‪ ،‬فإن زيادة عرض النقود \ي املدى القص‪!,‬‬
‫تؤدي اى ارتفاع املستوى العام \ي الاسعار‪ ،‬وبالتاي انخفاض قيمة النقود بسبب الزيادة \ي الطلب عى السلع‬
‫التضخم‪ ،‬وبالتاي‬
‫الانتا‪6‬ي أن يستوع
ا‪ ،‬مما ي‪!i‬تب عليه زيادة \ي معدالت الت‬
‫والخدمات بشكل ال يستطيع الجهاز الانتا‬
‫لجوء الحكومات اى سياسات نقدية من أجل تقليل املعروض من النقد بما فيه التمويالت املقدمة من قبل‬
‫املصارف ‪.‬‬
‫أما من ناحية اعتماد املصارف للشركات املقدمة لهذﻩ البطاقات‪ ،‬فقد إعت"! البعض ّ‬
‫بأ
ا تعزز من تبعية‬
‫هذﻩ املصارف عى الشركات املصدرة لها‪ ،‬سواء عى مستوى التبعية الاقتصادية واملالية الناتجة عن سياسات‬
‫العوملة املالية واملصرفية‪ ،‬وبالتاي تفقد البنوك املحلية قدر‪

â‬ا عى التأث‪ !,‬عى السوق املحي‪ ،‬مما يجعلها‬
‫خاضعة لضغوط البنوك العاملية واتباع سياس

ا املختلفة \ي الجهاز املصر\ي‪ ،‬مما قد يجعل املصرف تابع \ي‬
‫اختيار أدواته التمويلية بما قد ال يتناسب مع أهدافه ورؤيته املستقبلية)‪.(1‬‬
‫املبﺤث الثاني ‪ :‬الدراسة الاﺣصائية‬
‫ً‬
‫أوال ‪ :‬مجتمع وعينة الدراسية‬
‫ﱠ‬
‫تكون مجتمع الدراسة من فئة املستفيدين من البطاقة \ي البنك ٕالاسالمي الفلسطي‪\ oÌ‬ي محافظ‪ oÐ‬بيت لحم‬
‫والخليل‪ ،‬وعددهم ‪ ،50‬بحيث ّ‬
‫تم توزيع ٕالاستبيان بالتساوي ب‪,‬ن الفروع‪ ،‬تم إس‪!i‬داد ‪ 43‬م‪
ì‬ا‪ ،‬وبنسبة بلغت‬
‫)‪(1‬‬
‫اسماعيل‪ ،‬محمد ناصر وآخرون‪ :‬البطاقة الذكية وأثرھا في التقليل من بعض المخاطر المصرفية‪ ،‬مجلة كلية بغداد للعلوم‬
‫االقتصادية‪ ،‬العدد السابع والثالثون‪ ،‬جمھوية العراق‪-‬بغداد‪ ،‬ص ‪. 88‬‬
‫ّ‬
‫‪ ،%86‬بحيث تعت"! هذﻩ النسب كافية لتمثل عينة الدراسة‪ ،‬ويمكن ٕالاعتماد عل‪
Ú‬ا وتحليلها وتعميم نتائجها بعد‬
‫أن ّ‬
‫تم التأكد من تحقق الشروط ٕالاحصائية الالزمة لذلك‪.‬‬
‫عينة الدراسة‬
‫ّ‬
‫تكونت عينة الدراسة من مجموعة املستخدم‪,‬ن لبطاقة التيس‪\ !,‬ي البنك الاسالمي الفلسطي‪ ،oÌ‬والذي بلغ‬
‫مجموع أفرادها ‪ 50‬شخص‪ ،‬وقد ّ‬
‫تم اختيار أفراد عينة الدراسة بالطريقة العشوائية من ب‪,‬ن أفراد مجتمع‬
‫الدراسة‪ ،‬حيث تم توزيع )‪ (50‬إستمارة وتم اس‪!i‬داد )‪ (43‬م‪

ì‬ا‪ ،‬وعليه بلغت العينة )‪ (43‬شخص‪ ،‬والجدول‬
‫التاي يوضح خصائص هذﻩ العينة‪.‬‬
‫جدول ‪ :1‬خصائص العينة الديموغرافية‬
‫النسبة ‪%‬‬ ‫العدد)‪(n=43‬‬ ‫مستويات املتغ‪!,‬‬ ‫املتغ‪!,‬‬
‫‪%75‬‬ ‫‪32‬‬ ‫ذكر‬ ‫الجنس‬
‫‪%25‬‬ ‫‪11‬‬ ‫أن‪Ó‬‬
‫‪%6‬‬ ‫‪3‬‬ ‫أقل من ‪ 30‬سنة‬
‫‪%74‬‬ ‫‪32‬‬ ‫من ‪ 31‬إى ‪40‬‬

‫العمر‬
‫‪%05‬‬ ‫‪2‬‬ ‫من ‪ 41‬إى ‪50‬‬
‫‪%1‬‬ ‫‪6‬‬ ‫أك! من ‪50‬‬
‫‪%58‬‬ ‫‪25‬‬ ‫بكالوريوس‬
‫‪%10‬‬ ‫‪4‬‬ ‫ماجست‪!,‬‬ ‫املؤهل العلم‪o‬‬
‫‪%32‬‬ ‫‪14‬‬ ‫دبلوم متوسط فما دون‬
‫‪%18‬‬ ‫‪8‬‬ ‫موظف‬

‫طبيعة العمل‬
‫‪%39‬‬ ‫‪17‬‬ ‫صاحب مهنة‬
‫النسبة ‪%‬‬ ‫العدد)‪(n=43‬‬ ‫مستويات املتغ‪!,‬‬ ‫املتغ‪!,‬‬
‫‪%30‬‬ ‫‪13‬‬ ‫تاجر‬
‫‪%11‬‬ ‫‪5‬‬ ‫بائع‬

‫ً‬
‫ثانيا ‪ :‬ثبات أداة الدراسة‪:‬‬
‫ّ‬
‫تم حساب الثبات بطريقة الاتساق الداخي ألسئلة الاستبانة و‪æ‬ي قوة الارتباط ب‪,‬ن درجات كل مجال ودرجات أسئلة‬
‫موضح \ي الجدول )‪.(2‬‬
‫كرونباخ ألفا‪ ،‬كما هو مو‬
‫الاستبانة الكلية‪ ،‬وملعرفة الاتساق الداخي تم حساب معادلة الثبات كرونبا‬
‫جدول رقم )‪ : (2‬نتائج معامل كرونبا‬

‫كرونباخ ألفا لثبات أداة الدراسة‬
‫قيمة ألفا‬ ‫عدد الفقرات‬ ‫محاور الدراسة‬
‫‪0.91‬‬ ‫‪5‬‬ ‫املحور ٔالاول‬
‫‪0.82‬‬ ‫‪5‬‬ ‫املحور الثاني‬
‫‪0.86.5‬‬ ‫‪10‬‬ ‫الدرجة الكلية‬
‫تش‪ !,‬املعطيات الواردة \ي الجدول)‪ (2‬وبعد أن ّ‬

‫تم التحقق من ثبات ٔالاداة عن طريق حساب معامل الثبات كرونبا‬
‫كرونباخ‬
‫ً‬
‫ألفا بلغ معامل الثبات الكي ما يقارب ‪ ،86‬وهو معامل ثبات مقبول ودال إحصائيا‪ ،‬حيث أن النسبة املقبولة ‪æ‬ي‬
‫‪ 0.70‬وما فوق‪ ،‬وبذلك يتمتع الاستبيان بدرجة عالية من الثبات وقابلة العتمادها لتحقيق أهداف الدراسة ‪.‬‬
‫تصحيح املقياس‬
‫تم تفريغ الاستبانة حسب مقياس ليكات الخما‪ oÔ‬والذي يعطي الدرجات التالية لالختيارات ‪:‬‬
‫قليلة جدا‬ ‫قليلة‬ ‫متوسطة‬ ‫كبة‬ ‫كبة جدا‬
‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪5‬‬
‫يستخدم املتوسط الحسابي العادي \ي حساب الدرجة الكلية ال‪ oÐ‬يحصل عل‪
Ú‬ا املفحوص عى املقياس‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫الدرج ــة العالي ــة تش ــ‪ !,‬ا ــى ارتف ــاع \ ــي املوافق ــة ع ــى الس ــؤال والعك ــس ص ــحيح‪ ،‬وبالت ــاي يمك ــن الاس ــتعانة بمفت ــاح‬ ‫‪-‬‬
‫املتوسطات الحسابية التالية كما \ي الجدول رقم )‪.(3‬‬
‫جدول رقم )‪ : (3‬مفتاح التصحيح لفقرات املقياس‬
‫املعيار‬ ‫مقياس التدبر النف‪oÔý‬‬ ‫املتوسط الحسابي‬

‫‪-‬انحراف معياري من الوسط‬ ‫منخفضة‬ ‫‪1-2.33‬‬
‫الوسط‬ ‫متوسطة‬ ‫‪2.43-3.66‬‬
‫‪+‬انحراف معياري عن الوسط‬ ‫مرتفعة‬ ‫‪3.67-5‬‬
‫ً‬
‫ثالثا ‪ :‬تﺤليل نتائج الدراسة‪ ،‬واختبار الفرضيات‬
‫جدول رقم )‪ : (4‬أثر التعامل مع بطاقة التيس‪\ !,‬ي زيادة الاقبال عى منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪oÌ‬‬
‫املتوسط الانﺤ ـ ـ ـ ــراف‬ ‫املﺤور الاول ‪ :‬بطاقة التيس وزيادة الاقبال عى املنتجات‬
‫الحسابي املعياري‬
‫‪0.76‬‬ ‫‪3.63‬‬ ‫توفر البطاقة لك م‪O,‬ة عدم التعامل الربوي مع بطاقات الائتمان التجارية‬
‫‪0.74‬‬ ‫‪3.73‬‬ ‫للبطاقة دور \ي زيادة سمعة البنك فيما يتعلق بجانب التكنولوجيا املالية‬
‫‪0.64‬‬ ‫‪3.73‬‬ ‫تعمل البطاقة عى زيادة نسبة التمويالت املقدمة من قبل البنك الاسالمي‬
‫‪0.63‬‬ ‫‪3.77‬‬ ‫توفر ي الراحة \ي املعامالت الشرعية عى وجه الخصوص‬
‫‪0.68‬‬ ‫‪3.79‬‬ ‫تعمل بطاقة التيس‪ !,‬عى زيادة عدد املتعامل‪,‬ن مع البنك وأنا م‪
ì‬م‬
‫‪0.50‬‬ ‫‪3.73‬‬ ‫الكلية‬
‫ّ‬
‫نالحظ من الجدول أعالﻩ‪ ،‬أن أق‪ ÓÔô‬درجة كانت‪ ،‬التعامل مع بطاقة التيس‪ !,‬تؤدي اى زيادة عدد العمالء بمتوسط‬
‫ً‬
‫حسابي بلغ ‪ 3.79‬و‪æ‬ي درجة كب‪!,‬ة جدا‪ ،‬مما يدلل ذلك عى أن املجيب‪,‬ن مقتنع‪,‬ن بأن التعامل مع هذﻩ الخدمة يمكن‬
‫أن يجعل م‪
ì‬م عمالء لدى البنك‪ ،‬مما يزيد من قاعدة العمالء لديه ‪.‬‬
‫أما أقل الفقرات موافقة فقد كانت ‪ :‬ﱠ‬

‫أن البطاقة توفر م‪O,‬ة عدم التعامل الربوي‪ ،‬بمتوسط حسابي بلبلغ ‪،3.63‬‬
‫ويدلل ذلك عى ّ‬
‫أن نسبة ليست بالقليل مقتنع‪,‬ن أن البطاقة مثلها مثل بطاقات الائتمان \ي البنوك التجارية‪،‬‬
‫يحتس
ا العميل بسعر الفائدة عى البطاقة التجارية‪ٔ ،‬الامر الذي‬
‫وربما يعود السبب اى الرسوم ال‪ oÐ‬تدفع‪ ،‬وهو ما يحتس
ا‬
‫يتطلب من البنك زيادة الو‪Ñ‬ي لدى املتعامل‪,‬ن‪ ،‬وايضاح م"!رات الرسوم ال‪ oÐ‬يتقاضاها ‪.‬‬
‫جدول رقم )‪ : (5‬أثر استخدام بطاقة التيس‪ !,‬عى منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪oÌ‬‬
‫املتوسط الانﺤراف‬ ‫املﺤور الثاني ‪ :‬بطاقة التيس واثرها عى با‪ ‬ي منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪Ð‬‬
‫ً‬
‫‪0.84‬‬ ‫‪3.3‬‬ ‫تؤثر البطاقة ايجابيا عى رضا الزبائن من الخدمات‬
‫‪0.86‬‬ ‫‪3.43‬‬ ‫تزيد البطاقة من الاقبال عى الخدمات الاخرى‬

‫‪0.78‬‬ ‫‪3.53‬‬ ‫للبطاقة تأث‪\ !,‬ي زيادة الاقبال عى خدمة ‪Islamic online‬‬
‫‪0.73‬‬ ‫‪3.57‬‬ ‫يمكن أن يزيد استخدام بطاقة التيس‪ !,‬عى فتح حسابات جديدة لدى البنك‬
‫‪0.77‬‬ ‫‪3.6‬‬ ‫روات
م اى البنك وأنا م‪
ì‬م‬
‫للبطاقة تأث‪\ !,‬ي قناعة املتعامل‪,‬ن \ي تحويل روات‬
‫‪0.55‬‬ ‫‪3.49‬‬ ‫الكلية‬
‫ﱠ‬
‫يالحظ من الجدول أعالﻩ أن أق‪ ÓÔô‬درجة ‪æ‬ي فقرة ‪ :‬للبطاقة تأث‪\ !,‬ي قناعة املتعامل‪,‬ن \ي تحويل روات‬
‫روات
م اى‬
‫البنك بمتوسط حسابي بلغ ‪ 3.6‬و‪æ‬ي درجة مقبولة \ي التحليل الاحصائي‪ ،‬ويدلل ذلك عى ّ‬
‫أن أغلب املتعامل‪,‬ن‬
‫روات
م‪ٔ ،‬الامر الذي ّ‬
‫يفسر سبب الاقبال الشديد عل‪
Ú‬ا من هذﻩ الفئة‪ ،‬وهو‬ ‫بالبطاقة هم من فئة املوظف‪,‬ن املحولة روات
م‪،‬‬
‫الحاجة اى توف‪ !,‬خدمات ال تحتاج اى وقت‪ ،‬و\ي ذات الوقت توفر لهم املتطلبات من الشراء والاس
الك اليومي ‪.‬‬
‫ّ‬ ‫َ‬
‫أما أقل الفقرات موافقة فقد كانت ‪ :‬أنذ البطاقة يمكن أن تؤثر عى رضا العمالء عن الخدمات املقدمة من‬
‫ويفسر ذلك ّ‬
‫أن املتعامل‪,‬ن مع‬ ‫البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬بمتوسط حسابي بلبلغ ‪ 3.3‬و‪æ‬ي درجة متوسطة مقبولة‪ّ ،‬‬
‫هذﻩ الخدمة ال يبالون إن كانت تقدم لهم م‪O,‬ة شراء‪ ،‬وينعكس ذلك عى الخدمات الاخرى‪ ،‬إما لسبب عدم فهم‬
‫السؤال أو لعدم املقدرة عى ايجاد رابط ب‪,‬ن هذﻩ الخدمة والخدمات الاخرى ‪.‬‬
‫جدول رقم )‪ : (6‬توافق بطاقة التيس‪ !,‬مع متطلبات املعاي‪ !,‬الشرعية‬

‫املتوسط الانﺤراف‬ ‫املﺤور الثالث ‪ :‬بطاقة التيس واملعيار الشر‪Â‬ي‬
‫‪0.87‬‬ ‫‪3.17‬‬ ‫ش
ات حول بطاقة التيس‪!,‬‬
‫هناك
ات‬
‫‪0.81‬‬ ‫‪3.2‬‬ ‫قلة الكوادر البشرية املتخصصة \ي هذﻩ الخدمات جعل م‪
ì‬ا مثل البطاقات التجارية‬
‫‪0.90‬‬ ‫‪3.23‬‬ ‫هناك ضعف \ي الو‪Ñ‬ي بمبدأ عمل البطاقة‬
‫‪0.93‬‬ ‫‪3.3‬‬ ‫يل‪Oi‬م البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬باملعيار الشر‪Ñ‬ي الخاص بالبطاقة‬
‫‪0.82‬‬ ‫‪3.5‬‬ ‫هناك ضعف \ي رقابة البنك عى املش‪!i‬يات ال‪ oÐ‬تتم عن طريق هذﻩ البطاقة‬
‫‪0.65‬‬ ‫‪3.3‬‬ ‫الكلية‬
‫ﱠ‬
‫يالحظ من الجدول أعالﻩ أن أق‪ ÓÔô‬درجة كانت فقرة ‪ :‬أن هناك ضعف \ي رقابة البنك الاسالمي الفلسطي‪oÌ‬‬
‫ً‬
‫عى املش‪!i‬يات ال‪ oÐ‬تتم عن طريق البطاقة‪ ،‬بمتوسط حسابي بلبلغ ‪ ،3.5‬و‪æ‬ي درجة كب‪!,‬ة جدا من التوافق‪ٔ ،‬الامر الذي‬
‫يدلل عى أن املتعامل‪,‬ن مع هذﻩ البطاقة قد يش‪!i‬ون أشياء ال تتوافق مع املعاي‪ !,‬الشرعية دون رقابة من البنك أو‬
‫ً‬
‫الجهة املصدرة لها‪ ،‬مما يتطلب من البنك وضع آلية لرقابة املش‪!i‬يات خوفا من وقوع بعص العمالء \ي املش‪!i‬يات‬
‫ال‪ oÐ‬ال تتوافق واملعاي‪ !,‬الشرعية‪.‬‬
‫ش
ات حول بطاقة التيس‪ !,‬وبمتوسط حسابي بلبلغ ‪ ،3.13‬و‪æ‬ي‬ ‫أما أقل الفقرات موافقة فقد كانت ‪ :‬ﱠ‬
‫أن هناك
ات‬
‫درجة متوسطة‪ ،‬ويمكن أن ّ‬
‫يفسر ذلك اى ﱠ‬
‫أن املتعامل‪,‬ن مع هذﻩ البطاقة مقتنع‪,‬ن أ
ا متوافقة مع معاي‪ !,‬شرعية‪،‬‬
‫وأ
ا صادرة ً‬
‫بناء عى فتوى من هيئة الرقابة داخل البنك ‪.‬‬
‫أن اجابات أفراد العينة كانت متباينة‪ ،‬ب‪,‬ن موافق بشدة وموافق‪ ،‬وب‪,‬ن محايد‪ ،‬مما يش‪ !,‬اى ّ‬
‫أن‬ ‫مما سبق نالحظ ﱠ‬
‫ً‬
‫سواء من حيث زيادة الاقبال عى‬ ‫املتعامل‪,‬ن مع هذﻩ البطاقة مقتنع‪,‬ن أن لها تأث‪ !,‬عى منتجات البنك وأهمي
ا لهم‪،‬‬
‫خدماته‪ ،‬أو ح‪ ÓÐ‬عى مستوى توسعة قاعدة العمالء‪ ،‬مما يوفر م‪O,‬ة للبنك املصدر لهذﻩ البطاقة عى البنوك الاخرى‪.‬‬
‫وبالتاي تش‪ !,‬الدالالت الاحصائية عى ﱠ‬

‫أن معظم اجابات افراد العينة كانت نحو تأث‪ !,‬استخدام بطاقة التيس‪ !,‬عى‬
‫زيادة الاقبال عى منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪\ oÌ‬ي محافظ‪ oÐ‬بيت لحم والخليل‪ ،‬وبذلك تقبل الفرضية الاوى‬
‫و‪æ‬ي ‪ :‬يؤثر استخدام بطاقة التيس‪\ !,‬ي مستوى اقبال العمالء عى منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪ ،oÌ‬وترفض‬
‫الفرضية الثانية و‪æ‬ي ‪ :‬ال يؤثر استخدام بطاقة التيس‪\ !,‬ي مستوى اقبال العمالء عى منتجات البنك الاسالمي‬
‫الفلسطي‪.oÌ‬‬
‫ّ‬
‫خالصة ٔالامر‪ ،‬نستنتج أن التعامل مع بطاقة التيس‬
‫النتائج والتوصيات‬
‫‪ .1‬أكد أك! من ‪ %87‬من العمالء ﱠ‬

‫أن بطاقة التيس‪ !,‬تؤدي اى زيادة عدد العمالء مع البنك الاسالمي الفلسطي‪،oÌ‬‬
‫حيث ﱠأ
ا تعمل عى جذب مزيد من املتعامل‪,‬ن لم يكونوا عمالء سابق‪,‬ن للبنك‪ ،‬كونه البنك الاسالمي الوحيد‬
‫الذي يقدمها ‪.‬‬

‫ّ‬
‫‪ .2‬توفر بطاقة التيس‪ !,‬الراحة للعمالء‪ ،‬وقد ثبت ذلك من خالل الاجماع عى الاجابة‪ ،‬كون البطاقة تعطي حاملها‬
‫والسحب النقدي حال الضرورة ‪.‬‬

‫حب‬ ‫امكانية الشراء‬
‫أن هناك اتفاق عى ﱠ‬

‫أن البطاقة تعطي م‪O,‬ة للبنك الاسالمي الفلسطي‪\ oÌ‬ي مجال مجاراة التكنولوجيا املالية دون‬ ‫‪ .3‬ﱠ‬
‫غ‪!,‬ﻩ ‪.‬‬
‫أن هناك اتفاق عى ﱠ‬
‫أن البطاقة تعمل عى زيادة اقبال العمالء عى التمويالت املمنوحة من قبل البنك‪،‬‬ ‫‪ .4‬كما ﱠ‬
‫وتعمل عى زيادة ثقة العمالء بالخدمات املقدمة من قبله ‪.‬‬

‫ً‬ ‫أن التعامل مع بطاقة التيس‪ !,‬يمكن ّ‬
‫‪ .5‬توصلت الد اسة اى ّ‬
‫أن يزيد من نسبة تحويل الرواتب‪ ،‬خاصة أ
ا مرتبطة‬ ‫ر‬
‫براتب أو مصدر دخل آخر‪.‬‬
‫‪ .6‬تعطي البطاقة م‪O,‬ة هامة للعمالء و‪æ‬ي عدم التعامل بالربا أو الفوائد الربوية الناتجة عن التعامل مع بطاقات‬
‫الائتمان‪ ،‬وهو ما أنشأت هذﻩ البطاقة من أجلة‪ ،‬وبالتاي تقليل الحرج عى املتعامل‪,‬ن مع البطاقات التجارية من‬
‫خالل تقديم خدمات تل×‪ o‬احتياجا‪

â‬م وفق املعاي‪ !,‬الشرعية ‪.‬‬
‫أو بما يي ‪:‬‬ ‫ً‬

‫وبناء عى ما توصلت اليه الدراسة‪ ،‬أو‬
‫‪ .1‬نشر الو‪Ñ‬ي بشكل أك"! عن بطاقة التيس‪ !,‬أو امليسر‪ ،‬وشرح م‪O,‬ا‪
â‬ا للعديد من العمالء مع البنك الغ‪ !,‬مستخدم‪,‬ن‬
‫لها عى وجه الخصوص ‪.‬‬
‫‪ .2‬العمل عى تطوير بطاقات ذات طابع استثماري وليس اس

الكي فقط‪ ،‬وذلك من خالل أدوات التمويل املختلفة ‪.‬‬
‫‪ .3‬ضرورة العمل عى زيادة الرقابة عى مش‪!i‬يات البطاقة‪ ،‬حيث أشار العديد من العمالء بضعف الرقابة عل‪
Ú‬ا ‪.‬‬
‫‪ .4‬ضرورة تسهيل اجراءات الحصول عى بطاقة التيس‪ ،!,‬وبما ال يتعارض مع املعاي‪ !,‬الشرعية ‪.‬‬
‫‪ .5‬ضرورة قيام البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬بمجاراة تكنلوجيا الخدمات املالية الاسالمية‪ ،‬ومواكبة التطورات ‪.‬‬
‫‪ .6‬العمل عى انشاء مؤسسة أو منظمة اسالمية خاصة تعمل عى اصدار هذا النوع من البطاقات‪ ،‬وبما يتوافق مع‬
‫املعاي‪ !,‬الشرعية الخاصة }

ا \ي جميع مراحل استخدامها ‪.‬‬
‫املصادر واملراجع ‪:‬‬
‫‪ .1‬ابراهيم محمد شاشو‪ ،‬وأسامة الحموري ‪ :‬بطاقة الائتمان – حقيق

ا وتكييفها الشر‪Ñ‬ي‪ ،‬مجلة جامعة دمشق‬
‫للعلوم الاقتصادية والقانونية‪ ،‬املجلد رقم ‪ ،27‬العدد الثالث‪2011 ،‬م ‪.‬‬
‫‪ .2‬دار الافتاء الفلسطينية‪ ،‬حكم بطاقة التيس‪ – !,‬القرار رقم ‪ /129/3‬لعام ‪2015‬م ‪.‬‬
‫‪ .3‬البنك الاسالمي الفلسطي‪ – oÌ‬التكييف الشر‪Ñ‬ي لبطاقة الائتمان الاسالمية )بطاقة التيس‪ !,‬الذهبية‬
‫والفضية(‪ ،‬رام ﷲ فلسط‪,‬ن ‪2021‬م ‪.‬‬
‫‪ .4‬حسام عي عبد ﷲ‪ :‬مغالطات \ي التوصيف التطبيقي للفضالة \ي البطاقات الائتمانية ال‪ oÐ‬تعتمد عى مبدا‬
‫الدفع بالتقسيط‪ ،‬بطاقة تيس‪ !,‬الاهي التجاري السعودي‪ ،‬مركز أبحاث فقه املعامالت الاسالمية ‪2017‬م‪.‬‬
‫السحب عى املكشوف وحكمه \ي الفقه الاسالمي‪ ،‬مجلة الاقتصاد ٕالاسالمي‪ ،‬العدد ‪،25‬‬
‫‪ .5‬محمد عثمان شب‪ :!,‬حب‬
‫املجلد ‪ 22‬لعام ‪2002‬م‪.‬‬
‫‪ .6‬أحمد مح*‪ o‬الدين‪ :‬الاسس الشرعية لبطاقات الائتمان ٓالاجلة‪ ،‬مؤتمر مجموعة دلة ال"!كة املصرفية املنعقد‬
‫\ي اململكة العربية السعودية – جدة \ي العام ‪2005‬م‪.‬‬
‫‪ .7‬خالد الدعي ‪ :‬املخالفات الشرعية \ي بطاق‪ oÐ‬الخ‪ !,‬وتيس‪ !,‬الائتمانيت‪,‬ن‪ ،‬مجلة البيان‪ ،‬العدد ‪ ،19‬اململكة‬
‫العربية السعودية‪2004 ،‬م ‪.‬‬
‫‪ .8‬صالح احمد بدار ‪ :‬منشورات مؤتمر املصارف الاسالمية )الواقع‪...‬وتحديات املستقبل‪ ،‬نادي رجال الاعمال‬
‫اليمني‪,‬ن‪ ،‬صنعاء‪-‬الجمهورية العربية اليمنية‪2010 ،‬م‪.‬‬
‫‪ .9‬عبد الحليم غربي ‪ :‬تقييم تجربة الخدمات املالية الاسالمية \ي السوق الجزائرية وآفاقها املستقبلية‪ ،‬الندوة‬
‫العلمية الدولية حول الخدمات املالية وإدارة املخاطر \ي املصارف الاسالمية ‪ ،‬جامعة سطيف‪ ،‬الجزائر‪،‬‬
‫‪2010‬م‪.‬‬
‫‪ .10‬عبد الهادي مسعودي ‪ :‬إدارة املخاطر \ي البنوك الاسالمية‪ ،‬الامكانات والتحديات‪ ،‬جامعة عمار ثلي‬
‫ثليي‬
‫الاغواط‪ ،‬الجزائر‪2015 ،‬م‪.‬‬
‫‪ .11‬محمد ناصر اسماعيل وآخرون‪ :‬البطاقة الذكية وأثرها \ي التقليل من بعض املخاطر املصرفية‪ ،‬مجلة كلية‬
‫بغداد للعلوم الاقتصادية‪ ،‬العدد السابع والثالثون‪ ،‬جمهوية العراق‪-‬بغداد ‪2013‬م‪.‬‬
‫‪ .12‬نادر شعبان ابراهيم‪ :‬النقود البالستيكية‪ ،‬الطبعة الاوى‪ ،‬منشورات الدار الجامعية‪ ،‬جمهورية مصر العربية‪،‬‬
‫القاهرة‪2006 ،‬م‪.‬‬
‫فت‪,‬ي شوكت مصطفى عرفات‪ :‬بطاقات الائتمان البنكية \ي الفقه الاسالمي‪ ،‬رسالة ماجست‪ ،!,‬جامعة النجاح‬
‫‪ .13‬ي‬
‫الوطنية‪ ،‬نابلس – فلسط‪,‬ن‪2007 ،‬م‪.‬‬
‫ملحق الاستبيان‬
‫السالم عليكم ورﺣمة ﷲ وبركاته ‪,,,‬‬
‫يقوم الباﺣث بإعداد دراسة ﺣول اثر بطاقة التيس عى زيادة اقبال العمالء عى خدمات البنك الاسالمي‬
‫الفلسطي‪ ،Ð‬ﺣيث يمثل هذا الاستبيان أﺣد الجوانب الهامة ‪R‬ي الدراسة‪ ،‬وال‪Mý Ê‬دف إى توضيح هذﻩ الخدمة‪،‬‬
‫بما لها وما عل‪M‬ا‪ ،‬باإلضافة اى التعرف عى طريقة بيعها‪ ،‬وهل لذلك أثر ‪R‬ي زيادة اقبال العمالء عى منتجات‬
‫البنك ‪.‬‬
‫بآرائكم الهامة من خالل وضع إشارة‬

‫لذا أرجو من ﺣضرتكم التكرم باالجابة عى ٔالاسئلة أدناﻩ وتزويد الباﺣث رائكم‬
‫مناسبة عى ٕالاجابة ال‪ Ê‬ترو‪MÇ‬ا مالئمة‪ ،‬كما وأتوقع أن تغ‪ Ð‬إجاباتكم وترفع من املستوى البﺤث العلمي لهذﻩ‬
‫الدراسة ‪.‬‬
‫عزيزي الفاضل ‪,,,‬‬
‫يرى العلم أن جميع ٔالاسئلة املطروﺣة ضمن هذا الاستبيان ألغراض البﺤث العلمي فقط‪ ،‬وأن إجاباتكم‬
‫ستكون مﺤاطة بالسرية والعناية العلمية الفائقة ‪.‬‬
‫ً‬
‫شاكرا تعاونكم وﺣسن استجابتكم‪,,,‬‬
‫الباﺣث سعدي ارزيقات‬
‫املعلومات العامة ‪ :‬يرى الاجابة عى ٔالاسئلة التالية أدناﻩ بوضع إشارة دائرة ﺣول الرقم املناسب‬
‫ً‬
‫أوال ‪ :‬الجنس‬
‫‪ .2‬مؤنث‬ ‫‪ .1‬مذكر‬
‫ً‬
‫ثانيا ‪ :‬العمر‬
‫‪ .4‬أك من ‪50‬‬ ‫‪.3‬من ‪ 41‬إى ‪50‬‬ ‫‪ .2‬من ‪ 31‬إى ‪40‬‬ ‫‪ .1‬أقل من ‪ 30‬سنة‬
‫ً‬
‫ثالثا ‪ :‬املؤهل العلمي‬
‫‪.3‬دبلوم متوسط فما دون‬ ‫‪.2‬ماجست‬ ‫‪ .1‬بكالوريوس‬

‫ً‬
‫رابعا ‪ :‬طبيعة العمل‬
‫موظف‬ ‫‪.1‬‬
‫تاجر‬ ‫‪.2‬‬
‫صاﺣب مهنة‬ ‫‪.3‬‬
‫بائع‬ ‫‪.4‬‬
‫يرى التفضل بوضع إشارة )×( ‪R‬ي الخانة املناسبة إزاء كل من العبارات التالية أدناﻩ‪:‬‬
‫غ‬ ‫غ‬ ‫مﺤايد‬ ‫موافق‬ ‫موافق‬ ‫السؤال‬ ‫رقم‬

‫موافق‬ ‫موافق‬ ‫بشدة‬
‫بشدة‬
‫املﺤور ٔالاول ‪ :‬بطاقة التيس وزيادة الاقبال عى املنتجات‬
‫ت ـ ــوفر البطاق ـ ــة ل ـ ــك م‪ ,‬ـ ــ‪O‬ة ع ـ ــدم التعام ـ ــل الرب ـ ــوي م ـ ــع بطاق ـ ــات الائتم ـ ــان‬ ‫‪1‬‬
‫التجارية‬
‫للبطاقة دور \ي زيادة سمعة البنك من جانب التكنولوجيا املالية‬ ‫‪2‬‬
‫تعمـ ــل البطاقـ ــة عـ ــى زيـ ــادة نسـ ــبة التمـ ــويالت املقدمـ ــة مـ ــن قبـ ــل البنـ ــك‬ ‫‪3‬‬
‫الاسالمي‬
‫توفر ي الراحة \ي املعامالت الشرعية عى وجه الخصوص‬ ‫‪4‬‬
‫تعمل بطاقة التيس‪ !,‬عى زيادة عدد املتعامل‪,‬ن مع البنك‬ ‫‪5‬‬
‫بشدة‬
‫املﺤور الثاني ‪ :‬بطاقة التيس واثرها عى با‪ ‬ي منتجات البنك الاسالمي الفلسطي‪Ð‬‬
‫ً‬ ‫‪1‬‬
‫تؤثر البطاقة ايجابيا عى رضا الزبائن من الخدمات‬
‫تزيد البطاقة من الاقبال عى الخدمات الاخرى‬ ‫‪2‬‬
‫للبطاقة تأث‪\ !,‬ي زيادة الاقبال عى خدمة ‪Islamic online‬‬ ‫‪3‬‬
‫يمكن أن يزيد استخدام بطاقة التيس‪ !,‬عى فتح حسابات جديدة لدى‬ ‫‪4‬‬
‫البنك‬
‫روات
م اى البنك‬
‫للبطاقة تأث‪\ !,‬ي قناعة املتعامل‪,‬ن \ي تحويل روات‬ ‫‪5‬‬
‫بشدة‬
‫املﺤور الثالث ‪ :‬بطاقة التيس واملعيار الشر‪ Â‬ي‬
‫ش
ات حول بطاقة التيس‪!,‬‬‫هناك
ات‬ ‫‪1‬‬
‫قلة الكوادر البشرية املتخصصة \ي هذﻩ الخدمات جعل م‪

ì‬ا مثل‬ ‫‪2‬‬
‫البطاقات التجارية‬
‫هناك ضعف \ي الو‪Ñ‬ي بمبدأ عمل البطاقة‬ ‫‪3‬‬
‫يل‪Oi‬م البنك الاسالمي الفلسطي‪ oÌ‬باملعيار الشر‪Ñ‬ي الخاص بالبطاقة‬ ‫‪4‬‬
‫هناك ضعف \ي رقابة البنك عى املش‪!i‬يات ال‪ oÐ‬تتم عن طريق هذﻩ‬ ‫‪5‬‬
‫البطاقة‬
‫ً‬
‫لطفا ‪ ،‬يرى التفضل بإجابة السؤال التاي ‪:‬‬
‫برأيك هل يمكن أن يؤثر استخدام بطاقة التيس عى زيادة الاقبال عى منتجات البنك الاسالمي؟ وملاذا ؟‬
‫‪........................................................................................... ..................................................‬‬
‫‪.............................................................................................................................................‬‬
‫‪....................................................................................................................... ......................‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫شكرا جزيال‬
‫التﺤكيم ‪R‬ي مادة املنازعات ٕالادارية‬

‫دراسة مقارنة بن اململكة العربية السعودية وتونس‬
‫أ‪ .‬م‪ .‬سعد بن ناصر آل عزام‬

‫د‪ .‬سم سالم مﺤمد بن ﺣديد‬
‫أستاذ مساعد‬
‫باحث \ي إدارة ٔالاعمال والقانون ؤالامن السي"!اني واملدن الذكية‬
‫كلية العلوم والدراسات النظرية‬
‫الجامعة السعودية الالك‪!i‬ونية‬
‫كلية ٔالاعمال ‪ -‬قسم إدارة ٔالاعمال ‪ -‬جامعة امللك خالد‬
‫اململكة العربية السعودية‬
‫كلية القانون والدراسات القضائية – قسم القانون ‪ -‬جامعه‬
‫جدة‬
‫كلية الحاسبات ونظم املعلومات‪ -‬قسم ٔالامن السي"!اني ‪ -‬جامعة‬

‫بيشة اململكة العربية السعودية‬
‫ ‪:O#J‬‬
‫هدفت الدراسة إى إبراز موضوع التحكيم \ي مادة املنازعات ٕالادارية باملقارنة مع بعض القوان‪,‬ن‪ ،‬حيث‬
‫استخدم الباحث املنهج التحليي املقارن وذلك باعتبارﻩ املنهج ٔالانسب ملوضوع البحث وذلك من خالل‬
‫الحصول عى املادة الالزمة إلتمام هذا البحث من املصادر واملراجع املتوفرة وتحليل النصوص القانونية‬
‫املتعلقة بموضوع البحث‪ ،‬وقد توصلت الدراسة لعدة نتائج م‪
ì‬ا‪ :‬أجاز التشريع \ي كل من تونس واململكة‬
‫اللجوء إى التحكيم \ي مجال العقود ٕالادارية الدولية غ‪ !,‬أنه هناك اختالف \ي طريقة معالجة كل مشرع لهذﻩ‬
‫املسألة‪ .‬كما أوصت الدراسة بعدة توصيات م‪
ì‬ا‪ -3 :‬ضرورة أن تقام لجنة إصالح \ي كل من السعودية‬
‫ً‬
‫تستو&ي حلوال عملية وناجعة‬
‫وتونس‪ ،‬ترا‪Ñ‬ي هذﻩ الجنة دائما الصلة الوثيقة ب‪,‬ن التحكيم والاستثمار بحيث تستو‬
‫تم اعتمادها \ي ٔالانظمة املقارنة مثل القانون الفرن‪ oÔý‬والقانون ٔالامريكي وغ‪!,‬ﻩ من القوان‪,‬ن‪.‬‬
‫كلمات مفتاﺣية‪ :‬التحكيم‪ -‬املنازعات ٕالادارية‪ -‬تونس‪ -‬اململكة العربية السعودية‬
Arbitration in the Article of Administrative Disputes

A Comparative Study between Tunisia and Saudi Arabia
Abstract:
The study aimed to highlight the subject of arbitration in the article of

administrative disputes in comparison
comparison with some laws. The researcher has
used the comparative analytical method, as it is the most appropriate
method for the subject of the research, by obtaining the necessary material
to complete this research from the available resources and references and
analyzing the legal texts related to the topic of the research.
research The study
found several results, including: Legislation in both Tunisia and the
Kingdom permitted arbitration in the field of international administrative
contracts, but there is a difference in the way each legislator deals with
this issue. The study recommended several recommendations, including:
3- The necessity of establishing a reform committee in both Saudi Arabia
and Tunisia. This committee always takes into account the close link
betweenen arbitration and investment so as to inspire practical and effective
solutions that have been adopted in comparative systems such as French
law, American law and other laws.
laws
Keywords:: Arbitration, Administrative Disputes, Tunisia, Saudi Arabia
‫مقدمة‪:‬‬
‫يش‪ !,‬التحكيم إى "قيام ٔالاطراف املتنازعة \ي مسألة معينة باالتفاق عى إخضاع نزاعهم إى طرف‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ثالث يختارونه لحسم هذا الال ‪O‬اع بقرار ملزم لهم"‪ .‬وقد أقرت العديد من التشريعات معيارا عاما يتم من‬
‫خالله قبول املنازعة للتحكيم"‪ ،‬فكل منازعة تتعلق بحقوق مالية وتقبل الصلح والتصرف يجوز اللجوء ف‪
Ú‬ا‬
‫إى التحكيم‪ ،‬ومن أمثلة هذﻩ املنازعات‪ :‬الدعاوى املختصة بالتعويض عن ٔالاضرار الناتجة عن أنشطة ٕالادارة‬
‫القانونية واملالية‪ ،‬كذلك الال ‪O‬اع الذي ينتج عن العقد ٕالاداري‪ ،‬إضافة إى املنازعات املتعلقة بالتسويات املالية‬
‫الخاصة باملوظف‪,‬ن العمومي‪,‬ن)‪.(1‬‬
‫وقد حظي التحكيم بأهمية بارزة \ي العديد من ٔالانظمة القانونية للدول‪ ،‬فإنشاء هيئات التحكيم‬
‫ومراكز خاصة به هو خ‪ !,‬دليل عى الاهمية ال‪ oÐ‬حظي }
ا موضوع التحكيم لدى هذﻩ الدول‪ ،‬بل إن الامر‬
‫تعدى ذلك بكث‪ !,‬إذ خصصت بعض النظم القانونية تشريعات خاصة بالتحكيم تلبية لتحقيق أغراض‬
‫معينة تتجسد \ي حفظ النظام والتوازن املاي ب‪,‬ن مصال‬
‫مصالح ٔالافراد والدولة متمثلة \ي ٕالادارة كسلطة عامة \ي‬
‫حالة نشوب منازعة بي‪
ì‬م تتعلق بتنفيذ هذا الال‪Oi‬ام التعاقدي القائم بي‪
ì‬م‪ ،‬وبالتاي لم يعد التحكيم‬
‫ً‬
‫مقتصرا عى ال ‪O‬اع املتعلق باألمور التجارية واملدنية فحسب‪ ،‬بل تخطى ذلك ليشمل ٕالادارية العقدية‪ٔ ،‬الامر‬
‫الذي ساهم \ي تطوير هذا النظام القانوني‪ ،‬والذي عرف كوسيلة بديلة واستثنائية عن ٔالاصل العام \ي حل‬
‫ال ‪O‬اع ٕالاداري)‪.(2‬‬
‫وهكذا‪ ،‬فإن التحكيم يعت"! طريق لفض الال ‪O‬اعات‪ ،‬حيث أصبح من مظاهر العصر كونه إحدى وسائل‬
‫حل ال ‪O‬اعات الناشئة \ي املعامالت‪ ،‬بجانب القضاء الوط‪ oÌ‬ال‪ oÐ‬يتفق ٔالاطراف عى حلها بطريق التحكيم‪،‬‬
‫ويكون اتفاق ٔالاطراف عى التحكيم بموجب عقد يستمد منه املحكم سلطته‪ ،‬وتنت‪ op‬إرادة ٔالاطراف بصدور‬
‫حكم التحكيم الواجب تنفيذﻩ‪ ،‬ويظهر موضوع التحكيم \ي صورة سهلة إال أنه \ي الواقع يث‪ !,‬عدد من‬
‫املشكالت القانونية تستوجب الوقوف عندها)‪.(3‬‬
‫الواضحة والبارزة ال‪ oÐ‬يتمتع }

ا التحكيم اليوم \ي فض املنازعات‪ٔ ،‬الامر الذي دفع‬
‫وأمام ٔالاهمية الوا حة‬
‫الباحث إى استعراض موضوع التحكيم \ي مادة املنازعات ٕالادارية وذلك من خالل املقارنة ب‪,‬ن الجمهورية‬
‫ً‬
‫أك! تفصيال‪.‬‬
‫التونسية واململكة العربية السعودية بشكل أك‬
‫)‪(1‬‬
‫" ! ! ‪18 "S
!6L #" +6 S‬‬
‫‪.195, :2017‬‬
‫)‪(2‬‬
‫ ‪0
" : S #! 0 +6 / u/ +"
/‬‬
‫
‪.2, :2016 "
2
2 t 6" " 0‬‬
‫)‪(3‬‬
‫! ‪2
2 t 6" " G6 +6 +R !

n‬‬
‫
" ‪.1, :2018‬‬
‫مشكلة الدراسة‬
‫تكمن املشكلة \ي هذﻩ الدراسة حول السؤال الرئيس‪ :‬ما مدى جواز لجوء ٕالادارة للتﺤكيم ‪R‬ي كل‬
‫والسعودي؟ ويندرج عن هذا التساؤل العديد من ٔالاسئلة الفرعية و‪æ‬ي كما يي‪:‬‬
‫التون والسعودي‬
‫‬ ‫من التشريع‬
‫أسئلة الدراسة‪:‬‬
‫‪ -1‬ما ماهية اتفاق التحكيم؟‬
‫‪ -2‬ما موقف التشريع السعودي والتون‪ oÔý‬من التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية؟‬
‫‪ -3‬ما موقف الفقه والقضاء السعودي والتون‪ oÔý‬من التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية؟‬
‫أهداف الدراسة‪:‬‬
‫‪ -1‬استعراض الطبيعة القانونية التفاق التحكيم‪.‬‬
‫‪ -2‬بيان موقف التشريع السعودي والتون‪ oÔý‬من التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية‪.‬‬
‫‪ -3‬إبراز موقف الفقه والقضاء السعودي والتون‪ oÔý‬من التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية‪.‬‬
‫أهمية الدراسة‪:‬‬
‫تشكل هذﻩ الدراسة أهمية واواضحة من خالل ٓالاتي‪:‬‬
‫والجزيئيات \ي القانون السعودي والتون‪ oÔý‬وهو موضوع‬

‫‪ -1‬استعرضت موضوع يعت"! من أهم املوضوعات والجزي يات‬
‫التحكيم \ي مادة املنازعات ٕالادارية‪ ،‬وال‪ oÐ‬عادة ما تدور حولها العديد من التساؤالت واملشكالت‪ ،‬وال‪oÐ‬‬
‫تصدت لها هذﻩ الدراسة‪.‬‬
‫‪ -2‬تكشف هذﻩ الدراسة عن وجه اهتمام التشريع السعودي والتون‪ oÔý‬بحقوق ٔالافراد من خالل الاهتمام‬
‫}
ذﻩ القوان‪,‬ن املتعلقة بالتحكيم \ي املنازعات ٕالادارية‪.‬‬
‫علميا \ي مجال املعرفة من الناحية القانونية بشكل عام‪ ،‬وبالتاي تساعد عى نشر‬ ‫ً‬
‫إسهاما ً‬ ‫‪ -3‬تمثل الدراسة‬
‫ً‬
‫بصورة إيجابية؛ ألن كث‪!,‬ا مما يتصل‬
‫ٍ‬ ‫ثقافة قانونية بخصوصها‪ ،‬فينعكس أثرها عى أبناء املجتمع‬
‫بموضوعها من جوانب وزوايا ّ‬
‫هامة ال تزال الكتابة فيه محدودة أو غ‪ !,‬كافية‪.‬‬
‫‪ -4‬يمكن لهذﻩ الدراسة أن تفيد القانوني‪,‬ن واملهتم‪,‬ن والذين يعملون \ي هذا املجال‪ ،‬إضافة إى إفادة‬
‫املشرع السعودي والتون‪\ oÔý‬ي تال\ي الثغرات القانونية فيما يخص موضوعها باألخذ‪ ،‬بالتوصيات ال‪oÐ‬‬
‫يتوصل الباحث إل‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫ﺣدود الدراسة‪:‬‬
‫‪ -1‬الحدود املوضوعية‪ :‬حيث يتمثل الحد املوضو‪Ñ‬ي \ي التحكيم \ي مادة املنازعات ٕالادارية‪ :‬دراسة مقارنة‬
‫ب‪,‬ن تونس والسعودية‪.‬‬
‫‪ -2‬الحدود الزمانية‪ :‬تتمثل \ي قوان‪,‬ن التحكيم \ي كل من السعودية وتونس والقوان‪,‬ن ٔالاخرى املناسبة‬
‫ملوضوع الدراسة ووقت إصدارها‪.‬‬
‫‪ -3‬الحدود املكانية‪ :‬تتمثل \ي كل من اململكة العربية السعودية وجمهورية تونس‪.‬‬
‫منهج الدراسة‪:‬‬
‫املناهج ال‪ oÐ‬تناسب موضوع‬ ‫تم الاعتماد \ي البحث عى املنهج الوصفي التحليي املقارن وذلك باعتبارﻩ أحد املنا‬
‫البحث وهو موضوع التحكيم \ي مادة املنازعات ٕالادارية‪ ،‬وذلك من خالل الحصول عى املادة الالزمة إلتمام‬
‫هذا البحث من املصادر واملراجع املتوفرة وتحليل النصوص القانونية املتعلقة بموضوع البحث‪ ،‬ومقارن
ا‬
‫بالنصوص القانونية املتعلقة بموضوع الدراسة \ي التشريع املقارن لكال البلدين‪.‬‬
‫‪ -1‬دراسة بودالل‪ ،‬فطومة )‪ ،(2016‬و‪æ‬ي بعنوان "التحكيم \ي العقود ٕالادارية"‪ ,‬و‪æ‬ي رسالة دكتوراﻩ غ‪!,‬‬
‫منشورة‪ ،‬جامعة الجيالي ليابس‪ ،‬الجزائر‪ .‬حيث هدفت الدراسة إى استعراض موضوع التحكيم \ي العقود‬
‫ٕالادارية من خالل استعراض القانون الجزائري والتطبيق عليه‪ .‬وقد استخدمت الدراسة العديد من املنا‬
‫املناهج‬
‫من أجل الوصول إى املشكلة وم‪
ì‬ا‪ :‬املنهج التاري‪1‬ي‪ ،‬واملنهج التحليي‪ ،‬واملنهج املقارن وغ‪!,‬ﻩ‪ .‬وقد توصلت‬
‫الدراسة لعدة نتائج م‪
ì‬ا‪ :‬أن مسألة التحكيم \ي العقد ٕالاداري من املسائل الشائكة \ي النظام القانوني لعدم‬
‫اتفاق التحكيم مع العقد ٕالاداري‪ .‬وتوصل البحث لتوصيات م‪
ì‬ا‪ :‬ضرورة توسيع نطاق التحكيم ليشمل‬
‫املسائل الجزائية ال‪ oÐ‬يغلب عل‪
Ú‬ا الحق الخاص عى الحق العام‪.‬‬
‫دراسة مﺤمد‪ ،‬عي )‪ ،(2017‬و‪æ‬ي بعنوان "ضوابط التحكيم \ي منازعات العقود ٕالادارية"‪ ,‬و‪æ‬ي دراسة‬ ‫‪-2‬‬
‫املناهج‬
‫منشورة‪ ،‬مجلة معالم للدراسات القانونية والسياسية‪ ،‬العدد‪ .2‬حيث استخدمت الدراسة العديد من املنا‬
‫من أجل الوصول إى املشكلة وم‪
ì‬ا‪ :‬واملنهج الوصفي التحليي‪ ،‬وغ‪!,‬ﻩ‪ .‬وقد توصلت الدراسة لعدة نتائج م‪
ì‬ا‪:‬‬
‫أن اللجوء للتحكيم ال يع‪ oÌ‬التنازل عن اللجوء للقضاء‪ .‬وتوصل البحث لتوصيات م‪
ì‬ا‪ :‬ضرورة تنظيم أحكام‬
‫التحكيم \ي تقن‪,‬ن خاص ووضع قواعد تفصيلية تتعلق بشروط وإجراءات وضوابط التحكيم \ي منازعات‬
‫العقود ٕالادارية‪.‬‬
‫‪ -3‬دراسة الخض‪ ،‬خالد بن عبد ﷲ )‪1432‬هـ(‪ ،‬و‪æ‬ي بعنوان "التحكيم \ي العقود ٕالادارية \ي اململكة‬
‫العربية السعودية"‪ ,‬و‪æ‬ي دراسة منشورة‪ ،‬مجلة القضائية‪ ،‬السعودية‪ ،‬العدد‪ .1‬حيث استخدمت الدراسة‬
‫املناهج من أجل الوصول إى املشكلة وم‪
ì‬ا‪ :‬املنهج التحليي‪ ،‬واملنهج املقارن وغ‪!,‬ﻩ‪ .‬وقد توصلت‬
‫ج‬ ‫العديد من‬
‫الدراسة لعدة نتائج م‪
ì‬ا‪ :‬أن ٔالاحكام والقرارات التحكيمية \ي السعودية جلها \ي قضايا املنازعات التجارية‪.‬‬
‫دراسة أبريبش‪ ،‬مﺤمد أبو القاسم )‪ ،(2016‬و‪æ‬ي بعنوان "أثر التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية العقدية‬ ‫‪-4‬‬
‫دراسة مقارنة ب‪,‬ن القانون ٔالاردني واللي×‪ ,"o‬و‪æ‬ي رسالة ماجست‪ !,‬غ‪ !,‬منشورة‪ ،‬جامعة الشرق ٔالاوسط‪ٔ ،‬الاردن‪.‬‬
ì‬ا‪ :‬املنهج التحليي الوصفي‪،‬‬
‫حيث استخدمت الدراسة العديد من املنا ج‬
‫واملنهج املقارن وغ‪!,‬ﻩ‪ .‬وقد توصلت الدراسة لعدة نتائج م‪

ì‬ا‪ :‬أن الدولة ال‪ oÐ‬تقبل بشرط التحكيم كوسيلة‬
‫أشخاص القانون الخاص \ي املعامالت التجارية ال يجوز لها فيما‬
‫لتسوية املنازعات امل‪!i‬تبة عن تعاقدها مع أ خاص‬
‫بعد التمسك بالحصانة القضائية أو التنفيذية أمام هيئات التحكيم أو القضاء ٔالاجن×‪\ ،o‬ي ح‪,‬ن يجوز لها‬
‫التمسك بذلك \ي املنازعات ٕالادارية العقدية الن الدولة \ي هذﻩ الطائفة من العقود تتمتع بامتيازات السلطة‬
‫ً‬
‫العامة ال‪ oÐ‬تشكل مظهرا من مظاهر السيادة للدولة‪ .‬وتوصل البحث لتوصيات م‪
ì‬ا‪ :‬ضرورة قيام الدول بالحد‬
‫من التمسك بالحصانة القضائية للدولة \ي مواجهة التحكيم ح‪ ÓÐ‬يحقق التحكيم الهدف الذي يس‪ø‬ى إليه‬
‫عى أكمل وجه‪.‬‬
‫‪ -5‬دراسة الدليمي‪ ،‬سعدي جالن‪،‬‬
‫عجالن‪ ،‬وفرج ﷲ‪ ،‬وليد خضر‪ ،‬خالد بن عبد ﷲ )‪ ،(2021‬و‪æ‬ي بعنوان‬
‫"التحكيم كوسيلة غ‪ !,‬قضائية لفض منازعات العقود ٕالادارية"‪ ,‬و‪æ‬ي دراسة منشورة‪ ،‬مجلة العلوم ٕالانسانية‪،‬‬
ì‬ا‪ :‬املنهج‬
‫املجلد‪ ،22‬العدد‪ .2‬حيث استخدمت الدراسة العديد من املنا ج‬
‫ً‬
‫الوصفي التحليي‪ ،‬واملنهج املقارن وغ‪!,‬ﻩ‪ .‬وقد توصلت الدراسة لعدة نتائج م‪
ì‬ا‪ :‬أن التحكيم ٕالاداري أسلوبا أو‬
‫وسيلة من وسائل فض املنازعات ٕالادارية وباألخص العقود ٕالادارية يسمح للخصوم \ي املنازعات ٕالادارية بأن‬
‫يتفقوا عى حل منازعة حالة او مستقبلية‪ ،‬ناشئة عن عالقات قانونية ذات طابع إداري داخلية كانت او‬
‫دولية ودون اللجوء للسلطة القضائية‪ .‬وقد توصلت الدراسة لتوصيات م‪
ì‬ا‪ :‬السماح للوزارات باللجوء‬
‫ً‬
‫للتحكيم لحل بعض املشكالت ال‪ oÐ‬تع‪!i‬ضها \ي عملها مع القطاع الخاص بدال من بقاءﻩ \ي أروقة املحاكم‬
‫ً‬
‫لسنوات طويلة وأحيانا دون اللجوء لنتائج مرضية‪.‬‬
‫التعليق عى الدراسات السابقة‪:‬‬
‫اتفقــت هــذﻩ الدراســة مــع العديــد مــن الدراســات الســابقة \ــي أن هــذﻩ الدراســات عالجــت جميعهــا موضــوعات‬
‫التحك ــيم \ ــي م ــادة املنازع ــات ٕالاداري ــة ‪ ،‬إال أ
ــا ل ــم تس ــتطع ٕالاحاط ــة بالجوان ــب املختلف ــة للموض ــوع م ــن خ ــالل‬
‫القــوان‪,‬ن املقارنــة ســواء التونس ــية أو الســعودية‪ ،‬ومــا يمك ــن أن تحــيط }
ــذا املوضــوع م ــن جوانــب خفيــة وغ‪ ,‬ــ!‬
‫مرئيــة للــبعض وهــو مــا ســوف تقــوم بــه الدراســة‪ .‬أمــا هــذﻩ الدراســة فتختلــف عــن بقيــة الدراســات الســابقة \ــي‬
‫إحاط
ــا بالعدي ــد م ــن التش ــريعات املهم ــة و‪ æ‬ــي الق ــانون الس ــعودي والتون‪ ý‬ــ‪ ،oÔ‬وه ــو م ــا ل ــم تح ــط ب ــه الدراس ــات‬
‫السـ ــابقة‪،‬وال‪ oÐ‬بـ ــدورها لـ ــم تنشـ ــر إـ ــى القـ ــوان‪,‬ن املختلفـ ــة محـ ــل الدراسـ ــة ‪ ،‬وكـ ــذلك أخـ ــذت بقـ ــوان‪,‬ن مختلفـ ــة‬
‫كالق ــانون الجزائ ــري أو اللي× ــ‪ o‬أو ٔالاردن ــي‪ .‬كم ــا أن ــه ل ــم يم ــس الكث‪ ,‬ــ! م ــن الب ــاحث‪,‬ن موض ــوع التحك ــيم \ ــي م ــادة‬
‫املنازع ــات ٕالاداري ــة‪ :‬دراس ــة مقارن ــة ب ــ‪,‬ن ت ــونس واململك ــة العربي ــة الس ــعودية‪ ،‬كم ــا تفتق ــر املكتب ــات العربي ــة ع ــن‬
‫ً‬
‫مواضيع تحـدثت عـن هـذا العنـوان بشـكل أكـ! تفصـيال‪ ،‬لكـن تـم تناولـه بكث‪,‬ـ! مـن القصـور‪ ،‬وبعنـاوين هامشـية‬
‫دون شرح وتفصيل‪.‬‬
‫تقسيم الدراسة‬
‫املبﺤث ٔالاول ‪ :‬ماهية اتفاق التﺤكيم‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم اتفاق التحكيم وشروطه‬
‫املطلب الثاني‪ :‬محل اتفاق التحكيم واستقالل شرطه‬
‫والتون من التﺤكيم ‪R‬ي املنازعات ٕالادارية‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬موقف التشريع السعودي والتون ‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬بالنسبة للتحكيم الداخي‬
‫املطلب الثاني‪ :‬بالنسبة للتحكيم الدوي‬
‫املبﺤث الثالث‪ :‬موقف الفقه والقضاء ‪R‬ي كل من البلدين من التﺤكيم ‪R‬ي املنازعات ٕالادارية‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬تطور موقف الفقه نحو قبول التحكيم‬
‫املطلب الثاني‪ :‬موقف القضاء \ي الدولت‪,‬ن من املسألة‬
‫املطلب الثالث‪ :‬تباين موقف القضاء \ي الدولت‪,‬ن من املسألة‬
‫املبﺤث ٔالاول‪ :‬ماهية اتفاق التﺤكيم‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم اتفاق التﺤكيم وشروط صحته‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬مفهوم اتفاق التحكيم‬
‫يش‪ !,‬اتفاق التحكيم إى‪" :‬اتفاق ب‪,‬ن الطرف‪,‬ن عى أن يحيال إى التحكيم جميع أو بعض املنازعات‬
‫ال‪ oÐ‬نشأت أو قد تنشأ بي‪
ì‬ما عالقة قانونية محددة تعاقدية كانت أو غ‪ !,‬تعاقدية‪ ،‬ويجوز أن يكون اتفاق‬
‫التحكيم \ي صورة شرط تحكيم وارد \ي عقد أو صورة اتفاق منفصل")‪.(1‬‬
‫وتعددت تعريفات الفقه والقضاء والتشريع للتحكيم‪ .‬وم‪

ì‬ا أنه‪" :‬اتفاق رضائي ب‪,‬ن الطرف‪,‬ن عى حل‬
‫ً‬
‫نزاع قائم أو قد يحدث \ي املستقبل‪ ،‬بعيدا عن قضاء الدولة املختص بإسناد أمر النظر فيه إى شخص أو‬
‫أشخاص‪ ،‬عى أن يكون الحكم الصادر ملزم للخصوم‪ .‬وهذا ما يم‪ O,‬التحكيم عن ٔالانظمة البديلة لحل‬
‫عدة خاص‪،‬‬
‫)‪(2‬‬
‫املنازعات ال‪ oÐ‬تكتفي بتقريب وجهة النظر للمتنازع‪,‬ن ‪.‬‬
‫وقد نصت املادة )‪ (1/1‬من املرسوم امللكي السعودي رقم م ‪ 34 /‬بتاريخ ‪ 1433 / 5 / 24‬بشأن نظام‬
‫التحكيم عى أنه ‪" :‬اتفاق ب‪,‬ن طرف‪,‬ن أو أك! عى أن يحيال إى التحكيم جميع أو بعض املنازعات املحددة ال‪oÐ‬‬
‫)‪(1‬‬
‫= !
"
! ‪+
I:/

:

+6 +R

1 :=D‬‬
‫‪.122, :2015 2 J
# v‬‬
‫)‪(2‬‬
‫‪44 27 1 G6 +6
q
" G
3D‬‬
‫‪.324, :2019‬‬
‫ً‬
‫سواء أكان اتفاق‬ ‫نشأت أو قد تنشأ بي‪
ì‬ما \ي شأن عالقة نظامية محددة‪ ،‬تعاقدية كانت أم غ‪ !,‬تعاقدية‪،‬‬
‫التحكيم \ي صورة شرط تحكيم وارد \ي عقد‪ ،‬أم \ي صورة مشارطة تحكيم مستقلة")‪.(1‬‬
‫و\ي هذا ٕالاطار أشارت املادة ٔالاوى من نظام التحكيم السعودي لسنة ‪1403‬ه عى أنه‪" :‬يجوز الاتفاق عى‬
‫التحكيم \ي نزاع مع‪,‬ن قائم‪ ،‬كما يجوز الاتفاق مسبقا عى التحكيم \ي أي نزاع يقوم نتيجة تنفيذ هذا‬
‫العقد"‪.‬‬
‫كذلك تج‪ O,‬مجلة التحكيم التونسية صورتي التحكيم‪ ،‬حيث يؤكد الفصل الثاني من املجلة عى‪" :‬اتفاقية‬
‫التحكيم ‪æ‬ي ال‪Oi‬ام أطراف عى أن يفضوا بواسطة التحكيم كل أو بعض الال ‪O‬اعات القائمة أو ال‪ oÐ‬قد تقوم‬
‫بي‪
ì‬م بشأن عالقة قانونية تعاقدية كانت أو غ‪ !,‬تعاقدية‪ .‬وتكت‪ oÔý‬الاتفاقية صيغة الشرط التحكيم‪ o‬أو‬
‫صيغة الاتفاق عى التحكيم"‪.‬‬
‫كذلك فإن القانون التون‪ oÔý‬أكد عى مفهوم التحكيم \ي قانون التحكيم رقم ‪ 42‬لسنة ‪1993‬م‪ ،‬حيث نص‬
‫الفصل ٔالاول من القانون عى أن اتفاق التحكيم هو‪" :‬طريقة خاصة لفصل بعض أصناف الال ‪O‬اعات من قبل‬
‫هيئة تحكيم يسند إل‪
Ú‬ا الاطراف مهمة البت ف‪
Ú‬ا بموجب اتفاقية تحكيم")‪ .(2‬أما الفصل الثاني من الاتفاقية‬
‫فقد أشارت إى مفهوم اتفاقية التحكيم با
ا‪" :‬ال‪Oi‬ام أطراف عى أن يفضوا بواسطة التحكيم كل أو بعض‬
‫ال ‪O‬اعات القائمة أو ال‪ oÐ‬قد تقوم بي‪
ì‬م بشأن عالقة قانونية معينة تعاقدية كانت أو غ‪ !,‬تعاقدية وتكت‪oÔý‬‬
‫التحكیم‪ o‬أو صيغة الاتفاق عى التحكيم")‪.(3‬‬
‫الاتفاقية صيغة الشرط التحك‬
‫الفرع الثاني‪ :‬شروط صحة اتفاق التحكيم‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬الشروط املوضوعية لصحة اتفاق التحكيم‬
‫‪ -1‬الا‪ /‬حيث يعت"! ال‪!i‬ا‪ oÔÕ‬ركن اتفاق التحكيم الذي ال يقوم بدونه بسبب أن التحكيم نظام قضائي‬
‫تالي‬
‫اتفاي قوامه توافق وترا‪ oÔÕ‬إرادات أطرافه عى قبوله كأداة لتسوية منازعا‪
â‬م‪ ،‬وجوهر ال‪!i‬ا‪ oÔÕ‬هو تال‬
‫ي‬
‫إرادت‪,‬ن متطابقت‪,‬ن للطرف‪,‬ن الراغب‪,‬ن \ي التحكيم‪ ،‬وهو يتطلب صدور إيجاب من أحد الطرف‪,‬ن يع"! فيه عن‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫رغبته \ي اتخاذ التحكيم طريقا لتسوية الال ‪O‬اع بعيدا عن قضاء الدولة‪ ،‬ثم يلتقي هذا ٕالايجاب بقبول الطرف‬
‫ٓالاخر له)‪.(4‬‬
‫)‪(1‬‬
‫ )‪.+6 +R w2 MJ1433/5/24 A6 34/+ +1 0 G
" +
" (1/1‬‬
‫)‪(2‬‬
‫‪.+1993 " 42 +1 0"
6 +6
1
D‬‬
‫)‪(3‬‬
‫‪.+1993 " 42 +1 0"
6 +6
1 0 D‬‬
‫)‪(4‬‬
‫ ‪0 D
#72S
! 0 +6 #29 =2 GC GC‬‬
‫‪.113, :2019 "S‬‬
‫ً‬
‫‪ٔ -2‬الاهلية‪ /‬فصحة اتفاق التحكيم تتوقف عى أهلية ٔالاطراف وفقا لقوان‪,‬ن الدولة ال‪ oÐ‬ينتمون إل‪
Ú‬ا‬
‫بجنسيا‪
â‬م‪ ،‬حيث اختلف رأي الفقه بحق القاصر املأذون له بالتجارة‪ ،‬إال أن الرأي الرااجح ذهب إى عدم‬
‫أهليته \ي إبرام اتفاق التحكيم‪ ،‬كون التحكيم يتطلب أهلية التصرف و‪æ‬ي تختلف عن أهلية التفاوض)‪.(1‬‬
‫لقد اتجه املشرع السعودي \ي املرسوم امللكي رقم م ‪ 34 /‬بتاريخ ‪ 1433 / 5 / 24‬الخاص بنظام التحكيم إى‬
‫ضرورة اعتبار طر\ي التحكيم الالك‪!i‬وني يتمتعون باألهلية والصفة القانونية والطبيعية للتحكيم‪ ،‬فقد نصت‬
‫املادة العاشرة فقرة ‪ 1‬من املرسوم عى أنه‪ -1" :‬ال يصح الاتفاق عى التحكيم إال ممن يملك التصرف \ي‬
‫ًّ‬ ‫ً‬ ‫ًّ‬ ‫ً‬
‫اعتباريا"‪.(2).‬‬ ‫طبيعيا ـ أو من يمثله ـ أم شخصا‬ ‫حقوقه سواء أكان شخصا‬
‫أما التشريع التون‪ oÔý‬فقد أبرز ذلك \ي الفصل العاشر من قانون التحكيم التون‪ oÔý‬رقم ‪ 42‬لسنة ‪،1993‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫والذي نص عى أنه‪" :‬الفصل ‪ -10‬يجب أن يكون املحكم خصا‬
‫شخصا طبيعيا رشيدا كفء ومتمتعا بكامل حقوقه‬
‫ً‬
‫املدنية وباالستقاللية والحياد إزاء ٔالاطراف وإذا عينت اتفاقية التحكيم شخصا اعتباريا فإن هذا الشخص‬
‫الاعتباري ينحصر دورﻩ \ي تعي‪,‬ن هيئة التحكيم"‪.(3).‬‬
‫وهكذا‪ ،‬فإن ال‪!i‬ا‪ oÔÕ‬ؤالاهلية الواجب تمتع طر\ي الال ‪O‬اع }

ا تعت"! من الشروط املهمة التفاق التحكيم‪ ،‬وال‪oÐ‬‬
‫أبرزها املشرع الفلسطي‪ oÌ‬ؤالاردني بشكل واواضح‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬الشروط الشكلية لصحة اتفاق التحكيم‬
‫‪ -1‬الكتابة‪ /‬إذا كانت القاعدة العامة \ي شأن اتفاق التحكيم تق‪ oÔü‬بخضوعه للقانون املوضو‪Ñ‬ي املطبق‬
‫عى العقد‪ ،‬لذا وجب الرجوع إى مثل هذﻩ القوان‪,‬ن ملعرفة مدى تطلبه شرط الكتابة لصحة اتفاق التحكيم‬
‫من عدمه‪ ،‬وباستقراء موقف قوان‪,‬ن الدول املتعددة من النص عى هذا الشرط نجد أ
ا اختلفت وتباينت‪،‬‬
‫لك‪
ì‬ا \ي الوقت ذاته سعت إى إحالة اتفاق التحكيم بضمانات معينة وإدخاله \ي دائرة التصرفات ال‪ oÐ‬يجب‬
‫إفراغها \ي شكل مع‪,‬ن كالهبة والوصية‪ ،‬ومن ثم تطلبت شرط الكتابة لصحة اتفاق التحكيم وذلك ح‪ ÓÐ‬يمكن‬
‫التحقق من إرادة ٔالافراد)‪.(4‬‬
‫وعليه‪ ،‬اتجه املشرع السعودي \ي املرسوم امللكي رقم م ‪ 34 /‬بتاريخ ‪ 1433 / 5 / 24‬لوجوب أن يكون اتفاق‬
‫ً‬
‫التحكيم مكتوبا‪ ،‬حيث أشارت املادة التاسعة \ي فقر‪
â‬ا الثانية والثالثة من املرسوم السابق عى أنه‪ -2":‬يجب‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫أن يكون اتفاق التحكيم مكتوبا‪ ،‬وإال كان باطال‪ -3 ،‬يكون اتفاق التحكيم مكتوبا إذا تضمنه محرر صادر من‬
‫طر\ي التحكيم‪ ،‬أو إذا تضمنه ما تبادالﻩ من مراسالت موثقة‪ ،‬أو برقيات‪ ،‬أو غ‪!,‬ها من وسائل الاتصال‬
‫ٕالالك‪!i‬ونية‪ ،‬أو املكتوبة‪ ،‬وتعد ٕالاشارة \ي عقد ما‪ ،‬أو ٕالاحالة فيه إى مستند يشتمل عى شرط للتحكيم‪،‬‬
‫)‪(1‬‬
‫ ! ! = " ‪:+6 ! D6L 0"T K6C ,:6 ! #!
"6 G‬‬
‫" ‪.92, :.2018 1 J E
6
2 0 6‬‬
‫)‪(2‬‬
‫ ‪.+6 ,: 1433 / 5 / 24 A6 34 / + +1 G
" 0 +
" 2‬‬
‫)‪(3‬‬
‫‪.1993 " 42 +1 0"
6 +6
1 2 D‬‬
‫)‪(4‬‬
‫ ‪! E
6
2 xJ

0 #!
"6 "
+6 " 2‬‬
‫ ‪.93, :2014‬‬
‫نموذ‪6‬ي‪،‬‬ ‫بمثابة اتفاق تحكيم‪ ،‬كما ُي ّ‬

‫عد \ي حكم اتفاق التحكيم املكتوب كل إحالة \ي العقد إى أحكام عقد نموذ‬
‫أو اتفاقية دولية‪ ،‬أو أي وثيقة أخرى تتضمن شرط تحكيم إذا كانت ٕالاحالة واواضحة \ي اعتبار هذا الشرط‬
‫ً‬
‫جزءا من العقد")‪.(1‬‬
‫أوضح ضرورة وجود الكتابة كشرط لصحة اتفاق التحكيم \ي الفصل ‪ 6‬من قانون‬ ‫أما املشرع التون‪ oÔý‬فقد أو‬
‫التحكيم التون‪ oÔý‬رقم ‪ 42‬لسنة ‪ ،1993‬حيث نص الفصل السادس عى أنه‪" :‬ال تثبت اتفاقية التحكيم إال‬
‫بكتب سواء كان رسميا أو خط يد أو محضر جلسة أو محضر محررا لدى هيئة التحكيم ال‪ oÐ‬وقع اختيارها‪.‬‬
‫وتعت"! الاتفاقيات ثابتة بكتب إذا وردت \ي وثيقة موقعة من ٔالاطراف أو تبادل رسائل أو برقيات أو غ‪!,‬ها من‬
‫وسائل الاتصال ال‪ oÐ‬تثبت وجود الاتفاقية أو \ي تبادل ملحوظات الدعوى وملحوظات الدفاع ال‪ oÐ‬يد‪Ñ‬ي ف‪
Ú‬ا‬
‫أحد ٔالاطراف وجود اتفاق وال ينكرﻩ الطرف ٓالاخر وتعت"! ٕالاشارة \ي عقد من العقود إى وثيقة تشتمل عى‬
‫ً‬
‫شرط تحكيم‪ o‬بمثابة اتفاقية تحكيم شرط أن يكون العقد ثابتا بكتب وأن تكون ٕالاشارة قد وردت بحيث‬
‫يجعل ذلك الشرط جزء من العقد‪.(2)".‬‬
‫‪ -2‬تﺤديد موضوع ال‪ïó‬اع‪ /‬حيث أنه من الواجب عى أطراف التحكيم تحديد موضوع الال ‪O‬اع ليتس‪ ÓÌ‬فيما‬
‫بعد مراقبة مدى ال‪Oi‬ام هيئة التحكيم حدود الوالية دون التعدي عى اختصاص القضاء \ي النظر للمسائل‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أصال بخالف الحال بالنسبة لشرط التحكيم كون‬ ‫ال‪ oÐ‬ال يشملها اتفاق التحكيم وخصوصا وأن الال ‪O‬اع قائم‬
‫ال ‪O‬اع لم ينشأ بعد‪ ،‬إنما محتمل الحدوث‪ ،‬وبالتاي يسعد أن يتضمن هذا البيان ألن ٕالاحالة إى التحكيم‬
‫بموجب شرط التحكيم تأتي كنتيجة منطقية \ي حالة حصول نزاع ب‪,‬ن ٔالاطراف لوجود هذا الشرط املسبق)‪.(3‬‬
‫بناء عى ما سبق ذكرﻩ‪ ،‬شرط تعي‪,‬ن موضوع الال ‪O‬اع الذي يتم عرضه عى لجنة التحكيم يعود \ي‬ ‫يمكن القول ً‬
‫ٔالاصل إى ان التحكيم يعت"! نظام استثنائي يتكاتف مع نظام القضاء لفض الال ‪O‬اعات ب‪,‬ن ٔالافراد‪ ،‬كونه يحمل‬
‫ب‪,‬ن طياته وسائل غ‪ !,‬معروفة \ي القضاء العادي‪ ،‬بل يقتصر \ي مجمله عى إرادة الطرف‪,‬ن بعرض هذا‬
‫املوضوع عى التحكيم‪ ،‬حيث ينتج عنه مدى مراعاة لجنة التحكيم لحدود والي
ا‪ ،‬فإذا ال‪Oi‬مت }
ا كان الحكم‬
‫ً‬
‫صحيحا‪ ،‬وإال تمت إعادته بدعوى البطالن \ي حالة عدم ال‪Oi‬امها }
ذﻩ الحدود )‪.(4‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬مﺤل اتفاق التﺤكيم واستقالل شرطه‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬محل اتفاق التحكيم‬
‫يقصد بمحل اتفاق التحكيم موضوع املنازعة أو املنازعات ال‪ oÐ‬يشملها اتفاق التحكيم‪ ،‬وال‪ oÐ‬ينص عى حلها‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بطريق التحكيم‪ ،‬فال يجوز أن يكون محل الال‪Oi‬ام \ي عقد التحكيم مستحيال \ي ذاته‪ ،‬وإال كان العقد باطال‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫كما أن محل الال‪Oi‬ام يتوجب أن يكون معينا بذاته‪ ،‬فإذا استحال ذلك اصبح معينا بنوعه ومقدارﻩ وإال كان‬
‫)‪(1‬‬
‫ ‪.1433 / 5 / 24 A6 34 / + +1 0 +
" 3
2 "6‬‬
‫)‪(2‬‬
‫‪.1993 " 42 +1 0"
6 +6
1 6 D‬‬
‫)‪(3‬‬
‫‪t 6" " 0 E26 0 " :H 9 +6 / 6
: ! C‬‬
‫‪.37, :2013 "
2
2‬‬
‫)‪(4‬‬
‫‪.3837, :" E‬‬
‫ً‬
‫العقد باطال)‪ .(1‬ويتم اتفاق التحكيم بعد نشوء الخالف أو الال ‪O‬اع‪ ،‬و\ي هذﻩ الحالة يكون موضوع الال ‪O‬اع‬
‫ً‬
‫معروفا ويمكن تحديدﻩ بدقة وبشكل خاص دون تفصيل أوجه الال ‪O‬اع‪ ،‬مما يتس‪ ÓÌ‬للمحكم‪,‬ن بسط رقا}
م‬
‫عى موضوع ال ‪O‬اع وتحديد مسؤوليا‪
â‬م)‪.(2‬‬
‫ً‬
‫وعليه‪ ،‬يش‪!i‬ط \ي املحل \ي اتفاق التحكيم أن يتم الاتفاق عى تحديدها دون أن يكون الشرط عاما ألي‬
‫منازعات تنشأ ب‪,‬ن الطرف‪,‬ن‪ ،‬وإنما يجب أن تكون محددة باملنازعات الناشئة عن العقد أو ال‪ oÐ‬ستنشأ أو‬
‫ً‬
‫العقد ٔالاصي‪ ،‬أيضا فإنه يتحتم أال يخالف محل التحكيم ٓالاداب والنظام العام ؤالاخالق العامة‪ ،‬وأن يكون‬
‫ً‬
‫معينا أو قابل للتعي‪,‬ن‪ ،‬وأن يكون موجود أو قابل للوجود)‪.(3‬‬
‫وعليه‪ ،‬أشار املشرع السعودي إى املوضوعات ال‪ oÐ‬يجوز الاتفاق بشأ
ا عى التحكيم‪ ،‬وهو يسري عى‬
‫كافة املعامالت التجارية واملدنية بكافة أشكالها‪ ،‬ما عدا بعض النقاط ال‪ oÐ‬ال تخضع التفاق التحكيم‪ ،‬وال‪oÐ‬‬
‫أشارت إل‪
Ú‬ا املادة ‪ 2‬من مرسوم ملكي سعودي رقم م ‪ 34 /‬بتاريخ ‪ .1433 / 5 / 24‬وال‪ oÐ‬أشارت إى‪" :‬وال تسري‬
‫أحكام هذا النظام عى املنازعات املتعلقة باألحوال الشخصية‪ ،‬واملسائل ال‪ oÐ‬ال يجوز ف‪
Ú‬ا الصلح")‪.(4‬‬
‫أما املشرع التون‪ oÔý‬فنص \ي الفصل ‪ 7‬من قانون التحكيم رقم ‪ 42‬لسنة ‪ 1993‬عى أنه‪ " :‬الفصل ‪-7‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫ال يجوز التحكيم‪ :‬أوال – \ي املسائل املتعلقة بالنظام العام‪ .‬ثانيا – \ي ال ‪O‬اعات املتعلقة بالجنسية‪ .‬ثالثا‪\ -‬ي‬
‫ً‬
‫ال ‪O‬اعات املتعلقة بالحالة الشخصية باستثناء الخالفات املالية الناشئة ع‪
ì‬ا‪ .‬رابعا‪\ -‬ي املسائل ال‪ oÐ‬يجوز ف‪
Ú‬ا‬
‫ً‬
‫الصلح‪ .‬خامسا‪\ -‬ي ال ‪O‬اعات املتعلقة بالدولة واملؤسسات العمومية ذات الصيغة ٕالادارية والجماعات املحلية‬
‫إال إذا كانت هذﻩ ال ‪O‬اعات ناتجة عن عالقات دولية اقتصادية كانت أو تجارية أو مالية وينظمها الباب الثالث‬
‫من املجلة‪.(5)".‬‬
‫وهكذا‪ ،‬فإن العديد من القوان‪,‬ن خاصة السعودي والتون‪ oÔý‬قد اش‪!i‬طت أن يكون هناك موضوع‬
‫ً‬
‫للدعوى أو محل نزاع ح‪ ÓÐ‬تكتمل أركان هذﻩ الدعوى كما اش‪!i‬طت أن ال يكون محل الال ‪O‬اع معيبا أو به نقص‬
‫يحول دون إتمامه شرط الاتفاق‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬استقالل شرط التحكيم‬
‫يعد وجود شرط التحكيم كشرط مستقل من أهم املم‪O,‬ات املوجودة \ي التحكيم‪ ،‬حيث اختلف الفقه‬
‫القانوني حول موضوع شرط التحكيم ومدى استقالله عن العقد ٔالاصي \ي ظل النصوص الخاصة‬
‫بالتحكيم‪ ،‬فذهب جانب من الفقه النكسار استقاللية التحكيم عن العقد ٔالاصي‪ ،‬وذلك ألن القاعدة أن‬
‫)‪(1‬‬
‫
!‪ " 0
G
R 0 G6 +6 0
+R D K‬‬
‫ ‪.78, :2019 ! T!S
!
E
6
2 0 >6‬‬
‫)‪(2‬‬
‫‪.7978, :" E‬‬
‫)‪(3‬‬
‫ ‪ 61L

6 @

,:2y G Qv 0
+R6 " 3T‬‬
‫? ‪.551, :2014 1‬‬
‫)‪(4‬‬
‫ ‪.1433 / 5 / 24 A6 34 / + +1 G
" 0 +
" 2‬‬
‫)‪(5‬‬
‫‪.1993 " 42 +1 0"
6 +6
1 7 D‬‬
‫املحكم يستمد سلطاته من العقد الذي يتم الاتفاق فيه عى التحكيم‪ ،‬فإذا كان هذا العقد محل خالف ب‪,‬ن‬
‫فسخه‪ ،‬فال يجوز للمحكم نظر هذا ٔالامر أو ذاك ألنه ال يملك الحكم‬
‫الخصوم وحصل التمسك ببطالنه أو ف خه‪،‬‬
‫بنفسه \ي شأن توافر صفته كمحكم أو عدم توافرها أو \ي شأن جواز طرح التحكيم عليه أو عدم جوازﻩ أو‬
‫بطالن أو صحة الاتفاق عى منحه سلطة الحكم \ي الال ‪O‬اع‪ .‬كما اتجه رأي فق‪ op‬آخر إى أن شرط التحكيم ال‬
‫يستقل عن العقد الذي تضمنه ورتب عى ذلك أنه إذا تم الادعاء أمام هيئة التحكيم ببطالن العقد فإن‬
‫هيئة التحكيم بوصفها خارجة عن إطار محاكم الدولة ال تستطيع الفصل \ي الادعاء‪ ،‬ويتع‪,‬ن عى هيئة‬
‫التحكيم عندئذ أن توقف ٕالاجراءات أمامها إى ح‪,‬ن صدور حكم قضائي يفصل \ي مسألة بطالن العقد من‬
‫املحام القضائية املختصة)‪.(1‬‬
‫وقد أخذت العديد من الدول العربية بمبدأ استقاللية شرط التحكيم‪ ،‬ومن هذﻩ الدول السعودية‬
‫وواضح‪ ،‬فقد نصت املادة ‪ 21‬من مرسوم‬ ‫وتونس‪ ،‬حيث اتجه املشرع السعودي لهذا املبدأ بشكل صريح ووا ‪،‬‬
‫ً‬
‫ملكي سعودي رقم م ‪ 34 /‬بتاريخ ‪1433 / 5 / 24‬عى أنه‪" :‬يعد شرط التحكيم الوارد \ي أحد العقود اتفاقا‬
‫ً‬
‫مستقال عن شروط العقد ٔالاخرى‪ .‬وال ي‪!i‬تب عى بطالن العقد ـ الذي يتضمن شرط التحكيم ـ أو ففسخه أو‬
‫ً‬
‫إ
ائه بطالن شرط التحكيم الذي يتضمنه إذا كان هذا الشرط صحيحا \ي ذاته‪.(2)".‬‬
‫أما املشرع التون‪ oÔý‬فقد اتخذ الاتجاﻩ ذاته الذي اتخذﻩ املشرع السعودي \ي استقالل شرط التحكيم‪،‬‬
‫حيث نص الفصل ‪ 61‬فقرة ‪ 1‬من قانون التحكيم التون‪ oÔý‬عى أنه‪ -1 " :‬تبت هيئة التحكيم \ي اختصاصها‬
‫و\ي أي اع‪!i‬اض يتعلق بوجود اتفاقية التحكيم أو بصح
ا ولهذا الغرض ينظر إى الشرط التحكيم‪ o‬بالعقد‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫كما لو كان اتفاقا مستقال عن شروطه ٔالاخرى والحكم ببطالن العقد ال ي‪!i‬تب عنه قانونا بطالن الشرط‬
‫التحكيم‪.(3)"o‬‬
‫والتون من التﺤكيم ‪R‬ي املنازعات ٕالادارية‬

‫‬ ‫املبﺤث الثاني‪ :‬موقف التشريع السعودي‬
‫اختلف موقف التشريع‪,‬ن التون‪ oÔý‬والسعودي من مسألة التحكيم \ي املادة ٕالادارية‪ ،‬ففي تونس كان‬
‫ً‬
‫محظورا أن يتم فض ال ‪O‬اع عن طريق اللجوء إى هيئة التحكيم خاصة \ي العقد ٕالاداري إال أن هذا الوضع‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بدأ يتغ‪ !,‬شيئا فشيئا‪ .‬فالحظر يقتصر اليوم عى العقود ٕالادارية الداخلية دون العقود ٕالادارية الدولية مع‬
‫وجود بعض الاستثناءات‪ .‬أما \ي اململكة فاملشرع يج‪ O,‬التحكيم بشرط املوافقة املسبقة دون تمي‪ O,‬ب‪,‬ن‬
‫التحكيم الداخي والتحكيم الدوي)‪.(4‬‬
‫)‪(1‬‬
‫‪.5655, :XQ " E
:‬‬
‫)‪(2‬‬
‫ ‪.1433 / 5 / 24 A6 34 / + +1 G
" 0 +
" 21‬‬
‫)‪(3‬‬
‫‪.1993 " 42 +1 0"
6 +6
1 1 61 D‬‬
‫)‪(4‬‬
‫‪; =

>6 : [R6 +6 GQ +6 G/ :z: :9
[6 >" +6‬‬
‫ ‪
1T! + 0: +6 / G/
: ! +C K/ +6
: 6‬‬
‫‪6
6 ; 6 ! z
+6 6 :z

/ .
; ! :‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬بالنسبة للتﺤكيم الداخي‬
‫يج‪ O,‬كل من التشريع‪,‬ن السعودي والتون‪ oÔý‬اليوم اللجوء إى التحكيم بصفة عامة‪ ،‬لكن صعوبة التحكيم‬
‫باألشخاص املعنوية العامة نظرا للطابع الاستثنائي الذي يشكله كل من النظام‬
‫تنشأ عندما يتعلق ٔالامر باأل خاص‬
‫لألشخاص‬‫القانوني والقضائي الذي يحكمها‪ .‬وهذا ما يفسر أن املنظم \ي اململكة ال يج‪ O,‬التحكيم بالنسبة لأل‬
‫املعنوية العامة إال ب‪!i‬خيص‪ ،‬حيث تنص املادة العاشرة من نظام التحكيم الصادر باملرسوم امللكي رقم م\‪34‬‬
‫وتاريخ ‪1433\5\24‬هـ عى‪:‬‬
‫"‪ -2‬ال يجوز للجهات الحكومية الاتفاق عى التحكيم إال بعد موافقة رئيس مجلس الوزراء‪ ،‬ما لم يرد نص‬
‫نظامي خاص يج‪ O,‬ذلك"‪ .‬انطالقا من هذﻩ املادة‪ ،‬نستنتج أن املبدأ هو إجازة التحكيم \ي جميع الدعاوى‬
‫ً‬
‫ٕالادارية لكن بشرط املوافقة ٔالاولية من رئيس الوزراء‪ ،‬فالنظام السعودي جعل موافقته عى التحكيم شرطا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الزما سواء كان شرطا أم مشارطة‪.‬‬
‫لكن نفس املادة أوردت استثناء لشرط املوافقة ٔالاولية‪ ،‬يتمثل \ي وجود نص خاص يج‪ O,‬التحكيم‬
‫دون أخذ املوافقة املسبقة لرئيس الوزراء‪ ،‬ومن النصوص الخاصة ال‪ oÐ‬تج‪ O,‬اللجوء إى التحكيم مباشرة‪،‬‬
‫نظام الاستثمار التعدي‪ oÌ‬الصادر باملرسوم امللكي رقم م\‪ 47‬بتاريخ ‪1425\8\20‬ه‪ ،‬فقد نصت املادة ‪ 58‬منه‬
‫عى أنه‪" :‬يجوز الاتفاق عى تسوية أي نزاع أو خالف ينشأ ب‪,‬ن مرخص له والوزارة عن طريق التحكيم‪ ،‬وفقا‬
‫لنظام التحكيم السعودي"‪.‬‬
‫كذلك جاء الاستثناء من شرط املوافقة ٔالاولية للتحكيم \ي نظام الكهرباء الصادر باملرسوم امللكي‬
‫م\‪ 56‬بتاريخ ‪1426\10\20‬ه من خالل املادة الثالثة عشرة ال‪ oÐ‬تنص \ي الفقرة الثامنة عى أنه‪" :‬يجوز‬
‫ ‪.

w Z 6 ! G/
/
! #:
E@5 6‬‬
‫
‪:(3\1 ) 6 #L I9 0 z

+6 / ! 6"
0Q

, 1‬‬
‫‪.6D6: 6
0 1
D6L UQ ! #1
+6 D6 0 ! z Q9 1‬‬
‫‪: ! C E 06
V: z 1
6 / Q9 2‬‬
‫‪.+6 D6 0 z Q9 +6 ./‬‬
‫>‪Z
5

GQ
/ 6 1T ! @2 # 6L +J 7 [ QD G/ .‬‬
‫ ‪.[
/ Z‬‬
‫‪.

w 6 +6 D6 Z
5
/ ! D6 Q9 3‬‬
‫‪ 48 D) 6"
0Q

[1 GQ K 6 QC "
6 +6 #Q:/ 1
QJ‬‬
‫(‪ : [ Q:/
0
+6
0: +6 6 :W z $ [D
/ UQ .‬‬
‫‪ Q\ Z
9 0
06 Z 6" [
Z 6 0"D 75‬‬
‫‪.z
6 [\
6 #T ! z@2‬‬
‫الاتفاق عى تسوية أي نزاع أو خالف ينشأ ب‪,‬ن أي مرخص له والهيئة عن طريق التحكيم وفقا ألحكام نظام‬
‫التحكيم"‪.‬‬
‫أما \ي تونس فإن الاستعانة بالتحكيم خاصة \ي العقد ٕالاداري ظل لف‪!i‬ة طويلة محظورا \ي ظل مجلة‬
‫ً‬
‫ٕالاجراءات واملرافعات املدنية والتجارية ولم يكن مسموحا به إال \ي بعض املجاالت املحددة والضيقة‬
‫وبمقت‪ ÓÔü‬نصوص قانونية خاصة مثل نص القانون عدد ‪ 45‬لسنة ‪ 1991‬املتعلق بمنتوجات النفط الذي‬
‫يفرض \ي فصله ‪ 11‬اللجوء القسري وبصفة آمرة \ي كل الخالفات ال‪ oÐ‬قد تحصل عى وجه الخصوص ب‪,‬ن‬
‫املتدخل‪,‬ن \ي السوق الداخلية من مكررين وموردين وموزع‪,‬ن وبائع‪,‬ن‪ ،‬إى التحكيم)‪.(1‬‬
‫)‪(3‬‬
‫ثم جاءت مجلة التحكيم)‪ (2‬سنة ‪ 1993‬ال‪ oÐ‬أقرت وقننت التحكيم \ي تونس ونظمته وقامت بتعريفه‬
‫وتمي‪ O,‬الشرط التحكيم‪ o‬عن الاتفاق عى التحكيم)‪ .(4‬لكنه ظل محظورا بالنسبة ألألشخاص القانون العام‪.‬‬
‫ً‬
‫فالفصل السابع من مجلة التحكيم \ي فقرته الخامسة ينص عى أنه‪" :‬ال يجوز التحكيم‪ ..." :‬خامسا‪\ :‬ي‬
‫)‪(1‬‬
‫ ‪, D #
6 6 1991
1 0 ~i 1991 " 45 !
11 D‬‬
‫!‪ 6" ! : 2 1 GQ
XT!/ 10 D
Q K :6 KT: " :‬‬
‫‪ K . T Dw6 +6 ! K /

[5 T
6‬‬
‫
‪ =@ K $ + 6 E 9

+!
0
7LiJ‬‬
‫‪E +
ٕ .+6 +C
1 A6 76 C2 / 0 +C
/ ! >
. 6:‬‬
‫
‪# + T1
61i Q +C

.+J:W
1 A6
+
0‬‬
‫
‪ +6 } R6 0

!
+C/ 0
6 / ! > 6‬‬
‫
‪0" @ ".T
6
5 61
#79 1 56 Q:6 / 1 K‬‬
‫‪.1991
9 0 ~i 49 ! "
6
C‬‬
‫)‪(2‬‬
‫ ‪D +
#7S
1 ,
5 2 :
/ 6 R =
6 0 +6 +R6‬‬
‫‪1993 / 26 0 ~i 1993 " 42 !
56 1993 " L9 [ ,:
1 Z2‬‬
‫‪
D ?
!
QJ .(1993 G 4 A6 33 ! 0" @) +6 \ 6‬‬
‫‪0: +6 6 ! =" +

J
.6
# 284 9 258‬‬
‫)> ‪.+6 Z
/ E 62 !
1
+/ E5
E ($ >) 0
+6
(0‬‬
‫)‪(3‬‬
‫ ‪ #! K / ? D :
J +6" :! , +6
D‬‬
‫‪."+6 1D6 >
C # C K C9 " +6 @J 1‬‬
‫)‪(4‬‬
‫ ‪+ +6 ! D6L
06 2 # +6 1D6 0 D 0 #! /‬‬
‫‪
J" :
J 06 2 / ! , $ D .E
$ D 0 H K 6 #1‬‬
‫‪D6L / ! , E D
."+6 UQ !
66 1 06 #! Z5:\ ! K/ + 6‬‬
‫! ‪D6L +9

.+6 @J ! Z QJ ?! +@1 Z K/ X56
6 + 6" :
J +6‬‬
‫! ‪.". +/
2 51 7/

+6‬‬
‫ال ‪O‬اعات املتعلقة بالدولة واملؤسسات العمومية ذات الصبغة ٕالادارية والجماعات املحلية إال إذا كانت هذﻩ‬
‫ال ‪O‬اعات ناتجة عن عالقات دولية اقتصادية كانت أو تجارية أو مالية وينظمها الباب الثالث من هذﻩ املجلة"‪.‬‬
‫وبالتاي فإن القانون \ي تونس قد أقر مبدأ حظر التحكيم \ي املنازعات املتعلقة بالدولة واملؤسسات العامة‬
‫أشخاص القانون العام \ي تونس ألن‬
‫ذات الصفة والجماعات املحلية‪ .‬لكن هذا الحظر ال يشمل جميع خاص‬
‫الفصل السابع يستث‪ oÌ‬فقط الدولة واملؤسسات العمومية ذات الصبغة ٕالادارية والجماعات املحلية‪ .‬وبالتاي‬
‫يمكن للمؤسسات العمومية ذات الصبغة غ‪ٕ !,‬الادارية اللجوء إى التحكيم الداخي‪ .‬فاملشرع التون‪ oÔý‬قام‬
‫بتقسيم املؤسسات العمومية \ي تونس إى مؤسسات عمومية إدارية ومؤسسات عمومية غ‪ !,‬إدارية منذ‬
‫القانون عدد‪ 9‬لسنة ‪ 1989‬املؤرخ \ي غرة فيفري ‪ 1989‬املتعلق باملساهمات واملنش‬
‫واملنشآت واملؤسسات العمومية‬
‫ثم بمقت‪ ÓÔü‬القانون عدد ‪ 74‬لسنة ‪ 1996‬املؤرخ \ي ‪ 29‬جويلية ‪ 1996‬الذي نقح قانون غرة فيفري ‪.1989‬‬
‫وقد اعت"! هذا القانون \ي فصله الثامن أن "املؤسسات العمومية ال‪ oÐ‬ال تكت‪ oÔý‬صبغة إدارية" ‪æ‬ي إحدى‬
‫املنشآت العمومية‪ .‬ثم قسم املشرع املؤسسات العمومية ال‪ oÐ‬ال تكت‪ oÔý‬صبغة إدارية إى صنف‪,‬ن‪:‬‬ ‫ت‬ ‫مكونات‬
‫منشآت عمومية ضبط قائم
ا بأمر هو ٔالامر عدد ‪ 2199‬لسنة ‪ 2002‬املؤرخ \ي ‪ 7‬أكتوبر‬ ‫الصنف ٔالاول‪ ،‬تعت"! منش‬
‫‪ 2002‬والذي تم تعديله \ي عدة مناسبات و‪æ‬ي املؤسسات ذات الصبغة الاقتصادية والصناعية والتجارية‪.‬‬
‫منشآت عمومية بل ‪æ‬ي امتداد لإلدارة‪ ،‬يضبط‬ ‫الصنف الثاني من املؤسسات العمومية غ‪ٕ !,‬الادارية ال تعت"! منش ت‬
‫نظامها القانوني الباب الخامس من قانون غرة فيفري ‪ 1989‬ويحددها ٔالامر عدد ‪ 2200‬لسنة ‪ 2002‬املؤرخ‬
‫\ي ‪ 7‬أكتوبر ‪.(1)2002‬‬
‫هذﻩ الامكانية املتاحة للمؤسسات العمومية غ‪ٕ !,‬الادارية تدخل \ي إطار حرص املشرع عى تمك‪,‬ن هذﻩ‬
‫يتطل
ا مجال نشاطها‪ .‬هذﻩ‬
‫املؤسسات من أداء دورها الاقتصادي عى أفضل وجه ووفقا لالعتبارات ال‪ oÐ‬يتطل‬
‫ٕالامكانية تحد من حظر الاستعانة بالتحكيم الداخي من خالل التمي‪ O,‬ب‪,‬ن أشخاص القانون العام‪.‬‬
‫وبعد الثورة‪ ،‬خطا املشرع خطوات جديدة باتجاﻩ الانفتاح عى التحكيم \ي مجال العقود ٕالادارية‪ .‬فالفصل‬
‫‪ 30‬من قانون الشراكة ب‪,‬ن القطاع العام والقطاع الخاص)‪ (2‬ينص عى‪\" :‬ي حالة نزاع ناجم عن تنفيذ‬
‫العقد‪ ،‬يجب التنصيص عى فض الال ‪O‬اع بالحس‪\ ÓÌ‬ي مرحلة أوى وعى املدة القصوى املخصصة لهذﻩ املرحلة‬
‫وذلك قبل اللجوء إى القضاء أو التحكيم إن اقت‪ٔ ÓÔü‬الامر وتعذرت املسا‪Ñ‬ي الصلحية‪ ،‬و\ي صورة اللجوء إى‬
‫التحكيم‪ ،‬ينص العقد وجوبا عى أن القانون التون‪ oÔý‬هو املطبق عى الال ‪O‬اع"‪.‬‬
‫ً‬
‫انطالقا من هذا النص الجديد \ي التشريع التون‪ oÔý‬يمكن القول أن التشريع التون‪ oÔý‬قد ّبدل رفضه وحظرﻩ‬
‫للجوء إى التحكيم إى موافقته وإباحته ذلك‪ .‬هذا التوجه الجديد تعزز من خالل مجلة الاستثمارات‬
‫)‪ (1‬للتعمق واملزيد من املعلومات حول املؤسسات العمومية غ‪ٕ !,‬الادارية \ي تونس‪ ،‬يمكن الاطالع عى بحث ٔالاستاذ محمد‬
‫ميدون‪" ،‬املؤسسات العمومية غ‪ٕ !,‬الادارية‪ ،‬مؤسسات عمومية من نوع ثالث؟"‪\ ،‬ي إطار مجموعة أعمال مهداة إى روح ٔالاستاذ‬
‫الجبيب العيادي‪ ،‬مركز النشر الجام‪ø‬ي بنونس‪ ،2000،‬ص ‪ 665‬وما يعدها‪.‬‬
‫)‪ - (2‬قانون عدد ‪ 49‬لسنة ‪ 2015‬مؤرخ \ي ‪ 27‬نوفم"! ‪ 2015‬يتعلق بعقود الشراكة ب‪,‬ن القطاع العام والقطاع الخاص‪ ،‬الرائد‬
‫الرسم‪ o‬للجمهورية التونسية عدد ‪ 96‬بتاريخ ‪ 1‬ديسم"! ‪.2015‬‬
‫النا‪ EÔ‬ب‪,‬ن الدولة التونسية واملستثمر‬

‫‪EÔ‬‬ ‫الجديدة)‪ (1‬ال‪ oÐ‬تنص \ي فصلها ‪ 24‬عى‪" :‬عند تعذر تسوية ال ‪O‬اع‬
‫ٔالاجن×‪ o‬باملصالحة‪ ،‬يمكن اللجوء إى التحكيم بمقت‪ ÓÔü‬اتفاقية خصوصية ب‪,‬ن الطرف‪,‬ن‪ .‬وعند تعذر تسوية‬
‫ً‬
‫ال ‪O‬اع النا‪ EÔ‬ب‪,‬ن الدولة التونسية واملستثمر التون‪ oÔý‬باملصالحة‪ ،‬وكانت له موضوعيا صبغة دولية‪ ،‬يمكن‬
‫لألطراف عرضه عى التحكيم بمقت‪ ÓÔü‬اتفاقية تحكيم‪ ،‬وتخضع عندئذ إجراءات التحكيم ألحكام مجلة‬
‫التحكيم‪.‬‬
‫وفيما عدا ذلك‪ ،‬تختص املحاكم التونسية بالنظر \ي الال ‪O‬اع"‪ .‬وبالتاي خطا املشرع التون‪ oÔý‬خطوات شجاعة‬
‫\ي تب‪ oÌ‬وإقرار التحكيم \ي العقود ٕالادارية الداخلية ألول مرة‪ ،‬متجاوزا بذلك مختلف الانتقادات ال‪ oÐ‬وجهها‬
‫له الفقه‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬بالنسبة للتﺤكيم الدوي‬
‫لقد أجاز التشريع \ي كل من تونس واململكة العربية السعودية اللجوء إى التحكيم \ي مجال العقود ٕالادارية‬
‫الدولية غ‪ !,‬أنه هناك اختالف \ي طريقة معالجة كل مشرع لهذﻩ املسألة‪ .‬ففي اململكة تطور التشريع من‬
‫الحظر املطلق إى الحظر النس×‪ o‬ألن ٔالاصل هو عدم جواز التحكيم \ي العقود ٕالادارية الدولية إال إذا أجازﻩ‬
‫نص تشري‪ø‬ي صريح‪.‬‬
‫و\ي املقابل يج‪ O,‬املشرع التون‪ oÔý‬منذ سنة ‪ ،1993‬تاريخ صدور مجلة التحكيم‪ ،‬اللجوء إى التحكيم الدوي‬
‫\ي العقود ٕالادارية‪ .‬فصياغة الفقرة الخامسة من الفصل السابع تع"! عن انفتاح محدود نحو التحكيم‬
‫الداخي مقابل انفتاح واسع نحو التحكيم الدوي‪ .‬هذا ٔالاخ‪ !,‬خصه املشرع التون‪ oÔý‬بأحكام متم‪O,‬ة عن‬
‫التحكيم الداخي تناغما مع ال‪Oi‬ام تونس باتفاقية نيويورك لسنة ‪ .(2)1958‬فالفقرة الخامسة من الفصل‬
‫السابع من مجلة التحكيم استثنت العقود ٕالادارية الدولية من قاعدة املنع)‪ (3‬عندما نصت عى أنه‪" :‬ال يجوز‬
‫)‪ - (1‬قانون عدد ‪ 71‬لسنة ‪ 2016‬مؤرخ \ي ‪ 30‬سبتم"! ‪ 2016‬يتعلق بقانون الاستثمار‪ ،‬الرائد الرسم‪ o‬للجمهورية التونسية عدد‬
‫‪ 82‬لسنة ‪.2016‬‬
‫)‪ - (2‬اتفاقية نيويورك لسنة ‪ 1958‬املتعلقة باالع‪!i‬اف بقرارات التحكيم ٔالاجنبية وتنفيذها ال‪ oÐ‬أعد‪
â‬ا لجنة ٔالامم املتحدة‬
‫للقانون التجاري الدوي‪ .‬للتفاصيل‪https://shortest.link/3WWh :‬‬
‫)‪ - (3‬العقد ٕالاداري الدوي‪ ،‬هو عقد ت"!مه الدولة أو أحد أ خاص‬
‫أشخاص القانون العام املتفرع ع‪
ì‬ا باعتبارهم سلطة عامة‪ ،‬مع‬
‫شخص طبي‪ø‬ي أو معنوي أجن×‪ ،o‬وي‪!i‬تب عليه تبادل الخدمات ؤالاموال ع"! الحدود‪ .‬فهو يتصل بمصالح التجارة الدولية‪.‬‬
‫وبالتاي يجمع العقد ٕالاداري الدوي ب‪,‬ن مقومات العقد ٕالاداري كون أحد طرفيه خصا‬
‫شخصا معنويا عاما ويتعلق بمرفق عام وب‪,‬ن‬
‫بمصالح التجارة الدولية )د‪ .‬عصمت عبد ﷲ الشيخ‪ ،‬التحكيم \ي العقود ٕالادارية ذات الطابع‬
‫الصفة الدولية من حيث اتصاله بمصال‬
‫الدوي‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضة العربية‪ ،‬ص‪ .(108 ،‬وقد اختلف الفقه \ي تعريف العقود ٕالادارية الدولية‪ .‬فذهب اللورد ‪ Mc Nair‬مثال إى‬
‫شخص أجن×‪ o‬يتمتع بالشخصية القانونية من‬‫اعتبار العقد ٕالاداري الدوي‪" :‬عقد طويل املدة ي"!م ب‪,‬ن الحكومة من جانب وب‪,‬ن خص‬
‫جانب آخر ويتعلق باستغالل املوارد الطبيعية‪ ،‬ويتضمن شروطا غ‪ !,‬مألوفة \ي العقود الداخلية مثل شرط ٕالاعفاء الجمركي‬
‫ويخضع هذا العقد ‪Mc Nair, “The ) .",:
[
? 0
+
[
? 0‬‬
‫)‪general principals of law , recognized, by civilized nations”, B,I,1957, p1 ets‬‬
‫ً‬
‫التحكيم‪ ... :‬خامسا‪\ :‬ي ال ‪O‬اعات املتعلقة بالدولة واملؤسسات العمومية ذات الصبغة ٕالادارية والجماعات‬
‫املحلية إال إذا كانت هذﻩ الال ‪O‬اعات ناتجة عن عالقات دولية اقتصادية أو مالية وينظمها الباب الثالث من‬
‫هذﻩ املجلة‪".‬‬
‫يتضح من خالل الفقرة السابقة أن القانون التون‪ oÔý‬عدل عن موقفه الرافض للتحكيم بالنسبة للدولة‬
‫وأشخاص القانون العام ٔالاخرى‪ ،‬وذلك حينما نص صراحة عى إمكانية لجو‪
Í‬م إى التحكيم \ي املنازعات‬ ‫خاص‬
‫الخاصة بعالقا‪
â‬م التجارية الدولية‪ .‬وهذا يع‪ oÌ‬أن القانون \ي تونس ال يقر بالتحكيم \ي منازعات العقود‬
‫ٕالادارية وقصر إمكانية استعانة ٔالافراد املعنوية العامة إى التحكيم عى عالقا‪
â‬م التجارية الدولية‪ .‬وقد‬
‫خصصت مجلة التحكيم الباب الثالث م‪
ì‬ا )الفصول من ‪ 47‬إى ‪ (82‬إى التحكيم الدوي‪ .‬فالفصل ‪ 47‬ينص‬
‫عى أن أحكام هذا الباب تنطبق عى التحكيم الدوي مع مراعاة الاتفاقيات الدولية ال‪ oÐ‬ال‪Oi‬مت الدولة‬
‫التونسية بتنفيذها‪ .‬وحدد الفصل املواي الحاالت ال‪ oÐ‬يكون ف‪
Ú‬ا التحكيم دوليا و‪æ‬ي عى التواي‪" :‬أ‪ -‬إذا كان‬
‫محل عمل أطراف اتفاقية التحكيم زمن انعقادها واقعا \ي دولت‪,‬ن مختلفت‪,‬ن‪ .‬فإذا كان ألحد ٔالاطراف أك! من‬
‫محل عمل‪ ،‬فاملعت"! هو محل العمل ٔالاوثق صلة باتفاقية التحكيم‪ ،‬وإذا لم يكن ألحد ٔالاطراف محل عمل‬
‫فاملعت"! هو محل إقامته املعتاد‪ .‬ب‪ -‬إذا كان أحد ٔالاماكن التالية واقعا خارج الدولة ال‪ oÐ‬ف‪
Ú‬ا محل عمل‬
‫ٔالاطراف‪ (1 :‬مكان التحكيم إذا نصت عليه اتفاقية التحكيم أو وقع تحديدﻩ وفقا لها‪ (2.‬أي مكان ينفذ فيه‬
‫جزء هام من الال‪Oi‬امات الناشئة عن العالقة أو املكان الذي يكون ملوضوع الال ‪O‬اع أوثق صلة به‪ .‬ج‪ -‬إذا اتفق‬
‫بأك! من دولة واحدة‪ .‬بصفة عامة إذا تعلق‬ ‫ٔالاطراف صراحة عى أن موضوع اتفاقية التحكيم متعلق بأك !‬
‫التحكيم بالتجارة الدولية")‪.(1‬‬
‫يتضح من املادة أن القانون \ي تونس وسع من النطاق املكاني للمنازعات ال‪ oÐ‬يمكن أن تخضع للباب الثالث‬
‫من مجلة التحكيم وجعلها تشمل التجارة الدولية‪ .‬وقد مكنت هذﻩ املادة املشرع التون‪ oÔý‬من مواكبة التطور‬
‫العالم‪ o‬وتقديم ضمانات للمستثمرين الدولي‪,‬ن \ي تونس‪ .‬لذلك اعت"! جانب كب‪ !,‬من الفقه التون‪oÔý‬‬
‫ؤالاجن×‪ (2)o‬أن هذﻩ املادة السابعة من مجلة التحكيم‪ ،‬تمثل رؤية متطورة لقانون التحكيم‪ .‬يضاف إى ذلك‬
‫ما جاء به القانون عدد ‪ 120‬لسنة ‪ 1993‬املتعلق بتشجيع الاستثمارات‪ ،‬من إمكانية اللجوء إى التحكيم \ي‬
‫عقود الاستثمار الدولية‪ .‬فالفصل ‪ 67‬من مجلة تشجيع الاستثمارات أقر اختصاص املحاكم التونسية بالنظر‬
‫‪
J J

!"
S
6! 9 Piere Regli [D >JQ UQ‬‬
‫‪#6"
XQJ 66
I:/ C G

/ 0 0/ ,:2
C C E6 C
/‬‬
‫‪,:2

" RD .) ."
w t

2 566
:5‬‬
‫ ‪.(.36 , 1996 5C‬‬
‫)‪(1‬‬
‫ ‪ ! Q
:w "
6 +6 48 D >"
+6 C
06 #L‬‬
‫‪.6"
0Q

3/1‬‬
‫)‪(2‬‬
‫‘ ‪arbitrage,‬‬ ‫‪E. Gaillard, Arbitrage commercial international – Convention d‬‬
‫‪JurisClasseur, Droit international, Fasc. 5863,‬‬
‫‪586‬‬ ‫‪n 16.‬‬
‫\ي كل خالف يطرأ ب‪,‬ن املستثمر ٔالاجن×‪ o‬والدولة التونسية لكنه أجاز اللجوء إى التحكيم \ي حالة اتفاق ينص‬
‫عليه "شرط التحكيم أو يخول ألحد الطرف‪,‬ن اللجوء إى التحكيم عن طريق إجراءات تحكيم خاصة‪ ،‬أو‬
‫تطبيقا لإلجراءات الصلحية أو التحكيمية املنصوص عل‪
Ú‬ا بإحدى الاتفاقيات‪.(1)"...‬‬
‫ك!ة إصدار النصوص التشريعية بل \ي مدى تطبيقها من قبل‬

‫لكن نجاعة املنظومة القانونية ال تتمثل \ي ك !ة‬
‫املتعامل‪,‬ن واح‪!i‬امها من قبل ٔالاجهزة القضائية‪.‬‬
‫املبﺤث الثالث‪ :‬موقف الفقه والقضاء ‪R‬ي كل من البلدين من التﺤكيم ‪R‬ي املنازعات ٕالادارية‬
‫لقد أحدث موضوع جواز الاستعانة بالتحكيم \ي مجال العقد التجاري العديد من الش‬
‫الش
ات والجدال سواء‬
‫من الناحية الفقهية او القضائية‪ .‬ولكن ما عدى الحاالت ال‪ oÐ‬يوجد ف‪
Ú‬ا نصوص تشريعية تؤكد وتعطي الحق‬
‫باللجوء والاستعانة بالتحكيم إى التحكيم لفض املنازعات ٕالادارية‪ ،‬فإن القضاء \ي الدولت‪,‬ن قد كشف عن‬
‫اتجاﻩ معارض للتحكيم كوسيلة لحسم هذﻩ املنازعات‪ ،‬مقابل ظهور عدة اتجاهات \ي الفقه بشأن مدى جواز‬
‫الاستعانة }
يئة قضائية تحكيمية لفض الال ‪O‬اع الذي ينشأ عن العقد ٕالاداري‪.‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬تطور موقف الفقه نﺤو قبول التﺤكيم‬
‫اليوم يعت"! أغلب الفقه‪\ ،‬ي تونس واململكة عى حد سواء‪ ،‬أنه يمكن الاستعانة }
يئة تحكيمية \ي الال ‪O‬اع‬
‫النا‪ EÔ‬عن العقد ٕالاداري‪ .‬ولو أنه بالنسبة للفقه التون‪ ،oÔý‬يمكن القول أنه لم تكن هناك دراسات حول‬
‫مدى مشروعية اللجوء إى التحكيم \ي العقود ٕالادارية‪ .‬وأن أغلب الدراسات تعلقت بالجوانب ٔالاخرى‬
‫للتحكيم‪.‬‬
‫ً‬
‫أما سابقا‪ ،‬فقد كان جانب من الفقه التون‪ oÔý‬مثله مثل الفقه الفرن‪ oÔý‬وعى رأسه الفقيه إدوارد الفاريار)‪،(2‬‬
‫يرفض اللجوء إى التحكيم \ي نزاع العقد ٕالاداري عى أساس أنه يتعارض مع سيادة الدولة بسلبه‬
‫اختصاص القضاء ٕالاداري \ي نظر هذﻩ املنازعات‪ .‬وذلك استنادا إى وجود قضاء وط‪ oÌ‬مختص وهو قضاء‬
‫ٔالاشخاص املعنوية العامة بمنح هيئة التحكيم جواز أن‬‫مجلس الدولة‪ ،‬حيث من غ‪ !,‬املنطقي أن تقوم ٔالا خاص‬
‫تفصل \ي ال ‪O‬اع ٕالاداري \ي ح‪,‬ن أن املحكمة العادية ال يجوز لها النظر \ي هذﻩ املنازعات‪.‬‬
‫ثم تطور موقف الفقه الحقا‪ ،‬وذهب شق من الفقهاء نحو ضرورة التفرقة ب‪,‬ن نو‪Ñ‬ي التحكيم سواء التحكيم‬
‫أشخاص القانون العام مثلما فعل املشرع \ي‬
‫الخار‪6‬ي "الدوي" \ي العقود ال‪ oÐ‬ي"!مها خاص‬
‫الداخي أو التحكيم الخار‬
‫مجلة التحكيم‪ .‬ويذهب إى أنه ال يجوز تضم‪,‬ن عقود الدولة الداخلية شرط التحكيم عكس التحكيم‬
‫)‪ - (1‬الفصل ‪ 67‬من مجلة تشجيع الاستثمارات التونسية الصادرة بمقت‪ ÓÔü‬القانون عدد ‪ 120‬لسنة ‪ ،1993‬مؤرخ \ي ‪27‬‬
‫ديسم"! ‪ ،1993‬يتعلق بإصدار مجلة تشجيع الاستثمارات‪ .‬الرائد الرسم‪ o‬للجمهورية التونسية عدد‪ 99‬لسنة ‪ 1993‬مؤرخ \ي ‪28‬‬
‫ديسم"! ‪.1993‬‬
‫)‪ - (2‬بالنسبة لهذا الفقيه املبدأ يقت‪ oÔü‬أنه ال يمكن للدولة أن تعرض نزاعا‪
â‬ا عى املحكم‪,‬ن ‪E. LAFERRIERE: Traité de la‬‬
‫‪.juridiction‬‬
‫‪uridiction administrative 1888 tome II,‬‬
‫‪II p. 145‬‬
‫الدوي‪ ،‬فال مانع من تضم‪,‬ن العقود شرط التحكيم بضوابطه ال‪ oÐ‬تحقق للدولة مجموع مصالحها \ي املسائل‬
‫الاقتصادية والاجتماعية‪ .‬فانضمام تونس لالتفاقيات ال‪ oÐ‬تج‪ O,‬التحكيم وتنفيذ أحكام املحكم‪,‬ن لم يكن عى‬
‫وأشخاص القانون الخاص ألنه ال مجال إليجاد هذﻩ التفرقة \ي‬
‫أساس التمي‪ O,‬ب‪,‬ن أشخاص القانون العام خاص‬
‫املعاهدات الدولية من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى فإن املعاهدات الدولية املصادق عل‪
Ú‬ا‪ ،‬وفقا للدستور التون‪oÔý‬‬
‫سواء القديم )دستور ‪ (1959‬أو الجديد )دستور ‪ (2014‬أقوى نفوذا من القوان‪,‬ن الداخلية)‪.(1‬‬
‫أما اليوم فغالبية الفقهاء يؤكدون عى ضرورة إجازة التحكيم‪ .‬ويعت"!ون بأن دوافع وم"!رات رفض التحكيم‬
‫\ي املادة ٕالادارية لم تعد مقبولة \ي ظل تطور دور الدولة واملؤسسات العمومية الراجعة لها وتدخلها \ي جميع‬
‫مجاالت الحياة)‪ .(2‬فالدولة أصبحت اليوم تتصرف مثل التاجر أو الشركات التجارية و‪
â‬دف إى تحقيق الربح‬
‫املادي وأصبحت بالتاي املحرك الرئي‪ oÔý‬للتجارة الدولية‪ .‬وبالتوازي مع ذلك يمثل التحكيم اليوم أهم أداة‬
‫لفض منازعات التجارة الدولية‪ .‬وبالتاي البد للدولة ومؤسسا‪
â‬ا من أن تقبل بالتحكيم والبد لهذا ٔالاخ‪ !,‬من‬
‫أن يساير التطور الذي عرفته الدولة ويتكيف مع الدور الجديد لهذا الالعب املحوري ؤالاسا‬
‫ؤالاسا‪ oÔ‬للتجارة‬
‫الدولية‪ .‬ولكن بما أن الفصل السابع من املجلة أورد العديد من الاستثناءات‪ ،‬فإنه يجب تفس‪ !,‬هذﻩ‬
‫الاستثناءات تفس‪!,‬ا ضيقا‪ .‬ليس انطالقا من مبدأ أن الاستثناء يفسر تفس‪!,‬ا ضيقا وال يجب التوسع \ي‬
‫وأشخاص القانون العام بصفة عامة‪.‬‬
‫تأويله‪ ،‬بل من منطلق أهمية التحكيم بالنسبة للدولة بصفة خاصة وأشخاص‬
‫ً‬
‫ألنه ال يمكن‪ ،‬اليوم‪ ،‬اعتبار الاستعانة بالتحكيم التجاري الدوي يعت"! مساسا بالسيادة الوطنية للدولة‪،‬‬
‫خاصة \ي وجود القضاء الوط‪ oÌ‬املحي الذي يمتلك دور املراقب عى العملية التحكيمية ومدى نجاحها‬
‫ومطابقة شروطها للتحكيم‪ ،‬وذلك دون أن يتم املساس والتدخل \ي العالقات التعاقدية ب‪,‬ن طر\ي التحكيم‪،‬‬
‫مع ضرورة الس‪ø‬ي لتحقيق أق‪ ÓÔô‬الضمانات املمكنة لسالمة أي قرار تحكيم‪ o‬يم اتخاذﻩ‪ ،‬لضمان حقوق‬
‫هؤالء ٔالاطراف‪ ،‬عى أنه يجب عى الدولة حماية مصالحها الوطنية بحسن صياغة عقود الاستثمار وإتقان‬
‫بصيغ دقيقة بدال عن الصياغات العامة ال‪ oÐ‬تش‪ !,‬إى املبادئ العامة للقانون‪.‬‬
‫الاتفاقيات الدولية لالستثمار بصي‬
‫)‪ (1‬املادة ‪ 32‬من دستور ‪ 1959‬تنص \ي فقر‪

â‬ا ٔالاخ‪!,‬ة عى‪..." :‬واملعاهدات املصادق عل‪
Ú‬ا من قبل رئيس الجمهورية واملوافق‬
‫عل‪
Ú‬ا من قبل مجلس النواب أقوى نفوذا من القوان‪,‬ن"‪ .‬واملادة ‪ 20‬من الدستور الحاي )‪ (2014‬تنص عى‪ " :‬املعاهدات املوافق‬
‫عل‪
Ú‬ا من قبل املجلس النيابي واملصادق عل‪
Ú‬ا‪ ،‬أعى من القوان‪,‬ن وأدنى من الدستور"‪.‬‬
‫)‪ (2‬لطفي الشادي‪ٕ ،‬الادارة والتحكيم )قراءة للفقرة الخامسة من الفصل السابع من مجلة التحكيم التونسية(‪ ،‬مقال بح‪o‬‬
‫باللغة الفرنسية قدمه صاحبه بمناسبة الندوة العلمية ال‪ oÐ‬نظم
ا الجمعية التونسية للعلوم ٕالادارية حول ٕالادارة وقانو
ا‪،‬‬
‫أية تحوالت؟‪ ،‬كلية العلوم القانونية والسياسية والاجتماعية بتونس‪ 19-18 ،‬أفريل ‪ .2002‬منشور \ي )‪ - (2‬بالنسبة لهذا الفقيه‬
‫املبدأ يقت‪ oÔü‬أنه ال يمكن للدولة أن تعرض نزاعا‪
â‬ا عى املحكم‪,‬ن ‪E. LAFERRIERE: Traité de la juridiction administrative‬‬
‫‪.1888 tome II, p. 145‬‬
‫)‪ (2‬املادة ‪ 32‬من دستور ‪ 1959‬تنص \ي فقر‪
â‬ا ٔالاخ‪!,‬ة عى‪..." :‬واملعاهدات املصادق عل‪
Ú‬ا من قبل رئيس الجمهورية واملوافق‬
‫عل‪
Ú‬ا من قبل مجلس النواب أقوى نفوذا من القوان‪,‬ن"‪ .‬واملادة ‪ 20‬من الدستور الحاي )‪ (2014‬تنص عى‪ " :‬املعاهدات املوافق‬
‫عل‪
Ú‬ا من قبل املجلس النيابي واملصادق عل‪
Ú‬ا‪ ،‬أعى من القوان‪,‬ن وأدنى من الدستور"‪.‬‬
‫)‪ (2‬لطفي ا مجلة الدراسات القانونية‪ ،2006 ،‬رقم ‪ ،13‬ص ‪.173‬‬
‫ثم إن القول بأن التحكيم يسلب اختصاص القا‪ٕ oÔÕ‬الاداري \ي النظر \ي هذﻩ الال ‪O‬اعات كما كفله له املشرع‬
‫\ي الفصل الثاني من القانون عدد‪ 40‬لسنة ‪ 1972‬املؤرخ \ي غرة جوان ‪ 1972‬املتعلق باملحكمة ٕالادارية‬
‫التونسية)‪ ،(1‬يجانب الصواب حسب نظرنا‪ ،‬ألن املشرع لم يقصد \ي هذا املوضع استبعاد التحكيم كوسيلة‬
‫لفض املنازعات ٕالادارية‪ ،‬وإنما مجرد استبعاد اختصاص محاكم القضاء العادي للفصل \ي تلك املنازعات‪.‬‬
‫وأشخاص القانون العام لالستعانة بالتحكيم كلما‬

‫ويؤكد بعض الفقهاء عى ضرورة ففسح املجال للدولة خاص‬
‫أشخاص القانون الخاص سواء كانت الدولة نفسها أو‬
‫تخلوا عن امتيازات السلطة العامة وتصرفوا مثل أ خاص‬
‫املؤسسات العامة ٕالادارية أو الجماعات املحلية بالرغم من حظر الفقرة الخامسة من الفصل السابع و\ي‬
‫املقابل ال يمكن السماح للمؤسسات العمومية غ‪ٕ !,‬الادارية باللجوء إى التحكيم إذا ظهرت بمظهر السلطة‬
‫العامة واستعملت امتيازات السلطة العامة بالرغم من استثنا‪
Í‬ا ضمنيا من املنع \ي الفقرة الخامسة من‬
‫الفصل السابع)‪.(2‬‬
‫ً‬
‫ؤالاشخاص‬
‫أما بالنسبة للمملكة‪ ،‬فالفقه يجمع تقريبا عى أنه \ي حالة عدم وجود نص قانوني يج‪ O,‬للدولة ؤالا‬
‫املعنوية العامة اللجوء إى التحكيم‪ ،‬فإنه ال يجوز لها أن تسلك هذا الطريق لفض املنازعات ٕالادارية ألن‬
‫ً‬
‫واضحا من خالل اش‪!i‬اط أن استجابة وموافقة الوزير املختص أو من ينوب‬ ‫املنظم \ي هذا الصدد قد كان وا حا‬
‫عنه‪ .‬و\ي هذا الخصوص يرى بعض الفقه بأنه \ي صورة عدم حصول ٕالادارة املعنية عى موافقة رئيس‬
‫خط‪
7‬ا هذا‪ ،‬إذا كان الطرف ٓالاخر‬ ‫مجلس الوزراء عى التحكيم‪ ،‬وتقدم عليه‪ ،‬فإ
ا تتحمل املسؤولية عن خط‬
‫حسن النية‪ .‬بينما يرى البعض ٓالاخر‪ ،‬بأن هذا الحل \ي حد ذاته غ‪ !,‬كاف‪ ،‬ألنه ال يجوز لإلدارة أن تتنكر‬
‫التفاق التحكيم‪ ،‬مادام ذلك مخالف للنظام العام الدوي‪.‬‬
‫كما سلك العديد من الفقهاء مسلك تقييم املادة العاشرة‪ ،‬وان

وا إى ان املشرع اقتصر أن يوافق رئيس‬
‫ً‬
‫الوزراء عى إمكانية جواز الاستعانة بالتحكيم \ي العقد ٕالاداري‪ ،‬وهو ما أحدث بدورﻩ جدال ب‪,‬ن قضاة ديوان‬
‫املظالم وهيئات التحكيم املختلفة \ي كيفية الحصول عى املوافقة من رئيس الوزراء بشكل سهل وسلس دون‬
‫تعقيدات‪ .‬حيث ان هيئة التحكيم تعت"! أن موافقة رئيس الوزراء ‪æ‬ي إجراء شكي ال يغ‪ !,‬من حكم التحكيم‬
‫وال يض‪ !,‬شروط صحة التحكيم‪ ،‬أما القا‪ٕ oÔÕ‬الاداري فإنه يعت"! أن هذﻩ املوافقة تعت"! من الشروط الرئيسة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ال‪ oÐ‬ي‪!i‬تب عليه استبدال أحكام قانونية بخصوص العقد ٕالاداري بأحكام مقررة أساسا‪ ،‬وذلك سعيا‬
‫الصالح واملصلحة العامة‪ ،‬وال‪ oÐ‬يلزم معها التحقق من صحة موافقة الوزير مع وجود‬ ‫لتحقيق توازن ب‪,‬ن الصال‬
‫جزاء عى تخلف هذﻩ املوافقة ببطالن حكم التحكيم‪.‬‬
‫كما أن هذا الجدل \ي التكيف القانوني يرجع \ي ٔالاصل إى للمنظومة القانونية النافذة اليوم \ي مادة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫التحكيم \ي العقد ٕالاداري‪ ،‬وال‪ oÐ‬بدورها لم تقدم حال نا حا‬
‫ناجحا من أجل تجاوز هذا الجدل والخالف‪ ،‬وتوحد‬
‫)‪ (1‬الفصل الثاني من القانون عدد ‪ 40‬لسنة ‪) 1972‬كما تم تنقيحه بمقت‪ ÓÔü‬القانون ٔالاسا‪ oÔ‬عدد ‪ 39‬لسنة ‪ 1996‬املؤرخ \ي‬
‫‪ 3‬جوان ‪ ،(1996‬ينص عى‪" :‬تنظر املحكمة ٕالادارية }
يئا‪
â‬ا القضائية املختلفة \ي جميع ال ‪O‬اعات ٕالادارية عدا ما أسند لغ‪!,‬ها‬
‫بنص خاص"‪ .‬الرائد الرسم‪ o‬للجمهورية التونسية عدد ‪ ،47‬بتاريخ ‪.1996-06-11‬‬
‫)‪ (2‬لطفي الشاذي‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.193 ،‬‬
‫الرؤية ب‪,‬ن القا‪ٕ oÔÕ‬الاداري وب‪,‬ن هيئات التحكيم \ي إطار منظومة قانونية ترا‪Ñ‬ي مختلف اعتبارات املصلحة‬
‫العامة واملصالح الخاصة للمتعاقدين‪.‬‬
‫لكن إن كنا نتفق مع الرأي السابق لكن يرى الباحث أن عدم الحصول عى موافقة الجهة املختصة‪ ،‬ال يؤثر‬
‫عى صحة الاتفاق عى التحكيم كون هذﻩ املسألة من التشريعات الوطنية الداخلية ال‪ oÐ‬ال يجوز للجهات‬
‫الحكومية \ي اململكة أن تتمسك به من أجل ٕالاخالل ببنود الاتفاق التحكيم‪ o‬الذي وافقت عليه منذ البداية‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫والقول بغ‪ !,‬ذلك يمكنه أن يصبح إخالال ومساسا بمبدأ حسن النية \ي التعاقد والال‪Oi‬ام }
ذا املبدأ من‬
‫أصول هذﻩ التعاقدات‪ ،‬كما أن ٕالاخالل }
ذا املبدأ يث‪ !,‬قلق املتعاقدين بسبب عدم اح‪!i‬ام الدولة أو بقية‬
‫أشخاص القانون العام الل‪Oi‬اما‪
â‬م العقدية‪.‬‬
‫خاص‬
‫وبالتاي‪ ،‬يرى أغلبية فقهاء القانون السعودي عدم جواز الاستعانة بالتحكيم \ي العقد ٕالاداري‪ ،‬وأنه من‬
‫ٔالامور املحظورة إال إذا ورد نص صريح بالجواز‪ .‬لكن الفقه التون‪ oÔý‬يعيش اختالفات حادة فيما يخص هذا‬
‫املوضوع بسبب تب‪ oÌ‬املشرع والقضاء بشكل قاطع‪ ،‬إى وقت قريب‪ ،‬ملبدأ عدم جواز اللجوء للتحكيم الداخي‬
‫وغموض املوقف بالنسبة للجوء إى التحكيم الدوي‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬موقف القضاء ‪R‬ي الدولتن من املسألة‬
‫لم يساير القضاء \ي تونس تطور التم‪ oÔè‬الذي عرفه الفقه والتشريع‪ .‬فهو ال يزال يرفض التحكيم لفض‬
‫ال ‪O‬اع الذي ينشأ عن العقد ٕالاداري‪ .‬فقد ذهب إى أن حظر التحكيم \ي منازعات أأشخاص القانون العام‬
‫ً‬
‫يعت"! بمثابة مبدأ من املبادئ القانونية العامة ال‪ oÐ‬تعت"! مصدرا من مصادر املشروعية ال‪ oÐ‬تل‪Oi‬م }
ا الجهات‬
‫ً‬
‫ٕالادارية \ي ٔالاعمال الصادرة ع‪
ì‬ا‪ .‬وبقي متشددا \ي تطبيقه ملبدأ حظر لجوء الدولة وغ‪!,‬ها من أأشخاص‬
‫القانون العام للتحكيم‪ .‬وأصر عى عدم مشروعي
م سواء تعلق ٔالامر بعقد من العقود ٕالادارية أو العقود‬
‫العادية ال‪ oÐ‬ت"!مها جهة ٕالادارة بالرغم من أن ٔالاساس التشري‪ø‬ي لهذا املبدأ يتعارض مع بعض املعاهدات‬
‫الدولية ال‪ oÐ‬انضمت إل‪
Ú‬ا تونس‪ ،‬من بي‪
ì‬ا اتفاقية واشنطن لتسوية منازعات الاستثمار ب‪,‬ن الدول ومواط‪oÌ‬‬
‫الدول ٔالاخرى لسنة ‪ (1)1965‬والاتفاقية امل"!مة ب‪,‬ن الدول العربية سنة ‪ 1974‬ال‪ oÐ‬أنشأت املجلس العربي‬
‫لتسوية املنازعات)‪.(2‬‬
‫أك! من مناسبة بعدم إجازة شرط التحكيم \ي العقد ٕالاداري‪،‬‬

‫وعليه‪ ،‬قضت املحكمة ٕالادارية التونسية \ي أك !‬
‫حاججت بذلك بالعديد من النصوص القانونية \ي التشريع التون‪ ،oÔý‬إضافة إى أن اختصاصها ينظر‬ ‫جت‬ ‫حيث‬
‫ً‬
‫\ي املنازعات ال‪ oÐ‬تكون طرفا ف‪
Ú‬ا ٔالافراد العامة وال يجوز مخالفته بأي حال من ٔالاحوال‪ ،‬ببطالن شرط‬
‫التحكيم الوارد \ي العقود ٕالادارية مستندة \ي ذلك إى نصوص القانون التون‪ oÔý‬وإى أن اختصاصها بنظر‬
‫)‪ - (1‬نص الاتفاقية ال‪ oÐ‬صادقت عل‪

Ú‬ا الدولة التونسية \ي ‪ 22‬جوان ‪ 1966‬واململكة العربية السعودية \ي ‪ 8‬ماي ‪ 1980‬متاح‬
‫عى الرابط التاي‪http://www.lcica.org/ar/download3 :‬‬
‫)‪ - (2‬اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار ب‪,‬ن الدول املضيفة لالستثمارات العربية وب‪,‬ن مواط‪ oÌ‬الدول العربية ٔالاخرى بتاريخ‬
‫‪ 10.06.1974‬ال‪ oÐ‬دخلت ح‪ O,‬التنفيذ \ي ‪ 20‬أوت ‪ 1976‬بعد أن صادق عل‪
Ú‬ا مجلس الوحدة الاقتصادية العربية التابع لجامعة‬
‫الدول العربية \ي ديسم"! ‪.1974‬‬
‫املنازعات ال‪ oÐ‬تكون ٔالاشخاص‬

‫ٔالاشخاص العامة طرفا ف‪
Ú‬ا من النظام العام وال يمكن مخالفته‪ .‬فقد اتخذ هذا الجهاز‬
‫ً‬
‫القضائي \ي تونس موقفا متشددا من التحكيم \ي العقود ٕالادارية بغض النظر عن كو
ا داخلية أو دولية‪.‬‬
‫فالقاعدة بالنسبة للقضاء ٕالاداري التون‪æ oÔý‬ي عدم جواز التحكيم \ي العقود ٕالادارية بصفة عامة‪ ،‬حيث‬
‫استقر قضاء املحكمة ٕالادارية منذ تأسيسها سنة ‪ 1972‬عى بطالن لجوء أأشخاص القانون العام \ي‬
‫الاستئنا\ي الصادر \ي القضية عدد ‪ 21920‬بتاريخ‬
‫نا\ي‬ ‫عالقا‪
â‬م التعاقدية إى التحكيم‪ .‬ومن هذﻩ ٔالاحكام‪ ،‬الحكم‬
‫‪ 16‬جوان ‪ 2000‬الذي أكدت فيه املحكمة ٕالادارية عى أن فقه قضا‪
Í‬ا استقر عى أن إدراج شرط تحكيم‪o‬‬
‫\ي صفقة عمومية يعت"! باطال وال عمل عليه‪ .‬ونصت عى أن‪" :‬التمسك بوجوب عرض الال ‪O‬اع عى التحكيم‬
‫قبل القيام لدى القضاء يعت"! والحالة ما ذكر \ي غ‪ !,‬محله واتجه بالتاي رفض هذا الفرع من املستند"‪.‬‬
‫وقد ساير القضاء العدي توجه القضاء ٕالاداري الرافض للتحكيم \ي املادة ٕالادارية حيث أقرت محكمة‬
‫ألشخاص القانون العام‪ .‬ثم كرست محكمة‬ ‫التعقيب سنة ‪ (1)1993‬مبدأ منع اللجوء إى التحكيم بالنسبة خاص‬
‫ً‬
‫الاستئناف بتونس هذا التوجه وحكمت‪ ،‬تطبيقا للفقرة الخامسة من الفصل السابع‪ ،‬بأن عقد صفقة‬ ‫ناف‬
‫عمومية أبرمته وزارة الفالحة من أجل إنشاء سد بمنطقة "سيدي عيش"‪ ،‬هو عقد إداري لكن ال ‪O‬اعات‬
‫الاستئناف بتونس بتاريخ ‪ 19‬ماي‬‫املتعلقة به ال تخضع للتحكيم ح‪ ÓÐ‬ولو كانت دولية‪ .‬فقد نص حكم محكمة الاست‬
‫‪\ 2009‬ي القضية رقم ‪ ،69135‬املكلف العام ب ‪O‬اعات الدولة \ي حق وزارة الفالحة ضد "مجمع‬
‫كوم‪!i‬ى")‪ (arret Ferrocom)(2‬عى أن‪..." :‬املشرع التون‪ oÔý‬كرس مبدأ منع التحكيم بالنسبة للصفقات‬
‫العمومية مع وضع استثناء خاص بالتحكيم الدوي \ي الفقرة الخامسة من الفصل السابع‪ .‬هذا الاستثناء‬
‫يتعلق بال ‪O‬اعات الناتجة عن عالقات دولية اقتصادية أو تجارية أو مالية‪ .‬وبالتاي تطرح مسألة تفس‪!,‬‬
‫املقصود بـ"العالقات الدولية الاقتصادية أو التجارية أو املالية" و‪æ‬ي مفاهيم ومصطلحات واسعة‪ ،‬عامة وغ‪!,‬‬
‫ً ً‬
‫محددة ويمكن أن تشمل جزءا هاما من العقود ال‪ oÐ‬تقوم الدولة بإبرامها مع طرف آخر أجن×‪ .o‬لكن عقد‬
‫الصفقة العمومية موضوع هذا الال ‪O‬اع‪ ،‬ال يمكن أن يندرج ضمن هذا الاستثناء أل
ا ترتبط باملهام والوظائف‬
‫و
دف لتحقيق املصلحة العامة وال يمكن أن‬ ‫ٔالاساسية للدولة )بناء سد من صميم وظائف املرفق العام
دف‬
‫يتعلق بالتجارة الدولية والاستثمار‪ ،‬موضوع الفقرة الخامسة من الفصل السابع‪...‬وبالتاي‪ ،‬املحكمة تعت"! أن‬
‫موضوع هذا العقد ال يمكن أن يخضع للتحكيم"‪.‬‬
‫شخص من أشخاص القانون العام من أجل‬

‫اعت"!ت املحكمة بمناسبة هذﻩ القضية‪ ،‬أن كل عقد ي"!مه خص‬
‫مقتضيات املرفق العام ال يمكن أن يخضع للتحكيم‪ .‬وهنا يطرح السؤال‪ :‬هل يمكن للدولة أو أي شخص من‬
‫أشخاص القانون العام أن ي"!م عقدا خارج حاجيات املرفق العام؟‬
‫خاص‬
‫)‪(1‬‬
‫ ‪ " "@ #6 "" 6 @ 1993
6/ 27 A6 36039 +1 0 6 +‬‬
‫ ‪ T 22 ! 1996
v "
6 0
2 [ 7 .
2 t 0T‬‬
‫‪.25 .,‬‬
‫)‪(2‬‬
‫‪ Ahmed OUERFELLI,”L arbitrage dans la jurisprudence tunisienne”, ed. GLD‬‬
‫‪257258. .LGDJ, Tunis‬‬
‫‪Paris, 2010, p‬‬
‫وبالرغم من أن ٔالاطراف‪\ ،‬ي القضية أعالﻩ‪ ،‬اتفقت عى التحكيم‪ ،‬فإن املحكمة استندت عى الفصل ‪547‬‬
‫من مجلة العقود والال‪Oi‬امات)‪ (1‬من أجل إقرار طلب ٕالادارة \ي الرجوع \ي اتفاق التحكيم واعتبارﻩ بالتاي‬
‫ً‬
‫باطال‪.‬‬
‫هذا املوقف الذي اتخذﻩ القضاء التون‪ oÔý‬من خالل قضية ‪ Ferrocom‬وعدة قضايا أخرى‪ ،‬يدفع املؤسسات‬
‫ٔالاجنبية نحو عدم املشاركة \ي الصفقات العمومية وبالتاي حرمان البالد من التكنولوجيا الحديثة وتدفق‬
‫الاستثمار الخار‪6‬ي‪.‬‬
‫ً‬
‫ثم إن إبطال حكم التحكيم \ي تونس ال يمنع املؤسسة املستفيدة من طلب تنفيذ الحكم \ي فرنسا مثال أو‬
‫الواليات املتحدة باعتبار وأن القضاء \ي البلدين‪ ،‬يعت"! أن إبطال حكم التحكيم \ي بلد املنشأ‪ ،‬ال يمنع‬
‫إكساءﻩ بالصبغة التنفيذية وهذا ما حصل بالفعل \ي العديد من املناسبات والقضايا وم‪
ì‬ا قضية ‪Becfreres‬‬
‫‪ .& Grand's Travau‬ففي سنة ‪ 1981‬أبرم عقد أشغال عامة ب‪,‬ن الحكومة التونسية من جهة‬ ‫‪Travaux d Afrique‬‬
‫وشركة إخوان بيك الفرنسية وشركة ٔالاشغال الك"!ى التونسية من جهة أخرى‪ ،‬وكانت دولة الكويت ‪æ‬ي‬
‫املمول للمشروع‪ .‬وقد تم الاتفاق \ي العقد عى شرط التحكيم لحل الال ‪O‬اع الذي يمكن ان ينشأ عنه‪ .‬وعندما‬
‫حصل نزاع ب‪,‬ن الطرف‪,‬ن أحالته الشركة إى مؤسسة التحكيم املتفق عل‪
Ú‬ا للفصل فيه‪ ،‬لكن الحكومة‬
‫ٔالاشخاص \ي القانون العام‬ ‫التونسية دفعت ببطالن شرط التحكيم عى أساس مبدأ يمنع استعانة ٔالا‬
‫بالتحكيم \ي العقد ٕالاداري‪ ،‬املعمول به \ي تونس وفرنسا \ي ذلك الوقت‪ .‬وقد صدرت ٔالاحكام القضائية \ي‬
‫تونس سواء من القضاء العدي أو القضاء ٕالاداري ببطالن شرط التحكيم‪ .‬و\ي املقابل ذهبت هيئة التحكيم‪،‬‬
‫من خالل حكم‪,‬ن منفصل‪,‬ن بتاريخ ‪ 8‬فيفري ‪ 1990‬و‪ 13‬سبتم"! ‪ ،1990‬إى ٕالاقرار بصحة شرط التحكيم‬
‫ودفع مبلغ ماي إى الشركت‪,‬ن وتحميل الدولة التونسية كافة نفقات التحكيم‪ .‬وبالتاي التجأت الشركت‪,‬ن إى‬
‫طلب تنفيذ حكم التحكيم من املحكمة الابتدائية بباريس‪ .‬وبناء عليه صدر بتاريخ ‪ 15‬أفريل ‪ ،1991‬أمران‬
‫بموج
ما الحكم‪,‬ن الصادرين عن هيئة‬ ‫عن السيد املفوض من قبل رئيس املحكمة الابتدائية بباريس أعطى بموج‬
‫التحكيم القوة التنفيذية \ي فرنسا‪ .‬فقامت الدولة التونسية بالطعن \ي هذين القرارين أمام محكمة‬
‫الاستئناف \ي باريس ال‪ oÐ‬أقرت قبول الطعن شكال ورفضه موضوعا بتأييد القرارين املطعون ف‪
Ú‬ما)‪ .(2‬وعندها‬
‫ناف‬
‫طعنت الحكومة التونسية بالنقض عى هذا الحكم بناء عى املادة ‪ 1009‬من قانون املرافعات الفرن‪ ،oÔý‬أمام‬
‫الاستئنا\ي))‪.((3‬‬
‫محكمة التعقيب الفرنسية لكن هذﻩ ٔالاخ‪!,‬ة أيدت الحكم الاست‬
‫)‪ - (1‬الفصل ‪ 547‬من مجلة الال‪Oi‬امات والعقود التونسية ينص عى‪" :‬من س‪ø‬ى \ي نقض ما تم من جهته فسعيه مردود عليه إال‬
‫إذا أجاز القانون ذلك بوجه صريح"‪.‬‬
‫الاستئناف بباريس بتاريخ ‪ 24‬فيفري ‪.1994‬‬
‫ئناف‬ ‫)‪ (2‬حكم محكمة‬
‫)‪ (3‬ناصر عثمان محمد عثمان‪ ،‬الدفع بالحصانة القضائية \ي مجال التحكيم‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضة العربية بالقاهرة‪ ،2006 ،‬ص ‪399‬‬
‫وما بعدها‪.‬‬
‫هذا التم‪ oÔè‬جعل جانب من الفقه التون‪ oÔý‬يؤكد أن القضاء يطبق الحظر دون اح‪!i‬ام مقتضيات النصوص‬
‫القانونية‪ .‬ويأمل تطور موقف املحكمة الادارية \ي هذا الشأن)‪.(1‬‬
‫وهذا ما دفع املشرع التون‪ oÔý‬إى التفك‪\ !,‬ي إعادة صياغة مجلة التحكيم‪ ،‬حيث تعمل اليوم لجنة فنية‬
‫خاصة عى مستوى وزارة العدل عى مراجع
ا‪ .‬وبالتاي نرى أنه عى هذﻩ اللجنة اق‪!i‬اح حلول ثورية تجعل‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫من تونس مركزا إقليميا ودوليا للتحكيم‪ .‬هذﻩ الحلول يجب أن تشمل جميع جوانب التحكيم بدءا من‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫اتفاقية التحكيم ووصوال إى تنفيذ قرارات التحكيم‪ .‬ؤالاهم حسب رأينا أن ترا‪Ñ‬ي لجنة ٕالاصالح دائما الصلة‬
‫ً‬
‫تستو&ي حلوال عملية وناجعة تم اعتمادها \ي ٔالانظمة املقارنة مثل‬
‫ي‬ ‫الوثيقة ب‪,‬ن التحكيم والاستثمار بحيث‬
‫القانون الفرن‪ oÔý‬والقانون ٔالامريكي‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أما بالنسبة ملوقف القضاء \ي اململكة فقد اتخذ هو كذلك موقفا متشددا من التحكيم \ي العقد ٕالاداري‬
‫بصرف النظر عن كو
ا داخلية أو دولية فالقاعدة عندﻩ هو عدم جواز التحكيم \ي العقد ٕالادارية بصفة‬
‫عامة‪ ،‬ما عدا الحاالت ال‪ oÐ‬تتضمن نصوص قانونية صريحة تج‪ O,‬ذلك أو ترخيص من قبل رئيس الوزراء‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬تباين موقف القضاء ‪R‬ي الدولتن من املسألة‬
‫توافقت كل من السعودية ودولة تونس انه ال يجوز التحكيم \ي املادة ٕالادارية ولكن السعودية استثنت وفقا‬
‫للمادة العاشرة الفقرة ‪) 2‬نظام التحكيم الصادر مجلس الوزراء لعام ‪ 1433‬هـ ( نتطرق \ي هذا املطلب اى‬
‫فرع‪,‬ن كمقارنة ب‪,‬ن الدولت‪,‬ن‪:‬‬
‫الفرع الاول‪ :‬تمسك القضاء التون‪ oÔý‬برفض التحكيم \ي املادة ٕالادارية‬
‫يعد ال ‪O‬اع الحاصل \ي دولة تونس واللجوء اى التحكيم \ي املادة ٕالادارية مرفوضا وذلك وفق لنظام قانون‬
‫التحكيم التون‪ oÔý‬لسنه ‪ 1993‬حيث نص الفصل السابع انه ال يجوز التحكيم \ي‪ -1 " :‬املسائل املتعلقة‬
‫بالنظام العام‪ -2 .‬ال ‪O‬اعات املتعلقة بالجنسية‪ -3 .‬ال ‪O‬اعات املتعلقة بالحالة الشخصية واملالية‪ -4 .‬املسائل‬
‫ال‪ oÐ‬يجوز ف‪
Ú‬ا الصلح‪O -5 .‬عات‬
‫ال ‪O‬عات املتعلقة بالدولة واملؤسسات العمومية ذات الصيغة ٕالادارية والجماعات‬
‫املحلية الا اذا كانت هذﻩ الال ‪O‬اعات ناتجة عن عالقات دولية او مالية ينظمها الباب الثالث من هذا النظام"‪.‬‬
‫نجد ان النظام التون‪ oÔý‬توافق مع النظام السعودي ان يكون التحكيم \ي ٔالامور املتعلقة بالتجارة الدولية‬
‫واملنازعات الدولية باستثناء ان السعودية تطلب موافقة رئيس الوزراء‪.‬‬
‫تتم‪ O,‬املنازعات ٕالادارية بطبيعة خاصة ومغايرة لكافة املنازعات ٔالاخرى‪ ،‬والقضاء ٕالاداري عندما ينظر \ي‬
‫املنازعات ٕالادارية ينظرها ب‪oÔè‬ء من التمايز والتغاير الذي يتالءم مع طبيعة القضية ٕالادارية والذي ال يطبقه‬
‫التحكيم \ي الغالب لدى نظرﻩ منازعات ٕالادارة للقانون التون‪ oÔý‬فقد حظرا اللجوء للتحكيم \ي الال ‪O‬اع ٕالاداري‪.‬‬
‫)‪(1‬‬
‫‪." E 0
/‬‬
‫وكذلك الحال \ي املغرب حيث نص الفصل عى‪" :‬غ‪ !,‬أنه ال يمكن الاتفاق عليه \ي املسائل ال‪ oÐ‬تمس النظام‬
‫العام‪ ،‬وخاصة ال ‪O‬اعات املتعلقة بالدولة خاضعة لنظام يحكمه القانون العام"‪.‬‬
‫موقف القضاء عدم جواز الالتجاء للتحكيم \ي املنازعات ٕالادارية‪ ،‬ولقد استقر القضاء التون‪ oÔý‬عى اعتبار‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫شرط التحكيم \ي املنازعة ٕالادارية الداخلية باطال بطالنا مطلقا لتعلقه بالنظام العام ويمتد البطالن كذلك‬
‫إى مشارطة التحكيم وقد فرقت أحكام القضاء التون‪ oÔý‬ب‪,‬ن التحكيم \ي العقود ٕالادارية الداخلية والعقود‬
‫الدولية فحظرت اللجوء إى التحكيم \ي املادة ٕالادارية الداخلية أما القضاء ٕالاداري التون‪ oÔý‬فإنه اعتنق‬
‫الرأي القائل بحظر اللجوء إى التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية ويعت"! القضاء ٕالاداري التون‪ oÔý‬رائد الاتجاﻩ‬
‫املعارض \ي اللجوء إى التحكيم \ي العقود ٕالادارية‪ ،‬وهذا الحظر مقرر من قبل مجلس الدولة منذ وقت‬
‫طويل وقد ب‪,‬ن حكم صادر من مجلس الدولة التون‪ oÔý‬سبب الحظر حيث ذكر أن الوزراء ال يستطيعون‬
‫اللجوء إى التحكيم لحل املسائل املتنازع عل‪
Ú‬ا‪ ،‬ألن هذا العمل محظور عل‪
Ú‬م‪ ،‬كما ذكر مجلس الدولة سببا‬
‫آخر وهو نقص أهلية الجهة ٕالادارية إى إبرام اتفاق التحكيم‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬موقف القضاء السعودي من التﺤكيم ‪R‬ي املادة ٕالادارية‪:‬‬
‫\ي هذا الفرع سوف يتم توضيح القرارات الوزارية وموقف ديوان املظالم والنظام السعودي من التحكيم \ي‬
‫املنازعات ٕالادارية‪ ،‬فقد صدر قرار مجلس الوزراء السعودي رقم ‪ 58‬وتاريخ ‪1383/1/117‬هـ الذي نص عى‬
‫أنه‪" :‬ال يجوز ألي جهة حكومية أن تقبل التحكيم كوسيلة لفض املنازعات ال‪ oÐ‬نشب بي‪
ì‬ا وب‪,‬ن أي فرد او‬
‫ً‬
‫شركة أو هيئة خاصة ويستث‪ ÓÌ‬من ذلك الحاالت ال‪ oÐ‬تمنح ف‪
Ú‬ا الدولة امتيازا هاما‪ ،‬وتظهر لها مصلحة \ي منح‬
‫الامتياز شرط التحكيم"‪ .‬وقد ترتب عى صدور هذا القرار التاي‪:‬‬
‫‪ -1‬هذا القرار اول قرار نظم التحكيم بما يتعلق باملنازعات ٕالادارية \ي النظام السعودي‪.‬‬
‫‪ -2‬ان النظام السعودي حضر التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية‪.‬‬
‫‪ -3‬حضر عى الجهات ٕالادارية التحكيم سوأ داخليا او خارجيا‪ ،‬وجاء مجمال‪.‬‬
‫‪ -4‬استث‪ oÌ‬القرار التحكيم \ي املنازعات ٔالاخرى ال‪ oÐ‬تتضمن مصال‬

‫مصالح حيوية للدولة وهنا يظهر اهتمام املنظم‬
‫السعودي بالتحكيم ي املنازعات ٕالادارية‬
‫‪ -5‬والقرار وضح انه البد من موافقة الدولة ممثلة \ي رئيس الوزراء عى قبول التحكيم \ي املنازعات‬
‫ٕالادارية‪.‬‬
‫وضل العمل }
ذا القرار ح‪ ÓÐ‬صدر القرار رقم ‪/46‬م وتاريخ ‪ 1403/7/12‬هـ‪ ،‬وانت‪ op‬العمل بالقرار أعالﻩ وبذات‬
‫مرحلة جديدة لتنظيم التحكيم \ي الال ‪O‬اع ٕالاداري \ي التشريع السعودي‪ ،‬وقد تضمن هذا القرار التاي‪:‬‬
‫‪ -1‬أجاز املنظم التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية م‪

ì‬ا العقود ٕالادارية فقط‪.‬‬
‫‪ -2‬البد من موافقة رئيس الوزراء عند طلب الجهة ٕالادارية التحكيم واملوافقة هنا للرئيس فقط دون غ‪!,‬ﻩ‬
‫من أعضاء مجلس الوزراء‬
‫ثم صدر نظام التحكيم لعام ‪ 1433‬هـ والذي حددت املادة العاشرة من هذا النظام انه يحضر عى الجهات‬
‫ٕالادارية اللجوء للتحكيم الا بموافقة رئيس مجلس الوزراء "امللك"‪.‬‬
‫ومن هنا فان الباحث‪,‬ن يرون ان هناك توافق ب‪,‬ن نظامي تونس والسعودية \ي منع جميع الجهات ٕالادارية‬
‫واملعنوية للجوء اى التحكيم الا بموافقة رئيس مجلس الوزراء باململكة العربية السعودية وموافق رئيس‬
‫الدولة \ي تونس‪.‬‬
‫الخاتمة والنتائج والتوصيات‪:‬‬
‫بعد أن استعرضت الدراسة موضوع التحكيم \ي مادة املنازعات ٕالادارية‪ :‬دراسة مقارنة ب‪,‬ن تونس‬
‫والسعودية‪ ،‬توصل الباحث إى العديد من النتائج يمكن إجمالها عى النحو ٓالاتي‪:‬‬
‫‪ -1‬إن ال‪!i‬ا‪ oÔÕ‬ؤالاهلية ال‪ oÐ‬يجب أن يتمتع }

ا طر\ي ال ‪O‬اع تعت"! من الشروط املهمة التفاق التحكيم‪،‬‬
‫وال‪ oÐ‬أبرزها املشرع الفلسطي‪ oÌ‬ؤالاردني بشكل واواضح‪.‬‬
‫‪ -2‬ب‪,‬ن كل من املشرع السعودي والتون‪ oÔý‬عى ضرورة وجود الكتابة وتحديد موضوع الال ‪O‬اع كشروط‬
‫لصحة اتفاق التحكيم‪.‬‬
‫‪ -3‬اش‪!i‬ط القانون السعودي والتون‪ oÔý‬أن يكون هناك موضوع للدعوى أو محل نزاع ح‪ ÓÐ‬تكتمل أركان‬
‫ً‬
‫هذﻩ الدعوى كما اش‪!i‬طت أن ال يكون محل الال ‪O‬اع معيبا أو به نقص يحول دون إتمامه شرط الاتفاق‪.‬‬
‫‪ -4‬يعد وجود شرط التحكيم كشرط مستقل من أهم املم‪O,‬ات املوجودة \ي التحكيم‪ ،‬وهو ما نادت به‬
‫العديد من التشريعات كالتشريع التون‪ oÔý‬والسعودي وغ‪!,‬ﻩ‪.‬‬
‫‪ -5‬خطا املشرع التون‪ oÔý‬خطوات مهمة \ي تب‪ oÌ‬وإقرار التحكيم \ي العقود ٕالادارية الداخلية ألول مرة‪،‬‬
‫ً‬
‫متجاوزا بذلك مختلف الانتقادات ال‪ oÐ‬وجهها له الفقه‪.‬‬
‫‪ -6‬أجاز التشريع \ي كل من تونس واململكة اللجوء إى التحكيم \ي مجال العقود ٕالادارية الدولية غ‪ !,‬أنه‬
‫هناك اختالف \ي طريقة معالجة كل مشرع لهذﻩ املسألة‬
‫ك!ة إصدار النصوص التشريعية بل \ي مدى تطبيقها من قبل‬

‫‪ -7‬إن نجاعة املنظومة القانونية ال تتمثل \ي ك !ة‬
‫املتعامل‪,‬ن واح‪!i‬امها من قبل ٔالاجهزة القضائية‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ -8‬اتخذ الجهاز القضائي \ي تونس موقفا متشددا من التحكيم \ي العقود ٕالادارية بغض النظر عن كو
ا‬
‫داخلية أو دولية‪ .‬فالقاعدة بالنسبة للقضاء ٕالاداري التون‪æ oÔý‬ي عدم جواز التحكيم \ي العقود ٕالادارية بصفة‬
‫عامة‪.‬‬
‫‪ -9‬ان النظام التون‪ oÔý‬توافق مع النظام السعودي ان يكون التحكيم \ي ٔالامور املتعلقة بالتجارة الدولية او‬
‫املنازعات الدولية باستثناء السعودية تتطلب موافقة رئيس مجلس الوزراء‪.‬‬
‫‪ -10‬أن سبب الحظر للتحكيم \ي القضاء التون‪ oÔý‬جاء بسبب عدم القدرة عى اللجوء إى التحكيم لحل‬
‫املسائل املتنازع عل‪
Ú‬ا‪ ،‬بسبب نقص أهلية الجهة ٕالادارية إى إبرام اتفاق التحكيم‪.‬‬
‫‪ -11‬ان هناك توافق ب‪,‬ن نظامي تونس والسعودية \ي منع جميع الجهات ٕالادارية واملعنوية للجوء اى‬
‫التحكيم الا بموافقة رئيس الوزراء بالسعودية وموافق رئيس الدولة \ي تونس‪.‬‬
‫تو‪ oÔ‬الدراسة ب‪:‬‬
‫‪ 1‬ضرورة فسح املجال للدولة وأ خاص‬

‫وأشخاص القانون العام للجوء إى التحكيم كلما تخلوا عن امتيازات‬
‫السلطة العامة وتصرفوا مثل أأشخاص القانون الخاص سواء كانت الدولة نفسها أو املؤسسات العمومية‬
‫ٕالادارية أو الجماعات املحلية‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫‪ 2‬ضرورة اق‪!i‬اح حلول ثورية تجعل من تونس مركزا إقليميا ودوليا للتحكيم‪ .‬هذﻩ الحلول يجب أن تشمل‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫جميع جوانب التحكيم بدءا من اتفاقية التحكيم ووصوال إى تنفيذ قرارات التحكيم‪.‬‬
‫‪ 3‬ضرورة أن تقام لجنة إصالح \ي كل من السعودية وتونس‪ ،‬ترا‪Ñ‬ي هذﻩ الجنة دائما الصلة الوثيقة ب‪,‬ن‬
‫ً‬
‫حلوال عملية وناجعة تم اعتمادها \ي ٔالانظمة املقارنة مثل القانون‬ ‫التحكيم والاستثمار بحيث تستو ي‬
‫تستو&ي‬
‫الفرن‪ oÔý‬والقانون ٔالامريكي‪.‬‬
‫‪ 4‬ضرورة إعداد العديد من ٔالابحاث والدراسات املختصة باملوضوع ملا له من اهمية بالغة سواء عى‬
‫املستوى املحي أو الدوي‪.‬‬
‫قائمة مراجع الدراسة‪:‬‬
‫التشريعات والقوانن‪:‬‬
‫‪ -1‬اتفاقية تسوية منازعات الاستثمار ب‪,‬ن الدول املضيفة لالستثمارات العربية وب‪,‬ن مواط‪ oÌ‬الدول العربية‬
‫ٔالاخرى بتاريخ ‪ 10.06.1974‬ال‪ oÐ‬دخلت ح‪ O,‬التنفيذ \ي ‪ 20‬أوت ‪ 1976‬بعد أن صادق عل‪
Ú‬ا مجلس الوحدة‬
‫الاقتصادية العربية التابع لجامعة الدول العربية \ي ديسم"! ‪.1974‬‬
‫‪ -2‬اتفاقية نيويورك لسنة ‪ 1958‬املتعلقة باالع‪!i‬اف بقرارات التحكيم ٔالاجنبية وتنفيذها ال‪ oÐ‬أعد‪
â‬ا لجنة‬
‫ٔالامم املتحدة للقانون التجاري الدوي‪.‬‬
‫اعتمدت \ي عام‬‫النموذ‪6‬ي للتحكيم التجاري الدوي )‪ ،(1985‬مع التعديالت ال‪ُ oÐ‬‬ ‫‪ -3‬قانون ٔالاونسي‪!i‬ال النموذ‬
‫‪.2006‬‬
‫‪ -4‬قانون التحكيم التون‪ oÔý‬رقم ‪ 42‬لسنة ‪1993‬م‪.‬‬
‫‪ -5‬قانون عدد ‪ 49‬لسنة ‪ 2015‬مؤرخ \ي ‪ 27‬نوفم"! ‪ 2015‬يتعلق بعقود الشراكة ب‪,‬ن القطاع العام والقطاع‬
‫الخاص‪ ،‬الرائد الرسم‪ o‬للجمهورية التونسية عدد ‪ 96‬بتاريخ ‪ 1‬ديسم"! ‪.2015‬‬
‫‪ -6‬قانون عدد ‪ 71‬لسنة ‪ 2016‬مؤرخ \ي ‪ 30‬سبتم"! ‪ 2016‬يتعلق بقانون الاستثمار‪ ،‬الرائد الرسم‪o‬‬
‫للجمهورية التونسية عدد ‪ 82‬لسنة ‪.2016‬‬
‫‪ -7‬مرسوم سعودي ملكي رقم م‪ 34/‬بتاريخ ‪1433/5/24‬هـ بشأن نظام التحكيم‪.‬‬
‫أﺣكام املﺤاكم‪:‬‬
‫‪ -1‬حكم تعقي×‪ o‬رقم ‪ ،36039‬بتاريخ ‪ 27‬أكتوبر ‪ ،1993‬الدائرة التجارية السادسة تحت رئاسة السيد‬
‫محمد العالني‪ ،‬غ‪ !,‬منشور‪ .‬جزء منه منشور \ي املجلة التونسية لإلدارة العمومية‪ ،1996 ،‬عدد ‪ ،22‬الثالثية‬
‫الرابعة‪.‬‬
‫‪ -2‬حكم محكمة الاستئناف بباريس بتاريخ ‪ 24‬فيفري ‪.1994‬‬
‫الاستئنافية الثالثة‪ ،‬قضية عدد ‪ ،21920‬حكم بتاريخ ‪ 16‬جوان ‪،2000‬‬‫‪ -3‬املحكمة ٕالادارية‪ ،‬الدائرة الاست‬
‫املكلف العام ب ‪O‬اعات الدولة \ي حق وزارة الفالحة ضد شركة ٔالاشغال الك"!ى مغيث‬
‫الكتب العربية‪:‬‬
‫‪ ،‬تسوية منازعات عقد ترخيص الهاتف الالسلكي باالتفاق عى التحكيم‪ :‬دراسة تحليلية‪ ،‬املركز العربي للنشر‬
‫‪ -1‬السعيدي‪ ،‬ثامر عبد الجبار )‪(2018‬‬
‫والتوزيع‪ ،‬القاهرة‪ ،‬مصر‪ ،‬ط‪.1‬‬
‫ؤالاشخاص ٔالاجنبية‪ ،‬دار ال‪

ì‬ضة العربية‪.‬‬
‫خاص‬ ‫‪ -2‬حداد‪ ،‬حفيظة السيد )‪ ،(1996‬العقود امل"!مة ب‪,‬ن الدول‬
‫‪ -3‬الشامس‪ ،‬حمد الهادي املهدي )‪ ،(2019‬إشكاليات التحكيم \ي عقود ٕالانشاءات الدولية‪ ،‬دار الفكر‬
‫الجام‪ø‬ي‪ٕ ،‬الاسكندرية‪ ،‬مصر‪.‬‬
‫‪ -4‬سليمة‪ ،‬صالح محمد )‪ ،(2014‬التنظيم القانوني لإلنقاذ البحري لألشخاص ؤالاموال والبيئة‪ ،‬مكتبة‬
‫القانون والاقتصاد‪ ،‬الرياض‪ ،‬ط‪.1‬‬
‫‪ -5‬الشيخ‪ ،‬عصمت عبد ﷲ )د‪.‬ت(‪ ،‬التحكيم \ي العقود ٕالادارية ذات الطابع الدوي‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضة العربية‪.‬‬
‫‪ -6‬عمران‪ ،‬فارس محمد )‪ ،(2015‬موسوعة الفارس‪ :‬قوان‪,‬ن ونظم التحكيم بالدول العربية والخليجية ودول‬
‫أخرى‪ ،‬املركز القومي لإلصدارات القانونية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬مصر‪ ،‬ط‪.2‬‬
‫املناهج للنشر‬
‫‪ -7‬سيد‪ ،‬محمد )‪ ،(2014‬التحكيم كوسيلة لتسوية املنازعات \ي العقود الدولية‪ ،‬دار املنا‬
‫والتوزيع‪ ،‬عمان‪.‬‬
‫‪ -8‬ميدون‪ ،‬محمد )‪" ،(2000‬املؤسسات العمومية غ‪ٕ !,‬الادارية‪ ،‬مؤسسات عمومية من نوع ثالث؟"‪\ ،‬ي إطار‬
‫مجموعة أعمال مهداة إى روح ٔالاستاذ الجبيب العيادي‪ ،‬مركز النشر الجام‪ø‬ي بتونس‪.‬‬
‫‪ -9‬الكفارنة‪ ،‬محمود عارف )‪ ،(2019‬النظام القانوني للتحكيم التجاري \ي ظل القانون‪,‬ن املصري ؤالاردني‬
‫دراسة مقارنة‪ ،‬دار الكتاب الثقا\ي للنشر والتوزيع والدعاية وٕالاعالن‪ ،‬عمان‪.‬‬
‫‪ -10‬عثمان‪ ،‬ناصر )‪ ،(2006‬الدفع بالحصانة القضائية \ي مجال التحكيم‪ ،‬دار ال‪

ì‬ضة العربية بالقاهرة‪.‬‬
‫الرسائل العلمية‪:‬‬
‫‪ -1‬املحاميد‪ ،‬عبد ﷲ محمد )‪ ،(2018‬القيود الواردة عى نظام التحكيم التجاري‪ ،‬رسالة ماجست‪ !,‬غ‪!,‬‬
‫منشورة‪ ،‬جامعة الشرق ٔالاوسط‪ٔ ،‬الاردن‪.‬‬
‫‪ -2‬أبريبش‪ ،‬محمد أبو القاسم )‪ ،(2016‬أثر التحكيم \ي املنازعات ٕالادارية العقدية‪ :‬دراسة مقارنة ب‪,‬ن‬
‫القانون ٔالاردني واللي×‪ ،o‬رسالة ماجست‪ !,‬غ‪ !,‬منشورة‪ ،‬جامعة الشرق ٔالاوسط‪ٔ ،‬الاردن‪.‬‬
‫‪ -3‬الخواجا‪ ،‬مها عبد الرحمن )‪ ،(2013‬امتداد أثر التحكيم إى الغ‪ :!,‬دراسة \ي التشريع ٔالاردني‪ ،‬رسالة‬
‫ماجست‪ !,‬غ‪ !,‬منشورة‪ ،‬جامعة الشرق ٔالاوسط‪ٔ ،‬الاردن‪.‬‬
‫الدراسات ؤالابﺤاث‪:‬‬
‫‪ -1‬عمامرة‪ ،‬حسان )‪ ،(2017‬املنازعة ٕالادارية القابلة للتحكيم‪ٔ ،‬الاكاديمية للدراسات الاجتماعية‬
‫وٕالانسانية‪ ،‬العدد ‪.18‬‬
‫‪ -2‬حسون‪ ،‬كفاح )‪ٓ ،(2019‬الاثار القانونية لقرار التحكيم التجاري‪ ،‬مجلة الجامعة العراقية‪ ،‬الجزء‪،2‬‬
‫العدد‪.44‬‬
‫‪ -3‬الشاذي‪ ،‬لطفي )‪ٕ ،(2006‬الادارة والتحكيم )قراءة للفقرة الخامسة من الفصل السابع من مجلة‬
‫بح‪ o‬باللغة الفرنسية قدمه صاحبه بمناسبة الندوة العلمية ال‪ oÐ‬نظم
ا الجمعية‬‫التحكيم التونسية(‪ ،‬مقال بح ‪o‬‬
‫التونسية للعلوم ٕالادارية حول ٕالادارة وقانو
ا‪ ،‬أية تحوالت؟‪ ،‬كلية العلوم القانونية والسياسية والاجتماعية‬
‫بتونس‪ 19-18 ،‬أفريل ‪ .2002‬منشور \ي مجلة الدراسات القانونية‪ ،‬رقم‪.13‬‬
‫املواقع الالكونية‬
‫‪ -1‬نص الاتفاقية ال‪ oÐ‬صادقت عل‪
Ú‬ا الدولة التونسية \ي ‪ 22‬جوان ‪ 1966‬واململكة العربية السعودية \ي‬
‫‪ 8‬ماي ‪ 1980‬متاح عى الرابط التاي‪http://www.lcica.org/ar/download3 :‬‬
‫املراجع ٔالاجنبية‬
‫‪1- Mc Nair, “The general principals of law , recognized, by civilized‬‬
‫‪nations”, B,I,1957.‬‬
‫‪2- E. Gaillard, Arbitrage commercial international – Convention‬‬
‫‪d‘arbitrage-, JurisClasseur, Droit international, Fasc..‬‬
‫‪3- E. LAFERRIERE: Traité de la juridiction administrative 1888 tome II.‬‬
‫‪II‬‬
‫‪4- Ahmed OUERFELLI,”L arbitrage dans la jurisprudence tunisienne”,‬‬
‫‪ed. GLD-LGDJ, Tunis--Paris, 2010, p257-258.‬‬
‫مدى جواز إلزام وي ٔالامر القا الحكم بمذهب معن أو بقانون وض‪å‬ي "دراسة‬
‫فقهية مقارنة"‬
‫‪The extent of the permissibility of obligating the guardian judge‬‬
‫‪to rule by a specific doctrine or positive law "a comparative‬‬
‫‪"jurisprudential study‬‬
‫د‪.‬أﺣمد ﺣنشل‬
‫‪DR.AHMED HANSHAL‬‬
‫أستاذ مشارك ‪R‬ي الفقه املقارن‪ -‬كلية الحقوق‬
‫جامعة عدن‪ -‬اليمن‪.‬‬
‫ملخص البﺤث‪:‬‬
‫إذا ﱠ‬
‫كان إلزام القا‪ oÔÕ‬بمذهب مع‪,‬ن يق‪ oÔü‬به‪ ،‬وال يخرج عنه‪ ،‬هو الواقع‪ ،‬وعليه العمل من زمن قديم‪ ،‬فالقضاة‬
‫\ي كل البالد ٕالاسالمية يحكمون وفق مذهب مع‪,‬ن من املذاهب ٔالاربعة املشهورة‪ ،‬والذي يشهد له الواقع وما جرى‬
‫ُ‬
‫عليــه العمــل منــذ زمــن قــديم‪ ،‬هــو ال‪ i‬ـ‪O‬ام القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بــأمر وــي ٔالامــر \ــي أحكامــه بالتقيــد بمــذهب معــ‪,‬ن ال يخــرج عنــه‪،‬‬
‫ً‬
‫وعـى هـذا ٔالاســاس فقـد رأيــت أنـه مــن املفيـد أن أذكـر أوال مســألة إلـزام القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بـالحكم بمــذهب معـ‪,‬ن كمــا وردت‬
‫عنــد الفقهــاء القــدامى واملعاصــرين لبيــان املعالجــة الفقهيــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬قــدمها الفقهــاء \ــي مســألة إلـزام وــي ٔالامــر القا‪Õ‬ــ‪oÔ‬‬
‫الحكم بمذهب مع‪,‬ن ‪ ،‬وذلك لتسليط الضوء عى هذﻩ ٔالامور ودراس
ا بصورة تفصيلية وذلك مـن خـالل تحديـد‬
‫حكم إلزام وي ٔالامر القا‪ oÔÕ‬بالحكم بمذهب مع‪,‬ن دون سواء أو إلزامه بالحكم بموجب قانون وض‪ø‬ي يتم وضعه‬
‫من قبل وي ٔالامر أو من يتوب عنه من أهل الاختصاص من علماء الشرع والقانون‪.‬‬
‫الكلمات املفتاﺣية‪ :‬قا‪ ،oÔÕ‬مذهب‪ ،‬قانون‪ ،‬حكم قضائي‪.‬‬
‫‪Abstract‬‬
‫‪If the judge’s obligation adhere to a specific school of thought, and does‬‬
‫‪not deviate from it, is the reality, and has to work from an ancient‬‬
‫‪anci‬‬ ‫‪time,‬‬
‫‪then judges in all Islamic countries judge according to a specific doctrine‬‬
‫‪of the four well-known‬‬
‫‪known schools, which is witnessed by reality and what‬‬
‫‪has been done since ancient times, is an obligation of the judge by the‬‬
‫‪orders of the guardian in his rulings to adhere to a specific school of‬‬
‫‪thought that does not depart from it, therefore , I thought it useful to‬‬
‫‪mention, first of all the issue of obligating the judge to rule with a‬‬
‫‪particular doctrine as it was mentioned by ancient and contemporary‬‬
‫‪contempor‬‬
‫‪jurists to explain the jurisprudential treatment provided by the jurists in the‬‬

‫‪issue of obligating the judge’s guardian to rule with a specific doctrine , in‬‬
‫‪order to shed light on these matters and study them in detail, by defining‬‬
‫‪the rule of obligating‬‬
‫‪ating the guardian of the judge to rule in a particular‬‬
‫‪doctrine without any others, or obligating him to rule according to a man-‬‬‫‪man‬‬
‫‪made law that is established by the guardian or those or his representative‬‬
‫‪from among the scholars of Sharia and law.‬‬
‫مقدمة‬
‫فإن مسألة إلزام وي ٔالامر القا‪ oÔÕ‬بالحكم بمذهب مع‪,‬ن أو القانون الوض‪ø‬ي من ٔالامور ال‪ oÐ‬تحتاج‬
‫إى تحديد حكمها الشر‪Ñ‬ي عند الفقهاء القدامى واملعاصرين لبيان املعالجة الفقهية ال‪ oÐ‬قدمها الفقهاء \ي‬
‫مسألة إلزام وي ٔالامر القا‪ oÔÕ‬الحكم بمذهب مع‪,‬ن ومدى معرفة الفقه ٕالاسالمي القديم واملعاصر بمسالة‬
‫التقن‪,‬ن من حيث وضع النصوص الفقهية \ي قوالب محددﻩ يسهل العمل }
ا من قبل القا‪، oÔÕ‬وقد جاء هذا‬
‫البحث لتسليط الضوء عى هذﻩ ٔالامور ودراس
ا بصورة تفصيلية وذلك من خالل تحديد حكم إلزام وي‬
‫ٔالامر القا‪ oÔÕ‬بالحكم بمذهب مع‪,‬ن دون سوا أو إلزامه بالحكم بموجب قانون وض‪ø‬ي يتم وضعه من قبل وي‬
‫ٔالامر أو من يتوب عنه من أهل الاختصاص من علماء الشرع والقانون ‪.‬‬
‫إشــكالية البﺤــث‪ :‬تتمحــور إشــكالية البحــث حــول مــدى إلـزام القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بمــذهب أو قــانون معــ‪,‬ن‪ ،‬ومــن‬
‫هذا ٕالاشكالية الرئيسية تتفرع أسئلة فرعية أهمها‪ :‬من الجهة املخولة \ي إلزام القا‪ oÔÕ‬بتباع مذهب أو قـانون‬
‫معــ‪,‬ن‪ ،‬وهــل \ــي كــل املســأل يجــب أن يتقيــد القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بحكمــه‪ ،‬أم أن هنــاك بعــض ٔالامــور وجــب عليــه التقييــد‬
‫بذلك فقط‪.‬‬
‫وقد اعتمدت \ي هذا البحث عى املنهج العلم‪ o‬املقارن من خالل املقارنـة بـ‪,‬ن أقـوال الفقهـاء واختيـار‬
‫الراجح م‪
ì‬ا مع بيان سبب ذلك وتم الاعتماد عى كتب الفقهاء ٔالاقدم‪,‬ن واملعاصرين و\ي تخـريج ٔالاحاديـث تـم‬
‫ذكــر الحــديث مــع ذكــر الحكــم عليــه إن لــم يــرد \ــي الصــحيح‪,‬ن وقــد جــاء هــذا البحــث تحــت عنــوان مــدى جــواز‬
‫إلزام وي ٔالامر القا‪ oÔÕ‬الحكم بمذهب مع‪,‬ن أو بقانون وض‪ø‬ي "دراسة فقهية مقارنة" واقتضـت خطـة البحـث‬
‫تقسيمه عى ثالثة مباحث وذلك عى النحو ٓالاتي‪:‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‪:‬‬
‫ﺣكم إلزام وي ٔالامر القا بمذهب معن‬
‫مس ــألة حك ــم إلـ ـزام القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬بق ــول واح ــد يحك ــم ب ــه وال يتج ــاوزﻩ وإن خ ــالف اج
ــادﻩ‪ æ ،‬ــي حقيق ــة‬
‫التقن‪,‬ن كما سنب‪,‬ن ذلك الحقا‪ ،‬وهذﻩ املسألة مما اختلف ف‪
Ú‬ا الفقهاء املتقدمون وجاءت آراؤهم عى قول‪,‬ن‪:‬‬
‫القول ٔالاول ‪ :‬ال يجوز للحاكم الاش‪!i‬اط عى القا‪ oÔÕ‬بالحكم بمذهب مع‪,‬ن‪ ،‬وهذا قول الجمهور من‬
‫)‪(1‬‬
‫املالكيــة والشــافعية والحنابلــة كمــا أنــه قــول القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬أبــي يوســف‪ ،‬ومحمــد بــن الحســن صــاح×‪ o‬أبــي حنيفــة‪،‬‬
‫ً‬
‫وقــال ابــن قدامــة ‪ :‬ولــم أعلــم فيــه خالفــا‪ (2)،‬وهــو اختيــار شــيخ ٕالاســالم ابــن تيميــة‪ ،‬وقــد حكــى الاتفــاق عــى ذلــك‬
‫)‪.(3‬‬
‫واستدلوا لذلك بأدلة م‪
ì‬ا قوله تعاى ) فاحكم ب‪,‬ن الناس بالحق (‬
‫)‪(4‬‬
‫يتع‪,‬ن باملذهب‪ ،‬وقد يظهر الحق \ي غ‪ !,‬ذلك املذهب‪.‬‬ ‫والحق ال ّ‬
‫ثــم إنــه لــيس ملــن وــي أمـرا مــن أمــور املســلم‪,‬ن منــع النــاس مــن التعامــل بمــا يســوغ فيــه الاج
ــاد ملــا \ــي ذلــك مــن‬
‫التخفيــف عــى املســلم‪,‬ن‪ ،‬وذكــروا أن عمــر بــن عبــدالعزيز كــان يقــول ‪ ":‬مــا يســرني أن أصــحاب رســول ﷲ صــى‬
‫ً‬
‫ﷲ عليـه وســلم لــم يختلفــوا ؛ أل
ــم إذا اجتمعــوا عــى قـول فخــالفهم رجــل كــان ضــاال وإذا اختلفــوا فأخــذ رجــل‬
‫بقول هذا ورجل بقول هذا كان \ي ٔالامر سعة ")‪.(5‬‬
‫فأمــا الــذي \ــي الجنــة فرجــل عــرف‬ ‫اســتدلوا بقولــه ‪ " :ρ‬القضــاة ثالثــة واحــد \ــي الجنــة واثنــان \ــي النــار ﱠ‬
‫الح ــق فق‪ ü‬ــ‪ ÓÔ‬ب ــه‪ ،‬ورج ــل ع ــرف الح ــق فج ــار\ي الحك ــم فه ــو \ ــي الن ــار‪ ،‬ورج ــل ق‪ ü‬ــ‪ ÓÔ‬للن ــاس ع ــى جه ــل فه ــو \ ــي‬
‫ً‬
‫النــار")‪ ,،(6‬ففيــه بي ــان الوعيــد للقا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬إذا حكــم ع ــى خــالف مــا يعتق ــدﻩ حقــا ألن ــه عمــل مح ــرم‪ ،‬وال خــالف \ ــي‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬
‫ـالم ابـ ُـن تيميــة رحمـ ُـه ﷲ ‪ ) :‬ويجـ ُـب العمـ ُـل ُبموجـ ِـب اعتقـ ِـادﻩ فيمــا لـ ُـه‬ ‫َ‬
‫تحريمــه عنــد أهــل العلــم ‪.‬قــال شــيخ ٕالاسـ ِ‬
‫ً‬
‫وعليــه إجماعــا ( )‪ ,(7‬هــذا الصــدد جــاء \ــي مواهــب الجليــل )‪ (8‬مــا نصــه مــا يــي‪ِ " :‬إ ﱠن ٕالامــام لــو شــرط عــى القا‪Õ‬ــ‪oÔ‬‬
‫الحكم بما يراﻩ من مذهب مع‪,‬ن أو اج
اد له‪ ،‬صح العقد وبطل الشرط"‪.‬‬
‫كمــا ذكــر ابــن فرحــون)‪\ (9‬ــي التبصــرة مــا نصــه ‪ ":‬القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬يوليــه ٕالامــام القضــاء ويشــ‪!i‬ط عليــه أال‬
‫ً‬
‫يحكم إال بمذهب إمام مع‪,‬ن ‪ ،...‬فهذا عى ضرب‪,‬ن‪ :‬أحدهما‪ :‬أن يش‪!i‬ط ذلك عموما \ي جميع ٔالاحكام‪ ،‬فالعقد‬
‫باطــل والشــرط باطــل ‪ ،...‬دليلنــا أن هــذا الشــرط ينــا\ي مقت‪ü‬ــ‪ ÓÔ‬العقــد؛ فــإن العقــد يقت‪ü‬ــ‪ oÔ‬أن يحكــم بــالحق‬
‫عندﻩ‪ ،‬وهذا الشرط قد حجرﻩ عليه‪ ،‬واقت‪ ÓÔü‬أن يحكم بمذهب إمامه‪ ،‬وإن بان له أن الحق \ي سواﻩ "‪.‬‬
‫َ‬
‫ونق ــل ع ــن الش ــافعية‪ :‬أن ــه ال يج ــوز أ ْن يعق ــد تقل ــد القض ــاء ع ــى أن يحك ــم بم ــذهب بعين ــه؛ مص ــداقا‬
‫لقولـه ‪ ) : Ι‬فـاحكم بــ‪,‬ن النـاس بــالحق ( )‪ ،(10‬والحـق مــا دل عليـه الــدليل‪ ،‬وذلـك ال يتعــ‪,‬ن \ـي مــذهب بعينـه‪ ،‬فــإن‬
‫ُّ‬
‫ق ِلد عى هذا الشرط بطلت التولية؛ ألنه علقها عى شرط‪ ،‬وقد بطل الشرط‪ ،‬فبطلت التولية)‪.(1‬‬
‫‪1‬‬
‫) (مواهب الجليل لشرح مختصر خليل‪ ،‬أبو عبدﷲ بن محمد بن عبدالرحمن الطرابل‪ oÔý‬املعروف بالحطاب‪ ،‬ج‪ ،6‬ص‪ ،98‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1398 ،2‬ه‪.،‬‬
‫‪2‬‬
‫) ( املغ‪ ،oÌ‬لعبدﷲ بن أحمد بن قدامه‪ ،‬ج‪ ،10‬ص‪،136‬‬
‫‪3‬‬
‫) ( مجموع الفتاوى ج‪ / 35‬ص‪.373 ،372 ،360 ،357‬دار عالم الكتب ‪ 1412‬هـ‪.‬‬
‫ﱠ‬ ‫‪4‬‬
‫) (مواهب الجليل لشرح مختصر خليل‪ ،‬للحطاب‪ ،‬ج‪ ،6‬ص‪ ،98‬واملهذب‪ ،‬ألبي إسحاق الش‪!,‬ازي‪ ،، ،‬ج‪ ،2‬ص‪ ،291‬واملغ‪ ،oÌ‬البن قدامه‪ ،‬ج‪ ،10‬ص‪.136‬‬
‫ﱠ‬ ‫‪5‬‬
‫) ( املغ‪ ،oÌ‬لعبدﷲ بن أحمد بن قدامه‪ ،‬ج‪ ،10‬ص‪،136‬و املهذب \ي فقه ٕالامام الشاف‪ø‬ي‪ ،‬ألبي إسحاق الش‪!,‬ازي‪ ،‬ج‪ ،2‬ص‪.291‬‬
‫‪6‬‬
‫) ( رواﻩ أبـو داود‪\ ،‬ــي ســننه‪\ ،‬ــي بـاب القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬يخطــئ‪ ،‬ج‪ ،9‬ص‪ ،463‬بــرقم ‪ .3102‬قـال أبــو داود وهــذا أصــح ــ‪oÔ‬ء فيـه يع‪Ì‬ــ‪ o‬حــديث ابــن بريـدﻩ القضــاة ثالثــة‪] .‬ســ ن أبــي داود‪،‬‬
‫ألبــي داود ســليمان بــن ٔالاشــعث الالسجســتاني‪ ،‬دار الكتــاب العربــي‪ ،‬ب‪,‬ــ!وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت[‪ ،‬ورواﻩ ال‪!i‬مــذي‪\ ،‬ــي الجــامع الكب‪,‬ــ!‪ ،‬بــاب مــا جــاء \ــي نضــح بــول‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪،6‬‬
‫برقم ‪ ] .1322‬الجامع الكب‪،!,‬ألبي عي‪ ÓÔý‬محمد بن عي‪ ÓÔý‬ا ل‪!i‬مذي‪، ،‬دار الجيل‪،‬ب‪!,‬وت‪،‬دار العرب ٕالاسالمي‪،‬ب‪!,‬وت‪،‬ط‪1998 ،2‬م[ "‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫) ( مجموع الفتاوى ج‪ / 35‬ص‪.373 ،372 ،360 ،357‬دار عالم الكتب ‪ 1412‬هـ‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫) ( مواهب الجليل لشرح مختصر خليل‪ ،‬للحطاب‪ ،‬ج‪ ،6‬ص‪.98‬‬
‫‪9‬‬
‫) ( تبصــرة الحكــام‪ ،‬البــن فرحــون‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪ ،17-16‬والشــرح الكب‪,‬ــ! مــع حاشــية الدســوي عليــه‪ ،‬للــدردير‪ ،‬ج‪ ،4‬ص‪ ،130‬وعقــد الجــواهر الثمينــة‪ ،‬البــن شــاس‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪،101‬‬
‫والذخ‪!,‬ة‪ ،‬للقرا\ي‪ ،، ،‬ج‪ ،10‬ص‪.125‬‬
‫‪10‬‬
‫) (سورة ص‪ٓ ،‬الاية ‪.26‬‬
‫الق ــول الث ــاني‪ :‬يج ــوز للح ــاكم أن يل ــزم القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬ب ــالحكم بم ــذهب مع ـ ّـ‪,‬ن‪ ،‬وه ــذا الق ــول م ــروي ع ــن أب ـي‬
‫حنيف ــة وق ــد خالف ــه ص ــاحباﻩ كم ــا تق ـ ّـدم‪ ،‬وق ــد اس ــتدل ل ــذلك ب ــأن تولي ــة القض ــاء تتخص ــص بالزم ــان واملك ــان‬
‫ّ‬
‫والشخص‪ ،‬فلو والﻩ السلطان القضاء \ي زمان مخصوص أو مكان مخصوص أو عى جماعة مخصوصة تع‪,‬ن‬
‫)‪(2‬‬
‫ذلك‪ ،‬ألنه نائب عنه‪ ،‬ولو
اﻩ عن سماع بعض املسائل لم ينفذ حكمه ف‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫وعى ذلك فان جـواز إلـزام وـي ٔالامـر للقا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬بـالحكم بمـذهب معـ‪,‬ن وتقييـدﻩ بـه‪ ،‬وفـق رأي أبـي حنيفـة ‪ ،‬مبنيـة‬
‫ً‬
‫عـى أن واليـة القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬مسـتمدة مــن واليـة الســلطان لكـون القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬وكـيال عنــه )‪ " :،(3‬فالـذي يقــول لـه الســلطان‪:‬‬
‫ً‬
‫وليتــك القضــاء عــى مــذهب فــالن‪ ،‬لــيس لــه أن يتجــاوز مشــهور ذلــك املــذهب إن كــان مقلــدا‪ ،‬ولــيس لــه مجــاوزة‬
‫ـدا؛ ألن التوليـة حصــرته")‪ .(4‬وعــى ذلـك ‪،‬فلــو ّ‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫قيــد السـلطان القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بصــحيح‬ ‫ذلـك املــذهب‪ ،‬مقلـدا كــان أو مج
ـ‬
‫مذهبه ‪ ،‬تقيد بال خالف )‪.(5‬‬
‫كم ــا ذه ــب إ ــى ج ــواز إلـ ـزام القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬بم ــذهب مع ــ‪,‬ن إذا ك ــان القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬مقل ــدا بع ــض فقه ــاء مت ــأخري‬
‫املالكية )‪ (6‬وبه قال ٕالامام السبكي وغ‪!,‬ﻩ من متأخري الشافعية‪ ،‬وحملوا أقـوال أئمـ
م املتقـدم‪,‬ن عـى القا‪Õ‬ـ‪oÔ‬‬
‫البا‪6‬ي أن الوالة كانوا بقرطبـة‬ ‫املج
د‪ .‬من ذلك ما ذكرﻩ ابن فرحون \ي التبصرة ‪":‬أخ"!ني القا‪ oÔÕ‬أبو الوليد البا‬
‫ً‬
‫إذا ولـو رجـال القضـاء شــرطوا عليـه \ـي ســجله أن ال يخـرج عـن قـول ابــن القاسـم مـا وجــدﻩ‪ ،‬قـال الشـيخ أبــوبكر‪:‬‬
‫وهذا جهل عظيم م‪
ì‬م‪ .‬يريد ألن الحق ليس \ي ‪oÔ‬ء مع‪,‬ن‪ .‬وإنما قال الشيخ أبوبكر هذا‬
‫ً‬
‫لوجـود املج
ـدين وأهــل النظـر \ـي قضــاة ذلـك الزمــان فـتكلم عـى أهــل زمانـه‪ ،‬وكــان معاصـرا لإلمـام أبــي عمـر بــن‬
‫عبــدال"!‪ ،‬والقا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬أبــي الوليــد البــاـا‪6‬ي‪ ،‬والقا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬أبــي الوليــد بــن رشــد‪ ،‬والقا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬أبــي بكــر بــن العربــي‪ ،‬والقا‪Õ‬ــ‪oÔ‬‬
‫أبي الفضل عياض‪ ،‬والقا‪ oÔÕ‬أبي محمد بن عطية صاحب التفس‪ ،!,‬وغ‪ !,‬هـؤالء مـن نظـرا‪
Í‬م‪ ،‬وقـد ُع ِـدم هـذا‬
‫النمط \ي زماننا من املشرق واملغرب")‪.(7‬‬
‫وعنــد الحنابلــة وج ــدنا أن بعــض املت ــأخرين مــن الحنابل ــة يــرون ج ــواز إل ـزام القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬بمــذهب مع ــ‪,‬ن‬
‫حال القدرة عى الحكم بالعدل جاء \ي مجموع فتاوى شيخ ٕالاسالم ابن تيمية ما نصه‪ " :‬ثم قد يكون الحـاكم‬
‫وقت الوقف له مذهب‪ ،‬وبعد ذلك يكـون للحـاكم مـذهب آخـر‪ ،‬كمـا يكـون \ـي العـراق وغ‪!,‬هـا مـن بـالد ٕالاسـالم‪،‬‬
‫ّ‬
‫ف ــإ
م ك ــانوا يول ــون القض ــاء ت ــارة لحنف ــي‪ ،‬وت ــارة مل ــالكي‪ ،‬وت ــارة لش ــاف‪ø‬ي‪ ،‬وت ــارة لحنب ــي‪ ،‬وه ــذا القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬ي ــوي \ ــي‬
‫ٔالاطراف من يوافقه عى مذهبه تارة ومن يخالفه أخرى‪ ،‬ولو شـرط ٕالامـام عـى الحـاكم‪ ،‬أو شـرط الحـاكم عـى‬
‫خليفته أن يحكم بمذهب مع‪,‬ن بطل الشرط‪ ،‬و\ي فساد العقد وجهان‪.‬‬
‫ﱠ‬ ‫‪1‬‬
‫) ( امله ــذب‪ ،‬ألب ــي إس ــحاق الش ــ‪!,‬ازي‪ ،، ،‬ج‪ ،2‬ص‪ ،291‬ؤالاحك ــام الس ــلطانية‪ ،‬للم ــاوردي‪ ،، ،‬ص‪ ،68‬وروض ــة الط ــالب‪,‬ن وعم ــدة املفت‪,‬ن‪،‬للن ــووي‪ ،، ،‬ج‪ ،11‬ص‪ ،199‬ومغ‪ Ì‬ــ‪o‬‬
‫املحتـاج‪ ،‬للخطيـب الشـربي‪ ،، ،oÌ‬ج‪ ،4‬ص‪ ،377‬والحـاوي الكب‪,‬ـ! \ـي فقـه مــذهب ٕالامـام الشـاف‪ø‬ي‪ ،‬للمـاوردي‪ ،، ،‬ج‪ ،16‬ص‪ ،24‬وبقيـة مراجـع الشـافعية السـابقة ينظــر‪:‬‬
‫ص‪.111‬‬
‫‪2‬‬
‫) (حاشـية رد املحتــار عــى الـدر املختــار‪ ،‬البــن عابــدين‪ ،، ،‬ج‪ ،4‬ص‪ ،399‬وموجبـات ٔالاحكــام وواقعــات ٔالايـام‪ ،‬لقاســم بــن قطلوبغــا الحنفـي‪ ،‬ص‪ ،194‬مطبعــة ٕالارشــاد‪ ،‬بغــداد‪،‬‬
‫من منشورات وزارة ٔالاوقاف‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت‪ ،‬وفتح القدير‪ ،‬البن الهمام‪ ،، ،‬ج‪ ،7‬ص‪.306‬‬
‫‪3‬‬
‫) ( فتح القدير‪ ،‬البن الهمام‪ ،، ،‬ج‪ ،7‬ص‪.306‬‬
‫‪4‬‬
‫) ( موجبات ٔالاحكام وواقعات ٔالايام‪ ،‬البن قطلوبغا‪ ،، ،‬ص‪.194‬‬
‫‪5‬‬
‫) (حاشية رد املحتار عى الدر املختار‪ ،‬البن عابدين‪ ،، ،‬ج‪ ،4‬ص‪.369‬‬
‫‪6‬‬
‫) ( البهجة \ي شرح التحفة‪ ،‬ألبي الحسن عي بن عبد السالم التسوي‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪ ،41‬دار الكتب العلمية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1418 ،1‬ه‪.،‬‬
‫‪7‬‬
‫) ( تبصرة الحكام‪ ،‬البن فرحون‪ ،، ،‬ج‪ ،1‬ص‪.52‬‬
‫وال ريــب أن هــذا إذا أمكــن القضــاة أن يحكمــوا بــالعلم والعــدل مــن غ‪,‬ــ! هــذا الشــرط فعلــوا‪ ،‬فأمــا إذا‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ُ‬
‫قـ ّـدر أن \ــي الخــروج عــن ذلــك مــن الفســاد جهــال وظلمــا أعظــم ممــا \ــي التقــدير‪ ،‬كــان ذلــك مــن بــاب دفــع أعظــم‬
‫الفسـ َـادين بــال‪Oi‬ام أدناهمــا")‪ .(1‬وهنــاك ِمــن متــأخري الحنابلــة َمــن يحمــل املنــع عــى القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬املج
ــد‪ ،‬ويقــول بــأن‬
‫عمل الناس عى خالفه)‪.(2‬‬
‫كمــا اســتدل أصــحاب هــذا القــول بالشــواهد التاريخيــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬تــدل عــى وجــوب إل ـزام القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بــالحكم‬
‫أن فكرة إلزام القا‪ oÔÕ‬بالحكم بمذهب مع‪,‬ن اليتعداﻩ قد ُو ِجدت‬ ‫بمذهب مع‪,‬ن ؛ إذ يرى أصحاب هذا القول ﱠ‬
‫ِ‬
‫منذ عصر الرسالة‪ ،‬وما تالﻩ من عصور‪ ،‬ومن هذﻩ الشواهد مايي‪:‬‬
‫دون ف‪
Ú‬ــا الرســول‪ρ‬حقــوق املســلم‪,‬ن‪ ،‬وغ‪,‬ــ! املســلم‪,‬ن \ــي‬ ‫‪ -1‬دســتور املدينــة املنــورة‪ :‬وهــو الوثيقــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬ﱠ‬
‫املدينة املنورة)‪،(3‬وكذلك وثيقة زكاة ٕالابل والغنم)‪.(4‬‬
‫‪ -2‬جمــع القـرآن الكــريم‪ ،‬وإرســال نســخ منــه إــى ٔالامصــار لالل‪i‬ـ‪O‬ام }
ــا‪ .‬وكــذلك تــدوين الســنة \ــي القــرن‪,‬ن‬
‫الثاني والرابع الهجري)‪.(5‬‬
‫ً‬
‫‪ -3‬موطــأ ٕالامــام مالــك )ت ‪179‬ه(‪ ،‬والــذي طلــب منــه الخليفــة العباــ‪ oÔ‬املنصــور)‪ (6‬أن يكــون دســتورا‬
‫للدولة آنذاك‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ -5‬كت ــاب الخ ـراج ألب ــي يوس ــف )ت‪183‬ه( وال ــذي كت ــب \ ــي مقدمت ــه أن ــه وض ــعه بن ــاء ع ــى طل ــب م ــن‬
‫الخليفة العبا‪ oÔ‬هارون الرشيد)‪.(7‬‬
‫بعــد عــرض القــول‪,‬ن البــد مــن تقريــر بعــض ٔالامــور وتجلي
ــا بصــورة صــحيحة ح‪Ð‬ــ‪ Ó‬يتضــح املقصــود مــن‬
‫ترجيح هذا القول أو ذاك إذ البد أن نقرر أمور ‪:‬‬
‫ٔالام ــر ٔالاول‪ :‬أن ماذه ــب إلي ــه أص ــحاب الق ــول الث ــاني القائ ــل بج ــواز إلـ ـزام و ــي ٔالام ــر للقا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬ب ــالحكم‬
‫بمــذهب معــ‪,‬ن يتقيــد بــه \ــي قضــائه وال يتجــاوزﻩ فيــه مــن القبــول وٕالاقـرار بــالواقع املعــيش آنــذاك ؛ ألن الغالــب‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫ُ ُ‬
‫ـود قــاض بلـ َـغ رتبــة‬ ‫عــى القض ـاة \ــي عهــد الحنفيــة ومتــاخري فقهــاء املالكيــة والشــافعية هــو التقليــد‪ ،‬ونــدرة وجـ ِ‬
‫الاج
ـ ِـاد \ ــي ذل ــك الزم ــان ؛ كم ــا ال يوج ــد الي ــوم القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬املج
ــد ال ــذي يس ــتطيع النظ ــر \ ــي ٔالادل ــة الش ــرعية‪،‬‬
‫واستنباط ٔالاحكام م‪
ì‬ا؛ ومن ثم الحكم بما يرى أنه الحق والعدل‪ ،‬وال يوجد ح‪ ÓÐ‬القا‪ oÔÕ‬املقلد ‪.‬‬
‫ُ‬
‫وال ــذي يش ــهد ل ــه الواق ــع‪ ،‬وم ــا علي ــه العم ــل من ــذ زم ــن ق ــديم ‪ ،‬ه ــو ال‪ i‬ـ‪O‬ام القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬ب ــأمر و ــي ٔالام ــر \ ــي‬
‫أحكامه بالتقيد بمذهب مع‪,‬ن ال يخرج عنه ؛حيـث يـروى أن القا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬شـريح تـوى القضـاء لعـي ومعاويـة‪ ،‬وكـان‬
‫ّ‬ ‫َ‬
‫معاوية يرى أ ﱠن غ‪ !,‬املسلم ال يرث املسلم وأن املسلم يرث غ‪,‬ـ! املسـلم‪ ،‬بينمـا شـريح ‪-‬وهـو ُح ّجـة غ‪,‬ـ! ُم ِقلـد‪ -‬يـرى‬
‫‪1‬‬
‫) ( مجموع فتاوى شيخ ٕالاسالم أحمد بن تيمية‪ ،، ،‬ج‪ ،31‬ص‪.74-73‬‬
‫‪2‬‬
‫) ( مطالــب أوــي الن‪p‬ــ‪\ Ó‬ــي شــرح غايــة املنت‪p‬ــ‪ ،Ó‬للفقيــه العالمــة‪ /‬مصــطفى الســيوطي الرحيبــاني‪ ،‬ج‪ ،9‬ص‪ ،257‬د‪ .‬ت‪ ،‬ط‪1421 ،3‬ه‪ ،‬وٕالاقنــاع لطالــب الانتفــاع‪ ،‬لشــرف الــدين‬
‫الحجاوي املقد‪ ،oÔ‬ج‪ ،4‬ص‪ ،394‬تحقيق‪ :‬د‪ /‬عبدﷲ بن عبداملحسن ال‪!i‬كي‪ ،‬دار هجر‪ ،‬د‪ .‬بلد نشر‪ ،‬ط‪1418 ،1‬ه‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫) ( وقد ورد نص الوثيقة \ي‪ :‬الس‪!,‬ة النبوية‪ ،‬ملحمد بن عبدامللك ابـن هشـام‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪ ،571‬تحقيـق‪ :‬مصـطفى السـقه‪ ،‬وإبـراهيم ٕالايبـاري‪ ،‬وعبـد الحـافظ شـل×‪ ،o‬دار الفكـر‪،‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪1986 ،‬م‪ ،‬والبداية وال‪
ì‬اية‪ ،‬للحافظ عماد الدين أبو الفداء إسماعيل بن كث‪ ،!,‬ج‪ ،3‬ص‪ ،224‬دار الكتب العلمية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1405 ،2‬ه‪1985-‬م‪.،‬‬
‫‪4‬‬
‫) ( و‪ æ‬ــي عب ــارة ع ــن بي ــان أنص ــبة الزك ــاة لإلب ــل والغ ــنم‪ .‬املغ ــازي‪ ،‬ألب ــي عب ــدﷲ محم ــدبن عم ــربن واق ــد الواق ــدي‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪ ، 1084‬ع ــالم الكت ــب‪ ،‬ب‪ ,‬ــ!وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت‪ ،‬وت ــاريخ‬
‫الخلفاء‪ ،‬لعبدالرحمن بن أبي بكرالسيوطي‪ ،‬ص‪ ،173‬مطبعة السعادة‪ ،‬مصر‪ ،‬ط‪1371 ،1‬هـ ‪1952 -‬م‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫) (ٕالاتقــان \ــي علــوم القـرآن‪ ،‬للحــافظ جــالل الــدين عبــدالرحمن الســيوطي‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪ ،283-282‬تحقيــق‪ :‬د‪ /‬محمــود أحمــد القيســية‪ ،‬ومحمــد أشــرف ســيد ٔالاتاــ‪ ،oÔ‬مؤسســة‬
‫النداء‪ ،‬أبو ظ×‪ٕ ،o‬الامارات‪ ،‬ط‪1424 ،1‬ه‪2003-‬م‪ ،‬ص‪.،124‬‬
‫ّ‬ ‫‪6‬‬
‫) (كشــف املغطــا \ــي فضــل املوطــأ‪ ،‬للحــافظ أبــو القاســم عــي بــن هبــة ﷲ الدمشــقي ابــن عســاكر‪ ،‬ص‪ ،47‬دار الفكــر‪ ،‬ب‪,‬ــ!وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪1415 ،‬ه‪1995-‬م‪ ،‬وســ‪ !,‬أعــالم النــبالء‪،‬‬
‫للحافظ الذه×‪ ،، ،o‬ج‪ ،8‬ص‪.79‬‬
‫‪7‬‬
‫) ( الخراج‪،‬ألبي يوسف يعقوب بن إبراهيم‪،‬ص‪ ،3‬املطبعة السلفية‪،‬القاهرة‪ ،‬ط‪1382 ،3‬هـ‪...‬‬
‫‪2022‬‬ ‫المجلة الدولية لالجتھاد القضائي‪ -‬العدد‪–08‬كانون األول – ديسمبر‪2022‬‬
‫ﱠ‬
‫أنه ال توارث ب‪,‬ن أهل ِملتـ‪,‬ن شـ‪ÓÐ‬؛ فاملسـلم ال يـرث غ‪,‬ـ! املسـلم‪ ،‬كمـا أن غ‪,‬ـ! املسـلم ال يـرث املسـلم‪ .‬فـإذا جـاءت‬
‫هذﻩ املسألة يقول ف‪
Ú‬ا‪ :‬هذا ما ق‪ ÓÔü‬به أم‪ !,‬املؤمن‪,‬ن معاوية‪ ،‬بينما يقول \ي غ‪!,‬ها هذا قضاء ﷲ ورسوله)‪.(1‬‬
‫كمــا أن فكــرة التقنــ‪,‬ن كانــت موضــع التنفيــذ \ــي صــورة ٕالال ـزام بــالحكم بمــذهب إمــام بعينــه ‪،‬وال ي ـزال‬
‫تب‪Ì‬ــ‪ o‬اململكــة العربيــة الســعودية بشــكل رســم‪o‬‬ ‫العمــل }
ــذا يــا \ــي بعــض الــبالد‪ .‬ومــن ذلــك \ــي العصــر الحاضــر ّ‬
‫ِ‬ ‫جار‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫امل ــذهب الحنب ــي‪ ،‬وألزم ــت القض ــاة ب ــالحكم وفق ــا للمف‪ Ð‬ــ‪ Ó‬ب ــه م ــن ذل ــك امل ــذهب‪ ،‬فمن ــذ أوائ ــل إنش ــاء الهيئ ــة‬
‫القض ـ ـ ــائية أص ـ ـ ــدرت تل ـ ـ ــك الهيئ ـ ـ ــة قراره ـ ـ ــا رق ـ ـ ــم ‪ 3‬بت ـ ـ ــاريخ ‪1347/1/7‬ه‪ ،‬املق‪ i‬ـ ـ ــ!ن بالتص ـ ـ ــديق الع ـ ـ ــاي بت ـ ـ ــاريخ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫‪1347/3/24‬ه‪ ،‬ليكون نافذا وملزما‪ ،‬وقد نص هذا القرار عى ما يي‪:‬‬
‫ً‬
‫أ – أن يكــون مجــرى القضــاء \ــي جميــع املحــاكم منطبقــا عــى املف‪Ð‬ــ‪ Ó‬بــه مــن مــذهب ٕالامــام أحمــد بــن‬
‫ً‬
‫حنبل؛ نظرا لسهولة مراجعة كتبه‪ ،‬وال‪Oi‬ام املؤلف‪,‬ن عى مذهبه ذكر ٔالادلة إثر مسائله‪.‬‬
‫ب – إذا ص ــار جري ــان املح ــاكم الش ــرعية ع ــى التطبي ــق ع ــى املف‪ Ð‬ــ‪ Ó‬ب ــه م ــن امل ــذهب امل ــذكور‪ ،‬ووج ــد‬
‫القضــاة \ــي تطبيقهــا عــى مســألة مــن مســائله مشــقة ومخالفــة ملصــلحة العمــوم‪ ،‬يجــري النظــر والبحــث ف‪
Ú‬ــا مــن‬
‫ً‬
‫باي املذاهب‪ ،‬بما تقتضيه املصلحة‪ ،‬ويقرر الس‪ !,‬ف‪
Ú‬ا عى ذلك املذهب مراعاة ملا ذكر‪.‬‬ ‫ي‬
‫ج – يكون اعتماد املحاكم \ي س‪!,‬ها عى مذهب ٕالامام أحمد عى الكتب ٓالاتية‪:‬‬
‫‪ -1‬شرح املنت‪ – 2 .Óp‬شرح ٕالاقناع‪.‬‬
‫فما اتفقا عليه أو انفرد به أحدهما فهو املتبع‪ ،‬وما اختلفا فيـه‪ ،‬فالعمـل عـى مـا \ـي املنت‪p‬ـ‪ ،Ó‬وإذا‬
‫ـر&ي ال ـزاد‪ ،‬أو ال ــدليل‪ ،‬إ ــى أن يحص ــل }
ــا‬ ‫ل ــم يوج ــد باملحكم ــة الش ــرحان امل ــذكوران‪ ،‬يك ــون الحك ــم بم ــا \ ــي ش ــر ي‬
‫الشرحان‪ ،‬وإذا لم يجد القا‪ oÔÕ‬نص القضية \ي الشروح املذكورة‪ ،‬طلـب نصـها \ـي كتـب املـذهب املـذكور ال‪Ð‬ـ‪o‬‬
‫‪ æ‬ــي أبس ــط م‪
ì‬ــا‪ ،‬وق‪ ü‬ــ‪ ÓÔ‬ب ــالرااجح")‪.(2‬ولك ــن م ــع ك ــل ذل ــك فاألخ ــذ }
ــذا ال ـرأي ي ــؤدي حرم ــان ٔالام ــة م ــن ال ــ!وة‬
‫الفقهية العظيمة للمدارس الفقهية املختلفة‪.‬‬
‫ٔالامر الثاني‪ :‬أن ما قاله أصـحاب القـول ٔالاول وهـم جمهـور الفقهـاء مـن املالكيـة والشـافعية والحنابلـة‬
‫الــذين يــرون عــدم جــواز إل ـزام وــي ٔالامــر القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بمــذهب معــ‪,‬ن فيــه مــن الفوائــد الكث‪,‬ــ!ة لألمــة ؛الن إلـزام وــي‬
‫ٔالامر القا‪ oÔÕ‬بمذهب مع‪,‬ن يعد حرمان ٔالامة من الاسـتفادة مـن الـ!اء الفق‪p‬ـ‪ o‬للمـدارس الفقهيـة ٔالاخـرى ‪،‬كمـا‬
‫أن ذل ــك يبع ــث ع ــى ج ــر القا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬والفقه ــاء إ ــى الاكتف ــاء ع ــى م ــذهب بعين ــه وه ــذا ي ــؤدي إ ــى الجم ــود الفك ــري‬
‫والاحتكار الفق‪ op‬و\ي هذا من املساوي ما يفوق املنافع ال‪ oÌ‬ذكرها املج‪O,‬ون للتقييد بمذهب بعينه‪.‬‬
‫ٔالامــر الثالــث‪ :‬أن مــا ذكــرﻩ أصــحاب القــول الثــاني )املج‪,‬ــ‪O‬ون للتقييــد بمــذهب معــ‪,‬ن( مــن ت"!يـرات لهــذا‬
‫القول لم يعد لها صدى \ي الواقع املعاصر ألسباب كث‪!,‬ة م‪
ì‬ا‪:‬‬
‫‪-‬وج ــود امل ــدونات القانوني ــة املعاص ــرة ال‪ Ì‬ــ‪ o‬ال يس ــتطيع املشــرع ال ــوط‪ oÌ‬أن يحص ــرها \ ــي م ــذهب بعين ــه‬
‫ك!ة املستجدات ال‪ oÐ‬افرزها الواقع‪.‬‬ ‫بسب !ة‬
‫‪-‬لم يعد القا‪ oÔÕ‬مج
دا ‪،‬وال مقلدا ؛فقد صار مطبقا للنصوص فقط ومن ثم فليس للقا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬اليـوم‬
‫مذهبا معيننا ؛ إذ مذهبه القضائي ‪،‬إن جاز التعب‪ !,‬هو نصوص القانون فقط ‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫س ن سعيد بن منصور‪ ،، ،‬ج‪ ،1‬ص‪.87‬‬ ‫)( ن‬
‫‪2‬‬
‫) ( املتـون الفقهيـة وصــل
ا بتقنـ‪,‬ن الفقــه‪ ،‬للـدكتور‪/‬محمـد ظــافري حمـدي‪ ،، ،‬ص‪ ،416-415‬والنــوازل التشـريعية‪ :‬تقنــ‪,‬ن ٔالاحكـام وإلـزام القضــاة بـه‪ ،‬للــدكتور‪/‬ناصـر امليمــان‪،‬‬
‫‪ ،،‬ص‪.88-87‬‬
‫‪ -‬أن بع ــض ال ــدول ال‪ Ð‬ــ‪ o‬ألزم ــت قض ــا‪

Í‬ا بم ــذهب مع ــ‪,‬ن ق ــد ض ــيقت الواس ــع لغ‪ ,‬ــ! ض ــرورة و‪ æ‬ــي قليل ــة‬
‫ومحص ــورة ج ــدا إذا م ــا قورن ــت بالبل ــدان العربي ــة وٕالاس ــالمية ال‪ Ð‬ــ‪ o‬أخ ــذت ب ــالقوان‪,‬ن املس ــتقاة م ــن امل ــذاهب‬
‫املختلفة‪.‬‬
‫وع ــى ه ــذا ٔالاس ــاس فق ــد ظه ــر ررجح ــان رأي الجمه ــور مل ــا في ــه م ــن توس ــعة وفائ ــدة كب‪ ,‬ــ!ة الن القا‪ Õ‬ــ‪oÔ‬‬
‫سي‪
ì‬ل من كل املذاهب‪.‬‬
‫تعريف تقنن الفقه ٕالاسالمي‪،‬ونشأته‪،‬وتطورﻩ‪.‬‬
‫املطلب ٔالاوى‪:‬‬
‫تعريف التقنن‬
‫ّ‬
‫أوال مع‪Ì‬ــ‪ Ó‬التقنــ‪,‬ن لغــة‪ :‬التقنــ‪,‬ن لغــة مصــدر "قــ ن" بمع‪Ì‬ــ‪" Ó‬وضــع القــوان‪,‬ن" و‪æ‬ــي كلمــة روميــة وقيــل‬
‫فارس ــية)‪ ،(2) (1‬وقي ــل إ
ــا س ـ ﱠ‬
‫ـريانية)‪ ،(3‬والق ــانون "مقي ــاس ك ــل ــ‪oÔ‬ء‪ ،‬وطريق ــة"‪ .‬ج ــاء \ ــي معج ــم لغ ــة الفقه ــاء‪:‬‬
‫ب‪ ،‬جمعه قوان‪,‬ن‪ ،‬وهو املقياس من كل ‪oÔ‬ء" )‪.(4‬وتستعمل كلمة القانون \ي العربية بمع‪ÓÌ‬‬ ‫"القانون‪ :‬لفظ ﱠ‬
‫معرب‪،‬‬
‫معر‬
‫"ٔالاصل"‪ ،‬وبمع‪" ÓÌ‬املقياس" )‪.(5‬‬
‫ً‬
‫ثانيــا ‪:‬تعريــف التقنــ‪,‬ن اصــطالحا ‪ :‬يعــرف التقنــ‪,‬ن \ــي الاصــطالح القــانوني بوجــه عــام بأنــه ‪:‬جمــع ٔالاحكــام‬
‫وترتي
ــا وصــياغ
ا بعبــارات‬
‫وتبوي
ــا وترتي‬
‫والقواعــد التشــريعية املتعلقــة بمجــال مــن مجــاالت العالقــات الاجتماعيــة‪ ،‬وتبوي‬
‫ً‬
‫آم ــرة م ــوجزة واض ــحة \ ــي بن ــود تس ــم‪ ) Ó‬م ــوادا ( ذات أرق ــام متسلس ــلة‪ ،‬ث ــم إص ــدارها \ ــي ص ــورة ق ــانون أو نظ ــام‬
‫تفرضه الدولة‪ ،‬يل‪Oi‬م القضاة بتطبيقه ب‪,‬ن الناس‪.‬‬
‫وقي ــل ه ــو‪ :‬تجمي ــع القواع ــد القانوني ــة الخاص ــة بف ــرع مع ــ‪,‬ن م ــن ف ــروع الق ــانون‪ ،‬وتنس ــيق تل ــك‬
‫القواعد ورفع ما يكون بي‪
ì‬ا من تناقض‪ ،‬ثم إيرادها مرتبة مبوبة بحسـب املسـائل ال‪Ð‬ـ‪ o‬تنظمهـا‪\ ،‬ـي شـكل مـواد‬
‫مختصرة متسلسلة‪ ،‬لتتوى السلطة التشريعية املختصة إصدارها \ـي وثيقـة رسـمية مكتوبـة‪ ،‬كـالتقن‪,‬ن املـدني‪،‬‬
‫والتقنـ‪,‬ن التجــاري‪ ،‬وتقنــ‪,‬ن العقوبـات‪ ،‬وتقنــ‪,‬ن املرافعــات املدنيـة والتجاريــة ‪ ...‬وغ‪!,‬هــا‪ .‬كمـا أن اصــطالح التقنــ‪,‬ن‬
‫يطلق عى‪ :‬الوثيقة ال‪ oÐ‬جمعت النصوص التشريعية الخاصة بنوع مع‪,‬ن من فروع القانون)‪.(6‬‬
‫‪1‬‬
‫) ( القــاموس املحــيط‪ ،‬للف‪,‬ــ!وز آبــادي‪ ،‬بــاب النــون‪ ،‬فصــل القــاف‪ ،‬مــادة )ق ن ن(‪ ،‬ص‪ ،1105‬واملصــباح املن‪,‬ــ! \ــي غريــب الشــرح الكب‪,‬ــ!‪ ،‬للفيــومي‪ ،‬فصــل القــاف مــع النــون ومــا‬
‫يثل
م ــا‪ ،‬ج‪ ،2‬ص‪ ،517‬وت ــاج الع ــروس م ــن ج ــواهر الق ــاموس‪ ،‬ملحم ــد مرت‪ ü‬ــ‪ ÓÔ‬الحس ــي‪ oÌ‬الزبي ــدي‪ ،‬م ــادة‪) :‬ق ن ن(‪ ،‬ج‪ ،36‬ص‪ ،20‬دار الهداي ــة‪ ،‬د‪ .‬بل ــد نش ــر‪ ،‬د‪ .‬ط‪،‬‬
‫‪1307‬ه‪.‬‬
‫ً‬
‫املعج ــم الفرن‪ ý‬ــ‪) oÔ‬الروس(‪ :‬أن كلم ــة ق ــانون يوناني ــة ٔالاص ــل‪ُ ،‬ن ِقل ــت إ ــى الالتيني ــة وم‪
ì‬ــا إ ــى‬
‫‪2‬‬
‫) ( وخالف ــا ل ــذلك ‪ ،‬فهن ــاك م ــن ي ــرى أن لف ــظ ق ــانون يوناني ــة ٔالاص ــل إذ ج ــاء \ ــي امل‬
‫ْ‬
‫الكنسـية‪ ،‬ثـم‬ ‫الفرنسية؛ وذلك عندما اقتبس الفرنسيون من كلمة )‪ (kanon‬الالتينيـة‪ ،‬ومعناهـا‪ :‬القاعـدة أو املسـطرة ‪ ،‬كلمـة )‪ (canon‬ليطلقوهـا عـى قـرارات املجـامع ِ‬
‫ـانون ْ‬
‫الكن‪ ý‬ــ‪ .(canon law)oÔ‬مش ــار إلي ــه \ ــي كت ــاب‪ :‬عل ــم الق ــانون والفق ــه ٕالاس ــالمي‪ ،‬لل ــدكتور‪/‬س ــم‪ !,‬عالي ــة‪ ،‬ص‪،44‬‬ ‫ِ‬ ‫أخــذها ٕالانجل‪ ,‬ــ‪ O‬ع ــ‪
ì‬م وأطلقوه ــا ب ــدورهم ع ــى الق ـ‬
‫املؤسسة الجامعية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1985 ،2‬م‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫) ( الكليات‪ ،‬ألبي البقاء الكفوي‪ ،، ،‬ص‪.734‬‬
‫‪4‬‬
‫معجم لغة الفقهاء‪ ،‬للدكتور‪/‬محمد رواس قلعه ‪6‬ي‪ ،‬ود‪/‬حامد صادق قني×‪ ،o‬ص‪ ،425‬دار النفائس‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1408 ،2‬ه‪1988-‬م‪.‬‬ ‫) ( جم‬
‫‪5‬‬
‫) ( تــاج العــروس مــن جــواهر القــاموس‪ ،‬لزبيــدي‪ ،‬مــادة‪) :‬ق ن ن(‪ ،‬ج‪ ،36‬ص‪ ، 20‬والقــاموس املحــيط‪ ،‬للف‪,‬ــ!وز آبــادي‪ ،‬بــاب النــون‪ ،‬فصــل القــاف‪ ،‬مــادة )ق ن ن(‪ ،‬ص‪،1105‬‬
‫يثل
ما‪ ،‬ج‪ ،2‬ص‪.517‬‬ ‫واملصباح املن‪\ !,‬ي غريب الشرح الكب‪ ،!,‬للفيومي‪ ،‬فصل القاف مع النون وما يثل‬
‫‪6‬‬
‫) ( املــدخل للعلــوم القانونيــة‪ ،‬للــدكتور‪ /‬توفيــق حســن فــرج‪ ،، ،‬ص‪ ،223‬واملــدخل للعلــوم القانونيــة‪ ،‬للــدكتور‪ /‬ســليمان مــرقس‪ ،، ،‬ص‪ ،159‬وأصــول القــانون‪ ،‬لعبــد املــنعم‬
‫الصدﻩ‪ ،، ،‬ص‪.114‬‬ ‫ّ‬
‫وعلي ــه فان ــه ينب‪ 2‬ــي أن تت ــوافر \ ــي التقن ــ‪,‬ن الش ــكل الرس ــم‪ ،o‬أي أن يك ــون التقن ــ‪,‬ن \ ــي وثيق ــة رس ــمية‬
‫صــادرة مــن املشــرع‪ ،‬يــتم ف‪
Ú‬ــا تجميــع القواعــد القانونيــة الخاصــة بنــوع متجــانس مــن فــروع القــانون‪ ،‬وصــياغ
ا‬
‫بعبــارات آمــرة م ــوجزة واضــحة ‪ ،‬و\ــي ص ــورة مــواد مرقمــة ومتسلس ــلة‪ ،‬ثــم إصــدارها \ ــي صــورة قــانون أو نظ ــام‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫مخالفا لرأيه هو‪ ،‬فال يكون تقنينا ما لم يكن ملزما)‪..(1‬‬ ‫تفرضه الدولة وإلزام القضاة بالحكم }
ا‪ ،.‬ولو كان‬
‫ثالثا‪ :‬تعريف تقن‪,‬ن الفقه ٕالاسالمي‬
‫مصـطلح التقنــ‪,‬ن مــن املصــطلحات الحديثــة واملعاصــرة‪ ،‬فهـذﻩ التســمية }
ــذا اللفــظ لــم تكــن موجــودة‬
‫أو معروف ــة ل ــدى فقه ــاء الش ــريعة ٕالاس ــالمية الق ــدامى‪ ،‬ولك ــن ع" ــ! الفقه ــاء ع ــن ه ــذا املفه ــوم بـ ـ"إل ـزام القا‪ Õ‬ــ‪oÔ‬‬
‫بــالحكم بمــذهب معــ‪,‬ن كمــا مــر معنــا "وعليــه ســيتم تعريــف التقنــ‪,‬ن عنــد الفقهــاء املعاصــرين ‪،‬إذ الواضــح أ
ــم‬
‫ً‬ ‫قد ﱠ‬
‫عرفوﻩ بعدة تعريفات نذكر بعضا م‪
ì‬ا‪:‬‬
‫َُ‬ ‫ُ‬ ‫ض ُـع َم ّ‬
‫عرف بعضهم تقن‪,‬ن الفقه ٕالاسالمي بأنه‪َ " :‬و ْ‬
‫يتجاوزهـا " ْأو‬ ‫ـريعية َيحك ُـم }
ـا القا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬وال‬
‫ـواد تش ٍ‬ ‫ٍ‬ ‫ﱠ‬
‫بالحكم }
ا " ‪.‬‬ ‫القضاة‬ ‫ألج ِل إلز ِام‬‫ات إلزامية ‪ْ ,‬‬ ‫الشرعية \ي ِعبار ٍ‬ ‫كام‬ ‫ُ ْ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ٍ‬ ‫ِ‬ ‫بمع‪ِ : ÓÌ‬صياغة ٔالاح ِ‬
‫وعرف ــه بعض ــهم بأن ــه‪" :‬ص ــياغة أحك ــام املع ــامالت وغ‪!,‬ه ــا م ــن عق ــود ونظري ــات ممه ــدة له ــا‪ ،‬جامع ــة‬ ‫ﱠ‬
‫إلطارها \ي صورة مواد قانونية‪ ،‬يسهل الرجوع إل‪
Ú‬ا")‪.(2‬‬
‫عرفــه بعــض البــاحث‪,‬ن بأنــه‪" :‬صــياغة أحكــام الشــريعة ٕالاســالمية‪ ،‬القابلــة للتقنــ‪,‬ن‪ ،‬مــن ِق َبــل أهــل‬ ‫كمــا ﱠ‬
‫الخ"ــ!ة والاختصــاص‪\ ،‬ــي صــورة مــواد متجانســة‪ ،‬قابلــة للتطبيــق والتنفيــذ‪ ،‬بصــورة ملزمــة مــن الحــاكم‪َ ،‬يسـ ُـهل‬
‫الرجوع إل‪
Ú‬ا")‪.(3‬‬
‫ومـن تعريفـات تقنــ‪,‬ن الفقـه ٕالاســالمي‪" :‬صـياغة ٔالاحكــام الفقهيـة ذات املوضــوع الواحـد‪ ،‬ال‪Ð‬ــ‪ o‬لـم ُي‪i‬ــ!ك‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫تطبيقهــا الختيــار النــاس‪\ ،‬ــي عبــارات آمــرﻩ ُي ﱠ‬
‫م‪,‬ــ‪ O‬بي‪
ì‬ــا بأرقــام متسلســلة‪ ،‬ومرتبــة ترتيبــا منطقيــا بعيــدا عــن التكـرار‬
‫والتضارب")‪.(4‬‬
‫ومم ــا س ــبق يتض ــح أن تقن ــ‪,‬ن الفق ــه ٕالاس ــالمية يقص ــد ب ــه ص ــياغة بع ــض ٔالاحك ــام الفقهي ــة القابل ــة‬
‫للتقنــ‪,‬ن ووضــعها \ــي مــواد قانونيــة مختصــرة يســهل تطبيقهــا مــن قبــل املختصــ‪,‬ن وهــذا التقنــ‪,‬ن مــن ال بــاس أن‬
‫يخضع للمراجعة بعد كل مدة بحسب النوازل واملستجدات‬
‫املطلب الثاني‬
‫تاريخ نشأة فكرة التقنن وتطورﻩ‬
‫ي ــرى بع ــض الب ــاحث‪,‬ن أن مب ــدأ فك ــرة جم ــع الن ــاس ع ــى رأي واح ــد \ ــي القض ــاء ‪-‬وه ــو خالص ــة )فك ــرة‬
‫َل ُ َ‬
‫املق ﱠف ــع إقن ـ َ‬ ‫ُ‬
‫ـاع أب ــي جعف ـ ٍـر املنص ــور‬ ‫ِ‬ ‫التقن ــ‪,‬ن(‪ -‬ق ــد ج ــاء م ــن قب ــل ٔالادي ـ ُـب عب ــد ﷲ ب ــن املقف ــع ؛حي ــث ح ــاو اب ــن‬
‫‪1‬‬
‫) ( تقنــ‪,‬ن الفقــه ِٕالاســالمي‪ :‬املبــدأ واملــنهج والتطبيــق‪ ،‬للــدكتور‪ /‬محمــد زكــي عبــد ال"ــ!‪ ،‬ص‪ ،35‬إدارة إحيــاء ال‪ i‬ـ!اث ٕالاســالمي‪ ،‬قطــر‪ ،‬ط‪1407 ،2‬ه‪1986-‬م‪ .‬الوســيط \ــي شــرح‬
‫السعود‪ ،، ،‬ص‪.255‬‬ ‫مقدمة القانون املدني‪ ،‬للدكتور‪ /‬رمضان أبو ُ‬
‫‪2‬‬
‫) ( جهود تقن‪,‬ن الفقه ٕالاسالمي‪ ،‬للدكتور‪ /‬وهبة الزحيي‪ ،، ،‬ص‪.35‬‬
‫‪3‬‬
‫ليح*‪ Ó‬الخاليلة‪ ،، ،‬ص‪.25‬‬ ‫) ( تقن‪,‬ن أحكام الشريعة ٕالاسالمية ب‪,‬ن النظرية والتطبيق‪ ،‬ليح‬
‫‪4‬‬
‫) ( مس‪!,‬ة الفقه ٕالاسالمي املعاصر ومالمحه‪ ،‬للدكتور‪ /‬شويش املحاميد‪ ،، ،‬ص‪.437‬‬
‫ـ!ح عــى‬‫ـالتقن‪,‬ن \ــي بــدء العهــد العباــ‪\ oÔ‬ــي رســالة سـ ﱠـماها ‪) :‬رســالة الصــحابة( أي صــحابة الــوالة والخلفــاء‪ ,.‬واق‪i‬ـ َ‬ ‫بـ ﱠ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫الخليفة بجمع ٔالاحكام الفقهية وإلزام القضاة بالحكم }
ا )‪.(1‬‬
‫كمــا أن فكــرة إل ـزام النــاس بالتقا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬ع ــى رأي واحــد قــد رويــت \ــي لق ــاء ٕالامــام مالــك بــن أنــس وأب ــي‬
‫جعف ــر املنص ــور‪ ،‬وامله ــدي‪ ،‬ولك ــن ٕالام ــام رف ــض ذل ــك وق ــال ألب ــي جعف ــر ‪ :‬إن الن ــاس ق ــد س ــيقت إل ــ‪
Ú‬م أقاوي ــل‪،‬‬
‫وعملـوا بـه ودانـوا مـن اخـتالف أصـحاب رسـول‬ ‫ّ‬
‫وسمعوا أحاديث‪ ،‬ورووا روايات‪ ،‬وأخذ كل قوم بما سيق إلـ‪
Ú‬م ِ‬
‫ﷲ ‪ -‬صــى ﷲ عليــه وســلم ‪ -‬وغ‪,‬ــ!هم‪ ،‬وإن ّردهــم عمــا اعتقــدوﻩ شــديد‪ ،‬فــدع النــاس ومــا هــم عليــه‪ ،‬ومــا اختــار‬
‫أهل كل بلد ألنفسهم)‪.(2‬‬
‫أم ــا التقني ــ‪,‬ن بمعن ــاﻩ املعاص ــرة؛ فه ــو ع ــى ٔالارج ــح ل ــم يظه ــر إال \ ــي عه ــد الدول ــة العثماني ــة‪ ،‬الس ــيما \ ــي‬
‫أواخــر القــرن الثالــث عشــر الهجــري‪ ،‬عنــدما تــم إنشــاء املحــاكم النظاميــة‪ ،‬وتــم نقــل إل‪
Ú‬ــا بعــض اختصاصــات‬
‫القضاء الشـر‪Ñ‬ي‪ ،‬فهنـا واجـه قضـاﻩ هـذﻩ املحـاكم)وهـم ليسـوا مـن أهـل الاج
ـاد( مشـقة \ـي مطالعـة كتـب الفقـه‬
‫الكث‪,‬ــ!ة‪ ،‬وفهــم مــا تحتويــه؛ واملوازنــة بــ‪,‬ن ٓالاراء املتنوعــة ال‪ Ð‬ـ‪ o‬تعــج }
ــا هــذﻩ الكتــب؛ لهــذﻩ ٔالاســباب مجتمعــة تــم‬
‫تشكيل لجنة من العلمـاء برئاسـة أحمـد جـودت باشـا نـاظر ديـوان ٔالاحكـام العدليـة‪ ،‬بـدأ عمـل اللجنـة مـن سـنة‬
‫‪1285‬ه‪1869/‬م‪ ،‬ح‪Ð‬ـ‪ Ó‬ســنة ‪1293‬ه‪1876 -‬م‪ ،‬وتــم \ـي
ايــة املطــاف تتـويج هــذا العمــل بإصـدار مدونــة قانونيــة‬
‫وفق املذهب الحنفـي سـميت مجلـة ٔالاحكـام العدليـة؛ وتم‪,‬ـ‪O‬ﻩ بالسـهولة وعـدم التعقيـد \ـي صـياغ
ا وجـاءت عـى‬
‫ش ــكل م ــواد قانوني ــة متسلس ــلة؛ إذ احت ــوت ع ــى م ــا يق ــرب م ــن‪ 1851‬م ــادة؛ ومازال ــت ه ــذﻩ املجل ــة \ ــي متن ــاول‬
‫الباحث‪,‬ن واملطلع‪,‬ن؛ و‪æ‬ي زاخرة باألحكام ال‪ oÐ‬استق
ا من املذهب الحنفـي؛ وبعـد هـذا العمـل جـاءت محـاوالت‬
‫أخــرى اقتفــت اثــر مجلــة ٔالاحكــام العدليــة؛ ومــن ذلــك كتــاب مرشــد الح‪ ,‬ـ!ان \ــي معرفــة أحــوال ٕالانســان‪ ،‬الــذي‬
‫ـ ن بعــض أحكــام املعــامالت مــن املــذهب الحنفــي عــى طريقــة مجلــة ٔالاحكــام العدليــة‪،3‬ثــم بعــد ذلــك اجتاحــت‬ ‫قـ ن‬
‫القوان‪,‬ن الوضعية غ‪,‬ـ! ٕالاسـالمية العـالم العربـي \ـي
ايـة القـرن التاسـع عشـر مـع أفـول نجـم الخالفـة العثمانيـة‬
‫وبروز الاحتالل ٔالاجن×‪ o‬وأدواته‪.4‬‬
‫و\ي \ي عهد الخديوي إسماعيل باشا بمصر تم تشكيل لجنـة \ـي سـنة ‪1883‬ه برئاسـة حسـ‪,‬ن فخـري‬
‫باشــا‪ ،‬وعضــوية كــل مــن فأشــ‪ !,‬النائــب العمــومي \ــي املحــاكم املختلطــة‪ ،‬وبطــرس غــاي باشــا وكيــل وزارة العــدل‪،‬‬
‫)ومــور وين ــدو( ٕالايط ــاي‪) ،‬ول ــو( الانجل‪ ,‬ــ‪O‬ي القاض ــي‪,‬ن باملحــاكم املختلط ــة‪ ،‬فأص ــدرت ه ــذﻩ اللجن ــة مجموع ــة م ــن‬
‫القوان‪,‬ن؛ وم‪
ì‬ا‪ :‬القانون املدني والتجاري والبحري والجنـائي‪ ،‬وغ‪,‬ـ! ذلـك مـن القـوان‪,‬ن الوضـعية وقـد كانـت هـذﻩ‬
‫أول بـ ــذرة شـ ــيطانية كـ ــان الهـ ــدف م‪
ì‬ـ ــا إزاحـ ــة الفقـ ــه ٕالاسـ ــالمي‪ ،‬وإحـ ــالل القـ ــوان‪,‬ن الوضـ ــعية محلـ ــه \ـ ــي الـ ــبالد‬
‫‪1‬‬
‫) ( ٕالاســالم وتقنــ‪,‬ن ٔالاحكــام‪ ،‬د‪ /‬عبــدالرحمن القاســم‪ ،،،‬ص‪ ،243-239‬ود‪ /‬بكــر أبــو زيــد‪ ،‬فقــه النــوازل‪ :‬التقنــ‪,‬ن وٕالالـزام‪ ،، ،‬ج‪ ،1‬ص‪ ،17‬ود‪ /‬عبــدالرحمن بــن أحمــد الجر‪Ñ‬ــي‪،‬‬
‫تقنــ‪,‬ن ٔالاحكــام الشــرعية بــ‪,‬ن املــانع‪,‬ن واملج‪,‬ــ‪O‬ين‪ ،‬ص‪ ،3-2‬بحــث منشــور عــى املوقــع ٕالالك‪!i‬ون ـي )ٕالاســالم اليــوم( ‪ ، http:www.islamtoday.net :‬ود‪ /‬عبــدالرحمن بــن‬
‫ســعد الش ــ‪!i‬ي‪ ،‬تقن ــ‪,‬ن ٔالاحك ــام الشــرعية تاريخ ــه وحكم ــه‪ ،‬ص‪ ،8‬دار التوحي ــد‪ ،‬الريــاض‪ ،‬الطبع ــة ٔالاو ــى‪1435 ،‬ه‪ ،‬ود‪ /‬عب ــد املــؤمن عب ــدالقادر شــجاع ال ــدين‪ ،‬موق ــف‬
‫الفقهاء من تقن‪,‬ن أحكام الشريعة ٕالاسالمية‪ ،، ،‬ص‪.[7‬‬
‫ّ‬ ‫‪2‬‬
‫) ( كشـف املغطـا \ــي فضـل املوطـأ‪،‬البن عســاكر‪ ،، ،‬ص‪ ،47‬وترتيـب املـدارك وتقريــب املسـالك ملعرفـة أعــالم مـذهب مالـك‪ ،‬للقا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬أبـو الفضـل عيــاض بـن موـ‪ ÓÔ‬اليحصــ×‪،o‬‬
‫ج‪ ،1‬ص‪ ،193-192‬تحقيق‪ :‬أحمد بك‪ !,‬محمود‪ ،‬دار مكتبة الحياة‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت ‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫(هذا الكتاب يسم‪ Ó‬مرشـد الح‪,‬ـ!ان إـى معرفـة أحـوال ٕالانسـان‪ ،‬ملحمـد قـدري باشـا‪ ،‬وقـد طبـع \ـي املطبعـة الك"ـ!ى ٔالام‪!,‬يـة‪ ،‬مصـر‪ ،‬ط‪1308 ،2‬ه‪1891-‬م؛ ومـازال متـداوال \ـي‬
‫املكاتب العلمية؛ وكذلك مجلة ٔالاحكام الشرعية عى املذهب الحنبي ال‪ oÐ‬ألفها القا‪ oÔÕ‬أحمد بن عبدﷲ القاري سنة ‪1350‬ه‪،‬وهـو مـن أبنـاء مكـة املكرمـة؛ ونشـرت‬
‫محققة \ي ‪1981‬م‪ ،‬عى قرار مجلة ٔالاحكام العدلية؛ولكنه استمد موادها من املذهب الحنبي؛ السيما شـرح منت‪p‬ـ‪ٕ Ó‬الارادات؛ وكشـاف القنـاع؛ ولـم يـتم العمـل }
ـا \ـي‬
‫السعودية لعدم أخذهم بفكرة التقني‪,‬ن‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫( مس‪!,‬ة تقني‪,‬ن الفقه ٕالاسالمي املعاصر للدكتور شويش هزاع عي املحاميد‪ ،‬ص ‪ 225‬ومايل‪
Ú‬ا‪ ،‬وتاريخ التشريع ٕالاسالمي‪ ،‬ملناع القطان‪ ،‬ص‪.286‬‬
‫ٕالاســالمية؛ وهــذا مــا أثبتــه الواقــع فلــم يــتم العمــل بمجلــة ٔالاحكــام العدليــة؛ وعــى أثــر ذلــك تــم تنحيــة الشــريعة‬
‫ً‬
‫ٕالاسالمية بعيدا عن حياة النـاس ومعـامال‪
â‬م ببحجـة أن مؤلفـات الفقهـاء ال يمكـن التقنيـ‪,‬ن م‪
ì‬ـا؛ وهـذا مـا دفـع‬
‫أهل ٕالاسالم \ي مصر للدفاع عـن شـريع
م؛ وكـان مـن بيـ‪
ì‬م العالمـة محمـد قـدري باشـا وزيـر العـدل الـذي ألـف‬
‫ً‬
‫كتابــه املشــهور مرشــد الح‪,‬ـ!ان ردا عــى هــذﻩ الهجمــة الغربيــة؛ ولكــن مــع هــذا وذاك فمازالــت كث‪,‬ــ! مــن القــوان‪,‬ن‬
‫العربي ــة مص ــابة ب ــداء التقني ــ‪,‬ن الغرب ــي وال ع ــالج ن ــاجع له ــا إال ب ــالعودة إ ــى الش ــريعة لت‪
ì‬ــل م ــن معي‪
ì‬ــا ال ــذي ال‬
‫ينضب‪.1‬‬
‫أمــا تجربــة الــيمن \ ــي تقنــ‪,‬ن أحكــام الفق ــه ٕالاســالمي‪ ،‬فــال ش ــك \ــي أن الــيمن م ــن الــدول العربيــة ال‪ Ð‬ــ‪o‬‬
‫عملت }
ذا ٔالامر فقد شكلت لجنة لتقني‪,‬ن أحكام الشريعة ٕالاسالمية منذ منتصف سبعينيات القرن املا‪oÔÕ‬؛‬
‫وعمل ــت اللجن ــة ع ــى إص ــدار العدي ــد م ــن الق ــوان‪,‬ن ال‪Ð‬ـ ــ‪ \ o‬ــي جمل
ــا مس ــتمدة م ــن الفق ــه ٕالاس ــالمي ؛ كمـ ــا أن‬
‫الدسـتور اليم‪Ì‬ــ‪ o‬النافــذ قــد نــص \ــي املــادة الثالثــة منــه عــى أن" الشــريعة ٕالاســالمية مصــدر جميــع التشــريعات"؛‬
‫وعليــه فــال يجــوز إصــدار أي قــانون يخــالف أحكــام الشــريعة ٕالاســالمية؛ وبــذلك فقــد تولــت الســلطة التشــريعية‬
‫إصــدار القــوان‪,‬ن املســتمدة مــن الفقــه ٕالاســالمي‪ ، 2‬فقــد صــدر القــانون املــدني بتــاريخ‪/25 :‬رمضــان‪1412/‬ه بقـرار‬
‫ً‬
‫وعـ ِّـدل أكــ! مــن مــرة‪ ،‬وقــد جــاء نــص املــادة ٔالاوــى منــه‪ ،‬مؤكــدا ملــا ورد \ــي‬ ‫جمهــوري بالقــانون رقــم ‪1992/19‬م‪ُ ،‬‬
‫الــنص الدســتوري الســابق مــن وجــوب موافقــة كــل التشــريعات للشــريعة ٕالاســالمية؛ إذ جــاء ف‪
Ú‬ــا‪" :‬يســري هــذا‬
‫ً‬
‫الق ــانون امل ــأخوذ م ــن أحك ــام الش ــريعة ٕالاس ــالمية ع ــى جمي ــع املع ــامالت واملس ــائل ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تتناوله ــا نصوص ــه لفظ ــا‬
‫ومع‪Ì‬ــ‪ ،Ó‬فـ ِـإذا لــم يوجــد نــص \ــي هــذا القــانون يمكــن تطبيقــه‪ ،‬يرجــع إــى مبــادئ الشــريعة ٕالاســالمية املــأخوذ م‪
ì‬ــا‬
‫ً‬ ‫َ‬
‫هــذا القــانون‪ ،‬فـ ِـإذا لــم يوجــد َحكــم القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بمقت‪ü‬ــ‪ ÓÔ‬العــرف الجــائز شــرعا‪ ،‬فـ ِـإذا لــم يوجــد عــرف‪ ،‬فبمقت‪ü‬ــ‪ÓÔ‬‬
‫مبادئ العدالة املوافقة ألصول الشريعة ٕالاسالمية جملة‪ ،‬ويستأنس برأي من سبق لهم اج
اد من علماء فقه‬
‫ً‬
‫الش ــريعة ٕالاس ــالمية‪ ،‬ويش ــ‪!i‬ط \ ــي الع ــرف أن يك ــون ثابت ــا وال يتع ــارض م ــع مب ــادئ الش ــريعة ٕالاس ــالمية والنظ ــام‬
‫العام وٓالاداب العامة"‪.‬‬
‫كمــا صــدر قــانون ٔالاحــوال الشخصــية‪ :‬بتــاريخ ‪/25‬رمضــان‪1412/‬ه املوافــق‪/29 :‬مــارس‪1992/‬م‪ ،‬بق ـرار‬
‫جمه ـ ـ ــوري بالق ـ ـ ــانون رق ـ ـ ــم )‪ (20‬لس ـ ـ ــنة ‪1992‬م‪ ،‬ونش ـ ـ ــر \ ـ ـ ــي الجري ـ ـ ــدة الرس ـ ـ ــمية الع ـ ـ ــدد )‪ (6‬الص ـ ـ ــادر بت ـ ـ ــاريخ‪:‬‬
‫‪/27‬رمضان‪1412/‬ه‪ ،‬املوافق‪/31 :‬مارس‪1992/‬م‪ .‬وقد أخذ هذا القانون بأرجح ٓالاراء الفقهية وأصـلحها‪ ،‬فجـاء‬
‫ـاال)‪ ،(1‬وق ــد نص ــت امل ــادة )‪ (349‬من ــه ع ــى ﱠ‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫أن‪" :‬ك ــل م ــا ل ــم ي ــرد ب ــه ن ــص \ ــي ه ــذا‬ ‫موافق ــا ألحك ــام الش ــريعة إجم ـ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫القانون‪ُ ،‬يعمل فيه بأقوى ٔالادلة \ي الشريعة ٕالاسالمية"‪ ،‬وهذا فيه تأكيـدا للعمـل بأحكـام الشـرع‪ .‬وصـدر أيضـا‬
‫القرار الجمهوري بالقانون رقم )‪ (28‬لسنة ‪1992‬م‪ ،‬بشأن املرافعات والتنفيذ املدني‪ ،‬وقد ألأل‪2‬ي بقرار جمهوري‬
‫وع ِّدل وفق القرار الجمهوري رقم )‪ (2‬لسنة ‪2010‬م‪.‬‬ ‫بالقانون رقم )‪ (40‬لسنة ‪2002‬م‪ُ ،‬‬
‫‪1‬‬
‫( تاريخ التشريع ٕالاسالمي‪ ،‬ملناع القطان‪ ،‬ص‪.286‬‬
‫‪2‬‬
‫( تجربة الجمهورية اليمنية \ي تقن‪,‬ن أحكام الشريعة‪ ،‬للدكتور أحمد صال‬
‫صالح قطران‪،‬ص‪ ،3‬ومايل‪
Ú‬ا‬
‫املبﺤث الثالث‬
‫مدى جواز إلزام وي ٔالامر القا بالحكم بتقنن وض‪å‬ي‬
‫هنــا يجــري الحــديث عــن مــدى جــواز إصــدار مــدونات قانونيــة ملزمــة للقا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬لــيحكم بمــا جــاء ف‪
Ú‬ــا‬
‫من نصوص قانونية)‪(1‬؛ والواقع أن هذﻩ املسألة حديثة نسبيا فلم يكن التقن‪,‬ن معروفا لدى الفقهاء القـدامى‬
‫رحمهــم ﷲ إال مــا ورد عــ‪
ì‬م \ــي مســألة تقييــد القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بمــذهب بعينــه كمــا مــر معنــا ســابقا؛ والواقــع أن مســألة‬
‫تقنيــ‪,‬ن الفقــه ٕالاســالمي مــن املســائل ال‪Ð‬ــ‪ o‬أختلــف ف‪
Ú‬ــا الفقهــاء املعاصــرين آراؤهــم عــى قــول‪,‬ن القــول ٔالاول وهــو‬
‫لغالبيــة الفقهــاء املعاصــرين)‪ (2‬؛ ويــرون انــه يجــوز تقنيــ‪,‬ن الفقــه ٕالاســالمي \ــي قــوان‪,‬ن معاصــرة شــريطة أن يتــوى‬
‫ذل ــك لجن ــة متخصص ــة م ــن علم ــاء الش ــريعة والق ــانون؛ وأن ي ــتم تقني ــ‪,‬ن ال ـرااجح أو املالئ ــم م ــن أق ــوال الفقه ــاء‬
‫القـدامى‪ ،‬وال ينحصـر التقنيـ‪,‬ن \ـي مـذهب بعينـه؛بل يــتم النظـر \ـي جميـع املـذاهب الفقهيـة املعت"ـ!ة ‪ ،‬واســتنباط‬
‫ٔالاحكــام مــن هــذﻩ املــذاهب ؛وال بــاس أن يج
ــد علمــاء ٔالامــة إلصــدار ٔالاحكــام للوقــائع املســتجدة ال‪Ð‬ــ‪ o‬لــم تــرد \ــي‬
‫أ
ا الذين آمنوا أطيعـوا ﷲ وأطيعـوا‬ ‫عهد الفقهاء القدامى؛ وقد استدل املج‪O,‬ون للتقن‪,‬ن)‪ (3‬بقوله تعاى ‪ ) :‬يا
ا‬
‫الرس ــول وأو ــي ٔالام ــر م ــنكم ‪ (4) ( ..‬ق ــالوا ف ــإن و ــي ٔالام ــر إذا أم ــر بم ــا ل ــيس في ــه معص ــية‪ ،‬وال يتع ــارض م ــع أحك ــام‬
‫الشريعة وجبت طاعته لهذﻩ ٓالاية‪ ،‬وٕالالزام بالتقن‪,‬ن ليس فيه معصية؛ ألن تنفيذ القضاة ملا \ي التقن‪,‬ن الذي‬
‫ألزمــوا بــه ال‪i‬ـ‪O‬ام بطاعــة وــي ٔالامــر ال‪Ð‬ــ‪ o‬أمــرت }
ــا ٓالايــة الكريمــة‪ .‬والتقنــ‪,‬ن مصــلحة رآهــا وــي ٔالامــر إلقامــة العــدل؛‬
‫)‪(5‬‬
‫ولذا يجب الال‪Oi‬ام به‬
‫وق ـ ــال ال ـ ــدكتور عب ـ ــدالكريم زي ـ ــدان‪ :‬إذا ج ـ ــاز ل ـ ــوي ٔالام ـ ــر تقيي ـ ــد القض ـ ــاة بم ـ ــذهب مع ـ ــ‪,‬ن للمص ـ ــلحة‬
‫ُ‬
‫وللض ــرورة‪ ،‬فإن ــه يج ــوز ل ــوي ٔالام ــر تقن ــ‪,‬ن ٔالاحك ــام الفقهي ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬احتواه ــا امل ــذهب الفق‪ p‬ــ‪ o‬ال ــذي أل ــزم القض ــاة‬
‫ّ‬
‫باألخذ به‪ ،‬عن طريق اختيار نخبة من أهل الفقه والصالح والدين ُلتقق ن هذﻩ ٔالاحكام الفقهية)‪.(6‬‬
‫كمــا ق ــالوا ِإ ﱠن ٕالال ـزام ب ــالتقن‪,‬ن ي ــأتي بنـ ًـاء ع ــى املصــلحة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تتحق ــق مــن العم ــل بــه‪ ،‬إذ أن و ــي ٔالام ــر‬
‫ً‬
‫مطالـب شـرعا بـأن يعمـل عـى درء املفسـدة وتقليلهـا‪ ،‬وتحقيـق املصـلحة وتكث‪!,‬هـا)‪ ،(7‬وعليـه فـإن إلـزام وـي ٔالامــر‬
‫ٌ‬ ‫ً‬
‫تصرف ٕالامام عى الرعية منوط باملصلحة")‪.(8‬‬ ‫تطبيقا ملا قررﻩ الفقهاء \ي قواعدهم‪ ،‬وال‪ oÐ‬م‪
ì‬ا‪ " :‬ﱡ‬ ‫بالتقن‪,‬ن هو‬
‫والحقيق ــة الواض ــحة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬يج ــب ذكره ــا \ ــي ه ــذا املق ــام أن ال ــيمن م ــن ال ــدول العربي ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬عمل ــت‬
‫َ‬
‫بالتقن‪,‬ن منذ زمن كما أسلفنا ذلك فقـد شـكلت لجنـة لتقنيـ‪,‬ن أحكـام الشـريعة ٕالاسـالمية وألـزم املشـرع اليم‪Ì‬ـ‪o‬‬
‫القا‪ oÔÕ‬اليم‪ oÌ‬بـالحكم بموجـب القـانون اليم‪Ì‬ـ‪o‬؛ وهـذا مـا ماقضـت بـه صـراحة املـادة )‪ (8‬مـن قـانون املرافعـات‬
‫‪1‬‬
‫) ( الحديث هنا يجري عن مدونات قانونية مستمدة من أحكام الفقه ٕالاسالمي وليست مخالفه ألحكام الشريعة ٕالاسالمية‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫ـالح بــن غصـون‪ ،‬والشــيخ عبداملجيــد بــن حســن‪،‬‬ ‫) ( مـن املج‪,‬ــ‪O‬ين لفكــرة تقنــ‪,‬ن الفقـه ٕالاســالمي الكــ!ة الكث‪,‬ــ!ة مــن الفقهـاء املعاصــرين‪ ،‬مــن هيئــة كبــار العلمـاء وهــم الشــيخ صــال‬
‫والشيخ عبدﷲ بن منيع‪ ،‬والشيخ عبدﷲ خياط‪ ،‬والشيخ راشد بن خن‪,‬ن‪،‬‬
‫‪3‬‬
‫) ( يراجع \ي الاستدالل بماورد \ي استدالل املح‪O,‬يناللزام القا‪ oÔÕ‬بمذهب مع‪,‬ن ص من البحث‬
‫‪4‬‬
‫) ( سورة ٓالاية‬
‫)‪ (5‬تقن ــ‪,‬ن الفق ــه ٕالاس ــالمي‪ ،‬لل ــدكتور‪ /‬محم ــد زك ــي ال" ــ!‪ ،، ،‬ص‪ ،50‬ونظري ــة الحك ــم القض ــائي \ ــي الش ــريعة والق ــانون‪ ،‬لل ــدكتور‪ /‬عبدالناص ــر أب ــو البص ــل‪ ،، ،‬ص‪ ،293‬واملت ــون‬
‫الفقهية وصل
ا بتقن‪,‬ن الفقه‪ ،‬للدكتور‪ /‬محمد حمدي ظافري‪ ،، ،‬ص‪.426-425‬‬
‫‪6‬‬
‫) ( نظام القضاء \ي الشريعة ٕالاسالمية‪ ،‬للدكتور‪ /‬عبدالكريم زيدان‪ ،‬ص‪ ،212‬مؤسسة الرسالة ناشرون‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬ط‪1430 ،3‬ه‪2009-‬م[‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫) ( املــدخل الفق‪p‬ــ‪ o‬العــام‪ ،‬للــدكتور‪ /‬مصــطفى الزرقــاء‪ ،، ،‬ج‪ ،1‬ص‪ ،217‬وٕالاســالم وتقنــ‪,‬ن ٔالاحكــام‪ ،‬للــدكتور‪ /‬عبــدالرحمن القاســم‪ ،، ،‬ص‪ 78‬ومــا بعــدها‪ ،‬وإل ـزام وــي ٔالامــر‬
‫وأثرﻩ \ي املسائل الخالفية‪ ،‬لعبدﷲ املزروع‪ ،، ،‬ص‪20‬وما بعدها‪.‬‬
‫الس ﱠناري‪.‬‬
‫‪8‬‬
‫ِ‬ ‫محمد‬ ‫بن‬ ‫سعيد‬ ‫‪:‬‬‫تحقيق‬ ‫‪،‬‬‫‪240‬‬ ‫ص‬ ‫السيوطي‪،‬‬ ‫الدين‬ ‫جالل‬ ‫محمد‬ ‫بن‬ ‫بكر‬ ‫أبي‬ ‫بن‬ ‫عبدالرحمن‬ ‫) ( ٔالاشباﻩ والنظائر \ي قواعد وفروع فقه الشافعية‪،‬لإلمام‬
‫اليم‪،oÌ‬رقم )‪ (40‬لسنة ‪2002‬م‪ ،‬إذ جاء ف‪

Ú‬ا مانصه‪" :‬يتقيد القا‪\ oÔÕ‬ي قضائه بالقوان‪,‬ن النافذة‪ ،‬ويجب عليه‬
‫تطبيق أحكامها")‪ (1‬وجاء \ي املادة ‪ 24‬أنـه" اليجـوز للقا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬أن يمتنـع عـن الحكـم فيمـا وـي فيـه بـدون وجـه حـق‬
‫ً‬
‫قــانوني وإال عــد منك ـرا للعدالــة؛ ولصــاحب الشــأن أن يقــوم بــإعالن القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬عــن طريــق محضــر بمعرفــة رئــيس‬
‫ـتئناف التــابع لهـا"‪ .‬؛ وبــذلك فقــد أصــبحت مهمــة القا‪Õ‬ــ‪\ oÔ‬ــي الــيمن؛ محصــورة \ــي الحكــم بمــا ورد‬ ‫محكمــة الاسـ ناف‬
‫\ي نصوص هذﻩ القوان‪,‬ن وعدم الخروج ع‪
ì‬ا‪.‬‬
‫الـ ـرأي الثـ ــاني وه ــو لهيئـ ــة كب ــار العلمـ ــاء املعاص ــرين باململكـ ــة العربي ــة السـ ــعودية دون غ‪ ,‬ــ!هم ؛ ويـ ــرى‬
‫ً‬
‫باألك!يــة مانعــا مــن‬
‫أصــحاب هــذا ال ـرأي عــدم جــواز تقنــ‪,‬ن الفقــه ٕالاســالمي إذ قالــت بــه \ــي قرارهــا الــذي صــدر باألك‬
‫التقنــ‪,‬ن ســنة‪1393 :‬ه‪ (2) ،‬وقــد تــبعهم \ــي القــول بــاملنع للتقنــ‪,‬ن مجموعــة مــن الفقهــاء والبــاحث‪,‬ن الســعودي‪,‬ن‬
‫الحجج ال‪ oÐ‬برر }
ا املانعون للتقن‪,‬ن قالوا إن تقن‪,‬ن ٔالاحكام الفقهية ي‪!i‬تب عليه جمود‬ ‫املعاصرين)‪ (3‬ومن ابرز الح ج‬
‫وتحو
ــا كتــ
م بمختلــف‬ ‫وركــود الاج
ــاد‪ ،‬وإهمــال الــ!وة الخالفيــة ؤالاقــوال املتعــددة ال‪Ð‬ــ‪ o‬اســتنبطها الفقهــاء وتحو‬
‫املذاهب؛ وإهمال الاج
ادات بالكلية ‪.‬‬
‫وقــد اســتدل أصــحاب هــذا ال ـرأي عــى قــولهم بعــدم جــواز تقن ــ‪,‬ن الفقــه ٕالاســالمي بــنفس ٔالادلــة ال‪ Ð‬ــ‪o‬‬
‫اســتدل }
ــا جمهــور الفقهــاء القــدامى مــن املالكيــة والشــافعية والحنابلــة القــائلون بعــدم اشــ‪!i‬اط الحــاكم عــى‬
‫القا‪ oÔÕ‬بالحكم بمذهب مع‪,‬ن)‪،(4‬عى الـرغم مـن أجـاز‪
â‬م إلـزام القا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬بـالراجح مـن مـذهب ٕالامـام أحمـد بـن‬
‫حنبل‪ ،‬وإلزام القضاة بالرااجح من املذهب الحنبي معمـول بـه \ـي النظـام القضـائي السـعودي منـذ صـدور قـرار‬
‫ض حكمه‪.‬‬ ‫الهيئة وح‪ ÓÐ‬يومنا هذا‪ ،‬ويندر خروج أحد القضاة عن الال‪Oi‬ام به‪ ،‬فإن خرج ُن ِق َ‬
‫والذي يبدو ي أن القول الثاني القائل بالتقن‪,‬ن هو ٔالاجدر بالقبول نظرا ملا استجد \ي واقعنا املعاصـر‬
‫م ــن ظ ــروف تقت‪ ü‬ــ‪ oÔ‬إع ــادة النظ ــر \ ــي النظ ــام القض ــائي‪ ،‬ليك ــون ه ــذا النظ ــام أك ــ! ض ــبطا‪ ً،‬ووض ــوحا بالنس ــبة‬
‫للقا‪ oÔÕ‬أو املتقا‪ ،oÔÕ‬وكذلك فإن احتكاك بلـدنا ببقيـة بلـدان العـالم وخاصـة مـع الانفتـاح العـالم‪ o‬عـى غ‪!,‬نـا‪،‬‬
‫مما يسـتد‪Ñ‬ي كتابـة املـواد ال‪Ð‬ـ‪ o‬يتقا‪Õ‬ـ‪ ÓÔ‬إل‪
Ú‬ـا‪ .‬خاصـة وأن غ‪!,‬نـا سـيطالبنا }
ـا‪ ،‬إذا أردنـا أن نقاضـيه إـى شـرعنا‪،‬‬
‫فال يمكن أن نحيله إى مجموعة من كتب الفقه املذه×‪ o‬أو املقارن‪ .‬فإن لم يوجد ‪oÔ‬ء مق ن ومرتـب‪ ،‬فإمـا أن‬
‫مصالح ال نستغ‪ oÌ‬ع‪
ì‬ا‪ ،‬وإما أن نتحاكم إى قوان‪,‬ن ليس لها عالقة بالشريعة السلمية‪.‬‬ ‫ح‬ ‫تفوت علينا‬
‫والتقنـ ــ‪,‬ن وإن لـ ــم يسـ ــلم مـ ــن املؤاخـ ــذات‪ ،‬إال أن ٔالاخـ ــذ بـ ــه \ـ ــي هـ ــذا الوقـ ــت مـ ــن بـ ــاب ارتكـ ــاب أأدنـ ــى‬
‫املفسدت‪,‬ن لدرء أعالهما‪.‬‬
‫لكن‪ Ì‬ــ‪ o‬أرى أن التقن ــ‪,‬ن يس ـتلزم الانفت ــاح ع ــى امل ــذاهب الفقهي ــة املعت" ــ!ة وآراء املفت ــ‪,‬ن م ــن الص ــحابة‬
‫والت ــابع‪,‬ن‪ ،‬وأخ ــذ أفض ــل م ــا \ ــي ك ــل م‪
ì‬م ــا \ ــي ك ــل مس ــألة بع ــد النظ ــر والتمح ــيص \ ــي ض ــوء ٔالادل ــة وقواع ــد‬
‫‪1‬‬
‫) ( الق ـرار الجمهــوري بالقــانون رقــم بش ــأن املرافعــات والتنفي ــذ املــدني‪ ،‬وفقــا للتعــديالت الصــادرة بــالقرار الجمه ــوري بالقــانون رقــم )‪ (2‬لســنة ‪2010‬م‪ ،‬واملنشــور \ــي الجري ــدة‬
‫الرسمية‪ ،‬العدد الثاني‪ ،‬بتاريخ ‪/16‬صفر‪1431/‬ه‪ ،‬املوافق‪/31‬يناير‪2010/‬م‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫) ( تدوين الراجح من أقوال الفقهاء‪ ،‬اللجنة الدائمة للبحوث العلمية وٕالافتاء‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪ ،231‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫) ( ومــن العلمــاء املعاصــرين \ــي اململكــة العربيــة الســعودية الــذين حــذا حــذو الهيئــة \ــي القــول بتحــريم التقنــ‪,‬ن‪ :‬الشــيخ عبــدﷲ البســام‪ ،‬والشــيخ بكــر أبــو زيــد‪ ،‬وعبــدالرحمن‬
‫ـالح املحمــود‪ ،‬وعبــدﷲ بــن عبــدالرحمن الســعد‪].‬يراجــع‪ :‬فقــه النــوازل‪ :‬التقنــ‪,‬ن وٕالال ـزام‪ ،‬لبكــر أبــو زيــد‪ ،‬مرجــع‬
‫الشــ‪!i‬ي‪ ،‬والشــيخ عبــدﷲ الج"ــ!ين‪ ،‬وعبــدالرحمن بــن صــال‬
‫سـابق‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪ ،98‬وتقنـ‪,‬ن الشـريعة أضـرارﻩ ومفاسـدﻩ‪ ،‬مقالـة للشـيخ‪ /‬عبــدﷲ بـن عبـدالرحمن البسـام‪ ،‬نشـرت عـى موقـع الشـبكة الفقهيــة‪،www.feqhweb.com :‬‬
‫ً‬
‫وحكــم تقن ــ‪,‬ن الشــريعة ٕالاس ــالمية‪ ،‬لعب ــدالرحمن الشــ‪!i‬ي‪ ،‬مرج ــع س ــابق‪ ،‬ص‪ ،51 ،50‬وقــد ذك ــر الش ــ‪!i‬ي عــددا مم ــن ق ــالوا بمنــع التقن ــ‪,‬ن م ــن علمــاء ومش ــايخ اململك ــة‬
‫فل‪!,‬اجع[‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫) ( لالس‪Oi‬ادة راجع ص من البحث ‪.‬‬
‫الاسـتنباط‪ ،‬إذ ال يوجــد مــذهب واحــد يحتــوي عــى الـرااجح \ــي كــل مســألة‪ .‬ولعــل \ــي هــذا املســلك مــا يــدفع لزيــادة‬
‫الاهتمام بدراسة الفقه املقارن \ي الجامعات ٕالاسالمية و\ي كليات القانون‪ ،‬وإى خدمة فقه املـذاهب بمؤلفـات‬
‫جديدة تخرجه من التعقيد الوعر الذي يشاهد \ي كتب املذاهب‪ ،‬إى التعقيد والتبسيط)‪.(1‬‬
‫كما انه من املهم ٕالاشارة إى انه ألي جوز إطالقـا تقنـ‪,‬ن القـوان‪,‬ن الوضـعية املسـتمدة مـن غ‪,‬ـ! أحكـام‬
‫الفق ــه ٕالاس ــالمي الس ــيما ال‪ Ð‬ــ‪ o‬نصوص ــها تخ ــالف مخالف ــة ص ــريحة ألحك ــام الفق ــه ٕالاس ــالمي وال تتف ــق كلي ــة م ــع‬
‫مقاصــد الشــريعة ٕالاســالمية وهــذا ٔالامــر قــد اجمــع عليــه الفقهــاء املعاصــرون فهــم قــد قــالوا بعــدم جــواز تقنــ‪,‬ن‬
‫النصـوص املـأخوذة مـن الفقـه ٔالاجن×ـ‪ o‬املخـالف للشـريعة ٕالاسـالمية ؛الن شـريعتنا مـن عنـد ﷲ سـبحانه وتعـاى‬
‫وتلك القوان‪,‬ن مستمدة من العقل البشري الناقص‪.‬‬
‫الخ ــاتم ـ ــة‬
‫و\ــي ختــام بحثنــا ملوضــوع تقنــ‪,‬ن أحكــام الفقــه ٕالاســالمي‪ ،‬نبــ‪,‬ن أهــم النتــائج ال‪Ð‬ــ‪ o‬توصــلنا لهــا‪ ،‬كمــا‬
‫ـتلهم‪,‬ن كتابــة ذلــك مــن فصــول هــذﻩ الرســالة‪ ،‬ومــا تناولنــاﻩ‬ ‫ُ‬
‫نشــ‪ !,‬إــى أبــرز التوصــيات املتعلقــة }
ــذﻩ النتــائج‪ ،‬مسـ ِ‬
‫خاللها من مواضيع‪.‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬أهم النتائ ــج‪:‬‬
‫وتتلخص أهم نتائج البحث فيما يي‪:‬‬
‫‪ -1‬تب‪,‬ن لنا من خالل البحث أن جمهور الفقهاء القدامى من املالكية‪ ،‬والشافعية‪ ،‬والحنابلة‪ ،‬يرون‬
‫بأنه ال يجوز للحاكم إلزام القا‪ oÔÕ‬بالحكم بمذهب بعينه‪ ،‬واحتجوا بأن الحق اليتع‪,‬ن \ي مذهب وقد يظهر له‬
‫الحق \ي غ‪ !,‬ذلك املذهب وإذا ظهر له الحق وجب عليه العمل به‪.‬‬
‫‪ -2‬يرى الحنفية جواز إلزام القا‪ oÔÕ‬بالحكم بمذهب مع‪,‬ن ويصح اش‪!i‬اط الحاكم عى القا‪ oÔÕ‬أن‬
‫يق‪ oÔü‬به‪ ،‬وهو قول عند املالكية وبه قال السبكي وغ‪!,‬ﻩ من الشافعية ‪.‬‬
‫‪ -3‬إن إلزام وي ٔالامر القا‪ oÔÕ‬بمذهب مع‪,‬ن يع‪ oÌ‬حرمان ٔالامة من الاستفادة من الال!اء الفق‪op‬‬
‫للمدارس الفقهية ٔالاخرى ‪،‬كما أن ذلك يبعث عى جر القا‪ oÔÕ‬والفقهاء إى الاكتفاء عى مذهب بعينه وهذا‬
‫يؤدي إى الجمود الفكري والاحتكار الفكري يبعث عى جر القا‪ oÔÕ‬والفقهاء إى الاكتفاء عى مذهب بعينه‬
‫وهذا يؤدي إى الجمود الفكري والاحتكار الفق‪ op‬و\ي هذا من املساوي ما يفوق املنافع ال‪ oÌ‬ذكرها املج‪O,‬ون‬
‫للتقييد بمذهب بعينه كما أن عدم إلزام وي ٔالامر القا‪ oÔÕ‬بمذهب مع‪,‬ن فيه من توسعة وفائدة كب‪!,‬ة الن‬
‫القا‪ oÔÕ‬سي‪
ì‬ل من كل املذاهب‪.‬‬
‫‪- -4‬التقن‪,‬ن من من القضايا الاج
ادية‪ ،‬ال‪ oÐ‬يسوغ ف‪
Ú‬ا الخالف‪ .‬كما أن مسألة التقن‪,‬ن ليست وليدة‬
‫بح
ــا وتوضــيح القــول ف‪
Ú‬ــا بــدعا مــن القـول‪ ،‬فقــد عمــل بــالتقن‪,‬ن قــديما تحــت مســم‪ Ó‬إلـزام وــي‬ ‫السـاعة‪ ،‬ولــيس ‬
‫ٔالامــر القا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬بــالحكم بمــذهب معــ‪,‬ن كمــا أشــار بــذلك الخليفــة العباــ‪ oÔ‬املنصــور عــى ٕالامــام مالــك‪ ،‬وقــد جــرى‬
‫تطبي ــق التقن ــ‪,‬ن عملي ــا \ ــي العص ــر الح ــديث الس ــيما \ ــي أواخ ــر الق ــرن الثال ــث عش ــر الهج ــري ع" ــ! مجل ــة ٔالاحك ــام‬
‫العدلية \ي أواخر عهد الدولة العثمانية‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫) ( فتاوى مصطفى الزرقا ص ‪373‬‬
‫‪ٔ -5‬الاخذ بالرأي الذي يرى جواز التقن‪,‬ن نظرا ملا استجد \ي واقعنا املعاصر من ظروف تقت‪ oÔü‬إعادة‬
‫أك! ضبطا‪ ً،‬ووضوحا بالنسبة للقا‪ oÔÕ‬أو املتقا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬وكـذلك فـإن‬ ‫النظر \ي النظام القضائي ليكون هذا النظام أك !‬
‫احتك ــاك بل ــدنا ببقي ــة بل ــدان الع ــالم وخاص ــة م ــع الانفت ــاح الع ــالم‪ o‬ع ــى غ‪!,‬ن ــا مم ــا يس ــتد‪Ñ‬ي كتاب ــة امل ــواد ال‪ Ð‬ــ‪o‬‬
‫يتقا‪ ÓÔÕ‬إل‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫‪ -7‬تعــد الــيمن مــن الــدول العربيــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬عملــت بــالتقن‪,‬ن منــذ منتصــف ســبعينيات القــرن املا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬فقــد‬
‫َ‬
‫شكلت لجنة لتقني‪,‬ن أحكام الشريعة ٕالاسـالمية وألـزم املشـرع اليم‪Ì‬ـ‪ o‬القا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬اليم‪Ì‬ـ‪ o‬بـالحكم بموجـب القـانون‬
‫اليم‪oÌ‬‬
‫‪ -8‬ال يجــوز إطالقــا تقنــ‪,‬ن القــوان‪,‬ن الوضــعية املســتمدة مــن غ‪,‬ــ! أحكــام الفقــه ٕالاســالمي الســيما ال‪Ð‬ــ‪o‬‬
‫نصوصها تخالف مخالفة صريحة ألحكام الفقه ٕالاسـالمي وال تتفـق كليـة مـع مقاصـد الشـريعة ٕالاسـالمية وهـذا‬
‫ٔالامر قد اجمع عليه الفقهاء املعاصرون‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬التوصيات‪:‬‬
‫‪ -1‬يو ــ‪ oÔ‬الباح ــث الق ــائم‪,‬ن ع ــى ش ــؤون الجامع ــات ٔالاكاديمي ــة بص ــفة عام ــة وكلي ــات الحق ــوق بص ــفة خاص ــة‬
‫الاهتمام بدراسـة الشـريعة ٕالاسـالمية \ـي مجـاالت التقنـ‪,‬ن املختلفـة والسـيما أن الفقـه ٕالاسـالمي لـم ينـل العنايـة‬
‫الكافيــة مــن البــاحث‪,‬ن ‪ ،‬لــذا فــإن بحــث مســائل الشــريعة ٕالاســالمية \ــي مجــاالت املعرفــة القانونيــة أمــر \ــي غايــة‬
‫ٔالاهمية ‪.‬‬
‫ينب‪2‬ي جعل مادة ال‪!i‬بية ٕالاسالمية \ي املدارس مادة أساسية لها قيمة ومنطلق \ي السلم التعليم‪. o‬‬ ‫كما ي‬
‫و‪ oÔ‬البحث القائم‪,‬ن عـى تقنـ‪,‬ن أحكـام الفقـه ٕالاسـالمي \ـي الـيمن –والـبالد العربيـة وٕالاسـالمية‪ -‬التوسـع‬ ‫‪ُ -2‬ي ِ ‪Ô‬‬
‫\ــي ٔالاخــذ بكــل املــذاهب الفقهيــة املعت"ــ!ة وآراء املفتــ‪,‬ن مــن الصــحابة والتــابع‪,‬ن‪ ،‬وأخــذ أفضــل مــا\ي كــل م‪
ì‬مــا \ــي‬
‫ك ــل مســألة بع ــد النظ ــر والتمح ــيص \ ــي ض ــوء ٔالادل ــة وقواع ــد الاس ــتنباط‪،‬دون الاعتم ــاد ع ــى م ــذهب بعين ــه‪ ،‬إذ‬
‫اليوجد مذهب واحد يحتوي عى الرااجح \ي كل مسألة‪.‬‬
‫‪ُ -3‬يو ِــ‪ oÔ‬البح ــث الق ــائم‪,‬ن ع ــى شــئون تقن ــ‪,‬ن أحك ــام الفق ــه ٕالاس ــالمي عنــد ص ــياغة ٔالاحك ــام الفقهي ــة القابل ــة‬
‫للتقن‪,‬ن أن يتم وضعها \ي مواد قانونية مختصرة يسهل تطبيقهـا مـن قبـل املختصـ‪,‬ن وهـذا التقنـ‪,‬ن البـاس أن‬
‫يخضـع للمراجعــة بعــد كــل مـدة بحســب النــوازل واملســتجدات‪ ،‬يؤخــذ فيــه رأي القضـاة‪ ،‬وأهــل العلــم الــذين‬
‫يقدمون مسوغات كافية إلعادة النظر \ي املواد ال‪ oÐ‬قيدت‪ ،‬وكذلك املحامون واملهتمون بشأن القانون عموما‪.‬‬
‫يو‪ oÔ‬البحث بضرورة الاستفادة من التجارب السابقة للتقن‪,‬ن ح‪ ÓÐ‬تلك التجارب ال‪ oÐ‬لم‬ ‫‪oÔ -4‬‬
‫يكتب لها أن ترى النور إى التطبيق‪ ،‬فإن املعرفة تراكمية‪،‬وذلك ح‪ ÓÐ‬يتم تجنب السلبيات ال‪ oÐ‬رافقت تلك‬
‫التجارب‪.‬‬
‫‪ -5‬يوــ‪ oÔ‬البحــث بضــرورة وضــع مــذكرات توضــيحية‪ ،‬ملــواد التقنــ‪,‬ن ‪،‬وذلــك لكــي تفصــل الحــاالت وتــذكر‬
‫الاح‪!i‬ازات‪،‬وتستدرك ما لم تتضمنه هذﻩ املواأد من التفصيل‪.‬‬
‫و‪ oÔ‬البحث بضرورة تشكيل لجنة عليا \ي الدولة‪ ،‬مرتبطة بـأعى املسـؤول‪,‬ن‪ ،‬لصـياغة مـواد التقنـ‪,‬ن‪ ،‬وهـذا‬ ‫ُ‬
‫‪ -6‬ي ِ‬
‫يتطلـب عـددا وافـرا مـن العلمـاء‪ ،‬وأسـاتذة الجامعـات مـن ٔالاقسـام الشـرعية والقانونيـة‪ ،‬وكـذلك مـن البـاحث‪,‬ن‪.‬‬
‫وكذلك من الجامعات ال‪ oÐ‬تحـوي كليـات الشـريعة والقـانون بمـا ف‪
Ú‬ـا مـن علمـاء وأسـاتذة وبـاحث‪,‬ن‪ .‬كمـا تقـوم تلـك‬
‫اللجنـ ـ ــة بتفعيـ ـ ــل النـ ـ ــدوات‪ ،‬وامل ـ ـ ــؤتمرات‪ ،‬ال‪Ð‬ـ ـ ــ‪ o‬تتنـ ـ ــاول بحـ ـ ــث التقن ـ ـ ــ‪,‬ن بكـ ـ ــل مسـ ـ ــائله‪ ،‬ومنا‬
‫ومناهجـ ـ ــه الش ـ ـ ــكلية‪،‬‬
‫واملوضوعية‪ ،‬وتشجيع طال}
ا عى خـوض مضـمار مشـروعات التقنـ‪,‬ن وهـذا مـن شـأنه أن ُيع ّ ِـزز مكانـة الشـريعة‬
‫والفقــه ٕالاســالمي عنــد املشــتغل‪,‬ن بالقــانون‪ ،‬وبــذلك يتخـ ّـرج العديــد مــن النواب ــغ العلميــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬تجمــع بــ‪,‬ن الفقــه‬
‫ٕالاسالمي –وهو ٔالاصل‪ -‬والقانون؛‪.‬‬
‫و‪ oÔ‬البحث بضرورة إعداد القضاة ‪ ،‬والعناية }
م ‪ ،‬وتأهيلهم ورفع قدرا‪
â‬م العلمية‪ ،‬والعملية‪،‬‬ ‫‪ُ -7‬ي ‪oÔ‬‬
‫وتدري
م عمليا عى أعمال القضاء ‪ ،‬ولو بدورات دراسية وتدريبية ملن يحتاج لذلك ممن عى رأس العمل‪ ،‬مع‬ ‫
م‬
‫ضرورة الاستفادة من خ"!ا‪
â‬م العملية‪ ،‬الحتواء كل جديد من شأنه أن يخدم الشريعة ٕالاسالمية‪ ،‬مع‬
‫الاهتمام بما يبدونه من آراء تسهم بشكل عمليا وجدي \ي تجاوز الاختالالت ال‪ oÐ‬قد تظهر \ي التقن‪,‬ن اثنا‬
‫عملية التطبيق‪.‬‬
‫املص ــادر واملراجـ ــع‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬القرآن الكريم وعلومه‪.‬‬
‫‪ٕ-(1‬الاتقـان \ـي علــوم القـرآن‪ ،‬للحــافظ جـالل الـدين عبــدالرحمن السـيوطي‪ ،‬تحقيــق‪ :‬د‪ /‬محمـود أحمــد‬
‫ٔالاتا‪ ،oÔ‬مؤسسة النداء‪ ،‬أبو ظ×‪ٕ ،o‬الامارات‪ ،‬ط‪1424 ،1‬ه‪2003-‬م‪.‬‬ ‫القيسية‪ ،‬ومحمد أشرف سيد ٔالاتا ‪،oÔ‬‬
‫‪-(2‬ال"!هــان \ــي علــوم الق ـرآن‪ ،‬لبــدر الــدين محمــد بــن عبــد ﷲ الزرك‪è‬ــ‪ ،oÔ‬تحقيــق‪ :‬محمــد أبــو الفضــل‬
‫إبراهيم‪ ،‬دار إحياء الكتب العربية‪ ،‬د‪ .‬بلد نشر‪ ،‬ط‪1376 ،1‬هـ ‪1957 -‬م‪.‬‬
‫‪ -(3‬مباحــث \ــي علــوم الق ـرآن‪ ،‬ﱠملنــاع القطــان‪ ،‬ص‪115‬ومــا بعــدها‪ ،‬الرســالة ناشــرون‪ ،‬ب‪,‬ــ!وت‪ ،‬لبنــان‪،‬‬
‫ط‪1427 ،1‬ه‪2006-‬م‪.‬‬
‫‪ -(4‬مناهل العرفان \ي علوم القرآن‪ ،‬محمد عبدالعظيم الزرقاني‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1996 ،1‬م‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬كتب الحديث النبوي‪ ،‬وعلومه‪:‬‬
‫‪-(5‬الجامع الكب‪ ،!,‬ألبي عي‪ ÓÔý‬محمد بن عي‪ ÓÔý‬ال‪!i‬مذي‪ ،‬تحقيق‪ :‬د‪ /‬بشار عواد معروف‪ ،‬دار الجيل‪،‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬دار العرب ٕالاسالمي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1998 ،2‬م‪.‬‬
‫‪-(6‬الس ن الك"!ى‪ ،‬ألبي بكر أحمد بن الحس‪,‬ن بن عي الب‪
Ú‬قي‪ ،‬و\ي ذيلـه الجـوهر النقـي‪ ،‬ملؤلفـه‪ :‬عـالء‬
‫الــدين عــي بــن عثمــان املــاردي‪ oÌ‬الشــه‪ !,‬بــابن ال‪!i‬كم ــاني‪ ،‬مجلــس دائــرة املعــارف النظاميــة‪ ،‬الهنــد‪ ،‬حيــدر آب ــاد‪،‬‬
‫ط‪1344 ،1‬ه‪.‬‬
‫ـ ن النسـائي الك"ـ!ى‪ ،‬ألحمـد بـن شـعيب أبـي عبـدالرحمن النسـائي‪ ،‬تحقيـق‪ :‬الـدكتور‪ /‬عبـد الغفــار‬ ‫‪-(7‬س ن‬
‫سليمان البنداري‪ ,‬وسيد كسروي حسن‪ ،‬دار الكتب العلمية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1411 ،1‬ه‪1991-‬م‪.‬‬
‫ـ ن س ــعيد ب ــن منص ــور‪ ،‬لس ــعيد ب ــن منص ــور ب ــن ش ــعبة الخرس ــاني املك ــي‪ ،‬تحقي ــق‪ :‬د‪ /‬س ــعد ب ــن‬
‫‪-(8‬س ـ ن‬
‫عبدﷲ بن عبدالعزيز آل حميد‪ ،‬دار العصيم‪ ،o‬الرياض‪ ،‬ط‪1414 ،1‬ه‪.‬‬
‫‪-(9‬فتح الباري بشرح صحيح البخاري‪ ،‬لإلمام الحافظ‪ /‬أحمد بـن عـي بـن حجـر العسـقالني‪ ،‬تحقيـق‪:‬‬
‫عبدالعزيز عبدﷲ بن باز‪ ،‬دار الحديث‪ ،‬القاهرة‪ ،‬د‪ .‬ط‪1424 ،‬ه‪2004-‬م‪.‬‬
‫‪-(10‬ال‪
ì‬ايـة \ـي غريـب الحــديث ؤالاثـر‪ ،‬ألبـن ٔالاث‪,‬ــ! أبـي السـعادات املبـارك بــن محمـد الجـزري‪ ،‬تحقيــق‪:‬‬
‫طاهر أحمد الزاوي‪ ،‬ومحمود محمد الطنا&ي‪ ،‬دار إحياء ال‪!i‬اث‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت ‪.‬‬
‫كتب الفقه‪:‬‬
‫‪ -(11‬ب ــدائع الص ــنائع \ ــي ترتي ــب الشـ ـرائع‪ ،‬لع ــالء ال ــدين أب ــي بك ــر ب ــن مس ــعود الكاس ــاني الحنف ــي‪ ،‬دار‬
‫الكتاب العربي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1402 ،2‬هـ‪.‬‬
‫تبي‪,‬ن الحقـائق شـرح ك ـ‪ O‬الـدقائق‪ ،‬لفخـر الـدين عثمـان بـن عـي الزيل‪ø‬ـي‪ ،‬دار الكتـاب ٕالاسـالمي‪ ،‬د‪ .‬بلـد‬
‫نشر‪ ،‬ط‪ ،2‬د‪ .‬ت‪.‬‬
‫‪ -(12‬حاش ـ ــية رد املحت ـ ــار ع ـ ــى ال ـ ــدر املخت ـ ــار‪ ،‬الب ـ ــن عاب ـ ــدين محم ـ ــد أم ـ ــ‪,‬ن ب ـ ــ"ن عم ـ ــر ب ـ ــن عب ـ ــدالعزيز‬
‫الدمشقي‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1386 ،2‬ه‪.‬‬
‫‪ -(13‬الخراج‪ ،‬ألبي يوسف يعقوب بن إبراهيم‪ ،‬املطبعة السلفية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬ط‪1382 ،3‬هـ‪.‬‬
‫‪14‬روضــة القضــاة وطريــق النجــاة‪ ،‬ألبــي القاســم عــي بــن محمــد بــن أحمــد الســمناني‪ ،‬تحقيــق‪ :‬صــالح‬
‫الدين النا‪æ‬ي‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفرقان‪ ،‬عمان‪ ،‬ط‪1984 ،2‬م‪.‬‬
‫‪-(15‬موجبـ ــات ٔالاحكـ ــام وواقعـ ــات ٔالاي ـ ــام‪ ،‬لقاسـ ــم بـ ــن قطلوبغـ ــا الحنف ـ ــي‪ ،‬تحقيـ ــق‪ :‬د‪ /‬محمـ ــد س ـ ــعود‬
‫املعي‪ ،oÌ‬مطبعة ٕالارشاد‪ ،‬بغداد‪ ،‬من منشورات وزارة ٔالاوقاف‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت‪.‬‬
‫‪-(16‬بداي ــة املج
ــد و
اي ــة املقتص ــد‪ ،‬ألب ــي الولي ــد محم ــد ب ــن أحم ــد ب ــن رش ــد القرط× ــ‪ ،o‬دار الفك ــر‪،‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت‪.‬‬
‫‪-(17‬البهجـة \ـي شــرح التحفـة‪ ،‬ألبــي الحسـن عــي بـن عبـد الســالم التسـوي‪ ،‬تحقيــق‪ :‬محمـد عبــدالقادر‬
‫شاه‪,‬ن‪ ،‬دار الكتب العلمية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1418 ،1‬ه‪.‬‬
‫الدسوي عليه‪ ،‬ألحمد بن محمد الدردير‪ ،‬طبعة عي‪ ÓÔý‬البـابي الحل×ـ‪،o‬‬ ‫‪-(18‬الشرح الكب‪ !,‬مع حاشية الدسو ي‬
‫القاهرة‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت‪.‬‬
‫‪(19‬مواهب الجليل لشرح مختصر خليل‪ ،‬أبو عبدﷲ بن محمد بن عبـدالرحمن الطرابل‪ý‬ـ‪ oÔ‬املعـروف‬
‫بالحطاب‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1398 ،2‬ه‪.‬‬
‫‪ٔ-(20‬الاحكــام الســلطانية‪ ،‬ألبــي الحســن عــي بــن محمــد ابــن حبيــب البصــري املــاوردي‪ ،‬تحقيــق‪ :‬أحمــد‬
‫جاد‪ ،‬دار الحديث‪ ،‬القاهرة‪ ،‬د‪ .‬ط‪1427 ،‬ه‪2006-‬م‪.‬‬
‫‪-(21‬تحفة املحتاج إى أدلة امل‪
ì‬اج‪ ،‬لسراج الدين عمر بن عي بن أحمد بن امللقن‪ ،‬تحقيـق‪ :‬عبـد ﷲ‬
‫بن سعاف اللحياني‪ ،‬دار حراء‪ ،‬مكة املكرمة‪ ،‬ط‪1406 ،1‬ه‪.‬‬
‫‪-(22‬الحاوي الكب‪\ !,‬ي فقه مذهب ٕالامام الشـاف‪ø‬ي‪ ،‬ألبـي الحسـن عـي بـن محمـد بـن حبيـب املـاوردي‪،‬‬
‫ج‪ ،16‬دار الكتب العلمية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1414 ،1‬هـ‪1994-‬م‪.‬‬
‫‪-(23‬روضـة الطـالب‪,‬ن وعمــدة املفتـ‪,‬ن‪ ،‬لإلمــام أبـي زكريــا يح*ـ‪ Ó‬بـن شــرف لنـووي‪ ،‬تحقيــق بإشـراف‪ :‬زه‪,‬ــ!‬
‫الشاويش‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1405 ،2‬ه‪.‬‬
‫‪-(24‬فتاوى السبكي‪ ،‬ألبي الحسن عي بن عبد الكا\ي السبكي‪ ،‬دار املعرفة‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت‪.‬‬
‫‪-(25‬مغ‪ oÌ‬املحتاج إى معرفة ألفاظ امل‪
ì‬اج‪ ،‬ملحمـد الخطيـب الشـربي‪ ،oÌ‬دار الفكـر‪ ،‬ب‪,‬ـ!وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪.‬‬
‫ت‪.‬‬
‫ﱠ‬
‫‪-(26‬املهــذب \ــي فقــه ٕالامــام الشــاف‪ø‬ي‪ ،‬ألبــي إســحاق الشــ‪!,‬ازي‪ ،‬تحقيــق‪ :‬د‪ /‬محمــد الزحيــي‪ ،‬دار القلــم‪،‬‬
‫دمشق‪ ،‬الطبعة ٔالاوى‪1412 ،‬ه‪.‬‬
‫‪
-(27‬اية املحتاج شـرح امل‪
ì‬ـاج‪ ،‬لشـمس الـدين محمـد بـن أبـي العبـاس أحمـد بـن حمـزة شـهاب الـدين‬
‫الرمي‪ ،‬دار إحياء ال‪!i‬اث العربي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط‪1413 ،3‬ه‪.‬‬
‫‪ٔ-(28‬الاحك ــام الس ــلطانية‪ ،‬ألب ــي يع ــى محم ــد ب ــن الحس ــن الفـ ـراء‪ ،‬تحقي ــق‪ :‬محم ــد حام ــد الفق ــي‪ ،‬دار‬
‫الكتب العلمية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪1403 ،‬ه‪.‬‬
‫‪ٕ-(29‬الاقنــاع لطالــب الانتفــاع‪ ،‬لشــرف الــدين الحجــاوي املقدــ‪ ،oÔ‬تحقيــق‪ :‬د‪ /‬عبــدﷲ بــن عبداملحســن‬
‫ال‪!i‬كي‪ ،‬دار هجر‪ ،‬د‪ .‬بلد نشر‪ ،‬ط‪1418 ،1‬ه‪.‬‬
‫‪ٕ-(30‬الانصــاف \ــي معرفــة الـرااجح مــن الخــالف عــى مــذهب ٕالامــام أحمــد‪ ،‬لعــي بــن ســليمان املــرداوي‪،‬‬
‫تحقيق‪ :‬محمد حامد الفقي‪ ،‬دار إحياء ال‪!i‬اث العربي‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪ ،‬د‪ .‬ت‪.‬‬
‫‪-(31‬السياســة الشــرعية \ــي إصــالح الرا‪Ñ‬ــي والرعيــة‪ ،‬لشــيخ ٕالاســالم أحمــد بــن عبــدالحليم ابــن تيميــة‪،‬‬
‫تحقيق‪ :‬بش‪ !,‬محمد عون‪ ،‬مكتبة دار البيان‪ ،‬دمشق‪ ،‬د‪ .‬ط‪1405 ،‬هـ‪.‬‬
‫كتب اللغة العربية‪:‬‬

‫‪-(9192‬ت ــاج الع ــروس م ــن ج ــواهر الق ــاموس‪ ،‬ملحم ــد مرت‪ ü‬ــ‪ ÓÔ‬الحس ــي‪ oÌ‬الزبي ــدي‪ ،‬دار الهداي ــة‪ ،‬د‪ .‬بل ــد‬
‫نشر‪ ،‬د‪ .‬ط‪1307 ،‬ه‪.‬‬
‫‪-(37‬القاموس املحيط‪ ،‬ملجد الدين محمد بن يعقـوب الف‪,‬ـ!وز آبـادي‪ ،‬بـاب الهـاء‪ ،‬دار الفكـر‪ ،‬ب‪,‬ـ!وت‪،‬‬
‫طبعة مصححة‪1432 ،‬ه‪2010-‬م‪.‬‬
‫‪-(38‬لســان العــرب‪ ،‬لإلمــام العالمــة‪ /‬أبــي الفضــل جمــال الــدين محمــد بـن مكــرم ابــن منظــور ٔالافريقــي‬
‫املصري‪ ،‬دار صادر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬ط‪2003 ،2‬م‪.‬‬
‫‪-(39‬مختار الصحاح‪ ،‬لإلمـام محمـد بـن أبـي بكـر بـن عبـد القـادر الـرازي‪ ،‬دار الحـديث‪ ،‬القـاهرة‪ ،‬طبعـة‬
‫جديدة‪1424 ،‬ه‪2003-‬م‪.‬‬
‫‪-(40‬املصباح املن‪\ !,‬ي غريب الشرح الكب‪ ،!,‬للفيومي‪ ،‬كتاب الفاء‪ ،‬دار املعارف‪ ،‬القاهرة‪ ،‬ط‪ ،2‬د‪ .‬ت‬
‫للمعجم ـ ــات وإحي ـ ــاء ال‪ i‬ـ ـ!اث‪ ،‬مكتب ـ ــة‬
‫‪-(41‬املعج ـ ــم الوس ـ ــيط‪ ،‬ملجم ـ ــع اللغ ـ ــة العربي ـ ــة‪ٕ ،‬الادارة العام ـ ــة للم‬
‫الشروق الدولية‪ ،‬مصر‪ ،‬ط‪1425 ،4‬ه‪2004-‬م‪.‬‬
‫‪-(42‬معج ــم مق ــاييس اللغ ــة‪ ،‬ألب ــي الحسـ ــ‪,‬ن أحم ــد ب ــن ف ــارس بـ ــن زكري ــا‪ ،‬دار إحي ــاء ال‪i‬ـ ـ!اث العربـ ــي‪،‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪1429 ،‬ه‪2008-‬م‪.‬‬
‫ً‬
‫ثامنا‪ :‬الكتب الفقهية‪ ،‬والقانونية املعاصرة‪:‬‬
‫‪-(43‬أصول القـانون‪ ،‬للـدكتور‪ /‬عبـد املـنعم فـرج الص ّـدﻩ‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضـة العربيـة‪ ،‬ب‪,‬ـ!وت‪ ،‬ط بـدون‪،‬‬
‫‪1987‬م‪.‬‬
‫‪ (44‬نظرية الحكم القضائي \ي الشريعة والقانون‪ ،‬للدكتور‪ /‬عبدالناصر أبو البصل‪ ،، ،‬ص‪،293‬‬
‫‪-(45‬إل ـزام وــي ٔالامــر وأث ــرﻩ \ــي املســائل الخالفي ــة‪ ،‬لعبــدﷲ بــن محمــد امل ــزروع‪ ،‬مكتبــة امللــك فه ــد‬
‫الوطنية‪ ،‬الرياض‪ ،‬ط‪1434 ،1‬ه‪.‬‬
‫‪ 46‬تقن‪,‬ن الفقه ِٕالاسالمي‪ :‬املبدأ واملنهج والتطبيق‪ ،‬للدكتور‪ /‬محمد زكـي عبـد ال"ـ!‪ ،‬ص‪ ،35‬إدارة‬
‫إحياء ال‪!i‬اث ٕالاسالمي‪ ،‬قطر‪ ،‬ط‪1407 ،2‬ه‪1986-‬م‪.‬‬
‫‪-(47‬تاريخ التشريع ٕالاسالمي‪ ،‬للدكتور‪ /‬وهبة الزحيي‪ ،‬دار املكت×‪ ،o‬دمشق‪ ،‬ط‪1421 ،1‬ه‪.‬‬
‫‪-(48‬تاريخ التشريع ٕالاسالمي‪ ،‬ملناع القطان‪ ،‬الرسالة ناشرون‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬ط‪1421 ،1‬ه‪2001-‬م‪.‬‬
‫‪-(49‬تــاريخ الفقــه ٕالاســالمي ونظريــة امللكيــة والعقــود‪ ،‬للــدكتور‪ /‬بــدران أبــو العينــ‪,‬ن بــدران‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضــة‬
‫العربية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬ط بدون‪ ،‬د‪ .‬ت ‪.‬‬
‫فراج حس‪,‬ن‪ ،‬الدار الجامعية‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬د‪ .‬ط‪1988 ،‬م‪.‬‬ ‫‪-(50‬تاريخ الفقه ٕالاسالمي‪ ،‬للدكتور‪ /‬أحمد ّ‬
‫‪-(51‬تجديــد الفقــه ٕالاســالمي‪ ،‬للــدكتورين‪ /‬جمــال الــدين عطيــة‪ ،‬ووهبــة الزحيــي‪ ،‬دار الفكــر‪ ،‬دمشــق‪،‬‬
‫سوريه‪ ،‬ودار الفكر املعاصر‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬لبنان‪ ،‬ط بدون‪1422 ،‬ه‪2002-‬م‪.‬‬
‫‪-(52‬املدخل الفق‪ op‬العام‪ ،‬للدكتور‪ /‬مصطفى الزرقاء‪ ،‬دار القلم‪ ،‬دمشق‪ ،‬ط‪2004 ،2‬م‪.‬‬
‫‪194‬‬
‫‪-(53‬املدخل لدراسة العلوم القانونية‪ ،‬للدكتور‪ /‬عبد القادر الفار‪ ،‬دار الثقافة‪ ،‬عمان‪ٔ ،‬الاردن‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫‪1999‬م‪.‬‬
‫‪-(54‬املدخل لدراسـة الفقـه ٕالاسـالمي‪ ،‬للـدكتور‪ /‬عـي أحمـد القلي‪ô‬ـ‪ ،oÔ‬مكتبـة ٕالارشـاد‪ ،‬صـنعاء‪ ،‬ط‪،1‬‬
‫‪2001‬م‪.‬‬
‫ثالث عشر‪ :‬القوان‪,‬ن‪:‬‬
‫‪-(62‬الدس ــتور ال ــدائم للجمهوري ــة العربي ــة اليمني ــة \ ــي ‪1970/12/28‬م‪ ،‬املنش ــور بالجري ــدة الرس ــمية‬
‫العدد )‪ (7‬بتاريخ‪1970/12/30:‬م‪.‬‬
‫‪-(63‬دس ــتور دول ــة الوح ــدة‪ ،‬الص ــادر \ ــي ‪ 27‬ش ــوال ‪1410‬ه‪ ،‬املواف ــق ‪ 22‬م ــايو ‪1990‬م‪ ،‬وت ــم نش ــرﻩ \ ــي‬
‫الجريــدة الرســمية العــدد )ٔالاول(‪ ،‬الســابع مــن ش ـهر ذو القعــدة لســنة ‪1410‬ه‪ ،‬املوافــق ‪ 31‬مــايو ‪1990‬م‪ ،‬وزارة‬
‫الشئون القانونية بالجمهورية اليمنية‪.‬‬
‫‪-(64‬القــانون امل ــدني اليم‪ Ì‬ــ‪ o‬رق ــم )‪ (14‬لســنة ‪2002‬م‪ ،‬والص ــادر بت ــاريخ‪ /27 :‬مح ــرم‪1423 /‬ه‪ ،‬املواف ــق‪:‬‬
‫‪ /10‬ابريل‪2002 /‬م‪.‬‬
‫آثار القيد ‪R‬ي نظام ّ‬

‫ِ‬
‫دراسة مقارنة ‪R‬ي التشريعات العربية والقانون املصري‬
‫‪Effects of Registration in the In-kind‬‬
‫‪In kind Registry System‬‬
‫‪A Comparative study in Arab legislation and Egyptian law‬‬
‫دكتور مﺤمد مختار السيد السيد‬
‫‪Dr. MOHAMMED MUKHTAR ELSAYED ELSAYED‬‬
‫دكتوراﻩ القانون املدني‬
‫كلية الحقوق – جامعة الزقازيق‬
‫‪PhD in Civil Law‬‬
‫‪Faculty of Law - Zagazig University‬‬
‫ال"!يد الالك‪!i‬وني‪dr.mohamedmokhtar89@gmail.com:‬‬
‫املستخلص‬
‫هــدفت ه ــذﻩ الدراس ــة إــى توضــيح ٔالاثــر املن‪ è‬ــ‪ EÔ‬للقيــد \ــي الســجل العي‪Ì‬ــ‪ ،o‬بيــان ٔالاثــر املطهــر للقيــد \ ــي‬
‫السجل العي‪ ،oÌ‬إبراز أثر القيد ‪R‬ي السجل العي‪ Ð‬عى التنمية الاقتصادية‪.‬‬
‫التساؤل‪ :‬ما أبرز ٓالاثار الناتجة عن القيد \ي الالسجل العي‪oÌ‬‬ ‫وقد جاءت مشكلة الدراسة من خالل التسا‬
‫سواء عى القيد أو عى التنمية الاقتصادية؟‬
‫وقد اتبعت خالل هذﻩ الدراسة املنهج الوصفي ملناسبته لذلك النوع من الدراسات‪.‬‬
‫وقــد خرجــت بعــدة نتــائج أبرزهــا‪ :‬للقيــد \ــي الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬أثــر من‪è‬ــ‪ EÔ‬عــى الحقــوق العينيــة العقاريــة‪،‬‬
‫نصت بعض التشريعات العربية كالتشريع السوري واللبناني واملغربـي صـراحة عـى اعتبـار القيـد مصـدر مباشـر‬
‫للحقــوق العينيــة العقاريــة بينمــا لــم يــورد الــبعض ٓالاخــر أي نــص عــى ذلــك‪ ،‬كمــا أن ٔالاثــر املطهــر للقيــد معنــاﻩ‬
‫تطه‪,‬ــ! العقــار مــن كافــة الحقــوق غ‪,‬ــ! املقيــدة ًأيــا كــان ســبب القيــد‪ .‬فعــدم قيــد الحقــوق معنــاﻩ خلــو العقــار م‪
ì‬ــا‪،‬‬
‫وللقيــد \ــي الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬أثــر عــى التنميــة الاقتصــادية إذ أن القيــد يضــفي ﱠأمــان واطمئنــان ملــن يتعامــل عــى‬
‫ً‬
‫العقار وفق البيانات الثابتة بالصحيفة العقارية يجعله ممثال للحقيقة‬
2022 2022‫–كانون األول – ديسمبر‬08‫ العدد‬-‫المجلة الدولية لالجتھاد القضائي‬
ُ
‫ فالتســجيل‬،‫ وجــوب تخفــيض رســوم التســجيل بحيــث تكــون رمزيــة‬:‫كمــا خرجــت بعــدة توصــيات أبرزهــا‬
، ‫ي والاقتص ــادي ع ــى حس ــاب ٕالاس ــكان الف ــاخر‬Ñ‫ التوس ــع \ ــي ٕالاس ــكان الاجتم ــا‬،‫ض ــروري ول ــيس م ــن الكمالي ــات‬
‫ ال يـؤدي‬Ó‫ـ‬Ð‫ ح‬،‫ن الحكومي واللوائح بمصلحة الشهر العقـاري مـن أجـل التسـجيل وٕالاجـراءات‬,‫التقليل من الروت‬
‫ وهــو مــا يخلـق فــرص املنافســة أمــام‬،‫ن ٕالانتــاج وزيـادة التصــدير‬,‫ العمـل عــى تحســ‬،‫إـى هجــر ٔالاغلبيــة للتســجيل‬
.‫السلع ٔالاجنبية وفتح منافذ جديدة داخل ٔالاسواق املصرية والعربية‬
:‫الكلمات الرئيسية‬
.oÌ‫السجل العي‬
‫ جل‬-
.‫الوحدات العقارية‬-
.‫ امللكية العقارية‬-
abstract
This study aimed to clarify the constitutive effect of registration in the in-kind
in
register, to show the purifying effect of registration in the in-kind
in kind register, and to
highlight the impact of registration in the in-kind
in kind register on economic development.
devel
The problem of the study came through the question: What are the most
prominent effects resulting from registration in the in
in-kind
kind register, whether on
registration
n or on economic development?
development
During this study, the descriptive approach was followed
followed due to its relevance to
this type of studies.
It came out with several results, the most prominent of which are: Registration
in the in-kind
kind registry has a constitutive effect on real-estate
real estate rights. Some Arab
legislations, such as the Syrian, Lebanese and Moroccan legislations, have explicitly
stated that the record is a direct source of real-estate
real estate rights, while others did not
provide any text on that, and the purifying effect of the record is its meaning. Clearing
the property of all unrestricted rights,
rights, whatever the reason for the restriction. The non-
non
registration of rights means that the property is free of them, and the registration in the
real estate register has an impact on economic development, as the registration adds
security and reassurance too those who deal with the property according to the fixed
data in the real estate newspaper, making it a representative of the truth.
truth
It also came out with several recommendations, the most prominent of which
are: The registration fee should be reduced so that it is symbolic, registration is
necessary and not a luxury, expansion of social and economic housing at the expense
of luxury housing, reducing government red tape and regulations in the interest of the
real estate registry for registration and procedures,
procedures, so as not to lead to the majority
abandonment of registration. Working on improving production and increasing
exports, which creates competition opportunities for foreign goods and opens new
outlets within the Egyptian and Arab markets.
markets
‫مقدمة‬
‫إن العقـار هــو أحـد أهــم القطاعـات املحركــة للتنميــة داخـل املجتمعــات‪ ،‬سـواء التنميــة الاقتصــادية أو‬
‫السياســية أو البيئيــة أو الاجتماعي ــة‪ ،‬فهــو يتق ــاطع بشــكل أفق ــي مــع ســائر القطاع ــات ٔالاخــرى‪ ،‬فه ــو يعــد اللبن ــة‬
‫ُ‬
‫ٔالاساس ــية ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تنطل ــق م‪
ì‬ــا كاف ــة املش ــروعات العمراني ــة والس ــياحية والاس ــتثمارية‪...‬ال ــخ‪ .‬فالعق ــار ه ــو مـ ـرادف‬
‫ُ ّ‬ ‫ُ‬
‫حقــق لــه الــ!وة والاســتقرار‪،‬‬ ‫الــ!وة‪ ،‬فــال زال العقــار هــو أث ﱠمــن مــا يمتلكــه املــواطن \ــي أي مكــان بالعــالم‪ ،‬فهــو ي ِ‬
‫س ــواء ك ــان ه ــذا العق ــار أرض فض ــاء‪ ،‬أو أرض زراعي ــة أو مب‪ Ì‬ــ‪ ،Ó‬م ــن هن ــا س ــارع املش ــرع املص ــري \ ــي حماي ــة ه ــذا‬
‫ال!وة العقارية \ي مصر ب‪,‬ن ‪ 150‬و‪ 200‬تريليـون جنيـه‬ ‫العقار ملا يمثله من أهمية لدى املواطن‪,‬ن‪ .‬وت‪!i‬اوح قيمة !وة‬
‫التضخم‪ ،‬وغ‪ !,‬ذلك‬ ‫مصري‪ ،‬و‪æ‬ي أرقام قابلة للزيادة‪ ،‬مع ٔالاخذ \ي الاعتبار معدالت القوة الشرائية‪ ،‬ومؤشرات الت‬
‫من املؤشرات ال‪ oÐ‬تؤثر \ي قياس قيمة العقارات)‪.(1‬‬
‫و\ــي دول الخلــيج ارتفــع حجــم الاســتثمار العقــاري نظـ ًـرا لزيــادة الســيولة‪ ،‬إذ وصــل حجــم الاســتثمار \ــي‬
‫سجلت سوق العقارات استثمارا‪
â‬ا العقارية وال‪ oÐ‬تتجاوز‬ ‫مشروعات عقارية جديدة \ي دول الخليج‪ ،‬ففي دبي جلت‬
‫‪ 230‬مليــار دوالر ب‪
ì‬ايــة العــام الحــاي‪2022‬م)‪ .(2‬وقــد أعلــن املركــز املــاي الكــوي‪ oÐ‬حــول النظــرة املســتقبلية للقطــاع‬
‫العقـ ــاري لعـ ــام ‪\ 2022‬ـ ــي اململكـ ــة العربيـ ــة السـ ــعودية وٕالامـ ــارات املتحـ ــدة أن قطـ ــاع العقـ ــار يشـ ــهد نمـ ــو كب‪,‬ـ ـ ًـ!ا‬
‫ـارعا خ ــالل النص ــف الث ــاني م ــن الع ــام الج ــاري ‪ 2022‬يتبع ــه قاع ــدة اقتص ــادية راس ــخة \ ــي العدي ــد م ــن‬ ‫ومتس ـ ً‬
‫القطاعات السكنية واملكتبية والتجزئة وغ‪!,‬ها)‪.(3‬‬
‫إن ٔالاثـ ــر ٔالاساـ ــ‪ oÔ‬للقي ـ ـد ٔالاول للوحـ ــدات العقاريـ ــة والـ ــذي يتفـ ــرع عنـ ــه كافـ ــة ٓالاثـ ــار ٔالاخـ ــرى امل‪!i‬تبـ ــة‬
‫عــن قي ــد الحق ــوق ه ــو إنش ــاء وتأس ــيس الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬ابتــداء؛ فنظ ــام الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬إ ــى حماي ــة تل ــك امللكي ــة‬
‫العقارية ملا لها من أهمية كب‪!,‬ة للدول‪ ،‬لذا فمن الطبي‪ø‬ي أن تلك الحماية تتحقق بتثبيت وشـهر تلـك الحقـوق‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫وفقا لقواعد قانونية صـحيحة‪ ،‬فـإن لـم تقـم تلـك القواعـد عـى أسـس سـليمة ترتـب عليـه صـعوبة إقامـة نظـام‬
‫عقاري سليم داخل املجتمع ويؤدي بالتبعية للتنمية الاقتصادية‪.‬‬
‫السـجل العي‪Ì‬ـ‪ o‬أن توجـد الحقـوق العينيـة‪ ،‬وإذا لـم يـتم قيـدها‬ ‫ي‪!i‬تب عـى قيـد العقـارات ألول مـرة \ـي ال ّ‬
‫ِ‬
‫فــال تكــون حجــة بالنس ـبة للكافــة‪ ،‬وإذا تــم قيــدها تكــون بمن‪,‬ــى عــن أي طعــن‪ ،‬وهــذا هــو مبــدأ الحجيــة املطلقــة‬
‫للقيد‪ ،‬وكذلك ي‪!i‬تب عى القيد تطه‪ !,‬العقار بما قد يشوبه من عيوب‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫حوار تلفزيـوني مـع وكيـل لجنـة ٕالاسـكان \ـي مجلـس النـواب املصـري‪ ،‬بعنـوان‪ :‬كـم تبلـغ قيمـة الـ!وة العقاريـة \ـي مصـر؟‪ ،‬موقـع قنـاة العربيـة‪ 3 ،‬مـارس ‪2021‬م‪ ،‬تـاريخ الاطـالع‬
‫‪2022/10/23‬م‪.‬‬
‫‪https://www.alarabiya.net/aswaq/realestate/03‬‬ ‫‪03/03/2021‬‬
‫‪ -2‬موقع العربية‪ٔ ،‬الاحد ‪ 27‬ربيع ٔالاول ‪ 1444‬هـ ‪ 23 -‬أكتوبر ‪2022‬م‪ ،‬تاريخ الاطالع ‪2022/10/23‬م‬
‫‪https://www.alarabiya.net/aswaq/realestate/230‬‬ ‫‪230/17/07/2022-‬‬
‫‪ -3‬تقرير املركز املـاي الكـوي‪ ،oÐ‬تـاريخ ‪2022/7/17‬م‪" ،‬املركـز" يتوقـع تسـارع نمـو القطـاع العقـاري \ـي السـعودية وٕالامـارات خـالل النصـف الثـاني مـن العـام ‪ ،2022‬تـاريخ الاطـالع‬
‫‪2022/10/24‬م‬
‫‪/2022-2https://www.markaz.com/ar/media‬‬
‫‪.com/ar/media-center/our-news/markaz-real-estate-outlook-reports-for-ksa-and-uae-forecast‬‬ ‫‪forecast-sector-acceleration-in-h‬‬
‫مشكلة البﺤث‬
‫إن نظــام الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬هدف ــه الــرئيس الوصــول ملن ــع الال ‪O‬اعــات ال‪Ð‬ــ‪ o‬تتعل ــق بــالحقوق العقاريــة من ــذ‬
‫البدايــة أو حــل ال ‪O‬اعــات ال‪Ð‬ــ‪ o‬تحــدث بعــد ذلــك‪ ،‬إذ يــؤدي شــهر تلــك الحقــوق العقاريــة ونفاذهــا أن تكــون ُحجــة‬
‫‪.‬‬
‫أمام الغ‪!,‬‬
‫فالهــدف ٔالاساــ‪ oÔ‬لنظــام الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬هــو إعــالم الكافــة بحالــة العقــار الحقيقيــة لتمكــ‪,‬ن الغ‪,‬ــ! مــن‬
‫الاطــالع عل‪
Ú‬ــا إذا مــا أراد أن ي"ــ!م اتفــاق بشــأ
ا‪ ،‬لــذلك اف‪i‬ــ!ض القــانون أن بالقيــد \ ـي ّ‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬يــتم قيــد‬
‫ِ‬
‫كافــة مــا للعقــار مــن حقــوق ومــا عليــه مــن أعبــاء وال‪Oi‬امــات ح‪Ð‬ــ‪ Ó‬يمكــن الاحتجــاج بتلــك الحقــوق أو ٔالاعبــاء عــى‬
‫الغ‪ ,‬ــ!‪ .‬وه ــذا ٔالام ــر م ــا ن ــص علي ــه ق ــانون ال ّ‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬املص ــري بأن ــه‪" :‬يج ــب ك ــذلك قي ــد جمي ــع التص ــرفات‬‫ِ‬
‫ؤالاحكام ال‪
ì‬ائية املقررة لحق من الحقوق العينية العقارية ٔالاصلية‪ .‬وي‪!i‬تب عى عـدم القيـد أن هـذﻩ الحقـوق‬
‫ال تكون حجة ال ب‪,‬ن ذوي الشأن وال بالنسبة إى غ‪!,‬هم‪.‬‬
‫وقــد تنــاول البحــث إشــكاليه مــن خــالل التســاؤل‪ :‬مــا أبــرز ٓالاثــار الناتجــة عــن القيــد \ــي الســجل العي‪Ì‬ــ‪o‬‬
‫سواء عى القيد أو عى التنمية الاقتصادية؟‬
‫أهمية البﺤث‬
‫تأتي أهميـة هـذا البحـث نظ ًـرا ملـا يمثلـه القيـد \ـي السـجل العي‪Ì‬ـ‪ o‬مـن آثـار كب‪,‬ـ!ة سـواء عـى القيـد ذاتـه أو‬
‫ع ــى التنمي ــة الاقتص ــادية فالتس ــجيل \ ــي الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬ل ــه ٔالاث ــر الكب‪ ,‬ــ! ع ــى دع ــم ال ــ!وة العقاري ــة وحماي ــة‬
‫واستقرار املعامالت \ـي السـوق العقـاري‪ ،‬إذ أن القيـد \ـي السـجل العي‪Ì‬ـ‪ o‬عـى الاقتصـاد الـوط‪ oÌ‬مـن خـالل دعـم‬
‫السـجل العي‪Ì‬ـ‪ ،o‬وال‪Ð‬ـ‪ o‬يجـب‬ ‫وحماية استقرار \ي سوق العقارات‪ ،‬إال أن هناك بعض املعوقـات \ـي تطبيـق نظـام ال ّ‬
‫ِ‬
‫مواجه
ا قبل البدء \ي تطبيق هذا النظام‪.‬‬
‫ُ‬
‫إذ أن اســتقرار امللكيــة العقاريــة يس ــاهم \ــي تنميــة ث ــروة الــبالد والــدخل الف ــردي والقــومي \ــي آن واح ــد‪،‬‬
‫ممــا اقت‪ü‬ــ‪ ÓÔ‬أن تقــوم تلــك امللكيــة‬‫حيـ ُـث يــتم الاعتمــاد عليــه \ــي كافــة املشــروعات الصــناعية والزراعيــة وغ‪!,‬هــا ﱠ‬
‫العقارية عى أساس ثابت يبعث الاطمئنان \ي نفوس الكافة‪ .‬لـذا فـإن الحفـاظ عليـه وعـى اسـتقرارﻩ سـواء مـن‬
‫الناحية التشريعية والفنيـة واملحافظـة عـى حمايتـه ومكوناتـه يعـد أمـر هـام وضـروري‪ .‬فلقـد أدركـت الـدول تلـك‬
‫الحقيقة وهو ما جعلها تس‪ø‬ى \ي الحفاظ عل‪
Ú‬ا وسن القوان‪,‬ن لحماي
ا وتحقيق العالنية \ي التصرفات الـواردة‬
‫عى العقارات ليتحقق للمتعامل‪,‬ن ف‪
Ú‬ا العلم بتلك التصرفات وهو ما ُعرف بنظم الشهر العقاري‪.‬‬
‫‪-1‬توضيح ٔالاثر املن‪ EÔè‬للقيد \ي السجل العي‪.oÌ‬‬
‫‪ -2‬بيان ٔالاثر املطهر للقيد \ي الالسجل العي‪.oÌ‬‬
‫‪ -3‬إبراز أثر القيد ‪R‬ي السجل العي‪ Ð‬عى التنمية الاقتصادية‪.‬‬
‫سأتبع خالل هذا البحث املنهج الوصفي ملناسبته لذلك النوع من الدراسات‪.‬‬
‫خطة البﺤث‬
‫اقتضت دراسة املوضوع إى تقسيم البﺤث عى النﺤو التاي‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ٓ :‬الاثار القانونية للقيد \ي نظام ال ّ‬
‫السجل العي‪.oÌ‬‬
‫ِ‬
‫السجل العي‪ oÌ‬عى التنمية الاقتصادية‪.‬‬‫املطلب الثاني‪ :‬آثار القيد \ي نظام ال ّ‬
‫ِ‬
‫املطلب ٔالاول‬
‫ٓالاثار القانونية للقيد ‪R‬ي نظام ّ‬
‫ِ‬
‫السـ ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬معن ــاﻩ نق ــل التصـ ــرفات ؤالاحك ــام الكاش ــفة أو املق ــررة للحقـ ــوق‬ ‫إن القي ــد \ ــي نظ ــام ال ّ‬
‫ِ‬
‫مواجهــة‬ ‫العينيــة العقاريــة ٔالاصــلية بال ّ‬
‫بالســجل العي‪Ì‬ــ‪ ،o‬وي‪!i‬تــب عــى ذلــك القيــد وجــود القــوة الثبوتيــة املطلقــة \ــي ِ‬ ‫ِ‬
‫ّ‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬يأخــذ بمبــدأ القــوة والحجيــة املجــردة‪ ،‬ســواء‬ ‫الكافــة‪ ،‬ســواء بــ‪,‬ن طر\ــي العقــد أو الغ‪,‬ــ!‪ ،‬فقــانون ال ِ‬
‫حرصـا منــه عـى اسـتقرار امللكيـة العقاريـة وتــوف‪!,‬‬ ‫ً‬ ‫كـان هنـاك حسـن نيـة أو سـوء نيــة \ـي أطـراف العقـد أو الغ‪,‬ـ!‪،‬‬
‫الثق ــة والاطمئن ــان \ ــي املع ــامالت \ ــي املج ــال العق ــاري‪ .‬وإن وق ــع الغ‪ ,‬ــ! \ ــي طري ــق النص ــب أو الغ ــش أو الاحتي ــال‬
‫ً‬
‫والتواطــؤ أدى الكتســاب أو تقريــر ملكيــة أو حــق عي‪Ì‬ــ‪ o‬عــى العقــار هنــا يكــون للقضــاء الفصــل وصــوال للعدالــة‪،‬‬
‫ونـ ــرى أال تتسـ ــرع الجهـ ــات القضـ ــائية \ـ ــي إلغـ ــاء تصـ ــرفات معينـ ــة إال \ـ ــي أضـ ــيق الحـ ــدود؛ نظـ ـ ًـرا ملـ ــا يقـ ــوم عليـ ــه‬
‫وأمانـة وحيـاد \ـي التعـامالت كمـا أنـه ال يـتم القيـد إال بعـد أن يـتم التـدقيق والفحــص‬ ‫التسـجيل العي‪Ì‬ـ‪ o‬مـن ثقـة ﱠ‬
‫واملراجعة الفنية والقانونية والتأكد من سالمة املستندات وٕالاجراءات وٕالارادة لدى طر\ي العقد‪.‬‬
‫كمــا ي‪!i‬تــب عــى هــذا القيــد أثــرين همــا‪ٔ :‬الاثــر املن‪è‬ــ‪ EÔ‬للقيــد \ــي الســجل العي‪Ì‬ــ‪ ،o‬ؤالاثــر املطهــر للقيــد \ــي‬
‫السجل العي‪ .oÌ‬وهو ما نتناوله عى النحو التاي‪:‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ٔ :‬الاثر املن للقيد ‪R‬ي ّ‬
‫ِ‬
‫ٔالاثر املن‪ effect constitutif EÔè‬للقيد هو أن الحقوق العينية العقارية ال تنشأ وال تنتقـل وال تتغ‪,‬ـ! وال‬
‫تزول سواء ب‪,‬ن املتعاقدين أو بالنسبة للغ‪ !,‬إال من تاريخ إجراء القيد‪ ،‬فيعتد بالتصـرف الـوارد عـى العقـار مـن‬
‫وقــت قيــدﻩ ال مــن وقــت تــاريخ إبرامــه‪ ،‬فــال تســري الحقــوق العينيــة العقاريــة أمــام الكافــة إال مــن وقــت القيــد‪،‬‬
‫السجل العي‪.oÌ‬‬ ‫فتستمد الحقوق العينية العقارية ‪-‬سواء كانت أصلية أم تبعية‪ -‬وجودها من القيد \ي ال ّ‬
‫ِ‬
‫ّ‬
‫الس ــجل‬ ‫ف ــاألثر املن‪ è‬ــ‪ EÔ‬للقي ــد معن ــاﻩ أن تل ــك الحق ــوق العيني ــة العقاري ــة ال وج ــود له ــا قب ــل القي ــد \ ــي ال ِ‬
‫واجبــا مــن أجــل شــهر‬ ‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ ،o‬فالقيــد لــيس ً‬ ‫العي‪Ì‬ــ‪ ،o‬فــال تنشــأ أو تنقــل أو تعــدل أو تــزول إال بالقيــد \ــي ّ‬
‫ِ‬
‫السجل العي‪ oÌ‬هو ٕالاجراء الالزم‬ ‫ّ‬
‫الحق أمام الغ‪ ،!,‬بل هو الزم لنشأته ب‪,‬ن املتعاقدين أنفسهم‪ ،‬إذ أن القيد \ي ال ِ‬
‫من أجل نشوء الحق العي‪.(1)oÌ‬‬
‫‪ -1‬نجيدة‪ ،‬عي حس‪,‬ن نجيدة‪ ،‬الشهر العقاري \ي مصر واملغرب‪ ،‬طبعة أوى‪ ،‬القاهرة‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضة العربيـة‪1986 ،‬م‪ ،‬ص‪ ،164‬أبـو النجـا‪ ،‬إبـراهيم ّ‬
‫السـجل العي‪Ì‬ـ‪\ o‬ـي التشـريع‬
‫ِ‬
‫املصري‪ ،‬رسالة دكتوراﻩ‪ ،‬جامعة الاسكندرية‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬مطابع جريدة السف‪1978 ،!,‬م ‪ ،‬ص‪.437‬‬
‫الس ـجل العي‪ Ì‬ــ‪ (o‬وهــو يع‪Ì‬ــ‪ o‬أن كاف ــة‬ ‫ُويسـ ﱠـم‪ Ó‬هــذا املبــدأ ً‬
‫أيض ــا ب ـ )مبــدأ ٔالاث ــر املن‪è‬ــ‪ EÔ‬واملقــرر للقي ــد \ــي ّ‬
‫ِ‬
‫الحقـ ــوق املسـ ــجلة ال تكـ ــون حجـ ــة عـ ــى ٔالاط ـ ـراف أو أمـ ــام الغ‪,‬ـ ــ! إال بالتسـ ــجيل‪ ،‬فـ ــالحقوق تسـ ــتمد قو‪
â‬ـ ــا مـ ــن‬
‫التسجيل‪.‬‬
‫السـجل العي‪Ì‬ـ‪ o‬وإنشـاء الحـق العي‪Ì‬ـ‪ ،o‬بـل إن‬ ‫ّ‬
‫املن‪ EÔè‬ال يقف عند حد الربط ب‪,‬ن القيد \ـي ِ‬ ‫فمبدأ ٔالاثر املن‪Ôè‬‬
‫ّ‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫السـجل العي‪Ì‬ــ‪\ o‬ــي نشــأته‬ ‫الحـق العي‪Ì‬ــ‪ o‬يــدور وجـودا وعــدما بالقيــد فهنـاك التصــاق بــ‪,‬ن الحــق العي‪Ì‬ـ‪ o‬والقيــد \ــي ال ِ‬
‫واستمرارﻩ وزواله)‪.(1‬‬
‫أثر القيد املن عى الحقوق‬
‫السجل العي‪oÌ‬‬ ‫طبقا ألحكام القواعد العامة لكسب الحقوق‪ ،‬ففي ال ّ‬ ‫إن مصدر الحق هو سبب إنشاءﻩ ً‬
‫ِ‬
‫السجل العي‪ oÌ‬ال يعتد إال بقيـد الحـق كسـبب لكسـبه‪ ،‬أي أن‬ ‫ال ينشأ الحق العي‪ oÌ‬العقاري إال بالقيد‪ ،‬فنظام ال ّ‬
‫ِ‬
‫السجل العي‪ oÌ‬هو مصدر للحقوق العينية العقارية‪.‬‬ ‫القيد \ي ّ‬
‫ِ‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬هــو مصــدر للحقــوق العينيــة‬ ‫وقــد نصــت بعــض التشــريعات ص ـراحة عــى أن القيــد \ــي ال ّ‬
‫ِ‬
‫العقارية كالتشريع السوري واللبناني)‪ (2‬واملغربي)‪.(3‬‬
‫السجل العي‪ oÌ‬أنه مصدر للحقوق فيفهم من‬ ‫ولكن ح‪ ÓÐ‬وإن لم يتم النص صراحة عى أن القيد \ي ّ‬
‫ِ‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬ذلــك وم‪
ì‬ــا مبــدأ القيــد املطلــق‪ ،‬فكــون القيــد هــو مصــدر للحقــوق‬ ‫املبــادئ ال‪Ð‬ــ‪ o‬يقــوم عل‪
Ú‬ــا نظــام ال ّ‬
‫ِ‬
‫هو نتيجة طبيعية لهذا املبدأ بأن الحقوق العينية العقارية ال تنشـأ وال تنتقـل وال تتغ‪,‬ـ! وال تـزول إال بقيـدها \ـي‬
‫السجل العي‪.(4)oÌ‬‬ ‫ّ‬
‫ِ‬
‫طبق عل‪
Ú‬ا نصت املادة )‪ (9‬من قانون الشهر العقاري‬ ‫و\ي مصر وال‪ oÐ‬ال يزال نظام الشهر الشخ‪ُ oÔô‬م ﱠ‬
‫عى أن‪" :‬جميع التصرفات ال‪ oÐ‬من شأ
ا إنشاء حق من الحقوق العينية العقارية ٔالاصلية أو نقله أو تغي‪!,‬ﻩ أو‬
‫زواله وكذلك ٔالاحكام ال‪
ì‬ائية املثبتة ل‪oÔè‬ء من ذلك يجب شهرها بطريق التسجيل ويدخل \ي هـذﻩ التصـرفات‬
‫الوقــف والوصــية‪ .‬وي‪!i‬تــب عــى عــدم التســجيل أن الحقــوق املشــار إل‪
Ú‬ــا ال تنشــأ وال تنتقــل وال تتغ‪,‬ــ! وال تــزول ال‬
‫املسجلة من ٔالاثر سوى الال‪Oi‬امـات الشخصـية‬ ‫ب‪,‬ن ذوي الشأن وال بالنسبة إى غ‪!,‬هم‪ .‬وال يكون التصرفات غ‪ !,‬جلة‬
‫ب‪,‬ن ذوي الشأن")‪.(5‬‬
‫ُ‬
‫ثـ ﱠـم أعــاد املشــرع املصــري الحكــم ذاتــه بموجــب قــانون رقــم ‪ 142‬لســنة ‪1964‬م والــذي أخــذ بنظــام‬
‫السجل العي‪ ،Ð‬والذي لم يوضع إى ٓالان موضع التطبيق‪ ،‬فنجد أن املادة )‪ (26‬منه نصت عى أن‪:‬‬ ‫ّ‬
‫ِ‬
‫‪ -1‬عبد ﷲ‪ ،‬هدى‪ ،‬أحكام الشهر العقاري \ي القانون اللبناني‪ ،‬طبعة أوى‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬منشورات الحل×‪ o‬الحقوقية‪2020،‬م‪ ،‬ص‪.321‬‬
‫‪- 2‬نصت املادة )‪ (11‬من القرار ‪ 188‬عى أن "‪ ...‬الصكوك الرضائية والاتفاقات ال‪ oÐ‬ترمي إى إنشاء حق عي‪ oÌ‬أو إـى نقلـه أو إعالنـه او تعديلـه أو اسـقاطه ال تكـون نافـذﻩ ح‪Ð‬ـ‪Ó‬‬
‫اعتبارا من تاريخ قيدها"‪.‬‬‫ً‬ ‫ب‪,‬ن املتعاقدين إال‬
‫‪ -3‬وق ــد اعت" ــ! التش ــريع املغرب ــي بت ــاريخ ‪ 9‬رمض ــان ‪1331‬هـ ـ املواف ـق ‪ 12‬أغس ــطس ‪1913‬م ع ــى أن "رس ــم املل ــك – أي س ــند امللكي ــة – ل ــه ص ــفة
ائي ــة وال يقب ــل الطع ــن وه ــو‬
‫يكشف نقطة"‪.‬‬
‫‪- 4‬أبو النجا‪ ،‬إبراهيم‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.442‬‬
‫السجل العي‪ oÌ‬وأثرﻩ عى مصادر الحقوق العينية ٔالاصلية‪ ،‬طبعة أوى‪ ،‬القاهرة‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضة العربية‪1982 ،‬م‪ ،‬ص‪.128-126‬‬ ‫‪ -5‬يح*‪ ،Ó‬ياس‪,‬ن محمد‪ ،‬نظام ّ‬
‫ِ‬
‫"جميع التصرفات ال‪ oÐ‬من شأ

ا إنشاء حـق مـن الحقـوق العينيـة العقاريـة ٔالاصـلية أو نقلـه أو تغي‪,‬ـ!ﻩ‬
‫أو زوال ــه‪ ،‬وك ــذلك ٔالاحك ــام ال‪
ì‬ائي ــة املثبت ــة ل‪ è‬ــ‪oÔ‬ء م ــن ذل ــك يج ــب قي ــدها \ ــي ال ّ‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ .o‬وي ــدخل \ ــي ه ــذﻩ‬
‫ِ‬
‫التصــرفات الوقــف والوصــية‪ ،‬وي‪!i‬تــب عــى عــدم القيــد أن الحقــوق املشــار ال‪
Ú‬ــا ال تنشــأ وال تنتقــل وال تتغ‪,‬ــ! وال‬
‫تــزول ال بــ‪,‬ن ذوي الشــأن وال بالنســبة اــى غ‪,‬ــ!هم‪ .‬وال يكــون للتصــرفات غ‪,‬ــ! املقيــدة مــن ٔالاثــر ســوى الال‪Oi‬امــات‬
‫الشخصية ب‪,‬ن ذوي الشأن"‪.‬‬
‫ُونالﺣـ ــظ م ــن خ ــالل ن‪ ô‬ــ‪ oÔ‬امل ــادت‪,‬ن )‪ (9‬م ــن ق ــانون الش ــهر العق ــاري أو )‪ (26‬م ــن ّ‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬ه ــو‬
‫ِ‬
‫ُ‬
‫تشــا}
هما حيــث ال ينشــأ أو ينتقــل أو يــزول حــق مــن الحقــوق العينيــة ٔالاصــلية ســواء بــ‪,‬ن املتعاقــدين أو الغ‪,‬ــ! إال‬
‫شخصية ب‪,‬ن ذوي الشأن‪.‬‬ ‫التسجيل فال ي‪!i‬تب سوى ال‪Oi‬امات خصية‬ ‫بالتسجيل‪ .‬وإن لم يتم الت‬
‫مصدرا للحق؟ أم أن التصرف القـانوني هـو ُمنـ‬

‫ً‬ ‫وقد أث التساؤل ﺣول مدى اعتبار التسجيل‬
‫هذﻩ الحقوق‪ ،‬أم أن املشرع هو من اشط التسجيل ليصبح التصرف ُح ﱠجة بتسجيله؟‬
‫السـجل العي‪Ì‬ـ‪ o‬ال يعـرف إال القيـد وحـدﻩ ً‬
‫طريقـا لكسـب الحـق‬ ‫ذهب البعض)‪ (1‬إى القـول بـأن‪" :‬نظـام ّ‬
‫ِ‬
‫ّ‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬هــو مصــدر الحــق العي‪Ì‬ــ‪ o‬العقــاري‪ ،‬ولــذلك‬ ‫العي‪Ì‬ــ‪ o‬العقــاري‪ ،‬فــإن ذلــك يع‪Ì‬ــ‪ً o‬‬
‫حتمــا أن القيــد \ــي ال ِ‬
‫ذهب بعضهم إى أنه‪ :‬إذا كانت الحيازة \ي املنقول سند الحائز‪ ،‬فإن القيد \ي العقار هو سند امللكية"‪.‬‬
‫وأن القول بأن التصرف القانوني هو مصدر الحق ال يع‪ oÌ‬أنه مصدر الحق الوحيد‪ ،‬بل يمكن كذلك‬
‫أن تكــون الواقعــة القانونيــة مصـ ً‬
‫ـدرا للحــق كــامل‪!,‬اث فــال يعــد امل‪,‬ـ!اث حجــة أمــام الغ‪,‬ــ! إال بعــد نقــل الحقــوق مــن‬
‫بالسجل العي‪Ì‬ـ‪ o‬هـو مص ً‬
‫ـدرا للحـق العي‪Ì‬ـ‪ o‬يعـد‬ ‫بالسجل العي‪ .oÌ‬وبالتاي فاعتبار القيد ّ‬ ‫املورث إى الورثة وقيدها بال ّ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬
‫طهرا له من كافة العيوب‪ ،‬وال قيمة بعد ذلك للعيوب ال‪ oÐ‬تمس التصرفات القانونية‪.‬‬ ‫ُم ً‬
‫ويــرى الــبعض ٓالاخــر)‪ (2‬أن هــذا الـرأي معنــاﻩ إزالــة كافــة ٓالاثــار القانونيــة عــن التصــرفات غ‪,‬ــ! املســجلة‬
‫وتصبح كـأن لـم تكـن وهـذا غ‪,‬ـ! صـحيح ألن تلـك التصـرفات القانونيـة الصـحيحة تظـل منتجـة آلثارهـا ح‪Ð‬ـ‪ Ó‬وإن‬
‫تطلب املشرع قيدها لالع‪!i‬اف }
ا‪.‬‬
‫وم ــن هن ــا يؤكـ ــد الـ ــبعض)‪ (3‬ع ــى الق ــول بأن ــه‪" :‬ينعق ــد التص ــرف العق ــاري خ ــارج مكات ــب ومأموري ــات‬
‫السجل العي‪ oÌ‬ويرتب آثارﻩ القانونية كافة فيما عدا نشوء الحق العي‪ oÌ‬الذي يجـب لنشـوئه أن يقيـد الحـق \ـي‬ ‫ّ‬
‫ِ‬
‫ّ‬
‫السجل العي‪"...oÌ‬‬ ‫ِ‬
‫‪ -1‬أبو النجا‪ ،‬إبراهيم‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.440‬‬

‫‪ -2‬العساف‪ ،‬تيس‪ !,‬عبد ﷲ املكيد العساف‪ ،‬السجل العقاري دراسة قانونية مقارنة‪ ،‬طبعة أوى‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬منشورات الحل×‪ o‬الحقوقية‪2009 ،‬م ‪ ،‬ص‪.175‬‬
‫‪ -3‬أبو النجا‪ ،‬إبراهيم‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.444‬‬
‫ً‬
‫مصدرا للحق العي‪ oÌ‬فال وجود له قبل تمام القيد‪ ،‬وهو‬ ‫املن‪ EÔè‬للقيد وجعله‬
‫أي أن إعمال مبدأ ٔالاثر املن‪Ôè‬‬
‫ً‬
‫وعدما مع القيد‬ ‫ً‬
‫وجودا‬ ‫ما يمكن القول إن هذا التصرف املتعلق بحق عي‪ oÌ‬عقاري يصبح تصرف شكي يدور‬
‫السجل وليس من الاتفاق أو التصرف‪.‬‬ ‫\ي ّ‬
‫السجل العي‪ ،oÌ‬وبالتاي الحق يستمد قوته من القيد \ي ال جل‬
‫ِ‬
‫وهــو مــا يؤكــدﻩ الــبعض)‪ (1‬مــن القــول بأنــه مــن ٔالاوفــق ملبــادئ القــانون املصــري أنــه يف‪i‬ــ!ض لكــل قيــد‬
‫ســبب صــحيح ســواء مــن واقعــة أو تصــرف منــتج للحــق‪ ،‬فلــو ذكــر الســبب اف‪i‬ــ!ض صــحته وإنشــاء قرينــة قانونيــة‬
‫قاطعــة ال يمكــن دحضــها إال بســبب أجن×ــ‪ ،o‬وهــذا الســبب ٔالاجن×ــ‪ o‬قــد يمنــع املالــك الحقيقــي مــن الطعــن أمــام‬
‫ُ‬
‫اللجنــة‪ .‬كمــا أن تلــك القرينــة القاطعــة قــد تكــون بــ‪,‬ن أط ـراف التصــرف‪ .‬فحــ‪,‬ن يكــون القيــد مب‪Ì‬ــ‪ o‬عــى عقــد ثـ ﱠـم‬
‫ق‪ oÔü‬ببطالنه فال يتأثر القيد ٔالاول بذلك‪.‬‬
‫ومن م‪t‬رات هذا ٔالاثر‪:‬‬
‫‪-1‬لو عملنا بانتقال امللكية بموجب العقد فقط قبل قيدﻩ‪ ،‬سيؤدي ذلك لوجود ملكية ظاهرة‪ ،‬وهـو مـا يفسـح‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ ،o‬ومن ــه تحقي ــق الاس ــتقرار‬ ‫للعدي ــد م ــن ال ‪O‬اع ــات ويتن ــاقض م ــع املب ــادئ ال‪ Ð‬ــ‪ o‬يق ــوم عل‪
Ú‬ــا نظ ــام ال ّ‬
‫ِ‬
‫ؤالامان للملكية العقارية وخلوها من الال ‪O‬اعات قدر ٕالامكان‪.‬‬ ‫ﱠ‬
‫الس ـجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬تؤكــد عــى دورهــا \ــي خدمــة الفــرد‪ ،‬وتحقيــق الوظيفــة الاجتماعيــة للملكيــة‬ ‫‪-2‬إن أحكــام نظــام ّ‬
‫ِ‬
‫ُ‬ ‫ً‬
‫وبــث الثقــة \ــي نفــوس ٔالافـراد ضــمانا لتســهيل عمليــات الاق‪i‬ـ!اض والاســتثمار‪ ،‬وزيــادة الــدخل الفــردي والــوط‪،oÌ‬‬
‫ويــؤدي ٔالاخــذ بمبــدأ ٔالاثــر املن‪è‬ــ‪Ô‬ـ‪ EÔ‬للقيــد يعمــل عــى تحقيــق تلــك الوظيفــة الاجتماعيــة ودعــم الاســتقرار وتــوف‪!,‬‬
‫الثقة ؤالاخذ باملالك الحقيقي للعقار أو الحق العي‪ oÌ‬دون غ‪!,‬ﻩ)‪.(2‬‬
‫كذلك من فوائد هذا املبدأ‪:‬‬
‫‪ -1‬الحــق العي‪Ì‬ــ‪ o‬يختلــف عــن الحــق الشخ‪ô‬ــ‪\ oÔ‬ــي دورﻩ الاقتصــادي والاجتمــا‪Ñ‬ي‪ ،‬فــأثر امللكيــة العقاريــة ال يكــون‬
‫ُﱠ‬
‫عــى الفــرد فقــط‪ ،‬بــل عــى املجتمــع ككــل‪ .‬فكلمــا كانــت امللكيــة العقاريــة أكــ! اســتقر ًارا تبعــث الثقــة العامــة \ــي‬
‫ُ‬
‫نفــوس الكافــة وهــو مــا يزيــد معــامال‪
â‬م العقاريــة وتــدفعهم لتحســ‪,‬ن عقــارا‪
â‬م واســتثمارها \ــي مضــاعفة ثــروا‪
â‬م‬
‫مما ينعكس عى الدخل القومي سواء مـن ناحيـة قيمـة العقـار نفسـه أو مـن ناحيـة الـدخل القـومي العـام‪ ،‬وهـو‬ ‫ﱠ‬
‫عجلــة التنميــة الاقتصــادية إــى ٔالامــام‪ ،‬فــإذا كــان هــدف املجتمــع ومصــلحته تثبيــت امللكيــة‬ ‫مــا ُيســاهم \ــي دفــع ج‬
‫ُ‬
‫العقاريــة وبناءهــا عــى أســس ســليمة يجــب إذن أن يكــون ذلــك تحــت مظلــة وإشـراف ومراجعــة الدولــة‪ .‬فــال ُيعــد‬
‫أقرت له الدولة بذلك من خالل قيدﻩ \ي ال ّ‬ ‫مالكا للعقار إال من ﱠ‬ ‫ً‬
‫السجل العي‪.oÌ‬‬ ‫ِ‬
‫السجل العي‪ oÌ‬دون تباطؤ‪،‬‬ ‫بتسجيل عقدهم \ي ال ّ‬ ‫‪-2‬العمل باألثر ٕالانشائي للقيد سيدفع املتعاقدين إى ٕالاسراع بت جيل‬
‫ِ‬
‫ّ‬ ‫ُ‬ ‫ُ‬
‫السـجل العي‪Ì‬ــ‪o‬‬ ‫فعـى سـبيل املثـال املشـ‪!i‬ي لـن يسـتطيع أن يسـتث ﱠمر العقــار أو يج‪Ì‬ـ‪ o‬ثمـارﻩ إال مـن وقـت قيـدﻩ \ـي ال ِ‬
‫ً‬ ‫مالكا إال من هذا التاريخ‪ ،‬ﱠ‬ ‫ً‬
‫مما يدفعه إى ٕالاسراع بالقيد‪ ،‬إذ أنه لو كان الحق نافذا ب‪,‬ن طرفيه‬ ‫إذ قبلها ال يعد‬
‫دون إجـ ـراء القي ــد لتكاس ــل املتعاق ــدين أو ﱠربم ــا هرب ــا م ــن إجـ ـراء القي ــد ت ـ ً‬
‫ـوف‪!,‬ا للنفق ــات وه ــو م ــا يف ــوت املب ــالـالغ‬
‫الطائلة عى خزينة الدولة‪.‬‬
‫‪- 1‬الجار&ي‪ ،‬مصطفى عبد السيد ‪ ،‬أحكام الظاهر \ي ّ‬

‫السجل العي‪ oÌ‬دراسة \ي القانون املصري‪ ،‬طبعة ثانية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضة العربية‪1988 ،‬م‪ ،‬ص‪.34‬‬
‫ِ‬
‫‪ -2‬شمس الدين‪ ،‬عفيف‪ ،‬القوة الثبوتية لقيود الالسجل العقاري‪ ،‬رسالة دكتوراﻩ دولة \ي الحقوق‪ ،‬جامعة ب‪!,‬وت‪ ،‬كلية الحقوق‪1980 ،‬م ‪ ،‬ص‪.229‬‬
‫السـجل العي‪Ì‬ـ‪ o‬وبـ‪,‬ن الحالـة‬ ‫‪-3‬تتجى أهمية ٔالاثر ٕالانشائي للقيد من ناحية ما يؤكدﻩ من تطابق ب‪,‬ن القيود \ـي ال ّ‬
‫ِ‬
‫ّ‬ ‫ً‬ ‫ُ‬ ‫ً‬
‫الســجل‬‫القانونيــة والواقعيــة للعقــار‪ ،‬فــال يعت"ــ! مالكــا للعقــار عــى الطبيعــة إال مــن كــان العقــار مقيــدا باســمه \ــي ال ِ‬
‫ً‬
‫العي‪Ì‬ــ‪ ،o‬وبتلــك الطريقــة ال يحــدث التنــاقض بــ‪,‬ن امللكيــات العقاريــة‪ ،‬بــل تتوحــد فاملشــ‪!i‬ي ال يعــد مالكــا بمجــرد‬
‫العقد سواء تجاﻩ البائع أو الغ‪ !,‬إال من وقت شهر هذا البيع‪.‬‬
‫‪ -4‬يؤكــد ٔالاثــر ٕالانشــائي للقيــد عــى نبــذ الال ‪O‬اعــات بــ‪,‬ن ٔالافـراد‪ ،‬فلــو كــان انتقــال امللكيــة يــتم بمجــرد إتمــام العقــد‬
‫السجل العي‪ oÌ‬حصولها‪ .‬فلو قـام البـائع بنقـل الحـق العي‪Ì‬ـ‪ o‬ذاتـه‬ ‫يتو‪M‬ى نظام ّ‬ ‫لحدثت ال ‪O‬اعات والدعاوى وال‪ oÐ‬يتو‬
‫ِ‬
‫شخص وحدثت تصرفات متتالية ألحدهم دون علم ٓالاخرين ويظن كل م‪
ì‬م أنه اكتسب الحق وحدﻩ‬ ‫ألك! من خص‬
‫ً‬
‫مواجهــة ٓالاخـرين ح‪Ð‬ــ‪ Ó‬مـن ســبقوﻩ \ــي التعامـل‪ ،‬وهــو مـا يعمــل عــى‬ ‫فلـو ســارع أحـدهم بقيــد الحـق صــار نافــذا \ـي ِ‬
‫ضياع الحقوق)‪.(1‬‬
‫كما يتب عليه ِع ﱠدة نتائج وي‪:‬‬
‫مالك ــا إال بتس ــجيل املبي ــع‪ ،‬حي ـ ُـث تظ ــل امللكي ــة للب ــائع إ ــى أن ينقله ــا املش ــ‪!i‬ي‬‫ن ً‬
‫‪-1‬أن مش ــ‪!i‬ي العق ــار ل ــن يك ــو‬
‫بالتســجيل‪ ،‬لــذلك إذا تعــدد املشــ‪!i‬ين مــن نفــس البــائع كانــت ٔالافضــلية ملــن ســبق بالتســجيل بشــرط أن يكــون‬
‫ـوريا‪ ،‬كـذلك ال يعت"ــ! البـائع \ـي تلـك الحالـة ً‬ ‫ـديا ولـيس ص ً‬ ‫ً‬
‫ـاطال‪ ،‬وج ً‬ ‫عقـدﻩ ص ً‬
‫بائعـا مللـك الغ‪,‬ـ!؛ ألنــه‬ ‫ـحيحا ولـيس ب‬
‫ً‬
‫بالتسجيل كان ال زال مالكا‪ ،‬كما ال يستطيع املشـ‪!i‬ي الـذي لـم يسـجل أن ينقـل‬ ‫وقت بيعه للمش‪!i‬ي الذي قام بالت جيل‬
‫املسجل أن يطالب من‬ ‫بالتسجيل‪ ،‬كما أنه ليس من حق املش‪!i‬ي غ‪ !,‬امل‬ ‫ملكية العقار ألن امللك لن تؤول إليه إال بالت جيل‪،‬‬
‫ً‬ ‫ُ‬
‫خالل دعوى يرفعها بتثبيت ملكية العقار املبيع؛ ألنه ال يعد مالكا وتلك الدعوى لـم تسـتكمل شـروطها‪ ،‬ودائـن‬
‫ً‬
‫اختصاص ــا؛ ألن امللكي ــة ال زال ــت‬ ‫املشــ‪!i‬ي غ‪ ,‬ــ! املســجل ال يمكن ــه التنفي ــذ ع ــى العق ــار املبي ــع وال أن يأخ ــذ علي ــه‬
‫للبائع وليس ملدينه‪.‬‬
‫ََ‬
‫عى عكس دائن البائع فله الحق \ي التنفيذ عى العقار املبيع وأخذ حق اختصاص عليه‪ ،‬كما أن له‬
‫تسجيل املش‪!i‬ي لعقدﻩ ما يجعل البيع غ‪ !,‬نافذ \ي مواجهته‪.‬‬ ‫أن يرفع دعوى نزع ملكية قبل ت جيل‬
‫‪\-2‬ي حالة وفاة البائع فامللكية تنتقل إى ورثته بعكس وفاة املش‪!i‬ي الذي لم ُيسجل فال تنتقل امللكية لورثته‪.‬‬
‫فــإن قــام وارث البــائع ببيــع العقــار مــرة أخــرى‪ ،‬نكــون أمــام تنــازع بــ‪,‬ن مشــ‪!i‬ين أحــدهما مــن املــورث وٓالاخــر مــن‬
‫ُ‬
‫بالتسجيل فضل عى املش‪!i‬ي الذي لـم يسـجل ألن امللكيـة ال تنتقـل إال‬ ‫الوارث‪ ،‬فإن سارع املش‪!i‬ي من الوارث بالت جيل‬
‫بالتسجيل ويفضل املش‪!i‬ي من الوارث \ي تلك الحالة وهو ما أجمع عليه الفقه والقضاء‪.‬‬ ‫جيل‬
‫ولكن رغبة من املشرع \ي حمايـة املشـ‪!i‬ي مـن املـورث بشـكل خـاص وحمايـة دائ‪Ì‬ـ‪ o‬املـورث بشـكل عـام‬
‫فقــد أوجــب تســجيل حــق ٕالارث‪ ،‬ورتــب عــى عــدم تســجيله منــع إشــهار أي تصــرف صــادر مــن الــوارث \ــي أي مــن‬
‫عقارات ال‪!i‬كة قبل شهر حق ٕالارث‪ ،‬والعلة \ي ذلـك أن يتسـ‪ ÓÌ‬لـدائ‪ oÌ‬املـورث ومـ‪
ì‬م املشـ‪!i‬ي بعقـد غ‪,‬ـ! مسـجل‬
‫التأشـ‪ !,‬بحقـوقهم عـى هــامش تسـجيل حـق ٕالارث‪ .‬وبــذلك فـأي تصـرف يصــدر مـن الـوارث بعــد هـذا التأشـ‪ !,‬غ‪,‬ــ!‬
‫نافذ \ي حقهم)‪.(2‬‬
‫‪ -1‬عبد ﷲ‪ ،‬هدى‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪323‬‬

‫‪2‬‬
‫‪ -‬نجيدة‪ ،‬عي حس‪,‬ن نجيدة‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪ 165‬وما بعدها‬
‫وقد قضت مﺤكمة النقض املصرية ‪R‬ي أﺣد أﺣكامها بأن‪:‬‬

‫"املفاضـلة عنــد تــزاﺣم املشــين لــذات العقــار املبيــع بأســبقية التســجيل‪ .‬شــرطها‪ .‬شــراؤهم لــه مــن‬
‫مالكــه‪ .‬مقتضــاﻩ‪ .‬تســلم أﺣــد املشــين للعقــار املبيــع‪ .‬أثــرﻩ‪ .‬عــدم جــواز نزعــه مــن يــدﻩ وتســليمه آلخــر إال بعــد‬
‫تسجيل ٔالاخ عقدﻩ")‪.(1‬‬
‫كما قضت ً‬
‫أيضا بأنه‪:‬‬
‫"ملكية العقار املبيع‪ .‬انتقالها من البائع إى املشى‪ .‬شرطه‪ .‬تسجيل عقد البيع أو الحكـم ال‪MN‬ـائي‬
‫املثبت للتعاقد أو التأش بذلك الحكم عى هامش تسجيل صحيفة الدعوى املرفوعة ببصحته ونفاذﻩ إذا‬
‫كانــت قــد س ــجلت‪ .‬املادتــان ‪١٧ ،٩‬ق ‪ ١١٤‬لســنة ‪١٩٤٦‬م بتنظــيم الشــهر العقــاري‪ .‬ﺣــق املشــى ‪R‬ــي الحالــة‬
‫ٔالاخة الاﺣتجاج به عى من تؤول إليه ملكية العقار بأي تصرف الﺣق ناقل للملكية‪ .‬عدم تسجيل العقد‪.‬‬
‫ـان ص ــادر م ــن مال ــك ال يﺤ ــول دون الحك ــم ل ــه‬ ‫م ــؤداﻩ‪ .‬بق ــاء امللكي ــة للب ــائع واعتب ــار تص ــرفه في ــه إ ــى مش ـ ٍـ ث ـ ٍ‬
‫بصحة ونفاذ عقدﻩ")‪.(2‬‬ ‫حة‬
‫‪-3‬ال يحــق للمشــ‪!i‬ي غ‪,‬ــ! املســجل عقــدﻩ أن ُيطالــب بحقــه \ــي الشــفعة‪ ،‬وذلــك ألن الشــفعة ال تجــوز إال إذا كــان‬
‫ً‬
‫الشـفيع مالكــا للعقـار الــذي يشـفع بــه وقـت قيــام سـبب الشــفعة )أي وقـت بيــع العقـار الــذي يشـفع فيــه(‪ ،‬وطاملــا‬
‫ً‬
‫لم يسجل عقدﻩ فال يعد مالكا له‪.‬‬
‫ﱡ‬
‫‪-4‬إن املشــ‪!i‬ي غ‪,‬ــ! املســجل لعقــد البيــع العقــاري ال يحــق لــه تملــك املبــاني عــى ٔالارض املبيعــة‪ ،‬فتلــك املنش ــآت‬
‫تؤول للبائع بموجب قواعد الالتصاق‪ ،‬وللمش‪!i‬ي أن يدفع أقل القيمت‪,‬ن قيمة املواد وأجرة العمل أو قيمة ما‬
‫ُ‬
‫التسجيل‪.‬‬ ‫املنشآت‪ ،‬وذلك ألن حق امللكية ال ينتقل إال بموجب الت‬ ‫زاد عن ث ﱠمن ٔالارض بسبب تلك املنش‬
‫ـا‪6‬ئ قبــل أن يــتم تســجيل عقــد البيــع‪،‬‬ ‫‪-5‬إذا هلــك العقــار املبيــع \ــي يــد البــائع بنـ ًـاء عــى قــوة قــاهرة أو حــادث مفــا‪6‬ئ‬
‫ُ‬
‫فإن ــه يق ــع ع ــى الب ــائع الال‪ i‬ـ‪O‬ام بتحم ــل مخ ــاطر اله ــالك ول ــيس املش ــ‪!i‬ي وال ــذي يح ــق ل ــه املطالب ــة بإع ــادة ال ــث ﱠمن‬
‫املــدفوع‪ ،‬وذلــك باعتبــار أن العقــد غ‪,‬ــ! املســجل ال ينقــل امللكيــة قبــل الهــالك‪ ،‬إال إذا أثبــت البــائع أن التــأخر \ــي‬
‫التسجيل كان بسبب املش‪!i‬ي)‪.(3‬‬ ‫جيل‬
‫مواجهــة البــائع فقــط ويقــدر بمــا يقتضــيه ذلــك‪ ،‬لكــن ال يجــوز‬ ‫وتجــدر املالحظــة إــى أن حــق املشــ‪!i‬ي \ــي ِ‬
‫ً‬
‫مواجهـ ــة املسـ ــتأجر‪ ،‬فاملشـ ــ‪!i‬ي لـ ــن يكـ ــون خلفـ ــا للبـ ــائع إال \ـ ــي حالـ ــة انتقـ ــال امللكيـ ــة‬
‫أن يكـ ــون هـ ــذا الحـ ــق \ـ ــي ِ‬
‫بالتسجيل‪ .‬والقانون املصري كما كان \ي نظام الشهر الشخ‪ oÔô‬قانون تنظيم الشهر العقاري كرس ذلك ً‬
‫أيضا‬
‫السجل العي‪ oÌ‬رقم ‪ 142‬لسنة ‪1964‬م‪.‬‬ ‫\ي قانون ّ‬
‫ِ‬
‫ُ‬ ‫ّ‬ ‫ُ‬
‫بالســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬هــو مــن ٔالاســس ال‪Ð‬ــ‪ o‬يرتكــز عل‪
Ú‬ــا‪ ،‬والــذي‬ ‫وهكــذا يمكــن القــول إن ٔالاثــر املن‪è‬ــ‪Ô‬ـ‪ EÔ‬للقيــد ِ‬
‫
ـدف لتـأم‪,‬ن التعـامالت العقاريـة مـن أجـل بيـان حال
ــا القانونيـة أمـام الغ‪,‬ـ! الـذي يريـد أن يتعامـل عـى العقــار‬
‫والوق ــوف ع ــى حقيقت ــه والحق ــوق العائ ــدة ل ــه والال‪Oi‬ام ــات امل‪!i‬تب ــة علي ــه‪ ،‬ول ــذلك ف ــرض الق ــانون قي ــد كاف ــة‬
‫الحق ــوق ؤالاعب ــاء للعق ــار \ ــي الص ــحيفة العيني ــة وأن الحق ــوق غ‪ ,‬ــ! املقي ــدة ال يمك ــن الاحتج ــاج }
ــا أم ــام الغ‪ ,‬ــ!‪.‬‬
‫‪ -1‬الطعن رقم ‪ 954‬لسنة ‪ 81‬قضائية‪ ،‬الدوائر املدنية‪ ،‬جلسة ‪2019/5/5‬م‬

‫‪ -2‬الطعن رقم ‪ 7002‬لسنة ‪ 80‬قضائية‪ ،‬الدوائر املدنية‪ ،‬جلسة ‪2018/11/3‬م‪.‬‬
‫‪ - 3‬شمس الدين‪ ،‬عفيف‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.230‬‬
‫وك ــذلك ينب‪ 2‬ــي الق ــول إن ٔالاث ــر املن‪ è‬ــ‪Ô‬ـ‪ EÔ‬للقي ــد وم ــا ي‪!i‬ت ــب علي ــه م ــن آث ــار ال يح ــول دون إح ــداث أث ــر للتص ــرفات‬
‫الشخصية كاالل‪Oi‬امات الشخصية ف‪ op‬تنتج بغـض النظـر عـن القيـد أم ال‪ .‬وهـو مـا نـص عليـه املشـرع \ـي قـانون‬
‫السجل العي‪ oÌ‬صراحة \ي املادة )‪ (26‬سالفة الذكر‪.‬‬ ‫ّ‬
‫ِ‬
‫الفرع الثاني‬
‫ٔالاثر املطهر للقيد ‪R‬ي ّ‬
‫ِ‬
‫إن ٔالاثــر املطهــر للقيــد معنــاﻩ تطه‪,‬ــ! العقــار مــن كافــة الحقــوق غ‪,‬ــ! املقيــدة ًأيــا كــان ســبب القيــد‪ .‬فعــدم‬
‫قيد الحقوق معناﻩ خلو العقار م‪
ì‬ا‪ ،‬كما يقصد به تطه‪,‬ـ! الحقـوق املقيـدة مـن كافـة العيـوب ال‪Ð‬ـ‪ o‬تع‪i‬ـ!ي القيـد‬
‫فالقيد يعطي لصاحبه حق جديد غ‪ !,‬قابل للطعن‪.‬‬
‫وتــأتي أهميــة ٔالاثــر املطه ــر للقيــد \ــي أنــه يعم ــل عــى دعــم امللكيــة العقاري ــة فالحمايــة القانونيــة للقي ــد‬
‫ممـا يشـوبه وتشـمل الحالـة املاديـة والقانونيـة للعقـار املقيـد فـال ُيمكـن املسـاس بحـدودﻩ‬ ‫تكون من خالل تطه‪!,‬ﻩ ﱠ‬
‫املسـاس ح‪Ð‬ـ‪ Ó‬ولـو صـدر حكـم‬ ‫ومساحته أو الحقوق العينيـة ال‪Ð‬ـ‪ o‬لـه أو عليـه‪ .‬فالقيـد يصـبح غ‪,‬ـ! قابـل للطعـن أو َ‬
‫الســجل‬‫قضــائي بفســخ العقــد‪ .‬فــدعوى الفســخ مــن الــدعاوى ال‪Ð‬ــ‪ o‬تطعــن \ــي التصــرف وال يجــوز التعليــق }
ــا \ــي ال ّ‬
‫ِ‬
‫العي‪ Ì‬ــ‪ ،o‬أل
ــا تتع ــارض م ــع ق ــوة الثب ــوت املطلق ــة‪ ،‬فالقي ــد \ ــي ّ‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬ه ــو مص ــدر الح ــق العي‪ Ì‬ــ‪ o‬ول ــيس‬‫ِ‬
‫ُ‬
‫التصرف‪ ،‬وبالتاي فالحق العي‪ oÌ‬املقيد ال يتأثر بما لحق بالتصـرف مـن عيـوب‪ ،‬ومعنـاﻩ أن الحقـوق املقيـدة ‪æ‬ـي‬
‫الحقيقة املؤكدة الغ‪,‬ـ! قابلـة للطعـن ف‪
Ú‬ـا‪ ،‬ﱠأمـا الحقـوق غ‪,‬ـ! املقيـدة فـال يعتـد }
ـا‪ ،‬وال يجـوز التمسـك }
ـا‪ ،‬سـواء‬
‫بالنسبة للمتعاقدين أو الغ‪ ،!,‬وهذا ما يق‪ oÔü‬به مبدأ قوة الثبوت املطلقة والذي يعد من السـمات ٔالاساسـية‬
‫السجل العي‪.(1)oÌ‬‬ ‫لنظام ّ‬
‫ِ‬
‫ّ‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬يع‪Ì‬ــ‪ o‬أنــه إذا تــم قيــد عقــار عــى اســم‬ ‫يمكــن القــول أن مبــدأ القــوة املطلقــة للقيــد \ــي ِ‬
‫شـخص معــ‪,‬ن ومــرت مواعيـد الطعــن أو صــدر حكـم
ــائي فيــه ي‪!i‬تــب عـى ذلــك تطه‪,‬ــ! العقـار مــن كافــة الحقــوق‬
‫السابقة عى القيد ما دام تم قيـدها \ـي السـجل فتل‪2‬ـى تلـك الحقـوق وال تقـوم بعـد ذلـك مهمـا كـان سـبب عـدم‬
‫ـتندا إـى بيانـات العقـار‬ ‫حقا من الشـخص الـذي قيـد العقـار \ـي السـجل مس ً‬ ‫قيدها‪ .‬وكذلك يع‪ oÌ‬أن من اكتسب ً‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬يعــد مكتسـ ًـبا لحــق مــن مالكــه ولــو كــان الواقــع غ‪,‬ــ! ذلــك‪ .‬كــذلك فهنــاك أثــر تطه‪,‬ــ!ي للقيــد‪،‬‬ ‫مــن ّ‬
‫ِ‬
‫وبموجبه تطه‪ !,‬الحقوق املقيدة من كل عيب يمكن أن يلحق به‪ ،‬فالحقوق بقيدها \ي الالسجل تكون قد بدأت‬
‫مرحلة جديدة منفصلة عن ماض‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪ -‬أبو النجا‪ ،‬إبراهيم‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص‪.506‬‬
‫املطلب الثاني‬
‫آثار التﺤول إى نظام ّ‬
‫السجل العي‪ Ð‬عى التنمية الاقتصادية‬
‫ِ‬
‫ُ‬
‫لقـ ــد أثبـ ــت العقـ ــار دورﻩ الاسـ ــتثماري لكث‪,‬ـ ــ! مـ ــن النـ ــاس أكـ ــ! مـ ــن أي أصـ ــول أخـ ــرى‪ ،‬وهـ ــو مـ ــا جع ـ ــل‬
‫ُ‬
‫ٔالاشخاص ﱠيتجهون الستثمار معظم أموالهم \ي القطاع العقاري‪ ،‬وهو ما شجعهم عى اللجوء لتلتسجيل العقـار‬
‫بعد صدور القوان‪,‬ن املنظمة للعقار‪.‬‬
‫ومم ــا ال ش ــك في ــه أن نظ ــام الش ــهر العق ــاري بش ــكل ع ــام يس ــ‪ø‬ى لتحقي ــق اس ــتقرار امللكي ــة العقاري ــة‬ ‫ﱠ‬
‫السجل العي‪ oÌ‬والذي يركز عى‬ ‫وأحد
ا هو نظام ال ّ‬
‫
ا‬ ‫وتدعيم الائتمان العقاري‪ ،‬وإن من أبرز نظم الشهر العقاري‬
‫ِ‬
‫شــهر التصــرفات والحقــوق الــواردة عــى العقــار محــل التصــرف‪ ،‬باعتبــار أن العقــار هــو وحــدة قائمــة بــذا‪
â‬ا ولهــا‬
‫وجــود ق ــانوني ُمعت"ــ!‪ ،‬م ــن خــالل تخص ــيص لكــل وح ــدة عقاريــة ص ــحيفة ورقيــة أو الك‪!i‬وني ــة تــدون ف‪
Ú‬ــا كاف ــة‬
‫التص ــرفات ال ــواردة ع ــى ذل ــك العق ــار وبي ــان حقيق ــة مرك ــزﻩ الق ــانوني‪ ،‬ف ــإذا م ــا أراد أي ش ــخص الوق ــوف ع ــى‬
‫حقيقــة الحالــة القانوني ــة أو الوصــفية للعق ــار مــا علي ــه ســوى الاطــالع ع ــى تلــك الص ــحيفة العينيــة املخصص ــة‬
‫للعق ــار‪ .‬وه ــذا ٔالام ــر ه ــو أم ــر \ ــي غاي ــة ٔالاهمي ــة إذ ي ــؤدي إ ــى س ــهولة وس ــرعة ت ــداول العق ــارات وزي ــادة الائتم ــان‬
‫السجل العي‪.oÌ‬‬ ‫العقاري‪ ،‬وبث الثقة \ي نفوس املتعامل‪,‬ن مع بيانات ال ّ‬
‫ِ‬
‫الســجل‬‫وهــو مــا أكدتــه مﺤكمــة الــنقض املصــرية \ــي أحــد أحكامهــا بــالنص عــى أن‪" :‬تنظــيم قــانون ّ‬
‫ِ‬
‫وفقا ملوقع العقارات‪ .‬مقصودﻩ‪ .‬بيان كافة التصرفات الواردة عل‪
Ú‬ا‪ .‬أثرﻩ‪ .‬مطابقة البيانـات الـواردة‬ ‫العي‪ oÌ‬للقيد ً‬
‫بــه للحقيقــة‪ .‬مــؤداﻩ‪ .‬حمايــة املتعامــل مــع املقيــد كمالــك للعقــار مــن كــل دعــوى غ‪,‬ــ! ظــاهرة \ــي الســجل الســتقرار‬
‫امللكية وانعدام املنازعات بشأ
ا")‪.(1‬‬
‫وجــدير بالــذكر أنــه بــالنظر إــى التطــورات الاقتصــادية املتالحقــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬يشــهدها املجتمــع املصــري وال‪Ð‬ــ‪o‬‬
‫تــؤثر عــى امللكيــة وتتــأثر امللكيــة العقاريــة \ــي مصــر }
ــا اعــداد قــانون جديــد يناســب مــع هــذﻩ التطــورات‪ .‬فمصــر‬
‫كب‪!,‬ا‪ ،‬وظلت تعمل عى تطويرﻩ باستمرار‪ ،‬وقد أدركت‬ ‫ً‬
‫اهتماما ً‬ ‫كغ‪!,‬ها من الدول ال‪ oÐ‬اهتمت بالشهر العقاري‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪\ o‬ــي اســتقرار امللكيــة العقاريــة \ــي الــبالد ال‪Ð‬ــ‪ o‬يطب ـق }
ــا‪ ،‬فعملــت عــى إدخــال‬ ‫مــدى أهميــة نظــام ّ‬
‫ِ‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫نظــام ّ‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪\ o‬ــي الــبالد بــدال مــن نظــام الشــهر الشخ‪ô‬ــ‪ oÔ‬املــأخوذ مــن فرنســا قــديما والــذي كــان يتخــذ‬ ‫ِ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ٔالاشــخاص أساســا للشــهر‪ ،‬بــاختالف نظــام الشــهر العي‪Ì‬ــ‪ o‬الــذي يتخــذ مــن عــ‪,‬ن الوحــدة العقاريــة محــال للشــهر‪،‬‬
‫ً‬
‫نجاح ــا كب‪ ,‬ـ ًـ!ا ل ــدى فقه ــاء‬ ‫ويعت" ــ! أح ــدث أنظم ــة الش ــهر العق ــاري ال ــذي تأخ ــذ بـ ـه معظ ــم ال ــدول وال ــذي يلق ــى‬
‫فضــله عــن نظــام الشــهر الشخ‪ô‬ــ‪ oÔ‬والــذي يقــوم عــى نظــام‬ ‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬لــه مزايــا عديــدة ُت ّ‬ ‫القــانون‪ ،‬ونظــام ِ ّس‬
‫ِ‬
‫ٔالاشخاص أطراف الشهر للتصرف املراد شهرﻩ‪.‬‬ ‫شهر خاص‬
‫معــا للفاســدين وسماســرة‬ ‫ونظـ ًـرا للقيمــة الكب‪,‬ــ!ة للعقــار باعتبــارﻩ يمثــل ثــروة كب‪,‬ــ!ة وهــو مــا يجعلــه مط ً‬
‫ٔالارا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬وهــو مــا يحــدث الكث‪,‬ــ! مــن املشــكالت‪ ،‬لــذا فــإن ســن التشــريعات والــنظم الخاصــة بالتســجيل العقــاري‬
‫سيؤدي الستقرار امللكيـة العقاريـة ويسـد تلـك الثغـرات ويحـد مـن الاعتـداء عـى أرا‪Õ‬ـ‪ oÔ‬الدولـة وعقـارات ٔالافـراد‬
‫‪ -1‬الطعن رقم ‪ 393‬لسنة ‪70‬ق‪ ،‬جلسة ‪2011/10/24‬م‪.‬‬
‫الســجل العي‪ Ì‬ــ‪o‬‬‫والبعــد ع ــن تحريــر عق ــود تصــرف خ ــارج إطــار ق ــانون الشــهر العق ــاري‪ ،‬وهنــا ي ــأتي تطبيــق نظ ــام ال ّ‬
‫ِ‬
‫ليسد تلك الثغرات وعدم السماح ألي تصرف أو حق عي‪ oÌ‬يحدث خارجه)‪.(1‬‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬ت ــداول الائتم ــان العق ــاري‪ُ ،‬ويقص ــد بتس ــهيل ت ــداول‬ ‫م ــن ناﺣي ــة أخ ــرى يس ــهل نظ ــام ّ‬
‫ِ‬
‫الائتمــان العقــاري "إعطــاء امللكيــة العقاريــة قيمــة الــرهن الثابــت ‪ ،incommutable‬واســتعمال هــذا الــرهن ح‪Ð‬ــ‪Ó‬‬
‫ُ‬
‫يمكـن بــذلك أن تجــذب نحــو ٔالارض رؤوس ٔالامــوال ال‪Ð‬ــ‪æ o‬ــي \ـي حاجــة إل‪
Ú‬ــا‪ .‬فمــن الحقــائق املؤكــدة \ــي الاقتصــاد‬
‫السيا ــ‪ ،oÔ‬أن ٔالارض ال يمك ــن أن ت ــرد رؤوس ٔالام ــوال املس ــتغلة ف‪
Ú‬ــا‪ ،‬إال بع ــد ف‪ i‬ــ!ة طويل ــة والس ــيما \ ــي مص ــر‪،‬‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫حيث يقل ريع ٔالارض بالنسبة لث ﱠمن اكتسا}
ا")‪.(2‬‬
‫فالــدائن الــذي يضــطر إلق ـراض املــدين وينتظــر عــدة ســنوات الســتيفاء دينــه منــه لــن يقــدم عــى هــذا‬
‫ً‬
‫ٕالاق ـراض إال إن كــان متأكـ ًـدا مــن ســهولة تــداول دينــه‪ ،‬فــإن كــان التــداول ســهال ســيكتفي بفائــدة قليلــة‪ .‬ﱠأمــا إن‬
‫اضــطر لتثبيــت أموالــه ‪ immobilization‬لف‪i‬ــ!ة غ‪,‬ــ! محــددة فيتحمــل املــدين نتيجــة ذلــك بزيــادة ســعر الفائــدة‪.‬‬
‫الس ــجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬يعمــل ع ــى تشــجيع تــدفق ش ــركات‬ ‫وبالتــاي فزيــادة الائتم ــان العقــاري والــذي يس ــ‪ø‬ى إليــه نظــام ال ّ‬
‫ِ‬
‫ُ‬ ‫ُ‬
‫التسجيل عل‪
Ú‬ـا‪ ،‬إذ ال تعطـى التمـويالت إال لكـل عقـار مشـهر‪ ،‬ح‪Ð‬ـ‪ Ó‬تضـمن‬ ‫التمويل العقاري‪ ،‬وال‪ oÐ‬تقوم عملية الت جيل‬
‫تلك الشركات حقوقها‪ ،‬وهو ما تطبقه الشركات ذات الريادة \ي مجال التمويل العقاري \ي أملانيا‪.‬‬
‫و\ي ظل توجه الدولة املصرية بإنشاء املدن الجديدة والعمل عى توسيع املسـاحة الزراعيـة‪ ،‬والعمـل عـى‬
‫ُ‬
‫ج ــذب الاس ــتثمارات ٔالاجنبي ــة داخ ــل مص ــر‪ ،‬وك ــل ذل ــك ال يتحق ــق إال بوج ــود نظ ــام عق ــاري كام ــل مس ــتقر ي ــؤمن‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪o‬‬‫ويس ــهل املع ــامالت العقاري ــة‪ ،‬ويحف ــظ للمتع ــامل‪,‬ن أم ــوالهم وممتلك ــا‪
â‬م‪ ،‬وم ــن هن ــا نج ــد أهمي ــة ال ّ‬
‫ِ‬
‫وال ــذي يلع ــب دور ه ــام واس ــ‪!i‬اتي ي‬
‫اتيي \ ــي تحقي ــق الحماي ــة للملكي ــة العقاري ــة واس ــتقرارها‪ ،‬وه ــو ٔالام ــر ال ــذي ي ــؤدي‬
‫)‪(3‬‬ ‫ُ‬
‫لزيادة املشروعات الاستثمارية \ي كافة املجاالت ‪.‬‬
‫يسـ ــتطيع كـ ــل مـ ــن يريـ ــد أن يتعامـ ــل عـ ــى الوحـ ــدة العقاريـ ــة أن يطمـ ــ‪0‬ن لوجـ ــود نظـ ــام عقـ ــاري سـ ــليم‬
‫ومنض ــبط يض ــمن ل ــه أن م ــن يتعام ــل مع ــه ه ــو املال ــك الحقيق ــي للعق ــار‪ ،‬كم ــا يض ــمن ل ــه الاط ــالع بس ــهولة ع ــى‬
‫الســجل‬‫حقيقــة الحالــة القانونيــة للعقــار حســب مــا هــو ُمقيــد \ــي الصــحيفة العقاريــة بالســجل‪ ،‬كــذلك فنظــام ال ّ‬
‫ِ‬
‫العي‪Ì‬ــ‪ o‬ال يضــمن حقــوق املتعــامل‪,‬ن عــى العقــار فحســب بــل كــذلك يســتفيد منــه املوثقــون والقــائمون بعمليــة‬
‫التس ــجيل‪ ،‬واملح ــامون والوس ــطاء العق ــاريون‪ ،‬وجمي ــع الع ــامل‪,‬ن \ ــي املج ــال العق ــاري خاص ــة إن ك ــان الس ــجل‬
‫ً‬
‫الك‪!i‬ونيا‪.‬‬ ‫العقاري‬
‫ـالغ ٔالاهميـة والدقـة \ـي آن واحـد‪ ،‬فهـو‬ ‫السـجل العي‪Ì‬ـ‪\ o‬ـي الجانـب الاقتصـادي ب غ‬ ‫ويرى الباﺣث‪ :‬أن دور ّ‬
‫ِ‬
‫ً‬
‫يتن ــاول العق ــارات وال‪Ð‬ـ ــ‪ o‬تتس ــع رقع
ــا لتشـ ــمل ٔالارا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬الفضـ ــاء ؤالارا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬املع ــدة للبنـ ــاء ؤالارا‪ Õ‬ــ‪ oÔ‬الزراعيـ ــة‬
‫ؤالارا‪ oÔÕ‬الصحراوية عى ٕالاقليم املصري وما ُيقام عليه من أنشطة‪ .‬كما أن املتعامل‪,‬ن عى العقارات هـدفهم‬
‫ً‬
‫تنميـ ــة ثـ ــروا‪
â‬م ال‪Ð‬ـ ــ‪ o‬ظل ـ ــوا سـ ــنوات طويلـ ــة \ـ ــي تحص ـ ــيلها وتنمي
ـ ــا وأنفقـ ــوا أمـ ــوالا كث‪ ,‬ـ ــ!ة وجهـ ــود ضـ ــخمة \ ـ ــي‬
‫‪ -1‬الهشامي‪ ،‬عي بن عزان بن عي‪ٓ ،‬الاثار القانونية للتسجيل العقاري )دراسة مقارنة(‪ ،‬رسالة دكتوراﻩ‪ ،‬جامعة املنصورة‪ ،‬كلية الحقوق‪2014 ،‬م‪ ،‬ص‪.11‬‬
‫السجل العي‪ oÌ‬وإدخاله \ي ٕالاقليم املصري‪ ،‬رسالة دكتوراﻩ‪ ،‬جامعة القاهرة‪ ،‬كلية الحقوق‪1964 ،‬م‪ ،‬ص‪.482‬‬ ‫‪ -2‬وجيه‪ ،‬منصور محمود‪ ،‬نظام ّ‬
‫ِ‬
‫ّ‬
‫السـ ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬بـ ــ‪,‬ن عمومي ــة النصـ ــوص وثغـ ـرات \ـ ــي التطبي ــق‪ ،‬رسـ ــالة دكت ــوراﻩ‪ ،‬جامعـ ــة ع ــ‪,‬ن شـ ــمس‪ ،‬كلي ــة الحقـ ــوق‪،‬‬ ‫ال‬ ‫ـام‬ ‫ـ‬ ‫ظ‬ ‫ن‬ ‫‪،‬‬ ‫ـد‬ ‫ـ‬ ‫ـ‬ ‫ي‬ ‫الحم‬ ‫‪- 3‬إبـ ـراهيم‪ ،‬أحم ــد السـ ــيد عب ــد‬
‫ِ‬
‫‪2020‬م‪،‬ص‪.3‬‬
‫ُ‬
‫اس ــتثمارها‪ ،‬وأن الشـ ــهر العق ــاري هدفـ ــه الحف ــاظ عل‪
Ú‬ـ ــا‪ ،‬وإذ أن الشـ ــهر العق ــاري يف‪i‬ـ ــ!ض وج ــود عقـ ــار محـ ــدد‬
‫ٔالاوص ــاف القانوني ــة واملادي ــة‪ ،‬وموق ــع ثاب ــت ومع ــروف ع ــى الخ ـرائط املس ــاحية‪ ،‬س ــواء أرض أم مب ــاني‪ ،‬ك ــذلك‬
‫يف‪i‬ــ!ض متعــامل‪,‬ن عــى العقــار‪ ،‬وقــد ُوكــل ألمــر تحديــد أوصــاف العقــار الهيئــة العامــة املصــرية للمســاحة‪ ،‬ﱠأمــا مــا‬
‫يخص املتعامل‪,‬ن عى العقار فيختص بأمر أهلي
م إلبرام التصرفات وتحديد ذوا‪
â‬م مصلحة ٔالاحوال املدنية‪.‬‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬يمت ــاز بكونــه صــاحب ق ــدرة كب‪,‬ــ!ة عــى تحدي ــد أشــكال العقــارات \ ــي مصــر وال ــدول‬ ‫إن ّ‬
‫ِ‬
‫العربي ــة س ــواء ك ــان العق ــار س ــك‪ oÌ‬أم تج ــاري أم خ ــدمي‪ ،‬لكون ــه يض ــع وص ــف دقي ــق ملراقب ــة املنظوم ــة العقاري ــة‬
‫فالس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬يلع ــب دور ه ــام \ ــي تنش ــيط‬‫املتداخل ــة وال‪ Ð‬ــ‪ o‬تط ــورت بش ــكل كب‪ ,‬ــ! \ ــي الس ــنوات املاض ــية‪ .‬ل ــذا ّ‬
‫ِ‬
‫التمويل العقاري \ي مصـر ويعمـل عـى تحقيـق الاسـتفادة مـن الـ!وة العقاريـة ال‪Ð‬ـ‪ o‬تمثـل أهـم محـور مـن محـاور‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬باعتب ــارﻩ ع ــى العق ــار ذات ــه كأس ــاس للقي ــد ول ــيس ٔالاش ــخاص‬ ‫الاقتصــاد الق ــومي‪ .‬كم ــا أن نظ ــام ال ّ‬
‫ِ‬
‫ُ‬
‫حيث تخصص لكل وحدة عقارية صـحيفة تـدون }
ـا كافـة التعـامالت الـواردة عليـه؛ لـذا فهـو
ـدف إـى تحقيـق‬
‫ُ‬
‫اســتقرار امللكيــة العقاريــة ويســهم \ــي الاســتفادة م‪
ì‬ــا واســتثمارها بشــكل أســهل وأســرع‪ .‬كــذلك باعتبــار مــا يملكــه‬
‫السجل العي‪ oÌ‬من معلومات دقيقة عن كل وحدة عقارية فهو يمكنـه حـل كافـة الال ‪O‬اعـات ومواجه
ـا وهـو‬ ‫نظام ّ‬
‫ِ‬
‫ّ‬ ‫ُ‬
‫الســجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬املصــدر الوحي ــد الس ــتخراج‬ ‫يســاعد ع ــى بــث الثق ــة \ــي املتعاق ــدين عــى العق ــار‪ ،‬وبالتــاي يك ــون ال ِ‬
‫ســندات امللكي ــة ويحقــق الاطمئن ــان لك ــل مــن يتعام ــل مــع العق ــار وف ــق البيانــات املدون ــة بالســجالت وال‪ Ð‬ــ‪ o‬تتم‪ ,‬ــ‪O‬‬
‫بالثبات والاستقرار‪.‬‬
‫يكف ــل القي ــد \ ــي الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬س ــهولة وبس ــاطة ٕالاجـ ـراءات ﱠ‬
‫مم ــا ي ــؤدي الس ــتقرار امللكي ــة والحق ــوق‬
‫للسجل العي‪ oÌ‬دور هام \ي استقرار امللكيـة‬ ‫العينية‪ .‬كل ذلك سينعكس بكل تأكيد عى دعم الاقتصاد‪ .‬كما أن جل‬
‫العقاريــة وتخفيــف الضــغوط عــى املــواطن‪,‬ن فيمــا يــوفرﻩ مــن ســهولة \ــي الكشــف عــن بيانــات الوحــدة العقاريــة‪،‬‬
‫باإلضــافة إــى ســهولة إجراءاتــه‪ ،‬لــذلك فهــو يســهم بشــكل فعــال \ــي تنشــيط التمويــل العقــاري‪ ،‬لســهولة حصــول‬
‫املالـك للوحــدة العقاريـة مــن الحصــول عـى قــرض بضـما
ا‪ .‬وبموجــب ذلــك التنظـيم الــدقيق الـذي يــوفرﻩ نظــام‬
‫السجل العي‪ oÌ‬سيعود بالفائدة الكب‪!,‬ة عى املواطن‪,‬ن تتمثل \ـي ارتفـاع قيمـة العقـارات‪ ،‬إذ العقـار غ‪,‬ـ! املسـجل‬ ‫ّ‬
‫ِ‬
‫ال يعطـ ــي صـ ــاحبه ٔالاحقيـ ــة \ـ ــي أخـ ــذ تمويـ ــل أو قـ ــرض بضـ ــمانه‪ ،‬بينمـ ــا العقـ ــار املسـ ــجل يكـ ــون مسـ ـ ً‬
‫ـتودعا ماليـ ــاً‬
‫للمواطن‪,‬ن‪.‬‬
‫السجل العي‪ oÌ‬من بيانات ثابتة للعقار \ي الالسجل‪ ،‬والحجية املطلقة‬ ‫كما أن املزايا ال‪ُ oÐ‬يحققها نظام ال ّ‬
‫ِ‬
‫السجل العي‪ oÌ‬يعد حجر الزاوية للقانون والذي يع‪oÌ‬‬ ‫ّ‬
‫السجل‪ ،‬ومبدأ القوة الثبوتية املطلقة للقيد \ي ال ِ‬ ‫للقيد \ي جل‪،‬‬
‫أن كــل مــا هــو مقيــد \ــي الســجل هــو عــ‪,‬ن الحقيقــة والــذي يجعــل القيــد ً‬
‫خاليــا مــن كــل عيــب عــالق بســند امللكيــة‬
‫بعد فوات مواعيد الطعن املنصوص عل‪
Ú‬ا‪ ،‬وكذلك مبدأ املشروعية والذي يع‪ oÌ‬الدقـة \ـي ٕالاجـراءات السـابقة‬
‫عــى التســجيل مــن تقــديم ٔالاوراق واملســتندات ح‪Ð‬ــ‪ Ó‬ال يقيــد إال الحقــوق املشــروعة‪ ،‬وال يســتفيد مــن القيــد أي‬
‫ادعاء مشكوك فيه وهو ما يؤثر بكل تأكيد عى اسـتقرار امللكيـة العقاريـة ويخفـف مـن الال ‪O‬اعـات املنظـورة أمـام‬
‫املحاكم ويخفف العبء عى املواطن‪,‬ن‪.‬‬
‫النتائج‪:‬‬
‫‪-1‬للقيــد \ــي الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬أثــر من‪è‬ــ‪Ô‬ـ‪ EÔ‬عــى الحقــوق العينيــة العقاريــة‪ ،‬وبالتــاي فتلــك الحقــوق تســتمد وجودهــا‬
‫السجل العي‪ oÌ‬بغض النظر عن مصدر إنشا‪
Í‬ا أو نقلها أو تعديلها أو انقضا‪
Í‬ا‪.‬‬ ‫من اليد \ي جل‬
‫‪-2‬نص ــت بع ــض التش ــريعات العربي ــة كالتش ــريع الس ــوري واللبن ــاني واملغرب ــي ص ـراحة ع ــى اعتب ــار القي ــد مص ــدر‬
‫مباشر للحقوق العينية العقارية بينما لم يورد البعض ٓالاخر أي نص عى ذلك‪.‬‬
‫‪ٔ-3‬الاثر املطهر للقيد معناﻩ تطه‪ !,‬العقار من كافة الحقوق غ‪ !,‬املقيدة ًأيا كان سبب القيد‪ .‬فعـدم قيـد الحقـوق‬
‫معناﻩ خلو العقار م‪
ì‬ا‪.‬‬
‫‪-4‬مب ــدأ الق ــوة املطلق ــة للقي ــد \ ــي ال ّ‬
‫الس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬يع‪ Ì‬ــ‪ o‬أن ــه إذا ت ــم قي ــد عق ــار ع ــى اس ــم ش ــخص مع ــ‪,‬ن وم ــرت‬
‫ِ‬
‫مواعيد الطعن أو صدر حكم
ائي فيه ي‪!i‬تب عى ذلك تطه‪ !,‬العقار من كافة الحقوق السابقة عى القيد‪.‬‬
‫‪-5‬للقيــد \ــي الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬أثــر عــى التنميــة الاقتصــادية إذ أن القيــد يضــفي ﱠأمــان واطمئنــان ملــن يتعامــل عــى‬
‫ـثال للحقيقــة‪ ،‬طـ ً‬ ‫ً‬
‫ـاهرا مــن كافــة الشــوائب ال‪Ð‬ــ‪ o‬قــد‬ ‫العقــار وفــق البيانــات الثابتــة بالصــحيفة العقاريــة يجعلــه ممـ‬
‫السجل العي‪ oÌ‬والتحقق من املستندات قبل إتمام القيد‪.‬‬ ‫تطبيقا ملبدأ املشروعية \ي ّ‬ ‫ً‬ ‫تشوب امللكية‬
‫ِ‬
‫التوصيات‪:‬‬
‫ُ‬
‫‪-1‬تخفــيض رســوم التســجيل بحيــث تكــون رمزيــة‪ ،‬فالتســجيل ضــروري ولــيس مــن الكماليــات‪ ،‬وذلــك مــن أجــل‬
‫التسجيل وعدم قصرﻩ عى فئة املقتدرين فقط‪،‬‬ ‫الحفاظ عى امللكية العقارية وتمك‪,‬ن الجميع من ٕالاسراع \ي الت جيل‬
‫ُ‬
‫‪-2‬تخفيض رسم حوالة عمل كشـف التحديـد املسـاـا&ي لطلـب التسـجيل والشـهر بحيـث ال تزيـد عـن مبلـغ معـ‪,‬ن‬
‫مهما زادت موضوعات الطلب الواحد‪.‬‬
‫‪-3‬التوس ــع \ ــي ٕالاس ــكان الاجتم ــا‪Ñ‬ي والاقتص ــادي ع ــى حس ــاب ٕالاس ــكان الف ــاخر وه ــو م ــا ي ــتم عمل ــه م ــن خ ــالل‬
‫املبادرات املطروحة‪.‬‬
‫‪-4‬التقليــل م ــن الــروت‪,‬ن الحك ــومي واللــوائح بمص ــلحة الشــهر العق ــاري مــن أج ــل التســجيل وٕالاج ـراءات‪ ،‬ح‪ Ð‬ــ‪ Ó‬ال‬
‫للتسجيل‪.‬‬‫هجر ٔالاغلبية للت‬
‫يؤدي إى جر‬
‫‪-5‬العمل عى تحس‪,‬ن ٕالانتاج وزيادة التصدير‪ ،‬وهو ما يخلق فرص املنافسة أمام السلع ٔالاجنبية وفتح منافـذ‬
‫جديدة داخل ٔالاسواق املصرية والعربية‪.‬‬
‫قائمة املراجع‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬الكتب العلمية‪:‬‬
‫السجل العي‪Ì‬ـ‪ o‬دراسـة \ـي القـانون املصـري‪ ،‬طبعـة ثانيـة‪،‬‬ ‫• الجار&ي‪ ،‬مصطفى عبد السيد ‪ ،‬أحكام الظاهر \ي ّ‬
‫ِ‬
‫القاهرة‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضة العربية‪1988 ،‬م‪.‬‬
‫• عبـ ــد ﷲ‪ ،‬هـ ــدى‪ ،‬أحكـ ــام الشـ ــهر العقـ ــاري \ـ ــي الق ـ ــانون اللبنـ ــاني‪ ،‬طبعـ ــة أوـ ــى‪ ،‬ب‪,‬ـ ــ!وت‪ ،‬منشـ ــورات الحل× ـ ــ‪o‬‬
‫الحقوقية‪2020،‬م‪.‬‬
‫• العســاف‪ ،‬تيســ‪ !,‬عبــد ﷲ املكيــد العســاف‪ ،‬الســجل العقــاري دراســة قانونيــة مقارنــة‪ ،‬طبعــة أوــى‪ ،‬ب‪,‬ــ!وت‪،‬‬
‫منشورات الحل×‪ o‬الحقوقية‪2009 ،‬م‪.‬‬
‫• نجيــدة‪ ،‬عــي حســ‪,‬ن نجيــدة‪ ،‬الشــهر العقــاري \ــي مصــر واملغــرب‪ ،‬طبعــة أوــى‪ ،‬القــاهرة‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضــة العربيــة‪،‬‬
‫‪1986‬م‪.‬‬
‫• يح* ــ‪ ،Ó‬ياس ــ‪,‬ن محم ــد ‪ ،‬نظ ــام ال ِ ّس ــجل العي‪ Ì‬ــ‪ o‬وأث ــرﻩ ع ــى مص ــادر الحق ــوق العيني ــة ٔالاص ــلية‪ ،‬طبع ــة أو ــى‪،‬‬
‫القاهرة‪ ،‬دار ال‪
ì‬ضة العربية‪1982 ،‬م‪.‬‬
‫ثانيا‪ :‬الرسائل العلمية )املاجست والدكتوراﻩ(‪:‬‬ ‫ً‬
‫الســجل العي‪Ì‬ــ‪ o‬بــ‪,‬ن عموميــة النصــوص وثغ ـرات \ــي التطبيــق‪،‬‬ ‫• إب ـراهيم‪ ،‬أحمــد الســيد عبــد الحميــد ‪ ،‬نظــام ال ّ‬
‫ِ‬
‫رسالة دكتوراﻩ‪ ،‬جامعة ع‪,‬ن شمس‪ ،‬كلية الحقوق‪2020 ،‬م‪.‬‬
‫السجل العي‪\ oÌ‬ي التشريع املصري‪ ،‬رسالة دكتوراﻩ‪ ،‬جامعة الاسكندرية‪ ،‬كلية الحقـوق‪،‬‬ ‫• أبو النجا‪ ،‬إبراهيم ّ‬
‫ِ‬
‫مطابع جريدة السف‪1978 ،!,‬م‪.‬‬
‫• شــمس الــدين‪ ،‬عفيــف‪ ،‬القــوة الثبوتيــة لقيــود الســجل العقــاري‪ ،‬رســالة دكتــوراﻩ دولــة \ــي الحقــوق‪ ،‬جامعــة‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬كلية الحقوق‪1980،‬م‪.‬‬
‫• الهش ــامي‪ ،‬ع ــي ب ــن ع ـزان ب ــن ع ــي‪ٓ ،‬الاث ــار القانوني ــة للتس ــجيل العق ــاري )دراس ــة مقارن ــة(‪ ،‬رس ــالة دكت ــوراﻩ‪،‬‬
‫جامعة املنصورة‪ ،‬كلية الحقوق‪2014 ،‬م‪.‬‬
‫السجل العي‪ oÌ‬وإدخاله \ي ٕالاقليم املصري‪ ،‬رسالة دكتوراﻩ‪ ،‬جامعة القاهرة‪،‬‬ ‫• وجيه‪ ،‬منصور محمود‪ ،‬نظام ّ‬
‫ِ‬
‫كلية الحقوق‪1964 ،‬م‪.‬‬
‫ً‬
‫ثالثا‪ٔ :‬الابﺤاث واملقاالت املنشورة‪:‬‬
‫• حوار تلفزيوني مع وكيل لجنة ٕالاسكان \ي مجلس النواب املصري‪ ،‬بعنوان‪ :‬كم تبلغ قيمة ال!وة العقارية \ي‬
‫مصر؟‪ ،‬موقع قناة العربية‪ 3 ،‬مارس ‪2021‬م‪ ،‬تاريخ الاطالع ‪2022/10/23‬م‪.‬‬
‫‪https://www.alarabiya.net/aswa‬‬
‫‪https://www.alarabiya.net/aswaq/realestate/03/03/2021‬‬
‫• موقع العربية‪ٔ ،‬الاحد ‪ 27‬ربيع ٔالاول ‪ 1444‬هـ ‪ 23 -‬أكتوبر ‪2022‬م‪ ،‬تاريخ الاطالع ‪2022/10/23‬م‬
‫‪https://www.alarabiya.net/aswa‬‬
‫‪https://www.alarabiya.net/aswaq/realestate/‬‬ ‫‪230/17/07/2022-‬‬
‫• تقريــر املركــز املــاي الكــوي‪ ،oÐ‬تــاريخ ‪2022/7/17‬م‪" ،‬املركــز" يتوقــع تســارع نمــو القطــاع العقــاري \ــي الســعودية‬
‫وٕالامارات خالل النصف الثاني من العام ‪ ،2022‬تاريخ الاطالع ‪2022/10/24‬م‬
‫‪https://www.markaz.com/ar/media‬‬
‫‪.com/ar/media-center/our-news/markaz-real-estate-outlook‬‬ ‫‪outlook-reports-for-‬‬
‫‪ksa-and-uae-forecast-sector-accele‬‬ ‫‪acceleration-in-h/2022-2‬‬
‫املواجهة التشريعية لجريمة ٕالايذاء املبهج‬
‫‪Legislative confrontation of the crime of happy slapping‬‬

‫م‪.‬د‪.‬صابرين يوسف عبدﷲ الحياني‬
‫دكتوراﻩ قانون عام‪ /‬قانون جنائي‬
‫كلية القانون ‪ -‬جامعة البيان ‪ /‬بغداد ‪ -‬العراق‬

‫‪Lect.Dr.Sabre Yousif Abdullah Al-Hayani‬‬
‫‪Lect.Dr.Sabreen‬‬
‫‪sabreen.yoseif‬‬
‫‪sabreen.yoseif@albayan.edu.iq‬‬
‫‪College of Law -Al-Bayan University/ Baghdad- Iraq‬‬
‫امللخص‪:‬‬
‫ٕالايــذاء املــبهج جريمــة مســتحدثة تــرتبط بتقنيــة املعلومــات الحديثــة‪ ،‬وترتكــب ع"ــ! اســتعمال الهواتـف‬
‫الذكيــة أو الكــام‪!,‬ات الرقميــة‪ ،‬وتتكــون مــن ثالثــة أفعــال ‪æ‬ــي الاعتــداء وتصــوير الاعتــداء ونشــرﻩ ع"ــ! الهواتــف أو‬
‫أك! من‬‫شخص واحد‪ ،‬كما يمكن أن ترتكب من قبل أك‬ ‫الان‪!i‬نت‪ ،‬ويمكن أن ترتكب جميع هذﻩ ٔالافعال من قبل خص‬
‫شخص‪ ،‬وت‪!i‬تب عل‪
Ú‬ا أضرار بدنية ومعنوية عى قدر من الجسامة‪ ،‬ويكون الضرر املعنوي \ـي العـادة أشـد مـن‬ ‫خص‪،‬‬
‫الض ــرر الب ــدني‪ ،‬وتنتش ــر ه ــذﻩ الجريم ــة ب ــ‪,‬ن الش ــباب‪ ،‬وتس ــ
دف جع ــل الض ــحية مح ــال للتس ــلية وامل ــرح‪ ،‬وه ــذﻩ‬
‫الجريمــة ال يمكــن معاقبــة مرتكب‪
Ú‬ــا وفقــا للنصــوص العقابيــة النافــذة بــل البــد مــن تشــريع قــانون خــاص للحــد‬
‫م‪
ì‬ا‪.‬‬
‫الكلمات املفتاﺣية‪ :‬مواجهة –تشريعية‪ -‬إيذاء ‪ -‬ضرر مادي – ضرر معنوي‪.‬‬

‫‪Abstract:‬‬
‫‪Happy Slapping‬‬
‫‪lapping is a new crime related to modern information technology, It is‬‬
‫‪committed through the use of smart phones or digital cameras, and it consists of three‬‬
‫‪acts: violation, photographing the violation and‬‬
‫‪and publishing it by phones or the Internet,‬‬
‫‪All of these acts can be committed by one person, and also can be committed by more‬‬
‫‪than a person, it causes severe physical and moral damage, the moral damage is usually‬‬
‫‪more severe than the physical damage, and this crime spreads among young people, it‬‬
‫‪aims to make the victim a means for fun, and this crime cannot be punished their‬‬
‫‪perpetrators according to the punitive texts in force, but it must be enacted special law‬‬
‫‪to reduce them.‬‬
‫‪Keywords: Confrontation - Legislative- harming - physical damage- moral damage.‬‬
‫‪damage‬‬
‫مقدمة‬
‫انعكس ــت التط ــورات التكنولوجي ــة الحديث ــة بص ــورة س ــلبية ع ــى املجتم ــع ٕالانس ــاني‪ ،‬إذ أدى اخ‪ i‬ـ!اع‬
‫الهــاتف النقــال والكــام‪!,‬ات وغ‪!,‬هــا مــن ٔالاجهــزة الالك‪!i‬ونيــة إــى اســتحداث أنمــاط جديــدة مــن ٕالاجـرام لــم تكــن‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫موجودة من قبل‪ ،‬وترتبط هذﻩ الجرائم ارتباطا وثيقـا بالتقنيـة الحديثـة‪ ،‬إذ إ
ـا تعـد سـببا أساسـيا النتشـارها؛‬
‫كو
ا تعد الوسيلة ال‪ oÐ‬ترتكب ع"!ها‪.‬‬
‫ً‬
‫وه ــذﻩ الج ـرائم تش ــكل \ ــي الغال ــب خط ـرا ع ــى حرم ــة الحي ــاة الخاص ــة وان
اك ــا لكرام ــة ٕالانس ــان‪ ،‬ف‪ p‬ــ‪o‬‬
‫نموذج مستحدث يختلف عن الجرائم التقليدية سواء من حيث مضـمو
ا أم مـن حيـث طريقـة ارتكا}
ـا‪ ،‬ومـن‬
‫هــذﻩ الجــرائم املســتحدثة مــا يســم‪ Ó‬باإليــذاء املــبهج‪ ،‬أو الصــفع بســعادة ‪ ،‬و‪æ‬ــي جريمــة حديثــة نســبيا ظهــرت \ــي‬
‫ٓالاونة ٔالاخ‪!,‬ة \ي بعض الدول ٔالاوربية‪ ،‬وبدأت تنتشر بشكل كب‪\ !,‬ي جميع الدول ٔالاخرى‪.‬‬
‫ً‬
‫وتتم‪,‬ــ‪ O‬هــذﻩ الجريمــة عــن كــل الجــرائم ٔالاخــرى بأ
ــا تجعــل ٕالانســان محــال للتســلية والاســتمتاع؛ وذلــك‬
‫بتصــوير الاعتــداء الــذي ينصــب عليــه‪ ،‬والقيــام بنشــرﻩ ع"ــ! الوســائل الالك‪!i‬ونيــة املختلفــة‪ ،‬وعليــه ســنتطرق إــى‬
‫بحث أهم الجوانب املتعلقة }
ذﻩ الجريمة‪:‬‬
‫أهمية البﺤث‪:‬‬
‫ً‬
‫ترج ــع أهمي ــة املوض ــوع إ ــى أن ــه يمث ــل محاول ــة لتج ــريم بع ــض ٔالافع ــال ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تش ــكل مساس ــا بكرام ــة‬
‫ً‬
‫ٕالانســان‪ ،‬وال‪Ð‬ــ‪ o‬تســ
دف جعــل ٕالانســان مجــرد مــادة للتســلية‪ ،‬فضــال عــن جــدة وحداثــة هــذا املوضــوع ‪،‬فهــو ال‬
‫يرجع إى أبعد من سنة ‪ ،2004‬ويضاف إى ذلك انتشارﻩ الواسع \ي الكث‪ !,‬من الدول بما ف‪
Ú‬ا الدول العربية \ي‬
‫مقابل افتقار تشريعا‪
â‬ا لنصوص عقابية خاصة بمواجهة هذﻩ النوع من ٕالاجرام‪.‬‬
‫إشكالية البﺤث‪:‬‬
‫تتمثــل إشــكالية البحــث \ــي انتشــار الكث‪,‬ــ! مــن ٔالافعــال الضــارة بــدنيا ونفســيا بــاألفراد‪ ،‬وبــاملجتمع تبعــا‬
‫لــذلك‪ ،‬واتســاع نطــاق ارتكا}
ــا بــ‪,‬ن فئــات كث‪,‬ــ!ة مــن الشــباب والســيما امل ـراهق‪,‬ن مــن طلبــة املــدارس‪ ،‬وتطورهــا‬
‫املسـتمر الـذي تفـوق ســرعته قـدرة املشـرع عــن ٕالاحاطـة }
ـا ومواجه
ـا \ــي ظـل القـوان‪,‬ن النافــذة‪ ،‬ومـن هنـا تظهــر‬
‫ً‬
‫إشــكالية هــذا البحــث‪ ،‬فالنصــوص القانونيــة النافــذة ال تكفــي لردعهــا أو الحــد م‪
ì‬ــا‪ٔ ،‬الامــر الــذي يســتلزم تــدخال‬
‫ً‬
‫مستمرا من قبله‪ ،‬سواء عن طريق إصدار تشريعات خاصة تعاقب عل‪
Ú‬ا أم الاكتفاء بتعديل قوان‪,‬ن العقوبات‬
‫ً‬
‫النافذة حاليا بالشكل الذي يسمح بإدخالها ضمن نطاقها‪.‬‬
‫سنتبع \ي هذا البحث املنهج الاستقرائي كونه املنهج ٔالانسب \ي معالجة إشكالية املوضوع‪ ،‬وسـنعتمد‬
‫\ـي دراسـتنا لـه عـى القـانون الفرن‪ý‬ـ‪ oÔ‬الجديـد الـذي أدرج ضـمن قـانون العقوبـات النافـذ بموجـب املـادة )‪-222‬‬
‫‪ ،(3-33‬والــذي أجــازﻩ املجلــس الدســتوري الفرن‪ý‬ــ‪ oÔ‬عــام ‪ 2007‬تحــت عنــوان قــانون الوقايــة مــن ٕالاجـرام‪ ،‬كونــه‬
‫أول تشريع جزائي وضع ملجا}
ة هذا النوع من الجرائم‪ ،‬وسبق به تشريعات جميع الدول الغربية والعربية عى‬
‫حــد ســواء‪ ،‬فاملشــرع الفرن‪ý‬ــ‪ oÔ‬كــان لــه فضــل الســبق \ــي الوقــوف بوجــه جريمــة ٕالايــذاء املــبهج ال‪Ð‬ــ‪ o‬انتشــرت \ــي‬
‫الضحايا بمختلف ٔالاعمار ؤالاجناس والسيما طلبة املـدارس مـ‪
ì‬م‪ ،‬وألحقـت أضـرار‬ ‫املدارس والجامعات وطالت ال حايا‬
‫نفسية فاقت حجم ٔالاضرار املادية لها‪ ،‬وم‪
ì‬ا انتقلت إى الكث‪ !,‬من الدول‪ ،‬وسنش‪ !,‬إى ما تضـمنه القـانون مـن‬
‫تج ــريم وعق ــاب ع ــى تل ــك الان
اك ــات‪ ،‬ونتط ــرق ل ــبعض ٔالاحك ــام القض ــائية الص ــادرة بش ــأن بع ــض الوق ــائع ال‪ Ð‬ــ‪o‬‬
‫ارتكبت‪.‬‬
‫خطة البﺤث‪:‬‬
‫ارتأينـ ــا تقسـ ــيم هـ ــذا البحـ ــث إـ ــى ثالثـ ــة مباحـ ــث‪ ،‬نبـ ــ‪,‬ن \ـ ــي ٔالاول م‪
ì‬ـ ـا ماهيـ ــة جريمـ ــة ٕالايـ ــذاء املـ ــبهج‪،‬‬
‫وسنوضح من خالل هذا املبحث مفهوم الجريمـة مـن حيـث تعريفهـا وتمي‪O,‬هـا عمـا يشـتبه }
ـا \ـي املطلـب ٔالاول‪،‬‬
‫ونبــ‪,‬ن نشــأة الجريمــة ودوافــع ارتكا}
ــا \ــي املطلــب الثــاني‪ ،‬ونتعــرف عــى أركا
ــا \ــي املطلــب الثالــث‪ ،‬أمــا \ــي املبحــث‬
‫الث ــاني فس ــنتطرق إ ــى م ــدى إمكاني ــة مواجه ــة ه ــذﻩ الجريم ــة وفق ــا للنص ــوص العقابي ــة الناف ــذة‪ ،‬وس ــنتعرف \ ــي‬
‫املطل ــب ٔالاول ع ــى م ــدى إمكاني ــة تج ــريم ك ــل م ــن فع ــي التس ــجيل والتص ــوير وفق ــا لنص ــوص ق ــانون العقوب ــات‬
‫النافــذ‪ ،‬و\ــي املطلــب الثــاني ســنتعرض ملــدى إمكانيــة تجــريم فعــل النشــر‪\ ،‬ــي حــ‪,‬ن سنخصــص املبحــث الثالــث‬
‫لبيـان املواجهــة التشــريعية وفقــا للنصـوص العقابيــة الخاصــة‪ ،‬وسنقســمه إـى مطلبــ‪,‬ن نخصــص ٔالاول للتنظــيم‬
‫الق ــانوني لجريم ــة ٕالاي ــذاء امل ــبهج بينم ــا نخص ــص الث ــاني للتع ــرف ع ــى ٓالاث ــار امل‪!i‬تب ــة ع ــى ه ــذﻩ الجريم ــة‪ ،‬ث ــم‬
‫سنختتم البحث بأهم ما توصلنا إليه من النتائج واملق‪!i‬حات‪.‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‬
‫ماهية جريمة ٕالايذاء املبهج‬

‫أن البحــث \ــي ماهيــة جريمــة ٕالايــذاء املــبهج يقت‪ü‬ــ‪ oÔ‬منــا ٕالاملــام بكــل مــا يتعلــق }
ــا‪ ،‬وتبعــا لــذلك ســيتم‬
‫وسنوضح فيه كل من التعريف }
ا والتمي‪O,‬‬ ‫تقسيم املبحث إى ثالثة مطالب نب‪,‬ن \ي ٔالاول م‪
ì‬ا مفهوم الجريمة وسنوضح‬
‫بي‪
ì‬ــا وب ــ‪,‬ن م ــا يتش ــابه معه ــا م ــن الج ـرائم ٔالاخ ــرى‪ ،‬و\ ــي الث ــاني س ــنتعرف ع ــى نش ــأة الجريم ــة ودواف ــع ارتكا}
ــا‪،‬‬
‫وإلكمــال إحاطــة البحــث بالجريمــة مــن كــل جوان
ــا ســنبحث \ــي أركا
ــا ضــمن املطلــب الثالــث‪ ،‬وذلــك \ــي ضــوء‬
‫التقسيم ٓالاتي‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم جريمة ٕالايذاء املبهج‬

‫سنتطرق \ي هذا املطلب إى تعريف جريمة ٕالايذاء املـبهج \ـي الفـرع ٔالاول‪ ،‬ثـم نسـتعرض أهـم مـا تتم‪,‬ـ‪O‬‬
‫بــه هــذﻩ الجريمــة عــن الج ـرائم املقاربــة لهــا‪ ،‬وم‪
ì‬ــا جريمــة البلطجــة ٕالالك‪!i‬ونيــة والتحــرـرش ٕالالك‪!i‬ونــي وٕالايــذاء‬
‫التقليدي \ي الفرع الثاني‪ ،‬وذلك عى النحو ٓالاتي‪:‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬تعريف جريمة ٕالايذاء املبهج‬

‫ـطلح "‪ ،"Happy Slapping‬وهــو الصــفع بســعادة‪،‬‬ ‫يطلــق عــى هــذﻩ الجريمــة \ــي اللغــة الانجل‪O,‬يــة مصــطل‬
‫وأصله مستمد من " ‪ ،"Slap-happy‬ويع‪ oÌ‬الفرح والسعادة والنشوة‪ ،‬ف‪ op‬تعب‪ !,‬عن حالـة السـعادة ال‪Ð‬ـ‪ o‬يشـعر‬
‫}
ــا الجنــاة عنــد نشــر صــور الضــحايا‪ 1،‬وبمــا أن هــذﻩ الجريمــة ‪æ‬ــي ظــاهرة مســتحدثة ظهــرت \ــي الــدول الغربيــة‪،‬‬
‫ولــيس لهــا مقابــل تســمية \ــي الــدول العربيــة‪ ،‬لــذا ســم
ا الــدكتورة فتحيــة محمــد ب ـ "ٕالايــذاء املــبهج" نســبة إ ــى‬
‫البهجة ال‪ oÐ‬يشعر }
ا الجاني ومتلقي الصورة )الجمهور(‪ ،‬مسـتندة \ـي ذلـك عـى السـعادة ال‪Ð‬ـ‪ o‬تق‪i‬ـ!ن باالعتـداء‬
‫‪2‬‬
‫وتصل إى درجة النشوة‪.‬‬
‫وتعـرف هـذﻩ الجريمـة بأ

ــا "تلـك املمارسـة املتمثلــة \ـي تصـوير أو تسـجيل مقــاطع فيـديو يوثـق الاعتــداء‬
‫عى شخص يستوي أن يكون جسديا أو جنسيا أيا كانت جسامته بأية وسيلة كانت وعى أي دعامة كانت‪ ،‬ثم‬
‫نشــر هــذﻩ الصــور أو مقــاطع الفيــديو عــن طريــق الوســائط ٕالالك‪!i‬ونيــة"‪ 3،‬أو ‪æ‬ــي عبــارة عــن تصــوير لكــل اعتــداء‬
‫جســدي أو جن‪ý‬ــ‪ oÔ‬يقــع عــى الضــحية أيــا كانــت جســامته ســواء أكــان التصــوير باســتعمال الهــاتف النقــال أم أي‬
‫‪4‬‬
‫وسيلة أخرى }
دف نشر الصور وجعل الواقعة محال للتسلية‪.‬‬
‫وعرفهـا الــبعض عــى أ
ـا‪" :‬تصــوير فعــل الاعتــداء الجســدي أو الجن‪ý‬ــ‪ oÔ‬عــى املج‪Ì‬ــ‪ o‬عليــه بغــرض نشــرﻩ‬
‫‪6‬‬ ‫ً‬
‫والاستمتاع برؤيته"‪ .5‬وأيضا بأ
ا‪" :‬ممارسة تصوير العدوان الجسدي للشـخص باسـتخدام الهـاتف املحمـول"‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫و‪æ‬ي أيضا " شكل جديد من أشكال العنف‪."...‬‬
‫وهنالك من يرى أن ٕالايذاء املبهج "ال عالقة له بالسعادة‪ .‬أنـه شـكل مـن أشـكال التنكـر حيـث يتعـرض‬
‫‪8‬‬
‫الناس للهجوم ويتم تصوير الهجوم عى هاتف نقال"‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬تمي‪ï‬ها عما يشتبه ‪M‬ا‬
‫توجد بعض املصطلحات القريبة من ٕالايـذاء املـبهج تقـوم عـى العنـف أيضـا‪ ،‬وتتم‪,‬ـ‪ O‬عنـه بعـدة أمـور‪،‬‬
‫ومــن هــذﻩ املصــطلحات البلطجــة ٕالالك‪!i‬ونيــة والتحــرـرش ٕالالك‪!i‬ونــي وٕالايــذاء التقليــدي‪ ،‬وســنب‪,‬ن كــل م‪
ì‬ــا عــى‬
‫التواي‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫د‪.‬طارق عفيفي صادق‪ ،‬الجرائم الالك‪!i‬ونية جرائم الهاتف املحمول‪ ،‬ط‪،1‬املركز القومي لإلصدارات القانونية‪ ،‬القاهرة‪ ،‬ص‪ 171‬هامش‪.2‬‬
‫‪2‬‬
‫د‪.‬فتحية محمد قوراري‪ ،‬املسؤولية الجنائية الناشئة عن ٕالايذاء املبهج‪ ،‬مجلة الشريعة والقانون‪ ،‬العدد )‪ ،2010 ،(42‬ص‪ 235‬هامش ‪.2‬‬
‫‪3‬‬
‫د‪.‬ف ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــؤاد بنص ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــغ‪ ،!,‬تج ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــريم تس ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــجيل ونش ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــر مش ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاهد العن ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــف الجن‪ ý‬ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــ‪ ،oÔ‬مق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــال منش ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــور ع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــام ‪ 2017‬ع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــى املوق ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــع الالك‪!i‬ون ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــي‪:‬‬
‫‪http://www.da3waa.com/2017/02/blog‬‬
‫‪http://www.da3waa.com/2017/02/blog-post_888.html‬‬
‫‪4‬‬
‫د‪.‬حزام فتيحة‪ ،‬أحكام جريمة ٕالايذاء املبهج بواسطة الهاتف النقال‪-‬دراسة مقارنة‪ ،-‬مجلة السياسية العاملية‪ ،‬املجلد )‪ ،(5‬العدد )‪ ،2021 ،(2‬ص‪.339‬‬
‫‪5‬‬
‫د‪.‬طارق عفيفي صادق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.171‬‬
‫‪6‬‬
‫‪Happy Slapping ,published on: https://fr.wikipedia.org/wiki/Happy_slapping‬‬
‫‪7‬‬
‫‪Hans Durrer, Happy Slapping, Oder ist nur wirklich, was dokumentiert‬‬ ‫‪dokumentiert ist?, Dezember 2006, published on :‬‬
‫‪https://www.medienheft.ch/dossier/bibliothek/d26_DurrerHans.html‬‬
‫‪8 What is 'happy slapping'?, June 2011 , ,published on:‬‬
‫‪https://www.bbc.co.uk/newsround/13905969‬‬
‫البلطجة ٕالالك‪!i‬ونية ‪æ‬ي عدوان مقصود ومتكـرر يمـارس ع"ـ! التقنيـة الرقميـة ضـد الضـحية‪ ،‬و
ـدف‬
‫إى إلحاق الضرر النف‪ oÔý‬به والسيطرة عليه وأهانته وإذالله أو مضايقته وٕالاساءة إليه‪ ،‬وتتخذ هـذﻩ الجريمـة‬
‫حية‪ ،‬أو إرسال رسائل السخرية والتشه‪ !,‬وال
ديد‪ ،‬أو بب
ا‪،‬‬ ‫\ي العادة صورا متعددة م‪
ì‬ا نشر الشائعة عن الالضحية‪،‬‬
‫أو إنشاء حسابات غ‪ !,‬صحيحة لنشر محتويات غ‪,‬ـ! مشـروعة‪ ،‬أو إرسـال ال"!يـد السـري لجميـع جهـات الاتصـال‬
‫\ــي هاتفــه }
ــدف إذاللــه‪ ،‬أو بــث صــور وهميــة أو مــزورة تظهــر الضــحية \ــي مواقــف مســيئة وغ‪!,‬هــا‪ ،‬وي‪!i‬تــب عــى‬
‫البلطج ــة ٕالالك‪!i‬وني ــة أض ـرارا كب‪ ,‬ــ!ة تف ــوق مثيال‪
â‬ــا التقليدي ــة‪ ،‬نظ ـرا ملش ــاهد‪
â‬ا م ــن قب ــل ع ــدد غ‪ ,‬ــ! قلي ــل م ــن‬
‫الجمه ــور‪ ،‬وإلمك ــان إع ــادة ب ــث تل ــك الرس ــائل املتض ــمنة إس ــاءة لفظي ــة أو عن ــف‪ ،‬وه ــو م ــا يجع ــل تأث‪!,‬ه ــا ع ــى‬
‫املض ــرور أبل ــغ وأش ــد رهب ــة‪ ،‬وتعتمــد ه ــذﻩ الجريم ــة ع ــى م ــا يملك ــه البلط ــي م ــن مه ــارات إلك‪!i‬وني ــة تمكن ــه م ــن‬
‫شخصـيته‪ .‬ويتمثـل الفـرق بـ‪,‬ن ٕالايـذاء املـبهج‬ ‫استعمال التقنية الرقمية بالشـكل الـذي يحـول دون الكشـف عـن خ‬
‫ٔالاك! حداثة من الثانية‪ ،‬وأك! انتشارا ب‪,‬ن املراهق‪,‬ن والشباب‬ ‫والبلطجة ٕالالك‪!i‬ونية \ي أن الجريمة ٔالاوى تعد ٔالاك‬
‫والطلبــة \ــي املــدارس والجامعــات‪ ،‬و\ــي الغالــب تحــدث عنــدما يهجــم فريــق مــن العصــابة عــى ٔالافـراد ٓالامنــ‪,‬ن \ــي‬
‫‪1‬‬
‫ح‪,‬ن يتوى فريق آخر م‪
ì‬م تصوير الهجوم ونشرﻩ ع"! الهواتف النقالة وشبكات الان‪!i‬نت‪.‬‬
‫ك ــذلك يظه ــر الف ــرق بي‪

ì‬م ــا م ــن ناحي ــة أن البلطج ــة ٕالالك‪!i‬وني ــة ه ــدفها ٔالاس ــاس ه ــو الض ــرر النف‪ ý‬ــ‪oÔ‬‬
‫ويك ــون س ــلوكها متكرر‪،‬وترتك ــب م ــن قب ــل ش ــخص واح ــد‪ ،‬بينم ــا جريم ــة ٕالاي ــذاء امل ــبهج تتض ــمن الض ــرر الب ــدني‬
‫شخصـ‪,‬ن أحـدهما يتـوى واقعـة‬ ‫والنف‪ oÔý‬معا‪ ،‬وال يكون التكرار جـزء مـن سـلوكها‪ ،‬وترتكـب \ـي الغالـب مـن قبـل ش‬
‫الاعتــداء وٓالاخــر التصــوير والنشــر‪ ،‬وأحيانــا يتــدخل شــخص ثالــث ليقــوم بالنشــر ‪ ،‬وأحيانــا أخــرى يتــوى شخصــا‬
‫واحدا جميع هذﻩ ٔالافعال‪.‬‬
‫أم ــا التح ــرش ٕالالك‪!i‬ون ــي فه ــو ص ــورة مس ــتحدثة للجـ ـرائم ظه ــرت نتيج ــة انتش ــار اس ــتعمال الهوات ــف‬
‫النقالــة‪ ،‬إذ أصــبح ٔالاف ـراد يســتعملون تلــك ٔالاجهــزة \ــي رصــد حــاالت التحــرش‬
‫ـرش ونشــرها ع"ــ! الان‪!i‬نــت خاصــة \ــي‬
‫أمــاكن العمــل‪ ،‬ويـراد بــه أي عبــارات أو تصــرفات تنطــوي عــى مضــايقة للغ‪,‬ــ! ‪ ،‬وتكــون ذات إيحــاءات مهينــة مــن‬
‫شأ
ا أن تحط مـن كرامـة الضـحية‪ ،‬سـواء ارتكبـت بصـورة متكـررة بقصـد ترهيـب الضـحية وٕالاسـاءة إل‪
Ú‬ـا‪ ،‬أم‬
‫‪2‬‬
‫غ‪ !,‬متكررة بقصد الضغط الشديد عل‪
Ú‬ا وإخضاعها لطلبات الجاني أو الغ‪.!,‬‬
‫التحرش \ي كو
ا أوال تشمل الاعتداءات‬ ‫ويظهر مما سبق ذكرﻩ‪ ،‬أن جريمة ٕالايذاء املبهج تختلف عن التحر‬
‫البدنيــة والجنســية عــى حــد ســواء‪ ،‬بينمــا التحــرـرش تقتصــر عــى ٔالاقــوال والســلوكيات الجنســية فقــط دون أن‬
‫تش ــمل بقي ــة الاعت ــداءات البدني ــة‪ ،‬وثاني ــا أن التح ــرـرش ممك ــن أن يتحق ــق ب ـالقول فق ــط بينم ــا ٕالاي ــذاء فش ــرط‬
‫تحققه هو الفعل‪ ،‬وثالثا يكون الهدف من ٕالايذاء املبهج التسلية بينما يكـون الهـدف مـن التحـرـرش أمـا الانتقـام‬
‫وإما لتحقيق غايات أخرى غ‪ !,‬مشروعة‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫د‪.‬سم‪ !,‬حامد عبد العزيز الجمال‪ ،‬املسئولية املدنية عن ٕالايذاء املبهج‪ ،‬مجلة البحوث القانونية والاقتصادية‪ ،‬العدد )‪ ،(68‬أبريل )‪ ،(2019‬ص‪.90-88‬‬
‫‪2‬‬
‫د‪.‬سم‪ !,‬حامد عبد العزيز الجمال‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.91‬‬
‫ـطلح ٔالاخ‪,‬ــ! هــو ٕالايــذاء التقليــدي وي ـراد بــه كــل اعتــداء ينــال مــن الحــق \ــي ســالمة الجســد ســواء‬
‫واملصـ ح‬
‫أكــان بــالجرح أو الضــرب أو العنــف أو بإعطــاء أي مــادة ضــارة أو بفعــل ينطــوي عــى مخالفــة للقــانون‪ ،‬ويتمثــل‬
‫الجــرح بــالتمزق \ــي أنســجة الجســم أو قطعهــا‪ ،‬بينمــا يتمثــل الضــرب بالضــغط عــى الجســم دون أن يصــل إــى‬
‫درج ــة القط ــع والتم ــزق‪ ،‬أم ــا العن ــف فيك ــون أخ ــف ض ــرر م ــن الص ــورت‪,‬ن الس ــابقت‪,‬ن‪ ،‬وأحيان ــا يكتف ــي بتحقق ــه‬
‫بال
ديد‪\ ،‬ي ح‪,‬ن تكون املادة الضارة بكل ما من شأنه أن يـؤثر عـى صـحة الضـحية ويتسـبب \ـي اعتاللـه وربمـا‬
‫يص ــل إ ــى درج ــة امل ــوت أو امل ــرض أو الالعج ــز املؤق ــت‪ ،‬وم ــا ع ــدا م ــا ذك ــر ‪ ،‬فأن ــه ي ــدخل ض ــمن الفع ــل املخ ــالف‬
‫‪1‬‬
‫للقانون‪ ،‬وهو الصورة ٔالاخ‪!,‬ة لإليذاء‪.‬‬
‫ومــن هنــا يتضــح الفــرق بــ‪,‬ن جريم‪Ð‬ــ‪ٕ o‬الايــذاء املــبهج وٕالايــذاء التقليــدي‪ ،‬فالجريمــة ٔالاوــى تتطلــب وجــود‬
‫اعتــداء بــدني أو جن‪ý‬ــ‪ oÔ‬عــى الضــحية مــع وجــود تصــوير للفعــل ونشــر ع"ــ! الهواتــف النقالــة أو أي وســيلة أخــرى‪،‬‬
‫بينمــا تتحقــق الجريمــة الثانيــة بأحــد صــور الاعتــداء املــذكورة \ــي أعــالﻩ دون أن يصــاحب الفعــل تصــوير أو نشــر‬
‫هــذا مــن ناحيــة‪ ،‬ومــن ناحيــة أخــرى يكــون الضــرر \ــي الجريمــة ٔالاوــى أشــد مــن الثانيــة بــالنظر لتحقــق صــورتي‬
‫الض ــرر الب ــدني واملعن ــوي كلتاهم ــا‪ ،‬ويك ــون الض ــرر املعن ــوي \ ــي الغال ــب أش ــد قس ــوة م ــن الب ــدني‪ ،‬بينم ــا يقتص ــر‬
‫الضــرر \ــي الجريمــة الثانيــة عــى البــدني \ــي أغلــب صــورﻩ‪ ،‬ومــن ناحيــة ثالثــة ترتكــب الجريمــة \ــي الحالــة ٔالاوــى \ــي‬
‫الغالب }
دف التسلية وأحيانا يجتمع معها الانتقام بينما الثانية تكون لغرض الانتقام‪.‬‬
‫تكا‪M‬ا‬
‫املطلب الثاني‪ :‬نشأة جريمة ٕالايذاء املبهج ودوافع ارتكا‬
‫ســنتطرق \ــي هــذا املطلــب إــى دراســة نشــأة هــذﻩ الجريمــة مــن النــاحيت‪,‬ن الزمنيــة واملكانيــة‪ ،‬ثــم البحــث‬
‫\ي أهم الدوافع الحقيقية املؤدية إى ارتكا}
ا‪ ،‬وذلك \ي ضوء الفرعي‪,‬ن ٓالاتي‪,‬ن‪:‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬نشأة جريمة ٕالايذاء املبهج‬
‫ترجــع نشــأة هــذﻩ الجريمــة إــى أواخــر عــام )‪ (2004‬وبالتحديــد \ــي جنــوب لنــدن‪ ،‬إذ تمثــل أول ظهــور لهــا‬
‫بقيــام مجموعــة مــن أف ـراد العص ــابة بصــفع ٔالاطفــال واملــارة‪ ،‬وقيــام ال ــبعض ٓالاخــر مــ‪
ì‬م بتســجيل الحــدث ع" ــ!‬
‫الفيديو ثم نشرﻩ ع"! الهاتف و الان‪!i‬نت‪ ،‬إذ بدأ كمزحة بسـيطة ثـم تطـورت وأصـبحت أكـ! شراسـة‪ 2،‬فبعـد أن‬
‫كانت عبارة عن ظاهرة عشوائية تمارس من قبل املراهق‪,‬ن \ي املدارس والشوارع واملواصالت العامة‪ ،‬أصبحت‬
‫ترتكب بأك! ٔالافعال خطورة كاللكم أو الركل‪ ،‬وقد تصل إى حد القتل‪ ،3‬ثم يـتم تبـادل اللقطـات املسـجلة مـن‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫هاتف إى آخر ع"! ال"!يد الالك‪!i‬وني لألصدقاء‪ ،‬وأحيانا تنشر ع"! الان‪!i‬نت‪ ،‬وغالبا ما ترتكـب \ـي املنـاطق ال‪Ð‬ـ‪ o‬ال‬
‫‪1‬‬
‫الحدي‪ ،o‬شرح قانون العقوبات القسم الخاص‪ ،‬طبعة منقحة ومزيدة‪ ،‬شركة العاتك‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،2016 ،‬ص‪.149-148‬‬
‫‪،o‬‬ ‫د‪.‬فخري عبدالرزاق صل×‪o‬‬
‫‪2‬‬
‫‪The meaning and origin of the expression: Happy slapping,published on:‬‬
‫‪https://www.phrases.org.uk/meanings/170890.html‬‬
‫‪3‬‬
‫ففـي عـام ‪ 2005‬أصــيبت فتـاة تبلـغ مــن العمـر )‪ (17‬سـنة بعــدة طلقـات ناريــة وتـم تصـويرها \ــي أحـد أحيـاء مدينــة ليـدز‪ ،‬و\ــي واقعـة أخـرى تــم اعتقـال صـ×‪\ o‬ــي الرابعـة عشــر‬
‫من العمر مـن قبـل الشـرطة ال"!يطانيـة لالشـتباﻩ بارتكـاب جريمـة اعتـداء عـى طفـل يبلـغ مـن العمـر)‪ (11‬سـنة بعـد مشـاهدة الجريمـة عـى هـاتف الطالـب املحمـول‪ ،‬وتـم تبليــغ‬
‫السلطات من قبل إدارة املدرسة‪.‬‬
‫توجد ف‪
Ú‬ا كام‪!,‬ات‪ ،1CCTV‬وكان أشهر ظهور لهذﻩ املمارسة \ي جنوب لندن ع"! شريط ُعـرف باسـم ٍ)‪(Slap TV‬‬
‫نش ــر \ ــي انجل‪i‬ـ ـ!ا ع ــام ‪ 2004‬ك"!ن ــامج تلفزي ــوني‪ ،‬وت ــم مش ــاهدته م ــن قب ــل عشـ ـرات ٔالاش ــخاص‪ ،‬وتض ــمن ه ــذا‬
‫ً‬
‫تسجيال لوقائع اعتداء بدني‪ ،‬وكان هذا الشريط محل جدل من قبـل الكث‪,‬ـ!ين‪ ،‬وقـد تناولتـه بـالتقييم‬ ‫الشريط جيال‬
‫صــحيفة التــايمز و‪æ‬ــي إحــدى الصــحف ال"!يطانيــة تحــت عنــوان " ‪ ،"Bullies film fights by phone‬إذ قامــت‬
‫بنشر تحقيق حول هذﻩ الظاهرة املستحدثة \ي ‪ /21‬كانون الثاني‪ ،2005 /‬وأدرجته \ي ملحقها ال‪!i‬بوي وأتاحت‬
‫الفرصة للمسؤول‪,‬ن \ي املدارس )من املعلم‪,‬ن وال‪!i‬بوي‪,‬ن( التعليق عى هذﻩ املمارسة ال‪ oÐ‬انتشرت بشكل واسع‬
‫\ ــي م ــدارس لن ــدن‪2،‬وم ــن ٔالامثل ــة ٔالاخ ــرى الواقع ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬ارتكب ــت ع ــام )‪ (2005‬ق ــرب محط ــة واترل ــوا \ ــي لن ــدن‪ ،‬و‬
‫تعــرض ف‪
Ú‬ــا رجــل يبلــغ مــن العمــر )‪ (38‬ســنة للضــرب ح‪Ð‬ــ‪ Ó‬املــوت‪ ،‬و\ــي عــام ‪ 2009‬تعــرض عامــل متقاعــد أيضــا‬
‫لالعتــداء والقتــل مــن قبــل مـراهق‪,‬ن أثنــاء مغادرتــه ململ ‪O‬لــه‪ ،‬وكــان هــذا الهجــوم موضــوع حلقــة ‪ BBC3‬مــن ‪Our‬‬
‫ً‬
‫‪ 3،Crime‬و\ــي أيلــول ‪ 2018‬تعــرض أيضــا تلميــذ \ــي الرابعــة عشــرة مــن عمــرﻩ مــن مدينــة أولــدهام إــى اعتــداء مــن‬
‫مراهق‪,‬ن وتم تصويرﻩ ع"! الهواتف الذكية‪ 4،‬و\ي ايرلندا الشمالية ارتكبـت هـذﻩ الاعتـداءات ضـد فـرق مكافحـة‬
‫‪5‬‬
‫الحرائق‪.‬‬
‫وبعـد ذلــك انتشــرت مــن جنــوب لنـدن ع"ــ! أوربــا وشــمال الواليــات املتحـدة إــى دول كث‪,‬ــ!ة أخــرى‪ ،‬وعــى‬
‫ً‬
‫الــرغم مــن حداثــة هــذﻩ الجريمــة أال أ
ــا انتشــرت بشــكل واســع جــدا‪ ،‬إذ تــدل ٕالاحصــائيات املتحققــة عــى مــدى‬
‫ً‬
‫ســرعة انتشــار تلــك الجريمــة‪ ،‬وخاصــة \ــي الــدول املتقدمــة تقنيــا‪ ،‬ونــذكر الــبعض مــن تلــك الوقــائع لالطــالع عــى‬
‫مدى خطور‪
â‬ا مقارنة بالجرائم التقليديـة‪ :‬ففـي فرنسـا لـوحظ أن هـذﻩ الظـاهرة بـدأت بـالنمو منـذ عـام ‪،2006‬‬
‫إذ بدأت كممارسة شائعة ب‪,‬ن طلبة املدارس‪ ،‬وكان ينظر إل‪
Ú‬ا عى إ
ا مظهر من مظاهر طيش املراهق‪,‬ن‪ ،‬وكان‬
‫ً‬
‫يتســامح }
ــا جنائيــا إــى أن وصــلت درجــة مــن العنــف بحيــث أصــبحت ظــاهرة مقلقــة‪ٔ ،6‬الامــر الــذي دفــع املشــرع‬
‫الفرن‪ý‬ـ‪ oÔ‬إـى التـدخل \ـي العقـاب عل‪
Ú‬ـا بموجـب القـانون الصـادر \ـي )‪ 5‬مـارس ‪ ،(2007‬وأضـاف بموجبـه الفصــل‬
‫‪7‬‬
‫)‪ (3-33-222‬إى القانون الجنائي‪.‬‬
‫ً‬
‫بالسجن ملـدة ثمانيـة أشـهر عـن هـذﻩ الجريمـة‪ ،‬علمـا أن العقوبـات‬ ‫و\ي الدنمارك صدر حكم عى فتاة بال‬
‫ً‬
‫ال‪ oÐ‬كانت مطبقة \ي عام )‪æ (2007‬ي الغرامة أو السجن )‪ (40‬يوما مع وقف التنفيذ إذا لم يكن للجاني سجل‬
‫السجن ملدة ال تتجاوز ثالث سنوات \ي حالة العكس‪ ،‬ويعد‬ ‫إجرامي‪ ،‬ويكون املهاجم عرضة للحكم بالغرامة أو ال جن‬
‫ٕالاي ــذاء جريم ــة بس ــيطة \ ــي الق ــانون الجن ــائي ال ــدنماركي حس ــب م ــا نص ــت امل ــادة )‪ ،(244‬و\ ــي الس ــويد ارتكب ــت‬
‫‪1 Peter Mörtenböck and Helge Mooshammer, Urban Violence in the Age of Camera Phones, Happy Slapping:‬‬
‫‪puplished on http://www.monu.org/monu5/happySL.pdf‬‬
‫‪2 Happy Slapping ,published on: https://en.wikipedia.org/wiki/Happy_slapping‬‬
‫‪3‬‬
‫‪Happy Slapping ,published on: https://en.wikipedia.org/wiki/Happy_slapping‬‬
‫‪4‬‬
‫‪Alex Mattbews,Schoolboy battered‬‬ ‫‪ttered by gang of teens armed with metal bar in shocking park attack, 2018,‬‬
‫‪published on: https://www.thesun.co.uk/news/7867718/schoolboy-battered-gang-teens-armed-metal‬‬
‫‪https://www.thesun.co.uk/news/7867718/schoolboy‬‬ ‫‪metal-bar-park-‬‬
‫‪attack /‬‬
‫‪5‬‬
‫‪ 6‬ومــن أشــهر الوقــائع ال‪Ð‬ــ‪ o‬وقعــت \ــي فرنســا عــام ‪2005‬قيــام الجــاني باالعتــداء عــى تلميــذة \ــي أحــدى املــدارس وتصــوير الاعتــداء‪ ،‬ثــم القيــام بنشــرﻩ \ــي املدرســة لغــرض إيــذاء‬
‫الضحية‪ ،‬وبعدها بعام قام أحد التالميذ باالعتداء عى معلمته‪ ،‬وقام زميله بتصوير الواقعة ثم نشـر التصـوير‪ ،‬وذلـك \ـي عـام ‪ .2006‬د‪.‬طـارق عفيفـي صـادق‪ ،‬مرجـع سـابق‪،‬‬
‫ص‪.173‬‬
‫‪7‬‬
‫‪http://www.da3waa.com/2017/02/blog‬‬
‫‪http://www.da3waa.com/2017/02/blog-post_888.html‬‬ ‫محمد أبضار ‪ ،‬الصفع املبهج أو ٕالايذاء املبهج ‪ ,‬مقال منشور عى املوقع الالك‪!i‬وني ‪:‬‬
‫جريمــة ٕالايــذاء املــبهج \ــي عــام )‪\ (2006‬ــي قضــية تــتلخص وقائعهــا بقيــام ف‪Ð‬ــ‪ Ó‬يبلــغ مــن العمــر )‪ (16‬ســنة بصــفع‬
‫مهاجرا \ي البلقان يبلغ من العمر)‪ (15‬سنة \ي مدينة أوريبوا‪ ،‬وقامت شقيقته وطعنت الف‪Ð‬ـ‪ Ó‬بسـك‪,‬ن وصـورت‬
‫ً‬
‫الواقعــة ع"ــ! الان‪!i‬نــت‪ ،‬كــذلك الحــال \ــي اســ‪!i‬اليا \ــي عــام )‪ (2006‬حيــث باشــرت شــرطة فيكتوريــا تحقيقــا حــول‬
‫قــرص ‪ DVD‬تــم بيعــه \ــي كليــة ويري×ــ‪ o‬الثانويــة مقابــل )‪ (10‬دوالرات‪ ،‬وقــد أظهــر هــذا القــرص عــدد مــن اللقطــات‬
‫‪1‬‬
‫ملجموعة شبان يعتدون عى فتاة ويشعلون شعرها بالنار‪.‬‬
‫وتوج ــد دول كث‪ ,‬ــ!ة أخ ــرى ارتكب ــت وال ت ـزال ترتك ــب ف‪
Ú‬ــا تل ــك الجريم ــة ٔالام ــر ال ــذي يكش ــف ع ــن م ــدى‬
‫خطــورة هــذا النــوع مــن ٕالاج ـرام‪ ،‬والــذي يفــرض عــى جميــع الــدول ضــرورة التــدخل التشــري‪ø‬ي للحــد م‪
ì‬ــا‪ ،‬لكــن‬
‫السؤال الذي يمكن أن يثار هنا ما هو سبب ظهور هذﻩ الجريمة وانتشارها الواسع }
ذا الوقت القص‪ !,‬؟! وهو‬
‫ما سنوضح \ي الفقرة التالية‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬دوافع ارتكاب جريمة ٕالايذاء املبهج‬

‫أن الــدوافع ال‪Ð‬ــ‪ o‬أدت إــى ظهــور هــذﻩ الجريمــة متعــددة ومتباينــة‪ ،‬فــالبعض مــن الفقــه يشــ‪ !,‬إــى أ
ــا‬
‫ً‬
‫ترجع إى مظاهر العنف ال‪ oÐ‬يستلهمها ٔالافراد ممـا يعـرض ع"ـ! ال"ـ!امج التلفزيونيـة‪ ،‬ملقيـا اللـوم عـى العـروض‬
‫‪ "Jackass‬وغ‪!,‬هـا مـن ال"ـ!امج ال‪Ð‬ـ‪ o‬تحمـل‬
‫املث‪,‬ـ!ة ال‪Ð‬ـ‪ o‬تتضـم‪
ì‬ا بعـض ال"ـ!امج مثـل "‪ackass, Bumfights, DirtySanchez‬‬
‫‪2‬‬
‫مع‪ ÓÌ‬العنف والاعتداء‪ ،‬وال‪ oÐ‬تكون ذات تأث‪ !,‬كب‪ !,‬عى املتلقي وخاصة ٔالاطفال الذين يتفاعلون معها‪.‬‬
‫‪ "Panique‬ناــ‪ EÔ‬عــن حملــة‬ ‫وذهــب جانــب آخــر مــن الفقــه إــى إ

ــا ترجــع إــى ذعــر معنــوي " ‪ue Morale‬‬
‫إعالمي ــة خاطئ ــة أو متطرفـ ـة مفاده ــا أن تص ــرفات أو مجموع ــة أش ــخاص ق ــد تص ــبح مع ــاي‪ !,‬اجتماعي ــة ‪
â‬ــدد‬
‫املجتمع‪.‬‬
‫وذهــب جانــب أخ‪,‬ــ! إــى أن مصــدرها يكمــن \ــي ٕالاخ ـراج العــادي لــألذى وتبســيط ال"!بريــة ومشــاهد‪
â‬ا‪،‬‬
‫ومن ٔالامثلة عى ذلك نشر فضائح سـجن أبـو غريـب ال‪Ð‬ـ‪ o‬كانـت الـدافع الـذي حفـز مرتك×ـ‪ o‬جـرائم ٕالايـذاء املـبهج‬
‫‪3‬‬
‫عى ارتكاب جرائمهم‪.‬‬
‫كما ترجـع تلـك الـدوافع وخاصـة بالنسـبة ملرتكب‪

Ú‬ـا مـن املـراهق‪,‬ن والشـباب إـى الرغبـة \ـي إلحـاق ٔالاذى‬
‫بــالغ‪ !,‬وجعلــه محــال للتســلية والســخرية منــه‪ ،‬إذ أ
ــا وســيلة لجــذب الانتبــاﻩ خاصــة للشــباب الــذين يتلــذذون \ــي‬
‫أذى ٓالاخـ ــرين‪ ،‬ويـ ــرون أن مشـ ــاهدة أفعـ ــالهم مـ ــن قبـ ــل الجمهـ ــور وإعجـ ــا}
م }
ـ ــا تكمـ ــل نجاحـ ــا‪
â‬م‪ ،‬وتصـ ــورهم‬
‫ـ
م اح‪i‬ـ!ام ٔالاصــدقاء وتجعــل مــ‪
ì‬م قــوة‪ ،‬وهنــاك مــن يرجــع أســبابه إــى‬ ‫الخــاطئ بــأن مثــل تلــك الســلوكيات تكسـ
م‬
‫خلــل \ــي شخخصــية الجــاني‪ ،‬وهــذا الخلــل ناــ‪ EÔ‬مــن التفكــك ٔالاســري الــذي عايشــه بســبب مشــاكل الوالــدين أو‬
‫‪1‬‬
‫‪2 Peter‬‬
‫‪eter Mörtenböck and Helge Mooshammer, Urban Violence in the Age of Camera Phones,‬‬
‫‪Phones, Happy Slapping:‬‬
‫‪puplished on http://www.monu.org/monu5/happySL.pdf‬‬
‫‪ 3‬د‪.‬فتحية محمد قوراري‪ ,‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.237‬‬
‫انفصــالهما‪ ،‬أو املــرض‪ ،‬أو وفــاة فــرد مــن ٔالاســرة‪ ،‬أو الفقــر الــذي يعانيــه‪ ،‬فينــدفع تحــت تــأث‪ !,‬تلــك العوامــل نحــو‬
‫‪1‬‬
‫مزعجة ومحرجة‪.‬‬ ‫ممارسة بعض السلوكيات العدوانية كاإليذاء املبهج بما يتضمنه من حاالت مز‬
‫املطلب الثالث‪ :‬أركان جريمة ٕالايذاء املبهج‬
‫ترتكــز فكــرة جريمــة ٕالايــذاء املــبهج عــى قيــام الجــاني بارتكــاب أحــد الاعتــداءات الجنســية أو الجســدية‬
‫ض ــد املج‪ Ì‬ــ‪ Ó‬علي ــه‪ ،‬وتص ــوير أو تس ــجيل الواقع ــة‪ ،‬ث ــم نش ــرها إ ــى ٓالاخ ــرين‪ ،‬وس ــنب‪,‬ن أرك ــان ك ــل م‪
ì‬ــا \ ــي الف ــروع‬
‫الثالثة ٓالاتية‪:‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬جرائم الاعتداء البدني أو الجن‬

‫الجن‬
‫نرجــع \ــي هــذﻩ الج ـرائم إــى أحكــام قــانون العقوبــات النافــذ‪ ،‬إذ ال يوجــد أي خــالف بــأن فعــل الجــاني‬
‫يشــكل جريمــة تقليديــة تــدخل ضــمن القــانون املــذكور‪ ،‬ومــن ثــم يعاقــب مرتك‬
‫مرتك
ــا بالعقوبــة املقــررة لهــا‪ ،‬وحســب‬
‫التكيي ــف الق ــانوني املح ــدد فيم ــا إذا كان ــت م ــن الج ـرائم ٔالاخالقي ــة كج ـرائم الع ــرض أو خ ــدـدش الحي ــاء‪ ،‬أم م ــن‬
‫‪2‬‬
‫ٔالاشخاص كالجرح أو الضرب أو القتل‪...‬الخ‪.‬‬ ‫جرائم الاعتداء عى ٔالاش‬
‫وعليه فأن تحديد أركان هذﻩ الجرائم يكون بالرجوع إى نصوص قانون العقوبات النافذ ليسـتخلص‬
‫م‪
ì‬ا أحكام الركن‪,‬ن املادي واملعنـوي؛ لـذا لـن نتطـرق إل‪
Ú‬ـا‪ ،‬ونحيـل إـى مـا ورد \ـي شـروح فقهـاء القـانون الجنـائي‬
‫\ي كتب قانون العقوبات القسم الخاص‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬جريمة التصوير أو التسجيل‬

‫تتكــون جريمــة التصــوير مــن ركنــ‪,‬ن ‪ :‬مــادي ومعنــوي‪ ،‬ويتحقــق الــركن املــادي \ــي هــذﻩ الجريمــة بمجــرد‬
‫تســجيل أو تصــوير فعــل الاعتــداء \ــي مســرح الجريمــة‪ ،‬ســواء أكــان النشــاط املرتكــب مــن الجـرائم الجســدية‪ 3‬أم‬
‫الجنس ــية‪ ،‬وتتحق ــق الجريم ــة ح‪ Ð‬ــ‪ Ó‬ل ــو انتف ــت العالق ــة بين ــه وب ــ‪,‬ن مرتك ــب الس ــلوك ٕالاجرام ــي‪ ،‬وه ــو م ــا يؤك ــد‬
‫ً‬
‫اســتقالل نشــاط هــذا الشــخص عــن الاعتــداء الــذي يــتم تصــويرﻩ‪ ،‬ففعــل التصــوير أو التســجيل ال يكــون ســببا‬
‫‪4‬‬ ‫ً‬
‫مباشرا لفعل الاعتداء‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫د‪.‬سم‪ !,‬حامد عبد العزيز الجمال‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.84‬‬
‫‪2‬‬
‫د‪.‬محم ــود محم ــد محم ــود ج ــابر‪ ،‬الج ـرائم الناش ــئة ع ــن اس ــتخدام الهوات ــف النقال ــة )ج ـرائم نظ ــم الاتص ــاالت واملعلوم ــات(‪ ،‬الكت ــاب ٔالاول‪ ،‬ب ــدون طبع ــة‪ ،‬املكت ــب الج ــام‪ø‬ي‬
‫الحديث‪ٕ ،‬الاسكندرية‪ ،2018 ،‬ص‪.384‬‬
‫‪3‬‬
‫ففي قضية تعرضت فتاة مراهقـة تـد‪Ñ‬ى بيكـي سـميث) طالبـة \ـي )‪ (GCSE‬مـن بالكـي \ـي ضـوا&ي مانشسـ‪ (!i‬للضـرب مـن قبـل بعـض املـراهق‪,‬ن )بهجـوم لإليـذاء املـبهج( عانـت‬
‫عى أثرﻩ من شلل مؤقت‪ ،‬وقد تم تصوير الاعتداء وتداول الفيديو بعد يوم واحد من الحادث‪.‬‬
‫‪Sam Jones,Girl‬‬ ‫‪,Girl knocked out in 'happy slap' craze, May 2005,published on‬‬
‫‪: https://www.theguardian.com/uk/2005/may/20/ukcrime.mobilephones&prev=search‬‬
‫‪ 4‬د‪.‬طارق عفيفي صادق‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.174‬‬
‫بتسجيل مقطع فيديو أو بالتقاط صور عادية‪ ،‬وال‬

‫ومن الجدير بالذكر أن الجريمة أما أن تتحقق بت جيل‬
‫
م الوسيلة ال‪ oÐ‬ترتكب }
ا فسواء تم ع"! كام‪!,‬ا الهاتف الذكي أم استخدم أي أداة أخرى للتسجيل‬ ‫
م‬
‫‪1‬‬
‫كالكام‪!,‬ات الرقمية وغ‪!,‬ها‪.‬‬
‫أما عن الركن املعنوي فأن هذﻩ الجريمة تعد من الجرائم العمدية ال‪ oÐ‬تتطلب توافر القصد‬
‫ً‬
‫الجنائي العام بعنصريه العلم وٕالارادة‪ ،‬إذ يجب أن يكون عاملا بجميع عناصر الجريمة أي يعلم بعدم‬
‫ً‬
‫التسجيل أو التصوير‪ ،‬وان من شأن فعله أن يلحق ضررا باملعتدى عليه‪ ،‬ومع ذلك تتجه‬‫جيل‬
‫سجيل‬ ‫مشروعية فعل‬
‫‪2‬‬ ‫ً‬
‫إرادته إى ممارسة النشاط ٕالاجرامي قاصدا ما ي‪!i‬تب عليه من نتائج‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬جريمة النشر‬

‫ً‬
‫تتكون جريمة النشر من ركن‪,‬ن أيضا مادي ومعنوي‪ ،‬ويتحقق السلوك ٕالاجرامي \ي هذﻩ الجريمة بأي‬
‫التسجيل أو الصور ) مشاهد العنف( إى الغ‪ !,‬سواء أكان‬ ‫نشاط يقوم به الجاني ويس
دف من ورائه نشر الت‬
‫ع"! شبكة الهواتف النقالة ) البلوتوث ‪ ،‬الرسائل متعددة الوسائط‪ (...‬أم ع"! شبكة الان‪!i‬نت )ال"!يد‬
‫الالك‪!i‬وني‪ ،‬اليوتيوب‪ ،‬مواقع التواصل الاجتما‪Ñ‬ي ‪ ،3(...‬أم ع"! طباعة الصور واطالع الناس عل‪
Ú‬ا وتداولها‪ ،‬وال‬
‫‪4‬‬
‫التسجيل أو الصور بل يكفي اطالع شخص واحد عل‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫يش‪!i‬ط لقيام الجريمة أن يطلع جميع الناس عى الت جيل‬
‫ً‬
‫أما الركن املعنوي‪ ،‬فيف‪!i‬ض لقيام الجريمة أن يكون الجاني عاملا بأن الصور ومقاطع الفيديو ال‪oÐ‬‬
‫ً‬
‫يريد نشرها‪ ،‬تمثل اعتداءات تمس بسمعة شخص ما‪ 5،‬أي أن يكون عاملا بمضمون الصور أو املقاطع‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫املنشورة‪ ،‬فإذا قام بنشر صور اعتداء غ‪ !,‬عمدي كحادث س‪ !,‬مثال فال تتحقق الجريمة‪ ،‬وأن يكون عاملا بأن‬
‫من شأن النشاط الذي يقوم به أن يؤدي إى نشر الصور أو الت جيل‪،‬‬
‫التسجيل‪ ،‬فإن جهل ذلك انتفت الجريمة‪ ،‬وأن‬
‫تتجه إرادته بعد تحقق هذا العلم إى ارتكاب الجريمة ‪.6‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫املسجل ع"! مواقع التواصل الاجتما‪Ñ‬ي يشكل مساسا خط‪!,‬ا‬‫ومن الجدير بالذكر أن نشر الاعتداء امل جل‬
‫الضحية وسمعته ومستقبله‪ ،‬إذ أن ذلك يؤدي إى تفاقم ٔالاضرار ال‪ oÐ‬يتعرض لها املعتدى عليه‪،‬‬
‫حية‬ ‫بكرامة‬
‫‪7‬‬
‫ٔالاشخاص بما ف‪
Ú‬م معارف املعتدى عليه‪.‬‬
‫خاص‬ ‫فالصور والت جيالت‬
‫سجيالت ال‪ oÐ‬يتم نشرها تشاهد من قبل العديد من‬
‫ً‬
‫وهذا \ي اعتقادنا املتواضع ما يجعل جريمة ٕالايذاء املبهج اشد ضررا من الجريمة التقليدية‪ ،‬ذلك‬
‫أن الضرر \ي الحالة ٔالاخ‪!,‬ة يقتصر عى الضرر البدني الذي يلحق بال حية‪،‬‬
‫بالضحية‪ ،‬أما \ي الجريمة ٔالاوى فباإلضافة‬
‫‪1‬‬
‫املرجع نفسه‪ ،‬ص‪.174‬‬
‫‪2‬‬
‫الصالح‪ ،‬املسؤولية الجنائية عن نشر صور الاعتداء‪ ،‬كلية الشريعة الجامعة ٔالاردنية‪ ،‬مجلة الجامعة ٕالاسالمية‬
‫د‪ .‬محمد محمود عي الطوالبة وعي سليمان عي الصال‬
‫للدراسات الشرعية والقانونية‪ ،‬املجلد )‪ ،(26‬العدد )‪ ،2018 ،(1‬ص ‪.98-97‬‬
‫‪3‬‬
‫د‪.‬فؤاد بنصغ‪ ،!,‬مرجع سابق‪.‬‬
‫‪4‬‬
‫‪5‬‬
‫‪6‬‬
‫الصالح‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.98-97‬‬
‫‪7‬‬
‫إى الضرر البدني الذي يتحمله الالضحية‪ ،‬يضاف إليه ضرر آخر هو أشد وطأة منه‪ ،‬وهو الضرر املعنوي‬
‫النا‪ EÔ‬عن التشه‪ !,‬به‪ ،‬خاصة أن هذا الجريمة كث‪ !,‬ما تس
دف فئات يكون التشه‪
} !,‬ا اشد من أي اعتداء‬
‫مادي تتعرض له‪ ،‬كاملراهق‪,‬ن وطلبة املدارس والسيما أن هذﻩ الظاهرة ابتدأت ب‪,‬ن تلك الفئات‪.‬‬
‫ً‬
‫ويش‪!i‬ط لقيام الجريمة أن يكون نشاط الت جيل‬
‫التسجيل أو التصوير أو النشر منصبا عى واقعة عمدية‪،‬‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫اعتداء بدنيا أم جنسيا‪ ،‬ومن ثم فإ
ا تشمل كل اعتداء مادي يمس سالمة‬ ‫وان تشكل هذﻩ الواقعة‬
‫الشخص سواء أنصبت عى الحق \ي الحياة كجرائم القتل‪ ،‬أم الحق \ي سالمة الجسم كالجرح والضرب‬
‫والعنف وٕالايذاء والتعذيب ‪ ،‬أم الحق \ي حماية العرض كالفعل املخل بالحياء ‪..‬الخ‪.‬‬
‫وهذا يع‪ oÌ‬أن الجرائم املذكورة تنحصر \ي الاعتداءات املادية فقط‪ ،‬ومن ثم فإ
ا تستبعد من‬
‫نطاقها الجرائم القولية ال‪ oÐ‬ال تمس بدن املعتدى عليه كالقذف أو السب أو ال
ديد الخ ‪ ،‬ويرجع السبب \ي‬
‫ذلك إى أن طبيعة هذﻩ الجرائم تقت‪ oÔü‬وجود اعتداء مادي‪ ،‬يتحقق به الغرض الذي
دف إليه املعتدي‪،‬‬
‫واملتمثل بإظهار املج‪ ÓÌ‬عليه \ي وضع مه‪,‬ن‪ ،‬والتلفظ القوي ال يحقق ذلك الغرض ألنه ح‪ ÓÐ‬وأن تم بصورة‬
‫‪1‬‬
‫علنية فأنه يعاقب عليه وفق نصوصه الواردة \ي قوان‪,‬ن العقوبات‪.‬‬
‫مدى إمكانية مواجهة جريمة ٕالايذاء املبهج وفقا للنصوص العقابية النافذة‬
‫ً‬
‫بين ــا س ــابقا إن ٕالاي ــذاء امل ــبهج ينص ــب ع ــى تص ــوير أو تس ــجيل الاعت ــداءات املادي ــة ال‪ Ð‬ــ‪ o‬تم ــس جس ــد‬
‫املعتدى عليه أو عرضه من أجل نشرها‪ ،‬فالغاية ٔالاساسية من الاعتداء املادي هـو الحصـول عـى التسـجيل أو‬
‫الصـور‪ ،‬ومـن ثـم فـإن هـذا الاعتـداء لـم يكـن غايـة \ــي ذاتـه‪ ،‬بـل وسـيلة للوصـول إـى الغايـة ال‪
ì‬ائيـة املتمثلـة)كمــا‬
‫ً‬
‫اشرنا سابقا( بإهانة املعتدى عليه ‪.‬‬
‫ً‬
‫وذكرنا أيضا أن مرتكب الاعتداء املادي يعاقب حسب التكييف القانوني للجريمة بالعقوبات الـواردة‬
‫\ـي القــوان‪,‬ن العقابيــة النافـذة‪ ،‬وأن املشــكلة لــدينا ‪æ‬ـي بصــدد مــن يقـوم بالتســجيل أو التصــوير والنشـر‪ ،‬فمــا هــو‬
‫الحكم بالنسبة له ؟‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مدى إمكانية تجريم فعل التسجيل والتصوير وفقا لقانون العقوبات النافذ‬
‫اتج ــه جان ــب م ــن الفق ــه نح ــو تج ــريم فع ــي التس ــجيل والتص ــوير وفق ــا للقواع ــد التقليدي ــة للمس ــاهمة‬
‫التبعية‪ ،‬بينما ذهب رأي آخر إى أ
ا تجرم وفقا لقواعد حرمة الحياة الخاصة أو ما يسم‪ Ó‬حماية الصورة‪\ ،‬ي‬
‫ح ــ‪,‬ن أتج ــه الفري ــق الثال ــث إ ــى أ
ــا تج ــرم وفق ــا للقواع ــد املتعلق ــة باالمتن ــاع ع ــن تق ــديم مس ــاعدة لش ــخص \ ــي‬
‫خطر‪ ،‬وسنب‪,‬ن ذلك \ي ثالثة فروع متتالية‪:‬‬
‫‪1‬‬
‫الصالح‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.100‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬املساهمة التبعية‬

‫يــذهب هــذا الـرأي إــى اعتبــار الفعــل مســاهمة تبعيــة ببحجــة تــوافر شــروط املســاهمة مــن تعــدد للجنــاة‬
‫ووحــدة للجريم ــة‪ ،‬فاإلي ــذاء امل ــبهج يتطل ــب فعلي ــا لتحقق ــه وجــود خ‬
‫شخص ــ‪,‬ن اثن ــ‪,‬ن ع ــى ٔالاق ــل‪ ،‬أح ــدهما يرتك ــب‬
‫الاعتداء وٓالاخر يقوم بتصويرﻩ ونشرﻩ‪ ،‬أما وحدة الجريمـة ف‪p‬ـ‪ o‬تتحقـق بوحـدة النتيجـة ال‪Ð‬ـ‪ o‬يرمـي إـى تحقيقهـا‬
‫الجن ــاة‪ ،‬فع ــى ال ــرغم م ــن تع ــدد أفع ــالهم أال أ
ــا تنص ــب \ ــي مش ــروع إجرام ــي واح ــد‪ ،‬وه ــو نش ــر الص ــور مح ــل‬
‫التسجيل‪ ،‬وعليه فإن هذا الاتجاﻩ يضفي صفة املساهم التب‪ø‬ي عى من يقوم بالتصوير والنشر‪ 1،‬ولكنه يفرق‬ ‫جيل‪،‬‬
‫ب‪,‬ن عدة فرضيات م‪
ì‬ا‪:‬‬
‫الفرضـ ــية ٔالاوـ ــى‪ :‬أن يك ــون م ــن ق ــام بالتصـ ــوير ه ــو الس ــبب وراء وق ــوع الجريمـ ــة‪ ،‬وذل ــك ب ــان تكـ ــون‬
‫ً‬ ‫الجريمة ارتكبت من الغ‪ً !,‬‬
‫بناء عـى طلبـه هـو‪ ،‬ففـي هـذﻩ الحالـة يعـد مصـدرا لالعتـداء بغـض النظـر عـن الغايـة‬
‫املنشــودة‪ ،‬وت‪!i‬ت ــب مس ــؤوليته الجنائي ــة ع ــى أس ــاس التحــريض‪ ،‬وتتمث ــل ه ــذﻩ الفرض ــية بإث ــارة الاعت ــداء }
ــدف‬
‫التصوير‪.‬‬
‫الفرضـ ــية الثانيـ ــة‪ :‬أن يك ــون الش ــخص قـ ــد أتاح ــت ل ــه الظ ــروف مشـ ــاهدة الجريم ــة ح ــال ارتكا}
ـ ــا‪،‬‬
‫فيســتغل الواقعــة ويســتفيد م‪
ì‬ــا بتســجيل وقــائع الاعتــداء‪ ،‬وت‪!i‬تــب مســؤوليته الجنائيــة عــى أســاس املســاعدة‪،‬‬
‫‪2‬‬
‫وتتمثل هذﻩ الفرضية باستغالل واقعة الاعتداء والقيام بتصويرها‪.‬‬
‫ويش ــ‪ !,‬ال ــبعض إ ــى أن الش ــريك هنـ ــا ل ــم يق ــدم أي مس ــاعدة مادي ــة للجـ ــاني وإنم ــا تواج ــد \ ــي مسـ ــرح‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫الجريمة وارتكب نشاطا مغايرا له مسـتغال الاعتـداء‪ ،‬واملعـروف أن املسـاهمة التبعيـة تحتـاج إـى ارتكـاب نشـاط‬
‫ً‬
‫ايجابي‪ ،‬مما يع‪ oÌ‬انتفاء الاش‪!i‬اك وانتفاء املسـؤولية تبعـا لـه‪ ،‬ولكـن القضـاء عـدل عـن هـذا املبـدأ \ـي السـنوات‬
‫ً‬
‫ٔالاخ‪ ,‬ــ!ة‪ ،‬واق ــر بقي ــام املس ــاهمة التبعي ــة بنش ــاط املش ــاهد الس ــل×‪ ،o‬ع ــى أن يش ــكل ه ــذا الس ــلوك الس ــل×‪ o‬دعم ــا‬
‫ً‬
‫معنويــا يحفــز الفاعــل عــى ارتكــاب الجريمــة‪ .‬وبنـ ًـاء عليــه‪ ،‬ذهــب جانــب مــن الفقــه إــى نفــس الاتجــاﻩ الــذي ذهـب‬
‫ً‬
‫إليــه القضــاء وأق ــر بصــفة املســاهم التب‪ ø‬ــي عــى الشــخص ال ــذي يوجــد بــ‪,‬ن مجموع ــة معتــدين ومــزودا بك ــام‪!,‬ا‬
‫إلضفاء الحيوية عى الاعتداء‪ ،‬واستندوا \ي ذلك إى أن ٕالايذاء يعد جريمة تتصـل بالشـباب \ـي ٔالاصـل وترتكـب‬
‫‪1‬‬
‫تب‪Ì‬ــ‪ Ó‬القضــاء الانجل‪,‬ــ‪O‬ي أحكــام املســاهمة التبعيــة \ــي قضــية "‪ ،"Waterhouse‬وتــتلخص وقــائع هــذﻩ القضــية بقيــام شخصــ‪,‬ن يبل ــغ احــدهما )‪ (19‬ســنة وٓالاخــر )‪ (17‬ســنة‬
‫الضحية املدعو "‪ "Waterhouse‬البالغ من العمـر )‪\ (29‬ـي ‪ ،2007‬وركلـه عـى ٔالارض وسـحبه‪ ،‬وأثنـاء ارتكـاب الفعـل طلـب أحـدهما مـن فتـاة تبلــغ مـن العمـر‬ ‫بالضرب عى وجه حية‬
‫ً‬
‫)‪ (15‬سنة أن تصـور الواقعـة بعـد أن سـلم إل‪
Ú‬ـا هاتفـه النقـال‪ ،‬وقـد طلبـت تلـك الفتـاة مـن الضـحية أن يمنحهـا مبلـغ )‪ (40‬سـنتا لكنـه رفـض‪ ،‬فأقـدمت عـى تسـجيل الواقعـة‬
‫ملــدة )‪ (15‬ثانيــة‪ ،‬وقــد أدى هــذا الاعتــداء إــى وفــاة املعتــدى عليــه بســبب تمــزق الطحــال مــن أثــر الضــرب‪ ،‬وقــد تــم نشــر هــذا املقطــع إــى ٓالاخــرين‪ ،‬و أتــيح له ـم مشــاهدته ع"ــ!‬
‫الهواتــف النقالــة‪ ،‬وســميت هــذﻩ القضــية باســم الضــحية‪ ،‬و‪æ‬ــي أول قضــية تتعلــق بــاإليذاء املــبهج "‪ "Happy Slapping‬ينظرهــا القضــاء ال"!يطــاني \ــي عــام ‪ ،2008‬وقــد قضــت‬
‫محكمة "‪ "Leeds‬بإدانة مرتك×‪ o‬جريمة القتل هذﻩ بالحكم عى أحد امل
م‪,‬ن باإليداع \ي مؤسسة ٔالاحداث ملدة )‪ (7‬سنوات‪ ،‬وعى امل
م الثـاني بـالحجز ملـدة )‪ (6‬سـنوات ‪ ،‬أمـا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بتسجيل الاعتداء ع"! الهاتف النقال فقد أدان
ا املحكمة ب
مة املساعدة وتسهيل ارتكاب جريمة القتل‪ ،‬وحكمت عل‪
Ú‬ـا بع ّـدها مسـاهما تبعيـا بـالحجز ملـدة‬ ‫الفتاة ال‪ oÐ‬قامت جيل‬
‫سـنت‪,‬ن‪ ،‬فضـال عـن إلحاقهـا ب"!نـامج تـدريب‪ ،‬وتعـد هـذﻩ أول قضـية تـتم ف‪
Ú‬ـا محاكمـة ناناجحـة ملـ
م باملسـاهمة التبعيـة تـدخل بتصـوير"‪ "Happy Slapping‬حسـب مـا صـرح بـه‬
‫جهاز الا‪
â‬ام \ي بريطانيا‪ .‬ينظر املواقع ٕالالك‪!i‬ونية‪:‬‬
‫‪Happy Slapping:published on: https://fr.wikipedia.org/wiki/Happy_slapping‬‬

‫‪Emma Henry‬‬‫‪nry and agencies 'Happy slap' death girl convicted in legal first, Feb 2008, published on:‬‬
‫‪https://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1578655/Happy‬‬
‫‪https://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1578655/Happy-slap-death-girl-convicted-in-legal-first.html‬‬ ‫‪first.html‬‬
‫‪2‬‬
‫د‪.‬فتحية محمد قوراري‪ ,‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪ 240‬وما بعدها‪.‬‬
‫ً‬
‫ضمن مجموعة‪ ،‬وأن القيام بتسـجيل الاعتـداء يعـد تشـجيعا عـى ارتكـاب الجريمـة‪ ،‬و يكشـف \ـي الوقـت نفسـه‬
‫ع ــن دخول ــه \ ــي القص ــد الجرم ــي للمجموع ــة‪ ،‬وينتق ــد ه ــذا ال ـرأي جان ــب م ــن الفق ــه الفرن‪ ý‬ــ‪ oÔ‬ببحج ــة إن فص ــل‬
‫ً‬
‫نشــاط مرتكــب الاعتــداء ومرتكــب التســجيل يعــد أم ـرا غ‪,‬ــ! مقبــول ألنــه يخفــي مجموعــة املصــال‬
‫ـالح املوجــودة بــ‪,‬ن‬
‫ٔالاطراف الرئيسة‪ ،‬فالهدف من الجريمة هو نشر الصور‪ ،‬وبـدون التصـوير مـا كـان يتصـور أن يتحقـق الاعتـداء‪،‬‬
‫ً‬
‫فضــال عــن أن فعــل التســجيل يعتمــد عــى الاعتــداء والعك ــس‪ٔ ،‬الامــر الــذي يجعــل مرتك ــب التســجيل أقــرب إ ــى‬
‫صورة املساهمة ٔالاصلية )مرتكب الجريمة مـع غ‪,‬ـ!ﻩ( مـن املسـاهمة التبعيـة‪ ،‬يضـاف إـى ذلـك أن ٕالايـذاء املـبهج‬
‫جريمــة مركبــة مــن فعلــ‪,‬ن ينفــذا \ــي الوقــت نفســه‪ ،‬وهــو مــا يتنــاقض مــع املســاهمة ال‪Ð‬ــ‪ o‬تقــوم عــى وحــدة الفعــل‬
‫ً ‪1‬‬
‫أك! انطباقا‪.‬‬ ‫ٕالاجرامي‪ ،‬ويستد‪Ñ‬ي البحث عن وصف آخر يكون أك‬
‫الفرع الثاني‪ :‬جريمة ان‪My‬اك ﺣرمة الحياة الخاصة )ﺣماية الصورة(‬

‫بداية البد من ٕالاشارة إى أن املقصود بالحق \ي الصورة هو حق كل إنسان \ي أن ال تنتج صورته وال‬
‫تنشر إال برضاﻩ أيا كانت وسيلة ٕالانتاج تقليدية أم حديثة‪ ،‬وهذا الحق يخول صاحبه الاع‪!i‬اض عـى أي عمـل‬
‫مــن شــأنه أن يــؤدي إــى نشــر هــذﻩ الصــورة أو عرضــها ولــو كــان ذلــك \ــي نطــاق محــدود‪ 2،‬وتبعــا لــذلك ذهــب هــذا‬
‫ً‬
‫الجان ــب م ــن الفق ــه إـ ــى تكيي ــف ٕالاي ــذاء امل ــبهج عـ ــى أن ــه ان
اك ــا ل ــنص املـ ــادة )‪ (1 -226‬م ــن ق ــانون العقوبـ ــات‬
‫‪3‬‬
‫الفرن‪ý‬ــ‪ ،oÔ‬وال‪Ð‬ــ‪ o‬عاقبــت عــى ان
ــاك حرمــة الحيــاة الخاصــة ع"ــ! تســجيل أو نقــل صــورة شــخص دون رضــائه‪،‬‬
‫وتبنت محكمة جنح "‪ " Versailles‬الابتدائية هذا التكييف \ي الحكم الذي أصدرته \ي القضية ال‪ oÐ‬ارتكبت \ي‬
‫‪ ،"Porcheville‬وتتلخص تلك القضية بقيام تلميذ بتصوير اعتداء بدني ارتكبه زميله عى معلمته‪ ،‬ثم‬ ‫‪Porch‬‬ ‫ثانوية "‬
‫التسجيل ع"! وسائل ٕالاعـالم املرئيـة واملسـموعة‪ ،‬وقـد‬ ‫التسجيل ب‪,‬ن التالميذ‪ ،‬وأعقب ذلك نشر الت جيل‬ ‫قام بنشر هذا سجيل‬
‫ان
ــت املحكمــة \ــي حكمهــا إــى إدانــة املــ
م مرتكــب التســجيل بجــريمت‪,‬ن أحــدهما وف ـق املــادة )‪ (6 -223‬املتعلقــة‬
‫بعدم تقديم املساعدة لشـخص \ـي حالـة خطـر‪ ،‬ؤالاخـرى وفـق املـادة )‪ (1-226‬املتعلقـة باملسـاس بحرمـة الحيـاة‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ٔالاشخاص‬ ‫الخاصة‪ 4،‬وبررت املحكمة حكمها بأن القاعة الدراسية تعد مكانا خاصا طاملا يقتصر دخولها عى ٔالا‬
‫ً‬
‫املسموح لهم بذلك‪ ،‬وبما أن ٔالاستاذة لم تـأذن بتصـوير الواقعـة ونقلهـا‪ ،‬فـإن الجـاني يعـد من
كـا لحرمـة الحيـاة‬
‫ً‬
‫الخاصــة‪ ،‬وحكمــت عليــه بــالحبس ملــدة ســنة مــع وقــف تنفي ـذ جزئــي ملــدة ســتة أشــهر مــن العقوبــة؛ وذلــك نظ ـرا‬
‫النتفــاء الســوابق ٕالاجراميــة لديــه‪ .‬وانتقــد هــذا الاتجــاﻩ عــى اعتبــار أنــه يتطلــب النطباقــه ارتكــاب الفعــل بمكــان‬
‫خ ـاص‪ ،‬واملعــروف أن اغلــب الحــاالت ال‪Ð‬ــ‪ o‬يرتكــب ف‪
Ú‬ــا ٕالايــذاء املــبهج يكــون \ــي ٔالامــاكن العامــة‪ ،‬ممــا يــؤدي إــى‬
‫‪5‬‬ ‫ُ‬
‫إفالت الكث‪ !,‬من ٔالافعال إذا ما أخذ }
ذا التكييف‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫املرجع نفسه‪ ،‬ص ‪ 240‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫د‪.‬زينة زھير محمد شيت‪ ،‬بشار حمد انجاد‪ ،‬المسؤولية الجنائية لتصوير ضحايا الجريمة‪ ،‬بحث منشور على الموقع اإللكتروني )تاريخ الزيارة ‪/7‬‬
‫‪content/uploads/2020/06 :(2022/10‬‬
‫‪http://wameedalfikr.com/wp-content/uploads/2020/06‬‬
‫‪3‬‬
‫د‪.‬فتحية محمد قوراري‪ ،‬املرجع السابق‪ ،‬ص ‪.252-251‬‬
‫‪4‬‬
‫د‪.‬حزام فتيحة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.347‬‬
‫‪5‬‬
‫د‪ .‬محمود محمد محمود جابر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.387-386‬‬
‫ك ــذلك انتق ــد ببحج ــة أن جريم ــة ان

ــاك حرم ــة الحي ــاة الخاص ــة غالب ــا م ــا تس ــ
دف الشخص ــيات ذات‬
‫النفــوذ أو املســؤولية أو الش ـهرة وهــو مــا ال يتحقــق \ــي ٕالايــذاء املبهج‪،‬كمــا أن ٔالاخ‪,‬ــ!ة تعــد جريمــة تبعيــة وليســت‬
‫أصلية‪،‬إذ تتطلب وجود جريمة سابقة ألجل أن تتحقق عـى العكـس مـن جريمـة ان
ـاك حرمـة الحيـاة الخاصـة‬
‫‪1‬‬
‫ال‪ oÐ‬تكون جريمة أصلية متحققة بذا‪
â‬ا‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬جريمة عدم تقديم املساعدة لشخص ‪R‬ي خطر‬

‫ذه ــب جان ــب م ــن الفق ــه إ ــى تكيي ــف الفع ــل بأن ــه جريم ــة الامتن ــاع ع ــن تق ــديم املس ــاعدة لش ــخص \ ــي‬
‫خطر‪ ،‬املنصوص عل‪
Ú‬ا \ي املادة )‪ (6- 223‬من قانون العقوبات الفرن‪ý‬ـ‪ ،oÔ‬ومـن ثـم يكـون مرتكـب فعـل التصـوير‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫التسجيل فاعال أصليا \ي هذﻩ الجريمة طاملا أمتنع عن تقديم مساعدة بإمكانه تقديمها دون تعريض نفسه‬ ‫أو جيل‬
‫أو غ‪,‬ــ!ﻩ للخط ــر‪ ،‬وه ــو م ــا أكدت ــه محكم ــة جــنح "‪ " Versailles‬الابتدائيــة املش ــار إل‪
Ú‬ــا أع ــالﻩ \ ــي حكمه ــا املتعل ــق‬
‫بواقع ــة "‪ \ " Happy Slapping‬ــي ثانوي ــة " ‪ ،"Porcheville‬وينتق ــد ه ــذا ال ـرأي ع ــى أس ــاس أن اش ــ‪!i‬اط انتف ــاء‬
‫الخط ــر ال ــذي
ــدد املص ــور أو غ‪ ,‬ــ!ﻩ يح ــد م ــن إمكاني ــة انطب ــاق ال ــنص ع ــى ه ــذﻩ الوق ــائع؛ ألن تدخل ــه إلنق ــاذ‬
‫املعتـدى عليـه قـد يفسـر مـن قبـل املعتـدي عـى أنـه اسـتفزاز‪ ،‬ممـا يدفعـه للـرد بـالقوة عـى هـذا الشـخص الــذي‬
‫تدخل لإلنقاذ‪ 2،‬كمـا أن الفعـل قـد ال يشـكل خطـرا حقيقيـا عـى حيـاة املج‪Ì‬ـ‪ Ó‬عليـه‪ ،‬ومـن ثـم فـأن الفعـل يخـرج‬
‫عـن نطـاق التكييــف وفقـا لهـذا الــنص‪ ،‬كمـا يخــرج أيضـا \ـي حــال تـم التصــوير بعـد الان
ـاء مــن تقـديم املســاعدة‬
‫ه ــذا م ــن جه ــة‪ ،‬وم ــن جه ــة أخ ــرى يالح ــظ أن التكيي ــف هن ــا يقتص ــر ع ــى تج ــريم فع ــل التص ــوير دون أن يمت ــد‬
‫للنش ــر‪ ،‬وه ــذا ٔالاخ‪ ,‬ــ! يك ــون \ ــي الع ــادة بع ــد ان
ــاء الاعت ــداء وبعي ــدا ع ــن حال ــة الخط ــر ال‪ Ð‬ــ‪ o‬اش ــ‪!i‬طها املش ــرع \ ــي‬
‫‪3‬‬
‫النص؛ لذا فإن هذا النص ال يكفي لالنطباق عى ٕالايذاء املبهج‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ :‬مدى إمكانية تجريم فعل النشر وفقا لقانون العقوبات النافذ‬
‫تب ــاين الفق ــه أيض ــا \ ــي تج ــريم فع ــل النش ــر لوق ــائع الاعت ــداء ع" ــ! الهوات ــف أو الان‪!i‬ن ــت‪ ،‬وانقس ــموا إ ــى‬
‫ثالثــة اتجاهــات‪ :‬أحــدهما يجرمــه وفقــا للقواعــد التقليديــة لجريمــة هتــك العــرض‪ ،‬والثــاني يجرمــه وفقــا لقواعــد‬
‫القذف‪ ،‬والثالث وفقا للقواعد املتعلقة بالنشر‪ ،‬وسنب‪,‬ن كل م‪
ì‬ا عى النحو ٓالاتي‪:‬‬
‫الفرع ٔالاول‪ :‬جريمة هتك عرض‬

‫ذه ــب جان ــب م ــن الفق ــه إ ــى تكيي ــف ه ــذا الفع ــل ع ــى أن ـه هت ــك ع ــرض ي ــدخل ض ــمن أحك ــام ق ــانون‬
‫العقوبــات النافــذ‪ 4،‬ويســتند هــذا ال ـرأي \ــي ت"!يــر وجهــة نظــرﻩ عــى طبيعــة الفعــل مــن حيــث وقوعــه عــى جســد‬
‫التسجيل والنشر‪،‬‬ ‫املعتدى عليه‪ ،‬واملتمثلة \ي الكشف عن أجزاء من جسمه‪ ،‬دون ٔالاخذ بنظر الاعتبار واقع‪ oÐ‬الت‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ويبدو قصور هـذا الـرأي جليـا‪ ،‬ذلـك أن الواقعـة ال‪Ð‬ـ‪ o‬كانـت محـال للتحقيـق لـم تقتصـر عـى الاعتـداء عـى جسـد‬
‫‪1‬‬
‫د‪.‬حزام فتيحة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪.348‬‬
‫‪2‬‬
‫د‪.‬فتحية محمد قوراري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 254‬وما بعدها‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫القهو‪6‬ي‪ ،‬تجريم تصوير ٕالايذاء ونشرﻩ‪ ،‬مجلة كلية القانون الكويتية العاملية‪ ،‬العدد )‪ ،(10‬السنة العاشرة‪ ،‬سبتم"! ‪ ،2021‬ص‪.90‬‬
‫ي‪،‬‬ ‫أ‪.‬د‪.‬عي عبد القادر‬
‫‪4‬‬
‫يمثل ھذا االتجاه الفقه اإلماراتي الذي يدخله ضمن أحكام المادة )‪ (356‬من قانون العقوبات االتحادي‪.‬‬
‫ً‬
‫الضــحية وحســب‪ ،‬وإنمــا تشــمل أيضــا التســجيل والنشــر‪ ،‬ومــن ثــم فــإن التغا‪Õ‬ــ‪ oÔ‬ع‪
ì‬ــا وإفال‪
â‬ــا مــن العقــاب ال‬
‫يمكن التسليم به‪ ،‬وهو ما يؤكد قصور النصوص النافذة‪ .‬وشهد القضـاء ٕالامـاراتي –رغـم الانتقـاد املوجـه لهـذا‬
‫ال ـرأي‪ -‬أول قضــية مــن هــذا النــوع‪ ،‬وقــد كيفــت النيابــة العامــة هــذﻩ الواقعــة عــى أ
ــا هتــك عــرض‪ ،‬وذلــك \ــي‬
‫القضــية رقــم )‪ (2005 /1136‬أمــام محكمــة جـزاء رأس الخيمــة‪ ،‬وتــتلخص وقــائع هــذﻩ القضــية باتفــاق شــقيق‪,‬ن‬
‫مـع شــقيق
م عــى ترتيــب موعــد \ــي م ـ‪O‬لهم‪ ،‬لإليقــاع بشـخص كــان يعاكســها‪ ،‬وعنــدما حضــر للم ــ‪O‬ل قامــا بضــربه‬
‫‪1‬‬
‫ثم تجريدﻩ من مالبسه وتصويرﻩ‪ ،‬ومن ثم نشر التصوير ع"! الهاتف النقال‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬جريمة قذف‬

‫ً‬
‫ذه ــب جان ــب آخ ــر م ــن الفق ــه إ ــى أن نش ــر ص ــور الاعت ــداء الب ــدني والجن‪ ý‬ــ‪ oÔ‬يش ــكل مساس ــا باعتب ــار‬
‫‪2‬‬
‫املعتدى عليه ومكانتـه‪ ،‬ممـا يتـيح إمكانيـة تطبيـق نصـوص جريمـة القـذف الـواردة \ـي قـانون العقوبـات النافـذ‪،‬‬
‫عـى اعتبـار أن نشـر الصـور يتضـمن إسـناد مضـمون الوقـائع ال‪Ð‬ـ‪ o‬يتضـم‪
ì‬ا التسـجيل إـى املعتـدى عليـه‪ .‬وينتقـد‬
‫هــذا الـرأي ألنــه يقت‪ü‬ــ‪ oÔ‬تجزئــة ٔالافعــال ال‪Ð‬ــ‪ o‬يتكــون م‪
ì‬ــا ٕالايــذاء املــبهج )الاعتــداء‪ ،‬التســجيل‪ ،‬النشــر( وفصــلهما‬
‫بعضهما عن بعض‪ ،‬وإفراد لكل م‪
ì‬ما وصف مستقل‪ ،‬وهذا يؤدي إـى تجزئـة وحـدة الجريمـة‪ ،‬كمـا أن العقوبـة‬
‫ســتكون للوصــف ٔالاشــد‪ ،‬وهــذا ال يتناســب مــع خطــورة هــذا النــوع مــن ٕالاج ـرام‪ ،‬كمــا أ
ــا ال تنطــوي عــى قصــد‬
‫‪3‬‬
‫املساس باملعتدى عليه وتحق‪!,‬ﻩ‪ ،‬وإن أغلب الحاالت ال‪ oÐ‬ترتكب تكون لغرض التسلية والاستمتاع‪.‬‬
‫الفرع الثالث‪ :‬جرائم النشر‬

‫ي ــرى ه ــذا الاتج ــاﻩ أن العق ــاب ع ــى ٕالاي ــذاء امل ــبهج يك ــون وفق ــا للنص ــوص التقليدي ــة املتعلق ــة بج ـرائم‬
‫النشــر؛ كــون املشــرع الفرن‪ý‬ــ‪ oÔ‬نــص \ــي املــادة )‪ (24-227‬مــن قــانون العقوبــات عــى معاقبــة كــل مــن يقــوم بنشــر‬
‫رسائل تمس بالكرامة ٕالانسانية عى نحو جسيم بسبب ما تتضمنه من العنف أو ٔالافعال املخلة بالحياء‪ ،‬م‪ÓÐ‬‬
‫مــا كــان بإمكــان الحــدث ٕالاطــالع عل‪
Ú‬ــا أو اســتقبالها بــالحبس ملــدة )‪ (3‬ســنوات وغرامــة تصــل إــى )‪ (7500‬يــورو‪،‬‬
‫وطاملا أن جريمة ٕالايذاء املبهج تنطوي عى مشـاهد تتسـم بـالعنف \ـي حـال الاعتـداءات البدنيـة‪ ،‬وأفعـاال مخلـة‬
‫بالحياء \ي حال الاعتـداءات الجنسـية‪ ،‬وبمـا أ
ـا متاحـة لإلطـالع مـن قبـل ٔالاحـداث والسـيما أ
ـا ظـاهرة منتشـرة‬
‫‪4‬‬
‫بـ‪,‬ن فئـات الشـباب وبالتحديـد فئــات املـراهق‪,‬ن؛ لـذلك فأ
ـا تـدخل ضــمن جـرائم النشـر وفقـا للمـادة املــذكورة‪،‬‬
‫لكن هذا الاتجـاﻩ منتقـد مـن عـدة جهـات‪ ،‬م‪
ì‬ـا أن ٕالايـذاء املـبهج ال يقـوم بالنشـر فقـط‪ ،‬وإنمـا بالتصـوير والنشـر‬
‫معا‪ ،‬وتكييفها وفقا لجرائم النشر وإهمال التصوير يعد قصورا ال يمكن ٔالاخذ به‪ ،‬فضال عـن اخـتالف القصـد‬
‫\ ــي الفعل ــ‪,‬ن غالب ــا‪ ،‬فق ــد يت ــوافر القص ــد ألجرم ــي \ ــي فع ــل التص ــوير‪ ،‬بينم ــا يك ــون القص ــد م ــن النش ــر ه ــو امل ــرح‬
‫‪5‬‬
‫فقط‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫يمثل ھذا االتجاه الفقه اإلماراتي الذي يدخله ضمن أحكام المادة )‪ (372‬من قانون العقوبات االتحادي‪.‬‬
‫‪3‬‬
‫‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 259‬وما بعدها‪.‬‬‫قوراري‬ ‫د‪.‬فتحية محمد‬
‫‪4‬‬
‫د‪.‬محمود محمد محمود جابر‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.389-388‬‬
‫‪5‬‬
‫د‪.‬حزام فتيحة‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.348-347‬‬
‫ويظهــر لنــا ممــا ســبق ذكــرﻩ‪ ،‬أن النصــوص العقابيــة النافــذة ال يمكــن أن تواجــه جريمــة ٕالايــذاء املــبهج‬
‫بأفعالهــا املتعــددة‪ ،‬ألن كــل ٔالاوصــاف ال‪Ð‬ــ‪ o‬ذكرهــا الفقــه وحــاول ع"!هــا إدراج الجريمــة ضــم‪
ì‬ا كانــت قاصــرة عــن‬
‫اس ــتيعاب الواقع ــة وٕالاحاط ــة }
ــا‪ ،‬وأم ــام فش ــل املح ــاوالت الفقهي ــة الس ــابقة \ ــي ض ــمها إ ــى نص ــوص الق ــوان‪,‬ن‬
‫النافذة‪ ،‬فأن مواجه
ا ال يمكن أن تتحقق إال عن طريق السـ‪ø‬ي نحـو تشـريع قـانون جديـد يكفـل بالفعـل الحـد‬
‫م‪
ì‬ا‪ ،‬وهو ما سنتعرف عليه \ي املبحث التاي‪.‬‬
‫املبﺤث الثالث‬
‫املواجهة التشريعية وفقا للنصوص العقابية الخاصة‬

‫بع ــد أن استعرض ــنا مح ــاوالت الفق ــه العدي ــدة إلض ــفاء أح ــد ٔالاوص ــاف ٕالاجرامي ــة ال ــواردة \ ــي ق ــانون‬
‫العقوبــات‪ ،‬وال‪Ð‬ــ‪ o‬لــم تصــمد أمــام طبيعــة جريمــة ٕالايــذاء املــبهج املتم‪,‬ــ‪O‬ة‪ ،‬لــم يكــن مــن بــد إال أن يتــدخل املشــرع‬
‫بنصوص خاصة ليضع حد لهذا النوع املستحدث من ٕالاجرام‪ ،‬وقـد أدرك املشـرع الفرن‪ý‬ـ‪ oÔ‬ضـرورة ذلـك فبـادر‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫إى صياغة تنظيما قانونيا يكفل للمجتمع حماية ضد خطر ٕالايذاء املبهج‪ ،‬وتجى هـذا التنظـيم بإصـدار قـانون‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫بشأن الوقاية من ٕالاجرام أدرج \ي قانون العقوبات النافذ‪ ،‬وذلك باستحداث نصا قانونيـا أضـيف إـى القـانون‬
‫ب ــرقم )‪ (3-33-222‬عاق ــب بمقتض ــاﻩ ع ــى ٕالاي ــذاء امل ــبهج‪ ،‬وأطل ــق علي ــه تس ــمية ق ــانون الوقاي ــة م ــن ٕالاج ـرام \ ــي‬
‫)‪ (2007/3/5‬وأجــازﻩ املجلــس الدســتوري \ــي )‪ ،(2007/3/3‬ووفقــا للقــانون املــذكور ســنبحث الكيفيــة ال‪Ð‬ــ‪ o‬نظــم‬
‫}
ــا املشــرع جريمــة ٕالايــذاء املــبهج ومــا رتبــه لهــا مــن عقوبــات‪ ،‬فضــال عــن الحــاالت ال‪Ð‬ــ‪ o‬قــرر ف‪
Ú‬ــا نفــي الجريمــة‬
‫وإباحة الفعل‪ ،‬وهو ما سنبينه \ي املطلب‪,‬ن ٓالاتي‪,‬ن‪:‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬التنظيم القانوني لجريمة ٕالايذاء املبهج‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫نظم املشرع الفرن‪ oÔý‬جريمة ٕالايذاء املبهج \ي القانون الجديد تنظيما دقيقـا‪ ،‬وان كـان قـد أنتقـد مـن‬
‫جانب الفقه \ي بعض ٔالاحكام ال‪ oÐ‬تضم‪
ì‬ا‪ ،‬وسنب‪,‬ن أهم ما جاء \ي هذا القانون من أحكام‪:‬‬
‫تع ــد جريم ــة ٕالاي ــذاء امل ــبهج حس ــب الق ــانون الفرن‪ ý‬ــ‪ oÔ‬واقع ــة تتك ــون م ــن ث ــالث أفع ــال ) الاعت ــداء –‬
‫التسجيل – النشر(‪ ،‬ويتمثل الاعتـداء بارتكـاب أحـد ٔالافعـال ٕالاجراميـة ال‪Ð‬ـ‪ o‬حـددها املشـرع \ـي املـادة )‪ (222‬مـن‬
‫تسجيل وقائع الاعتداءات املذكورة \ـي‬ ‫التسجيل بقيام الجاني بتصوير أو سجيل‬ ‫قانون العقوبات النافذ‪ ،‬بينما يتمثل الت‬
‫هذﻩ املادة أثناء ارتكا}
ا باستخدام أحد أجهزة التصوير أو التسجيل )كالهاتف او الكام‪!,‬ا الرقمية(‪ ،‬وهذا يع‪oÌ‬‬
‫أن فعــل التس ــجيل م ــرتبط تم ــام الارتب ــاط باالعت ــداء املرتك ــب‪ ،‬لــذلك نج ــد املش ــرع الفرن‪ ý‬ــ‪ oÔ‬ق ــد ن ــص ع ــى ع ـ ّـد‬
‫ً‬
‫التسجيل شريكا \ي الجريمـة ويعاقـب بعقوبـة الجريمـة املرتكبـة نفسـها‪ ،‬أي أنـه يتسـاوى \ـي العقوبـة مـع‬ ‫جيل‬ ‫مرتكب‬
‫‪1‬‬ ‫ّ‬
‫مرتكــب الاعتــداء‪ ،‬أمــا النشــر فعــى العكــس مــن التســجيل عــدﻩ املشــرع جريمــة قائمــة بــذا‪
â‬ا‪ ،‬وتتحقــق بقيــام‬
‫الجاني بأي نشاط من شأنه أن يؤدي إى اطالع الغ‪ !,‬عى صور الاعتداء‪ ،‬وال يش‪!i‬ط لتحقق الجريمة أن يطلع‬
‫‪1‬‬
‫املادة) ‪ (3-33- 222‬من قانون العقوبات النافذ‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الغ‪,‬ـ ــ! عـ ــى الصـ ــور أو التسـ ــجيل فعـ ــال‪ ،‬بـ ــل يكفـ ــي أن يكـ ــون الاطـ ــالع محـ ــتمال‪ ،‬فاملشـ ــرع الفرن‪ý‬ـ ــ‪ oÔ‬بحسـ ــب مـ ــا‬
‫‪1‬‬
‫منصوص عليه \ي القانون املذكور جرم النشر \ي حد ذاته ولم يتطلب الاطالع الفعي‪.‬‬
‫ويرجع سبب تجريم النشر كجريمة مستقلة إى تال\ي الحـاالت ال‪Ð‬ـ‪ o‬يكـون ف‪
Ú‬ـا القـائم بالنشـر شـخص‬
‫آخــر غ‪,‬ــ! مرتكــب الاعتــداء أو التســجيل‪ ،‬وأن لــم يكــن هنــاك مــانع مــن أن يتحــد شــخص املســجل والناش ــر‪ ،‬أو‬
‫‪2‬‬
‫مرتكب الاعتداء والناشر‪ ،‬ويطلق عى هذﻩ الحالة التعدد املادي‪.‬‬
‫وم ــن الج ــدير بال ــذكر أن ٕالاي ــذاء امل ــبهج يتطل ــب لتحقق ــه أن ينص ــب ع ــى تص ــوير جريم ــة م ــن الج ـرائم‬
‫التقليديــة املنصــوص عل‪
Ú‬ــا \ــي قــانون العقوبــات ونشــرها‪ ،‬وقــد قصــر املشــرع الفرن‪ý‬ــ‪ٕ oÔ‬الايــذاء املــبهج عــى جـرائم‬
‫محــددة أوردهــا عــى ســبيل الحصــر‪ ،‬وهــذا يع‪Ì‬ــ‪ o‬أن ٕالايــذاء املــبهج ال يشــمل كــل الاعتــداءات الــواردة \ــي قــانون‬
‫العقوبـ ــات‪ ،‬وإنمـ ــا فقـ ــط الج ـ ـرائم الـ ــواردة \ـ ــي املـ ــواد‪ 1 -222) :‬إـ ــى ‪ (1 -14 -222‬و )‪ 23-222‬إـ ــى ‪ (31 -222‬مـ ــن‬
‫القــانون النافــذ‪ .‬وعليــه فــإن التجــريم يشــمل قســم‪,‬ن مــن الجـرائم فقــط‪ ،‬يتمثــل القســم ٔالاول بجـرائم الاعتــداء‬
‫ع ــى س ــالمة الش ــخص‪ ،‬واملتمثل ــة بالتع ــذيب ؤالاعم ــال ال"!بري ــة وٕالاي ــذاء الب ــدني العم ــدي‪ ،‬واس ــتث‪ ÓÌ‬م ــن ذل ــك‬
‫ٕالايذاء بإعطاء مادة ضارة ومخالفات ٕالايذاء البدني العمديـة البسـيطة املنصـوص عل‪
Ú‬مـا \ـي املـادت‪,‬ن )‪ 1-624‬و‬
‫‪ (1- 625‬م ــن ق ــانون العقوب ــات الفرن‪ ý‬ــ‪ oÔ‬الناف ــذ‪ .‬وبن ـ ًاء ع ــى ه ــذا الاس ــتثناء ف ــإن ٕالاي ــذاء العم ــدي ال ــذي يحق ــق‬
‫جريمة ٕالايذاء املبهج يقتصر عى الحاالت ال‪ oÐ‬تنطوي عى قدر من الجسامة‪ ،‬عى اعتبار أن التسجيل والنشر‬
‫)ٕالاي ــذاء امل ــبهج( يس ــ
دف املس ــاس بكرام ــة ٕالانس ــان وآدميت ــه‪ ،‬وه ــذﻩ ال يمك ــن أن تتحق ــق إال إذا ك ــان الفع ــل‬
‫املســجل واملنشــور عــى ق ــدر مــن الجســامة‪ .‬أم ــا القس ــم الث ــاني مــن ٔالافعــال املجرم ــة‪ ،‬ف‪p‬ــ‪ٔ o‬الافعــال الجنس ــية‪،‬‬
‫وتشمل سائر ٔالافعال املجرمـة \ـي القـانون‪ ،‬باسـتثناء جـنح الاعتـداءات الجنسـية مثـل العـرض الجن‪ý‬ـ‪ ،oÔ‬والحـث‬
‫‪3‬‬
‫عى املمارسات الجنسية‪.‬‬
‫ومــن الجــدير بالــذكر أن املشــرع الفرن‪ý‬ــ‪ oÔ‬اســتبعد مــن نطــاق ٕالايــذاء املــبهج جريمــة القتــل العمــدي‪،4‬‬
‫مرتك
ـا ال يؤاخــذ بجـرم ٕالايــذاء املـبهج‪ ،‬وهــذا املسـلك انتقــد مـن قبــل‬
‫فـإذا تـم تســجيل واقعـة قتــل ونشـرها فــإن مرتك‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫يتحقــق التعــدد املــادي \ــي جريمــة ٕالايــذاء املــبهج بصــور متعــددة فهــو يمتــد ليشــمل كــل مــن املعتــدي ومرتكــب التســجيل والناشــر‪ ،‬فبالنســبة للمعتــدي يتحقــق التعــدد عنــدما‬
‫يشــ‪!i‬ك \ــي التســجيل والنشــر) ُيســأل هنــا عــن واقعــة اعتــداء وعــن اشــ‪!i‬اك \ــي التســجيل والنشــر(‪ ،‬كمــا قــد يتــوى أحيانــا النشــر بنفســه‪ ،‬وعنــدها يكــون مرتكــب لــثالث ج ـرائم‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫)فاعل \ي جريمة الاعتداء والنشر وشـريكا \ـي جريمـة التسـجيل(‪ ،‬أمـا مرتكـب التسـجيل فيتحقـق التعـدد عـن التسـجيل والنشـر أيضـا‪ ،‬فيكـون مرتكـب لجريمـة التسـجيل وف‪
Ú‬ـا‬
‫يستحق عقوبة الاعتداء الواقع‪ ،‬وجريمة النشر وف‪
Ú‬ا يستحق العقوبة الخاصة بالنشر )الحبس خمس سنوات والغرامة(‪ ،‬كما يتحقـق عنـد اشـ‪!i‬اكه \ـي الاعتـداء أيضـا سـواء‬
‫ً‬ ‫ً‬ ‫ً‬
‫بــالتحريض أو الاتفــاق أو املس ــاعدة‪ ،‬وأخ‪ ,‬ـ!ا الناش ــر يتحقــق إذا أتح ــد مرتكــب التســجيل والنشــر‪ ،‬فيك ــون شــريكا \ــي التســجيل وفــاعال أص ــليا \ــي النش ــر‪ ،‬كمــا ق ــد يســاهم \ ــي‬
‫الاعتداء بإحدى وسائل الاش‪!i‬اك املذكورة \ي أعالﻩ‪.‬‬
‫‪ 3‬د‪.‬فتحية محمد قوراري‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص ‪ 274‬وما بعدها‪.‬‬
‫ً‬
‫‪ 4‬يالحظ العكس تماما بالنسبة للدول ٔالاخرى حيث تعاقب عى ٕالايذاء املبهج إذا وصل حد القتل شأنه شأن بقية ٔالافعال‪ ،‬ومن ٔالامثلة عى ذلك ما حـدث \ـي مدينـة تونـغ‬
‫ً‬
‫املسجد متجها إى م ‪O‬له مـع حفيدتـه ماريـان البالغـة مـن العمـر ‪ 3‬سـنوات‪،‬‬ ‫جنوب لندن عندما اعتدى اثنان من املراهق‪,‬ن عى رجل يبلغ من العمر ‪ 67‬سنة بعد خروجه من جد‬
‫دما‪.‬ي لم يكن باإلمكان إصالحه مما أدى إى وفاته بعد أسبوع‪ ،‬وتم الحكم عى امل
م‪,‬ن البـالغ‪,‬ن )‪ 16‬سـنة ليـون الكـوك (و)‪ 15‬سـنة حمـزة ل‪,‬ـ‪O‬اي(‬ ‫وسبب هذا الاعتداء تلف ‪.‬ي‬ ‫ّ‬
‫بالسجن بعد أن اع‪!i‬فا بالذنب والقتل ‪ ،‬واش‪!i‬اكهما \ي اعتداءات أخرى اس
دفوا ف‪
Ú‬ا الضحايا من أجل املتعة‪.‬‬ ‫جن‬ ‫سنة‬
‫‪'Happy slapping' teenagers jailed for attack on grandfather Leon Elcock, 16, and Hamza Lyzai, 15, guilty of‬‬
‫‪manslaughter after‬‬ ‫‪ter attacking man in front of his granddaughter, ,published on:‬‬
‫‪https://www.theguardian.com/uk/2010/jul/26/happy‬‬
‫‪https://www.theguardian.com/uk/2010/jul/26/happy-slapping-teenagers-jailed-manslaughter‬‬
‫جانـب كب‪,‬ـ! مــن الفقـه‪ ،‬وعـ ّـدﻩ موقـف غ‪,‬ــ! م"ـ!ر وال مفهـوم ‪ ،‬ويــؤدي إـى نتــائج متناقضـة باعتبــار أن املشـرع جــرم‬
‫ٕالايـذاء الــذي يصــل إــى درجـة مـن الجســامة‪ ،‬ومــن بــاب أوـى أن يجــرم القتــل الــذي يعـد أشــد مــن ٕالايــذاء‪ ،‬ال بــل‬
‫‪1‬‬
‫يعد ذروة ٕالايذاء العمدي‪.‬‬
‫ونــرى باعتقادنــا املتواضــع أن موقــف املشــرع الفرن‪ý‬ــ‪ oÔ‬كــان موفقــا باســتبعاد القتــل مــن نطــاق ج ـرائم‬
‫ٕالايــذاء املــبهج‪ ،‬وذلــك لخطــورة هــذا النــوع مــن الج ـرائم وأن عقوبــات ٕالايــذاء املـبهج قــد ال تتناســب مــع جســامة‬
‫ه ــذﻩ الخط ــورة‪ ،‬ل ــذا ف ــأن بقاءه ــا محكوم ــة بالنص ــوص التقليدي ــة ال ــواردة \ ــي ق ــانون العقوب ــات يع ــد أك ــ! نفع ــا‬
‫وتحقيقا للردع العام بحكم جسامة العقوبة املقررة لها‪ ،‬ويمكن للمشرع أن يضـيف تعـديال لنصـوص القـانون‬
‫الخاصة بالقتل بأن يجعل تتسجيل الفعل ونشرﻩ ظرفا مشددا للعقوبة‪.‬‬
‫املطلب الثاني‪ٓ :‬الاثار املتبة عى جريمة ٕالايذاء املبهج‬

‫ي‪!i‬تــب عــى ارتكــاب جريمــة ٕالايــذاء املــبهج عقوبــات تختلــف \ــي شــد‪
â‬ا تبعــا الخــتالف الفعــل املكــون لهــا‬
‫فــإذا كــان الفع ــل املرتكــب هــو جريم ــة تســجيل ألفعــال التع ــذيب ؤالاعمــال ال"!بريــة ال ــواردة \ــي امل ــادة )‪،(1-222‬‬
‫تكـون العقوبــة الســجن الــذي ال يتعــدى الخمــس عشــرة سـنة‪ ،‬وتشــدد إــى املؤبــد أن كانــت هــذﻩ الجريمــة ســابقة‬
‫لجناية أخرى أو معاصرة أو الحقـة لهـا‪ ،‬ويسـتث‪ ÓÌ‬مـن ذلـك جنايـات القتـل والاغتصـاب‪\ ،‬ـي حـ‪,‬ن شـددت الفقـرة‬
‫)‪ (3‬من املادة املـذكورة \ـي أعـالﻩ العقوبـة إـى السـجن ملـدة )‪ (20‬سـنة إذا تـوافرت أحـد الظـروف املشـددة‪ ،‬وم‪
ì‬ـا‬
‫ً‬
‫حية قاصـرا \ـي عمـر الخامسـة عشـر‪ ،‬أو أحـد ٔالاصـول‪ ،‬أو شـخص يعـاني مـرض‪،‬‬ ‫عى سبيل املثال أن يكون الالضحية‬
‫الخ‪ ،‬أو باستعمال السالح وال
ديد وغ‪!,‬ﻩ من الظروف العشرة‬ ‫عجز‪ ،‬أو يكون قاضيا‪ ،‬محلفا‪ ،‬محاميا ‪، ..‬‬ ‫عاهة‪ ،‬جز‪،‬‬
‫الواردة \ي املادة املذكورة‪ ،‬كما شددت الفقرة الرابعة من املادة نفسها العقوبة إى الالسجن ملدة )‪ (30‬سـنة إذا‬
‫ارتكبــت مــن قبــل عصــابة منظمــة أو وقعــت عــى قاصــر لــم يبلــغ )‪ (15‬ســنة‪ ،‬أو عــى شــخص يعــاني مــن مــرض أو‬
‫قصور بدني أم عقي أو إعاقة أو ضعف بسبب ك"! سنه‪ ،‬أو تكون امرأة حامل‪ ،‬وإذا ترتب عى الجريمة عاهـة‬
‫أو عج ــز دائ ــم‪ ،‬ف ــأن العقوب ــة تك ــون الس ــجن )‪ (30‬س ــنة وفق ــا للفق ــرة الخامس ــة م ــن امل ــادة نفس ــها‪ ،‬وإذا أف‪ ü‬ــ‪ÓÔ‬‬
‫السجن املؤبد وفقا للفقرة السادسة م‪
ì‬ا‪ ،‬أمـا عـن واقعـة تسـجيل العنـف فـأن العقوبـة‬ ‫الفعل إى املوت تكون ال جن‬
‫وفقــا للفقــرة الســابعة مــن املــادة املــذكورة ســابقا تصــل إــى الســجن ملــدة )‪ (15‬ســنة إذا أفضــت ملــوت الضــحية‬
‫دون قص ــد‪ ،‬وتح ــول للمؤب ــد وفق ــا للفق ــرة الس ــابعة أن ت ــوافرت إح ــدى الظ ــروف املش ــددة ال ــواردة \ ــي الفق ــرة‬
‫الثالث ــة س ــالفة ال ــذكر‪ ،‬وتك ــون العقوب ــة عن ــد تس ــجيل جريم ــة الاغتص ــاب وفق ــا للفق ــرة )‪ (23‬مل ــدة )‪ (15‬س ــنة‬
‫وتشــدد إــى العشــرين ســنة إن تــوافرت أحــد الظــروف املشــددة الــواردة \ــي الفقــرة )‪\ ،(24‬ــي حــ‪,‬ن تكــون عقوبــة‬
‫‪2‬‬
‫الاعتداءات الجنسية ٔالاخرى وفقا للفقرة )‪ (27‬الحبس ملدة )‪ (5‬سنوات والغرامة ال‪ oÐ‬تصل إى )‪ (7500‬يورو‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫‪2‬‬
‫د‪.‬فتحية محمد قوراري‪ ،‬مرجع سابق‪.295-283 ،‬‬
‫وأخ‪ ,‬ـ!ا نج ــد أن املش ــرع الفرن‪ ý‬ــ‪ oÔ‬ق ــد ح ــدد عقوب ــة لجريم ــة النش ــر \ ــي امل ــادة )‪ (3-33- 222‬م ــن ق ــانون‬
‫العقوبات بالحبس ملدة خمس سنوات والغرامة بمبلغ )‪ (75,000‬يورو‪1.‬وهذﻩ الجريمة تعد من الجنح و‪æ‬ي أقل‬
‫خطورة مما سبق ٕالاشارة إليه‪.‬‬
‫نص \ي قانون العقوبات النافذ‬ ‫وقبل أن نختم هذا املوضوع ال بد من ٕالاشارة إى أن املشرع الفرن‪ّ oÔý‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫ع ــى ح ــالت‪,‬ن ع ـ ّـد تحققهم ــا س ــببا م ــن أس ــباب إباح ــة ٕالاي ــذاء امل ــبهج‪ ،‬ف ـال يؤخ ــذ مرتك‬
‫مرتك
ــا بالعق ــاب نظ ـرا النتف ــاء‬
‫القصــد ألجرمــي مــن ناحيــة‪ ،‬وألهميــة الغــرض الــذي تســ‪ø‬ى إــى تحقيقــه تلــك الحــالت‪,‬ن مــن ناحيــة أخــرى‪ ،‬وهمــا‪:‬‬
‫إثبات الجرائم وحرية ٕالاعالم‪.‬‬
‫ففي الحالة ٔالاوـى يالحـظ أن املشـرع الفرن‪ý‬ـ‪ oÔ‬أجـاز أفعـال ٕالايـذاء املـبهج إذا كـان القصـد مـن تسـجيل‬
‫الواقعة إثبات وقوع الجريمة‪ ،‬وذلك بتوثيق ارتكا}
ـا ع"ـ! اسـتخدام كـام‪!,‬ا الهواتـف النقالـة أم الكـام‪!,‬ا الرقميـة‬
‫‪..‬الــخ‪ ،‬وتقتصــر ٕالاباحــة \ــي هــذﻩ الحالــة عــى فعــل التســجيل فقــط دون الاعتــداء‪ .‬أمــا \ــي الحالــة الثانيــة فــيالحظ‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫أن املشــرع الفرن‪ý‬ــ‪ oÔ‬أج ــاز أيضــا فع ــل ٕالايــذاء املــبهج إذا مارس ــه الفاعــل \ ــي إطــار حريــة ٕالاع ــالم‪ ،‬وذلــك تحقيق ــا‬
‫لخدمــة الوقــائع ٕالاخباريــة وضــرورة إعــالم الجمهــور‪ ،‬فيكــون للفاعــل حريــة تصــوير أي شــخص دون إرادتــه طاملــا‬
‫تقيد باألحكام الواردة ي قانون حرية الصحافة الصادر \ي )‪ ،(1981/7/29‬وهـذا يع‪Ì‬ـ‪ o‬أن الاسـتثناء قاصـر عـى‬
‫ً‬
‫فئ ــة الص ــحفي‪,‬ن ال ــذين يمارس ــون أعم ــالهم وفق ــا للق ــانون امل ــذكور‪ ،‬ومهن ــة الص ــحافة \ ــي فرنس ــا تقتص ــر ع ــى‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫الصــحفي‪,‬ن املح‪i‬ــ!ف‪,‬ن الــ‪,‬ن يتخــذون مــن الصــحافة نشــاطا رئيسـا لهــم ويمنحــون "البطاقــة الصــحفية" مــن قبــل‬
‫‪2‬‬
‫لجنة تمثل نقابات الصحفي‪,‬ن ومنظمات الصحافة‪.‬‬
‫جريمة ٕالايـذاء املـبهج جريمـة مسـتحدثة ظهـرت عـى أثـر التطـورات التقنيـة الحديثـة‪ ،‬وكـان أول ظهـور‬
‫لهــا \ ــي ع ــام ‪ ،2004‬ب ــ‪,‬ن فئ ــات امل ـراهق‪,‬ن وخاص ــة طلب ــة امل ــدارس‪ ،‬وب ــدأت تنتشــر \ ــي الكث‪ ,‬ــ! م ــن الدول‪،‬وبس ــبب‬
‫حداثـة الجريمـة لـم تكــن هنالـك تشـريعات خاصـة ملكافح
ــا‪ ،‬لـذا نجـد أكـ! الــدول تعمـل عـى تطويـع النصــوص‬
‫العقابية النافذة ملواجه
ا‪ ،‬ومن خالل دراسة هذﻩ الجريمة توصلنا إى جملة استنتاجات ومق‪!i‬حات‪:‬‬
‫‪ -1‬أن ٕالاي ــذاء امل ــبهج جريم ــة مركب ــة تحت ــوي ع ــى ثالث ــة أفع ــال إجرامي ــة‪ ،‬أول ه ــذﻩ ٔالافع ــال ه ــو واقع ــة‬
‫الاعتداء‪ ،‬ويقصد }
ا ارتكاب إحدى الجرائم التقليدية الواردة \ي قانون العقوبات )مع مراعاة طبيعة‬
‫ً‬
‫الجريمة(‪ ،‬ثم القيام بتسجيل الواقعة أثناء ارتكا}
ا‪ ،‬وأخ‪!,‬ا نشرها إى الغ‪.!,‬‬
‫‪ -2‬ترتكب الجريمة من قبل ثالثة أشخاص كل واحد م‪
ì‬ما يقوم بفعل من ٔالافعال املذكورة أعـالﻩ‪ ،‬كمـا‬
‫أك! من فعل مما يؤدي إى تحقق حالة التعدد املادي‪.‬‬
‫يمكن أن يقوم أحدهم بارتكاب أك !‬
‫‪1‬‬
‫‪Happy Slapping ,published on: https://fr.wikipedia.org/wiki/Happy_slapping‬‬
‫‪2‬‬
‫‪Happy slapping published on: https://en.wikipedia.org/wiki/Happy_slapping‬‬
‫‪https://en.wikipedia.org/wiki/Happy_slap‬‬
‫ً‬
‫‪
â -3‬دف الجريمة إى جعل ٕالانسـان محـال للتسـلية والاسـتمتاع‪ ،‬ولـذا نجـد أن اغلـب حـاالت ارتكا}
ـا تـتم‬
‫من قبل املراهق‪,‬ن‪.‬‬
‫‪ -4‬أن الضـرر امل‪!i‬تـب عـى هـذﻩ الجريمـة يشـمل صــورت‪,‬ن اثنـ‪,‬ن‪ :‬أحـدهما مـادي يتمثـل بـاآلالم ال‪Ð‬ـ‪ o‬يعان‪
Ú‬ــا‬
‫الضــحية مــن ج ـراء ارتكــاب الفع ــل‪ ،‬وهــو يتبــاين حســب شــدة الجريم ــة‪ ،‬وٓالاخــر معنــوي يمــس ش ــعور‬
‫ً‬
‫املعتــدى عليــه‪ ،‬بســبب مــا يعانيــه مــن ام
ــان لكرامتــه‪ ،‬خاصــة أن الواقعــة غالبــا مــا تنشــر ع"ــ! مواقــع‬
‫أك! سوء مما لو ارتكبت الجريمة بطريقة تقليدية‪.‬‬ ‫التواصل الاجتما‪Ñ‬ي‪ ،‬مما يجعل ٔالامر أك !‬
‫‪ -5‬تع ــد جريم ــة ٕالاي ــذاء امل ــبهج جريم ــة عمدي ــة تتطل ــب ت ــوافر القص ــد ألجرم ــي الع ــام الق ــائم ع ــى العل ــم‬
‫التسجيل أو النشر نتيجة خطأ‪.‬‬
‫وٕالارادة‪ ،‬وبالتاي ال يمكن أن تتحقق إذا حصل الت جيل‬
‫‪ -6‬يعد قانون الوقاية من ٕالاجرام الفرن‪ oÔý‬أول قانون يصدر ملعالجـة جريمـة ٕالايـذاء املـبهج‪ ،‬وقـد تناولهـا‬
‫ً‬
‫جوان
ا مبينا أركا
ا وعقوبا‪
â‬ا وحاالت إباح
ا‪ ،‬لكن مما يعاب عى هذا القانون أنه‬ ‫بالتنظيم من كل جوان‬
‫حصـر الجـرائم التقليديــة ال‪Ð‬ـ‪ o‬تقـوم عــى أساسـها ٕالايـذاء املــبهج \ـي حـاالت وردت عــى سـبيل الحصــر‪،‬‬
‫إذ أنه حددها بجرائم الاعتداء البدني والجن‪ oÔý‬فقط‪ ،‬وأورد عى هذﻩ أيضا بعض الاستثناءات‪.‬‬
‫وعليه فأن املقﺣات ال‪ Ê‬انت‪ ØÞ‬إل‪M‬ا البﺤث تتمثل باآلتي‪:‬‬
‫‪ -1‬دعــوة املشــرع العراــي إــى الاســتفادة مــن التجربــة الفرنســية \ــي تصــد
ا لإليــذاء املــبهج‪ ،‬وذلــك بتنظــيم‬
‫قانون عى غـرار مـا فعلـه املشـرع الفرن‪ý‬ـ‪ oÔ‬يعـالج فيـه جريمـة ٕالايـذاء املـبهج بكـل تفاصـيلها‪ ،‬ويضـع لهـا‬
‫عقوبات أشد عن مثيال‪
â‬ا \ي الجرائم التقليدية‪ ،‬وأن ينص عى تجريم فعل النشر كجريمـة مسـتقلة‬
‫ً‬
‫تسجيل وفرض عقوبة تكفل تحقيق الردع العام والخاص معا‪.‬‬ ‫عن ال جيل‬
‫‪ -2‬العمــل عــى نشــر الــو‪Ñ‬ي والثقافــة حــول خطــورة هــذا الفعــل والســيما بــ‪,‬ن طلبــة املــدارس والجامعــات‬
‫وت ــوعي
م بم ــدى م ــا يمك ــن أن ي‪!i‬ت ــب علي ــه م ــن أضـ ـرار ع ــى مس ــتقبل الج ــاني بم ــا يتع ــرض ل ــه م ــن‬
‫عقوبات‪ ،‬واملج‪ ÓÌ‬عليه بما يتعرض له من أضرار خط‪!,‬ة‪.‬‬
‫‪ -3‬وضــع رقابــة فعالــة عــى وســائل التواصــل الاجتمــا‪Ñ‬ي‪ ،‬وذلــك بإنشــاء فريــق عمــل بالتعــاون بــ‪,‬ن الجهــات‬
‫القضائية والوزارات ذات الشأن‪ ،‬للعمل عى رصد جميع الاعتداءات والحد م‪
ì‬ا‪ ،‬مستعين‪,‬ن \ي ذلك‬
‫بالخ"!اء الفني‪,‬ن \ي مجال ٔالامن أملعلوماتي‪.‬‬
‫التسجيالت‬‫‪ -4‬اتخاذ التداب‪ !,‬الالزمة للتخفيف من شدة أضرار هذﻩ الجريمة‪ ،‬وذلك بالعمل عى إتالف الت‬
‫أو حــذفها مــن مواقــع التواصــل الاجتمــا‪Ñ‬ي‪ ،‬ووضــع مكافــأة لكــل مــن يبــادر إــى تبلي ــغ الجهــات املختصــة‬
‫عـن وجــود اعتـداءات إيــذاء مــبهج‪ ،‬فضـال عــن إتاحــة الفرصـة للجــاني ليصــلـلح خطـأﻩ‪ ،‬وذلــك بمصــالحة‬
‫املج‪ ÓÌ‬عليه أن كان من شأن ذلك أن يخفف من ٔالاضرار ال‪ oÐ‬لحقت به‪.‬‬
‫‪ -5‬تس ـ ــهيل إج ـ ـراءات الش ـ ــكوى أم ـ ــام الض ـ ــحايا وت ـ ــوف‪ !,‬ال ـ ــدعم النف‪ ý‬ـ ــ‪ oÔ‬له ـ ــم والس ـ ــيما بالنس ـ ــبة للطلب ـ ــة‬
‫الص‪,‬ي‪ ،‬ووضع إجراءات للمحاكمة تضمن سرعة حسمها‪.‬‬ ‫املراهق‪,‬ن‪ ،‬فضال عن الدعم الص ي‪،‬‬
‫‪ -6‬تـدريب الفئــات العاملـة \ــي التحقيـق عــى كيفيـة التعامــل مـع هــذا النـوع مــن ٕالاجـرام لغــرض املحافظــة‬
‫عـى ٔالادلـة املتحصـلة م‪
ì‬ـا والسـيما أ
ـا أدلـة فنيـة )مقـاطع التسـجيل والصـور( قـد تتعـرض للتلـف إذا‬
‫لم يحسن استخدامها‪.‬‬
‫‪ -7‬تفعيل التعاون الدوي لالستفادة من خ"!ات الـدول املتقدمـة \ـي طـرق تصـدـد
ا لهـذا النـوع املسـتحدث‬
‫من الجرائم‪.‬‬
‫املراجع‬
‫• املراجع العربية‬
‫أوال‪-‬الكتب‬
‫‪ -1‬د‪.‬طــارق عفيفــي ص ــادق‪ ،‬الج ـرائم الالك‪!i‬وني ــة ج ـرائم اله ــاتف املحمــول‪ ،‬ط‪،1‬الق ــاهرة‪ :‬املركــز الق ــومي‬
‫لإلصدارات القانونية‪.‬‬
‫‪ -2‬الحـدي‪،o‬د‪.‬فخــري عبـدالرزاق صــل×‪ ،o‬شـرح قــانون العقوبـات القســم الخـاص‪ ،‬طبعــة منقحـة ومزيــدة‪،‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ :‬شركة العاتك‪.2016 ،‬‬
‫‪ -3‬د‪ .‬محمـ ـود محم ــد محم ـ ـود ج ــابر‪ ،‬الج ـ ـرائم الناش ــئة ع ــن اسـ ــتخدام الهوات ــف النقالـ ــة )جـ ـرائم نظـ ــم‬
‫الاتصاالت واملعلومات(‪ ،‬الكتاب ٔالاول‪ ،‬بدون طبعة‪ٕ ،‬الاسكندرية‪ :‬املكتب الجام‪ø‬ي الحديث‪.2018 ،‬‬
‫ثانيا‪-‬املقاالت‬
‫د‪.‬ح ـ ـزام فتيحـ ــة‪" ،‬أحكـ ــام جريمـ ــة ٕالايـ ــذاء املـ ــبهج بواسـ ــطة الهـ ــاتف النقـ ــال‪-‬دراسـ ــة مقارنـ ــة‪ ،"-‬مجلـ ــة‬ ‫‪-1‬‬
‫السياسية العاملية‪ ،‬املجلد )‪ ،(5‬العدد )‪.2021 ،(2‬‬
‫الجمال‪ ،‬د‪.‬سم‪ !,‬حامد عبد العزيز ‪" ،‬املسئولية املدنية عـن ٕالايـذاء املـبهج"‪ ،‬مجلـة البحـوث القانونيـة‬ ‫‪-2‬‬
‫والاقتصادية‪ ،‬العدد )‪ ،(68‬أبريل )‪.(2019‬‬
‫القهو‪6‬ي‪ ،‬أ‪.‬د‪.‬عي عبد القادر ‪" ،‬تجريم تصوير ٕالايذاء ونشرﻩ"‪ ،‬مجلة كلية القانون الكويتيـة العامليـة‪،‬‬ ‫‪-3‬‬
‫العدد )‪ ،(10‬السنة العاشرة‪ ،‬سبتم"! ‪.2021‬‬
‫الطوالبـة‪ ،‬د‪ .‬محمـد محمــود عـي‪ ،‬و الصــالح‪ ،‬عـي ســليمان عـي‪" ،‬املســؤولية الجنائيـة عــن نشـر صــور‬ ‫‪-4‬‬
‫الاعتداء"‪ ،‬كلية الشريعة الجامعة ٔالاردنية‪ ،‬مجلة الجامعة ٕالاسالمية للدراسات الشرعية والقانونية‪،‬‬
‫املجلد )‪ ،(26‬العدد )‪.2018 ،(1‬‬
‫د‪.‬فتحيـة محمــد‪" ،‬املســؤولية الجنائيــة الناشــئة عــن ٕالايـذاء املــبهج"‪ ،‬مجلــة الشــريعة والقــانون‪ ،‬العــدد‬ ‫‪-5‬‬
‫)‪.2010 ،(42‬‬
‫املواقع ٕالالكونية‬-‫ثالثا‬
‫ بحــث‬،"‫ "املســؤولية الجنائيــة لتصــوير ضــحايا الجريمــة‬،‫ بشــار حمــد انجــاد‬،‫ــ! محمــد شــيت‬,‫زينــة زه‬.‫ د‬-1
:(2022/10 /7 ‫!ونـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــي )تـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــاريخ الزيـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــارة‬i‫منشـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــور عـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــى املوقـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ــع ٕالالك‬
http://wameedalfikr.com/wp-content/uploads/2020/06
: ‫!وني‬i‫ مقال منشور عى املوقع الالك‬,"‫ "الصفع املبهج أو ٕالايذاء املبهج‬، ‫ محمد أبضار‬-2
http://www.da3waa.com/2017/02/blog-post_888.html
‫ ع ــى‬2017 ‫ مق ــال منش ــور ع ــام‬،"oÔ‫ ــ‬ý‫ "تج ــريم تس ــجيل ونش ــر مش ــاهد العن ــف الجن‬،!,‫ف ــؤاد بنص ــغ‬.‫ د‬-3
http://www.da3waa.com/2017/02/blog-post_888.html :‫!وني‬i‫املوقع الالك‬
:‫• املصادر ٔالاجنبية‬
1-Alex
Alex Mattbews,Schoolboy battered by gang of teens armed with metal bar in
shocking park attack, 2018, published on:
https://www.thesun.co.uk/news/7867718/schoolboy
https://www.thesun.co.uk/news/7867718/schoolboy-battered-gang-teens
teens-armed-metal-
bar-park-attack . /
2-Emma
Emma Henry and agencies 'Happy slap' death girl convicted in legal first, Feb 2008,
published on: https://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1578655/Happy-slap-death-
https://www.telegraph.co.uk/news/uknews/1578655/Happy
girl-convicted-in-legal-first.html
first.html
3- Sam Jones,Girl
,Girl knocked out in 'happy slap' craze, May 2005,published on
: https://www.theguardian.com/uk/2005/may/20/ukcrime.mobilephones&prev=search
4-Happy slapping' g' teenagers jailed for attack on grandfather Leon Elcock, 16, and
Hamza Lyzai, 15, guilty of manslaughter after attacking man in front of his
granddaughter, ,published on: https://www.theguardian.com/uk/2010/jul/26/happy-
https://www.theguardian.com/uk/2010/jul/26/happy
slapping-teenagers-jailed-manslaughter
manslaughter
5-Happy
Happy Slapping ,published on: https://fr.wikipedia.org/wiki/Happy_slapping
6-Happy Slapping
ping ,published on: https://en.wikipedia.org/wiki/Happy_slapping
7-Hans
Hans Durrer, Happy Slapping, Oder ist nur wirklich, was dokumentiert ist?,
Dezember 2006, published on :
https://www.medienheft.ch/dossier/bibliothek/d26_DurrerHans.html
8-Peter
Peter Mörtenböck and Helge Mooshammer, Urban Violence in the Age of Camera
Phones,, Happy Slapping: puplished on http://www.monu.org/monu5/happySL.pdf
9-The
The meaning and origin of the expression: Happy slapping,published on:
https://www.phrases.org.uk/meanings/170890.htm
https://www.phrases.org.uk/meanings/170890.html
10-What
What is 'happy slapping'?, June 2011 ,published on
:https://www.bbc.co.uk/newsround/13905969
https://www.bbc.co.uk/newsround/13905969
‫املﺤظورات ‪R‬ي تجارة ُﺣ ِ ّي املرأة من الذهب وبيان الحكم الشر‪Â‬ي ف‪M‬ا‬
‫"دراسة تﺤليلية وصفية"‬
‫‪Prohibitionss in the trade of women’s gold jewelry and the explanation of the‬‬
‫‪legal ruling in it‬‬
‫"‪"A descriptive analytical study‬‬
‫دكتورة إيمان متعب عياش‬
‫أستاذة مساعدة ‪R‬ي الدعوة والعقيدة والفلسفة‪.‬‬
‫ال‪t‬يد ٕالالكوني‪emnmetieb36@gmail.com :‬‬
‫ملخص‬
‫ً‬ ‫تعد قضية محظورات تجارة ا ُ‬
‫لح ّي من النوازل الفقهية الضرورية؛ حيث أن كال من التاجر واملش‪!i‬ي \ي كث‪!,‬‬
‫من ٔالاحيان يقع \ي هذﻩ املحظورات‪ ،‬وقد بينت هذﻩ الدراسة امليدانية صور الوقوع \ي هذﻩ املحاذير‪ ،‬فبعد‬
‫بيان نتائج ٕالاحصاء التحليي ذا الحدود املكانية املحددة وال‪ oÐ‬شملت البائع واملش‪!i‬ي‪ ،‬ثم بيان املحظورات‬
‫الح ّي ومعه غ‪!,‬ﻩ بجنسه ح‪ ÓÐ‬يفصل عن املصاحب له‪،‬‬ ‫حرم بيع ُ‬
‫املرتكبة مع تفصيل الحكم ف‪
Ú‬ا‪ ،‬تب‪,‬ن أنه ُي َ‬
‫كذلك ُيحرم املتاجرة بالذهب من خالل البورصة‪ ،‬الشيكات‪ ،‬الكمبيالة والسند ٕالاذني‪ ،‬وبالتقسيط أو ﱠ‬
‫الدين‪،‬‬
‫وخرجت الد اسة ببعض التوصيات املهمة كتشديد الرقابة وفرض بعض املخالفات ونشر الو‪Ñ‬ي ّ‬
‫الدي‪.oÌ‬‬ ‫ر‬
‫الكلمات املفتاﺣية‪ :‬فقه املعامالت‪ ،‬الحظر وٕالاباحة‪ ،‬املحظورات‪ ،‬تجارة ُ‬
‫الح ِ ّي من الذهب‪.‬‬
Abstract
Prohibitions in the trade of women’s planation of the legal ruling in it

women gold jewelry and the explanation
"A descriptive
ive analytical study"
The issue of the prohibitions of the jewelery trade is one of the necessary jurisprudential
calamities. As both the merchant and the buyer often fall into these prohibitions,
prohibitions and this field
study showed the images of falling into the legal prohibitions when trading women’s
women jewelry of
limits, which included

gold, after showing the results of the analytical statistics with specific spatial limits
the seller and the buyer, and then eexplaining the prohibitions committed With the details of the
ruling in it, it was found that it is forbidden to sell jewelry with someone else of his gender until he
is separated from his companion,

companion as well as it is forbidden to trade in gold through the stock
exchange, checks, bills and promissory notes

notes, and in installments or debt, and the study came out
with some important recommendations such as imposing control and spreading religious
awareness.
transactions prohibition and permissibility, prohibitions,

Keywords:: jurisprudence of transactions, prohibitions gold jewelry
trade.
:‫مقدمة‬
:‫ وبعد‬،‫ وعى آله وصحبه ومن والاﻩ‬،‫ والصالة والسالم عى رسول ﷲ‬،‫الحمدهلل‬
ً ً
‫!ي \ي املحاذير الشرعية سواء بقصد‬i‫ك!ة وقوع التاجر أو املش‬
‫ وانطالقا من ك !ة‬،‫انطالقا من أهمية تجارة الذهب‬
‫ ارتأت الباحثة أن تسلط الضوء عى هذﻩ القضية‬،‫أو دون قصد ومدى خطورة حرمة ارتكاب هذا الجرم‬
‫ي \ي مثل هذﻩ التطبيقات‬Ñ‫معتمدة عى منهجية ٕالاحصاء التحليي الوصفي ومحاولة بيان الحكم الشر‬
‫العملية اليومية املحرمة \ي سبيل مكافحة هذا الفساد وإفادة وتوعية عباد ﷲ \ي معرفة ٔالاحكام الالزمة‬
‫لهم ‪.‬‬
‫مشكلة الدراسة‪:‬‬
‫تساؤالت‪ ،‬م‪MN‬ا‪:‬‬
‫جاءت هذﻩ الدراسة لتجيب عن عدة تسا‬
‫يرتك
ا التاجر أو املش‪!i‬ي \ي تجارة الحي‬
‫ما ‪æ‬ي نتائج ٕالاحصاء التحليي للمحرمات أو املحاذير الشرعية ال‪ oÐ‬يرتك
ا‬
‫من الذهب؟ وما هو الحكم الشر‪Ñ‬ي لهذﻩ املحاذير ؟ وما ‪æ‬ي التوصيات املق‪!i‬حة للحد من هذﻩ املشكلة؟‬
‫هدف الدراسة‪:‬‬
‫جاءت هذﻩ الدراسة لبيان املحظورات ال‪ oÐ‬يقع ف‪

Ú‬ا الناس عند التجارة بالحي من الذهب‪ ،‬وذلك من خالل‬
‫الاستبيان امليداني املوزع عى فئة واسعة من شرائح املجتمع‪ ،‬وبيان الحكم و الحلول الفقهية املستنبطة من‬
‫ٔالادلة الشرعية‪.‬‬
‫أهمية املوضوع‪:‬‬
‫ّ‬ ‫ً‬ ‫ُ‬
‫جهة أخرى‬
‫غر جدا للربح الوافر للتجار‪ ،‬ومن ٍ‬
‫‪.1‬تنبع أهمية هذﻩ الدراسة من جهة أهمية الذهب كمصدر م ٍ‬
‫أهمية َت َم ﱡلك ُ‬
‫الح ِ ّي عند املرأة ‪.‬‬
‫‪.2‬تسليط الضوء عى املحظورات ال‪ oÐ‬يقع ف‪

Ú‬ا البائع أو املش‪!i‬ي بقصد أو بدون قصد \ي تجارة الذهب‪.‬‬
‫‪.3‬الرد عى هذﻩ ٔالاخطاء وبيان الفتوى الشرعية ف‪

Ú‬ا باعتبار أ
ا نوازل فقهية )واقعية ‪،‬جديدة‪ ،‬شديدة( وال‪oÐ‬‬
‫تتطلب اج
اد واستدالل جمهور الفقهاء واستنباطهم للحكم الشر‪Ñ‬ي من نصوص القرآن الكريم و الس‪!,‬ة‬
‫النبوية الشريفة‪.‬‬
‫‪ .5‬كون أن هذﻩ الدراسة ميدانية أضافت أهمية عى أهمي

ا ‪.‬‬
‫‪ٕ .6‬الاسهام \ي إبراز شمولية الشريعة‪ ,‬وأ

ا كفيلة باستيعاب جميع النوازل العصرية املستجدة‪.‬‬
‫‪.1‬اتـخاذ الذهب والفضة والاتجار ‪M‬ما للباحث فهد املط‪!,‬ي‪ ,‬و‪æ‬ي أطروحته للماجست‪ !,‬عام ‪1418‬هـ \ي كلية‬
‫الشريعة بجامعة ٕالامام‬
‫لم تذكر هذﻩ الرسالة التطبيقات املعاصرة واملعامالت إال القليل ‪ ،‬باإلضافة إى أن هذﻩ الرسالة قديمة‬
‫جدا‪ ،‬ففي ظل هذا التطور هناك الكث‪ !,‬من املستجدات ال‪ oÐ‬تحتاج إى تسليط الضوء عل‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫‪.2‬بيع الذهب والفضة وتطبيقاته املعاصرة ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي‪ ،‬للباحث صدام عبد القادر عبدﷲ حس‪,‬ن‪،‬‬
‫إشراف الدكتور عبد املجيد صالح‪,‬ن‪ ،‬أطروحة ماجست‪ !,‬الجامعة ٔالاردنية‪2003 ،‬م‪.‬‬
‫بينت هذﻩ الدراسة أن بيع الذهب والفضة يخضع لشروط عقد البيع‪ ،‬و قد توصل البحث إى أن علة الربا‬
‫\ي الذهب و الفضة ‪æ‬ي مطلق الثمنية‪ ،‬و أن الثمنية ما زالت موجودة \ي الذهب \ي هذا العصر‪ ،‬و قد تعددت‬
‫صور بيع و شراء الذهب و الفضة \ي هذﻩ ٔالايام‪ ،‬فم‪
ì‬ا القديمة و م‪
ì‬ا الحديثة‪ ،‬و الصور الحديثة و الحكم‬
‫العام \ي هذﻩ الصور من البيوع أ
ا جائزة إذا تحققت شروط بيع الذهب و الفضة ف‪
Ú‬ا‪ ،‬و محرمة إذا‬
‫تخلفت الشروط ع‪
ì‬ا‪،‬تم‪O,‬ت دراس‪ oÐ‬كو
ا دراسة إحصائية تقيس مدى وقوع الناس بمحظورات تجارة‬
‫لذهب وتسليط الضوء عى هذﻩ الصور وبيان حكمها عند جمهور الفقهاء‪.‬‬
‫‪ٔ.3‬الاﺣكام الفقهية لنوازل الذهب والفضة )‪R‬ي املعامالت املالية(‪ ،‬بحث تكميي لنيل درجة املاجست‪\ !,‬ي‬
‫الفقه املقارن‪ ،‬إعداد الطالب ‪ /‬ناصر بن عبد الكريم بن عبدﷲ ال"!كاتي‪ ،‬إش ـراف‪ :‬فضيلة الشيخ الدكتـور‪/‬‬
‫خالد بن زيد الوذيناني‪ ،‬جامعة ٕالامام محمد بن سعود‪.2008 ،‬‬
‫وما يم‪ O,‬دراس‪ oÐ‬أ

ا تعت"! دراسة ميدانية حديثة تركز عى املحظورات ال‪ oÐ‬يقع }
ا املش‪!i‬ي والبائع من‬
‫خالل الاستبيان ٕالاحصائي ذو الحدود املكانية الواسعة‪ ،‬ومالمسة القضايا الواقعية واملستجدة‪ ،‬وبيان‬
‫ٔالاحكام الشرعية لعباد ﷲ بتمحيصها‪ ,‬وجمع أدل
ا‪ ,‬وتبي‪,‬ن جزئيا‪
â‬ا‪.‬‬
‫منهجية الدراسة‪:‬‬
‫\ي هذﻩ الدراسة تم اعتماد منهجية \ي البحث تقوم عى‪ :‬املنهج الوصفي‪\ ،‬ي وصف املحظورات \ي تجارة‬
‫الذهب ‪ ،‬واملنهج ٕالاحصائي التحليي الوصفي واستنباط النتائج ثم الاعتماد عى املنهج العلم‪ o‬الذي يرد عى‬
‫مشكلة البحث ويب‪,‬ن الحكم الشر‪Ñ‬ي واملحاولة \ي إيجاد الحلول لها‪.‬‬
‫خطة الدراسة‪:‬‬
‫تكونت خطة الدراسة من مقدمة ومبحثان وخاتمة‪.‬‬
‫املقدمة \ي خطة الدراسة‪ ،‬ومنهجها‪ ،‬وأهمي

ا‪.‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‪R :‬ي بيان مفهوم النوازل وخصائص الذهب وشروط بيعه‪.‬‬
‫املبﺤث الثاني‪ :‬ﺣاالت أو صور بيع وشراء ُ‬

‫الح ّ‬
‫ي ال‪ Ê‬قد تكون مﺤل إشكال شر‪Â‬ي‪.‬‬
‫الخاتمة ‪:‬ويتم عرض أهم التوصيات والنتائج ال‪ oÐ‬تم التوصل إل‪
Ú‬ا \ي هذﻩ الدراسة‪.‬‬
‫املبﺤث ٔالاول‪R :‬ي بيان مفهوم النوازل وخصائص الذهب وشروط بيعه‪.‬‬
‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم النوازل‬
‫النوازل لغة‪ :‬جمع نازلة‪ ،‬وجذرها ) ن ز ل ( يدل عى هبوط ال‪oÔè‬ء ووقوعه)‪ .(1‬والنازلة الشدة من شدائد‬
‫الدهر ت ‪O‬ل بالناس)‪.(2‬‬
‫واصطالحا‪æ» :‬ي الحادثة ال‪ oÐ‬تحتاج إى حكم شر‪Ñ‬ي« ‪ ،‬وتطلق بشكل عام عى املسائل والوقائع ال‪ oÐ‬تستد‪Ñ‬ي‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫حكما شرعيا‪ .‬والنوازل }
ذا املع‪ ÓÌ‬تشمل جميع الحوادث ال‪ oÐ‬تحتاج لفتوى تبي‪
ì‬ا‪ ،‬سواء أكانت هذﻩ الحوادث‬
‫)‪(3‬‬
‫متكررة أم نادرة الحدوث‪ ،‬وسواء أكانت قديمة أم مستجدة‪.‬‬
‫املطلب الثاني ‪ :‬خصائص الذهب‬

‫َُْ َ‬ ‫الش َه َوات م َن ّ َ َ ْ َ َ َ ْ َ َ‬
‫ُ ﱡ ﱠ‬ ‫ُّ َ ﱠ‬
‫اط ِ‪ !,‬املقنط َر ِة‬
‫النس ِاء والب ِن‪,‬ن والقن ِ‬
‫ِ ِ ِ‬ ‫اس حب‬ ‫تعشق النفس البشرية الذهب؛ قال تعاى‪ ":‬زِين ِللن ِ‬
‫‪4‬‬
‫آب"‬
‫ﱡ ْ َ َ ﱠ ُ َ ُ ُ ْ ُ َْ‬ ‫َ ﱠ َ َ ْ ﱠ َ ْ َ ْ ْ ُ َ ﱠ َ َ ْ َ ْ َ َ ْ َ ْ َٰ َ َ َ ُ ْ َ َ‬
‫ِمن الذه ِب وال ِفض ِة والخي ِل املسوم ِة ؤالانع ِام والحر ِث ۗ ذ ِلك متاع الحي ِاة الدنيا ۖ والله ِعندﻩ حسن امل ِ‬
‫َ‬ ‫َ َ َ َ‬ ‫َ‬ ‫الل ُه َع َل ْيه َو َس ﱠل َم‪َ » ) :‬ل ْو َك َ‬
‫ان ِال ْب ِن َآد َم َو ٍاد ِم ْن ذ َه ٍب ال ْب َت‪2‬ى ِإل ْي ِه ثا ِن ًيا‪َ ،‬ول ْو‬
‫َ ﱠ ّ َﱠ ﱠ‬ ‫الصح َ‬ ‫َ‬
‫ِ‬ ‫يح ْ‪ِ ,‬ن "‪ :‬ع ِن الن ِ× ِ‪ o‬صى‬ ‫و ِ\ي " ﱠ ِ‬
‫ﱠ ُ ََ َ ْ َ َ ‪5‬‬ ‫اب‪َ ،‬و َي ُت ُ‬ ‫َ َ َ ُ َ َ َْ َ َْ َ ً ََ َ َْ ُ َ ْ َ ْ َ َ ﱠ ﱡ‬
‫ال‪ُ !َ i‬‬
‫وب الله عى من تاب«‬ ‫كان له ث ٍان‪ ،‬البت‪2‬ى ِإلي ِه ث ِالثا‪ ،‬وال يمأل جوف اب ِن آدم ِإال‬
‫‪1‬‬
‫أبو الحس‪,‬ن‪ ،‬أحمد بن فارس بن زكرياء القزوي‪ oÌ‬الرازي‪) ،‬املتو\ى‪395 :‬هـ(‪ ،‬معجم مقاييس اللغة‪ ،‬تحقيق‪ :‬عبد السالم محمد هارون‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفكر‪1399 ،‬هـ ‪-‬‬
‫‪1979‬م‪ ،‬ط‪ ،1‬ج‪ ،5‬ص‪.417‬‬
‫‪2‬‬
‫أبو الحس‪,‬ن‪ ،‬أحمد بن فارس بن زكرياء القزوي‪ oÌ‬الرازي‪) ،‬املتو\ى‪395 :‬هـ(‪ ،‬مجمل اللغة‪ ،‬زه‪ !,‬عبد املحسن سلطان ‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪1406 ،‬هـ ‪، 1986 -‬‬
‫ط‪ ،2‬ج‪ ،3‬ص‪.863‬‬
‫‪3‬‬
‫قلعي‪ ،‬محمد رواس‪ ،‬معجم لغة الفقهاء‪ ،‬تحقيق‪ :‬حامد صادق قني×‪ ،o‬دار النفائس للطباعة والنشر والتوزيع‪1408 ،‬هـ ‪ 1988 -‬م‪ ،‬ط‪ ،2‬ص‪ .471‬أبو البصل‪ ،‬عبد‬
‫الناصر‪ ،‬املدخل إى فقه النوازل‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪.206‬‬
‫‪4‬‬
‫ال عمران‪.14،‬‬
‫‪5‬‬
‫الباي‪ ،‬القاهرة‪ ،‬مطبعة عي‪ ÓÔý‬البابي الحل×‪ o‬وشركاﻩ‪١٣٧٤ ،‬‬
‫النيسابوري‪ ،‬أبو الحس‪,‬ن مسلم بن الحجاج ‪ ،‬ت‪ ٢٦١ - ٢٠٦) :‬هـ(‪ ،‬صحيح مسلم‪ ،‬تحقيق‪ :‬محمد فؤاد عبد ي‪،‬‬
‫هـ ‪ ١٩٥٥ -‬م‪ ،‬كتاب الزكاة‪ ،‬باب‪) :‬لو أن البن ادم وادي‪,‬ن(‪ ،‬رقم ‪ ،1048‬ج‪ ،2‬ص‪.725‬‬
‫إن من خصائص الذهب أنه ال يتأثر بالعوامل الخارجية‪ ،‬؛ فهو ال يصدأ لذلك نجدﻩ منذ العصور القديمة‪،‬‬
‫وقيمة الذهب التتغ‪ !,‬ويتم‪ O,‬بثبات سعرﻩ؛ فقوة الذهب الشرائية ال تتغ‪ !,‬بشكل كب‪ !,‬كما يحدث \ي العمالت‬
‫الورقية‪.‬‬
‫)‪(1‬‬
‫ويعت"! الذهب من املعادن ال‪ oÐ‬يمكن ادخارها أزمنة طويلة‪ ,‬ويمكن استخدامها \ي أيام املحن ؤالازمان‪.‬‬
‫ومن خصائصه أنه إذا دفن \ي ٔالارض ال يتأثر وال يضرﻩ ال‪!i‬اب‪ ،‬وال ينقصه ‪oÔ‬ء من صفاته‪ ،‬ويتم‪ O,‬أن ل"!ادته‬
‫الفائدة العظيمة \ي حال تم خلطها بالدواء ؛ ف‪ op‬تقي ضعف القلب ويدخل \ي عالج داء الثعلب ‪ ،‬ويجلو‬
‫ً‬
‫سريعا‪ ،‬وإن اتخذ منه ميال واكتحل به ّ‬ ‫ويقو
ا ومن كان به مرض يحتاج إى ّ‬
‫قوى الع‪,‬ن‬ ‫الكي ي"!أ‬ ‫
ا‬ ‫الع‪,‬ن‬
‫‪2‬‬
‫وجالها‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬شروط بيع الذهب والفضة‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫شدد ٕالاسالم \ي بيع ٔالاموال الربوية؛ حفاظا عى استقرار النقود واملعامالت ودفعا للمفاسد الكب‪!,‬ة ال‪oÐ‬‬
‫ت‪!i‬تب عى الربا؛ فكان البد من ّ‬
‫سن القواعد الفقهية واستنباط الشروط الالزم تطبيقها‪.‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬شروط بيع الذهب بالذهب والفضة بالفضة‬
‫‪.1‬شرط التقابض أو الحلول‬
‫الحلول \ي مبادلة النقدين‪ ،‬فال يجوز للعاقدين أو ألحدهما اش‪!i‬اط التأجيل‪ ،‬فإن اش‪!i‬طاﻩ فسد العقد‪ ،‬ألن‬
‫قبض البدل‪,‬ن مستحق قبل الاف‪!i‬اق‪ ،‬ؤالاجل يفوته‪ ،‬فيفسد العقد)‪.(3‬‬
‫‪1‬‬
‫ال"!كاتي‪ ،‬ناصر بن عبد الكريم بن عبد ﷲ‪ٔ ،‬الاﺣكام الفقهية لنوازل الذهب والفضة )‪R‬ي املعامالت املالية(‪ ،‬جامعة ٕالامام محمد بن سعود ٕالاسالمية‪ ،‬سنة النشر‬
‫‪2008‬م‪ ،‬ص‪.17‬‬
‫‪2‬‬
‫ابن قيم الجوزية ‪ ،‬محمد بن أبي بكر بن أيوب بن سعد شمس الدين‪) ،‬املتو\ى‪751 :‬هـ(‪ ،‬زاد املعاد ‪R‬ي هدي خ العباد‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪1415 ,،‬هـ ‪1994/‬م‪،‬‬
‫ط‪ ،27‬ج‪ ،4‬ص‪.284‬‬
‫‪3‬‬
‫انظر‪ :‬عالء الدين‪ ،‬أبو بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني الحنفي )املتو\ى‪587 :‬هـ (‪ ،‬بدائع الصنائع ‪R‬ي ترتيب الشرائع‪ ،‬دار الكتب العلمية‪1406 ،‬هـ ‪1986 -‬م‪ ،‬ط‪ ،2‬ج‪،5‬‬
‫ص‪ .219‬وانظر‪ :‬أبو عبد ﷲ‪ ،‬محمد بن عبد ﷲ الخر‪ oÔ‬املالكي ‪) ،‬املتو\ى‪1101 :‬هـ(‪ ،‬شرح مختصر خليل للخر& ‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفكر للطباعة‪ ،‬ج‪ ،5‬ص‪ .40‬شمس‬
‫الدين‪ ،‬محمد بن أحمد الخطيب الشربي‪ oÌ‬الشاف‪ø‬ي )املتو\ى‪977 :‬هـ(‪ ،‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج‪ ،‬دار الكتب العلمية‪1415 ،‬هـ ‪1994 -‬م‪ ،‬ج‪ ،2‬ص‪ .24‬الحنبى‪ ،‬منصور بن يونس‬
‫بن صالح الدين ابن حسن بن إدريس‪) ،‬املتو\ى‪1051 :‬هـ(‪ ،‬كشاف القناع عن من ٕالاقناع‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪.262‬‬
‫وقد اصطلح الفقهاء عى تسمية بيع الذهب بالذهب أو الفضة بالفضة مراطلة ‪ ,‬وعى تسمية بيع الذهب‬
‫بالفضة أو بأي ثمن آخر أو العكس صرفا‪ .‬واش‪!i‬طوا \ي املراطلة املماثلة \ي الوزن والحلول والتقابض \ي‬
‫مجلس العقد ‪ ,‬واش‪!i‬طوا \ي الصرف التقابض \ي مجلس العقد فقط‪.‬‬
‫وأصل ذلك ما رواﻩ ٕالامام أحمد ومسلم عن عبادة بن الصامت ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه أن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم‬
‫وامللح بامللح مثال بمثل سواء‬
‫قال‪ :‬الذهب بالذهب والفضة بالفضة وال"! بال"! والشع‪ !,‬بالشع‪ !,‬والتمر بالتمر واملل‬
‫‪2‬‬
‫شئتم إذا كان يدا بيد ‪." 1‬‬
‫بسواء يدا بيد ‪ ,‬فإذا اختلفت هذﻩ ٔالاصناف فبيعوا كيف ش تم‬
‫َْ‬
‫امل ْ‬ ‫الت َق ُاب ُ‬ ‫َ َ َ َْ ُ َ ﱠ ﱡ َ َُ ﱠ‬
‫الل ُه ‪َ ") -‬ي ًدا ب َيد "( ‪َ :‬و ُي ْس َت َف ُاد م ْن ُه ا ْل ُح ُلو ُل َو ﱠ‬
‫س‪ ،3‬فتقابض‬
‫ِ‬ ‫ل‬‫ِ‬ ‫ج‬ ‫ي‬‫\‬‫ِ‬ ‫ض‬ ‫ِ‬ ‫ٍ‬ ‫ِ‬ ‫قال أحمد والشا ِف ِ‪ø‬ي ‪ -‬ر ِحمه‬
‫‪4‬‬
‫البدل‪,‬ن قبل الاف‪!i‬اق‪ ،‬سواء أكان الصرف بيع جنس بجنسه أم بغ‪ !,‬جنسه‪.‬‬
‫قال ابن املنذر‪] :‬أجمع كل من نحفظ عنه من أهل العلم أن املتصارف‪,‬ن إذا اف‪!i‬قا قبل أن يتقابضا أن‬
‫الصرف فاسد[‪ .‬فلذلك يش‪!i‬ط \ي عملية بيع عملة بأخرى أن يتم تبادل العملت‪,‬ن \ي املجلس وال يجوز تأجيل‬
‫قبض إحداهما وإن حصل التأجيل فالعقد باطل‪.‬‬
‫وبما أن العمالت الورقية تقوم مقام الذهب والفضة وهذا ما قررﻩ مجمع الفقه ٕالاسالمي الدوي فإنه يش‪!i‬ط‬
‫‪5‬‬
‫\ي بيع هذﻩ العمالت بغ‪!,‬ها من العمالت التقابض وال يجوز التأجيل‪.‬‬
‫و}
ذا فإن شرط التقابض كان ال بد منه سواء أكان \ي حال املراطلة‪ ،‬أو \ي حال الصرف‪.‬‬
‫ْ َ‬ ‫ْ َ َ َ‬ ‫ّ‬
‫بياعات أنه ال َيصح ِب ُدو ِن تقابض ال َب َدل ْ‪ِ ,‬ن قبل اف ِ‪!َ i‬اق‬
‫ْ‬ ‫ْ‬ ‫ْ ْ‬
‫تص من َسا ِئر ال‬ ‫ف ِع ْند ِات َحاد ال ِجنس َوالقدر ِإنما‬
‫ﱠَ ْ‬
‫اخ ﱠ‬
‫َ َ‬ ‫َ‬ ‫الص ْرف ب َأن َب َ‬
‫ْال َعاقدين بأنفسهما َفإذا عقدا عقد ّ‬
‫اع ِد َينارا ِب ِد َينار أو ِد َينارا ِبعش َرة َد َر ِاهم َس َواء كانا حاضرين‬
‫ْ‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫َْ‬ ‫َْ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫َ‬ ‫َ‬
‫‪1‬‬
‫َوقت العقد أوال ف ِإننهه ين َعقد العقد َوينفذ ِإذا وجد التق ُابض قبل اف ِ‪!i‬اق العا ِقدين‬
‫ﱠ‬ ‫ْ‬ ‫ﱠ‬
‫‪1‬‬
‫مصدر سابق‪ ،‬صحيح مسلم‪ ،‬كتاب البيوع‪ ،‬باب الربا‪ ،‬ج‪ ،3‬رقم حديث ‪ ،1584‬ص ‪.1209‬‬
‫‪2‬‬
‫مجموعة من املؤلف‪,‬ن‪ ،‬فقه املعامالت‪ ،‬املتاجرة \ي املعادن عامة و\ي الذهب والفضة‪ ،‬ج‪ ،2‬ص‪ .208‬انظر‪ :‬ابن نجيم املصري ‪ ،‬زين الدين بن إبراهيم بن محمد‬
‫املعروف‪) ،‬ت بعد ‪ 1138‬هـ(‪ ،‬البﺤر الرائق شرح ك‪ ïó‬الدقائق‪ ،‬دار الكتاب ٕالاسالمي‪ ،‬ط‪ ،2‬ج‪209 ،6‬ص‪ .‬ابن رشد‪ ،‬أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد‬
‫)املتو\ى‪595 :‬هـ(‪ ،‬بداية املج‪My‬د‪ ،‬القاهرة ‪ ،‬دار الحديث‪1425 ،‬هـ ‪ 2004 -‬م‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪ .212‬انظر‪ :‬املاوردي‪ ،‬أبو الحسن عي بن محمد بن محمد بن حبيب البصري‪،‬‬
‫)املتو\ى‪450 :‬هـ(‪ ،‬الحاوي الكب ‪R‬ي فقه مذهب ٕالامام الشاف‪å‬ي وهو شرح مختصر املزني‪ ،‬تحقيق‪ :‬الشيخ عي محمد معوض ‪ -‬الشيخ عادل أحمد عبد‪ ،‬ج‪ ،5‬ص‪.77‬‬
‫انظر‪ :‬ابن ضويان‪ ،‬إبراهيم بن محمد بن سالم )املتو\ى‪1353 :‬هـ(‪ ،‬منار السبيل ‪R‬ي شرح الدليل‪ ،‬تحقيق‪ :‬زه‪ !,‬الشاويش‪ ،‬املكتب ٕالاسالمي‪1409 ،‬هـ‪1989-‬م‪ ،‬ط‪ ،7‬ج‪،1‬‬
‫ص‪.333‬‬
‫‪3‬‬
‫عي بن )سلطان( محمد‪ ،‬أبو الحسن نور الدين املال الهروي القاري )املتو\ى‪1014 :‬هـ(‪ ،‬مرقاة املفاتيح شرح مشكاة املصابيح‪ ،‬لبنان ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفكر‪1422 ،‬هـ ‪-‬‬
‫‪2002‬م‪ ،‬ط‪ ،1‬باب الربا‪ ،‬ج‪ ،5‬ص‪.1917‬‬
‫‪4‬‬
‫مصدر سابق‪ ،‬البحر الرائق‪ ،‬ج‪ ،6‬ص‪ .209‬مصدر سابق‪ ،‬بداية املج‪My‬د و‪MÇ‬اية املقتصد‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪ .212‬مصدر سابق‪ ،‬الحاوي الكب‪ ،‬ج‪ ،5‬ص‪ .77‬مصدر سابق‪ ،‬منار‬
‫السبيل ‪R‬ي شرح الدليل‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪ .333‬الخطابي‪ ،‬أبو سليمان حمد بن محمد بن إبراهيم بن الخطاب البس‪) ،oÐ‬املتو\ى‪388 :‬هـ(‪ ،‬معالم الس‪ó‬ن‪ ،‬حلب ‪ ،‬املطبعة العلمية‪،‬‬
‫‪1351‬هـ ‪ 1932 -‬م‪ ،‬ط‪ ،1‬ج‪ ،2‬ص‪.69‬‬
‫‪5‬‬
‫مو‪ ÓÔ‬محمد بن عفانة ‪ ،‬فقه التاجر املسلم‪ ،‬بيت املقدس‪1426 ،‬هـ ‪2005 -‬م ‪ ،‬صرف العملة مع تأجيل القبض‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪.155‬‬ ‫حسام الدين بن ‪ÓÔ‬‬
‫لب
ما \ي الجلوس وال طول مصاحب
ما إذا وقع‬
‫وال يش‪!i‬ط التقابض الفوري عقب العقد ‪ ,‬وال يضر طول
ما‬
‫‪2‬‬
‫القبض قبل التفرق باألبدان عند جمهور الفقهاء‪ .‬وخالفهم املالكية فاش‪!i‬طوا الفورية فيه‪.‬‬
‫ً‬
‫فاتفق الفقهاء أن من شرط الصرف أن يقع ناجزا‪ ،‬واتفق جمهور العلماء أن التقابض \ي الصرف هو‬
‫َ‬
‫القبض \ي املجلس وإن تراا‪M‬ى ما لم يف‪!i‬ق املتبايعان بأبدا
ما ح‪ ÓÐ‬لو قاما من مجلسهما ومشيا معا \ي طريق‬
‫‪3‬‬ ‫ً‬
‫صح الصرف‪.‬‬‫أك! ثم تقابضا ص‬
‫واحد ميال أو !‬
‫وعن ابن عمر ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه أنه سأل الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم فقال ‪ ":‬إني أبيع ٕالابل بالبقيع‪ ،‬فأبيع‬
‫بالدنان‪ !,‬وآخذ بالدراهم‪ ،‬وأبيع بالدراهم واخذ بالدنان‪ ،!,‬فقال‪ ":‬ال بأس أن تأخذها بسعر يومها ما لم تف‪!i‬قا‬
‫‪4‬‬
‫وبينكما ‪oÔ‬ء"‬
‫ال ‪:‬‬ ‫الح َد َثان ‪َ ،‬أ ﱠن ُه َق َ‬

‫الل ْي ُث ‪َ ،‬ع ْن ْابن ش َهاب ‪َ ،‬ع ْن َمالك ْبن َأ ْوس ْبن َ‬ ‫ََُْ ُ َ َ َ ﱠََ ﱠ‬
‫ودليل اخر‪ :‬حدثنا قتيبة قال ‪ :‬حدثنا‬
‫ِ‬ ‫ِ ِ‬ ‫ِ ِ ِ‬ ‫ِ ِ ٍ‬
‫ُ‬ ‫َ َ‬ ‫َ‬ ‫َ ﱠ‬ ‫َ ْ َْ ُ َ ُ ُ َ ْ َ ْ َ ُ ﱠ َ َ َ َ َ َْ َ ُ ْ ُ ُ َ ْ ﱠ‬
‫الله َو ُه َو ع ْن َد ُع َم َر ْ‬
‫اب ‪ :‬أ ِرنا ذ َه َب َك ‪ ،‬ث ﱠم‬ ‫ِ‬ ‫ط‬ ‫الخ‬ ‫ن‬‫ِ‬ ‫ب‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫أقبلت أقول من يصط ِرف الدر ِاهم ‪ ،‬فقال طلحة بن عبي ِد‬
‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َ‬ ‫َﱠ ﱠ‬ ‫ْائ ِت َنا إ َذا َج َاء َخ ِاد ُم َنا ُن ْع ِط َك َور َق َك ‪َ ،‬ف َق َ‬
‫ال ُع َم ُر كال َوالل ِه ‪ ،‬ل ُت ْع ِط َي ﱠن ُه َو ِرق ُه أ ْو ل‪ !ُ i‬ﱠد ﱠن ِإل ْي ِه ذ َه َب ُه ‪ ،‬ف ِإ ﱠن َر ُسو َل‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ﱠ َ ﱠ ﱠ ُ َ َ ْ َ َ ﱠ َ َ َ َر ُ ﱠ َ ً ﱠ َ َ َ َ َ َ ُ ﱡ ُ ّ ً ﱠ َ َ َ َ َ َ ﱠ ُ ﱠ‬
‫الل ِه صى الله علي ِه وسلم قال ‪:‬الو ِ ق ِبالذه ِب ِربا ِإال هاء وهاء ‪ ،‬وال"! ِبال" ِ! ِربا ِإال هاء وهاء ‪ ،‬والش ِع‪ِ !,‬بالش ِع ِ‪!,‬‬
‫ْ‬ ‫َ‬ ‫َ َ‬ ‫ﱠ ً ﱠ َ ََ َ َ َ ٌ َ َ ٌ َ‬ ‫ً ﱠ َ ََ‬
‫الع َم ُل َعى َهذا ِع ْن َد أ ْه ِل ال ِعل ِم‬ ‫يح ‪َ ،‬و َ‬ ‫صح ٌ‬ ‫َ ﱠ‬
‫ِربا ِإال ه َاء وه َاء ‪ ،‬والت ْم ُر ِبالت ْم ِر ِربا ِإال ه َاء وه َاء ‪ :‬هذا ح ِديث حسن ِ‬
‫َ‬
‫َو َم ْع َ‪ ÓÌ‬ق ْوِل ِه ‪ِ :‬إال َه َاء َو َه َاء ‪َ ،‬ي ُقو ُل ‪َ :‬ي ًدا ِب َي ٍد‪،5‬ووجه الداللة أن املتبايعان لم يف‪!i‬قا قبل التقابض فأشبه ما لو‬
‫ﱠ‬
‫‪6.‬‬
‫كانا \ي سفينة تس‪
} !,‬ما راكب‪,‬ن‪.‬‬
‫‪.2‬شرط التماثل‪:‬‬
‫هذا الشرط خاص فيما إذا اتحدا البدالن \ي الجنس كبيع الذهب بالذهب أو الفضة بالفضة‪ ،‬فإنه يجب‬
‫التماثل بي‪
ì‬ما \ي الوزن وإن اختلفا \ي الجودة‪ ،‬وال ع"!ة بالصناعة والصياغة وهذا باتفاق العلماء‪ ،‬أما إن‬
‫‪7‬‬ ‫ً‬
‫اختلفا \ي جنس‪
Ú‬ما كبيع الذهب بالفضة فيجوز التفاضل بي‪
ì‬ما إذا كان يدا بيد‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫محمد بن أحمد بن أبي أحمد‪ ،‬أبو بكر عالء الدين السمرقندي )املتو\ى‪ :‬نحو ‪540‬هـ(‪ ،‬تﺤفة الفقهاء‪ ،‬كتاب الصرف‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪.27‬‬
‫‪2‬‬
‫مصدر سابق‪ ،‬فقه املعامالت‪ ،‬باب تقابض البدل‪,‬ن‪ ،‬ج‪ ،1‬ص‪.813‬‬
‫‪3‬‬
‫السيوا‪) ،oÔ‬املتو\ى‪861 :‬هـ( ‪ ،‬فتح القدير‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ج‪ ،7‬ص‪ .12‬انظر‪ :‬الزرك‪ ،oÔè‬شمس الدين محمد بن عبد ﷲ‬ ‫ابن الهمام‪ ،‬كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيوا‬
‫الزرك‪ oÔè‬املصري الحنبي‪) ،‬املتو\ى‪772 :‬ه(‪ ،‬شرح الزرك‪1413 ،‬هـ ‪ 1993 -‬م ‪ ،‬ط‪ ،1‬ج‪ ،3‬ص‪ .472‬الطحاوي‪ ،‬أبو جعفر أحمد بن محمد بن سالمة بن عبد امللك بن‬
‫سلمة ٔالازدي الحجري املصري ‪ ،‬املتو\ى‪321 :‬ه ‪ ،‬مختصر اختالف العلماء‪ ،‬د‪ .‬عبد ﷲ نذير أحمد ‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار البشائر ٕالاسالمية‪ ، 1417 ،‬ط‪ ،2‬ج‪ ،3‬ص‪.79‬‬
‫‪4‬‬
‫رواﻩ النسائي‪ ،‬كتاب البيوع‪ ،‬باب بيع الفضة بالذهب وبيع الذهب بالفضة ‪ ،‬رقم ‪ ،4582‬ص‪.283‬‬
‫‪5‬‬
‫صحيح البخاري‪ ،‬كتاب البيوع‪ ،‬باب الشع‪ !,‬بالشع‪ ،!,‬حديث رقم ‪ ،2065‬ج‪ ،2‬ص‪.761‬‬
‫‪6‬‬
‫املقد‪) ،oÔ‬املتو\ى‪620 :‬هـ(‪ ،‬املغ‪ ،Ð‬مكتبة القاهرة‪1388 ،‬هـ ‪1968 -‬م‪ ،‬ج‪،4‬‬
‫ابن قدامة‪ ،‬أبو محمد موفق الدين عبد ﷲ بن أحمد بن محمد بن قدامة الجماعيي املقد‬
‫ص‪.39‬‬
‫‪7‬‬
‫مصدر سابق‪ ،‬البﺤر الرائق ج‪ ،2‬ص‪ .192‬الشاف‪ø‬ي‪ ،‬أبو عبد ﷲ محمد بن إدريس بن العباس‪) ،‬املتو\ى‪204 :‬هـ( ‪ٔ ،‬الام‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار املعرفة‪1410 ،‬هـ‪1990/‬م ‪ ،‬ج‪،4‬‬
‫ص‪ .56‬مصدر سابق‪ ،‬بداية املج‪My‬د ‪ ،‬ج‪ ،3‬ص‪ .211‬مصدر سابق‪ ،‬املغ‪ ، Ð‬ج‪ ،4‬ص‪.141‬‬
‫ﱠ َ ُ ﱠ َ َ ْ ﱠُ ْ ﱠ ْ ْ‬
‫ض ِة َوال ُ" ﱡ! ِبال ُ" ّ ِ!‬ ‫ودليل ذلك‪ :‬ما روي عن الن×‪ o‬صى ﷲ عليه وسلم أنه قال‪" :‬الذهب ِبالذه ِب وال ِفضة ِبال ِف‬
‫اف َفب ُ‬ ‫َْ ُ‬ ‫َ‬ ‫َ َ ْ َ‬ ‫ْْ ْْ ْ ً ْ‬
‫الت ْم ُر ِبال ﱠت ْم ِر َو ِاملل ُح ِب ِاملل ِح ِمثال ِب ِمث ٍل َس َو ًاء ِب َس َو ٍاء َي ًدا ِب َي ٍد ف ِإذا اخ َتل َف ْت َه ِذ ِﻩ ٔالاصن‬
‫َ ﱠ ُ ﱠ‬
‫الشع‪َ !,‬و ﱠ‬
‫يعوا‬ ‫ِ‬ ‫والش ِع‪ِ !,‬ب ِ ِ‬
‫ِب َي ٍد‪"1‬‬ ‫َي ًدا‬ ‫ان‬‫َك َ‬ ‫َ‬
‫ِإذا‬ ‫ِشئ ُت ْم‬
‫ْ‬ ‫َ َ‬
‫ك ْيف‬
‫‪2‬‬ ‫ُ‬
‫فقد اش‪!i‬ط تماثل البدل‪,‬ن \ي بيع الذهب عند اتحاد الجنس‪ ،‬فإن اختلف الجنس جاز التفاضل‪.‬‬
‫َ َ ْز ً َ ْز ْ ً ْ َ ْ ُ ْ َ ْ‬
‫فض ِة َوز ًنا‬ ‫ودليل اخر عى ذلك قوله صى ﷲ عليه وسلم‪َ ":‬‬
‫الذه ُب ِبالذه ِب و نا ِبو ٍن‪ِ .‬مثال ِب ِمث ٍل‪ .‬وال ِفضة ِبال‬
‫ْ َ َ َ َ ُ َ ً ‪3‬‬ ‫َ‬ ‫ًْ ْ َ‬
‫ِب َو ْز ٍن‪ِ .‬مثال ِب ِمث ٍل‪ .‬ف َم ْن َز َاد أو اس‪Oi‬اد فهو ِربا"‪.‬‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫فاملعيار الشر‪Ñ‬ي \ي الذهب الوزن ال الكيل حالة كو
ما )مثال( مقابال )بمثل( يع‪ oÌ‬يش‪!i‬ط التماثل ب‪,‬ن‬
‫مثال بمثل( يع‪ oÌ‬أن املعيار ف‪
Ú‬ا ً‬ ‫ً‬ ‫العوض‪,‬ن )و( تباع )الفضة بالفضة ً‬
‫أيضا الوزن فالحديث يدل عى‬ ‫وزنا بوزن‬
‫وجوب تحقيق املماثلة \ي بيع الربوي بجنسه وذلك ال يكون إال بمعيار معلوم مقدارﻩ بالشرع أو بالعادة ً‬
‫وزنا أو‬
‫ً ‪4‬‬
‫كيال‪.‬‬
‫وعن عبادة بن الصامت ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه أن رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم قال‪ " :‬الذهب ت"!ها وعي‪
ì‬ا‪،‬‬
‫والفضة بالفضة ت"!ها وعي‪
ì‬ا‪ ،‬وال"! بال"! مدي بمدي‪ ،‬والشع‪ !,‬بالشع‪ !,‬مدي بمدي‪ ،‬والتمر بالتمر مدي بمدي‪،‬‬
‫‪5‬‬
‫وامللح بامللح مدي بمدي‪ ،‬فمن زاد أو ازداد فقد أربى"‪.‬‬
‫وعن فضالة ب‪,‬ن عبيد ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه قال‪ ":‬كنا مع رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم يوم خي"! نبايع ال‪
Ú‬ود‬
‫‪6‬‬
‫أوقية الذهب بالدينارين والثالثة‪ ،‬فقال رسول ﷲ عليه وسلم‪":‬ال تبيعو الذهب بالذهب إال وزنا بوزن"‪.‬‬
‫ْ َ‬ ‫َ َْ‬ ‫َ ْ‬ ‫َ ُ َ ﱠ‬ ‫َ ُْ ُ ًَْ َْ‬
‫وج ُب أ ْن َيكون الت َس ِاوي ِ\ي َهذا ِبال َو ْز ِن ال ِبالك ْي ِل‪َ ،‬وال ُفق َه ُاء‬ ‫َُ‬ ‫ْ َ َ ﱠ َ‬ ‫ََْ‬
‫قوله " وزنا ِبوز ٍن " يقت ِ‪ oÔü‬اع ِتبار التس ِاوي‪ ،‬وي ِ‬
‫َ َ َ َ َ ً َ ْ َ ْ ‪7‬‬ ‫َ ْ‬
‫ان َم ْو ُز ًونا ف ِبال َو ْز ِن‪ ،‬وما كان م ِكيال ف ِبالكي ِل‪.‬‬‫الش ْرع‪َ ،‬ف َما َك َ‬
‫ﱠ‬
‫ار‬ ‫َق ﱠر ُروا َأ ﱠن ُه َيج ُب ﱠ‬
‫الت َم ُاث ُل بم ْع َ‬
‫ي‬
‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬ ‫ِ‬
‫ﱠ‬ ‫ََ ْ ﱠ َ ْ ﱠ َ ُْ ُْ‬ ‫ﱠ َ‬ ‫ﱠ َ‬ ‫َ ُ‬ ‫ّ‬ ‫ُ‬
‫وقوله ‪-‬عليه السالم‪" :-‬ال ت ِبيعوا الذه َب بالذه ِب‪ ،‬وال ال ِفضة بال ِفض ِة‪ ،‬وال ال" ﱠ! ِبال" ّ ِ! ‪ " ...‬الحديث إى ِ‬
‫قول ِه‪ِ " :‬إال‬
‫فاضل؛ ّ‬ ‫ﱠ ُ‬ ‫ْ‬ ‫ﱠ ُ‬ ‫ّ‬ ‫ً‬ ‫بس َو ٍاء‪َ ،‬ع ْي ًنا َ‬
‫بع ٍ‪,‬ن‪َ ،‬يدا َب ٍ‬ ‫واء َ‬‫َس ً‬
‫ألن ﱠ‬
‫الن ﱠ×‪o‬‬ ‫ِ َْ‬ ‫الت َماث ِل \ي‬ ‫ُ‬ ‫العل ُ‬
‫فساد البي ِع كال ِعل ِم بالت ِ‬ ‫الجهل \ي‬ ‫ماء‪:‬‬ ‫يد" فقال‬
‫َ ‪1‬‬ ‫ْ‬ ‫َ‬ ‫الس َ‬ ‫ط ّ‬ ‫َ َ َ‬ ‫عليه ّ‬
‫واء \ي الك ْي ِل وا ِملث َل \ي العد ِد‪.‬‬ ‫السالم شر‬
‫‪ 1‬صحيح مسلم‪ ،‬كتاب املساقاة‪ ،‬باب الصرف وبيع الذهب بالورق نقدا‪ ،‬ج‪ ،3‬رقم ‪ ،2970 1587‬ص‪.211‬‬
‫‪2‬‬
‫مصدر سابق‪ ،‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج‪ ،‬ج‪ ،2‬ص‪.24‬‬
‫‪3‬‬
‫صحيح مسلم‪ ،‬كتاب املساقاة‪ ،‬باب الصرف وبيع الذهب بالورق نقدا‪ ،‬ج‪ ،3‬رقم ‪ ،3074‬ص‪.453‬‬
‫ََ‬ ‫َ‬ ‫ُ‬ ‫‪4‬‬
‫الهرري‪ ،‬محمد ٔالام‪,‬ن بن عبد ﷲ ٔالارمي العلوي‪ ،‬الكوكب الوهاج شرح صحيح مسلم‪ ،‬مراجعة‪ :‬لجنة من العلماء برئاسة ال"!فسور‪ :‬هاشم محمد عي مهدي‪ ،‬دار‬
‫امل‪
ì‬اج‪ ١٤٣٠،‬هـ ‪ ٢٠٠٩ -‬م‪ ،‬ط‪ ،1‬ج‪ ،7‬ص‪.307‬‬
‫‪5‬‬
‫رواﻩ أبو داوود \ي كتاب البيوع‪ ،‬باب ‪ :‬الصرف‪ ،‬حديث رقم ‪ ،3349 :‬ج‪ ،3‬ص‪.498‬‬
‫‪6‬‬
‫صحيح مسلم‪ ،‬كتاب املساقاة‪ ،‬باب الصرف وبيع الذهب بالورق نقدا‪ ،‬رقم ‪ ،1588‬ص‪.693‬‬
‫‪ 7‬أبي الفتح‪ ،‬تقي الدبن محمد بن دقيق العيد‪ ،‬إﺣكام ٔالاﺣكام شرح عمدة ٔالاﺣكام‪ ،‬حديث ال تبيعوا الذهب بالذهب‪ ،‬ج‪ ،2‬ص‪.142‬‬
‫ً‬
‫وقد شرط صى ﷲ عليه وسلم \ي التعامل \ي أموال الربا ثالثة أشياء‪ٔ ،‬الاول‪ :‬التماثل \ي القدر بقوله‪)) :‬مثال‬
‫بمثل(( وأكدﻩ بقوله‪)) :‬سواء بسواء(( ألن املماثلة أعم من أن تكون \ي القدر بخالف املساواة‪ ،‬الثاني والثالث‪:‬‬
‫ً ‪2‬‬ ‫ً‬
‫الحلول والتقابض‪ ،‬بقوله صى ﷲ عليه وسلم ))يدا بيد(( فإنه دال عي الشرط‪,‬ن جميعا‪.‬‬
‫وعن أبي هريرة‪ -‬ر‪ ÓÔÕ‬ﷲ عنه‪ -‬قال رسول ﷲ ‪ -‬صى ﷲ عليه وسلم ‪":-‬الدينار بالدينار‪ ،‬والدرهم بالدرهم ال‬
‫‪3‬‬
‫فضل بي‪
ì‬ما"‬
‫‪4‬‬
‫وهذا يدل عى أنه إذا اتحد جنس العرض‪,‬ن ونوعهما اش‪!i‬ط فيه التماثل والحلول‪ ،‬والتقابض \ي املجلس‪.‬‬
‫‪ .3‬الخلو عن خيار الشرط‬
‫اتفق جمهور العلماء عدم جواز خيار الشرط \ي عقد الصرف‪ ،‬وإال يعت"! فاسد‪5‬؛ ألن الخيار إنما شرع لتبي‪,‬ن‬
‫ٔالافضل فيؤخذ أو املفضول في‪!i‬ك‪ ،‬والعاقبة \ي املعاوضات والكل منتف هاهنا فقطعنا بانتفاء العلة فينب‪2‬ي‬
‫‪6‬‬
‫أن نقطع بانتفاء املعلول‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬مبادلة الذهب بالفضة أو الفضة بالذهب‬
‫فتصح املبادلة مع وجود‬

‫وهذﻩ املبادلة يش‪!i‬ط لصح
ا ما يش‪!i‬ط \ي الحالة السابقة‪ ،‬باستثناء التماثل‪ ،‬فتص‬
‫التفاضل ب‪,‬ن البدل‪,‬ن‪ ،‬ؤالاصل \ي ذلك قوله صى ﷲ عليه وسلم‪» :‬فإذا اختلفت ٔالاصناف فبيعوا كيف‬
‫)‪(7‬‬
‫شئتم إذا كان ًيدا بيد«‬
‫تم‬
‫ً‬
‫ثالثا‪ :‬مبادلة الذهب والفضة بأﺣد ٔالاصناف الربوية ٔالاخرى‬
‫اتفق الفقهاء عى أنه ال يش‪!i‬ط أي شرط زائد عن شروط البيع املطلق \ي بيع أحد النقدين )الذهب‬
‫والفضة( بأحد ٔالاصناف الربوية ٔالاخرى ال‪ oÐ‬تختلف معهما \ي العلة الربوية‪ ،‬كبيع ذهب بتمر‪.‬‬
‫‪ 1‬أبو بكر ابن العربي‪ ،‬القا‪ oÔÕ‬محمد بن عبد ﷲ ‪) ،‬املتو\ى‪543 :‬هـ(‪ ،‬املسالك ‪R‬ي شرح املوطأ مالك‪ ،‬ع ّلق عليه‪ :‬محمد بن الحس‪,‬ن ﱡ‬
‫السليماني وعائشة بنت الحس‪,‬ن‬
‫َ‬
‫السليماني‪َ ،‬دار الغرب ٕالاسالمي‪،‬ط‪ ،1‬ج‪1428 ، 6‬هـ ‪ 2007 -‬م‪ ،‬ص‪.25‬‬
‫ﱡ‬
‫‪2‬‬
‫شرف الدين الطي×‪ ،o‬الحس‪,‬ن بن عبد ﷲ ‪743)،‬هـ( ‪ ،‬شرح الطي عى مشكاة املصابيح املسمى بـ )الكاشف عن ﺣقائق الس‪ó‬ن(‪ ،‬املحقق‪ :‬د‪ .‬عبد الحميد هنداوي ‪،‬‬
‫الرياض‪ ،‬مكتبة نزار‪1417 ،‬هـ ‪ 1997 -‬م ‪ ،‬باب الربا‪ ،‬ج‪ ،7‬ص‪.2125‬‬
‫‪3‬‬
‫أخرجه النسائي‪ ،‬كتاب البيوع ‪ ،‬باب بيع الدينار بالدينار‪ ،‬رقم الحديث‪ ،4568 :‬ص‪.685‬‬
‫ّ‬
‫الجع"!ي‪ ،‬رسوخ ٔالاﺣبار ‪R‬ي منسوخ ٔالاخبار‪) ،‬املتو\ى‪ 732 :‬هـ (‪ ،‬تحقيق‪ :‬الدكتور حسن محمد مقبوي‬ ‫إسحاق إبراهيم بن عمر بن إبراهيم بن خليل‬
‫برهان الدين‪ ،‬أبو حاق‬
‫‪4‬‬
‫ٔالاهدل ‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ -‬لبنان‪ ،‬مؤسسة الكتب الثقافيه‪ ،‬ج‪ ،1‬ط‪1409 ،1‬هـ ‪ 1988 -‬م‪ ،‬ص ‪.416‬‬
‫‪5‬‬
‫ابن عابدين‪ ،‬حمد أم‪,‬ن بن عمر بن عبد العزيز عابدين ‪) ،‬املتو\ى‪1252 :‬هـ(‪ ،‬رد املﺤتار‪ ،‬دار الفكر‪-‬ب‪!,‬وت‪1412 ،‬هـ ‪1992 -‬م ‪ ،‬ط‪ ،2‬ج‪ ،4‬ص‪ .234‬وانظر‪ :‬الزحيي‪ ،‬الفقه‬
‫ٕالاسالمي وأدلته‪ ،‬دار الكلم الطيب‪ ،‬ص‪.3110‬‬
‫‪6‬‬
‫القرا\ي‪ ،‬أبو العباس شهاب الدين أحمد بن إدريس ‪) ،‬املتو\ى‪684 :‬هـ(‪ ،‬الذخة‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ -‬دار الغرب ٕالاسالمي‪1994 ،‬م‪ ،‬ط‪ ،1‬ج‪ ،5‬ص‪.23‬‬
‫‪7‬‬
‫صحيح مسلم‪ ،‬كتاب املساقاة‪ ،‬باب الصرف وبيع الذهب بالورق نقدا‪ ،‬رقم ‪ ،1588‬ص‪.693‬‬
‫قال ٕالامام الشاف‪ø‬ي‪" :‬ال خ‪\ !,‬ي أن يصارف الرجل الصائغ الفضة بالحي الفضة املعمولة ويعطيه إجارته؛ ألن‬
‫ً‬
‫هذا الورق بالورق متفاضال‪".1‬‬
‫رابعا‪ :‬مبادلة الذهب أو الفضة بمال غ ربوي‬
‫اتفق الفقهاء أيضا عى عدم اش‪!i‬اط الشروط الخاصة السابقة \ي مبادلة الذهب أو الفضة بمال غ‪ !,‬ربوي‪،‬‬
‫‪2‬‬
‫كذهب بعقار‪ ،‬وأنه ال يش‪!i‬ط فيه إال شروط البيع املطلق‪.‬‬
‫املطلب الرابع‪ :‬نتائج التﺤليل ٕالاﺣصائي للمﺤظورات ال‪ Ê‬يقع ف‪M‬ا البائع واملشي ‪R‬ي تجارة‬
‫الذهب‪.‬‬
‫ً‬
‫أوال‪ :‬تعريف باالستبيان ومجتمع الدراسة وأسئل‪My‬ا‪.‬‬
‫يعت"! هذا الاستبيان أحد أدوات البحث العلم‪ o‬الذي يحتوي عى مجموعة من ٔالاسئلة ال‪ oÐ‬تتعلق‬
‫ُ‬
‫باملحظورات املرتكبة من ِق َبل البائع واملش‪!i‬ي \ي تجارة الذهب وال‪ oÐ‬تم عرضها عى شرائح املجتمع‬
‫الفلسطي‪ oÌ‬بغرض جمع املعلومات عن هذﻩ الظاهرة أو املشكلة وإيجاد الفتوى ف‪
Ú‬ا‪.‬‬
‫أسئلة الدراسة‪:‬‬
‫ُ‬
‫نموذج استبيان املشي‪:‬‬
‫تش‪!i‬ي الذهب بالشيك العادي غ‪ !,‬املُ ّ‬
‫ص ّدق عليه من البنك‪.‬‬
‫تتاجر بالذهب عن طريق البورصة‪.‬‬
‫تش‪!i‬ي الذهب بالكمبياالت والسند ٕالاذني‪.‬‬
‫تش‪!i‬ي الذهب بالبطاقة الائتمانية‪.‬‬
‫تش‪!i‬ي الذهب ع"! التلفون أو ٕالان‪!i‬نت‪.‬‬
‫املحجر عندما تبيعه له‪.‬‬

‫يفصل البائع ذهبك املح‬
‫تش‪!i‬ي الذذهب بالدين أو التقسيط‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫مصدر سابق ‪ٔ ،‬الام‪ ،‬ص‪.35‬‬
‫‪2‬‬
‫ال"!كاتي‪ ،‬ناصر بن عبد الكريم ‪ٔ ،‬الاﺣكام الفقهية لنوازل الذهب والفضة‪ ،‬ط‪ ،1‬ص‪.31‬‬
‫يش‪!i‬ط البائع عليك شروط معينة عند بيع الذهب‪.‬‬
‫تش‪!i‬ي الذهب املرسوم عليه رسومات ف‪

Ú‬ا أرواح‪.‬‬
‫نموذج استبيان البائع‪:‬‬

‫تبيع الذهب بالشيك العادي غ‪ !,‬املُ َ‬
‫ص ّدق عليه من البنك‪.‬‬
‫تتاجر بالذهب عن طريق البورصة‪.‬‬
‫تبيع الذهب بالكمبياالت والسند ٕالاذني‪.‬‬
‫تبيع الذهب الذهب بالبطاقة ٕالائتمانية‪.‬‬
‫تبيع الذهب ع"! التلفون أو ٕالان‪!i‬نت‪.‬‬
‫املحجر‪.‬‬
‫تتاجر بالذهب حجر‬
‫تبيع الذهب بالدين أو التقسيط‪.‬‬
‫تتم إبراء بعض الشروط عند بيع الذهب للمش‪!i‬ي‪.‬‬
‫تبيع الذهب املرسوم عليه رسومات ف‪

Ú‬ا أرواح‪.‬‬
‫ً‬
‫ثانيا‪ :‬تﺤليل نتائج استبيان البائع‬
‫عدد الاستبانات ‪Q9 Q8 Q7 Q6 Q5 Q4 Q3 Q2 Q1‬‬

‫‪1‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪4‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪5‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪6‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪7‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪8‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪9‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪10‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪11‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪12‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪13‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪14‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪15‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪16‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪17‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪18‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪19‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪20‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪21‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪22‬‬
‫‪12 13‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪9‬‬ ‫معارض بشدة ‪9 12‬‬
‫‪0.55 0.59 0.27 0.14 0.23 0.14 0.41 0.41 0.55‬‬ ‫نسبة‬
‫‪10‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪9 12‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪6 11‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪4‬‬ ‫معارض‬
‫‪0.45 0.09 0.41 0.55 0.36 0.27 0.50 0.41 0.18‬‬
‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪9 12‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪6‬‬ ‫محايد‬
‫‪0.00 0.00 0.32 0.09 0.41 0.55 0.09 0.18 0.27‬‬
‫‪0‬‬ ‫‪7‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪5‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫موافق‬
‫‪0 0.32‬‬ ‫‪0 0.23‬‬ ‫‪0 0.05‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬
‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫موافق بشدة‬
‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬
‫ثانيا‪ :‬تﺤليل نتائج استبيان املشي‪.‬‬
‫عدد الاستبانات ‪Q9 Q8 Q7 Q6 Q5 Q4 Q3 Q2 Q1‬‬

‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪4‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪5‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪6‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪7‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪8‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪9‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪10‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪11‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪12‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪13‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪14‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪15‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪16‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪17‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪18‬‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪19‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪3‬‬ ‫‪20‬‬
‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪21‬‬
‫‪9 11 13‬‬ ‫‪8‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪8 14‬‬ ‫معارض بشدة ‪9‬‬
‫‪0.41 0.50 0.59 0.36 0.09 0.05 0.36 0.64 0.41‬‬ ‫نسبة‬
‫‪12‬‬ ‫‪9‬‬ ‫‪7 13 15 17 11‬‬ ‫‪6‬‬ ‫‪7‬‬ ‫معارض‬
‫‪0.55 0.41 0.32 0.59 0.68 0.77 0.50 0.27 0.32‬‬
‫‪0‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪4‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪5‬‬ ‫محايد‬
‫‪0.00 0.05 0.05 0.00 0.18 0.09 0.09 0.05 0.23‬‬
‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪1‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫موافق‬
‫‪0 0.00‬‬ ‫‪0 0.00‬‬ ‫‪0 0.05‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬
‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫موافق بشدة‬
‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬ ‫‪0‬‬
‫ُ ًّ‬
‫نتج عن هذﻩ الدراسة أن كال من البائع واملش‪!i‬ي يقع \ي املحظورات ال‪ oÐ‬شمل
ا أسئلة الدراسة بنسب‬
‫متفاوتة ً‬
‫وباء عليه تم مناقشة الحاالت وتأصيلها من القواعد الفقهية وٕالافتاء حيالها‪.‬‬
‫املبﺤث الثاني‪:‬الحاالت ال‪ Ê‬يقع ف‪M‬ا التاجر أو املشي ‪R‬ي تجارة الذهب‬
‫الحالة ٔالاوى‪ :‬بيع ﺣي خالطه غﻩ من أأحجار رخيصة وغها ويكون الثمن نقودا ورقيه مع عدم علم‬
‫املشي بﺤساب وزن الفص مع وزن الذهب‪.‬‬
‫تش‪!i‬ي إمرأة إسورة ف‪

Ú‬ا حجر كريم‪ ،‬وزن ٕالاسورة مع الحجر الكريم‪ 20.‬غراما‪ ،‬وسعر الغرام ‪ 30‬دينار‪،‬‬
‫فدفعت ثمن ٕالاسورة ‪ 640‬دينارا‪.‬‬
‫يقوم البائع بوزن ٕالاسورة مع الحجر الكريم وحساب قيم

ا عى أساس ذلك الوزن‪ ،‬ثم يضيف ثمن‬
‫املصنوعية‪ ،‬فإذا كان وزن ٕالاسورة مع الحجر الكريم ‪ 20‬غم وسعر غرام الذهب ‪ 30‬دينارا تكون قيمة‬
‫ٕالاسورة عى أساس وز
ا ‪ 600‬دينارا ثم يضيف ثمن املصنوعية ولنفرض أ
ا ‪ 40‬دينار فيكون الاجماي‬
‫‪ 640‬دينارا‪.‬‬
‫فإذا لم يعلم املش‪!i‬ي بحساب وزن الحجر الكريم مع وزن الذهب فالبيع غ‪ !,‬جائز لوجود جهالة عى املش‪!i‬ي‬
‫إذ أنه إنما اش‪!i‬ى ٕالاسورة ليحسب وزن الذهب عى حدﻩ وثمن الفص عى حدﻩ ال أن يحسب الفص‬
‫الرخيص بسعر الذهب‪.‬‬
‫أحجار رخيصة وغها ويكون الثمن ذهبا مكسورا أو سبائك‬

‫الحالة الثانية‪ :‬بيع ﺣي خالطه غﻩ من أ جار‬
‫ذهب‬
‫صاحب متجر حي أراد أن يش‪!i‬ي خمس‪,‬ن خاتما من الذهب ف‪

Ú‬ا فصوص زركون ‪ 1‬أو غ‪!,‬ﻩ‪ ،‬ويدفع ثم‪
ì‬ا‬
‫ذهبا مكسورا أو سبائك ذهب‪ ،..‬فيذهب إى تاجر الحي بالجملة‪ ،‬ويختار الخواتم ال‪ oÐ‬يريدها‪.‬‬
‫يقوم تاجر الجملة بوزن الخواتم مع فصوصها ويضيف ال‪

Ú‬ا ثمن املصنوعية فإذا كان وزن الخواتم مع‬
‫الفصوص خمسمائة غرام يضيف إل‪
Ú‬ا خمس‪,‬ن غرام ثمن املصنوعية فتكون قيمة الخواتم خمسمائة غرام‬
‫من الذهب املكسور وثالثمائة دينار فالخمسمائة غرام من الذهب املكسور ثمن الخواتم مع فصوصها‬
‫والثالثمائة دينار ثمن املصنوعية أو يدفع له أربعمائة وخمس‪,‬ن غرام من الذهب املكسور و‪600‬دينار فتكون‬
‫‪ 450‬غرام ثمن ‪ 450‬غرام من الخواتم و ‪ 600‬دينار ثمن ‪ 50‬غرام من الخواتم واملصنوعية‪.‬‬
‫أو يكون ثمن الخواتم الذهب املكسور أك !‬

‫أك! من وزن الخواتم مع فصوصها كأن يدفع ‪ 550‬غرام من الذهب‬
‫املكسور ‪ 500،‬غرام م‪
ì‬ا ثمن ‪ 500‬غرام من الخواتم ذات الفصوص و‪50‬غرام ثمن املصنوعية‪.‬‬
‫هذﻩ الصورة من البيع حرام وذلك لعدم تحقق املماثلة \ي بيع الذهب بجنسه‪ ،‬واملماثلة شرط \ي صحة هذا‬
‫البيع وقد ورد النص بتحريم هذا البيع كما \ي حديث فضالة ب‪,‬ن عبيد ر‪ oÔÕ‬ﷲ عنه قال أتي رسول ﷲ‬
‫ً‬
‫‪ 1‬الزرك ـ ـ ـ ـ ــون‪ :‬مع ـ ـ ـ ـ ــدن ي‪!i‬ك ـ ـ ـ ـ ــب كيماوي ـ ـ ـ ـ ــا م ـ ـ ـ ـ ــن س ـ ـ ـ ـ ــيليكات الزركوني ـ ـ ـ ـ ــوم‪ ،‬يتبل ـ ـ ـ ـ ــور \ ـ ـ ـ ـ ــي فص ـ ـ ـ ـ ــيلة الرب ـ ـ ـ ـ ــا‪Ñ‬ي‪ ،‬ويس ـ ـ ـ ـ ــتعمل \ ـ ـ ـ ـ ــي ص ـ ـ ـ ـ ــناعة الحراري ـ ـ ـ ـ ــات وك‬
‫وكحج ـ ـ ـ ـ ــر ك ـ ـ ـ ـ ــريم‬
‫باسم هياسينث ويعت"! الخام الرئي‪ oÔý‬لعنصر الزركونويم‪ ،.‬أنظر‪ :‬مصدر سابق‪ ،‬قاموس املعاني‪ ،‬ص‪.2658‬‬
‫صى ﷲ عليه وسلم وهو بخي"! بقالدة ف‪

Ú‬ا خرز وذهب و‪æ‬ي من الغنائم تباع فأمر رسول ﷲ صى ﷲ عليه‬
‫ف ‪O‬ع وحدﻩ‪ ،‬ثم قال لهم عليه السالم الذهب بالذهب وزنا بوزن" و\ي رواية ال‬
‫وسلم بالذهب الذي \ي القالدة ف ‪O‬ع‬
‫تباع ح‪ ÓÐ‬تفصل‪.‬‬
‫فالن×‪ o‬ن‪ Óp‬عن بيع القالدة ال‪ oÐ‬ف‪

Ú‬ا ذهب وخرز بالذهب ح‪ ÓÐ‬يفصل الذهب عن الخرز وب‪,‬ن سبب هذا الن‪op‬‬
‫وهو عدم تحقق املساواة \ي بيع الذهب الذي \ي القالدة مع الذهب الذي دفع ثمنا فقال ‪ " :‬الذهب بالذهب‬
‫‪1‬‬
‫وزنا بوزن" وأمر بفصل الذهب عن الخرز لتعلم املماثلة ال‪æ oÐ‬ي شرط \ي بيع الذهب بالذهب‪.‬‬
‫املطلب الثالث‪ :‬بيع ُﺣ ِ ّي مخالطة ألألحجار رخيصة وغها ويكون الثمن ﺣليا‬
‫ً‬ ‫ً‬
‫تش‪!i‬ي إمرأة خاتما ذهبيا يحتوي عى حجر كريم وتدفع ثمنه إسورة وقد تحتوي هذﻩ ٕالاسورة عى حجر‬
‫كريم أو قد ال تحتوي‪.‬‬
‫بحجرﻩ الكريم‪ ،‬أما ٕالاسورة فيحسب ثمن الذهب الذي ف‪

Ú‬ا فقط من غ‪!,‬‬
‫والتاجر يحسب وزن الخاتم ب جرﻩ‬
‫حجرها إن كانت }
ا حجر كريم‪.‬‬
‫وهذا محرم لعدم تحقق املماثلة ‪.‬‬
‫الحالة الرابعة‪ :‬شراء الحي الجديد بشرط شراء القديم أو العكس‬
‫يبيع رجل حليا قديما ويش‪!i‬ي بثمنه جديدا فيعرض عليه صاحب متجر الذهب شراء الحي القديم بشرط‬
‫أن يش‪!i‬ي منه حليا جديدا‪.‬‬
‫صاحب املتجر يقوم بوزن الذهب القديم وإخراج قيمته بعد الاتفاق عى سعر غرام الذهب \ي حال بيعه‬
‫أك! منه \ي حالة البيع ثم يزن الحي الجديد ويخرج قيمته‬
‫وشرائه ويكون ثمن غرام الذهب \ي حالة الشراء أك !‬
‫املشتملة عى وزن الذهب وثمن املصنوعية ثم يجري املقاصة ب‪,‬ن الثمن‪,‬ن ويدفع صاحب الحي القديم فارق‬
‫السعر إن وجد ‪ ،‬كأن يبيع رجل إسورة قديمة وز
ا ‪20‬غم ويش‪!i‬ي قالدة وز
ا ‪30‬غرام ‪ ،‬فيخرج البائع ثمن‬
‫الاسورة ولنفرض أنه ‪ 100‬ثم يقوم بإخراج قيمة القالدة ولنفرض أنه ‪ 150‬فيجري مقاصة ب‪,‬ن الثمن‪,‬ن‪،‬‬
‫ويدفع الرجل فوق الثمن وهو‪ 50‬دينارا‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫صدام عبد القادر عبد ﷲ حس‪,‬ن ‪ ،‬إشراف‪ :‬عبد املجيد محمود صالح‪,‬ن ‪ ،‬بيع الذهب والفضة وتطبيقاته املعاصرة‪ ،‬رسالة ماجست‪ٔ ،!,‬الاردن‪ ،‬الجامعة ٔالاردنية‪،‬‬
‫‪2003‬م ‪ ،‬ص‪.86‬‬
‫هذا البيع غ‪ !,‬جائز ألنه فيه تحايل؛ فحقيقته بيع الذهب بالذهب مع عدم تحقيق املماثلة‪ ،‬ودخلت صورة‬
‫البيع مع الشرط للتحايل عى الربا املتمثل \ي بيع الذهب الذهب مع عدم املماثلة‪.‬‬
‫ويتخرج القول بحرمة هذﻩ الصورة من البيع عى مذهب الحنفية والشافعية والحنابلة عى اعتبارها بيعت‪,‬ن‬
‫\ي بيعة‪ ،‬و‪æ‬ي محرمة ‪1‬عندهم‪ ،‬كذلك اعتبارها بيع وشرط وهو محرم‪ ،2‬كما يتخرج القول بالحرمة عى‬
‫‪3‬‬
‫مذهب املالكية لقولهم بسد الذرائع وتوسعهم ف‪M‬ا‪.‬‬
‫الحالة الخامسة‪ :‬شراء الحي بالحي مع عدم تﺤقق املماثلة‬
‫مثال أن تش‪!i‬ي إمرأة عقدا من ذهب وتدفع ثمنه إسورة من ذهب‪.‬‬
‫فيقوم البائع بحساب ثمن العقد عى أساس وزنه ومصنوعيته فإذا كان وزنه عشرين غراما يضيف اليه‬
‫غراما واحدا ثمن املصنوعية فيكون ثمن العقد ‪ 21‬غراما من الذهب ثم يقوم بوزن الاسورة فاذا كان وز
ا‬
‫‪ 21‬غراما قبلها ثمنا للعقد وان كان أقل من ذلك طلب تكملة ثمن العقد إما من الذهب أو النقود الورقية‪.‬‬
‫هنا يكون وزن الحي الجديد أك‬

‫أك! من وزن الحي القديم أو الذي هو ثمن إذ البائع أضاف ثمن املصنوعية‬
‫للحي الذي باعه وأهمل املصنوعية \ي الحي الذي دفع ثمنا‪ ،‬وهذا ال يجوز لعدم تحقق املماثلة \ي بيع حي‬
‫‪4‬‬
‫الذهب بحي الذهب‪.‬‬
‫الحالة السادسة‪ :‬ﺣكم أخذ الذهب للمشاورة عليه‬
‫مثال أن تش‪!i‬ي إمرأة ذهبا بقيمة ‪ 400‬دينارا فتدفع للبائع ‪ 300‬وتقول له ‪ ،‬سأشاور زو‬
‫زو‪6‬ي إن أعجبه‬
‫فسأرجع وأعطيك ‪ 100‬دينارا‪ ،‬فهذا حرام ألنه ربا نسيئة‪ ،‬و لعدم جواز خيار الشرط \ي بيع الذهب والفضة‬
‫‪5‬‬
‫بجنس ٔالاثمان باتفاق‪.‬‬
‫الحالة السابعة‪ :‬شراء الذهب بالتقسيط أو الدين‬
‫‪1‬‬
‫مصدر سابق‪ٔ ،‬الام‪ ،‬ج‪ 3‬ص‪.67‬‬
‫‪2‬‬
‫السرخ‪ ، oÔý‬محمد بن أحمد بن أبي سهل شمس ٔالائمة ‪) ،‬املتو\ى‪ ،(483 :‬املبسوط‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار املعرفة‪1414 ،‬هـ ‪1993 -‬م ‪ ،‬ج‪ ،13‬ص‪13‬‬
‫‪3‬‬
‫مصدر سابق‪ ،‬بيع الذهب والفضة وتطبيقاته املعاصرة‪ ،‬ص‪.2003 ،92‬‬
‫‪4‬‬
‫املصدر السابق‪ ،‬ص‪.2003 ،130‬‬
‫‪5‬‬
‫مصدر سابق‪ ،‬بدائع الصنائع‪ ،‬ج‪ ،5‬ص‪.193‬‬
‫شخص ذهبا حليا أو سبائك أو غ‪!,‬ها عى أن يدفع كل شهر جزءا من ثمنه‪ ،‬كأن يش‪!i‬ي ذهبا بمبل‬
‫بمبلغ‬ ‫اش‪!i‬ى خص‬
‫‪ 3000‬عى أن يدفع كل شهر ‪ 300‬ملدة ‪ 10‬أشهر ويكتب بذلك شيكات أو كمبياالت أو غ‪!,‬ها وقد يدفع‬
‫املش‪!i‬ي جزءا من املبلغ دفعة أوى‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫وهذا حرام ألنه يعت"! نسيئة قال القرط×‪ ": o‬ال يجوز بيع ذهب بذهب وال بفضة نساء‪ ،‬وهذا مجمع عليه "‬
‫وكما \ي حديث أبي سعيد الخدري أن رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم قال ‪ " :‬ال تبيعوا الذهب بالذهب إال‬
‫مثال بمثل ‪ ..‬وال تبيعوا م‪
ì‬ا غائبا بناجز"‬
‫‪oÔ‬ء من الثمن ‪ ،‬قال رسول ﷲ صى ﷲ عليه وسلم ‪ ":‬الورق بالذهب ربا إال‬
‫وهذا حرام حيث ال يجوز تأخ‪oÔ !,‬ء‬
‫‪2‬‬
‫هاء وهاء‪"..‬‬
‫الحالة الثامنة ‪ :‬بيع الذهب بالشيكات‬
‫شخص شراء حي فذهب إى متجر الذهب وأخذ ما يرغب به من الحي ثم اعطى صاحب املتجر شيكا‬
‫أراد خص‬
‫بقيمة املبلغ‪.‬‬
‫إذا كان هذا الشيك غ‪ !,‬مصدق فإن بيع الذهب بالشيك العادي ال يجوز لعدم تحقق شرط القبض‬
‫باملجلس إذ قبضه ليس قبضا ملشموله‪.‬‬
‫ال يصح قياس البطاقة البنكية عى الشيك املصدق ألن الشيك اعت"! نقودا \ي عرف املتعامل‪,‬ن ويجري‬
‫تداوله عن طريق التظه‪ ، !,‬ويستطيع حامله استخدامه بأي وقت وهذا بخالف البطاقة البنكية‪.‬‬
‫الحالة التاسعة‪ :‬بيع الذهب بالكمبيالة والسند ٕالاذني‬

‫ً‬
‫الكمبيالة ‪æ‬ي‪ :‬صك مكتوب وفق شكل حددﻩ القانون‪ ،‬يتضمن أمرا من شخص يسم‪ Ó‬الساحب إى شخص‬
‫حوب عليه‪ ،‬بأن يدفع مبلغا من النقود \ي تاريخ مع‪,‬ن‪ ،‬أو قابل للتعي‪,‬ن ألمر شخص ثالث هو‬
‫آخر يسم‪ Ó‬املسحوب‬
‫‪3‬‬
‫املستفيد أو لحامله‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫مح*‪ o‬الدين ديب ميستو ‪ -‬أحمد‬
‫القرط×‪ ،o‬أبو العباس أحمد بن عمر بن إبراهيم‪ ٦٥٦ - ٥٧٨) ،‬ه(‪ ،‬املفهم ملا أشكل من تلخيص كتاب مسلم‪ ،‬مجموعة من املحقق‪,‬ن‪ ،‬مح‬
‫محمد السيد ‪ -‬يوسف عي بديوي ‪ -‬محمود إبراهيم بزال‪ ،‬دمشق ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الكلم الطيب‪ ١٤١٧ ،‬هـ ‪ ١٩٩٦ -‬م‪ ،‬ط‪ ، 1‬ج‪ ،4‬ص‪.468‬‬
‫‪2‬‬
‫صحيح البخاري‪ ،‬كتاب البيوع‪ ،‬باب ما يذكر \ي بيع الطعام والحكرة‪ ،2143،‬ص‪.2354‬‬
‫‪3‬‬
‫محمد صالح‪ٔ ،‬الاوراق التجارية‪ ،‬مطبعة جامعة فؤاد ٔالاول‪ ،‬ط‪ ،2017 ،2‬ص ) ‪.( 14‬‬
‫فالكمبيالة ورقة تجارية تتضمن ثالثة أطراف‪:1‬‬

‫ً‬ ‫ً‬
‫ٔالاول‪ :‬الساحب‪ :‬وهو الذي يصدر أمرا لغ‪!,‬ﻩ – وغالبا ما يكون مصرفا – بدفع مبلغ مع‪,‬ن من النقود عند‬
‫ٕالاطالع‪ ،‬أو \ي تاريخ مع‪,‬ن لشخص ثالث‪.‬‬
‫املسحوب عليه‪ :‬وهو الذي يل‪Oi‬م بدفع املبلغ املع‪,‬ن لحامل الكمبيالة‪.‬‬
‫الثاني‪ :‬حوب‬
‫املبلغ املع‪,‬ن \ي الكمبيالة‪2.‬‬

‫الثالث‪ :‬املستفيد‪ :‬وهو حامل الكمبيالة الذي يستحق املبل‬
‫السند ٕالاذني‪ :‬صك محرر ألوضاع معينة نص عل‪

Ú‬ا القانون‪ ،‬يتضمن تعهد محررﻩ بدفع مبل‬
‫مبلغ مع‪,‬ن \ي تاريخ‬
‫‪3‬‬
‫مع‪,‬ن‪ ،‬أو قابل للتعي‪,‬ن‪ ،‬أو بمجرد ٕالاطالع ألمر املستفيد‪.‬‬
‫يشتمل السند ٕالاذني عى طرف‪,‬ن‪:4‬‬
‫ٔالاول‪ :‬محرر الصك الذي يتعهد بدفع مبل‬

‫مبلغ مع‪,‬ن \ي وقت محدد‪.‬‬
‫املبلغ‪.‬‬
‫الثاني‪ :‬املستفيد‪ ،‬وهو حامل السند الذي يستحق املبل‬
‫صورة املسألة‪:‬‬
‫أراد صاحب متجر أن يش‪!i‬ي كمية من الحي ملتجرﻩ فيذهب إى تاجر الحي بالجملة ويش‪!i‬ي ما يرغب به‬
‫املبلغ بعد الاتفاق عى ذلك‪.‬‬
‫ويعطي تاجر الجملة كمبيالة أو سندا إذنيا بقيمة املبل‬
‫وهذا غ‪ !,‬جائز لعدم تحقق شرط القبض فالثمن \ي هذا البيع وهو النقود لم يتم قبضه‪ ،‬وقبض الكمبياله‬
‫أو السند ٕالاذني غ‪ !,‬كا\ي ‪.‬‬
‫الحالة العاشرة‪ :‬بيع الذهب بالبورصة‬
‫البورصة ‪æ‬ي‪» :‬سوق منظمة تقام \ي أماكن معينة‪ ،‬و\ي أوقات محددة يغلب أن تكون يومية ب‪,‬ن املتعامل‪,‬ن‬
‫بيعا وشراء‪ ،‬بمختلف ٔالاوراق املالية وباملثليات ال‪ oÐ‬تتع‪,‬ن مقاديرها بالكيل أو الوزن أو العد‪ ،‬وذلك بموجب‬
‫‪.1‬‬
‫قوان‪,‬ن ونظم تحدد قواعد املعامالت‪ ،‬والشروط الواجب توفرها \ي املتعامل‪,‬ن والسلعة املتعامل }
ا«‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫أنظر‪ :‬القليوبي‪ ،‬سميحة‪ٔ ،‬الاوراق التجارية‪ ،‬ص ) ‪ . (14‬زع‪!i‬ي‪ ،‬عالء الدين محمود‪ ،‬الخدمات املصرفية‪ ،‬ص ) ‪. (401‬‬
‫‪2‬‬
‫املصدر السابق‪ ،‬ص ) ‪ . (14‬مصدر سابق‪ ،‬الخدمات املصرفية‪ ،‬ص ) ‪. (401‬‬
‫‪3‬‬
‫املصدر الاسبق‪ ،‬ص ) ‪. ( 14‬‬
‫‪4‬‬
‫املصدر السابق ‪ ,‬ص ) ‪. ( 19‬‬
‫العمليات ٓالاجلة ‪:‬‬
‫يتم بيع وشراء الذهب‪ ،‬أو العمالت بطريقة العمليات ٓالاجلة‪ ،‬وذلك بتحرير عقود كتابية يتبادلها الطرفان‪،‬‬
‫يتم ف‪
Ú‬ا الاتفاق عى أسعار هذﻩ العملية عند التعاقد‪ ،‬بينما ال يتم التقابض للذهب أو العمالت املتبادلة إال‬
‫\ي وقت الحق \ي املستقبل‪ ،‬تكون ٔالاسعار فيه قد تغ‪!,‬ت غالبا‪.‬‬
‫وهناك تواريخ تكاد تكون ثابتة للعمليات ٓالاجلة‪ ،‬و‪æ‬ي ملدة شهر‪ ،‬وشهرين‪ ،‬وثالثة شهور‪ ،‬وستة شهور‪ ،‬وسنة‪.‬‬
‫والعمليات ال‪ oÐ‬تقل عن ستة شهور ‪æ‬ي ٔالاك !‬
‫ٔالاك! تداوال‪ ،‬وسوقها دائما نشطة‪ ،‬أما العقود ال‪ oÐ‬تزيد عن ذلك أي‬
‫‪2‬‬
‫ملدة سنة ف‪ op‬أقل‪.‬‬
‫والحكم الشر‪Ñ‬ي لهذﻩ العملية أ

ا حرام‪ ،‬والعقد املذكور ف‪
Ú‬ا عقد باطل‪ ،‬ال يعتد به شرعا‪ ،‬وال ي‪!i‬تب عليه‬
‫آثارﻩ‪ ،‬لفقدان شرط من شروط الصرف؛ وهو التقابض‪ :‬فقد قال ﷺ‪» :‬فإذا اختلفت هذﻩ ٔالاصناف فبيعوا‬
‫‪3‬‬
‫شئتم إذا كان يدا بيد«‪.‬‬
‫كيف تم‬
‫كما أن التعامل بالذهب بيعا وشراء \ي البورصة ً‬
‫أيضا محرم شرعا‪ ،‬ألمرين‪:‬‬
‫ٔالاول‪ :‬دخول الربا \ي هذا التعامل‪ ،‬فالعميل يفتح حسابا بالدوالر \ي املصرف أو الشركة املالية املتعاملة \ي‬
‫البورصة ويأخذ عل‪
Ú‬ا فوائد ربوية‪ ،‬ويأخذ املصرف منه فوائد ربوية عى حساب الذهب‪ ،‬هذا إذا دفع العميل‬
‫كامل قيمة الذهب املش‪!i‬ى‪ ،‬أما إذا دفع العميل جزءا من القيمة وكان البا‬
‫الباي دينا عليه ‪ -‬التعامل بالهامش ‪-‬‬
‫فإن املصرف يأخذ منه فوائد ربوية عى ذلك الدين‪.‬‬
‫الثاني‪ :‬أن التعامل ببورصة الذهب نوع من أنواع املقامرة‪ ،‬فالذهب يش‪!i‬يه العميل ليس حقيقيا‪ ،‬بمع‪ ÓÌ‬أنه‬
‫ال يستطيع الحصول عليه‪ ،‬وال يمكنه أن يقبض معدن الذهب الذي اش‪!i‬اﻩ‪ ،‬وكل ما \ي ٔالامر أنه يش‪!i‬ي‬
‫أونصات الذهب ويدفع ثم‪
ì‬ا‪ ،‬ثم تتسجل ٔالاونصات \ي حسابه ‪ -‬حساب الذهب ‪ , -‬وإذا أراد البيع يبيع ما قيد‬
‫\ي حسابه من أونصات الذهب وهكذا‪ ..‬فليس هناك معدن ذهب يمكن أن يش‪!i‬يه العميل ويقبضه‪ ،‬وإنما‬
‫‪4‬‬
‫يقوم املتعاملون باملضاربة عى ٔالاسعار ارتفاعا وهبوطا ح‪ ÓÐ‬يربحوا فارق السعر‪.‬‬
‫‪1‬‬
‫أنظر‪ :‬الدريوش‪ :‬أحمد يوسف ‪ ،‬أﺣكام السوق ‪R‬ي ٕالاسالم‪.(564) ،‬‬
‫‪ 2‬أبو عمر‪ُ ،‬د ْب َيان بن محمد ﱡ‬

‫الد ْب َي ِان‪ ،‬املعامالت املالية أصالة ومعاصرة‪ ،‬السعودية‪ -‬الرياض‪ ،‬مكتبة امللك فهد الوطنية‪1432 ،‬م‪ ،‬ط‪ ،2‬ج‪ ،12‬ص‪.185‬‬ ‫ِ‬
‫‪3‬‬
‫سبق تـخريجه‪ ,‬ص)‪.(32‬‬
‫‪4‬‬
‫مصدر سابق‪ٔ ،‬الاﺣكام الفقهية لنوازل الذهب والفضة‪ ،‬ص‪.62‬‬
‫الخاتمة‪:‬‬
‫بعد هذا التحليل لنتائج الاستبيان للمحظورات ال‪ oÐ‬يقع ف‪

Ú‬ا التاجر واملش‪!i‬ي \ي تجارة الذهب وبيان حكمها‪،‬‬
‫فإن هذﻩ الدراسة قد خرجت بالنتائج والتوصيات التالية‪:‬‬
‫النتائج‪:‬‬
‫يحرم بيع ُ‬
‫الح ِ ّي ومعه غ‪!,‬ﻩ بجنسه ح‪ُ ÓÐ‬يفصل عن املصاحب له‪.‬‬
‫يحرم شراء الحي الجديد بشرط شراء القديم أو العكس‬

‫التعامل بالذهب والفضة ً‬
‫بيعا وشر ًاء \ي البورصة محرم‪ ,‬لفقدان شرط من شروط الصرف‪ ,‬وهو التقابض‬
‫ولدخول الربا \ي هذا التعامل‪ ,‬كما أن التعامل بالذهب والفضة \ي البورصة فيه نوع من أنواع املقامرة‪.‬‬
‫يحرم املتاجرة بالذهب عن طريق الشيكات الغ‪ !,‬مصدقة‬
‫الباي إن أعجب من يريد‬

‫يحرم أخذ الذهب للمشاورة عليه مع سداد جزء من الثمن وشرط تسديد البا‬
‫مشاورته‪.‬‬
‫يحرم املتاجرة بالذهب من خالل الكمبيالة والسند ٕالاذني‬

‫يحرم شراء الذهب ّ‬
‫بالدين أو التقسيط‪.‬‬
‫التوصيات‪:‬‬
‫‪.1‬نشر الو‪Ñ‬ي والثقافة لجميع شرائح املجتمع للحد من الوقوع باملحظورات فيما يتعلق بتجارة الذهب‪.‬‬
‫‪.2‬فرض الرقابة املختصة من قبل الجهات املعنية وٕالاشراف عى س‪ !,‬عمليات البيع والشراء عى النهج‬
‫ٕالاسالمي‪.‬‬
‫‪.3‬فرض عقوبات من قبل وزارة ٔالاوقاف والجهات ٔالامنية لكل من يخالف قواعد الدين ٕالاسالمي \ي هذﻩ‬
‫املعامالت‪.‬‬
‫‪.1‬ال"!كاتي‪ :‬ناصر بن عبد الكريم بن عبد ﷲ‪ٔ ،‬الاﺣكام الفقهية لنوازل الذهب والفضة )‪R‬ي املعامالت‬
‫املالية(‪ ،‬جامعة ٕالامام محمد بن سعود ٕالاسالمية‪)،‬دط(‪ ،‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الكتب العلمية‪2008 ،‬م‪.‬‬
‫‪.2‬أبو البصل‪ :‬عبد الناصر‪ ،‬املدخل إى فقه النوازل‪ ،‬ط‪ ،2‬مؤسسة الرسالة‪،‬ج‪.2005 ،1‬‬
‫‪.3‬الجع"!ي‪ :‬برهان الدين أبو إإسحاق إبراهيم بن عمر بن إبراهيم بن خليل ‪ ،‬رسوخ ٔالاﺣبار ‪R‬ي منسوخ‬
‫ٔالاخبار‪) ،‬املتو\ى‪ 732 :‬هـ (‪ ،‬تحقيق‪ :‬الدكتور حسن محمد مقبوي ٔالاهدل ‪،‬ط‪ ،1‬ب‪!,‬وت‪ -‬لبنان‪ ،‬مؤسسة‬
‫الكتب الثقافيه‪1409 ،‬هـ ‪ 1988 -‬م ‪.‬‬
‫‪.4‬أبو الحس‪,‬ن ‪ :‬أحمد بن فارس بن زكرياء القزوي‪ oÌ‬الرازي‪) ،‬املتو\ى‪395 :‬هـ(‪ ،‬معجم مقاييس اللغة‪ ،‬تحقيق‪:‬‬
‫عبد السالم محمد هارون‪ ،‬ط‪ ،1‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ج‪1399 ،5‬هـ ‪1979 -‬م‪.‬‬
‫‪ ،------------.5‬مجمل اللغة‪ ،‬تحقيق‪ :‬زه‪ !,‬عبد املحسن سلطان ‪،‬ط‪ ،2‬ب‪!,‬وت‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪،‬ج‪1406 ،3‬‬
‫هـ ‪. 1986 -‬‬
‫‪.6‬الحنبي‪ :‬منصور بن يونس بن صالح الدين ابن حسن بن إدريس‪) ،‬املتو\ى‪1051 :‬هـ(‪ ،‬كشاف القناع عن‬
‫من ٕالاقناع‪) ،‬دط(‪ ،‬ج‪) ،3‬دت(‪.‬‬
‫‪.7‬الخطابي‪ :‬أبو سليمان حمد بن محمد بن إبراهيم بن الخطاب البس‪) ،oÐ‬املتو\ى‪388 :‬هـ(‪ ،‬معالم الس‪ó‬ن‪،‬‬
‫ط‪ ،1‬حلب ‪ -‬املطبعة العلمية‪ ،‬ج‪1351 ،2‬هـ ‪ 1932 -‬م‪.‬‬
‫‪.8‬ابن رشد‪ :‬أبو الوليد محمد بن أحمد بن محمد بن أحمد )املتو\ى‪595 :‬هـ(‪ ،‬بداية املج‪My‬د‪) ،‬دط(‪ ،‬القاهرة‪،‬‬
‫دار الحديث‪ ،‬ج‪1425 ،3‬هـ ‪ 2004 -‬م‪.‬‬
‫شرح‬ ‫‪.9‬الزرك‪ :oÔè‬شمس الدين محمد بن عبد ﷲ الزرك‪ oÔè‬املصري الحنبي‪) ،‬املتو\ى‪772 :‬ه(‪،‬‬
‫الزرك‪،‬ط‪ ،1‬دار الفكر‪،‬ج‪1413 ،3‬هـ ‪ 1993 -‬م ‪.‬‬
‫‪.10‬السرخ‪ : oÔý‬محمد بن أحمد بن أبي سهل شمس ٔالائمة ‪) ،‬املتو\ى‪ ،(483 :‬املبسوط‪) ،‬دط( ب‪!,‬وت‪ -‬دار‬
‫املعرفة‪،‬ج‪1414 ،13‬هـ ‪1993 -‬م ‪.‬‬
‫‪.11‬السمرقندي‪ :‬محمد بن أحمد بن أبي أحمد‪ ،‬أبو بكر عالء الدين )املتو\ى‪ :‬نحو ‪540‬هـ(‪ ،‬تﺤفة الفقهاء‪،‬‬
‫‪،‬ط‪ ،2‬ب‪!,‬وت‪ -‬لبنان‪ ،‬دار الكتب العلمية‪1414 ،‬هـ ‪ 1994 -‬م‪.‬‬
‫‪.12‬شمس الدين‪ :‬محمد بن أحمد الخطيب الشربي‪ oÌ‬الشاف‪ø‬ي )املتو\ى‪977 :‬هـ(‪ ،‬مغ‪ Ð‬املﺤتاج‪) ،‬دط(‪ ،‬دار‬
‫الكتب العلمية‪ ،‬ج‪1415 ،2‬هـ ‪1994 -‬م‬
‫‪.13‬صدام عبد القادر عبد ﷲ حس‪,‬ن ‪ ،‬إشراف‪ :‬عبد املجيد محمود صالح‪,‬ن ‪ ،‬بيع الذهب والفضة‬
‫وتطبيقاته املعاصرة‪ ،‬رسالة ماجست‪ٔ ،!,‬الاردن‪ ،‬الجامعة ٔالاردنية‪2003 ،‬م‬
‫‪.14‬ابن ضويان‪ :‬إبراهيم بن محمد بن سالم )املتو\ى‪1353 :‬هـ(‪ ،‬منار السبيل ‪R‬ي شرح الدليل‪ ،‬تحقيق‪ :‬زه‪!,‬‬
‫الشاويش‪ ،‬ط‪ ، 7‬املكتب ٕالاسالمي‪،‬ج‪1409 ،1‬هـ‪1989-‬م‪.‬‬
‫‪.15‬الطحاوي‪ :‬أبو جعفر أحمد بن محمد بن سالمة بن عبد امللك بن سلمة ٔالازدي الحجري املصري ‪ ،‬املتو\ى‪:‬‬
‫‪321‬ه ‪ ،‬مختصر اختالف العلماء‪ ،‬تحقيق‪:‬د‪ .‬عبد ﷲ نذير أحمد ‪ ،‬ط‪ ،2‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار البشائر ٕالاسالمية‪،‬‬
‫ج‪1417 ،3‬ه ‪.‬‬
‫الطي عى مشكاة املصابيح املسمى بـ‬

‫‬ ‫‪.16‬الطي×‪ :o‬شرف الدين الحس‪,‬ن بن عبد ﷲ الطي×‪743)، o‬هـ( ‪ ،‬شرح‬
‫)الكاشف عن ﺣقائق الس‪ó‬ن(‪ ،‬املحقق‪ :‬د‪ .‬عبد الحميد هنداوي ‪) ،‬دط(‪،‬الرياض‪ ،‬مكتبة نزار‪،‬ج‪1417 ،7‬هـ ‪-‬‬
‫‪ 1997‬م ‪.‬‬
‫‪.17‬ابن عابدين‪ :‬حمد أم‪,‬ن بن عمر بن عبد العزيز عابدين ‪) ،‬املتو\ى‪1252 :‬هـ(‪ ،‬رد املﺤتار‪ ،‬ط‪ ،2‬دار الفكر‪-‬‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬ج‪1412 ،4‬هـ ‪1992 -‬م ‪.‬‬
‫للخر& ‪)،‬دط(‪،‬‬
‫الخر‪ oÔ‬املالكي ‪) ،‬املتو\ى‪1101 :‬هـ(‪ ،‬شرح مختصر خليل للخر‬
‫‪.18‬أبوعبد ﷲ‪ :‬محمد بن عبد ﷲ الخر‬
‫ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفكر للطباعة‪ ،‬ج‪)،5‬دت(‪.‬‬
‫مو‪ ÓÔ‬محمد ‪ ،‬فقه التاجر املسلم‪) ،‬دط(‪ ،‬بيت املقدس‪ ،‬ج‪1426 ،1‬هـ ‪2005 -‬م‬ ‫‪.19‬عفانة‪ :‬حسام الدين بن مو‬
‫ّ‬
‫‪.20‬ابن العربي‪ :‬القا‪ oÔÕ‬محمد بن عبد ﷲ أبو بكر ‪) ،‬املتو\ى‪543 :‬هـ(‪ ،‬املسالك ‪R‬ي شرح املوطأ مالك‪ ،‬علق‬
‫َ‬
‫السليماني‪،‬ط‪َ ،1‬دار الغرب ٕالاسالمي ‪،‬ج‪1428 ،6‬‬
‫السليماني وعائشة بنت الحس‪,‬ن ﱡ‬ ‫عليه‪ :‬محمد بن الحس‪,‬ن ﱡ‬
‫هـ ‪ 2007 -‬م ‪.‬‬
‫‪.21‬عالء الدين‪ :‬أبو بكر بن مسعود بن أحمد الكاساني الحنفي )املتو\ى‪587 :‬هـ (‪ ،‬بدائع الصنائع ‪R‬ي ترتيب‬
‫الشرائع‪ ،‬ط‪ ،2‬دار الكتب العلمية‪ ،‬ج‪1406 ،5‬هـ ‪1986 -‬م‪.‬‬
‫ُ‬ ‫ََ‬
‫العلوي ‪ :‬محمد ٔالام‪,‬ن بن عبد ﷲ ٔالا َرمي ‪ ،‬الكوكب الوهاج شرح صحيح مسلم‪ ،‬مراجعة‪ :‬لجنة من‬ ‫‪.22‬‬
‫العلماء برئاسة ال"!فسور‪ :‬هاشم محمد عي مهدي‪،‬ط‪ ،1‬دار امل‪
ì‬اج‪ ،‬ج‪1430، 2‬هـ ‪ ٢٠٠٩ -‬م‪.‬‬
‫‪.23‬عي بن )سلطان( محمد‪ :‬أبو الحسن نور الدين املال الهروي القاري )املتو\ى‪1014 :‬هـ(‪ ،‬مرقاة املفاتيح شرح‬
‫مشكاة املصابيح‪ ،‬ط‪ ،1‬لبنان ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الفكر‪ ،‬ج‪1422 ،1‬هـ ‪2002 -‬م‪.‬‬
‫‪.24‬عمر ُد ْب َيان بن محمد ﱡ‬
‫الد ْب َي ِان‪ ،‬املعامالت املالية أصالة ومعاصرة‪ ،‬ط‪ ،2‬السعودية‪ -‬الرياض‪ ،‬مكتبة‬ ‫ِ‬
‫امللك فهد الوطنية‪ ،‬ج‪1432 ،12‬م‪.‬‬
‫‪.25‬ابن قدامة‪ :‬أبو محمد موفق الدين عبد ﷲ بن أحمد بن محمد بن قدامة الجماعيي املقد‪) ،oÔ‬املتو\ى‪:‬‬
‫‪620‬هـ(‪ ،‬املغ‪)،Ð‬دط(‪ ،‬مكتبة القاهرة‪ ،‬ج‪1388 ،4‬هـ ‪1968 -‬م‪.‬‬
‫‪.26‬القرا\ي‪ :‬أبو العباس شهاب الدين أحمد بن إدريس ‪) ،‬املتو\ى‪684 :‬هـ(‪ ،‬الذخة‪ ،‬ط‪ ،1‬ب‪!,‬وت‪ -‬دار الغرب‬
‫ٕالاسالمي‪،‬ج‪1994 ،1‬م‪.‬‬
‫‪.27‬القرط×‪ :o‬أبو العباس أحمد بن عمر بن إبراهيم‪ ٦٥٦ - ٥٧٨)،‬ه(‪ ،‬املفهم ملا أشكل من تلخيص كتاب‬
‫مح*‪ o‬الدين ديب ميستو ‪ -‬أحمد محمد السيد ‪ -‬يوسف عي بديوي ‪-‬‬
‫مسلم‪ ،‬مجموعة من املحقق‪,‬ن‪ ،‬مح‬
‫محمود إبراهيم بزال‪،‬ط‪ ،1‬دمشق ب‪!,‬وت‪ ،‬دار الكلم الطيب‪،‬ج‪ ١٤١٧ ،4‬هـ ‪ ١٩٩٦ -‬م‪.‬‬
‫‪.28‬ابن قيم الجوزية ‪ :‬محمد بن أبي بكر بن أيوب بن سعد شمس الدين‪) ،‬املتو\ى‪751 :‬هـ(‪ ،‬زاد املعاد ‪R‬ي‬
‫هدي خ العباد‪ ،‬ط‪ ،27‬ب‪!,‬وت‪ ،‬مؤسسة الرسالة‪ ,،‬ج‪1415 ،4‬هـ ‪1994/‬م‪.‬‬
‫‪.29‬قلعي‪ :‬محمد رواس‪ ،‬معجم لغة الفقهاء‪ ،‬تحقيق‪ :‬حامد صادق قني×‪ ،o‬ط‪ ،2‬دار النفائس للطباعة‬
‫والنشر والتوزيع‪1408 ،‬هـ ‪ 1988 -‬م‪.‬‬
‫‪.30‬املاوردي‪ :‬أبو الحسن عي بن محمد بن محمد بن حبيب البصري‪) ،‬املتو\ى‪450 :‬هـ(‪ ،‬الحاوي الكب ‪R‬ي فقه‬
‫مذهب ٕالامام الشاف‪å‬ي وهو شرح مختصر املزني‪ ،‬تحقيق‪ :‬الشيخ عي محمد معوض ‪ -‬الشيخ عادل أحمد‬
‫عبد‪) ،‬دط(‪ ،‬ج‪) ، 5‬دت(‪.‬‬
‫‪.31‬مجموعة من املؤلف‪,‬ن‪ ،‬فقه املعامالت‪ ،‬املتاجرة ‪R‬ي املعادن عامة و‪R‬ي الذهب والفضة‪) ،‬دط(‪ ،‬ب‪!,‬وت‪،‬‬
‫دار الفكر‪ ،‬ج‪2،1994‬م‪.‬‬
‫‪.32‬ابن نجيم املصري‪ :‬زين الدين بن إبراهيم بن محمد‪) ،‬ت بعد ‪ 1138‬هـ(‪ ،‬البﺤر الرائق شرح ك‪ ïó‬الدقائق‪،‬‬
‫ط‪ ،2‬دار الكتاب ٕالاسالمي‪،‬ج‪1992 ،6‬م‪.‬‬
‫‪.33‬نيسابوري‪ :‬أبو الحس‪,‬ن مسلم بن الحجاج ‪ ،‬ت‪ ٢٦١ - ٢٠٦) :‬هـ(‪ ،‬صحيح مسلم‪ ،‬تحقيق‪ :‬محمد فؤاد عبد‬
‫الباي‪ ،‬القاهرة‪ ،‬مطبعة عي‪ ÓÔý‬البابي الحل×‪ o‬وشركاﻩ‪ ١٣٧٤ ،‬هـ ‪ ١٩٥٥ -‬م‪.‬‬
‫السيوا‪) ،oÔ‬املتو\ى‪861 :‬هـ( ‪ ،‬فتح القدير‪ ،‬ط‪،2‬ب‪!,‬وت‪ ،‬دار‬

‫‪.34‬همام‪ :‬كمال الدين محمد بن عبد الواحد السيوا‬
‫الفكر‪،‬ج‪) ،7‬دت(‪.‬‬

المجلة الدولية للاجتهاد القضائي العدد الثامن كانون الأول - ديسمبر 2022

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

المجلة الدولية للاجتهاد القضائي العدد الثامن كانون الأول - ديسمبر 2022

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

‫‪2022‬‬ ‫املجلة الدولية لالج

اد القضائي‪ -‬العدد‪–08‬كانون ٔالاول – ديسم"!‪2022‬‬

‫‪Democratic Arabic Center‬‬

‫‪All rights reserved‬‬

‫‪Nationales ISSN-Zentrum für Deutschland‬‬

‫ال‪t‬يد الالكوني ‪judgement@democraticac.de‬‬

‫المجلة الدولية لالجتھاد القضائي ‪ :‬العدد‬

‫‪Eighth Issue - December 2022‬‬

‫املجلة الدولية لالج‪My‬اد القضائي‬

‫رئيس المركز الديمقراطي العربي‪:‬‬

‫ال‪t‬يد الالكوني للمجلة‪:‬‬

‫اللجنة العلمية ‪:‬‬

‫سالم سمة‪ ،‬مﺤاضر _ أ‪ ،‬تخصص قانون دوي‬ ‫فلسطن‬

‫د‪ .‬مﺤمد جمعة‪ ،‬قا إستئناف بمجلس‬ ‫جامعة النجاح‪ .‬فلسطن‬

‫الدولة‪ ،‬مصر‪.‬‬ ‫أ‪ .‬د ﺣسن التوري‪ ،‬كلية الشريعة ‪ -‬جامعة‬

‫د‪.‬ميسون طه ﺣسن‪ ،‬استاذ مساعد‪ ،‬كلية‬ ‫الخليل‪ .‬فلسطن‬

‫د يوسف سعدون مﺤمد‪ ،‬تخصص قانون مدني‬ ‫فلسطن‬

‫د‪ .‬مأمون الرفا‪Â‬ي‪ -‬جامعة النجاح‪ -‬فلسطن‬

‫د‪.‬خ الدين طالب‪ -‬كلية الحقوق‪ -‬الجامعة‬

‫مواعيد استقبال املقاالت ألعداد املجلة الدولية لالج‪My‬اد القضائي‬

‫إى ‪......- 12-08‬‬ ‫من‪.... -12- 01‬‬ ‫عدد يناير‪-‬كانون الثاني‬

‫إى‪......-03-08‬‬ ‫من ‪.....-03-01‬‬ ‫عدد إبريل‪-‬نيسان‬

‫إى ‪....-06-08‬‬ ‫من ‪.....-06-01‬‬ ‫عدد يوليو –تموز‬

‫إى ‪....-09-08‬‬ ‫من ‪....-09-01‬‬ ‫عدد ‪-‬أكتوبر‬

‫‪Criminal responsibility of the autistic patient in Islamic jurisprudence‬‬

‫ٕالاسالمي ‪R‬ي كلية الدعوة وأصول الدين‬

‫‪58‬‬ ‫الوعد امللزم وأثرﻩ الشر‪Â‬ي ‪R‬ي املرابﺤة املصرفية‬

‫‪91‬‬ ‫ُ‬ ‫ُ َ ٌَ‬ ‫ُ‬

‫‪A review of the Ancient and Contemporary Jurisprudential Dispute‬‬

‫‪129‬‬ ‫ *‪ 

‫‪219‬‬ ‫آثار القيد ‪R‬ي نظام ّ‬

‫‪236‬‬ ‫املواجهة التشريعية لجريمة ٕالايذاء املبهج‬

‫كلية القانون ‪ -‬جامعة البيان ‪ /‬بغداد ‪ -‬العراق‬

‫املسؤولية الجنائية ملريض التوﺣد ‪R‬ي الفقه ٕالاسالمي‬

‫‪Criminal responsibility of the autistic patient in Islamic‬‬

‫ماجست ‪R‬ي الفقه والتشريع وأصوله‪ /‬جامعة القدس‪/‬فلسطن‬

‫د‪ .‬مﺤمد مطلق مﺤمد عساف‬

‫أستاذ مشارك ‪R‬ي الفقه وأصوله‬

‫ بحيث تشمل أحكام‬،‫

Keywords: Autism, responsibility, criminal, eligibility, limits, retribution.

‫تكمن مشكلة الدراسة \ي ٔالاسئلة التالية‪:‬‬

‫تنبع أهمية هذا املوضوع من خالل ما يي‪:‬‬

‫عزو ٓالايات القرآنية إى مواضعها \ي القرآن الكريم‪.‬‬ ‫‪-1‬‬

‫تتكون الدراسة من مقدمة‪ ،‬وثالثة مباﺣث‪ ،‬وخاتمة‪:‬‬

‫املطلب ٔالاول‪ :‬مفهوم الجريمة \ي التشريع ٕالاسالمي‪.‬‬

‫املطلب ٔالاول‪ :‬تعريف التوﺣد لغة واصطالﺣا‪:‬‬

‫الفرع ٔالاول‪ :‬مع‪ ØÐ‬التوﺣد لغة‪:‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬مع‪ ØÐ‬التوﺣد اصطالﺣا‪:‬‬

‫املطلب الثاني‪ٔ :‬الالفاظ ذات الصلة بالتوﺣد‪:‬‬

‫اصطالحا‪ :‬هناك نوعان من الصغر‪:‬‬

‫املطلب الثالث‪ :‬أنواع مرض التوﺣد ومراتبه‪.‬‬

‫املطلب الثالث‪ :‬الخصائص ٕالادراكية والسلوكية لدى مر‪ Ø‬التوﺣد‪.‬‬

‫الفرع ٔالاول‪:‬الخصائصاإلدراكية ملريض التوﺣد‪.‬‬

‫)‪ (1‬بوشهاب‪) ،‬اضطراب طيف التوﺣد )‪.276 ،((ASD‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الخصائص السلوكية ملريض التوﺣد‪:‬‬

‫املبﺤث الثاني‪ :‬أثر مرض التوﺣد ‪R‬ي أهلية املصاب به‪:‬‬

‫الفرع ٔالاول‪ :‬مع‪ ØÐ‬التكليف وأركانه وشروطه‪:‬‬

‫وأما اصطالحا‪ ،‬فقد عرفه ٔالاصوليون بعدة تعريفات‪ ،‬اختار م‪

‫وللتكليف أربعة أركان‪:‬‬

‫وأما شروط التكليف‪ :‬فما

‫الفرع الثاني‪ :‬ﺣاالت العقل‪ ،‬وكيف تؤثر ‪R‬ي التكليف‪:‬‬

‫حاالت العقل ال‪ oÐ‬نص عل‪

‫ثالثا‪ :‬غفلة العقل‪ :‬ويقصد }

‫ال‪t‬يد الالكوني ‪judgement@democraticac.de‬‬

‫ال‪t‬يد الالكوني للمجلة‪:‬‬

‫سالم سمة‪ ،‬مﺤاضر _ أ‪ ،‬تخصص قانون دوي‬ ‫فلسطن‬

‫د‪ .‬مﺤمد جمعة‪ ،‬قا إستئناف بمجلس‬ ‫جامعة النجاح‪ .‬فلسطن‬

‫الدولة‪ ،‬مصر‪.‬‬ ‫أ‪ .‬د ﺣسن التوري‪ ،‬كلية الشريعة ‪ -‬جامعة‬

‫د‪.‬خ الدين طالب‪ -‬كلية الحقوق‪ -‬الجامعة‬

‫إى ‪......- 12-08‬‬ ‫من‪.... -12- 01‬‬ ‫عدد يناير‪-‬كانون الثاني‬

‫إى‪......-03-08‬‬ ‫من ‪.....-03-01‬‬ ‫عدد إبريل‪-‬نيسان‬

‫إى ‪....-06-08‬‬ ‫من ‪.....-06-01‬‬ ‫عدد يوليو –تموز‬

‫إى ‪....-09-08‬‬ ‫من ‪....-09-01‬‬ ‫عدد ‪-‬أكتوبر‬

‫‪129‬‬ ‫*‪

‫ماجست ‪R‬ي الفقه والتشريع وأصوله‪ /‬جامعة القدس‪/‬فلسطن‬

‫تنبع أهمية هذا املوضوع من خالل ما يي‪:‬‬

‫عزو ٓالايات القرآنية إى مواضعها \ي القرآن الكريم‪.‬‬ ‫‪-1‬‬

‫املطلب الثالث‪ :‬الخصائص ٕالادراكية والسلوكية لدى مر‪ Ø‬التوﺣد‪.‬‬

‫يمكن تفصيل عالقة التوحد بحاالت العقل عى النحو التاي‪:‬‬

‫و‪æ‬ي \ي اصطالح ٔالاصولي‪,‬ن تنقسم إى قسم‪,‬ن‪:‬‬

‫والعوارض السماوية ال‪ oÐ‬ترتبط بمرض التوحد ما يي‪:‬‬

‫والجنون بنوعيه ال يؤثر \ي أهلية الوجوب‪ ،‬أل

‫رابعا‪ :‬الاضطراب النمائي الشامل‪-‬غ املﺤدد‪ :‬وهؤالء \ي العادة تكون لد‬

‫ إذا كانت شدة أعراض التوحد متوسطة‪ ،‬فإ

‫وقد قسم الفقهاء القصاص إى قسم‪,‬ن‪:‬‬

‫فأك! تكون عى عاقلته‪ ،‬وإن لم تبل‬

‫التعزير \ي اصطالح الفقهاء‪ :‬العقوبة املشروعة عى معصية أو جناية ال حد ف‪

‫)‪(1‬ابن عابدين‪ ،‬رد املﺤتار عى الدر املختار‪.573/6 ،‬‬

‫)‪(1‬الزحيي‪ ،‬الفقه ٕالاسالمي وأدلته‪.5591/7 ،‬‬

2 ‫ رقم‬Ð‫ي قانون أصول املﺤاكمات املدنية والتجارية الفلسطي‬R ‫اعاض الغ‬

‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

‫ ‪،+ 2011 48 ! 13‬ص‪. 129‬‬

‫‪ @ )*. ' A) B%5%9 :.&> !.A%C <.

‫ٔالاشخاص الذين يحق لهم باللجوء إى هذا الطريق ؟‬

‫‪ .6‬ما هو ٔالاثر امل‪!i‬تب عى تقديم طلب اع‪!i‬اض الغ‪ !,‬؟‬

‫ماهية اعاض الغ وأنواعه ونطاقه‬

‫املطلب ٔالاول ‪:‬ماهية الطعن باعاض الغ‬

‫حيازته عى الدرجة القطعية‪ ،‬وهذﻩ الحجة ال تمتد إى من لم يكن ف‪

‫ ‪. 131, + 2011 48 ! 13‬‬

‫الفرع ٔالاول ‪ :‬التعريف باعاض الغ‬