Cessie, Subrogatie, Novatie Delegatie en

van Hypothecaire Schuldvorderingen.

DOOR

C. D. VAN VLIET,
Directeur der Holl. Hyp. Bank.

Overdruk uit het Jaarboekje van de Vereeniging

van Directeuren van Hypotheekbanken
Vijftiende Jaargang.

N.V. Drukkerij en Uitgeverij

J. H. de BUSSY
Amsterdam A°. 1929.
B BLIOTHEEK RU
GRONINGEN

0377 5091
Cessie, Subrogatie, Novatie en Delegatie
van Hypothecaire Schuldvorderingen.

DOOR

C. D. VAN VLIET,
Directeur der Holt. Hyp. Bank.

Overdruk uit het Jaarboekje van de Vereeniging

van Directeuren van Hypotheekbanken
Vijftiende Jaargang.

N.V. Drukkerij en Uitgeverij

J. H. de BUSSY
Amsterdam A°. 1929.
 Cessie, Subrogatie, Novatie en Delegatie
van Hypothecaire Schuldvorderingen.

Sedert Mr, H. R. van Maasdijk in 1916 zijne bekende

studie over „concentratie van het hypotheekbankbedrijf
in Nederland” publiceerde, hebben de toen door dezen

schrijver op dit gebied ontwikkelde denkbeelden

ge-
reede toepassing gevonden.
Eenige hypotheekbanken hebben haar bedrijf kunnen
uitbreiden, doordat van concurreerende zusterinstel-

lingen in zich op te nemen en, indien de voorteekenerr

niet al te zeer bedriegen, zal het middel der concentratie

inde naaste toekomst
nog wel meer tot toepassing
komen, gezien de ruimere
doel-omschrijving, welke
verschillende hypotheekbanken in hare statuten aan-
brengen, zij, door de, 1 April in
nu
op a.s. werking
tredende, nieuwe wet
op
de naamlooze
vennootschappen,
er, als van zelf, toe worden gebracht, hare statuten

aan eene algeheele herziening te onderwerpen en daar-

van gebruik maken, om die statuten, meer dan tot

dusverre, in overeenstemming te brengen met de be-

hoeften en mogelijkheden der huidige praktijk.
De hierbedoelde concentratie berust in hare toe-

passing op het beginsel, dat de uitstaande pandbrieven

der hypotheekbank geleidelijk, doch liefst
overgenomen

3
zoo spoedig mogelijk, worden ingetrokken en ver-

de overnemende bank,
vangen door pandbrieven van

en in dezelfde mate, als dit proces bij de pandbrieven

voortgang vindt, worden ook de uitstaande hypothecaire
vorderingen overgeheveld.
Dit overhevelen dier hypothecaire vorderingen ge-
dit rechts-
schiedt door cessie en de toepassing van

het aan den

middel is wel zéér vergemakkelijkt, nu

fiscus verschuldigde overgangsrecht, hetwelk volgens

1
de oude registratiewet 1 % pet. bedroeg ) en geheven
het nominale bedrag der overgedragen
werd over

2 de nieuwe registratiewet is terug-

schuldvordering ), bij
61 der wet
gebracht tot een vast recht van ƒ 1.50 (art.
van 22 Maart 1917, Stbl. No. 243).
reden, het middel
Komt dus, om de hier aangegeven

veel, althans beduidend

der cessie tegenwoordig vrij
van
tot toepassing, dan zulks onder de werking
meer,

de oude registratie-wet praktisch wel mogelijk was,

voort
een andere reden voor hare toepassing spruit

uit eene uitbreiding, welke enkele hypotheekbanken

haar doel en werkingssfeer inde latere jaren ge-
aan

hebben door, naast het sluiten van hypothecaire

geven
ook te nemende
üeeningen voor eigen rekening, op

ditzelfde te doen ten bate van derden,

mogelijkheid,
welk onderdeel van het bedrijf voor
als geldgevers,
zoowel het overnemen,
die instellingen met zich brengt,
als het overdragen van hypothecaire geldleeningen
van en aan die derden.
met
Staat men dus in het hypotheekbankbedrijf
vreemd tegenover de cessie van hypothecaire
geheel
1882, Stbl. No. 92.
1) Art. 3 der wet van 11 Juli
22 Frimaire an VII-
2) Art. 14, 2°. der wet van

4
 tot zekere hoogte geldt dit ook
schuldvorderingen, op

van het middel der subrogatie, alsmede van dat der

(onvolkomen) delegatie.

zal worden die

Inde volgende regelen getracht ver-

schillende rechtsmiddelen onderling te vergelijken, waar-

dan tevens ook de de schuldoverneming

bij novatie en

in het onderzoek zullen worden betrokken, al welke

tezamen ééne met tal

rechtsfiguren groep vormen,

overeenstemming, zoowel als van

van punten van

die daardoor de praktijk

verschil, doch juist aan van

zekere fleur kleur

het hypotheekbankwezen een en

vermogen te geven.

Onder cessie verstaat men de overdracht vaneen

schuldvordering door den schuldeischer aan een derde,

waardoor deze op zijn beurt schuldeischer wordt van

den schuldenaar, te wiens laste die schuldvordering

loopt; die overdracht geschiedt schriftelijk en werkt,
ten aanzien van den schuldenaar, niet, vóórdat het

feit der overdracht hem, hetzij door den oorspronkelijken

of den lateren schuldeischer is beteekend geworden,
hetzij door hem schriftelijk is erkend.

Hoewel de oorspronkelijke schuldeischer aldus door

den nieuwen schuldeischer voldaan wordt, is dit niet

de voldoening der vordering, d.w.z. de betaling, waar-

van artikel 1418 B. W.*) spreekt; de vordering gaat

1418: Een verbintenis kan gekweten worden dooreen

>) B. W. art.

die gelijk medeschuldenaar of een borg.

ieder, daarbij belang heeft, een

Een verbintenis kan zelfs gekweten worden door eenen derde, die daar-

bij belang heeft, mits die derde handele in naam en tot kwijting
geen
van den schuldenaar, of, indien hij in zijn eigen naam handelt, hij niet
inde regten van den schuldeischer gesteld worde.

5
 niet 1), volle kracht met al
dus niet te doch blijftin
als passief, daaraan verbonden
hetgeen, zoowel actief,
was, d.w.z. eenerzijds met al hare rechten, voorrechten,
alsmede het te harer
borgtochten, pand en hypotheek,
eventueel strafbeding, in het
verzekering gemaakte
algemeen dus met al hare accessoiren (B. W. art. 1569) 2)
met al de exceptiën, welke de schuldenaar
en anderzijds
tegen haar kan aanvoeren, dit laatste als gevolg van

dat niemand een ander méér rechten

den regel, aan

kan overdragen, dan hijzelf heeft, en de schuldenaar,

mitsdien niet in
door de cessie der schuldvordering,
een slechteren toestand kan worden gebracht, dan

waarin hij, met betrekking tot den oorspronkelijken

verkeerde. Ook het recht com-
schuldeischer, van op

dat hem den oorspronkelijken schuld-

pensatie, tegen
eischer mocht zal hij zich tegen den nieuwen
toekomen,
schuldeischer kunnen bedienen.

De cessie is, al wordt de oorspronkelijke schuldeischer

dan ook voldaan, middel van betaling, doch
geen
wordt door de wet behandeld en beschouwd als de

schuldvordering; hetgeen de ver-

verkoop vaneen

dat is hier de eerste schuldeischer, van den

kooper,
is niet de betaling
tweeden schuldeischer ontvangt,
van de schuldvordering zelve, doch slechts de betaling
van de koopsom der overgedragen vordering.
met het
Die koopsom kan in grootte gelijk zijn
vordering, doch strikt
montant der overgedragen
de vroegere registratiewet
is dat niet van
noodig en

22 Frimaire an Vil, de distinctie tusschen de beide

1417: Verbintenissen te niet door betaling.

') B. W. art. gaan
s 1569: De verkoop vaneen inschuld bevat al wat daartoe
) B. W. art.

behoort, als borgtochten, voorregten en hypotheken.

6
 bepaalde dan ook, dat
bedragen in het oog houdende,
moest worden
het evenredig cessie-recht (1 y 2 pet.) ge-

heven van het nominaal bedrag der overgedragen

schuldvordering (le Capital exprimé dans
I’acte et qui
der die
en fait I’objet) en niet van het bedrag voor

schuldvordering betaalde koopsom.

Cessie vaneen hypothecaire schuldvordering heeft,
dus ander effect, dan
zooals hierboven gezegd, geen

dat, met volle behoud van het hypotheekrecht en

eventueel ook van borgtocht, de oude schuldvordering

volkomen in tact blijft en dat alleen een verandering
inde der verbintenis tot stand k rmt en wel
subjecten
aan de zijde van den schuldeischer.

Waar nu in ons recht (B. W. art. 668, eerste en

de cessie volledig dus ook ten aan-

tweede lid)*) —en

zien van derden tot stand komt door de schriftelijke

overeenkomst en alleen ten aanzien van den schuldenaar

zoodat reeds
op een later oogenblik effect verkrijgt,
bij het teekenen der akte van cessie de schuldvordering
den eersten schuldeischer (cedent) in
uit handen van

die den nieuwen schuldeischer (cessionaris) is over-

van

tot het fransche recht

gegaan (en zulks in tegenstelling
2 de cessionaris eerst
(art. 1690 Code Nap.) ), waar

De schuldvorderingen, die niet aan

i) B. W. art. 668: levering van

toonder luiden en andere onligchamelijke zaken, geschiedt door middel

of onderhandsche akte, waarbij de regten op die
van eene authentieke

voorwerpen aan een ander worden overgedragen.

Die heeft ten aanzien den schuldenaar geen gevolg, dan
overdragt van

dat dezelve hem is beteekend geworden, of dat

van het oogenblik, aan

hij de overdragt schriftelijk heeft aangenomen of erkend.

z
) Art. 1690 Code Nap.: Le cessionnaire n’est saisi a I’égard des tiers
du transport faite débiteur.
que par la signification au

Néanmoins le cessionnaire peut être également saisi par I’acceptation

du transport faite par le débiteur dans une acte authentique.

ook Voorpuin 111, blz. 457—462.

Zie

7
schuldeischer werd door de beteekening aan, of de

door den schuldenaar,) daar zoude

erkenning men

verwachten, dat van de aldus inde subjecten

mogen
der hypothecaire schuldvordering ingetreden verande-
ring ook aanteekening zou behooren te geschieden in
de openbare, ten hypotheekkantore gehouden, registers

en zulks vooral met het oog op het voorschrift van

1231 sub 1° x
artikel 1235 B. W. juncto B. W. ).
Een dergelijk voorschrift bestaat echter niet; wel

is de zaak langs administratieven te

getracht, weg
wel bij circulaires den Minister
regelen, en van van

Financiën dd. 15 November 1922 No. 67 (W. P. N. R.

No. 2772) en 17 September 1923 No. 47 (W. P. N. R.

2
No. 2808), doch eene verplichte regeling is dit niet ).
Aan schuldeischers van den cedent, die onder den

schuldenaar beslag leggen kan eene aan het beslag

3
voorafgegane cessie met vrucht worden tegengeworpen ).

zooals hierboven werd

Blijft, weergegeven, bij cessie

de oude schuldvordering met al hare deugden en

ge-
breken in en treedt alleen een verandering
wezen, op
inden persoon van den schuldeischer, ditzelfde doet

zich ook voor bij subrogatie.

Onder subrogatie is te verstaan dein de plaats-stelling

vaneen nieuwen schuldeischer inde rechten van den

x
) B. W. art. 1231, I°.: Die borderellen bevatten eene bepaalde aan-

duiding van den schuldeischer enz.

B. W. art. 1235: De inschrijving kan, ter zake van verzuim der hier-

boven voorgeschreven formaliteiten, niet worden vernietigd, dan alleenlijk

ingeval zij den schuldeischer.... niet op een voldoende wijze kenbaar
maken.
2
) Zie uitvoeriger hierover Van Nierop, Hypotheekrecht b!z. 194/198.
3
) Aldus Diephuis VI, blz. 99/100; Land-Lohman IV blz. 350, noot 2.

8
oorspronkelijken schuldeischer en zulks als gevolg van

en tegelijk met de betaling der schuldvordering

door den nieuwen aan den vorigen schuldeischer (zie
x
B. W. art. 1436) ).
Het middel van subrogatie is zeer merkwaardig en

welke de wetgever haar in het wetboek

ook de plaats,
heeft gegeven, is eigenaardig.
nadat in art. 1417 B. W. is te kennen ge-
Immers,
geven, dat verbintenissen te niet gaan door betaling,
te met art. 1418 B. W., het
volgt daarop, beginnen
der inde laatste vier artikelen
hoofdstuk betaling en

van dat hoofdstuk wordt de subrogatie behandeld.

den Code Nap. omtrent subro-
De bepalingen van

die vervat inde artt. 1249—1252,

gatie, gelijk waren

zijn inde artikelen 1436—1439 B. W. overgebracht,

zonder dat omtrent den aard der subrogatie een woord

wel verviel het inden Code voorkomende

gewisseld werd;
subrogation”, doch de
opschrift „du payement avec

inde afdeeling betaling” werd behouden.

plaats „van
En nu is juist het bijzondere kenmerk van de subro-

gatie, dat ondanks de betaling, de schuldvordering

niet te niet gaat; zij blijft, evenals bij cessie het geval
is, in wezen, met al hare deugden en gebreken.
Daarin wordt dan ook wel aanleiding gevonden haar
2 terecht
te beschouwen als een fictieve cessie ), doch

art. 1436: De subrogatie, of inde plaats-stelling inde regten

1) B. W.

ten behoeve eenen derden persoon, die den-

van den schuldeischer van

zelven betaalt, of bij overeenkomst, of uit kracht der wet.

geschiedt,
2
Reeds Pothier gaf die voorstelling: Introd. aux coutumes 20 No. 6:
)
le créancier est censê
La subrogation est une fiction de droit, par laquelle
celui de qui il reqoit
céder ses droits, actions, hypothèques et privileges a

son dü.

9
 x het
wijst Opzoomer ) op het onbevredigende, ge-
kunstelde vaneen dergeiijk begrip —■ en waar hij zelf

meening deelt, dat schuld-

overigens de betaling altijd
moet zijn, komt hij tot het besluit, dat men
delging
beter zoude niet afzonderlijk rechts-
doen, vaneen

middel te maarte onderscheiden tusschen

spreken,
welke tot de cessie zouden
eene groep van gevallen,
kunnen worden teruggebracht en andere, bepaaldelijk
2°. B. W., welke als
dat van art. 1437 sub eigenlijk
novatie kunnen worden beschouwd, alleen dan met

dat bij die novatie de

deze eigenaardigheid, waar-

rechten zouden blijven bestaan.

borgende
2 3
Doch zoowel Diephuis ), als Land-Lohman ) ver-

dat 'een onder-

werpen die gedachte; zij wijzen er op,
als door Opzoomer niet inde wet
scheiding, gemaakt,
te vinden is en dat juist de wet, ook in het door Op-

zoomer bedoelde, tweede geval van conventionneele

subrogatie (B. W. 1437 2°.), aanneemt, dat de schuld

niet te niet gaat, doch overgaat, waarbij Land-Lohman

bovendien wijst, dat het niet alleen de door

er nog op
Opzoomer bedoelde waarborgende rechten zijn, die

blijven bestaan, maar ook al het andere, hetgeen verder

aan de schuld verbonden is, als de aanspraak op

lijfsdwang, de
interessen, de toepasselijkheid van ge-

kozen woonplaats, alsmede de exceptiën. Zoowel Diep-

als Land-Lohman wijzen de gedachte aan een

huis,

fictieve cessie van zich af, en, vooral op historische

x
) Opzoomer VII, blz. 79 en v.v.

2
) Diephuis X, blz. 539/541.
8
) Land-Lohman IV, blz. 391, noot 2.

10
 het romeinsche*) oud-fransche recht
gronden, aan en

ontleend, erkennen zij de subrogatie als een afzonderlijk

rechtsmiddel.

Waar de wet in art. 1436 B. W. spreekt van subrogatie

inde rechten van den schuldeischer ten behoeve van

een derden persoon, die denzelven betaalt, daar wordt

met dit woord betaalt dus niet bedoeld een tenietgaan

der verbintenis, als waarvan in art. 1417 B. W. sprake
rechten den schuld-
is, want dan zouden er geen van

eischer meer overblijven en zou dus ook

geen indeplaats-
2 Met betaalt
stelling in die rechten mogelijk zijn ).
wordt hier niet anders bedoeld, dan dat de rechts-

tusschen den schuldenaar diens eersten

betrekking en

schuldeischer is tenietgegaan, om plaatste maken

of liever over te ineen rechtsbetrekking

voor, gaan
tusschen den schuldenaar en den nieuwen, inde plaats
van den vorigen, getreden schuldeischer.
Door de betaling wordt die vorige schuldeischer wèl

de praestatie, hij recht

voldaan; hij ontvangt waarop
doch de schuldenaar is daardoor niet van zijn
heeft,
is niet ontslagen, want hij moet
schuld bevrijd, hij
dezelfde schuld voldoen, maar niet meer aan den
nog
eersten, doch aan den nieuwen schuldeischer.

Men zou* hier dus vaneen relatieve betaling kunnen

3
spreken; al schijnt dit woord, volgens Land-Lohman, )
aanstoot te geven, en al noemt Opzoomer het een wan-

i) Zie Prof. Mr. I. Henri Hymans, Romeinsch Verbintenissenrecht,

tweede druk Modderman-Drucker, Rom. recht

(1927) blz. 411 en v.v.;

111, 4e druk, (1907) blz. 190 en v.v.; Goudsmet, Pam)ecten-Systeem 11,

blz. 153; Asser-van Goudoever 111, blz. 97/98.

2) Schermer-Dam V, blz. 362.

3
) Land-Lohman IV, blz. 392, noot 1.

11
 x
begrip ), het drukt, volgens Land-Lohman (t. a. p.),
den eersten
niet slecht uit, dat de schuld alleen tegenover
schuldeischer is te niet gegaan.
Doordat de schuldvordering, ondanks de betaling
schuldeischer, volkomen in
aan den oorspronkelijken
met al hare accessoiren eenerzijds en met
wezen blijft,
alleen met ander
al hare exceptiën anderzijds, een

als schuldeischer, vertoont de subrogatie veel

persoon
gelijkenis met cessie.

de schuldvordering, zoowel bij cessie

Doch, hoewel
anderen schuldeischer over-
als bij subrogatie op een

gaat, is zulks bij cessie het gevolg van eene schriftelijke

behoort die, den schuldenaar
overdracht en om tegen
te hebben hem te worden beteekend of door
effect aan

toe-
hem te worden erkend; bij subrogatie is elke vorm

gelaten en zelfs zou die langs mondelingen weg kunnen

dat het bewijs der aldus tot
geschieden, zij het ook,
wel moeilijk te
stand gebrachte subrogatie eenigszins
2
leveren zou zijn ).

Beteekening aan den schuldenaar, of diens erkenning

van den nieuwen schuldeischer, wordt bij subrogatie

niet gevorderd, al mag het, om praktische redenen,
dat hij, althans op
wel wenschelijk worden geacht,
de verandering inden persoon
eenigerlei wijze, van

zulks ten einde

van den schuldeischer kennis krijgt,
den ouden
te voorkomen, dat de betaling alsnog aan

schuldeischer zoude plaats hebben.

Zou de betaling inderdaad nog aan den oorspronke-

dan is de schuldenaar,
lijken schuldeischer geschieden,

1) Opzoomer VII, blz. 54, noot.

ed. (1907) No. 1525, b1z.628
2) Baudry-Lacantinerie, Traite, XIII, 3e

12
 1422 B. W. 1
) bevrijd te
art.
naar de beginselen van

achten, en zal de gepasseerde schuldeischer uitsluitend

hebben den oorspronkelijken schuldeischer

verhaal op
2
ingevolge art. 1398 B. W. ).
overdracht gaat zij dus
Is cessie het gevolg van en

uit van den oorspronkelijken schuldeischer „die zijne

vordering verklaart over te dragen”, bij subrogatie

geval, dat zij tot stand
veronderstelt de wet zelfs het
komt zonder de medewerking van den schuldeischer ),
in het hier
al is dit laatste niet geheel duidelijk, waar

de schuldeischer bij authen-

door de wet bedoelde geval,
waarin uit-
tieke akte eene kwijting zal moeten geven,
zal moeten worden vermeld, dat de betaling
drukkelijk
door den
is gedaan penningen, die tot dat einde
met
is het
nieuwen schuldeischer zijn voorgeschoten. Al

dus niet noodig, dat de schuldeischer zijn toestemming

verleent voor het tot stand komen dezer subrogatie,
in het wetsontwerp van 21 October
gelijk aanvankelijk
1824 was opgenomen, geheel zonder zijn medewerking
niet tot stand.
komt zij toch
authentieke akte, te ver-
Met de hier bedoelde, bij
kenen kwijting wordt natuurlijk bedoeld,
eene kwijting,
welke het
betreffende de oorspronkelijke geldschuld,
de vreemde voor-
object der subrogatie wordt; over

der regeering, alsof hier sprake zou zijn van

stelling
den schuldenaar den nieuwen
de verhouding tusschen en

iemand, die
B. W. art. 1422: De betaling, te goeder trouw gedaan aan
1)
die bezitter
in het bezit is der inschuld, is van waarde, ook dan, wanneer

dat bezit gestooten is.

naderhand bij uitwinning uit
die te kwader trouw iets ontvangen heeft,
2
) B. W. art. 1398: Degene,
moet hetzelve teruggeven enz.
hetgeen hem niet verschuldigd was,
de oude schuld-
3
) Land-Lohman IV, blz. 392: „terwijl bij subrogatie
dat zij plaats heeft.
eischer misschien zelfs niet weet,

13
schuldeischer, vermeldt Voorduin V blz. 113, aan-

teekening IV:

De 3e Afdeeling vroeg hoe het te verstaan was, dat

de subrogatie, in No. 2 van dit artikel (1437) 1 ) bedoeld,

kan plaats hebben zonder medewerking van den oor-

spronkelijken schuldeischer, vermits het een vereischte

zal zijn, dat hij de kwijting bij authentieke akte ver-

lijdt en aldus medewerkt, waarop de regeering antwoordde,

dat de afdeeling ineen dwaalbegrip verkeerde en dat

zij bij nadere inzage der wetsbepaling zal ontwaren,

dat hier alleen sprake is van eene kwijting tusschen den

schuldenaar en den uitleener (subrogant en gesubro-

schuldeischer in deele be-
geerde), waarbij de geenen
hoeft tusschenbeide te komen. Bij het verslag der

centrale afdeeling dd. 5 Juni 1833 verklaarde de 3e af-

dat zij kon met het

deeling, geen genoegen nemen op

hare aanmerking gegeven antwoord, als waarbij de

kwijting, in dit artikel voorkomende, werd gezegd te

zijn bedoeld tusschen den schuldenaar en den uit-

leener, terwijl het duidelijk scheen, dat hier de schuld-

eischer bedoeld wordt, I°. omdat de leening geschiedt,

om den schuldeischer te betalen en deze dus daarvoor

akte van kwijting moet passeeren, 2°. omdat de schuld

*) B. W. art. 1437, 2°.: Deze inde plaatsstelling geschiedt bij overeen-

komst, wanneer de schuldenaar eene som gelds ter leen opneemt, ten einde
zijne schuld te betalen en den geldschieter inde regten van den schuld-

eischer te doen treden, moeten, om deze subrogatie van waarde te doen

zijn, zoowel de akte van geldopneming, als de kwijting bij authentieke

akte worden verleden en moet inde akte van geldopneming worden ver-

klaard, dat de som geleend is om daarmede de betaling te doen, terwijl

voorts de kwijting moet inhouden, dat de betaling is gedaan uit penningen,

die tot dat einde door den nieuwen schuldeischer zijn voorgeschoten.
Deze subrogatie wordt zonder de medewerking van den schuldeischer

bewerkstelligd.

14
 den uitleener eerst daar-
tusschen den schuldenaar en

dus tusschen deze alleen van schuld-

door ontstaat en er

sprake kan
bekentenis, doch geenszins van kwijting,
1
zijn! ).
wet uitgaat van de veronder-
Hoewel de blijkbaar
den schuldenaar
stelling, dat voor de hier bedoelde, van

twee afzonderlijke authentieke

uitgaande subrogatie
akten moeten worden opgemaakt, bestaat er geen

bezwaar tegen, alles, (dus zoowel de geldopneming,

ééne dezelfde authentieke akte
als de kwijting) bij en

te constateeren.
de
Mocht de oorspronkelijke schuldeischer weigeren
te verleenen, dan zal
van hem gevorderde kwijting
door consignatie, als
aanbod van betaling, gevolgd
moeten volgen, doch daar-
bedoeld in art. 1440 B. W.,
zal door den notaris of deurwaarder uitte
bij het
als bedoeld in art. 1441
brengen aanbod van betaling,
door den notaris of deur-
sub 7°. B. W., zoowel als het
waarder van de consignatie op
te maken proces-verbaal,
als bedoeld bij art. 1442 sub 2°. B. W., melding moeten
maken van datgene wat anders, overeenkomstig ar-

tikel 1437 sub 2°. B. W., inde kwijting zoude zijn

vervat, wil men althans, door de aldus gedane betaling,

subrogatie tot stand brengen.
tusschen den schuld-
Is cessie het gevolg van eene

eischer en een derde tot stand gebrachte overeenkomst,

aangegaan, hetzij om niet (schenking), hetzij onder
bezwarenden titel (koop en verkoop, ruiling, inbreng
de prijs of
in eene maat- of vennootschap), waarbij
niet behoeft gelijk te staan met het montant
tegenwaarde

l
) Zie ook Diephuis X, blz. 548/549.

15
 verhaal den schuldenaar uit-
hunne rechten van op

% den cedent tegen

oefenen, in verhouding van voor

14 voor den cessionaris.

wordt de
Bij gedeeltelijke subrogatie daarentegen
schuldeischer niet alleen „niet verkort”
oorspronkelijke
in zijne rechten tegen den schuldenaar, doch zelfs komt

hij in eene nog betere positie, dan hij oorspronkelijk

tegen den schuldenaar innam, doordat hij preferent
boven den nieuwen schuldeischer, die slechts
wordt
wordt dus aan
voor een gedeelte gesubrogeerd en pas

de beurt komt, als de andere ten volle is afbetaald!

den
Was dus de hypothecaire vordering van oor-

gedekt door
spronkelijken schuldeischer niet volledig
verbonden onderpand, dan is
de waarde van het hem

het niet ondenkbaar, dat na de hem gedane gedeeltelijke

hoofdsom wèl
afbetaling, de pro resto verschuldigde
zal kunnen worden.
op dat onderpand verhaald
den
Een voldoende grond voor deze preferentie van

den
oorspronkelijken schuldeischer boven gedeeltelijk
is volgens Land-Lohman niet te vinden,
gesubrogeerden
doch haar eenmaal aannemende, kan deze schrijver
het niet anders, dan inconsequent noemen, dat zij bij
x
cessie gemist wordt ).
gedeeltelijke
art. 1439 B. W. is een woorde-
De bepaling van ons
2
art. 1252 den Code Nap. );
lijke vertaling van van

de
ook in het oudere fransche recht gold de regel, dat

de oorspronkelijke schuld-
gesubrogeerde concurrent en

x
Land-Lohman IV, blz. 407 noot lin fine.
)
2
) Art. 1252. Code Nap.: La subrogation établie par les articles précé-
les débiteurs; elle ne peut
dents a lieu tant contre les cautions que contre
il peut
nuire au créancier lorsqu’il n’a été payé qu’en partie; en ce cas,

du, par préférence a celui dont

exercer ses droits, pour ce qui lui reste

il n’a regu qu’un paiement partiel.

17
der gecedeerde vordering, bij subrogatie is het bedrag,
waarvoor de nieuwe schuldeischer inde plaats treedt

van den oorspronkelijken, steeds gelijk aan dat der

betaling.
Wordt de vordering ten volle afbetaald, dan heeft

ook de subrogatie voor dat volle bedrag plaats; bij

gedeeltelijke afbetaling slechts gedeeltelijke subrogatie.
Zelfs al mocht de oorspronkelijke schuldeischer met

gedeeltelijke betaling tot volledige

eene voldoening
van zijne vordering tevreden zijn, dan gaat de subro-

gatie toch niet verder, dan tot het beloop dier werkelijke
1
(gedeeltelijke) betaling ); bij cessie gaan, ook bij eene

overdracht voor een kleiner bedrag, dan het volle mon-

tant der gecedeerde vordering, de rechten voor het

volle bedrag op den nieuwen schuldeischer over.

Strekt niet het volle bedrag der vordering, doch

slechts een deel daarvan, als object voor de cessie of

de subrogatie, dan komt nog een ander, zelfs nog belang-

rijker, verschil tusschen cessie en subrogatie tot uiting,
voortvloeiende uit de bepaling van art. 1439 B. W. 2
);
immers bij gedeeltelijke overdracht komen de beide

schuldeischers, dus de cedent en de cessionaris onder-

in 3
ling met elkander, in gelijken-rang, concurrentie );
wordt bijv. slechts één vierde gedeelte der vordering
gecedeerd, dan zullen de beide schuldeischers tezamen

1
) Diephuis X, blz. 562.
2
) B. W. art. 1439: De subrogatie, bij de voorgaande artikelen bepaald,
heeft plaats, zoowel tegen de borgen, als tegen de schuldenaren; dezelve

kan den schuldeischer in zijne niet indien hij slechts

regten verkorten,
gedeeltelijk betaald is; in dit geval, kan hij zijne regten, ten aanzien van

hetgeen hem nog verschuldigd blijft, uitoefenen bij voorkeur boven den-

genen van wien hij slechts eene gedeeltelijke voldoening bekomen heeft.
3
) Diephuis X, blz. 568.

16
eischer voor het restant zijner vordering preferent was
1
).
Die voorrang boven den gesubrogeerde is intusschen
niet anders, dan een persoonlijk recht; wordt na de

plaats gehad hebbende, gedeeltelijke afbetaling, het

restant der oorspronkelijke vordering eveneens af-

betaald met subrogatie, doch ten behoeve vaneen

ander, dan den éérst gedeeltelijk gesubrogeerde, waar-

door dus de geheele vordering voor afzonderlijke deelen

in handen komt van twee onderscheidene nieuwe schuld-

eischers, dan is de preferentie verdwenen, en deelen

die beide gedeeltelijk gesubrogeerden als concurrenten

2
met elkander op ).
Bestaat er intusschen aanleiding, dit persoonlijke recht

van voorkeur, ten aanzien van het restant der vordering

niet te doen verloren gaan, dan zal men zich, bij betaling,
mitsdien niet van het middel der subrogatie moeten

bedienen, doch zal men, voor dat saldo, van cessie

gebruik moeten maken; immers bij cessie gaat, met alle

andere rechten en voorrechten, ook dat voorkeursrecht

3
mede ).
De preferentie van den oorspronkelijken schuld-

eischer boven den gedeeltelijk gesubrogeerden geldt

voorts alleen bij schulden, welke door eenig voorrecht

of hypotheek, zijn gedekt, doch geldt niet bij concur-

4 De den
rente schulden ). borg, die schuldeischer ge-

x
) Zie Prof. Meyers in W. P. N. R. No. 2505 (jaar 1917) blz. 632; zie
ook het artikel van Mr. P. van Bemmelen, lid van het gerechtshof te

Arnhem, in het 47e deel van Themis (jaar 1886) blz. 180.
2
> Zie Diephuis X, blz. 568.
3
) Baudry-Lacantinerie, Traité XIII, 3e ed. (1907), No. 1574, blz. 682,

4 Zie Planiol-Ripert No. Baudry-Lacanti-

) (1926) 11, 515./518,
nerie, Précis de droit civil II (1921) Nos. 376/377; Baudry-Lacanti-

nerie Traité, XIII, 3e ed. (1907) No. 1571; Marcadé IV, blz. 575;
Diephuis X, blz. 566; Land-Lohman IV, blz. 406, noot 4.

18
deeltelijk betaald heeft en krachtens het derde nummer

der wettelijke subrogatie (B. W. 1438 sub 3°.) voor dit

bedrag zijner betaling gedeeltelijk wordt gesubrogeerd

inde rechten van den schuldeischer op den hoofd-

schuldenaar, deelt derhalve met dezen schuldeischer in

het faillissement van den hoofdschuldenaar gelijkelijk

mede en komt dus niet eerst voor uitdeeling in

aanmerking, nadat de door hem ten deele betaalde

(concurrente) schuldeischer uit den boedel van dien hoofd-

schuldenaar het restant zijner vordering ten volle zou

hebben ontvangen.
Aldus werd beslist bij arrest van den Hoogen Raad
van 9 November 1917, W. 10196, W. P. N. R. No. 2505
l
(jaar 1917) en Veegens-Oppenheim ), acht het een

wijs besluit van ons hoogste rechtscollege, het hier

bedoelde artikel 1439 B. W. zoo eng mogelijk te inter-

preteeren en het niet van toepassing te achten bij

gedeeltelijke betaling dooreen borg vaneen concurrente

schuld; zie ook het vonnis der rechtbank te ’s Hertogen-

bosch van 26 November 1915 en het arrest van het

Hof aldaar van 17 October 1916, W. P. N. R. No. 2464

(jaar 1917), beide in dezelfde zaak, als in

gewezen
voormeld arrest van den Hoogen Raad behandeld werd.

Prof. Mr. E. M. Meyers, dit arrest in W. P. N. R.

No. 2505 besprekende, acht het thans door den Hoogen

Raad ingenomen standpunt het juiste, onder toevoeging,

dat eene bepaling, die haar ontstaan dankt aan een

onjuist motief, zoo

eng mogelijk moet worden ge-
ïnterpreteerd.
Het in dit arrest van den Hoogen Raad bedoelde

') Veegens-Oppenheim lij, blz. 154.

19
 betalenden die met den schuld-
geval van den borg,
kwam te staan, vormt het
eischer in gelijken rang

tegenbeeld van dat, hetwelk behandeld werd bij het

vonnis der rechtbank te Rotterdam van 27 Juli 1906,

indien de schuld-
W. 8523 en waarbij werd beslist, dat,
vordering preferent is, de schuldeischer
het hem bij
boven
art. 1439 B. W. toegekende voorrecht geniet
den borg, die wel alles betaalde, waarvoor hij borg
geheele schuld.
bleef, doch niet de

Alleen bij betaling van de geheele schuld kan de borg

bij art. 1877 B. W.
zich beroepen op het bepaalde
x
(juncto art. 1885 B. W.) ).
Het in art. 1439 B. W. aan den oorspronkelijken
niet bij
schuldeischer toegekende voorkeursrecht geldt
schuldvorderingen, welke alléén door borgtocht zijn
gedekt, al zouden de aanvangswoorden van datzelfde
artikel eene andere uitlegging doen vermoeden, zoodat
schuldeischer, tezamen met den
de oorspronkelijke
in
gedeeltelijk gesubrogeerden, gemeenschappelijk en

2
verhaal hebben op den borg ).
gelijken rang
door
Indien eene eersthypothecaire schuldvordering
wordt afbetaald en die derde
een derde gedeeltelijk
wordt
voor het bedrag zijner betaling gedeeltelijk ge-
rechten van den
subrogeerd inde eersthypothecaire
oorspronkelijken schuldeischer, ontstaat een toestand,
dat meerdere
welke te vergelijken is met het geval,

die de schuld betaald heeft, treedt van

i) B. W. art. 1877: De borg,
de schuldeischer tegen den schuldenaar
regtswege in alle de regten, welke

gehad heeft.
hij door toedoen van
B. W. art. 1885: De borg is ontslagen, wanneer

den schuldeischer, niet meer treden kan inde regten, hypotheken en voor-

regten van dien schuldeischer.

Traité XIII 3e ed. (1907) No. 1572, blz. 680.

2
) Baudry-Lacantinerie,

20
erfgenamen inde plaats vaneen eersthypothecairen
schuldeischer treden en deze vordering tusschen hen

dat de
gedeeld wordt ),
x
waaruit dan eenerzijds volgt,
oorspronkelijke schuldeischer niet de medewerking

noodig heeft van den gedeeltelijk gesubrogeerden, om

tot verhaal van zijn overgebleven vordering gebruik
te maken van het bij art. 1223 B. W. gemaakte beding
het de schuld verbonden onder-
tot veiling van voor

vloeit tevens uit voort, dat dit-

pand; anderzijds er

zelfde recht ook aan den gedeeltelijk gesubrogeerden

moet toekomen, want deze komt bij de
schuldeischer
wel achter te staan bij den oor-
finale afrekening
doch is daardoor toch niet
spronkelijken schuldeischer,
tweede hypotheekhouder op
het verbonden vast goed

geworden; hij deelt den rang van eerste-hypotheek-

houder met den oorspronkelijken schuldeischer (zie
B. W. art. 1226 tweede lid).

Voorts vloeit uit diezelfde opvatting voort, dat zij

niet dan tezamen, of althans elk niet verder
anders,
dan voor zijn deel inde schuldvordering, royement
van de hypotheek zullen kunnen verleenen.
doch volledige af-
Heeft niet slechts gedeeltelijke,
betaling plaats gehad, dan is niet meerde oorspronkelijke,
schuldeischer be-
doch uitsluitend de gesubrogeerde
2
voegd tot het verleenen van royement ).
art. 1439
Wat ten slotte de aanvangswoorden van

Aldus Prof. Meyers in W. P. N. R. No. 2863 (jaar 1924) in rechts-

X)
vraag VI, blz. 606.
te Arnhem 8 Juni 1911, W. P. N. R.
2) Zie vonnis rechtbank van

te Maastricht van 9 Juli 1912, W. P. N. R.

No. 2202 en vonnis rechtbank

No. 2228.
het arrest van het Hof
Zie ook, doch in eenigszins verwijderd verband,
3 November 1903, W. 8016.
te ’s-Hertogenbosch van

21
B. W. betreft, dat, zoowel de conventionneele, als de

wettelijke subrogatie, zoowel tegen de borgen, als tegen

de schuldenaren plaats heeft, dit spreekt voor preferente
vorderingen van zelf en geeft bij concurrente
vorderingen
tot misvatting aanleiding, terwijl het bovendien toch al
reeds voortvloeit uit het
algemeen beginsel van art. 1436
B. W.; Diephuis wijst er intusschen nog op, dat, ook
voor zoover het met hypotheek bezwaarde in
goed
handen is vaneen derden bezitter, hetzelfde moet gelden
als in art. 1439 B. W. de
voor borgen is bepaald 1
),
d. w. z. de gesubrogeerde verkrijgt ook verhaals-rechten

op het hypothecair verbonden goed onder dien derden

bezitter, waarmede echter niet gelijk is te stellen eene

subrogatie van den uitgewonnen, of betalenden derden

bezitter op de de
aan
schuldvordering verbonden
borg-
tochten (B. W. art. 1246).
Dat de subrogatie, zoowel
tegen de borgen,
tegen als
de derde bezitters, plaats heeft, geldt natuurlijk ook
voor cessie; en ook hetgeen hierboven werd gezegd
over het verleenen van royement is, zoowel
op geheele,
als gedeeltelijke, cessie
op vaneen hypothecaire schuld-

vordering van
toepassing.
Cessie komt verder rechtsgeldig tot stand, on-

afhankelijk van het tijdstip der betaling van de koop-

der
som overgedragen vordering; subrogatie daarentegen
niet anders, dan gelijktijdig met de betaling; zulks
behoort tot haar wezen 2 ); na de betaling bestaat de

x
) Diephuis X, blz. 565.
2
) B. W. art. 1437, I°.: Deze inde
plaatsstelling geschiedt bij overeen-
komst, wanneer de schuldeischer, de betaling van eenen derden persoon
ontvangende, denzelven doet treden inde regten,
regtsvorderingen, voor-
regten en hypotheken, welke hij ten laste van den schuldenaar heeft.
Deze subrogatie moet uitdrukkelijk, en gelijktijdig met de
betaling
geschieden.

22
schuldvordering niet meer, zij is dan reeds door de
betaling te niet gedaan en de schuldeischer mist de
macht haar weer te doen herleven.
In dit licht beschouwd de
zou men subrogatie kunnen
noemen een voorbehoud, bij de
betaling gemaakt,
strekkende, om de vordering, ondanks de betaling,
met al hare accessoiren in stand te houden.
Aldus beschouwd, de
zou subrogatie dan veel overeen-

komst vertoonen met dein art. 1449 sub 3°. B. W.

bedoelde
schuldvernieuwing, waarbij het voorbehoud
wordt gemaakt, bedoeld in art. 1457 B. W., ten aan-

zien de de oude
van aan
schuldvordering verbonden
voorrechten en hypotheken, althans indien een
dergelijk
voorbehoud bij dien vorm van novatie gemaakt mag
worden, hetgeen betwistbaar is, zooals hieronder nog
nader zal worden vermeld.
Evenals cessie was subrogatie, althans de beide ge-
vallen conventionneele
van
subrogatie van art. 1437,
I°. en 2°. B. W., onder de oude 1
registratiewet ) onder-

hevig aan een evenredig registratierecht van 1 % pet.,

welk evenredig recht thans voor subrogatie, zoowel als

cessie, is
voor
vervangen dooreen vast recht van / 1.50;
een dergelijk vast recht, (doch tot een bedrag van ƒ 1.20),
werd onder de oude
registratiewet ook al reeds geheven
voor de gevallen van legale subrogatie, bedoeld in
art. 1438 B. W.

Behalve de twee in art. 1437 B. W. opgenoemde

gevallen van conventionneele subrogatie, waarvan het

*) Art. 3 der wet van 11 Juli 1882 (Stbl. No. 92): Aan een recht van
een gulden vijftig cent van de honderd gulden zijn onderworpen de akten,
houdende subrogatie of inde plaatsstelling bij overeenkomst, en over-
dracht of cessie van opeischbare schuldvorderingen, anders dan bii
schenking.

23
eerste de meeste overeenkomst vertoont met cessie en

het tweede met eene novatie, waarbij de voorrechten

en hypotheken worden voorbehouden, noemt de wet

in art. 1438 B. W. nog vier gevallen op, waarin de

subrogatie plaats vindt, doch zonder dat het noodig

is, daarvoor eenigerlei overeenkomst te treffen, daar zij
1
in die gevallen tot stand komt uit kracht der wet zelve ).
Eene uitbreiding van deze vier gevallen van wettelijke
subrogatie levert nog de bepaling van art. 1246 B. W.,
waarbij aan den uitgewonnen of vrijwillig betalenden

derden bezitter een wettelijk subrogatierecht wordt

toegekend ten aanzien van de hypothecaire rechten van

den uitwinnenden of afbetaalden schuldeischer de

op

overige voor dezelfde schuld hypothecair verbonden

vaste goederen en zulks voor zoodanig gedeelte van die

hypothecaire rechten, als waarin de hierbedoelde overige

goederen een deel uitmaakten van het volledig hypothe-
cair verband voor de volle schuldvordering; bij welk

2
artikel door Land-Lohman ) de opmerking wordt ge-
maakt, dat, waar hier door de wet alleen gesproken
wordt van „hypothecaire rechten” de derde bezitter

x
) B. W. art. 1438: Subrogatie heeft plaats uit kracht der wet:

I°. Ten behoeve van dengenen, die, zelf schuldeischer zijnde, eenen

anderen schuldeischer, die, uit hoofde van deszelfs bevoorregte schuld

of hypotheek, een beter regt heeft, voldoet;

2°. Ten behoeve van den kooper van eenig onroerend goed, die den koop-
prijs daarvan besteedt tot betaling der schuldeischers, aan welke

dat goed door hypotheek verbonden was;

3°. Ten behoeve van dengenen, die, met anderen, of voor anderen, ge-
houden zijnde tot de voldoening van eene schuld, belang had om

dezelve te voldoen;
4°. Ten behoeve van den erfgenaam, die, eenen boedel onder het voorregt

van boedelbeschrijving aanvaard hebbende, de schulden der nalaten-

schap met zijne eigene penningen betaald heeft.

2
) Land-Lohman 111, blz. 403.

24
 niet wordt inde
door zijne betaling gesubrogeerd
eventueel aan de schuldvordering verbonden borg-
tochten; derhalve vormt dit artikel 1246 B. W. eene

uitzondering of afwijking van, het beginsel, ge-

op,

huldigd in artikel 1439 B. W.

Wanneer de derde bezitter tegelijkertijd borg is,

worden die beide kwaliteiten gescheiden en kan de

kwaliteit van derde bezitter geen afbreuk doen aan

kan mitsdien alle rechten, uit de

die van borg en hij
betaling als borg voortvloeiende, uitoefenen; zie het

vonnis van de rechtbank te Dordrecht van 14 No-

vember 1923, Ned. Jur. jaar 1924, blz. 1061.

Wat de vier in art. 1438 B. W. bedoelde gevallen

van wettelijke subrogatie betreft, zij hier opgemerkt,
dat de sub I°. van dat artikel bedoelde, betalende

schuldeischer zelf niet preferent behoeft te zijn l); de

afbetaalde schuldeischer daarentegen moet wel eene

preferente positie innemen.

Het sub 2°. van dat artikel bedoelde geval heeft tot

een uitgebreide literatuur en jurisprudentie aanleiding

zie de hoofdartikelen van Prof. Mr. Paul
gegeven;
Scholten in W. P. N. R., Nos. 2230 en 2231 (jaar 1912)
blz. 445 en 457 en van A. Land in W. P. N. R. Nos.

2295 en 2296 (jaar 1913) blz. 625 en 641; zie het vonnis
der rechtbank te Utrecht van 11 Januari 1911, W. P. N. R.

blz. 58 het arrest het Hof te

No. 2197 (jaar 1912) en van

Amsterdam van 29 Juni 1911, W. P. N. R. No. 2202

(jaar 1912) blz. 118; het vonnis der rechtbank te Arnhem

van 8 Juni 1911, W. P. N. R. No. 2202 (jaar 1912) blz.

121; het arrest van het Hof te Amsterdam van 2 Febru-

I) Opzoomer VII, blz. 83; Diephuis X, blz. 554.

25
ari 1912, W. P. N. R. No. 2215
(jaar 1912), blz. 284 en dat
van den Hoogen Raad 10
van Januari 1913, W. P. N. R.
No. 2295 (jaar 1913) blz. 628, Ned. Jur. jaar 1913
blz. 413; alsmede het vonnis der rechtbank te
Maastricht
van 9 Juli 1912, W. P. N. R. No. 2228 (jaar 1912)
blz. 431.

Het sub 3°. dit

van artikel bedoelde geval slaat
alleen op hoofdelijke medeschuldenaren en borgen,
doch niet
derde-bezitters, aan wie bij art. 1246 B. W.
op
een zelfstandig recht op subrogatie wordt toegekend
en evenmin
op de gewone (niet-solidaire) medeschulde-

naren, derde-bezitters zijn alleen door hun goed ver-

bonden, doch zijn niet gehouden tot de voldoening van

de hoofdschuld niet-solidaire
en schuldenaren zijn dat
evenmin, althans voor niet verder dan hun
persoonlijk
aandeel inde schuld bedraagt x).
Uit den aard der zaak is in al deze gevallen van

legale subrogatie de schuldeischer geheel passief; van

eene
vergelijking met cessie kan daarbij derhalve’ geen
sprake zijn.
Het sub 4°. van dit artikel bedoelde geval heeft
geen
betrekking hypothecaire schuldvorderingen
op en kan
dus te dezer plaatse
onbesproken blijven.
Is, zoowel van
cessie, als van
subrogatie, het
gevolg,
dat eene
verandering optreedt inde subjecten der
verbintenis en wel de actieve
aan
zijde, doordat een

nieuwe schuldeischer de plaats gaat innemen van den

oorspronkelijken, ditzelfde kan zich ook voordoen bij

een derde
rechtsfiguur, namelijk bij de
„schuld-

') Diephuis X, blz. 559.

26
eischers-vervanging”, bedoeld in art. 1449 sub 3°.

B. W., als onderdeel der novatie.

In tegenstelling echter tot de cessie, zoowel als tot

de subrogatie, waarbij de oude verbintenis onverkort

blijft bestaan, met al hare deugden en gebreken, d.w.z.

al hare rechten, voorrechten, pand, hypotheek enz.

eenerzijds en alle exceptiën anderzijds, ontstaat bij

de hier bedoelde „schuldeischers-vervanging” een geheel
nieuwe verbintenis tusschen den schuldenaar en den

nieuwen schuldeischer -
en deze nieuwe schuldeischer

neemt niet de plaats in van den „vervangen” schuld-

eischer, doch de geheele schuldverhouding tusschen

den nieuwen schuldeischer en den schuldenaar treedt

inde plaats van de schuld tusschen den oorspronkelijken
schuldeischer en diens schuldenaar en als gevolg daar-

van wordt die vorige schuld gekweten en het is dit

te niet gaan dier schuld, hetwelk teweeg brengt, dat

de schuldenaar tegenover den oorspronkelijken schuld-

eischer is bevrijd.
Hier ontstaat schuldvernieuwing; de oude verbintenis

gaat geheel te niet en wel doordat eene nieuwe in hare

x
plaats komt, die haar opheft en vervangt ).
Doordat de schuldeischers-vervanging novatie ten-

gevolge heeft gaande accessoiren (voorrecht, pand,

hypotheek, en ook borgtocht), aan de oude schuld ver-

bonden, te niet; van de exceptiën, welke de schuldenaar

tegen de oude schuld kon inbrengen (beroep op com-

pensatie, nietigheid wegens dwang, dwaling enz.) zal

2
hij zich niet meer kunnen bedienen ).

x
) Opzoomer VII, blz. 128 en Diephuis X, blz. 610.
2
) Asser-van Goudoever 111, blz. 104/105.

27
 Intusschen blijkt uit art. 1457 B. W. x
dat
) een

voorbehoud van de accessoiren door den schuldeischer

met schuldvernieuwing vereenigbaar is; het in-
blijft
tusschen de of dit artikel 1457 B. W. ook
vraag, op
de novatie, in
gelegen schuldeischersvervanging, kan
worden toegepast, hier slechts is
waar
sprake vaneen

voorbehoud door den schuldeischer gemaakt, terwijl,

in tegenstelling tot de beide andere vormen van novatie,
bedoeld in art. 1449 B. de
W., bij schuldeischers-
vervanging de schuldeischer juist niet een actieve rol

speelt, hij is daarbij passief, zoodat m.i.

er moeilijk
sprake kan zijn vaneen door hem te maken voor-
2
behoud ).
Zie intusschen het vonnis der Rechtbank te Arnhem
van 2 Januari 1908 in W. P. N. R. No. 2002, waarbij
beslist werd, dat art. 1457 B. W.
geen onderscheid maakt
tusschen de drie gevallen van art. 1449 B. W. en dat

handhaving van hypotheek dus bij elke schuldvernieu-

wing mogelijk is.

Is zoowel bij cessie, als bij slechts

er, subrogatie,
sprake van ééne handeling, welke zich geheel tusschen
de beide schuldeischers afspeelt, en waaraan de schulde-

naar geheel vreemd blijft, (behoudens alleen, dat het

resultaat dier handeling te zijner kennis moet worden

gebracht, doch zonder dat hij in het tot stand komen

dier overeenkomst deel
eenig heeft), bij de schuld-

*) B. W. art. 1457: De voorregten en hypotheken, aan de oude schuld-

vordering verbonden, gaan niet over tot die, welke in derzelver plaats is
gesteld, ten ware de schuldeischer zich zulks uitdrukkelijk mocht hebben
voorbehouden.
2
) Opzoomer VII, blz. 156 acht het alléén
en v.v.
mogelijk, het in
art. 1457 B. W. bedoelde voorbehoud te maken bij dein art. 1449 sub I°.
bedoelde (objectieve) novatie.

28
 art. 1449 sub 3°. B. W. neemt
eischersvervanging van

wèl deel de handeling, hij moet medewerken,

hij aan

zich den nieuwen schuldeischer

hij moet tegenover
de schuldeischers-
verbinden', doet hij dat niet, dan komt
vervanging niet tot stand.
kunnen afstuiten op
Nóch cessie, noch subrogatie
dat wèl.
den onwil van den schuldenaar; de novatie kan
tegenover cessie en
Als eene verdere tegenstelling
de novatie niet uitsluitend het aan-
subrogatie beoogt
inden persoon van den
brengen van eene verandering
indien tusschen
schuldeischer ; zij komt ook tot stand,

schuldeischer denzelfden schuldenaar

denzelfden en

eene nieuwe schuldverbintenis wordt aangegaan (objec-

W. art. 1449 sub I°.), alsmede
tieve novatie) (B.
innemen
wanneer een nieuwe schuldenaar de plaats gaat
van den oorspronkelijken, die daardoor van zijne ver-

plichtingen bevrijd wordt (B. W. art. 1449 sub 2°.).

schuldenaarsvervanging kan het
De hier bedoelde
tusschen den oor-
gevolg zijn van eene handeling
ook kan
spronkelijken schuldenaar en een derde, doch
deze derde zich, buiten den schuldenaar om, tegen-

over den schuldeischer verbinden.

In het eerstbedoelde geval wordt gesproken van

delegatie (of overzetting) in het laatste geval van

wordt behandeld inde

expromissie; de delegatie
in art. 1452
artt. 1453 en 1454 B. W. en de expromissie
1
B. W. ).

door het inde plaats stellen

i) B. W. art. 1452: Schuldvernieuwing,

van
eenen' nieuwen schuldenaar, kan geschieden zonder medewerking

van den eersten schuldenaar.

schuldenaar aan
1453: Delegatie of overzetting, waarbij een
B. W. art.
schuldenaar geeft, die zich ten be-
schuldeischer eenen anderen
zijnen
schuldeischer verbindt, brengt geene schuldvernieuwing
hoeve van den

29
 Bij de expromissie, waarbij dus de nieuwe schuldenaar
den schuideischer niet is
toegewezen, maar uit zich
zelf is
gekomen, om de plaats van den ouden schulde-
naar in te
nemen, zijn slechts twee personen werkzaam,
de nieuwe schuldenaar tezamen met den schuid-
eischer.
De expromissie doet het meest denken aan het geval,
dat de
een
borg borgtochtschuld als eigen schuld
erkent, en dus, in plaats van borg, zelf schuldenaar
wordt; ook kan hierbij gedacht worden aan het geval,
bedoeld in art. 1352 B. W., waarbij iemand, zich sterk
gemaakt hebbende voor een ander, diens schuld over-
neemt.

Bij de delegatie, waarbij de oude schuldenaar den

nieuwen last geeft, zich tegenover den schuideischer
te verbinden den
schuideischer verzoekt, zich door
en

dien nieuwen schuldenaar in

zijn plaatste laten betalen,
werkt ook de oude schuldenaar inede; van hem gaat
de delegatie inden regel uit.
De delegatie van art. 1453 B. W. wordt
onderscheiden
in eene volkomen en een onvolkomen delegatie; alleen
de volkomen delegatie heeft
schuldvernieuwing ten
gevolge; de onvolkomen delegatie (délégation impar-
faite) leidt niet tot novatie.

te weeg, indien de schuideischer niet uitdrukkelijk verklaard heeft, dat

hij van
meening was zijnen
om
schuldenaar, die de overzetting gedaan
heeft, van deszelfs verbintenis te ontslaan.
B. W. art. 1454: De
schuideischer, zijnen schuldenaar, door wien de
overzetting geschied is, zijne
van
verpiigting ontslagen hebbende heeft
op denzelven geen indien
verhaal, dein de plaats gestelde in staat van
faillissement of van kennelijk onvermogen is geraakt, ten ware zulks bij
de overeenkomst
uitdrukkelijk mogt zijn voorbehouden, of dein de plaats
gestelde schuldenaar reeds
op het oogenbiik der overzetting in staat van
faillissement of van kennelijk onvermogen mogt zijn
geraakt.

30
 De volkomen delegatie komt alleen tot stand als de

schuldeischer uitdrukkelijk verklaart, den ouden schulde-

naar van diens schuld te ontheffen, d.w.z. wanneer hij

inderdaad novatie wil te
weeg brengen, hetgeen vol-
komen in overeenstemming is, eerstens met het algemeen
beginsel van art. 1451 B. W. ’) en bovendien met het-

in art. 1456 B. W. nog vermeld wordt, betreffende

geen
2
een bloote aanwijzing tot betaling ), waarbij volledig-
heidshalve nog zij opgemerkt, dat het woord „akte”
in ons art. 1451 B. W. eene vertaling is van het fransche

woord „acte”, voorkomende in art. 1273 Code Nap.,

waarmede „handeling” bedoeld werd; de schuldenaars-

vervanging, hetzij die geschiedt als expromissie van

art. 1452 B. W., hetzij als volkomen delegatie van

art. 1453 B. W. is niet aan vorm gebonden.

Doch indien de schuldeischer wel verklaart met de

toetreding den nieuwen schuldenaar te

van genoegen

nemen, doch daartegenover niet uitdrukkelijk verklaart,

den oorspronkelijken schuldenaar van zijn verplich-
tingen te ontheffen, komt slechts eene onvolkomen

delegatie tot stand, met, als gevolg, een verhaal van

den schuldeischer de twee schuldenaren, die zich

op

hoofdelijk tegenover hem verbonden hebben.

Volkomen delegatie leidt dus tot schuldenaars-

vervanging; onvolkomen delegatie brengt geen ver-

vanging, doch vermeerdering van schuldenaren te weeg.

Zie het vonnis der rechtbank te Haarlem van 21 Maart

i) B. W. art. 1451: Schuldvernieuwing wordt niet voorondersteld;

de wil om dezelve daar te stellen moet duidelijk uit de akte blijken.
2
B. W. art. 1456: Enkele aanwijzing, door den schuldenaar gedaan,
)
van iemand, die voor hem betalen moet, brengt geene schuldvernieuwing
te weeg.

31
 1905 (W. waarbij
8237), beslist werd, dat wanneer

feitelijk vaststaat, dat de oude schuldenaar een nieuwen

schuldenaar aan den schuldeischer heeft
aangewezen,
die zich tegenover den schuldeischer heeft verbonden
door dezen als schuldenaar is
en
erkend, er
geen novatie,
doch onvolkomen delegatie .is tot stand gekomen.
Zie ook het arrest van het Hof te Amsterdam van

28 Mei 1907, W. 8632, W. P. N. R. No. 2016 dd.

15 Augustus 1908, met aanteekening van Prof. Mr.

J. F. Houwing, waarbij werd beslist, dat het in

betaling
nemen van renten, door den schuldeischer van den
nieuwen schuldenaar, de conclusie niet wettigt, dat de

schuldeischer inderdaad den wil had om den ouden

schuldenaar te ontslaan, zoodat zulks op zichzelf

nog niet
een voldoende motief vormt, om aan novatie te denken.

Bij arrest van het Hof te Arnhem van 9 Mei 1906

(W. 8522) werd beslist, dat, indien iemand tot betaling

wordt aangesproken, op grond, dat hij zich verbonden

heeft, de schuld ander te zullen

vaneen betalen, dan

niet behoeft te blijken, of schuldvernieuwing, schuld-

overneming, dan wel hoofdelijke mede-schuldenaar-

stelling, hebben plaats gehad.

Nu wijlen de hoogleeraar Mr. J. F. Houwing teekende
bij dat arrest het volgende aan:

„De beteekenis van het Arnhemsche arrest voor het

vraagstuk der schuldoverneming inde

ligt dus uit-

legging, die het geeft aan art. 1453 B. W., met name

hierin, dat het dit artikel, dat bij volkomen delegatie

schuldvernieuwing aanneemt, niet opvat als een voor-

schrift, waarvan niet

mag worden afgeweken, maar

als vermoeden, dat moet

een
wijken, zoo dikwijls be-

wezen is, dat partijen, trots de verandering van debi-

32
 derzelfde verbintenis bedoelen.
teuren, het voortbestaan
Dat deze beslissing het vraagstuk een belangrijken stap
verder weet ieder, die dit terrein
brengt, op geen

vreemdeling is.”

Mr. P. S. Gualthérie van Weezel, directeur der

j.
dit arrest met het hier
Overijselsche Hypotheekbank,
onderschrift van Prof. Houwing be-
weergegeven
bovendien het arrest
sprekende !), verwijst naar van

2
Raad 29 November 1907 ), om te
den Hoogen van

betoogen „dat de geldigheid vaneen dergelijke rechts-

figuur, schuldoverneming genaamd, (waarbij een

nieuwe schuldenaar de schuld van den oorspronkelijken

schuldenaar overneemt en waarbij tegelijkertijd, zonder

dat van vernieuwing der schuld sprake is, die oor-

schuldenaar door den schuldeischer van

spronkelijke
zijne verplichtingen ontslagen wordt) tegenwoordig
buiten worden geacht,” waaraan de
bedenking mag

schrijver dan toevoegt „dat de heerschende opvatting,

meent te ook wel van het
naar hij mogen aannemen,
deze is, dat de
meerendeel der tegenwoordige juristen,
voorschriften van het B. W., betreffende de schuld-

vernieuwing, speciaal het voorschrift van art. 1453

B. W., geen bepalingen inhouden van dwingend recht,

waarvan niet zou mogen worden afgeweken.”
Intusschen acht deze schr. het, om de geldigheid der

„schuldoverneming” in elk speciaal geval buiten kijf

te stellen, gewenscht, inde akte van schuldoverneming
te bepalen, dat de toepasselijkheid der
uitdrukkelijk

Mr. P. S. Gualthérie van Weezel „Verzekering van het

i) J.
in Jaarboekje der Vereeniging Directeuren
hypothecair belang” het van

van Hypotheekbanken, 14e jaargang (1928), blz. 357/358.

2
) W. 8619.

33
voorschriften, betreffende de schuldvernieuwing, speciaal
ook die art. 1453 B. W. wordt
van
uitgesloten.
Asser-van Goudoever 1
), het instituut der schuld-

overneming besprekende, wijst er

op, dat Berthold
Delbrück de eerste
was, die een theoretische ver-

klaring ondernam van dit inde praktijk waargenomen

2
verschijnsel ; zijn werk ), veroorzaakte een nieuwe leer,
die ten onzent in enkele proefschriften 3
) werd bewerkt

en aanleiding gaf, in het nieuwe duitsche wetboek

eenige bepalingen aan haar te wijden (§ 414—419

D. B. G.).
Onze wet kent de schuldoverneming (reprise de dettes)
4
als zoodanig, niet het woord wordt intusschen in
); ver-

schillende rechterlijke beslissingen gebezigd.

Asser-van Goudoever acht het dubieus, of in ons

recht de
aan schuldoverneming, naast de novatie, een

afzonderlijke plaats toekomt, en wijst er op, dat in

het duitsche wetboek wel een
wettelijke regeling voor-

komt van de schuldoverneming, doch dat in datzelfde

wetboek bepalingen de
over schuldvernieuwing juist
worden gemist. Ook het nieuwe Zwitsersche Obligatie-

*) Asser-van Goudoever 111, blz. 105; zie ook Baudry-Lacantine-

rie, Traité, XIV, 3e ed. (1908) blz. 85/94.
2
) Berthold Delbrück, die Uebernahme fremder Schulden, (1859).
3
) Mr. S. G. Canes, Schuldoverneming, Diss. Amsterdam 1903; Mr.
B. P. Gomperts, Schuldvernieuwing en schuldoverneming, Diss. Amster-

dam 1912.
4 Asser-van
) Goudoever 111, blz. 105 noot, wijst er reeds op, dat
in het eerste en het tweede lid van art. 54 der Faillissementswet wordt

gesproken vaneen schuld aan den gefailleerde, of een vordering den

op
gefailleerde, welke dooreen derde worden overgenomen, doch dat zulks in

geen enkel opzicht in verband staat met het onderwerp, hetwelk ons thans

bezig houdt; het betreft daar alléén de mogelijkheid van compensatie

en kan dus, zoowel op vernieuwde, als op niet-vernieuwde schulden be-

trekking hebben.

34
recht van 1 Januari 1912 regelt de schuldoverneming,
doch op eene wijze, die veel op onze expromissie gelijkt,
overeenkomst tusschen den schuld-
namelijk als eene

overnemer en den schuldeischer.

De schuldoverneming berust op het beginsel, dat de

schuldenaar zijne schuld zoude kunnen overdragen;

wat de cessie teweegbrengt aan de actieve zijde der

verbintenis, dat zelfde zoude aan de passieve zijde

bereikt kunnen worden door de schuldoverneming.
Ten onrechte, naar het Asser-van Goudoever

voorkomt.

Inde gehoudenheid van den schuldenaar ligt het

wezen der verbintenis; met zijn vermogen staat hij

voor de praestatie in. Hij is persoonlijk tot en met

zijn vermogen aansprakelijk voor de praestatie.

Van de gehoudenheid tot de praestatie is overgang
de praestatie kan
denkbaar; de aansprakelijkheid voor

niet, dan mèt het aansprakelijk vermogen overgaan.

Daarom is de schuld van den derde, die de verplichting

zich neemt, eene andere, dan die van den oor-
op
1
spronkelijken schuldenaar ).
Zulks belet echter niet, dat een derde jegens den
schuldeischer verbonden kan worden tot een praestatie,
gelijk aan die, waartoe de schuldenaar verbonden was

en dat die nieuwe verbintenis een aantal eigenschappen

ook belet zulks
gemeen kan hebben met de oude en

dat door met het scheppen der nieuwe

niet, en ver-

bintenis de oude kan zijn ten onder gegaan. Maar een

en ander moet door den schuldeischer worden verricht.

2
Ook in het door Gualthérie van Weezel ) aan-

1
) Asser-van Goudoever 111, blz. 106.

2
) t. a. p.

35
gehaalde arrest van den Hoogen Raad van 29 No-

vember 1907, W. 8619 bleek het inde eerste plaats

de verleende toestemming van den schuldeischer
op
aan te komen.

Zie voorts ook het arrest van het Hof te Amsterdam

van 28 Mei 1907, W. 8632 W. P. N. R. No. 2016; het

vonnis der rechtbank te Amsterdam van 4 Juni 1909,

W. 9031, W. P. N. R. No. 2126, alsmede het vonnis

der rechtbank te Amsterdam van 10 December 1909/

W. 9034i).
Mag men dus, op grond van de omstandigheid, dat

de schuldoverneming door den schuldenaar volstrekt

niet analoog is te achten met de cessie door den schuld-

eischer, doch dat integendeel voor het tot stand brengen

der de medewerking de beide
schuldoverneming van

subjecten der verbintenis gevorderd wordt, niet tot de

gevolgtrekking komen, dat men, door te handelen,

gelijk door de voorstanders van de leer der schuld-

overneming geschiedt, te weten, aanneming vaneen

nieuwen schuldenaar en ontslag van den vorigen door

den schuldeischer, inderdaad het gevaar loopt iets

anders tot stand te brengen, dan wat men beoogde,
namelijk de volkomen delegatie van art. 1453 B. W.,
met zich brengende het verlies van de voorrechten

enz. aan de te niet gegane oude schuld verbonden?

In haar vonnis van 24 December 1909, W. 9320,

i) Men zie over ditzelfde onderwerp (schuldoverneming) ook nog het

arrest van den Hoogen Raad van 23 November 1906, W. 8460, W. P. N. R.

No. 1934 (jaar 1907) blz. 28, alsmede de artikelen van Mr. S. G. Canes

over overdracht van overeenkomsten in W. P. N. R. Nos. 1934, 1935

en 1938 (jaar 1907) blz. 25, 37 en 87 en vergelijke daarmede, hetgeen Land

Lohman opmerkt op blz. 352/353 in deel IV.

36
 rechtbank te Amsterdam eene aan haar
toetste de

schuldoverneming dan ook aan

oordeel onderworpen
dit artikel 1453 B. W. (in verband met art. 1451)
Asser-van Goudoever merkt hierbij nog op, dat,

hoewel de leer, dat de schuldenaar bij

machte zou zijn,
dan die
zijne schuld over te dragen, (welke schuld na

overdracht nog dezelfde zoude blijven), in beginsel

dat de accessoiren eenerzijds en de
met zich brengt,
de voorstanders van
weren anderzijds ongerept blijven,
die leer niettemin erkennen, dat zij door de schuld-

overneming gedeeltelijk teloor gaan; borgtocht, pand-

dooreen derde verleend,
recht, zelfs hypotheekrecht
1
reclamerecht te niet! ).
enz. gaan
Een erg veilig middel tot handhaving van hypothe-
eene schuld-
caire en andere rechten bij overgang van

het dus voorshands niet en notaris

vordering lijkt nog
die de toepassing van de verschillende
A. Bonga, aan

schuldenaarsvervangingen inde notarieele praktijk een

2 dan ook
zeer lezenswaardig artikel wijdde ), wijst er

de notaris er steeds naar behoort te streven,

op „dat
te vermijden en die
rechtskwesties zooveel mogelijk
de rechtszekerheid te
dient te omzeilen, om daardoor
tot den
helpen bevorderen, zulks in tegenstelling „pur
onder-
sang jurist”, die zich bij zijn wetenschappelijk
niet storen zal, tot welk
zoek naar rechtsvragen er aan

zal leiden aldus vaak tot

resultaat zijn onderzoek en

de kort
nieuwe theoriën” komt, als gevolg waarvan
bestaande eenstemmigheid tusschen
te voren nog
wordt verbroken en aldus
schrijvers en jurisprudentie

Diss. Amsterdam 1903

1) Zie bijv. Mr. S. G. Canes, Schuldoverneming,

blz. 154 en v.v. en blz. 176 en v.v.

Nos. 2377, 2378 en 2379 (jaar 1915).

2
) W. P. N. R.

37
de rechtsonzekerheid eenigszins inde hand wordt

gewerkt.”
Doch wat hier gezegd wordt van het vermijden van

rechtskwesties door notarissen, behoort evenzeer te

gelden inde praktijk der hypotheekbanken; ook daar

houde men zich aan de leus van den practischen
Engelschman: safe is better than sorry 1
Wat nu ten slotte de toepassing der inde voor-

gaande regelen opgesomde verschillende rechtsmiddelen

inde praktijk van het hypotheekbankwezen betreft,
werd inden aanvang dit reeds op gewezen,
er van opstel
dat de cessie door verschillende hypotheekbanken vrij

dikwijls wordt toegepast.

Ook de cessie van crediethypotheken schijnt inde

praktijk gebruikelijk te zijn, waarbij dan wel gedacht

zal moeten worden aan de overdracht van onafgewerkte
bouwwerken, welke met behulp van bouw-crediet

gesticht worden en waarbij de kooper, gebruik makende

van het nog resteerende crediet, voor afwerking zorg-

draagt.
Zelfs schijnt cessie van dergelijk bouwcrediet voor te

komen, waarbij van het geopende crediet nog in het

geheel geen gebruik was gemaakt, getuige de daarom-

trent in W. P. N. R. No. 2666, dd. 29 Januari 1921,

blz. 49, voorkomende rechtsvraag, welke intusschen

verschillende in heeft
pennen beweging gebracht en

waarbij het vooral aankwam op de vraag, of bij de over-

dracht vaneen crediethypotheek sprake mag zijn van

overdracht van het zakelijk recht van hypotheek (het

accessoir), los van eenigerlei schuldvordering, dan wel,
of in ieder geval de cessie der
schuldvordering, zij het
dan ook slechts als toekomstige vordering, vóórop moet

38
staan en waarbij dan van zelf de accessoiren inde cessie

deelen.

Tegenover Prof. Paul Scholten, die er blijkbaar geen

bezwaar in ziet, dat ten slotte de crediethypotheek komt

te strekken tot waarborg vaneen andere schuld, dan

waarvoor zij oorspronkelijk bestemd was en die zich

daarvoor beroept op het hem analoog voorkomende

geval van novatie, met voorbehoud van hypotheek, als

bedoeld in artikel 1457 B. W., staat de meening van

Mr. P. R. Hoorweg, directeur der Utrechtsche Hypo-

theekbank, die overdracht van het zakelijk recht van

hypotheek, alzoo los van de vordering, tot zekerheid

waarvan het strekt, om het daarna te doen dienen tot

waarborg vaneen geheel andere vordering, onbestaan-

baar acht. Zie W. P. N. R. (jaar 1921) blz. 49, 80, 156,

157 en 323.

Volgens Diephuis (VII blz. 368/369) is overgang van

hypotheek alleen mogelijk met gelijktijdigen overgang

van de vordering, hetzij door cessie, subrogatie of schuld-

vernieuwing.
Ook subrogatie komt veel voor; meestentijds inden

vorm van de gedeeltelijke subrogatie, hetzij uit kracht

der wet (B. W. 1438 sub I°. en 3°.), hetzij uit overeen-

komst (B. W. 1437 sub I°.), waarbij dan een borg of

verder ingeschreven hypothecaire schuldeischer, of

wel een willekeurige derde, ten einde executie van

het verbonden onderpand te voorkomen, de achter-

stallig gebleven termijnen van rente en aflossing

voldoet.

De toepassing van dit middel is intusschen niet geheel

van bedenking ontbloot en zulks, zoowel voor den aldus

gesubrogeerde, als voor de verder ingeschreven hypo-

39
thecaire schuldeischers en ten slotte ook voor den eersten

hypotheekhouder zelf.

Wat den gedeeltelijk gesubrogeerde betreft, deze

verkrijgt door de gedeeltelijke subrogatie geene meerdere

rechten, dan de eerste hypotheekhouder zelf had. Gold

dus de gedeeltelijke betaling een voldoening van achter-

stalligen interest, dan gaat het hem toegevallen hypo-

theekrecht niet verder, dan de daarvoor in art. 1229

B. W. aangegeven grens, d. w. z. zijn hypotheekrecht is

tot de rente twee jaar het loopende
beperkt over en

jaar en heeft dus ten hoogste betrekking op de hypotheek-

rente over de laatste 3 jaar, aan de executie van het

onderpand voorafgaande.
Wat de verder ingeschreven schuldeischers betreft,
deze zullen, indien zij bij een executie van het verbonden

onderpand, tot sauveering van hun vordering, besluiten

het verbonden vastgoed voor een zoodanig bedrag in te

koopen, dat ook hun vordering door de door hen te be-

talen koopsom gedekt wordt, allicht verzuimen, of niet

inde gelegenheid zijn, rekening te houden met de aldus

boven hun hoofd zwevende gedeeltelijke eerste hypotheek

van den gesubrogeerde.
En wat ten slotte den eersten hypotheekhouder betreft,
deze mag er wel op bedacht zijn, dat hij, na dergelijke
partiëele afbetalingen, hetzij van rente alleen, hetzij ook

van aflossingstermijnen, niet langer de eenige is, die

bevoegd is royement van zijn hypothecaire inschrijving

te verleenen en ook niet de eenige, die de aan zijn hypo-
theek verbonden executie-rechten, krachtens artikel

1223 B. W., vermag uitte oefenen.

Ook de algeheele aflossing met subrogatie vindt in

het hypotheekbankbedrijf toepassing, inden regel

40
echter niet als conventionneele subrogatie, doch meesten-

tijds als wettelijke subrogatie, hetzij als betaling door

den of solidairen mede-schuldenaar, krachtens

borg
art. 1438 sub 3°. B. W. (zie ook art. 1877 B. W., juncto
als door den derden
art. 1885 B. W.), hetzij betaling
krachtens art. 1246 B. W. (vrijwillig of bij
bezitter,
Ook heeft daarvoor wel als minder
uitwinning). eens,

nobel motief gediend, langs dezen

weg de veiling van

het hypothecair ten behoeve van de hypotheekbank

verbonden onderpand te onttrekken aan het ministerie

van den notaris, te wiens overstaan de betreffende

werd verleden, dit laatste in verband

hypotheekakte
bestaande de
met de bij de hypotheekbanken usance,

verbonden onderpand te dragen aan

veilingen van op

den bewaarder van de minuut der hypotheekakte;

werd, door binnen de
welke „machinatie” mogelijk
in art. 1255 B. W. bedoeld, aan de veiling
dertig dagen,
inschrijving het vast goed
voorafgaande, een op nog
te doen nemen, waardoor inde eerste plaats de, bij
exploit, aan de overige ingeschreven schuldeischers

aangezegde veiling niet kon doorgaan, daar alsdan door

recht niet kunnen

den kooper het van zuivering zou

doch tevens de mogelijkheid werd

worden uitgeoefend,
art. 1438 sub I°. B. W. door
geopend, de bepaling van

te doen toe-
dien nieuw ingeschreven „schuldeischer”
passen, zonder dat
het voor dezen nu nog noodig was, de
kwaliteit van schuldeischer te bewijzen; de inschrijving
aan het hypotheekkantoor van de, al of niet, gefingeerde

schuldvordering kon daarvoor voldoende als bewijs

dienen.

Alleen een, uit kracht der grosse, op het vast goed

gelegd executoriaal arrest kan hier, bij toepassing van

41
art. 505 vierde lid van het Wetb. van Burg. Rechts-

vordering, een afdoend remedie geven.

Indien voorts een eerste hypotheekhouder niet alleen

een eerste, doch ook een tweede hypothecaire inschrijving

op hetzelfde onderpand heeft, respectievelijk tot waar-

borg voor twee achtereenvolgens door hem aan den

schuldenaar verstrekte geldleeningen, dan staat het aan

een derden hypotheekhouder op datzelfde onderpand

vrij, alleen de eerste vordering af te lossen, waarbij hij
dan, overeenkomstig art. 1438 B. W. sub I°., inde

rechten van den eersten hypotheekhouder wordt gesu-

brogeerd, met dat gevolg, dat die eerste hypotheek-
houder daarna nog slechts zijn tweede hypothecaire
vordering overhoudt en zal moeten toezien, dat een ander

het, aanvankelijk aan hem alleen toekomende, recht op

executie, krachtens art. 1223 B. W., gaat uitoefenen.
Alleen indien hij bij het aangaan der tweede hypo-
thecaire geldleening op datzelfde, aan hem reeds ver-

bonden onderpand, gestipuleerd heeft, dat de aldus aan-

gegane geldschuld een ondeelbaar geheel zal vormen met

de eerstaangegane schuld, zal hij daartegen voldoende

gewapend zijn en zal hij den derden hypotheekhouder

kunnen nopen, niet alleen de eerste, doch tegelijkertijd
ook de tweede hypothecaire schuldvordering geheel te

voldoen.

Intusschen komt een dergelijke splitsing in eerste en

tweede hypotheek van denzelfden hypotheekhouder in

de praktijk niet meer zooveel voor, als vroeger, toen

het evenredig inschrijvingsrecht der hypotheken (ad. IV2

pro mille over de ingeschreven hoofdsom) een beletsel

bleek te zijn tegen de nieuwe inschrijving; thans, nu

dat inschrijvingsrecht, bij art. 103 van de nieuwe regis-

42
tratiewet van 22 Maart 1917 (Stbl. No. 243), is vervallen,
wordt veelal een nieuwe hypotheekacte gepasseerd,
waarbij de beide hoofdsommen, in eene som vereenigd,
als eerste hypotheek worden verstrekt; ofwel, de oude

inschrijving wordt eerst geroyeerd en daarna, uit kracht

1
tegelijk met die,
van de oude akte, opnieuw genomen ),
uit kracht der nieuwe akte, waarbij de verhoogleening
werd aangegaan; de beide op denzelfden dag ten hypo-
borderellen bewerken dan
theekkantore ingediende
tezamen eene eerst-hypothecaire inschrijving voor het
gezamenlijk bedrag, krachtens het dienaangaande bij
artikel 1226 2e lid B. W. bepaalde.
diens arrest
Ook de door den Hoogen Raad, bij van

30 November 1906, W 8465, W. P. N. R. No. 1935,

dat executeerende eerste
gehuldigde opvatting, een

onder verband hetzelfde

hypotheekhouder, die, van

onderpand, ook een tweede hypothecaire leening aan

denzelfden schuldenaar heeft verstrekt, in geval van

faillissement van dien schuldenaar, het bedrag zijner

den curator in dat
tweede hypothecaire vordering aan

faillissement moet afdragen en aldus over het montant

inde faillissements-
dier vordering moet bijdragen
der ondeelbaarheid ten
kosten, ook al was het beding
de beide schuldvorderingen door hem
aanzien van

niet bevordelijk te zijn

gemaakt, bleek inde practijk
voor het sluiten van tweede hypothecaire leeningen op
het reeds onder eerste hypotheek verbonden vastgoed.
Zie ook Mr. M. P. H. Wiercx in W. P. N. R. No. 1935

blz. 41 voorts de rechtsvraag in W. P. N. R.

(jaar 1907), en

der hypothecaire inschrijving, zie

i) Betreffende tijdelijke opheffing
Guai.thérie van Weezel inden Bsten
het artikel van Mr. J. P. S.
der Vereeniging Directeuren van Hypo-
Jaargang van het Jaarboekje van

en de aldaar aangehaalde literatuur

theekbanken (jaar 1922), blz. 279/291

43
Nos. 2070, blz. 460, 2072, blz. 487, en 2074, blz. 507

(jaar 1909).
Komen cessie en subrogatie in het hypotheekbank-
bedrijf veelvuldig voor, daarentegen wordt schuldenaars-

vervanging door expromissie angstvallig vermeden, met

het oog op het te niet gaan van het hypotheekrecht,

hetwelk daarvan het gevolg zou zijn; het voorbehoud

van hypotheek, waarvan de wet in art. 1457 B. W.

spreekt is wel wat te veel in nevelen gehuld en daardoor

te dubieus en ditzelfde geldt ook voor de volkomen dele-

gatie, bedoeld in art. 1453 B. W., terwijl het instituut

der schuldoverneming nog te jong en als gevolg daarvan

nog te weinig gefundeerd is, om daarop te kunnen bouwen.

Rest nog de onvolkomen delegatie, welke bij over-

dracht van hypothecair verbonden onderpand veel-

vuldig tot toepassing komt, en dan aanleiding geeft tot

eene aanvulling van de betreffende koopakte, of wel

tot het passeeren van eene afzonderlijke akte (akte van

confirmatie genaamd), waarbij de kooper als nieuwe

schuldenaar tot het bestaande verband toetreedt.

Ten slotte worde hier, volledigheidshalve, nog melding

gemaakt vaneen ander middel, hetwelk inde praktijk
sinds een aantal jaren wordt toegepast en hetwelk er toe

leidt, dat, hoewel feitelijk de eigendom van vastgoed,

onder bezwaar van het daarop rustende hypothecair
verband, in andere handen overgaat, daarvan naar rechte

niet behoeft te blijken, doordat de oorspronkelijke

eigenaar van dat vastgoed, dit vooraf ineen naamlooze

vennootschap heeft ingebracht en daarop vervolgens,

ten laste dier vennootschap, een hypothecaire leening
heeft doen sluiten, waarna, bij verkoop van dat

vastgoed, niet dat goed zelf wordt overgedragen, doch

44
 aandeelen van het maatschap-
uitsluitend de geplaatste
waarbij dan tege-
pelijk kapitaal dier vennootschap
en

en zijn plaats als zoodanig

lijkertijd de directeur aftreedt
der aandeelen.
overlaat aan den kooper
het vastgoed met
Instede dus van overdracht van

rustende hypothecaire schuld-

overname der daarop
juridisch, bij het oude en blijkt
vordering, blijft alles,
naar buiten alleen vaneen directeurs-verandering, welk

middel vooral ten doel heeft, de

verhandelbaarheid van
te maken, doordat
vastgoed gemakkelijker en goedkooper
inutatierecht,
het eene besparing geeft aan evenredig
notariëele transport-
terwijl bovendien het opmaken van
akten achterwege kan blijven.
het hypothecair verbonden vast-
Hoewel dus, feitelijk,
in andere handen is overgegaan
en de hypothecaire
goed
anderen schuldenaar
schuldeischer dus ook, feitelijk, een

blijkt hiervan niets uit de openbare

heeft gekregen,
doch zal zulks alleen
registers aan het hypotheekkantoor,
zooals
kunnen blijken verandering van directeur,
uit de

die wordt geregistreerd in het Handelsregister.

dit middel heeft er ten
De veelvuldige toepassing van

slotte toe geleid, inde hypotheek-akten de bepaling op

ten
te nemen, dat een dergelijke directeurs-verandering,
aanzien van de opeischbaarheid der schuldvordering,
het vastgoed zelf.
zal staan met een overgang van
gelijk
Men zie hierover het in kort geding door den President

te Amsterdam 14 November 1927

der rechtbank op

vonnis (W 11800), alsmede het vonnis der

uitgesproken
Rechtbank te ’s-Gravenhage van 3 April 1928 (W 11807).
C. D. van Vliet,
Directeur der Hollandsche Hypotheekbank.

Amsterdam, 1 Maart 1929.

45