Stuvia 1113370 Samenvatting Inleiding Tot de Rechts en Moraalfilosofie PDF

Samenvatting inleiding tot de rechts-
en moraalfilosofie
geschreven door
sboe
www.stuvia.nl
Gedownload door: allthesebenss | benosselaer@gmail.com

Dit document is auteursrechtelijk beschermd, het verspreiden van dit document is strafbaar.
Stuvia - Koop en Verkoop de Beste Samenvattingen
Inleiding tot de rechtsfilosofie

Aantekeningen colleges – professor Piret
Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 1

Inhoudsopgave
1. INLEIDING ............................................................................................................................................... 4
1.1. WAT IS RECHTSFILOSOFIE .............................................................................................................................. 4
2. MODERNISERING EN FUNCTIONELE DIFFERENTIATIE IN ‘RELATIEF AUTONOME DEELSYSTEMEN’ ............ 5
2.1. MODERNISERING ......................................................................................................................................... 5
2.2. FUNCTIONELE DIFFERENTIATIE ........................................................................................................................ 5
2.3. PROCEDURELE LEGITIMITEIT ........................................................................................................................... 7
3. HISTORISCHE RECONSTRUCTIE – CHRISTELIJKE DENKEN OVER RECHT EN STAAT TOT AUGUSTINUS ....... 10
3.1. JEZUS ...................................................................................................................................................... 10
3.2. PAULUS ................................................................................................................................................... 11
3.3. CELSUS (2DE EEUW) ................................................................................................................................... 11
3.4. VAN SEKTE TOT STAATSKERK......................................................................................................................... 11
3.5. AUGUSTINUS (354 – 430) .......................................................................................................................... 12
3.6. SAMENVATTEND ........................................................................................................................................ 13
4. RECHTVAARDIGING VAN GELOOFDSDWANG IN DE KATHOLIEKE KERK .................................................. 14
4.1. EERSTE EEUW NA CHRISTUS ......................................................................................................................... 14

4.2. TWEEDE EEUW NA CHRISTUS........................................................................................................................ 14
4.3. RECHTVAARDIGING VAN DWANG EN GEWELD TEGEN ......................................................................................... 15
4.3.1. Ongelovigen ................................................................................................................................. 15
4.3.2. Ketters en geloofsafvalligen ......................................................................................................... 15
4.4. LEGITIMATIE VAN KERKELIJKE DWANG IN DE INVESTITUURSTRIJD TUSSEN DE PAUS EN DE KEIZER (ROND 1575).............. 15
4.4.1. 1252 - Paus Innocentius IV, Bul Ad Extirpenda ............................................................................. 16
4.4.2. 1520 – Paus Leo X, Bul Exsurge Domine ....................................................................................... 18
5. THOMAS VAN AQUINO ......................................................................................................................... 19
5.1. NATUURLIJK PROCES VAN GEMEENSCHAPSVORMING VERSUS STAAT ..................................................................... 19
5.2. DE ZIJNSORDENING VAN GOD VERSUS HET KWADE............................................................................................ 20
5.3. HIËRACHIE VAN DE WETTEN ......................................................................................................................... 22
5.4. GEEN WILLEKEUR ....................................................................................................................................... 22
5.4.1. Romeins recht: wel willekeur – compatibaliseren? ...................................................................... 23
5.5. REGERINGSVORMEN ................................................................................................................................... 25
5.6. ONDERSCHEID TUSSEN DE WERELDSE EN DE GODDELIJKE MACHT ......................................................................... 26
5.7. SUMMA THEOLOGICA ................................................................................................................................. 26
5.7.1. Is de wet iets van de rede? ........................................................................................................... 26
5.7.2. Is de wet altijd tot gemeenschappelijke goede geordend. ........................................................... 27
5.7.3. Is iedere wet van de eeuwige afgeleid? ........................................................................................ 27
5.8. RATZINGER: HOMOHUWELIJK ....................................................................................................................... 29
6. FRITZ KERN ........................................................................................................................................... 31
7. CRISIS VAN DE RESPUBLICA CHRISTIANA ............................................................................................... 32
7.1. LUTHER EN CALVIJN.................................................................................................................................... 32
7.1.1. Drie sola’s ..................................................................................................................................... 33
7.2. VREDE VAN AUGSBURG (1555): WIENS GEBIED, DIENS GEBED ............................................................................ 34
7.3. BARTHOLOMEÜSNACHT: TE DEUM ................................................................................................................ 34
7.4. HENDRIK IV: TOLERANTIE-EDICT VAN NANTES ................................................................................................. 34

7.5. LODEWIJK XIV: UN ROI, UNE LOI ET UNE FOI .................................................................................................... 34

7.6. JEAN BODIN: WET ALS BEVEL VAN DE SOEVEREIN .............................................................................................. 35
8. THOMAS HOBBES – THE LEVIATHAN ..................................................................................................... 36
8.1. GEEN COLLECTIEF VERZETSRECHT .................................................................................................................. 38
8.2. TEGENSTANDER VAN MIXED GOVERNEMENT .................................................................................................... 39
8.3. AFBEELDING VAN TITELPAGINA LEVIATHAN ..................................................................................................... 39
8.3.1. Rechterkant .................................................................................................................................. 39
8.3.2. Linkerkant ..................................................................................................................................... 40
9. JOHN LOCKE .......................................................................................................................................... 42
10. TOLERANTIE: LOCKE EN VOLTAIRE ..................................................................................................... 44
10.1. WAT IS TOLERANTIE? ............................................................................................................................. 44
10.2. TOLERANTIE VOOR LOCKE: ERASMUS (16DE EEUW) ..................................................................................... 45
10.3. TOLERANTIE DOOR LOCKE ....................................................................................................................... 45
10.3.1. Beperkingen.................................................................................................................................. 46
10.4. TOLERANTIE DOOR VOLTAIRE ................................................................................................................... 47
11. MONTESQUIEU ................................................................................................................................. 48

11.1. THEORIE SCHEIDING DER MACHTEN ........................................................................................................... 51
12. ROUSSEAU ........................................................................................................................................ 52

12.1. “VRIJHEID IS NIETS ANDERS DAN GEHOORZAMEN AAN EEN ZELF OPGELEGDE WET” .............................................. 52
13. VERLICHTING EN STRAFFILOSOFIE ..................................................................................................... 54
13.1. CESARE BECCARIA.................................................................................................................................. 54
13.2. JEREMY BENTHAM ................................................................................................................................. 56
13.3. IMMANUEL KANT .................................................................................................................................. 56
13.3.1. Fletcher ......................................................................................................................................... 58
13.3.2. Combinatie van retributie en utilitarisme: John Rawles ............................................................... 58
13.3.3. Franse Revolutie ........................................................................................................................... 59
14. RECHTEN VAN DE MENS EN FRANSE REVOLUTIE ............................................................................... 60
14.1. RECHTEN VAN DE MENS .......................................................................................................................... 60
14.2. FRANSE REVOLUTIE ................................................................................................................................ 61
14.2.1. Artikel op Canvas van Foqué en ’T Hart: strafrecht ...................................................................... 62
15. KARL MARX EN FRIEDRICH ENGELS ................................................................................................... 63
16. CLARA WICHMAN ............................................................................................................................. 64
17. MICHEL FOUCAULT ........................................................................................................................... 66

18. RECHT EN RECHTVAARDIGHEID ......................................................................................................... 67
19. HANS KELSEN .................................................................................................................................... 69
20. GUSTAV RADBRUCH .......................................................................................................................... 69
21. GRENZEN VAN TOLERANTIE: DE WEERBARE DEMOCRATIE ................................................................ 71


1. Inleiding
1.1. Wat is rechtsfilosofie
Historische en systematische invalshoek wordt gevolgd. De rechtsfilosofie kan het best bestudeerd worden
door kennis te nemen van alle rechtsfilosofen apart. De rechtsfilosofie in het algemeen bestuderen is geen
goede methode. We gaan kennismaken met de verschillende stromingen zoals die elkaar historisch
opvolgen.
De meeste rechtsfilosofieën zijn niet zomaar ontstaan, ze komen vaak voort uit discussies over
maatschappelijke problemen en wordt er gereageerd op eerdere theorievormen. Veel theorieën zijn
ontstaan uit concrete maatschappelijke vraagstukken of politieke ontwikkelingen. Bijvoorbeeld de hele
verhouding tussen godsdienst en politiek of hoe er een einde kan gemaakt worden aan de
godsdienstoorlogen. Als je de totstandkoming van de Grondwet tijdens de Franse Revolutie bestudeert en
je je dan gaat afvragen wat de filosofische grondslagen zijn, er zijn ideeën in terecht gekomen van grote
rechts- en politieke filosofen. Er bestaat een wisselwerking tussen politieke theorieën en de
maatschappelijke debatten en de maatschappelijke gebeurtenissen die belangrijk waren bij de
totstandkoming, maar ook zelf in hun dynamiek werden veranderd.
Er is een ook specifiek karakter van rechtsfilosofie. Het is geen juridische discipline, maar een meta-
juridische discipline. Ze reflecteren vanuit een meta-perspectief vanuit een extern perspectief in het recht.
Het zijn vaak vragen van een hogere orde, deze vragen zijn niet beter, maar er wordt mee aangetoond dat
ze vanuit een extern perspectief worden gesteld en niet vanuit het geldende recht zelf.
Verschillende theorieën hebben verschillende antwoorden gegeven op de vraag of dat straf nuttig
is. Enerzijds vinden sommigen dat een opgelegde straf nut moet hebben voor de maatschappij. En
anderzijds vinden anderen dat dat nut er wel mag bijkomen, maar dat het niet de essentie mag zijn,
omdat het een principe van ‘vergelding’ moet zijn.
« Immanuel Kant hing dit laatste standpunt aan: radicale Verlichtingsfilosoof van de rabiate
vergelding. In “Was ist Aufklärung?” (1784) schrijft KANT dat de mens zelf verantwoordelijk
is waar hij zelf schuld aan heeft. KANT is dus autonomiedenker die schreef: “sapere Aude”
(= “durf te weten”, “durf de rationaliteit ter sprake te stellen”).
Tegelijkertijd moet een toestand van onmondigheid en gebrek aan autonomie verlaten
worden. De mens moet autonoom worden (verzelfstandig, rationeel denken, dus niet
blindelings voortgaan op anderen hun oordeel)… Diezelfde KANT is zeer conservatief op
zijn strafrechtsfilosofie!
Het zijn reflectievragen die vaak niet zwart-wit kunnen worden beantwoorden zijn, en ook dat er geen één
theorie van toepassing is. Er moeten goede argumenten worden gegeven. De rechtsfilosofie gaat deze
theorieën met elkaar confronteren en op hun goede grondslagen te onderzoeken. Het gaat meestal om
normatieve vraagstukken of om vragen naar de grondslag van de normen (fundering, rechtvaardiging en
geldigheid). Het antwoord op zichzelf is niet altijd van belang, maar wel de discussie over de kracht van de
gronden en van de argumenten die worden aangehaald om tot dat antwoord te komen.
De manier waarop de strafrecht-filosofische vragen beantwoord werden, hangt ook samen met bepaalde
mensen maatschappijbeelden. De filosofische antropologie dat een filosofie tot het zijne maakt is
medeverantwoordelijk voor het beantwoorden van een fundamentele rechtsfilosofische vraagstukken.

Dus filosofische theorieën geven zelden of nooit pasklare antwoorden op problemen. Ze maken vaak de
problemen ingewikkelder door erover te reflecteren. Voor veel praktisch ingestelde mensen is het
frustrerend om te zien dat er nooit van “vooruitgang” wordt gesproken wanneer de ideeën vanuit een
historische dimensie worden bekeken. Vooruitgang is er wel in de wetenschappelijke betekenis. Het idee
in de wetenschap is dat een betere precieze theorie een minder precieze of gebrekkige theorie vervangt.
2. Modernisering en functionele differentiatie in ‘relatief

autonome deelsystemen’
2.1. Modernisering
Als je nu vanuit het diachronische perspectief gaat kijken naar de ontwikkeling van de Westerse cultuur,
dan kan je zeggen dat er onder de invloed van het moderniseringsproces, men ertoe gekomen is om het
recht als een relatief autonoom normensysteem te beschouwen. Als een stelsel dat overeenkomstig zijn
eigen regels evolueert en zichzelf transformeert. Hiermee wordt bedoeld dat juridische normen in het
moderne rechtssysteem enkel ontstaan op de wijze zoals aanvaard en omschreven is binnen het systeem
zelf.
Een Duitse rechtsfilosoof Niklas Luhmann (systeemtheoreticus) heeft dat stelselmatig geanalyseerd en legt
uit dat moderniseringsprocessen processen zijn van functionele differentiatie van de maatschappij in
subsystemen of deelsystemen. Maatschappelijke subsystemen (recht, politiek …) dat die hun eigen
geldigheidsregels voortbrengen en dus relatief onafhankelijk van elkaar evolueren.
Vb. waarheid in een systeem, is een leugen in een ander systeem.
Vb. de claim dat de Bijbel of de Koran het woord van god bevatten.
Deze systemen vervullen maatschappelijk een andere functie, dit is het resultaat van een historisch lang
proces. Verder gaat dit ook gepaard met een professionalisering en een specialisatie in die deelsystemen.
Als we premoderne maatschappijen gaan vergelijken met moderne maatschappijen, dan valt het direct op
dat ze gedifferentieerd zijn volgens een hiërarchische structuur. Meestal is dat in de premoderne systemen
de religie of de mythe, zo worden alle maatschappelijke normen gespecifieerd en deze bepalen dat wat er
wenselijk/verboden/… is tussen de verschillende machthebbers en burgers en hoe dat gesanctioneerd
moet worden. In zo’n premoderne maatschappij die nog niet functioneel gedifferentieerd is, maar wel
hiërarchisch is gedifferentieerd, wordt doordat alles overkoepelende betekenissysteem van de religie, ook
bepaald wat wetenschappelijk waar is of complementair wat niet waar is omdat het niet waar mag zijn.
2.2. Functionele differentiatie

In complexe moderne maatschappij staan de verschillende deelsystemen als relatieve onafhankelijke
functionele gebieden naast elkaar. Dat betekent niet dat ze volledig met elkaar gescheiden zijn dat ze niet
met elkaar kunnen interageren. Subsysteem eerst vertaald en gehercodeert moet worden in de taal van
een ander subsysteem om daar in een relevante betekenis te kunnen hebben, zo zal bijvoorbeeld een
morele norm pas juridische betekenis krijgen als hij in het juridische systeem is gespecificeerd dat wil
zeggen of in wetgeving of in jurisprudentie of gewoon terecht als dusdanig bekend en aanvaard is. Toch
staat er tussen recht en moraal dus geen betonnen scheidingswand, maar eerder om een biologische
metafoor te gebruiken, een semipermeabele membraan, een grens, die op selectieve wijze een uitwisseling
mogelijk maakt tussen beide functies systemen.

Op die manier kan het recht een breed gedeelde maatschappelijke normen actieve grenzen gesteld worden
aan de vrijheid die burgers tegenover elkaar hebben of die de overheid tegenover haar burgers heeft. Ook
wanneer we de systeemtheoretische conceptualisering verlaten en dat systeemtheoretische denkkader van
Luhmann en zijn volgelingen verlaten, dan kan je dat ook op een meer traditionele manier zoals de Franse
filosoof Rieker verwoorden. Hij stelde dat het recht de instantie is die bemiddelt tussen macht en moraal
en zonder macht blijft de moraal een vrome wens, en zonder moraal is de macht louter geweld. De
onderlinge verhouding van macht; recht en moraal zijn dan ook een van de belangrijkste thema’s van de
rechtsfilosofie en vormt wellicht de belangrijkste rode draad ook van deze collegecyclus.
Het proces van functionele differentiatie van de maatschappij, de relatief autonome deelsystemen,
waarover juist sprake was, heeft tot gevolg dat de juridische geldigheid van een norm of van een rechtsregel
niet meer primair bepaald wordt door de moraal of door de religie zoals in die traditionele premoderne
maatschappijen voorkwam. Ook al kunnen zoals gezegd de moraal en de religie wel een zekere invloed
blijven uitoefenen op het recht, maar onrechtstreeks doordat die juridische geldigheid niet meer bepaald
wordt door de moraal of de religie’.
De geldigheid van juridische normen of rechtsregels wordt gevormd door het feit dat de bevoegde instantie
die norm of die rechtsregel heeft uitgevaardigd en dit gedaan heeft op de wijze zoals in het rechtssysteem
zelf voorzien wordt. Er is dus sprake van een zekere circulariteit van een soort van zelf referentialiteit in de
rechtvaardigheid van die normen en die regels.

2.3. Procedurele legitimiteit

De primaire geldigheidsgrondslag stelt dat het tot stand kwam op een wijze zoals voorzien in het
rechtssysteem zelf, met andere woorden de ‘procedurele legitimatie van het recht’. Het is dan ook niet voor
niets dat één van de belangrijkste werken van die rechtsfilosoof/socioloog en theoreticus, Luhmann,
getiteld ‘Legitimation durch Verfahern’, dat is het Duitse woord voor de procedure. Met andere woorden
het vastgelegde, gecodeerde proces van de loop van een bepaalde rechtsgang.
Er is dus sprake van een geldige rechtsregels wanneer die norm tot stand gekomen zijn op de wijze die
voorzien is in de wijze in het recht zelf en die uitgevaardigd werd door de bevoegde instantie. Er is sprake
van een circulaire zelf-referentialiteit (dit is zeer belangrijk). Dus de juiste procedure moet gevolgd worden
en de instantie die bevoegd is moet worden gebruikt. Dan kom je tot de term bindende rechtsregels en
geldende normen. Dergelijke procedurele legitimiteit impliceert niet dat ook moreel in orde kan zijn,
meestal zal dit wel het geval zijn. Maar als men het maatschappelijk oneens is over de rechtvaardigheid
over een bepaalde normen of rechtsregels.
Die procedurele legitimiteit wordt door positivistische filosofen aan banden gelegd aangezien zij vinden dat
deze gescheiden moeten zijn.
3 voorbeelden:
- Oostenrijkse Hans Kelsen

o Auteur van het boek ‘De Zuivere Rechtsleer’
o Hij gaat alle consequenties trekken uit de moderne maatschappij waarin het rechtssysteem
zich ontwikkeld tot een relatief onafhankelijk zelf-referentieel subsysteem is geworden,
door het recht te karakteriseren als een bouwwerk dat hiërarchisch via treden opklimt. Het
bestaat uit normen die geordend zijn, elke trede leidt naar een andere trede.
Ook het recht werd een systeem, maar moest wel goed onderscheiden worden van de
religie en de moraal. Maar gaan dit wel doordenken als een wetenschap.
o De geldigheidsgrondslag van die normen wordt dus steeds afgeleid van een hogere norm.
Elke juridische norm vindt haar geldigheid dus in een hogere norm.
o Filosofisch probleem als je aankomt bij de hoogste norm aankomt. De vraag waarom deze
dan geldig is of waarop de geldigheid gebaseerd is kan niet meer juridisch beoordeeld
worden.
o De grondwet is de hoogste norm in die hiërarchie. De geldigheid van de Grondwet kan niet
nog eens beantwoord worden door te verwijzen hiernaar, dan zou je circulair te werk gaan.
Je komt dan terecht in een fundering-logisch probleem. Er bestaat ook het
onvolledigheidsbeginsel dat zegt dat geen enkel systeem zijn eigen
geldigheidsvoorwaarden kan funderen of rechtvaardigen. Bij de axiomatische logica wordt
dat voorgesteld door een aantal basis axioma’s of enkele transformatieregels op het einde
een aantal stellingen kan afleiden en deze ook kan bewijzen. Maar je kan nooit de
basisaxioma’s nooit bewijzen, juist omdat deze de uitgangspunten zijn die de
geldigheidsvoorwaarden vastleggen. Er moet dus een buiten-juridische grondslag worden
aangewend.
o Wanneer hij deze structurele voorwaarden analyseert, dan valt het op dat er nergens
sprake is van substantiële waarden die aan de basis zouden moeten liggen. Hij maakt een
abstractie van een inhoud, het gaat alleen om structurele kenmerken van het hiërarchisch
opgebouwd normensysteem.
- Engelse H.L.A Hart

o Auteur van het boek ‘The Concept of Law’

o Recht is voor hem het onderscheid tussen primaire en secundaire rechtsregels.
§ Primaire regels zijn de geboden of de verboden met een sanctie als de regel niet
wordt nageleefd.
§ Secundaire regels zijn regels van een hogere orde die iets zeggen over de
primaire regels
• Rules of change (veranderingsregels)
Hoe primaire regels kunnen worden aangepast.
• Rules of recognition (herkenningsregels)
Regels die het mogelijk maken om een geldige juridische regel te
herkennen.
• Rules of adjucation (berechtingsregels)
Regels die bepalen welke instantie bevoegd is om bepaalde beslissingen
te nemen en ook bepaalde bevoegdheidsconflicten op te lossen.
o Ook hierbij dat er een volledige abstractie gemaakt wordt van de morele inhoud. Elk
normsysteem dat uit rechtsregels bestaat, met een primaire en een secundaire set, is per
definitie een rechtssysteem.
o Het betekent niet dat hij onverschillig is voor de morele inhoud, maar wel dat het niet
bepalend is voor het feit dat rechtsregels rechtsregels zijn. Dat is niet afhankelijk of de
persoon het er moreel of inhoudelijk mee akkoord is. Maar wel dat deze deel uit maakt
van een set primaire en secundaire regels.
o Het blijft mogelijk om een autonoom moreel waardeoordeel te blijven vellen over de
morele kwaliteit van een normsysteem.
Het onderscheid tussen recht en rechtvaardigheid staat er garant voor dat je een autonoom
oordeel kunt blijven vellen over de morele waarde van een normsysteem, maar dat als je iets
afkeurt dat het toch dient beschouwd te worden als een waar rechtssysteem. Ook wordt er een
onderscheid gemaakt tussen juridische en morele verplichting. Deze manier van denken is zeer
recent, in het grootste deel van de geschiedenis is dit niet dominant geweest of het bestond zelfs
niet. In de moderniteit zijn heel wat rechtsfilosofen het nog steeds niet eens met elkaar.

- John Austin
o Eerste rechtspositivist van de 19 de eeuw
o Schreef Province of jurisprudence revisited – definieert geldige rechtsregels als een bevel
van een soeverein met een sanctie erbij. Een soeverein is het hoogste gezag dat dus
bevoegd is om bevelen te geven aan zijn onderdanen en als er een sanctie is dan heeft men
te maken met een rechtsregel.
o Lon Füller neemt dit als uitgangspunt in zijn parabel om aan te tonen dat als je vertrekt van
een definitie die een abstractie maakt van elke morele rechtvaardigheidsopvatting, dat je
dan in de problemen geraakt.
§ Wetten uitvaardigen die helemaal geen algemene strekking hebben en die
afhangen van de bevolkingsgroep – arbitraire onderscheidingen worden
gemaakt op basis van onvoorspelbare criteria worden bepaald. Dit leidt tot chaos
en wanorde.
§ Hij wil illustreren dat er meer minimale kwalititeitsvereisten zijn – inner morality
of the law. Deze beginselen worden geformuleert als een spiegelbeeld van de
opeenvolgende mislukkingen van Koning Rex. Dat is de norm dat wetgeving van
algemene strekking moet zijn.
• Koning Rex gaat bevelen maken, maar deze worden niet uitgevaardigd of
gepubliceerd. Dus dit heeft tot gevolg dat de bevolking niet weet wat de
normen zijn en kunnen deze ook niet naleven. De wet moet dus wel
kenbaar zijn.
• Vervolgens gaat hij verschillende gedragingen strafbaar stellen die in het
verleden gebeuren, dus met terugwerkende kracht. Dit wordt ervaren als
bijzonder onrechtvaardig. Regels mogen dus geen terugwerkende kracht
hebben omdat dit het rechtszekerheidsbeginsel schendt.
• In beginsel moet het recht begrijpelijk zijn en dat de consequenties
duidelijk zijn en op een duidelijke manier kenbaar moeten gemaakt
worden aan de burger.
§ Als je uitgaat van een strenge onderscheiding tussen recht en rechtvaardigheid
(moraal), dan kom je terecht in manifeste onrechtmatigheid en maatschappelijke
chaos en wanorde. Elk rechtssysteem heeft een aantal minimale ethische
beginselen waarmee het rekening mee moet houden.
• 8 beginselen vertonen (inner morality of the law)
o Wet moet algemene strekking hebben
o Burgers moeten kennis kunnen nemen
o De wetgeving mag geen terugwerkende kracht hebben
o De wet moet in principe begrijpelijk zijn of de essentie moet
kenbaar of op een begrijpelijke manier moeten worden uitgelegd
o Recht moet voldoende consistent zijn
o Het moet mogelijk zijn om de wet te kunnen leven,
onrealiseerbare normen beantwoorden niet aan de essentiële
kenmerken
o De wet mag niet voortdurend aan verandering onderhevig zijn
en moet een bepaalde duurzaamheid nastreven
o Rechtspraak dient te gebeuren vanuit het afgekondigde
geldende recht.

• Als dit niet het geval is dan is er sprake van machtsmisbruik en willekeur.
De te volgen procedure bepaald dat een bepaald beslissingsproces als
legitiem wordt gezien, maar hij wil te ver doorgedreven consequenties
bekritiseren door te stellen dat elk systeem een inherente juridische
moraal moet vertonen onder de vorm van de 8 bovenstaande criteria.
• Morele ondergrens van rechtvaardigheid waaronder er niet mag gegaan
worden en moet dus ingebakken zitten in de fundamentele beginselen
die de grondslag vormen van het rechtssystemen en is hiermee dus niet
akkoord met de rechtspositivisme.
3. Historische reconstructie – christelijke denken over recht

en staat tot Augustinus 1
Doorheen de Middeleeuwen is het ondenkbaar om in termen van rechtvaardigheid te denken. Het
Christelijke denken (res publica cristiana) houdt op wanneer de geloofsinhoud ophoudt, en dat gebeurde
met de reformatie. Er was een opkomst van zeer invloedrijke en afwijkende figuren: door Luther en Calvijn
stuikt de geloofs in elkaar en kan dus ook gezien worden als het einde van de geloofseenheid binnen het
Christendom. Vanaf dat moment is er niet één christelijke godsdienst, maar zijn er verschillende die elkaar
bestrijden en soms zelfs met geweld: godsdienstenoorlogen. Deze kunnen gezien worden als een
kantelpunt aangezien het moderniseringsproces toen opgang kwam.
3.1. Jezus
“Mijn koninkrijk is niet van deze wereld”, is volledig geïnspireerd op de spirituele wereld die haaks staat op
elke politieke docrtine om heerschappij te rechtvaardigen. Het gaat dus over het Godsrijk waarbij het leven
op aarde slechts iets tijdelijk is. Dit transcendent perspectief staat haaks op het sociaal-immanent en
“functioneel” karakter van het Romeinse veelgodendom.
Als we het vanuit een politiek oogpunt gaan bekijken, dan kan er gesteld worden dat er sprake is van een
potentieel subversieve ideologie die een opruiende leer verkondigde. Het was een houding die preekt dat
wetten eerder een bijkomstig belang hebben en kan een eerder instituties vernietigende sociale logica
opgang brengen die incompatibel is met de logica van de gegrondveste sociale ordening.
Verder heeft hij een afwijzende houding tegenover het oude testament. Hij is dus met andere woorden
tegen het legalisme/formalisme van de Joodse schriftgeleerden. Formalisme stelt dat de wet tot op de letter
moet worden toegepast. De Farizeeën proberen Jezus te provoceren door het te ontlokken van
compromitterende uitspraken; zo gaan ze hem bepaalde vragen stellen. Anderzijds is er ook een zekere
compromisbereidheid tegenover de aardse, burgerlijke gezagdragers. Cf. Math. XXII, 16-22: op de vraag van
de Farizeeën of het geoorloofd is belastingen te betalen aan de keizer antwoordt Jezus (verwijzend naar de
afbeelding van de keizer op het muntstuk): “geef de keizer wat de keizer toekomt en God wat God
toekomst”. Dit illustreert een zekere dubbelzinnigheid. Dit kan op 2 manieren:
« Vervul je plichten tegenover God want dat is het belangrijkste

« De gehoorzaamheid aan de wereldlijke macht is slechts geboden voor zover dat deze in strijd is
met de religieuze plichten.
De tweedeligheid of het ambivalente mag niet te ver gaan.
1
Zie tekst het christelijke denken over recht en staat tot Augustinus.

Maar de vraag is dan nu, wat als beide met elkaar in conflict komen? Het is mogelijk om compromissen te
sluiten, maar soms gaan mensen denken doordat de godsdienstige plicht belangrijker is, dat sommige
wetten niet meer op hen van toepassing zijn.
Bij polytheïsme zijn er veel goden die elk een functioneel karakter hadden. Ook de keizer zelf werd als een
god gezien. Hier tegenover staat het monotheïsme die het onacceptabel vinden dat er meerdere goden zijn
en gaan zich verzetten tegen deze godslastering.
3.2. Paulus
Ook deze dubbelzinnigheid was bij Paulus te zien. Hij preekt over gehoorzaamheid en roept op tot sociale
rust en berusting in de sociale status waarin men zich bevindt en verder ook nog tot de gehoorzaamheid
van de burgerlijke gezagsdragers. De versterkte dubbelzinnigheid, ‘alle macht komt van God”, is te
onderscheiden in twee zaken:
« De aardse politieke heersers gehoorzamen omdat de macht werd verleend door de Goden, of
« Aardse heersers dienen zich te conformeren aan de hogere waarden die God hen oplegd.
De vroegchristelijke ideologie kan worden opgedeeld in:
« Een bron van conformisme en gehoorzaamheid, en

« Het subversieve – de afstandname of opstand tegen de burgerlijke overheid en rechtssysteem.
3.3. Celsus (2de eeuw)

De ambivalentie wordt bekritiseerd door Celsus. Hij gaat in tegen de Christenen, zijn opvattingen zijn
duidelijk geworden (er bestonden geen geschriften meer) door de verdedigers van het Christendom.
Contracelsum stelde dat de opvattingen werden onderworpen aan metakritiek.
Celsus ging heftig tekeer tegen de politieke implicaties van de opvattingen en de handelswijze van de
Christenen. Hij haalde het schandaal aan dat zij hun aanhangers gingen ronselen bij de slaven en de
armenlieden. Ook vond hij dat ze een gebrek hadden aan burgerszin omdat ze het polytheïsme afwezen,
maar ook omdat zij de verplichting tot militaire dienst weigerden. Christenen moesten zich dus volledig
terugtrekken als ze wilden genieten van de voordelen/bescherming. Als iedereen zich zou gedragen als de
Christenen dan zou het rijk ten onder gaan aan de Barbaren.
Romeinse intellectuelen vonden zat de Christenen een gebrek hadden aan loyauteit. Celsus maant aan dat
men niet twee meesters kan dienen aangezien zij een vreemde onzichtbare macht diende. Hierdoor
ontstaat er een conflict en wil men het imperium van de Kerk en de Christenen bestrijden. Dit gaat men
doen door ze massaal te vevrolgen.
3.4. Van sekte tot staatskerk

de
Vanaf de 4 eeuw komt er een einde aan de vervolgingen en gaat men toenadering zoeken tot de
christenen. Hierna wordt de geloofsgemeenschap omgevormd tot een volksbeweging en wordt het een
dominante geloofdcultus. Deze evolutie verloopt in 3 fasen
« Tolerantie-edict van Nicea

« Bekering van Keizer Constantijn
Beide geloofsovertuigingen komen op gelijke voet te staan. Toch neemt het Christendom het over
vanaf de tweede helft van de 4de eeuw. Hierdoor worden alle niet christelijke godsdiensten

verboden. Er kan gesteld worden dat het Romeinse Rijk nu een Christelijk Keizerrijk is geworden.
De Kerk werd geïntegreerd onder leiding van de de Keizer (zelf de Pontifex Maximus blijven).
Er heerst ook een controverse of de zoon van Gof wel even goddelijk is als God zelf of dat het er
geen schepsel van is. Dit wordt beslecht door Constantijn die zichzelf beschouwde als het hoogste
goddelijke gezag, die ook koos voor het kamp van de theologen.
De zoon van God is de homo usias wat wil zeggen dat Hij van dezelfde substantie is als de goddelijke
essentie, maar vertaald zich in een ander gedaante.
Zeer belangrijk is bij de Concilie van Nicea dat men het niet eens was over het fundamentele
theologische twistpunt, dan zal de keizer de knoop doorhakken. Dus de keizer was het hoogste
goddelike gezag om bepaalde theologische conflicten te beslechten. Het was dus nodig om 2
functies te combineren:
o Hoogste politieke gezagsdrager en opperbevelhebber van het leger
o Pontifex Maximus
Deze twee functies kregen samen de benaming ‘Cesaro-Papisme’.
« Dominantie
Het zelfbewustzijn over de organisatie en de geestelijke hiërarchie stijgt. Er heerste de gedachte
dat religieuze kwesties niet onderworpen mochten worden aan de macht van de keizer. Deze
mocht dus niet zomaar godsdienstige normen veranderen of toepassen.
Dit leidt tot een spanningsverhouding. De kerkgezagsdragers profileren zich tegenover het gezag
van de keizer. Een duidelijke illustratie van dit conflict is in 390 waarbij bisschop Ambrosius de aan
de macht zijnde keizer excommuniceert (uitsluiten van de gemeenschap van de gelovigen), dus
deze worden dan als paria’s gezien. In 395 gaat het oostelijke en het westelijke deel zich anders
ontwikkelen.
o De staatskerken in het westelijke deel (Byzantium)
o Ander model waarbij men zelfbewust is over de hiërarchie autoriteit in geestelijke zaken
tegenover de keizer (Rome).
3.5. Augustinus (354 – 430)

Het westelijke model/uitgangspunt kwam van Augustinus. Hij was een groot figuur binnen het christelijke
denken (filosoof/theoloog) en haalde zijn opvattingen uit de Romeinse stoa of Cicero.
Het denken kreeg een politieke wending toen Rome in 410 geplunderd werd door de Wisigoten. De
Heidenen wijten dit onheil aan de christenen aangezien God hun rijk niet beschermt. Dit was de aanleiding
voor Augustinus tot het schrijven van zijn boek ‘Civitas Dei’. Zijn uitgangspunt is een speciale theologische
theologisch status, het christelijke politieke systeem, met als doel de thuishaven van het ware christendom
kwetsbaar te maken voor kritiek zoals de Heidenen die gaven. De bedoeling was de wereldlijke keizerlijke
theologie te neutraliseren, de sociale status verdwijnt.
Hij maakt een onderscheid tussen de aardse stad en de stad Gods. De stad Gods is niet langer alleen een
verwijzing naar het leven na de dood, maar een symbool voor de uitverkorenheid door Goddelijke genade.
De stad Gods is op de aarde slechts een ballingsschap. De menselijke gemeenschap is amalgaan aangezien
het uitverkorenen maar ook verworpenen bevat. Ook de Kerk kan niet claimen om een zuivere stad Gods
te zijn volgens Augustinus. Verder kunnen in beide steden niet dezelfde maatstaven worden gemeten en
gehoorzamen ze aan hun eigen logica.
De politieke gemeenschap als onderdeel van de aardse stad dient opgevat te worden als een gemeenschap
van belangen onder éénzelfde wet (Cicero). Verder is de politieke macht afkomstig van God, maar opgelet:

het principe van de hiërarchische organisatie van de gemeenschap en noodzaak van gehoorzaamheid aan
de politieke macht is van Goddelijke oorsprong en dus gerechtvaardigd, maar dit geldt niet voor de concrete
machtsuitoefening. Haar personele en institutionale vormgeving is ook afhankelijk van allerlei toevallige
historische oorzaken.
Er heerst een opvatting waarbij de aardse heersers die aanwijzingen en normatieve randvoorwaarden die
vanuit de Godsdienst door God worden opgelegd, een onrechtvaardige wet is dus geen wet, deze moeten
dus stoelen op rechtvaardigheid. Een onrechtvaardig bestuur zou echter wel een tijd langs als straf Gods
voor aardse zonden kunnen voortduren. Vanuit het standpunt van God heeft alles zijn reden, en volgt de
geschiedenis het Goddelijke Heilsplan, maar deze is niet voor de mens kenbaar.
Dus enerzijds de christelijke onthechting en kritische afstand tot de politiek, maar anderzijds ook de
aansporing tot formele gehoorzaamheid tegenover de overheid. De overheid dient ook de gerechtigheid
als doen van haar bestuur te hebben.
3.6. Samenvattend
In het begin van de 5de eeuw heerste er in het Romeinse rijk twee theorieën:
« Grieks-christelijke oosten
Het keizerrijk wordt geïdentificeerd met de christelijke maatschappij met een keizer die een semi-
sacrale functie heeft. Het zogenaamde Cesaro-Papisme.
« Latijnse westen
Sinds Ambrosius van Milaan en Augustinus wordt de radicale anderssoortigheid van aardse en
goddelijke werkelijkheid (twee rijkenleer) benadrukt. Hieruit volgt de anderssoortigheid van
keizerlijke (politieke) ordening en macht enerzijds en de kerkelijke (goddelijke) ordening en macht
anderzijds. Dit opent de mogelijkheid om de Kerk en Staat tegenover elkaar te stellen, maar toch
nog steeds met het primaat van de kerk in de geestelijke zaken en zo verlaat de Latijnse Westen de
visie van de priester-keizer.
In een decretale brief van paus Gelasius I (492-496) aan keizer Anastasius zal voor het eerst een onderscheid
gemaakt worden tussen het “heilige gezag tussen bisschoppen” en de koninklijke macht. Dit is de
oorspronkelijke twee zwaarden-leer:
« Aan de wereldlijke overheid komt de politieke macht toe – wereldlijke zwaardmacht

« Aan de kerkelijke macht komt het geestelijke gezag toe – goddelijke zwaardmacht
In de Middeleeuwen zal de traditie van politiek Augustinisme op de spits gedreven worden met de
bedoeling om het geestelijke gezag als hoogste te beschouwen. Zij moeten met politieke middelen en met
behulp van macht bereiken wat de kerk met zijn geestelijke middelen nastraaft: het leven in
overeenstemmingen met Gods wetten. Het politiek Augustinisme radicaliseert het denken van Augustinus
en slorpt het recht van de staat op in het recht van de kerk. De politieke macht wordt beschouwd als een
ministriële functie in dienst van de universele christelijke gemeenschap gepresenteerd door de kerk.
Dit zal leiden tot vergaande pauselijke machtsaanspraken en een strijd tussen de paus en de keizer in de
11de en 12de eeuw.

4. Rechtvaardiging van geloofdsdwang in de katholieke kerk

Er zijn een aantal opvattingen over wat de Kerk is:
« Een gemeenschap der gelovigen

« Institutioneel hiërarchische structuur
« Het gebouw zelf
De Kerk ziet zichzelf als onfeilbaar en hun leergezag is dat ook. Christus wordt gezien als de zoon van God
en dus ook als de waarheid. Het woord van God (de waarheid) werd doorgegeven aan de apostelen en
deze kon absolute gehoorzaamheid eisen.
Voorbeeld Paulus, I Cor. 10, 4-5: “De wapens waarmee wij strijden zijn niet menselijk, ze zijn geladen
met Gods kracht, in staat om elk bolwerk neer te halen. Wij nemen elke gedachte gevangen om
haar tot gehoorzaamheid aan Christus te brengen, en wij staan klaar om elke gehoorzaamheid te
straffen…”
« Dit is een dreigende en zelfbewuste taal van de eigen macht van degene die deze taal
spreekt. Dit is dus geen late ontwikkeling, maar is al te zien in de brieven van Paulus aan
de Corinthiërs.
« Interpretatie? De betekenis is zeer duidelijk.
4.1. Eerste eeuw na Christus

In de eerste eeuw na Christus wordt deze logica verdergezet door Ignatius van Antiochië. Hij stelt dat de
geloofsgemeenschap (= de Kerk) is waar de bisschop is. Men gaat er dus niet meer van uit dat de bisschop
(herder) zijn kudde moet volgen, maar dat de kudde is waar de bisschop is. Dus Christus is waar het
bevoegde leergezag.
4.2. Tweede eeuw na Christus

In de tweede eeuw na Christus wordt de logica verder benadrukt door Ireneus van Lyon met Adversus
Haereses (tegen de ketters). Ook hier is weer een dubbelzinnigheid terug te vinden:
« De geloofsgemeenschap is de gemeenschap met zijn individuen en de Heilige Geest is aanwezig.

« Het gezag is het apparaat om de gemeenschap te laten volgen en de Heilige Geest is dat gezag.
Ireneus stelt dat “waar de kerk is, daar is de Heilige Geest”. De kerkleiders geven de “ware leer” door in een
onderbroken traditie, door Christus via de apostelen doorgegeven aan de priesters en de bisschoppen van
de Rooms Katholieke Kerk. Als er een controverse ontstaat tussen de ware leer van twee bisschoppen, dan
gaat men kijken naar de bisschoppenlijst om te kijken van wie de bisschop het ambt heeft overgenomen.
Als men deze heeft overgekregen van een gerechtigd persoon, dan zal men ook de waarheid spreken. Als
men zal teruggaan in de lijst tot wie het eerste ambt heeft overgekregen dan zal dat Paulus zijn die dat van
Jezus heeft overgekregen.
Verder is er een institutioneel waarheidsbeheer dat stelt wie buiten de kerk staat, staat buiten de waarheid
en dwaalt. Verder is er buiten de kerk geen onheil mogelijk: extra ecclesiam nulla salus. De juridisering van
de oorspronkelijke geloofsgemeenschap tot hiërarchisch gestructureerde ordening die dwingend recht
voortbrengt, vooral tijdens de middeleeuwen.
Ook belichaamt de kerk de waarheid en is er een eenheid; leergezag, bestuursgezag en de afwering van
ketterij. De katholiek gelooft ook niet louter in God, maar ook in de kerk als instituut dat God op aarde

representeert: “Credo in unam, sanctam, catholicam et apostolicam Ecclesiam” (ik geloof in de ene, heilige,
katholieke en apostolistische kerk). De kerk belichaamt de waarheid omdat zij hier op de aarde pretendeert.
Dit is een zeer oude ideologie.
4.3. Rechtvaardiging van dwang en geweld tegen

4.3.1. Ongelovigen
Dit zijn de mensen buiten de kerk, maar om verschillende reden zoals heidenen, joden, later ook moslims
of aanhangers van het polytheïsme.
De traditionele opvatting stelt dat ongelovigen niet gedwongen mogen worden om zich tot het katholieke
geloof te bekeren, maar toch werd er geregeld geweld gebruikt tegen hen omdat zij bijvoorbeeld de
christelijke heiligdommen “bedoezelen” en Pelgrims de toegang hiertoe ontzeggen.
4.3.2. Ketters en geloofsafvalligen

Ketters zijn degene binnen de kerk en de geloofsafvalligen zijn de apostaten. Zij zijn uitgesloten omdat zij
een ander idee hadden. Hierover zijn twee tegenstrijdige opvattingen terug te vinden. Dat heeft zelf tot de
kruistochten in Jeruzalem geleid, die eindigde in een enorme slachtpartij.
1. Inzake het geloof is dwang uitgesloten (is niet lang meer de dominante opvatting);
2. “compelle intrare ut impleatur domus mea” – dwing hen binnen te treden opdat mijn huis vol zou
raken), Luk. 14, 16-24.
Het gaat over het feit dat de genodigden tot een groot feestmaak excuses zoeken om niet te
moeten komen, daarom wordt de heer des huizes woedend en stuurt hij zijn slaaf om willekeurige
gasten op te trommelen en hen aan te maken (dwingen?) om binnen te treden voor een feestmaal.
Dit wordt gelezen als een metafoor voor de opvatting dat de kerk ketters mag dwingen om weert
toe te treden tot de ware geloofsgemeenschap.
De interpretatie hiervan wordt in strijd van (408) late Augustinus’ tegen de donatisten vastgelegd:
de dwang staat ten dienste van het goede en de waarheid is niet tegenwerpelijk. Ook het gebruik
van foltering als ondervragingstechniek was traditioneel toegestaan in het Romeinse strafrecht,
wordt niet door Augustinus de hand gewezen. Hiermee wordt afstand gedaan van de
oorspronkelijke opvattingen binnen het vroege christendom dat er tegen ketters geen geweld
diende gebruikt te worden. Vanaf dan wordt ketterij gezien als godslastering, dus als een misdaad
die streng bestraft en besteden moet worden.
4.4. Legitimatie van kerkelijke dwang in de investituurstrijd tussen de

paus en de keizer (rond 1575)
Paus Gregorius VII en zijn medestanders (theologen en kerkjuristen) claimen de kerkelijke suprematie
boven de wereldlijke macht en rechtvaardigen dit op grond van: Math. 16, 18. De paus is de opvolger van
Petrus, die van Christus de “sleutelmacht” over het hemelrijk heeft gekregen.
Jezus: “Jij bent Petrus, op die steenrots zal ik mijn kerk bouwen” … “wat gij hier op aarde bindt, zal ook in de hemel
gebonden zijn; wat gij hier op aarde ontbindt, zal ook in de hemel ontbonden zijn”.
Kortom betekent dit dat de beslissingen genomen door de pausen, die de opvolgers zijn van Paulus, in
godsnaam worden genomen, daardoor zijn deze onfeilbaar en zullen iedereen binden.
Bisschop Bonizo van Sutri, medestander van paus Gregorius VII, gaat Augustinus’ opvatting dat God in een
oorlogssituatie de rechtvaardige partij de overwinning schenkt, toepassen op de strijd tegen ketterij en

besluit het volgende: “Gewelddadig optreden ten dienste van God is geen vreedheid. De zaligheid zijn zij
die vervolgingen uitoefenen van de gerechtigheid.”
Er is hier duidelijk sprake van de legitimatie van fanatiek geloofsgeweld.
Ook hier zijn gevolgen aan verbonden:
« De wereldlijke machtshebbers dienen allen de paus te gehoorzamen, zoals de lokale potentaten,

koningen en de keizer.
« De ongehoorzaamheid wordt gezien als ketterij en dat is een misdaad.
« Koning en latere keizer Hendrik IV, die het gezag van de paus weigert te erkennen, wordt
geëxcommuniceerd.
« Het gebruik van dwang ter bestrijding van “ketterij der ongehoorzaamheid” wordt door de
aanhangers van Gregorius gerechtvaardigd op grond van eenzijdig geselecteerde
oudtestamentische bronnen. De keizerlijke partij en haar theologen en juristen wijzen deze
geweldlegitimatie af op grond van nieuwtestamentische bronnen, zoals naastenliefde,
geweldloosheid, etc.
Voorbeelden van oudtestamentische bronnen waaruit blijkt God zich bedient van priesters en profeten om
de ongehoorzaamheid tegenover zijn absolute geboden op gewelddadige wijze te wreken:
« 1, Samuel 15, 23 ev.: “Opstandigheid staat gelijk met de zonde van toverij; ongehoorzaamheid met
afgodendienst”. De profeet Samuel doodt koning Agag.
« Exodus 32, 26: de Levieten doden op vraag van Mozes drieduizend mensen, waaronder hun eigen
verwanten omdat zij om het “gouden kalf” gedanst hadden en daarmee afgodendienst hadden
gepleegd.
4.4.1. 1252 - Paus Innocentius IV, Bul Ad Extirpenda

In de periode van de 13de eeuw zal er een andere paus zijn: paus Innocentius IV. Hij zal een Bul uitvaardigen
waarin het gebruik van fysieke dwang ter bekering en ondervraging van ketters zal gerechtvaardigd worden.
De logica van hoe de kerk de wereldlijke macht met geweld gaat instrumentaliseren komt ook naar voren.
« Artikel 1: “Geen lokale machthebber of koning mag ketters ongemoeid laten, of beschermen,
anders verliest die zijn koningschap.”
o De paus werpt zichzelf op als hoogste gezag, zowel over alle individuele burgers, van
staten, onderdanen van koningen, en ook over de vraag of zij nog gehoorzaamheid
verschuldigd zijn aan hun wereldlijke overheid.
o De paus kan dus beslissen dat onderdanen geen gehoorzaamheid meer verschuldigd zijn
aan wetten van het land waarin zij leven, waardoor zij in opstand mogen komen.
« Artikel 2 als artikel 14
o Hier kan gelezen worden dat ketters aangegeven dienen te worden door de wereldlijke
overheden, maar ook door burgers. De bezittingen van ketters moeten in beslag wordne
genomen en daarvan gaat 1/3 naar inquisiteurs.
o De inquisitie functioneert als een autonome kerkelijke rechtbank die ketterij moet
bestrijden. Ze deden ook dienst als ‘onderzoeksrechter’ en ‘openbaar ministerie’. Hun
bevoegdheid is om autonoom op zoek gaan naar ketters met informatie die hen toekomt
door burgers, of door wereldlijke overheden en mogen dan overgaan tot arrestatie en
vervolging van die ketters.
« Het wordt allemaal ideologisch en wetteljk ondersteund in die Bul met de artikelen 3,4, 8 en 21.
Hier kan gelezen worden dat ketters door een daatoe ingestelde inquistiroiale commissie met twee
notarissen, twee franciscanen en twee dominicanen vertegenwoordigd en bevoegd zijn voor het
uitvoeren van deze arrestaties onder het gezag van de diocesane bisschop in een gevangenis die

enkel bestemd is voor ketters. De uitvoerende macht van de overheid dient de inquisiteurs ten
volle bij te staan.
We kunnen zeggen dat er een aantal zaken opvallen. De inquisitie heeft een zeer vergaande bevoegdheid,
zowel een politionele bevoegdheid als een functie van onderzoeksrechter en openbare aanklager. Verder
is deze samengesteld op een wijze die iets heeft van juridisering en proceduralisering van het systeem. Er
wordt benadrukt dat er:
« Twee notarissen moeten zijn, zij staan borg voor dat het hele proces stop gesteld wordt en dat
daarbij bepaalde vormen en procedures gerespecteerd worden.
« Twee franciscanen die de orde van de minderbroeders vormen.
« Twee dominicanen die een andere geestelijke orde zijn. Hier was Thomas van Aquino een zeer
prominent lid van was. Zij hebben zich geprofileerd als meest genadeloze kettervervolgers en
inquisiteurs waardoor ze in de volksmond spottend de dominicanes werden genoemd, dat zij
honden van de heer, dus in dienst van God de macht van inquisitie uitoefenen en ketters vervolgen.
De bevoegdheid van de inquisitie om de ketters te vervolgen, en de plicht van de wereldlijke overheid om

hen daar bij te staan zoals het oprichten van een gevangenis die enkel bestemd is voor ketters.
Het is dus duidelijk dat de machtslogica extremer en donkerder wordt en dat zal steeds worden
aangescherpt met elk artikel.
« Artikel 16
o Geen enkele wereldlijke wetgeving heeft enige bevoegdheid heeft over de personen die
functies uitoefenen ten dienste van de inquisitie. De inquisiteurs staan dus niet onder het
gezag van de wereldlijke macht en kunnen dus ook niet vervolgd of beperkt worden in hun
activiteiten.
« Artikel 18: “Indien een van die leden van de inquisitoriale commissie een van ketterij verdacht hulp
of steun zou bieden, dan zal hij afgezien van de eeuwige schade die hij als beschermer van ketters
zal ten beurt vervallen, uit zijn ambt worden gezet en gestraft op de wijze die de bisschoppen
beslissen.”
o Dit is een dreigement dat wordt uitgesproken tegen de leden van de inquisitie zelf.
« Artikel 20: “Alle bezittingen van hen die de arrestatie van ketters bemoeilijken of hen helpen
vluchten in beslag worden genomen (…)”
« Artikel 25
o Hier worden impliciete termen voor het gebruik van fysiek geweld tegen ketters
gerechtvaarigd.
o “De lokale machthebber of het staatshoofd moeten alle ketters die ze gevangenhouden en
dwingen om hun fouten op te biechten en om alle ketters aan te geven, evenals degenen
die hen hebben geherbergd, dit dient evenwel te gebeuren zonder hun ledematen te
breken, of hen te doden.”
§ Dit kan gezien worden als een beperking, maar er kan wel fysieke dwang worden
uitgeoefend. De beperking gold alleen op het uitoefenen tot dwang, wat zal leiden
tot kerkelijke folteringspraktijken waarin ledematen niet gebroken mogen
worden en dat het niet tot de dood mag leiden. Later werd er ook gesteld dat er
geen bloed mocht vloeien
§ Dit had een zeer pervers gevolg aangezien men nu op zoek ging naar allerlei
pijnlijke vormen van tortuur, die veel leed en pijn veroorzaakten zonder dat er
bloed vloeide, of zonder het breken van ledematen of het definitief doden.
Wat niet vergeten mag worden is dat de inquisiteurs ook een eigen belang hadden om de productiecijfers
zoveel mogelijk op te drijven en dus zoveel mogelijk ketters te vatten en te berechten omdat (1) er aan de
gezegd werd dat het huis van de ketters met de grond gelijk moest worden gemaakt, maar aan de andere
kant stelde men dat de bezittingen verdeeld moesten worden en dat 1/3 van de bezittingen toekwamen

aan de inquisiteurs. Dit is een signaal dat wordt uitgezonden en dat vooral leidt tot enorm machtsmisbruik
en corruptie, maar (2) aan de andere kant is het ook incentive om zo goed mogelijk je werk te doen als
inquisiteur. Het instituut van de inquisiet en degene die hun ambt vervullen worden er zelf ook beter van.
« Artikel 28
o Bepaalde namen van ketters dienen opgelijst te worden in viervoud en die boeken
moesten bewaard worden door de lokale overheid, door de bisschop, door de
dominicanen en de franciscanen. De ketters zullen zo altijd traceerbaar zijn en ook
familieleden konden worden opgespoord en werden gezien als ketters.
o Driemaal per jaar werden deze namen tijdens een publieke ceremonie voorgelezen. Het
doel hiervan was de bevolking een herhaling te geven van alle ketters in de gemeenschap
zodat ze niet vergeten werden. Dit kon leiden tot schande van je eigen familie of kennissen.
Hier is duidelijk te zien dat de perfide logica van de machtsuitoefening die totalitair in haar verfijning
doorgevoerd wordt.
« Artikel 29
o Hier wordt gezegd dat er onderzoek zal worden ingesteld naar de naaste familie, zonen en
kleinzonen, maar alsook naar diegenen die hun onderdak hebben geboden, zullen
uitgesloten worden van politieke functies.
Om deze uiteenzetting af te ronden, gaat er nog stilgestaan worden bij de artikelen 37 en 38 van de Bul.
Hier wordt specifiek verwoord dat het staatshoofd elke wet of regelgeving zal afschaffen en tenietdoen die
in strijd is met de in de Bul neergelegde wetten en regels. Deze regels en wetten zullen door apostolistische
zetels worden uitgevaardigd ter bestrijding van ketters en hun medeplichtigen die zoals hierboven reeds
gezegd in viervoud moeten worden genoteerd en zorgvuldig bewaard moeten worden.
De onderschikking van de wereldlijke macht aan de kerkelijke macht is zeer duidelijk. De paus is de
gezaghebber en hij verklaardt elke wereldlijke wetgeving die in strijd is met wat hij heeft uitgevaardigd in
de Pauselijke Bul, wordt nietig verklaard. Verder moet de wereldlijke macht er op toezien dat zij geen regels
in stand houden die strijdig zijn met wat er in de Bul staat neergeschreven.
4.4.2. 1520 – Paus Leo X, Bul Exsurge Domine

De machtslogica die gepaard gaat met het institutioneel waarheidsbeheer en kettervervolging zal lang
blijven bestaan, en in deze fase, de strijd tussen de paus en de keizer, zal deze leiden tot een triomf voor
het pausdom. Het kreeg door sommigen de naam van ‘pauselijke theocratie’, maar ook na de reformatie,
wanneer Luther de stelling verkondigd.
« Stelling 33 die stelt dat ketters verbranden in strijd is met de wil van de Helige Geest. De kerk zal
deze stelling veroordelen als een ketterse stellingen.
Dit zal worden bevestigd in 1520 door Paus Leo X in zijn Pauselijke Bul en onderstreept dat de
ketteropvolging nog steeds legitiem is en dat Luther m.a.w. zelf als ketter zal worden gezien.
Het zal duren tot 1816 waarin de inquisitie tot grote verfijning en perfectionering werd gebracht door Paus
Pius VII, en het ook verboden zal worden. Er kan gesteld worden dat dit al bijna nergens meer werd
toegepast, maar toch zal het formeel bekrachtigen pas gebeuren in 1917 in Canon 1734 van het kerkelijk
wetboek.
Het is pas in het begin van de 20ste eeuw dat de kerk formeel-juridisch gezien haar eigen nemo-
teneturbeginsel invoert: dit beginsel stelt dat niemand gedwongen kan wordne om mee te werken aan zijn
eigen veroordleing. Dus dit kan gezien worden als de afschaffing van elke gewetensdwang en het zwijgrecht

hangt hiermee samen. Het is een afgeleide van het folterverbod dat in de moderne beschaafde
rechtssystemen aan de overheid wordt opgelegd.
5. Thomas van Aquino

Thomas van Aquino is een van de allerberoemste theologen en filosoof van de Katholiciteit. Hij en zijn leer
zijn na zijn dood gaandeweg tot de belangrijkste filosofische sokkel van de katholieke godsgeleerdheid en
wijsbegeerten benoemd.
Zijn hoofdwerk is Suma Theologica en is omstreeks 1270 gepubliceerd. Hoe hij een staatsordening ziet, lijkt
hard op de opvattingen van Cicero en neemt deze ook in bepaalde mate over, maar ook opvattingen van
Aristoteles zijn opgenomen.
Aristoteles is een van de grote filosofen uit de Chirstelijke oudheid. Een van zijn opvattingen stelt
dat de mens van nature een gemeenschapsvormend dier is: een homo politicus. Dus de staat is een
politieke gemeenschapsvorming die van nature is ontstaan omdat de mens hiertoe van nature is
geneigd. Verder stelt hij dat een mens een zoön politikon is; een politiek dier dat in zijn natuur de
neiging heeft om een gemeenschap met anderen te vormen, een geordende gemeenschap dus.
In deze zin kan er dus gezegd worden dat een staatsordening een natuurlijke ordening is die totstand komt
volgens de natuur omdat het een ordening is die deel uitmaakt van een meer omvattende universele en
kosmische ordening, zoals God die geschapen heeft. De mens is zelf maar een klein onderdeeltje van deze
ordening en ook een wezen die bepaalde natuurlijke neigingen vertoont.
5.1. Natuurlijk proces van gemeenschapsvorming versus staat

Kenmerkend voor Thomas’ denken is dat hij die natuurlijke neigingen, die als het ware ook als strevingen
van de natuur zijn ingeplant door de schepper in die natuur. Hij stelt dat deze strevingen moeten gevolgd
en geperfectioneerd worden.
Een staat is een ordening van nature, maar een rechtsordening is dat ook omdat ze de logica volgen van de
behoeften die dat menselijke politieke dier vanuit zichzelf en vanuit nature geneigd is tot
gemeenschapsvorming. De behoeften moeten door de wetgevers worden ingediend, want deze moet het
algemeen welzijn dienen. Dit stelt ook dat deze wetgever een rechtssysteem moet uitdokteren en
detailleren dat de gemeenschap dient. Alles hangt samen in het denken van Aquino en het kan worden
teruggebracht naar de natuur, die geschapen is. Er is dus geen willekeurige chaos, maar wel een door God
gewilde geordende natuur.
Verder zegt hij dat wat voor de dieren een instinct is dat het voor de mens de rede is. Het rationele denken
en tegelijkertijd de neiging om in communicatie met anderen te treden, zorgt voor een complexere taal dan
die van de dieren. Deze taal dient een bepaald doel, deze talige communicatie dient ertoe dat mensen in
dat natuurlijk proces van gemeenschapsvorming veel beter en genuanceerder met elkaar communiceren.
Het dient dus ook de gemeenschapsvorming die zelf onderdeel is van het realiseren van het goede leven.
Het realiseren van het goede leven staat voor Aquino gelijk met dat de mens kennis heeft van zijn geweten
en dat het niet alleen een morale instantie is, maar ook een kennisinstantie. In het geweten zit kennis van
het goede en het kwade, wat kan gezien worden als een Godskennis.
Elke mens, maar ook elk ander wezen in de natuur, wilt een bepaald doel nastreven, dat is theologisch
denken. Het is de neiging en de streving die ingebakken zit in een bepaald wezen om een bepaald doel te

realiseren. Dus de mens is begiftigd met allerlei inherente doeleinden die hij zal trachten te realiseren vanuit
die natuurlijke neigingen die hij mag navolgen.
Ten gevolge van de zonde van in de Christelijke leer, is het zo dat mensen niet meer van nature en
automatisch alleen het goede doen, maar dat zij ook kunnen zondigen en het kwade doen en dus hun tegen-
natuurlijke neigingen volgen. Dit heeft allemaal te maken met de wet van de begeerlijkheid: de
concupiscentia.
Samenvattend
« Binnen Christendom wordt de mens na de zondeval gezien als een wezen dat niet meer
automatisch en van nature het goede doet, en behoort zijn natuurlijke neigingen te volgen.
« Aquino is zelf slachtoffer van verleidingen die na de zondeval, nadat de mensheid uit het paradijs
verdreven werd, en dus sterfelijk wordt.
« Wet van begeerlijkheid is in het menselijke leven getreden waardoor die mens, ondanks de
natuurlijke neigingen die op het goede gericht zijn en die met kennis van de deugden mogen
gerealiseerd worden. Dit kan worden bestreden dpprdat de wereldlijke machthebbers en
wetgevers die deugdzame en op het kwade gerichte belangen en verleidingen van de mens
versperren door strafwetten uit te vaardigen.
5.2. De zijnsordening van God versus het kwade

De mens kan als sociaal wezen in verschillende gemeenschapsvormen leven, maar ook hier is er een
hiërarchie terug te vinden; de perfecte gemeenschap is de Civitas. Aquino zal dezelfde termen gebruiken
als Augustinus en zal stellen dat de Civitas als menselijke politieke gemeenschapsvorm zijn beste variant of
verwezenlijking vindt in het koningschap of de monarchie. De koning zal zich dus overeenkomstig gedragen
met dat gene wat hij als Christelijke koning verondersteld wordt te doen en ook het algemeen welzijn te
realiseren: bonum commune.
Alle schepselen hebben een natuurlijke streving ingepland gekregen, samen met een natuurlijke telos of
doel, en geneigd zijn om dit te realiseren. Dit kan gezien worden als een aangeboren natuurlijke streving.
Het kan voor ieder individu anders zijn aangezien iedereen andere vermogens heeft meegekregen, of beter
gezegd is de intensiteit van de vermogens zeer verschillend.
In de politieke organisatie dient iedereen zijn plaats te kennen die overeenkomstig zijn met de natuurlijke
talenten en vermogens. Dit is een politieke theologie die helemaal haaks staat en antithesisch is aan het
moderne gelijkheidsdenken. De ordening volgens de natuur is zelf een onderdeel van de kosmische
ordening, die een schepping van God is en dus door Hem gewild is. Als deze wordt gerespecteerd in een
gemeenschap, dan is de wil van God gerespecteerd.
Het tegenovergestelde hiervan is wanorde en dat kan aanzien worden als het kwaad. De opvatting van het
kwade in de leer van de kerk kan gezien worden als de afwezigheid van een bepaalde orde en dit is dus een
afwezigheid van het goede en men gaat zich dus verwijderen van de door God gewilde waarheidsordening.
Het is een soort van zijnsgebrek. God kan worden opgevat als de ‘zijnsvolheid’, die gelijk is aan de waarheid
en het goede. Hoe groter het kwaad wordt, hoe groter dus het zijnsgebrek zal worden, hoe groter de
afwezigheid van orde wordt en dus met gevolg een grotere wordende verwijdering van God.
Het kwaad kan geen substantie hebben in de leer van de Kerk, dat is de consequentie van een strijd tegen
een van de eerste ketterijen in de 1ste eeuwen van het Christendom, namelijk de ketterij van het
manicheïsme. Dit was een theologische opvatting die aan het kwaad evenveel substantie toekende dan aan

het goede. Deze leer werd snel bestreden door de kerk, want het was ketterij. De officiële manier om kwaad
te zien is als een zijnsgebrek; een gebrek aan ordening.
Met andere woorden kan er gezegd worden dta de zijnsordening die door God geschapen is inherent goed
is. De mens moet deze natuurlijke ordening, neigingen en strevingen proberen te doorgronden en te
begrijpen door middel van de rede die de mens heeft meegekregen. Verder moet de mens de logica die
door de natuur gewild wordt proberen te realiseren en te doorgronden.
Als men dit vertaald naar de politiek dan betekent dit dat iedereen zijn plaats dient te kennen dan zich moet
onderschikken aan het hoogste gezag die op zijn manier het natuurlijk welzijn moet dienen. Dat impliceert
dat iedereen overeenkomstig zijn natuurlijke vermogens een plaats toegewezen krijgt in de samenleving en
zich daar naar moet schikken.
Zoals Augustinus, neemt ook Aquino de uitspraak van Paulus ter harte, dat alle macht aan God toekomt. De
macht kan volgens hem onderscheiden worden in drie aspecten:
« Haar oorsprong – de wijze waarop ze verkregen werd.

« Het doen – waarvoor die macht gebruikt werd.
« De vorm van de macht (moldus) – de macht is algemeen gesproken goed aangezien deze van God
afkomstig is.
Betekent de steling “alle macht komt aan God toe” dat elke machtsuitoefening ook legitiem is? Neen. Zowel
de wijze waarop macht verkregen wordt, als waarvoor ze gebruikt wordt, kan de macht ook illegitiem zijn.
Dus dat alle macht aan God toekomt kan dus niet betekenen dat je om het even welke feitelijke macht per
definitie dient te gehoorzamen, want de macht wordt immers door God aan de heerser gegeven die deze
dan op zijn beurt deze rechtvaarigheid te zegevieren op aarde en het algemeen welzijn realiseren.
De politieke ordening moet dus wordne opgebouwd op basis van de regel van rechtvaardigheid, dit wil
zeggen dat de wetten die gelden in een gemeenschap de gerechtigheid moeten dienen en dat ze dus niet
het resultaat mogen zijn van willekeur en arbitraire beslissingen. Deze moeten ook afgeleid zijn uit
rechtbeginselen die de mens van God hebben gekregen.
Kortom: de rechtvaarige inhoud van de wet bepaaldt haar geldigheid: “Lex iniusta non est rex”. Het wordt
dus niet alleen bevestigd, maar ook nader uitgewerkt door Thomas van Aquino. Zijn denken staat haaks
op onze formalistische proceduralistische wijze van denken die nog geradicaliseerd wordt in het
positivisme, en waarbij de geldigheidsgrond van de regel enkel gebaseerd is op de procedureel-formele
correcte totstandkoming van de regel en op de bevoegdheid van het gezag die deze regels uitvaardigd.
Het gaat dus om de inhoudelijke rechtvaardigheid die afgeleid is van het Christelijke wereldbeeld en
denken. Verder stellen zowel Augustinus en Aquino dat er een bepaalde harmonie moet zijn.

5.3. Hiërachie van de wetten

Goddelijke wet (lex divina)
(hogste norm)
Afgeleid van
Eeuwige wet (lex aetena)
Afgeleid van
Natuurwet (lex naturalis)
Afgeleid van
Menselijke wet (lex humana)
De hoogste wet is de Goddelijke wet, die de mens alleen kan kennen via de Openbaring die terug te vinden
is in de Bijbel. Hierop volgt de eeuwige wet, de universele en eeuwigdurende principes van rechtvaardigheid
bevat; deze wet vindt haar concretisering in de natuurwet. De natuurwet kan van cultuur tot cultuur
verschillen en aangepast zijn naar tijd en plaats, in functie van de noden en de denkkaders van die specifieke
cultuur en de historische periode. Daarvan dient de menselijke wetgever de menselijke wet af te leiden.
5.4. Geen willekeur

Er kan gesteld worden dat er geen enkele vorm van maakbaarheid is van het recht. In de moderne zin van
dat een soeverein, kijk naar de definitie van de 19de eeuwe positivist John Austin, een rechtsregel is een
bevel van een soeverein met een sanctie erbij. Die bevelen worden gegeven in functie van wat het doel is
van de soeverein. Maar deze manier van denken was in de Middeleeuwen ondenkbaar.
De term soeverein bestond niet, het hoogste gezag kan enkel bestaan als een dienstbaar gezag dat het
algemeen welzijn zoals het door God bepaald is in de natuurlijke ordening, realiseert. Het is dus niet
mogelijk dat het hoogste gezag zelf wetten gaat verzinnen.
De menselijke regelgever is dienstbaar aan een hogere morele waarde ordening die ingebed is in wat God
van de mens wil, deze is objectief, heeft een universele betekenis en wordt nagevolgd en geconcretiseerd
in de menselijke regelgeving.
Een menselijke wet is een wet in het juridische zijn, die naam waardig als ze inhoudelijk gericht is op het
realiseren van het algemene welzijn en de gerechtigheid, dan kan die menselijke wet worden uitgevaardigd
door de wetgever, enkel tewerkstelligen indien deze zijn afgeleid van een natuurwet, die zelf een
concretisering is van de eeuwige wet, die zelf is afgeleid uit een goddelijke wet.

5.4.1. Romeins recht: wel willekeur – compatibaliseren?

Aangezien het Romeinse recht tijdens de ME herontdekt en gereactiveerd werd, en door universiteiten
bestudeerd werd, bevat het allerlei uitspraken en regels die niet altijd compatibel waren met de Christelijke
theologie en wijsbegeerte. Zoals deze gesystematiseerd waren in de Codex Justinianus moesten deze soms
in verband gebracht worden met de Christelijke wereldvisie.
Zo staat er in de Codex dat: “De heerser/wetgever los is van de wetten”, de variant hierop is: “wat de vorst
belieft, heeft de kracht van de wet.” Dat staat haaks op wat er al eerder werd gezegd, dat er geen willekeur
is omdat deze dienstbaar hoort te zijn aan het algemeen welzijn en hoe het zich uit in het Christelijke
denkkader.
Aquino had veel interpretatiewerk om deze Romeinsrechtelijke regels in verband te brengen met
de visie over dienstbaarheid aan de hogere wet, dus waar er geen willekeur is.

Bij de autocratische formule van ‘de vorst en heerser is los van de wetten’, dan zal Thomas daar de volgende
uitleg aan geven: “elke wet veronderstelt een wetgever, die wetgever bindt met de wet zijn onderdanen,
maar kan zichzelf niet binden omdat zichzelf binden een paradoxaal concept is.”
Zelf-binding bestaat niet en kan gezien worden als vrijheid. Zelf-dwang kan niet gezien worden als
dwang, tenzij het in de pathologische betekenis van het woord vrijheid is. Jezelf bindne om iets te
doen, kan je net zolang doen tot je het tegenovergestelde beslist en dan weer afstapt van de
oorspronkelijke beslissing.
Een essentieel kenmerk van een rechtsregel is de sanctie die eraan verbonden is. Degene die de sanctie
uitspreekt en degene die eraan onderworpen is, zijn twee aparte partijen. De heerser kan niet tegelijkertijd
beiden zijn, daarom staat de heerser zoals die Romeinsrechtelijke regels stelt, boven elke controle door zijn
onderdanen. Hij kan niet gedwongen worden door zijn onderdanen om zijn eigen regels te regels te
respecteren. Maar deze controle staat niet boven God. Hij zal dit probleem oplossen door een bijkomende
onderscheiding in te voeren:
« Dwingende kracht van de wet (‘potentia coactiva’)

« Directieve of richtinggevende kracht van de wet (‘potentia directiva’)
Als de heerser als hoogste wetgever gedwongen kan worden, dan zal hij niet meer de hoogste wetgever
zijn. Hij blijft in beginsel wel gebonden aan het karakter, de ethische essentie van een bepaalde wet. Als die
wet de naam wet waardig is, dan is hij gericht op een rechtvaardig doel dat alleen door God aangegeven
kan zijn. De heerser blijft normatief gesproken wel gebonden, maar niemand kan hem sanctioneren indien
dit niet het geval is.
De heerser zal wel onderhevig blijven aan de directieve kracht van de wet die hij ondergaat via Godskennis
dat in zijn geweten aanwezig is. Het verschil tussen goed en kwaad en het dienen van het algemeen welzijn,
het met voeten treden en het tiranniek regeren van een kudde schappen, is gekend.
Moreel en ethisch gezien dient de heerser zijn eigen wetten, maar de wetten die gericht zijn op de realisatie
van het algemeen welzijn, moet hij wel respecteren. Deze worden gezien als juiste geldige wetten als zij zijn
afgeleid van een natuurwet en van het hogere recht of er niet strijdig mee zijn.
Legaliteit hangt bij Thomas van Aquino duidelijk samen met moraliteit en hangt ook intrinsiek samen met
gerechtigheid.
Wat moreel is, kan gekend worden door de rede en die orde van de moraliteit is niet willekeurig, maar een
objectieve ordening.

5.5. Regeringsvormen
Onderscheid naar aantal ● Goede regering van de enkeling = koningschap
machthebbers ● Slechte regering van de enkeling = tyrannie
● Goede regering van kleine groep = aristocratie
● Slechte regering van kleine groep= oligarchie
Onderscheid naar kwaliteit van
● Goede regering van de velen = politia
machtsuitoefening
● Slechte regering van de velen = democratie, waar een
dominantie van het gepeupel van het vulgaire volk
doorgevoerd wordt.
Wat zijn nu de consequenties van die normatieve leer over de goede regering en het algemeen welzijn?
Wanneer blijkt dat bepaalde heersers zich daar niet aan houden, en in plaats van het algemeen welzijn na
te streven, eigenlijk een tiranniek bewind voeren.
In de ME zijn er heel wat weerstandstheorieën ontstaan, die in de periode van de reformatie verder zijn
uitgewerkt. Deze theorieën komen neer op iets wat Augustinus stelt, maar ook de scholastiek bevestigd;
enkel rechtvaardige wetten zijn echte wetten in de juridische betekenis van het woord en onrechtvaardige
wetten moeten niet worden gehoorzaamd. Met andere woorden heeft het volk het recht om zich te
verzetten tegen een tiranniek bewind.
Er zijn twee vormen die moeten worden onderscheiden:
« Een tiran die het is omdat hij een legitieme rechtstitel ontbeert om de legale macht uit te oefenen;
« Een tiran die het is geworden door de wijze waarop hij de macht heeft uitgeoefend, door
bijvoorbeeld zijn volk te onderdrukken.
Bij een aantal denkers is dit uitgegroeid tot een grote theorie van weerstandsrecht, van het verzet tegen
een onrechtvaardig en tiranniek bewind. Thomas van Aquino neemt een terughoudende houding aan en
stelt dat het niet kan als filosoof en theoloog die is uitgegroeid tot de grootste van de katholieke kerk.
Hij gaat het weerstandsrecht wel erkennen, maar enkel in het uiterste geval dat de wetgever goddeloze
wetten uitvaardigd. Dan hebben de onderdanen het recht om zich te verzetten en in opstand te komen.
Goddeloze wetten zijn eigenlijk de point of no return, waar het weerstandsrecht tegen het illegitieme
bewind van de heerser getriggerd wordt.
Voor Aquino is elke wet slechts een wet als deze is afgeleid uit een natuurwet, maar concrete wetten zijn
niet zwart of wit, en bevatten vaak een bepaalde mate van rechtvaardigheid en onrechtvaardigheid. Hij
beargumenteert dat zolang een wet in essentie toch rechtvaardig is, dat ze dan gehoorzaamd moet worden.
Een onrechtvaardige wet moet niet worden gehoorzaamd. Hij stelt de goddeloze wetten gelijk aan een
corruptio legis; een corrumpering van het recht/wet, wat een vorm van geweld is.
Veel wetten dienen ertoe om maatschappelijke belangen die aan elkaar tegengesteld zijn met elkaar in
harmonie te brengen, of te zorgen dat de scherpe kantjes van die tegenstrijdige belangen worden verzacht.
Vaak hebben wetten dus een vorm van een compromittoir karakter en dan kan er niet gesteld worden dat
ze volstrekt rechtvaardig/onrechtvaardig zijn.
Thomas’ zijn zienswijze heeft tot gevolg dat het activeren van het weerstandsrecht slechts een ultimun
remedium is, een uiterst redmiddel wanneer er een confrontatie is met een tiran die goddeloze wetten
uitvaardigd.

5.6. Onderscheid tussen de wereldse en de goddelijke macht

Hoe staat Thomas van Aquino nu tegenover het onderscheid tussen de wereldse en de geestelijke macht?
Het is belangrijk te kijken naar de tijd waarin hij leeft en schrijft (13de E), dus na de Gregoriaanse hervorming,
de investituurstrijd die plaatsvond van 1075 tot 1122, waar de suprematie van het Pausdom op de
wereldlijke macht versterkt wordt en de instituties die vastgeklonken worden.
Voor zijn tijd werd de keizer nog gezien als Vicarius Christi, wat door de politiek van Augustinus al een hele
tijd aan de gang was en aan de kerk. De paus behoort de suprematie te verwerven over de wereldlijke
macht. Vandaar dat de keizerskroning zo belangrijk is, want de keizer wordt gekroond door de paus en op
zijn gezag het ambt en de waardigheid van keizers en de zalving ontvangt.
Historisch gezien zit hij in de periode van de triomferende theorcratie. De paus is superieur aan alle aardse
heersers, en wordt gezien als een spirituele en wereldse leider omdat hij door God is aangesteld als hoeder
van de Goddelijke wetten. Verder blijft hij trouw aan de evangelische uitspraak: “Geef de keizer wat de
keizer toekomt, en geef God wat God toekomt.” Maar in de 13de E was wat God en zijn plaatsvervanger hier
op aarde toekomt oneindig veel groter geworden.
De hele christelijke mensheid wordt gezien als het mystieke lichaam waarvan Christus het hoofd vormt, en
de paus is de aardse plaatsvervanger van Christus hier op aarde en is het hoofd van de christelijke republiek:
Respublica christiana. Want de paus is het hoofd van de kerk, wat gezien kan worden als de overkoepelende
gemeenschap waarvan de kerk slechts een deelverzameling is.
Concreet stelt het dat zolang die wereldlijke heersers en de koningen binnen de lijnen blijven van de
christelijke interpretatie van het natuurrecht, zij ongemoeid zullen worden gelaten, maar als zij die grens
overschrijden, dan zal hij tot orde worden geroepen. Als dit laatste gebeurd, dan zijn de onderdanen van
die koning automatisch verlost van hun plicht tot gehoorzaamheid.
5.7. Summa theologica

5.7.1. Is de wet iets van de rede?
Een wet is nooit een willekeurig beval van een hoogste gezaghebber. Het is altijd een norm die haar
bindende kracht ontleent aan haar intrinsieke inhoudelijke rechtvaardigheid en redelijkheid. Vandaar dat
hij de wet definieert als: “een afgekondigde ordening van het verstand (rede), met betrekking tot het
gemeenschappelijke goede (algemeen welzijn). Het is afkomstig van hem die de zorg draagt voor de
gemeenschap (bevoegde gezag).”
Als er naar de uittreksels of teksten wordt gekeken die geselecteerd zijn, dan valt het op dat er een
bepaalde vraag wordt gesteld.
In de eerste tekst: “is de wet iets van de rede?”. Het antwoord hierop is gekend als de definitie
die Thomas geeft aan een wet gekend is: een uitgevaardigde norm, of een afgekondigde ordening
van het verstand.
Wanneer hij vervolgens de vraag stelt: “is de wet iets van de rede?”, dan is dit een soort
schijnvraag. Het antwoord hierop is al gekend, want het zit in de definitie van wat een wet is.
Het is een redenering, beargumentering of vraagstelling die je probeert te beantwoorden door rede te
gebruiken en te argumenteren. Tegelijkertijd is de einduitkomst van dat argumenteren al vooraf bekend.
Het zit opgesloten in permissen, of de uitgangspunten, van het Christelijke wereldbeeld en theologie.

In de scholastische filosofie wordt de rede beschouwt als een instrument, of medium dat zeer legitiem is
en is er geen afwijzende houding tegenover de rede. Integendeel bevestigd de rede het geloof. In die zijn
dat de filosofie een medium is via het welk men tot objectieve waarheden kan komen. Want als men de
rechte rede goed gebruikt, men tot inzichtingen komen die de waarheden van het geloof zullen
bevestigen. De filosofie kan gezien worden als de dienstmaagd van de theologie, maar zal niets afdoen
aan het intrinsiek rationele karakter van de inzichten van de theologie.
Wanneer Thomas de vraagstellingen die hij formuleert, gaat beantwoorden dan volgt hij steeds dezelfde
structuur. Het lijkt op een schijnargumentatie aangezien hij steeds begint met een vraag waarbij hij zich
baseert op het rationeel argumenteren door zich te beroepen op gezaghebbende bronnen.
Dit is de terugkerende structuur:
1. Vraagstelling
Hij vertrekt steeds van een vraagstelling.
2. Opvattingen citeren uit gezaghebbende bronnen waaruit blijkt dat het antwoord op de
vraagstelling ‘nee’ is (2/3 keer)
Vervolgens gaat hij, op basis van gezaghebbende bronnen, elementen of opvattingen citeren uit
die bronnen. Hieruit zou moeten blijken dat het antwoord op de initiële vraagstellingen “nee” zou
moeten zijn.
Dat doet hij 2/3 keer.
3. Opvattingen citeren uit eventueel gezaghebbende bron waaruit blijkt dat het antwoord ‘ja’ is op
de vraagstellingen, door tegenstellingen aan te halen.
4. “ik antwoord” geeft een beeld van zijn eigen standpunt en interpretatie.
5. De opvattingen in 2 onderuithalen en aanhalen.
Met andere woorden: wat Thomas van Aquino hier doet, is zeggen dat het eerste argument eigenlijk
slechts schijnbaar tot de conclusie kan leiden dat de wet niet iets van de rede zou zijn. Dit omdat de wet
van ledematen een wet is in een andere betekenis dan de wet in de juridische betekenis. Wat hij zegt is:
er zijn twee betekenissen van het woord wet:
« Een wet in de fysieke zin van een natuurwet;

« Een wet in de zin van de normatieve rechtsregel die moet gevolgd worden.
5.7.2. Is de wet altijd tot gemeenschappelijke goede geordend.

Art. 2: “Is de wet altijd tot het gemeenschappelijke goede geordend? Dus op de realisatie van het algemeen
welzijn gericht?” Het antwoord is ‘ja’, want het zit al in de definitie van wat een wet is.
5.7.3. Is iedere wet van de eeuwige afgeleid?

Art. ??: “Is iedere wet van de eeuwige afgeleid?” Hier begint Aquino weer met eerst het aanhalen van
argumenten waaruit zou moeten blijken dat het niet zo is:
“Het schijnt dat niet iedere wet van de eeuwige is afgeleid. Er is immers een wet van de neiging tot zonde,
die wordt niet afgeleid van een Goddelijke wet, want hiertoe behoort het verlangen van het vlees waarvan
de apostel zegt in zijn brief naar de Romeinen dat het niet aan de wet van God onderworpen kan zijn.
Bijgevolg komt niet iedere wet voort uit een eeuwige wet.”
Thomas van Aquino begint met argumenten te geven waaruit zou moeten blijken dat het antwoord op de
vraagstelling ‘nee’ is. Maar wat is nu een eeuwige wet? Hij gaat dit definiëren als “datgene wat God wil,
wat God vanuit zijn Goddelijke voorzienigheid met de mensheid voorheeft. Wat Hij niet wil, is dat mensen
zonden begaan.” De wet van de neiging tot de zonde kan niet worden afgeleid van een Goddelijke wet, die
een eeuwige is, zegt Thomas.

Als tweede argument haalt hij aan dat er wel bepaalde billijke wetten bestaan. Zoals in het boek ‘Jesaja (OT)
stelt: “wee degene die onbillijke wetten instellen”. Als dit gezegd wordt, dan kan er gesteld worden dat er
onbillijke (onrechtvaardige) wetten bestaan. Hieruit volgt dan dat niet iedere wet kan voortkomen uit een
eeuwige wet.
Bij het derde argument wordt aangehaald wat Augustinus in het boek over vrije wilskeuze zegt:
“Ik antwoord met te zeggen dat de wet een bepaald plan is dat handelingen richt op een doel. Voor alle
plannen van bestuur, gericht op een bepaald doel, geldt dat ze afgeleid zijn van een hoger plan van bestuur.
Dit tot je uitkomt bij het plan van bestuur van de hoogste, en eerste, bestuurder, namelijk God. Het plan van
bestuur van God is de eeuwige wet. Dat is de Goddelijke voorzienigheid, zegt Thomas van Aquino. Daarbij
gevolg de eeuwige wet het plan van bestuur in de hoogste bestuurder is, moeten alle plannen van bestuur,
in de lagere bestuurders, afgeleid zijn van de eeuwige wet. Dergelijke plannen van lagere bestuurders, welke
dan ook, zijn echter andere wetten dan de eeuwige. Vandaar dat alle wetten, voor zover zij deelhebben aan
de rechte rede, afgeleid zijn van de eeuwige wet.”
Daarom zegt Augustinus dat in een tijdelijke wet niets rechtvaardig en wettig is, wat niet door de mens zelf
van een eeuwige wet is afgeleid. Hierop zal Thomas terugkomen op de eerste drie tegenwerpingen waaruit
moet blijken dat het antwoord ‘nee’ is. De eerste tegenwerping stelt dat er kennelijk een wet is van de
neiging tot zonden. Hierover zegt hij: Naar aanleiding van de eerste tegenwerping moet bijgevolg gezegd
worden, dat een neiging tot een zonde in de mens een wet is voor zover zij een straf is als gevolg van de
goddelijke gerechtigheid. Voor zover zij evenwel tot de zonde voert, is zij in strijd met de wet van God en is
zij geen wet zoals blijkt uit datgene ervoren gezegd is, etc.”
Maar wat betekent dit nu? Het betekent dat het niet impliceert dat niet iedere wet van de eeuwige wet is
afgeleid, aangezien er geconstateerd wordt dat er een wet is van de neiging tot de zonde. Thomas zal hier
een onderscheid maken tussen: (1) de wet van de neiging tot de zonde en (2) het resultaat van toe te geven
aan de zonde. De mens wordt gezien als een wezen met een vrije wil, moest dit niet zo zijn dan kon de mens
gezien worden als een automaat die door God zo geprogrammeerd zou zijn en enkel in staat is het goede
te doen.
Dit is compatibel met het feit dat:
• Uit de eeuwige wet is voortbestaan;

• Zonder dewelke de mens geen verdienste zou hebben aan het doen van het goede of;
• Zonder dewelke het doel van het kwade niet verwijtbaar zou zijn.
Dus kan er gezegd worden dat de neiging tot de zonde wel van de eeuwige wet is afgeleid, maar natuurlijk
niet dat de mens zou kiezen voor de zonde en daardoor zou zondigen. Wanneer een mens zondigt, is dat
alleen te wijten aan zijn eigen vrije keuze en dat is dan weer afgeleid van een eeuwige wet.
In die zin is het bestaan van een dergelijke neiging tot de zonde wel degelijk een rechtvaardige zaak.

Naar aanleiding van de tweede verwerping, dus het citaat van het boek, waaruit zou moeten blijken dat er
kennelijk onbillijke wetten kunnen bestaan, zegt hij het volgende over: “Naar aanleiding van de tweede
tegenwerping moet gezegd worden dat de menselijke wet in zoverre een wet is, voor zover zij
overeenkomstig de rechte rede is, en is het duidelijk dat zij in zoverre van de eeuwige wet is afgeleid.”
De woorden ‘voor zover’ en in zoverre’ geven een mogelijke kwantificatie; een mate waarin iets
het geval is. Dit kan gezien worden als een illustratie van het verschil tussen rechtvaardigheid en
onrechtvaardigheid toegepast op de menselijke wet, wat nooit een zwart-wit kwestie is.
Wat Thomas van Aquino hier wil zeggen is dat een onrechtvaardige wet geen wet is, voor zover de rede
afvalt. Zo een onrechtvaardige wet wordt ook wel een onbillijke wet genoemd.
In een derde tegenwerping bij de vraag of iedere wet van de eeuwige wet is afgeleid, had Thomas gezegd
dat Augustinus al had opgemerkt dat bepaalde zaken toch toegestaan worden voor de wet, terwijl die door
de goddelijke voorzienigheid bestraft worden, maar alles wat voor de menselijke wetgever onzichtbaar is,
is niet strafbaar. Bijgevolg kan er dus niets worden gesanctioneerd, wat al dan niet ook verboden is door
de eeuwige wet. Dus het is door menselijke onfeilbaarheid niet mogelijk om één op één wetgeving te
voorzien, die alles wat de goddelijke voorzienigheid bestraft, ook door de mens zou laten bestraffen.
5.8. Ratzinger: homohuwelijk

Hiervoor wordt er gekeken naar een tekst die niet uit de 13de eeuw stand, en waarvan de auteur niet
Thomas van Aquino is. Maar deze tekst van Ratzinger, toen hij nog kardinaal was en geen paus. Hij was
hoofd van de congregatie nog voor de geloofsleer; de instelling binnen de katholieke kerk die waarkt over
de orthodoxie van de geloofsleden over de rechte leer. Dat is de leer die trouw blijft aan datgene wat door
de kerk als juist en als enige waarheid benadrukt is. De tekst die bekeken wordt: “Considerations regarding
proposals to give legal recognition to unions between homosexual persons.”
Dit is een interessante tekst aangezien deze in 2003 gepubliceerd is en kan gezien worden als een
toepassing van Thomas van Aquino. Het geeft een goed inzicht van hoe, theologisch en wijgerig gezien, de
katholieke orthodoxie functioneert en hoe er een zeer grote continuïteit doorheen de eeuwen. Ze hebben
bepaalde morele en maatschappelijke gedragsregels willen opleggen en deduceren vanuit waarheden die
vanuit de Christelijke geloofsleer als eeuwigdurende waarheden beschouwd worden.
Het is onmogelijk om een standpunt in te nemen over het homohuwelijk, maar iets zeggen over hoe een
democratie vandaag de dag functioneert en hoe dat in het denkkader van iemand zoals de voormalige paus,
die functioneert in een andere traditie, namelijk de voormoderne traditie waarin de functionele
differentiatie van de maatschappij waarin recht een relatief autonoom systeem is geworden. De
maatschappij functioneert met zijn eigen regels en de bindende krahct van de wet is gebaseerd op een
procedurele correctheid van de totstandkoming ervan.
In de tekst heeft Ratzinger een standpunt dat gericht is TEGEN de gelijke behandeling van homoseksuelen.
In die zin dat die homoseksuelen in andere landen op grond van bepaald wetsvoorstellen gelijk wil behandel
in opzicht van het huwelijk. Hij vindt het compleet onacceptabel dat zij dan ook kinderen kunnen adopteren.
Deze argumenten zijn daarvoor geen redelijke argumenten, maar ze zijn afgeleid van het pure redelijke
denken van de natuur(wet) en hebben deze een eeuwigheidswaarde.
Ratzinger stelt dat dit niets nieuws is onder de zon aangezien de waarheden die ze verkondigen altijd al
waar zijn geweest. Het geldt dus niet alleen voor de katholieke gemeenschap, maar voor iedereen die
redelijk kan denken en bekommerd is om het algemeen welzijn.

“Since this question relates to the natural moral law, the arguments that follow are addressed not
only to those who believe in Christ, but to all persons committed to promoting and defending the
common good of society.”
De reden dat het huwelijk enkel kan bestaan tussen een man en een vrouw vloeit voort uit de ‘right reason’,
met andere woorden wie op een redelijke manier denkt, kan niet tot een ander inzicht komen.
“The natural truth about marriage was confirmed by the Revelation contained in the biblical
accounts of creation, an expression also of the original human wisdom, in which the voice of nature
itself is heard.”
In de Bijbel staat dat mannen en vrouwen zich moeten vermenigvuldigen en het huwelijk is door de
Katholieke kerk ook verheven tot het status van het sacrament. Dus er is geen enkele redleijke en rationele
argumentatie denkbaar op grond waarvan het homokoppels gelijkwaardig moeten behandeld worden t.o.v.
heteroseksuele koppels die willen huwen. Het verenigen gaat on tegen de natuurlijke morele wet en kan
zorgen voor een intrinsieke wanorde.
“(...) but it does attest to the fact that homosexual acts are intrinsically disordered”
Inzake van de argumentatie wordt hier de gewoonte van Thomas van Aquino toegepast. Het homohuwelijk
wordt intrinsiek gezien als een wanorde, en dus een kwaad omdat het afwijkt van de door God gewilde
ordening.
Dan volgt de volgende argumentatie: ““Nonetheless, according to the teaching of the Church, men and
women with homosexual tendencies “must be accepted with respect, compassion and sensitivity. Every sign
of unjust discrimination in their regard should be avoided”. They are called, like other Christians, to live the
virtue of chastity. The homosexual inclination is however “objectively disordered” and homosexual practices
are “sins gravely contrary to chastity”.”
Christenen worden verondersteld het homoseksuele niet te haten, maar met een zeker respect te bekijken,
vooral met medelijden en een zekere gevoeligheid. Maar onrechtvaardige discriminatie naar hen is
uitgesloten. Toch gaat heel het pleidooi over het weigeren van het instituut van het homohuwelijk, wat
gezien kan worden als een discriminatie. Het is een rechtvaardige discriminatie.
“In those situations where homosexual unions have been legally recognized or have been given the
legal status and rights belonging to marriage, clear and emphatic opposition is a duty. One must
refrain from any kind of formal cooperation in the enactment or application of such gravely unjust
laws and, as far as possible, from material cooperation on the level of their application. In this
area, everyone can exercise the right to conscientious objection.”
De paus beroept zich op de mogelijkheid van gewetensbezwaren in te roepen om verzet te kunnen

aantekenen, en dus niet hoeft mee te werken aan de realisering of aan de toepassing van deze wet.
Er zijn twee manieren om hier mee om te gaan:
1. Er kan gezegd worden dat dergelijk persoon ontslagen zou moeten worden uit zijn ambt van de
burgerlijke stand aangezien die de wet niet toepast in een land waarin het homohuwelijk wettelijk
geregeld is.
2. Dit soort gewetensbezwaren en verschoningsrecht moet kunnen bestaan. Het moet de ambtenaar
toegestaan worden om zelf niet het huwelijk te laten voltrekken, maar dit over te dragen aan een
collega die geen gewetensbezwaren heeft op basis van zijn godsdienstige levensovertuiging.

De relevantie bestaat tot op de dag van vandaag nog steeds. In de paragraaf onder Romeins III wordt
duidelijk nog eens hoe Thomas van Aquino wordt toegepast.
“The scope of the civil law is certainly more limited than that of the moral law, but civil law cannot
contradict right reason without losing its binding force on conscience. Every humanly-created law
is legitimate insofar as it is consistent with the natural moral law, recognized by right reason, and
insofar as it respects the inalienable rights of every person. Laws in favour of homosexual unions
are contrary to right reason because they confer legal guarantees, analogous to those granted to
marriage, to unions between persons of the same sex.”
Met andere woorden gaat het er om dat je moet discrimineren, maar alleen omdat die in overeenstemming
is met de rechte rede en de natuurlijke ordening zoals God had gewild.
Met deze paragraaf wil hij dan nog eens benadrukken dat het homohuwelijk tegennatuurlijk is:
“Homosexual unions are totally lacking in the biological and anthropological elements of marriage and
family which would be the basis, on the level of reason, for granting them legal recognition.“
Aangezien er geen voortplanting mogelijk is, waarom moet het huwelijk dan toegankelijk worden?
“Sexual relations are human when and insofar as they express and promote the mutual assistance
of the sexes in marriage and are open to the transmission of new life.”
Onrechtvaardige discriminatie, zoals hiervoor al gezegd, is verboden. Maar als het op een rechtvaardige
manier onderscheiden wordt dan is het een vereiste.
“Differentiating between persons or refusing social recognition or benefits is unacceptable only

when it is contrary to justice. The denial of the social and legal status of marriage to forms of
cohabitation that are not and cannot be marital is not opposed to justice; on the contrary, justice
requires it.”
Dan gaat hij onder de Romeinse IV een oproep doen tot de burgerlijke ongehoorzaamheid en tot weerstand;
niet alleen de overheidsambtenaren die katholiek zijn, maar iedereen die goed bij zijn verstand is.
Het belangrijkste in deze tekst is dat het teruggrijpt naar het denkkader en type argumenatie van Thomas
van Aquino. De tekst is ook symptomatisch voor het feit dat bepaalde personen vanuit hun godsdienstige
geloofsovertuiging nog in een heel ander denkkader kunnen functioneren dan dat van het heden.
6. Fritz Kern
De inhoudstafel die wordt besproken is van Fritz Kern en heeft de titel “Recht und verfassung im
mittelalter”, recht en constitutie in de middeleeuwen. Hij spreekt van consititutie aangezien binnen het
middeleeuwse rechtsdenken en de rechtsopvattingen traditionalistisch waren.
De traditie is alles en daar mag niets aan veranderd worden. Wat waar was in de 13de eeuw voor Augustinus,
is nog steeds van toepassing in de 21ste eeuw.
Continuïteit en traditionalisme zijn kenmerkend voor het middeleeuwse rechtsdenken, en is niet gebaseerd
op willekeur of wat de menselijke wetgever wil. Het is wel gebaseerd op een objectieve bovenpersoonlijke
en transhistorische rechtvaardigheidsopvatting.

Het recht is oud omdat het wortelt in de traditie. Het oudere wordt gezien als meer legitiem dan het nieuwe,
of het nieuwe is legitiem voor zover het een verderzetting is van het oude. Dit staat haaks op onze
hedendaagse rechtsopvatting waarbij de meest recente wet altijd primeert.
Het recht is goed, het moet in overeenstemming zijn met de rechtvaardigheid, de natuurwet, etc.
Het goede recht is in beginsel ongeschreven recht en gewoonterecht. Het middeleeuwse recht was
overwegend niet het wettenrecht zoals wij het kennen, want dat dateert van na de Napoleonistische
Codificatie. Het gewoonterecht wortelt in een natuurfilosofie en het oude recht breekt altijd een jonge wet.
Hierdoor ging men pseudo oeroude teksten namaken of produceren om mensen te doen geloven dat er
iets veranderd moest worden.
Fritz Kern stelt dat het pas mogelijk is om in dat middeleeuwse denkkader rechtsvernieuwing door te voeren
als het beargumenteerd wordt zoals een oude wet. Het oude recht primeert op het nieuwe recht, en
rechtsvernieuwing moet dus worden voorgesteld als een herstel van het goede oude recht dat goed is.
Er kan dus ook gesproken worden over een soort middeleeuws constitutionalisme waarbij de vorst geacht
gebonden te zijn aan een constitutie van het koninkrijk; in de betekenis van de politiek en gewoonten van
dat koninkrijk die in overeenstemming zijn met de traditie, redelijkheid en met het christelijke wereldbeeld.
7. Crisis van de respublica christiana

Hier wordt de aandacht gevestigd op de crisis genaamd de ‘respublica christiana’. Respublica staat voor de
publieke zaak; het is een opvatting waarbij de politieke systemen beschouwd worden als kleinere
deelverzamelingen van een veel grotere overkoepelende ordening, die van de Christelijke kerk. Van die
systemen worden verwacht dat zij het katholieke geloof uit te dragen en hun vorsten/soevereinen worden
verondersteld een eenheid van geloof te vertegenwoordigen.
7.1. Luther en Calvijn

De kerk geeft een heilig recht om ketterij te bestrijden en de wereldlijke overheid te verplichten hieraan
mee te werken. Maar dit raakte in crisis met de reformatie, dus met het optreden van de grote reformanten:
Luther en Calvijn.
Zij treden op als grote hervormers van het corrupt geworden christendom en proberen deze te herbronnen
en terug opnieuw aansluiting te zoeken tot de zuivere leer van dat Christendom. Zij zullen in de eerste helft
van de 16de eeuw meer aanhang krijgen aangezien de bevolking ook beseft dat het christendom steeds
corrupter wordt, en gingen bijvoorbeeld aflaten uitvaardigen.
Een aflaat is een verkorting van de tijd dat je in het vagevuur in het hiernamaals moeten doorbrengen. De
kerk eigende zich deze bevoegdheid toe en oordeelde op basis van goede daden, maar ook het op

bedevaart gaan, het goede doen voor andere mensen etc. Samen met het bidden tot de ‘onze vaders’ en
het trouw zijn aan de kerk konden zorgen voor het krijgen tot dergelijke aflaten of strafverminderingen
krijgen. Maar dit evolueerde tot een systeem waarbij de aflaten vooral verkocht werden en dit leidde dan
weer tot winsbejag bij de katholieke kerk. Het verkopen en verhandelen van kerkelijke ambten noemt
Simonie; ook dit werd door de reformisten Luther en Calvijn gezien als een vorm van corruptie.
7.1.1. Drie sola’s

Luther en Calvijn pleiten ervoor om ten strijde te trekken tegen het leergezag van de Rooms Katholieke Kerk
en haar theologen/gezagsdragers. Volgens hen is het hele instituut van de kerk overbodig en gaan terug
naar 3 sola’s:
« Sola gratia – enkel door genade

« Sola fide – enkel door geloof
« Sola scriptura – enkel door het heilig geschrift
De Christen heeft enkel de goddelijke genade nodig die zal bepalen of hij uitverkoren of verworpen is. Enkel
het geloof en het heilig geschrift waarbij de nadruk wordt gelegd op dat élke gelovige in staat is om zelf de
Bijbel te lezen en deze voldoende te begrijpen.
Dus het bestuur gezag van de kerk met inbegrip van de paus en de pauselijke theocratie dient verworpen
te worden. De meest radicale hervormers in de protestante beweging zullen de paus zelf beschouwen als
een dienaar van de duivel; iemand die als het ware een pact met de duivel heeft gesloten om de kerk te
laten corrumperen en ervoor te zorgen dat de kerk een instrument wordt van de duivel en te vermijden dat
het een puur aardmachtsinstrument wordt i.p.v. een spirituele kerk.
De reformatiebeweging zal zich snel uitbreiden in Europa in tegenstelling tot wat de kerk met het bestrijden
van de ketterijen ook al had gedaan. De kerk deed dit door de ketterijen met grote effectiviteit via inquisitie
en kruistochten te bestrijden, lukt dat bij de reformatie niet meer. De reden hiervoor is dat de reformisten
snel een volkrijke beweging op de been krijgen zodat er meer geformeerde machtsconcentraties ontstaan
en zelfs koninkrijken. Dit alles leidt tot conflicten omdat de katholieke vorsten en protestantse vorsten,
maar ook de bevolking, brengen het tegen elkaar op in burgeroorlogen in Europa.
Het religieuze geweten wat voor Thomas van Aquino een bron van consensus was, in de zin dat iedereen in
staat is om op basis van de menselijke reden het onderscheid hoort te kennen tussen het goede en het
kwade en dit vertaalde naar een menselijke wet, zal niet meer van toepassing zijn. Volgens hem is de
menselijke wet is wat het geweten bindt: recht en moraal zijn intrinsiek met elkaar verweven.
Deze bron van consensus is nu een bron van conflict geworden met het gevolg dat het christelijke
natuurrecht in elkaar valt omdat de eenheid, de bindende kracht van het recht en de visie op het
staatsrecht en strafrecht niet meer gebaseerd was op het objectieve natuurrecht van Christelijke
oorsprong. Dit omdat het katholieken en protestanten het niet meer eens waren over de
normatieve inhoud en met de implicaties van het hogere recht.
Er zullen door het protestantisme geïnspireerde theorieën ontstaan waarbij de tirannieke vorsten die de
nieuwe protestantse godsdienst op repressieve wijze bestrijden en dus de gewetensvrijheid van hun
onderdanen die anders gelovig zijn niet respecteren. Het gebeurt op basis van de theologische interpretatie
van de Bijbel waar de katholieken het vanzelfsprekend niet mee eens kunnen zijn. Zij gaan de ketterse
leerstellingen van de reformisten en hun subversieve politieke theorieën bekampen in een contra-
reformistische strijd en dat drijft de polarisatie alleen maar aan. Niet alleen aan de katholieke zijde, maar
ook aan de protestantse zijde.

Er is geen consensus meer over de inhoud van het objectieve bovenpersoonlijke en transhistorische
natuurrecht van Christelijke oorsprong, in tegendeel. De discussie daarover leidt alleen maar tot het
intensifiëren en verhevigen van de reeds bestaande conflicten.
7.2. Vrede van Augsburg (1555): wiens gebied, diens gebed

Met de Vrede van Augsburg in 1555 zal men een poging doen om de binnelandse godsdienstoorlogen te
stoppen en een nieuw rechtsprincipe in het leven te roepen: Cuius regio, eius religio. De Koning bepaalt de
religie van het territorium dat hij bestuurt. In deze Vrede werd het Calvinisme nog niet erkend als een
acceptabele variant van het protestantisme en werd het nog steeds gezien als ketterij.
De vorst bepaalt dus de godsdienst en dissenters zijn andersdenkenden. Zij hebben geen vrijheid om hun
godsdienst te belijden, maar de Vrede van Augsburg maakt het wel mogelijk om te immigreren naar een
naburige staat waar deze godsdienst wel dominant is. Maar zij moeten telkens hun onroerende goederen
achter laten. Dit bewerkstelligde ook geen duurzame vrede, ook al was dit de eerste stap in de goede
richting van de prille tolerantie tussen katholieken en protestanten.
7.3. Bartholomeüsnacht: Te Deum

In Frankrijk zullen de godsdiensttwisten blijven aanhouden en dat leidt in 1572, de nacht van 23 op 24
augustus tot een zeer gewelddadige en bloederige moordpartij: de Bartholomeüsnacht. Tijdens deze nacht
worden 1.000den Franse Calvinisten (Hugegoten) door de katholieken vermoord. Ook in de weken en
maanden na deze moordpartij werden ze nog vervolgd; dit leidde tot het vluchten in grote getalen naar de
lage landen, namelijk Vlaanderen en Nederland. In de daaropvolgende maanden loopt het aantal doden op
tot 20.000.
Paus Gregorius XIII ziet dit als een overwinning en wordt gevierd met een plechtige gezongen mis: Te Deum.
Dat is een plechtig gezongen mis die wordt opgedragen aan God en de paus laat ook een zegepenning slaan
om de overwinning van het katholicisme in Parijs te vieren.
7.4. Hendrik IV: tolerantie-edict van Nantes

Hendrik IV zal opnieuw een poging doen tot een vorm van tolerantie tussen de katholieke en de
protestanten, en zal in 1598 een tolerantie-edict uitvaardigen in Nantes. Hierbij krijgen protestanten binnen
bepaalde gebieden toch de vrijheid om hun godsdienst te belijden. Maar het was nog geen volledig
tolerante en geen vorm van godsdienstvrijheid, maar eerder een beperkt gedogen. Dit kon de gemoederen
niet bedaren en Lodewijk XIV zal dit edict intrekken in 1658.
7.5. Lodewijk XIV: un roi, une loi et une foi

Lodewijk XIV gaat het feit van het katholicisme als officiële staatsreligie van het Franse absolutistische rijk
weer onderstrepen. Hij wordt gezien als de zogenaamde Roi Solei (Zonnekoning) die ook dat Cuius regio,
eius religio gaat onderstrepen tot de leuze van de Franse monarchie; un roi, une loi et une foi. Dus één
koning, één wet en dus één geloof. De volgorde is hier belangrijk: de koning komt eerst, daarna de wet en
daarna pas het geloof. Het is de koning die de wet bepaalt en de wet tekent de plaats en rijkwijdte uit die
het geloof nog kunnen toekomen. Maar het gaat hier wel om EEN geloof; dat is het Katholicisme maar met
een Gallicaanse draai waarbij de Franse kroon zich een aantal prerogatieven toe-eigent ten aanzien van
Rome.
In het middeleeuwse rechtsdenken wordt deze leuze omgekeerd toegepast; het katholieke geloof eerst
waarvan het institutionele waarheidsbeheer gedaan wordt door de kerk en de paus. Van het geloof is de
wet afgeleid en de koning moet beide dienen. De koning heeft een dienstbare ministeriële functie.

In Frankrijk is dat niet meer het geval omdat de godsdienst de bron is van het conflict en aanleiding geeft
tot godsdienstoorlogen; daarom dat de koning nu op de eerste plaats komt, hij symboliseert en belichaarmt
het soevereine staatsgezag, bepaalt de wet en ondertekent zijn wetten en ordonnanties met een rituele
formule. “Car tel est mon bon plaisir.”
7.6. Jean Bodin: wet als bevel van de soeverein

In zijn boek ‘les 6 livres de la république’ wordt de crisis van de respublica christiana door de
godsdienstoorlogen opgenomen. In de Renaissance werd zijn naam vaak gelatiniseerd naar Johannes
Bodinus. Hij publiceerde zijn boek exact 4 jaar na de Bartholomeüsnacht en was onder de indruk van de
godsdienstige moorden.
In zijn boek is de soevereiniteitstheorie als nieuwe bindende kracht van het publiekrecht een filosofisch
fundament. De soeverein is de hoogste wetgever en zijn soevereiniteit is ondeelbaar en onvervreemdbaar.
Een gedeelde soevereiniteit kan gezien worden als een contradictie in de termen. De soevereiniteit is één
en dsu ondeelbaar. Ze kan verder niet worden afgestaan of gedelegeerd worden op een andere instantie.
Verder heeft de soeverein de wetgevende bevoegdheden en het recht om wetsovertreders te straffen. Hij
is het beeld van God op aarde.
Il n’y a rien de plus grand en terre et après Dieu que les princes souverain et qu’ils sont établi de lui
comme ses lieutenants pour commander aux autres hommes.”
- Dus op de aarde is niets groter en na God komen de soevereine vorsen die door Hem in hun
macht zijn ingesteld. De luitenant en zijn plaatsvervangers van God op aarde en de ‘houders’
van de plaats zijn de soevereine vorsten. Hun gezag is door God hier op aarde ingesteld met de
bedoeling om bevelen te geven aan de onderdanen.
De vorst is de wetgever die het ambt van soeverein bekleed en uitoefent. Het is belangrijk om het verschil
tussen de persoon van de soeverein en het ambt van soevereiniteit dat die persoon tijdelijk uitoefent, te
begrijpen. Het ambt van soevereiniteit is eeuwig en onsterfelijk, terwijl de persoon die dat ambt uitoefent
sterfelijk is en dus ook gezien wordt als tijdelijk. In de betekenis van de Romeins rechtelijke regel uit de
digesten van Codex Justinianus: Princeps legibus solutus est. Hier is het woord ‘absolutisme’ van afgeleid,
wat ‘losgemaakt van de wet’ betekent. ‘Princeps legibus solutus est’ betekent dus “de heerser is los van de
wetten”. De vorst kan dus niet aan de wet gebonden zijn omdat deze zelf de bron is van de wet en het recht.
Bodin zegt dat de soeverein ‘Fons iuris’ is. Thomas van Aquino voegt eraan toe dat in de letterlijke betekenis
het geval is voor de dwingende kracht van de wet, maar niet voor de richtinggevende kracht ervan. Bij Bodin
ligt de aandacht en focus vooral bij het niet-gebonden zijn aan de dwingende kracht van de wet. Hij
benadrukt ook het onderscheid tussen de menselijke lex en het hogere ius, waarbij wordt verwezen naar
het klassieke ME natuurrecht. De vorst moet dit natuurrecht ook respecteren; pacta sunt servanda wat stelt
dat de vorst zich ook moet houden aan de overeenkomsten die hij met zijn onderdanen heeft gesloten,
want anders zal hij het vertrouwensbeginsel schenden, wat dan weer in strijd is met het natuurrecht.
In zijn tekst gaat alle aandacht en focus verschoven worden van dat hogere ius naar de lex humana, vooral
wanneer hij deze definieert dan is er een paradigmawisseling duidelijk: een verandering van denkkader. Hij
definieert de menselijke wet als ‘commandement du souverain’, de menselijke wet is een bevel van de
soeverein.

De historische context en achtergrond is de reden waarom het hele systeem niet werkte. Er was geen
consensus over de inhoud van het hogere natuurrecht, wat christelijk was. Het hogere recht van Bodin kan
niet meer leiden tot een operationalisering van de inhoud van de menselijke wet. In tegendeel, de
menselijke wet wordt louter positivistisch gedefinieerd als een bevel van de soeverein.
De soevereiniteit wordt in 1648 met de Vrede van Münster en Osnabrück ook binnen het internationale
rechtsverkeer dominant. Vanaf dan zal het ook betekenen dat staten soeverein zijn in hun onderlinge
verhouding tegenover elkaar, en dat ze het recht hebben om tegen andere staten oorlog te voeren. Maar
ze worden tegelijkertijd verondersteld dat ze zich niet mengen in de interne aangelegenheden van een
andere staat. Het dominant worden van het soevereiniteitsbeginsel is een paradigmawissel of een wissel in
het denkkader dat voor het oorlogsrecht ook zijn gevolgen had voor het denken op het gebied van de
theorie.
Vanaf 1648 komt men in het recht van bewapende conflicten ook terecht in een ander denkkader. Het feit
dat een staat nu soeverein is, gaf vanaf dan het recht om met een andere soevereine staat oorlog te voeren.
De achterliggende reden daarvan is dat het niet meer als een rechtvaardige reden diende beschouwd te
worden. Het volstond dat er beantwoord werd aan bepaalde vormvereisten zoals een formele
oorlogsverklaring door een soeverein aan een andere soeverein.
Er wordt overgegaan van een natuurrechtelijk paradigma naar het paradigma van de soevereiniteit. De
soevereiniteit wordt gezien als hoogste bevelsmacht die als ambt zelf eeuwig is, maar de soeverein zelf
is menselijk en dus tijdelijk.
Het nieuwe paradigma van de soevereiniteit wordt binnen het middeleeuwse weerstandsrecht
verworpen. Jean Bodin is een tegenstander van het christelijke natuurrechtelijke geïnspireerde ius
resistendi. Dat weerstandsrecht was tegen een tiranniek bewind dat sterk gepropageerd werd door de
protestantse monarchomachen; protestantse theoretici van het recht op verzet tegen de tirannieke
vorsten, dit waren vooral de vorsten die de godsdienstvrijheid en vrijheid van geweten niet respecteren
en protestantisme als ketterij bleven bestrijden.
8. Thomas Hobbes – The Leviathan

Thomas Hobbes zijn politiek filosofisch hoofdwerk is “The Leviathan” van 1651. De eerste uitgave is
verfraaid met een koperdruk die zijn hele theorie op een symbolische wijze uitdrukt.
Net zoals Bodin ziet Hobbes de soeverein als het absoluut hoogste gezag/wetgever die niet gebonden is
aan de wetten die hij zelf uitvaardigt. Maar toch is er een groot verschil, want Hobbes is een denker van het
sociaal contract; de oorsprong en constituering van de soevereine macht ligt in een maatschappelijk
verdrag, een collectief contract dat de onderdanen afsluiten met elkaar. Dat om 2 redenen:
Uit angst Omdat in de toestand die voorafgaat aan de constituering van het soeverein gezag er
voortdurend oorlog heerst, en dus geen enkele garantie op veiligheid is en men dus
ook voortduren bedreigd wordt in zijn voortbestaan. Ze doen het uit angst.
Uit vrije wil Maar ze doen het ook uit welbegrepen eigen belang. In die zin doen ze het ook uit
vrije wil.

Het doel is om een veiligere situatie te creëren door een soeverein gezag in te stellen waaraan de burgers
zich moeten onderwerpen, met de bedoeling dat het soeverein gezag hun veiligheid zal garanderen en de
vrede zal afdwingen.
De voorafgaande toestand, die al bestond voor het staatslichaam gecreërd werd bij een contract en voordat
een soeverein werd ingesteld waaraan de burgers zich gingen onderwerpen, noemen de denkers van het
sociaal contract “de natuur toestand”. Er bestaat dus geen staat en overheid, geen wetten, geen
handhavingsapparaat om die wetten af te dwingen. Toch is het een ingebeelde toestand van absolute
natuurlijke vrijheid waarin individuen zo goed als zo kwaad spontaan met elkaar kunnen leven of niet.
De verschillende denkers van het sociaal contract, zoals Thomas Hobbes, maar ook John Locke, Jean Jacques
Rousseau, Cesaria Beccaria, Immanuel Kant etc. hebben elk een theoretische constructie van de
natuurtoestand die voorafgaat aan een rechtstoestand. Dat is een toestand van een geordende
maatschappelijke samenleving die tot stand komt op basis van een sociaal contract en een maatschappelijk
verdrag dat individuen op basis van vrije instemming afsluiten.
Afhankelijk van de mensvisie of antropologische uitgangspunten, ziet de natuurtoestand er bij de

verschillende filosofen er anders uit. Rousseau heeft de opvatting dat de mens van nature goed is en dat
die alleen in de latere fase van zijn ontwikkeling door de beschaving slecht gemaakt wordt; dan ga je ervan
uit dat waar de mens zo dicht als mogelijk bij zijn oorspronkelijke biologische instincten die nog niet
geperverteerd zijn door de beschaving, een idyllische en harmonische toestand is, maar slechter zal worden
door het leven in de samenleving.
Thomas Hobbes heeft een pessimistisch uitgangspunt en dus een heel andere visie op de natuurtoestand.
Hij gaat ervan uit dat mensen van nature slecht zijn en dat wanneer je ze vrij laat in hun natuurlijke
instincten en neigingen dat zij hun machtshonger zullen volgen. Ook zullen ze de neiging hebben om hun
bezit koste wat kost ten nadele van anderen uit te breiden omdat ze een natuurlijk recht hebben op alles
in de natuurtoestand; aangezien hier geen beperking is van overheidswege.
Dat heeft tot gevolg dat er voortdurende rivaliteit is van alle individuen die hun eigen
machtshonger en bezitsdrang najagen en dat er bijgevolg oorlog ontstaat van allen tegen allen.
Voor Hobbes is de natuurtoestand een toestand waar het leven ‘solitary, poor, nasty and short’ is. Iedereen
is er op zichzelf teruggeworpen. De mensen moeten op een armoedige, vieze en brutale manier het leven
zien door te komen omdat ze permanent moeten vrezen voor hun lijfsbehoud en veiligheid. Daarom
besluiten de mensen om zich te onderwerpen aan een staat en aan een staatshoofd, dat ze zelf gaan
instellen bij sociaal contract.
Thomas Hobbes was getuige van de Engelse burgeroorlog die niet onbelangrijk was aangezien dit een
godsdienstoorlog was. Daardoor vluchtte hij naar Frankrijk; hij was dus getuige van een burgeroorlog die
werd aangevuurd door godsdienstige onenigheid omdat mensen niet bereid waren een compromis te
sluiten als het ging over de essentiële concepten van hun geloof.
Filosoof Mensbeeld Effect beschaving Conclusie

Jean Jacques Mens is van nature Maakt mens slecht Natuurtoestand is beter, want
Rousseau goed beschaving maakt het slechter.
Thomas Hobbes Mens is van nature Maakt mens beter Natuurtoestand is slecht, de
slecht beschaving en het contract maakt
het beter.

8.1. Geen collectief verzetsrecht

Een sociaal contract is een vereinigingsverdrag waarbij de soeverein zelf geen contractpartij is en alleen een
derde begunstigde is. In die zin dat de mensen zich collectief gingen onderwerpen aan hem. Hij is de
absolute soeverin, maar als hij het contract zou schenden, in de zin van voor vrede en veiligheid zorgen,
dan hebben de burgers niets te eisen aangezien hij het contract heeft geschonden.
Het impliceert niet dat wij geen enkel recht meer zouden hebben omdat het recht op ons eigen individuele
levensbehoud overeind blijven houden. Als de soeverein dit schendt, dan heeft een individu recht om zich
met alle middelen daartegen te verzetten, zelfs geweld gebruiken.
Toch is dit iets anders dan het collectief verzetsrecht tegen een tiranniek bewind zoals het in de
middeleeuwen bestond. Waarom?
« Nu: enkel individueel verzetsrecht wanneer het lijfsbehoud van het individu bedreigd word door
de staat. Dit kan nooit tot een collectief verzetsrecht leiden omdat elke normale contractant wiens
leven niet bedreigd wordt een assistentieplicht heeft aan de soeverein.
Op contractuele gronden kan er dus nooit een collectief verzetsrecht zijn, ook al wordt het bewind van de
soeverein tiranniek. In de normatieve politieke theorie van Thomas Hobbes is er geen verschil meer tussen
een tiranniek bewind en een rechtvaardig bewind die het algemeen welzijn dient (zie Thomas van Aquino).
Er wordt alleen een verschil gemaakt tussen een effectief bewind en de afwezigheid ervan.
« Geen effectief bewind: geen staatsgezag meer + geen geordende politieke samenlevingsvorm,
neigt naar een oorlog van allen tegen allen.
Als de soeverein de orde en de wet weet te handhaven, dan is dat een legitiem bewind. Het impliceert dat
de soeverein als alleenheerser zich moet gedragen, maar als die dat niet doet dan kan het leiden tot een
revolutie. Een geslaagde revolutie is volgens Hobbes nooit gelegitimeerd en kan dus nooit op contractuele
bevoegdheid gebaseerd zijn. Een overheid die de gehoorzaamheid en het vertrouwen van de burgers
verliest, is op dat moment een overheid die niet meer bestaat en die geen enkele staatskundige efficiënte
meer heeft.
Middeleeuwen Het recht is nooit maakbaar, maar afgeleid vie de menselijke rede van de hogere
recht; natuurwet, de enige wet en de goddelijke wet.
Jean Bodin Commandement du souverain: recht is maakbaar. Het recht nu wél maakbaar. In
functie van de zuiveren en vranke wil van de soeverein wordt het recht
uitgevaardigd als een bevel. Wat hij wil, is wet. Hij maakt de wet door zijn wil.
Thomas Hobbes Recht en wet worden maakbaar.
Doordat de burgers de bevoegdheid van het verdedigen van de lijfsbehoud overdragen op de soeverein, is
hij ook als enige bevoegd om eigen legitiem fysiek geweld uit te oefenen over alle onderdanen, met als doel
het behoud van de vrede en veiligheid van de collectiviteit.

8.2. Tegenstander van mixed governement

Thomas Hobbes was een tegenstander van de common law juristen. In deze traditie bestond de opvatting
dat het beste regime een regimum mixtum was, waarbij de macht verdeeld was tussen de vorst en het
parlement als standenvertegenwoordigingen. De machtsverdeling diende in evenwicht te zijn tussen dat
parlement en de vorst zodat deze geen absolutistische tiran zou kunnen worden.
Waarom is hij hier nu tegenstander van? Volgens hem is het deze vorm dat geleid heeft tot de Engelse
burgeroorlog. De vorst was niet in staat om snel een einde te maken aan die burgeroorlog omdat hem de
macht en militaire slagkracht ontbrak om dat op een goede en efficiënte wijze te doen.
8.3. Afbeelding van titelpagina Leviathan

Helemaal bovenaan staat er geschreven ‘Non est potestas, super terram quae
compertaur ei’, wat een citaat is uit het boek Job (OT). De vertaling hiervan is:
‘hier op aarde is geen hogere macht dan de zijne’.
De soeverein draagt in zijn rechter hand een zwaard en in zijn linkerhand een
bisschopstaf.
8.3.1. Rechterkant
Zoals hierboven gezegd, draagt hij een zwaard. In de ME politieke theorie staat dit
symbool voor de zwaardmacht van de overheid, dus de beslissingsbevoegdheid
van de overheid. Het lichaam van het staatslichaam dat vertegenwoordigd wordt
door de vorst, is ontstaan uit een aaneen smelting en vereniging uit de vrije wil, maar ook de vrees voor het
eigen zelfbehoud van al die individuen die de natuurtoestand verlaten en zich verenigen bij het contract.
De soeverein draagt de zwaardmacht; de monopolisering van de legitieme fysieke gewelduitoefening ten

behoeve van het afdwingen van de vrede en de veiligheid van zijn burger. Het komt erop neer dat deze een
einde dient te maken aan de permanente oorlog van allen tegen allen die ook een confessionele
burgeroorlog kan zijn. Er zijn verschillende symbolen die de wereldlijke macht uitbeelden:
« Een versterkte burcht die militaire verdedigingscapaciteit symboliseert en ook de veiligheid binnen
de muren is.
« Een kroon die de majesteit symboliseert van de vorst.
« Canon die de vuurkracht van het militaire apparaat van de opkomende artillerie technologie
symboliseert.
« Vlaggen, wimpels en standaarden die kruislings tegen elkaar zijn gezet
« Musketten – primitieve geweren uit de 17de eeuw
« Schilden die aan de ene kant de feodale heren symboliseren, de aristocratische zwaardadel.
« Afstormende cavalerie legers symboliseren de militaire slagkracht van de soevereine natie die ook
de veiligheid van haar territoriale integriteit verdedigd tegen buitenlandse mogendheden die de
integriteit bedreigen.

8.3.2. Linkerkant
Deze kant is interessanter aangezien de godsdienst door Hobbes als potentieel staatsgevaarlijk wordt
beschouwd, wanneer ene godsdienst niet binnen door het overheidsgezag bepaalde grenzen wordt
gehouden. Hij was anti-katholkiek en heeft het machtsmisbruik van de kerk erg bekritiseerd. Verder was
Hobbes een tegenstander van elke vorm van godsdienst die ook politieke ambities had en stellen dat hun
machtsuitoefening gebaseerd is op goddelijke legitimatie.
Niet alleen de katholieken, maar ook de Engelse Presbyterianen die het publieke leven wilden organiseren
op een model van zuivere geloofsgemeenschap bekritiseert hij. In Engeland ondermijnden die verschillende
geloofs- en confessionele partijen het staatsgezag.
« Puriteinen stelden dat de Bijbelstudie gebaseerd op het individuele geweten typisch protestants is
en dat de inzichten die verwerkt worden boven de wetten van het land staan.
« Presbyterianen wilden het publieke leven op het model van een geloofsgemeenschap organiseren.
« Calvinisten stellen dan weer de goddelijke genade en het geloof van de predestinatie boven hun
eigen burgerplichten. Ze gingen nog uit van de verstrengde predestinatie leer die al te vinden was
bij Augustus, en gaan deze nog verder verscherpen.
« Katholieken waren al verdacht voor Hobbes, want zij stellen de autoriteit van de paus boven die
van de vorst van het eigen land. De godsdienst is gevaarlijk.
Godsdienst dient politiek geneutraliseerd te worden. Dat wil zeggen dat de soeverein ervoor moet zorgen
dat de religie niet escaleert. Vandaar dat hij zegt dat het gezag van de wet, de bindende kracht, niet meer
kan berusten op al die godsdienstige waarheidsaanspraken die naar voor worden gebracht door de
verschillende confessionele partijen. Deze hadden allemaal een andere opvatting die concurreerde met
elkaar over de heilswaarheid en wat daaruit voortvloeit voor de waarden en normen van het
maatschappelijk leven.
De bindende kracht van een wet moet gebaseerd worden op het gezag van een soevereine staat en van zijn
autoriteit, de boven elke discussie staande bevelsmacht. Vandaar dat Hobbes stalt dat het gezag de
grondslag is van de wet, en niet de waarheid.
(Zie tweezwaardenleer bij 3.6 Samenvattend)
« Staatskerk die de sterfelijke God benadrukt aangezien deze hoofd is hiervan.

« Bisschopsmijter staat symbool voor het benoemen van de bisschoppen als hoofd van de staatskerk.
« Banbliksem symboliseert het traditionele merk van de kerk om degene die afweken van de
orthodoxie of degenen die weigerden het gezag van de kerk of van de paus te gehoorzamen. Deze
konden dan in de ban van de kerk geslingers worden, ze werden geëxcommuniceerd en uitgesloten
van de gemeenschap der gelovigen.
« Drietand = syllogisme
Syllogisme is het sluittreden, met een major, een minor en een conclusie. Dergelijke sluitreden
leiden tot een logisch gezien onbetwijfelbare, zekere conclusies. Deze conclusies zijn altijd waar.
« Tweetand = temporal/ spritual
Seculier stelt dat iets wereldlijk is en hier tegenover staat de geestelijk (kerkelijk), spirituele sfeer.
In de ME gebruikte men het begrip saeculum, wat uitgebreid betekende ‘de sfeer van het tijdelijke’,
is dan de sfeer van het leven hier op aarde.

Waarom worden de vorken afgebeeld?
Hobbes wil hiermee zeggen dat theologen en filosofen eindeloos bezig zijn met dat soort
argumentatie, met het invoeren, doorvoeren en doorexerceren van dat soort
begripsonderscheidingen, die leuters en argumenten eindeloos door.
De soeverein dient kritisch toe te zien op wat er in filosofische en theologische disputen,

argumentaties en twistgesprekken naar boven wordt gebracht, want dit kan potentieel gevaarlijk
zijn voor de staat. Toch is het de soeverein die in laatste instantie de beslissing neemt.
“Niet de waarheid en de waarheidsaanspraken van de theologen en filosofen maken de

wet, maar wel het gezag van de vorst maakt de wet. Zijn gezag kent op aarde geen
concurrent, er is geen enkele macht die vergelijkbaar is met de zijn hier op aarde.”
Het klinkt allemaal autoritair, maar in de inhoud van de theologische dogmatiek van de staatskerk is de op
vrede gerichte pragmatiek van het denken van Hobbes te vinden, want hij gaat namelijk op zoek naar de
kleinst mogelijke gemeenschappelijke basis. Dus naar de essentie van datgene wat de confessionele
burgeroorlog-partijen toch gemeenschappelijk hebben.
Als je de inhoud van de theologie van de staatskerk gaat analyseren, dan is dat te reduceren tot één enkel
dogma. Een dogma is door alle leden van de geloofsgemeenschap verplicht te belijden, een
geloofswaarheid.
De godsdienstoorlogen van de 16de en 17de eeuw werden gevoerd tussen partijen die Christelijk, katholiek
of één van de verschillende takken van het protestantisme. Niemand heeft er moeite mee om de zin ‘Jezus
de Christus’ in het publiek te belijden. Het kan ook geen kwaad dat het hoofd van de kerk ieder van zijn
onderdanen als het ware verplicht om die ene zijn publiek uit te spreken. Want je kan in de ‘private
belijdenis’ ook andere interpretaties hebben waar je in de privé sfeer kan communiceren.
Er wordt dus een onderscheid gemaakt tussen:
« Publieke belijdenis = de confessio

« Private belijdenis = de fides
Er wordt een staatsrechtelijke minimalisering van de geloofswaarheid tot de theologische grootste gemene
deler opgesteld, waar alle christelijke sekten, kerken en afgescheurde gemeenschappen het mee eens zijn.
Hoewel de geloofswaarheid autoritair wordt opgelegd aan alle staatsburgers, heeft het ook een
oecumenisch karakter (minimalistische opvatting). Dat is de dialoog tussen de protestanten en de
katholieken. Er is sprake van een soort minimalisering van de geloofswaarheid van de staatskerk tot een
oecumenisch minimum, dat alle confessionele partijen met elkaar delen.
Samenvattend
De kern van de politieke filosofie van Thomas Hobbes ligt dus
« In het primaat van de staat op de godsdienst;
« In de monopolisering van de fysieke geweldsuitoefening en van het recht;
« Wetsovertreding te straffen door de staat;
« Op het feit dat de bindende kracht van de wet gegrondvest wordt op het soevereine staatsgezag.

9. John Locke
John Locke leefde van 1632 tot 1704 en was net zoals Hobbes een denker van het sociaal contract. Toch
zijn er grote verschillen terug te vinden
Hobbes Locke
Absolutist
Tegenstander oude Engelse constitutionele model Voorstander van mixed gouvernement.
van mixed gouvernement.
John Locke is juist een voorstander van mixed gouvernement. De Engelse absolute monarchie werd door
de Engelse restoratie werd eerst door Charles II en daarna door James II hersteld. Het absolutische bewind
van die twee vorsten wordt in het werk van Locke bekritiseerd.
De Two treatises of government wordt in 1690 gepubliceerd, maar worden ook gepresenteerd door Locke
als een legitimatie van de glorious revolution van 1690; een omwenteling in Engeland waarbij het
absolutisme en de monarchie waarbij de de koning gedwongen wordt om de Bill of Rights te creëren. Toch
wordt dit niet geclassificeerd als een revolutie, maar eerder als een aansluiting bij het oude constitutioneel
model van de machtsevenwichten. Dit is helemaal in overeenstemming met het model van
machtsevenwichten in het ME constitutionalisme dat ook door Fritz Kern werd aangehaald. 2
In overeenstemming met dat oude constitutioneel model van machtsevenwichten dat uit de ME stamt, zal
Locke ook opvatten als een herstel van dat oude machtsevenwicht en kan dus niet gezien worden als het
invoeren van iets volledig niews.
Locke gaat ook deels uit van de sociale contractfilosofie, deze denkers vertrekken allemaal van een
ingebeelde natuurtoestand: de hypothese van hoe het maatschappelijke leven eruit zou zien als er geen
overheid zou zijn, maar een samenleving waarin iedereen zijn natuurlijke vrijheid met anderen kan uiten.
Deze visie kan heel erg verschillen van filosoof tot filsoof. Bij Hobbes is het een oorlog van allen
tegen allen omdat de mens van nature geneigd is om zijn eigen bezit en macht continue uit te
breiden, en dit ten koste van anderen.
De visie van Hobbes wordt niet gedeeld door Locke. Deze heeft een optimistischere visie over de menselijke
natuur; als er geen staat, wetten of handhavingsapparaat zou zijn, dan zou het onmogelijk zijn om relatief
harmonisch met elkaar samen te leven en te interageren. Dit omdat de mens eigenlijk van nature een
rationeel wezen dat zijn welbegrepen eigenbelang nastreeft en daarbij ook interactie zoekt met andere. Er
kunnen dus natuurlijk gegroeide samenlevingsverbanden kunnen ontstaan. Het hoeft niet een anarchie of
een oorlog te worden, het kan ook goed gaan.
Als er conflicten ontstaan tussen mensen dan kan dat alleen beslecht worden in de natuurtoestand die
slechts onder de vorm van eigenrichting.3 Volgens Locke is de natuurtoestand een geheel normloze
toestand. De natuurtoestand impliceert dat mensen vrij en gelijk zijn aan elkaar. Ze hebben van nature de
vrijheid en hebben een aantal natuurrechten die niet door een overheid gegeven zijn; het gaat over de
rechten: life, liberty and state, which I call by the general name of property. Locke vat deze samen onder
2
De ME constitutionalistische rechtsopvatting ging ervan uit dat het recht in overeenstemming moest zijn met
politieke zeden en gewoonten van het koninkrijk. De vorst had hierbij een dienende rol in die zijn dat hij het
algemeen welzijn moest helpen realiseren; dit moest sporen met dat model van machtsevenwicht waarbij de
vorst de macht moest delen met de adel.
3
Recht in eigen handen nemen.

de naam van eigendomsrechten. Deze gelden in de natuurtoestand, nog voor dat er sprake is van een staat
of een overheid, wetten of grondwet.
Maar waarom worden dit nu eigendomsrechten genoemd?
Omdat te beginnen bij het leven, dat eigendomsrechten de essentiële aspecten zijn van een
menselijk bestaan die hem eigen zijn. Dit geldt ook voor geld, maar ook voor het vermogen dat
iemand op een manier weet te vergaderen zonder dat anderen een nadeel hebben.
Wanneer we met onze vrijheid deelnemen aan het economisch verkeer, wanneer we daardoor een
meerwaarde produceren die het gevolg is van maatschappelijke productieve interactie met die
natuur en die menselijke arbeid, mag de mens zich regelmatig toe-eigenen.
Dit is in de visie van Locke het voorbeeld van het opkomende bezitsindividualisme. De mens heeft
dus het recht zich de meerwaarde van zijn eigen maatschappelijke productieve arbeid toe te
eigenen.
Er zijn ook plichten in de natuurtoestand; niemand mag de vrijheid, de gezondheid en de bezittingen van
anderen niet aantasten. Maar aangezien het goed kan gaan in de natuurlijke samenlevingsvormen stet er
zich een ernstig probleem als er geschillen zijn of als de individuen de natuurwetten niet naleven. Deze
geschillen kunnen enkel worden opgelost door eigenrichting in de natuurtoestand. De mens kan dus op
basis van zijn welbegrepen eigenbelang een maatschappelijk verdrag sluiten met elkaar en met de overheid.
Er is dus sprake van een dubbel maatschappelijk verdrag of dubbel sociaal contract.
Door zo een contract af te sluiten, zullen de individuen hun vrijheid inperken. De vrijheid voordat het sociaal
contract in de natuurtoestand werd afgesloten, wordt in principe onbegrens tenzij een ander individu met
meer macht de jouwe beperkt. In deze zin is de vrijheid dan niet beperkt door de overheid. Als ze een
contract sluiten met de overheid, dan gaan individuen ervan uit dat de overheid zorg draagt voor hun
grondrechten, natuurlijke en voorstatelijke rechten. Het is belangrijk te begrijpen dat deze rechten niet
worden overgedragen naar de staat aangezien ze onvervreemdbaar zijn. Wat wel overdraagbaar is, is de
zorg om die rechten te realiseren, deze wordt onder de vorm van bevoegdheden overgegeven aan de
overheid. Dit is een model van de begrensde en beperkte overheidsmacht.
De wetgevende macht van de overheid is een afgeleide van het natuurlijke recht van zelfbehoud van
eenieder, dat iedereen al had in de natuurtoestand.
De uitvoerende macht van de overheid is een afgeleide van het oorspronkelijke recht van eeniederen op
eigenrichting in de natuurtoestand. Het is vanzelfsprekend dat als je overstapt van een natuurtoestand naar
een rechtstoestand dat je dat recht op eigenrichting geheel en al opgeeft.
Met het sociaal contract komt er een einde aan het stelsel van eigenrichting.
Verder ziet Locke de noodzaak van een monopolisering van het legitieme fysieke geweld bij de overheid en
de staat, want dat is het alfa en het omega van elke politieke gemeenschapsvorming. Er moet eerst vrede
zijn, dus er moet genoeg law & order heersen en dat deze ook afdwingbaar moet zijn.
De politieke theorie van Locke luidt het einde in van de politieke filosofie van de legitimatie van het
staatsabsolutisme. De macht van de vorst wordt in het sociaal contract en door het sociaal contract
geconstitutionaliseerd. De staatsmacht wordt een beperkte en diensbare macht. Een absolutistische
monarchie is dan ook in tegenspraak met de legitieme overheidsmacht.

In tegenstelling tot Hobbes kan er bij Locke kan er wel sprake zijn van een collectief verzetsrecht. Locke gaat
dus de ME theorie van de tirannie-leer terug in het leven roepen en daar een meer democratische
legitimatie zal voor aanbieden. Het volk dat zich verzet, pleegt geen revolutie, maar vecht terug onder de
betekenis van het woord ‘rebellie’. Dat betekent ‘in oorlog je verdedigen door terug te vechten’. Het
oorspronkelijke geweld is dat geweld dat gepleegd wordt door de tirannieke staat.
De invloed van deze politieke theorie zal terug te vinden zijn in de Amerikaanse Declaration of
Independance van 1776. Een zeer beroemd citaat hieruit luidt als volgt: “We hold these truths to be self-
evident, that all men are created equal, that they are endowed by their Creator with certain unalienable
Rights, that among these are Life, Liberty and the pursuit of Happiness.”
Analyse
« Dit is zeer natuurrechtelijk geïnspireerd. Alle mensen, net zoals in de natuurtoestand bij Locke,
zijn vrij en gelijk aan elkaar. Verder hebben ze in die natuurtoestand al onvervreemdbare
rechten; leven, vrijheid en het recht om geluk na te streven.
« “That to secure these rights, Governments are instituted among Men, deriving their just
powers from the consent of the governed.” Ook hier wordt vermeld dat de mensen die
onvervreemdbare rechten bezitten, deze mogen laten beschermen door hun regering. Deze
leiden hun macht af van de instemming van diegenen die geregeerd worden (onderdanen).
« “That whenever any Form of Government becomes destructive of these ends, it is the Right
of the People to alter or to abolish it”, deze slaat op de regering. Als de regering de
grondrechten niet respecteert dan heeft de bevolking het recht om in opstand te komen.
« “and to institute new Government, laying its foundation on such principles and organizing its
powers in such form, as to them shall seem most likely to effect their Safety and Happiness.”
Door een nieuwe regering in te stellen, die op zodanige fundamenten gegrondvest is en een
dergelijke vorm heeft, die verder ook in overeenstemming is met wat het volk goed zal vinden
en het geluk helpt te realiseren.
10. Tolerantie: Locke en Voltaire

Aan de hand van het denken van Locke en Voltaire gaan we tolerantie proberen te illustreren. De pleidooien
rond tolerantie in de politieke filosofie hangen sterk samen met de visie op de beperking van de
overheidsmacht en op de toenemende rechten van de burgers.
het zijn filosofen die inzetten op het zoeken naar een legitimiteitsgrondslag voor de overheidsmacht en
deze met de instemming van de burgers in een autoritaire politieke filosofie van Locke en de absolutistische
visie van Hobbes, waar er nauwelijks ruimte voor is.
Locke is een groot voorbeeld van een verlichtingsfilosoof die pleit voor tolerantie. Aan zijn politieke filosofie
is al te zien dat hij de grondslag legt voor een model dat later zou uitgroeien tot een moderne democratische
rechtstaat. Verder hebben verschillende publicaties die gaan over tolerantie op zijn naam. In 1689
verschijnt “A letter concerning toleration”. Maar wat is nu tolerantie?
10.1. Wat is tolerantie?

Tolerantie is verdraagzaamheid van een dominante partij tegenover een partij die afwijkende opvattingen
heeft en in de minderheid. Met andere woorden is het een gedogen, verdragen, dulden van een machtige
partij die de meerderheidsopvatting met macht en desnoods met geweld af kunnen dwingen, maar het niet
doet. Het feit dat de machtige partij dat niet doet, is toleratie.

10.2. Tolerantie voor Locke: Erasmus (16de eeuw)

Locke heeft tolerantie niet uitgevonden, maar dit was al eerder terug te vinden in pleidooien van
bijvoorbeeld Erasmus in de 16de eeuw. Hij blijft er als katholiek voor ijveren om een mildheid tentoon te
stellen tegenover de reformisten en tegelijkertijd maant hij deze aan om niet frontaal in de aanval te gaan
tegen de katholieken.
Hij pleit met andere woorden voor vrede en dialoog, wat de Oecumene wordt genoemd (zie hiervoor de
dialoog tussen katholieken en protestanten).
10.3. Tolerantie door Locke

De anonieme brief over tolerantie van 1689 wordt in Nederland gepubliceerd aangezien het in die tijd een
haven van vrijheid van denken was. Het wordt gepubliceerd door de remonstrantse theoloog Philipp Van
Limborch in Gouda.
Wat is het remonstranste geloof? Het is een erg liberale en tolerante variant van het protestantisme.
Locke stelt in zijn brief de vraag welke rol de overheid op grond van het sociaal contract heeft in
geloofskwesties. Het doel ervan was de natuurlijke voorstatelijke rechten van de burger te garanderen. Dus
het is niet aan de staat om een opvatting over het geloof op te dringen aan burgers. Dit is contrasterend
met de visie van Hobbes. 4
Dit was voor Locke niet meer acceptabel aangezien hij in een tijd schrijft waarbij de godsdiensttwisten
voorbij zijn en de Engelse maatschappij gepacificeerd is. Zo wordt het mogelijk om meer aandacht te
besteden aan vrijheid. Voor Locke is het niet alleen leven en veiligheid, maar ook vrijheid en vermogen. Een
deel van de vrijheid is de gewetensvrijheid, dat is de vrijheid van denken in termen van de
levensbeschouwing en van het geloof. Hij zal dan ook de eerste filosoof zijn die de staat als een nachtwaker
ziet, die alleen moet zorgen voor ‘law and order’, voor de bescherming van het rechtmatig vermogen van
de burgers en voor het feit dat de staat haar burgers zo veel mogelijk met rust moet laten.
De staat heeft geen deskundigheid als het gaat over religie; geen deskundigheid die superieur zou zijn aan
die van de burgers zelf. Kerken worden gezien als vrijwillige associaties van mensen die gezamenlijk
besloten hebben om een bepaalde god te eren en te dienen. Er worden bepaalde opvattingen gedeeld en
als waar aanvaard. Er is dan ook geen bezwaar tegen het feit dat deze naast elkaar kunnen bestaan. MAAR
binnen een kerk hoeft men niet tolerant te zijn, op voorwaarde dat er geen enkele verplichting is om bij die
kerk te blijven.
Elke kerk moet wel het recht behouden om haar geloofseenheid overeind te houden, dat is nu eenmaal
kenmerkend voor de samenhang van de geloofsgemeenschap.
Verder pleit hij ook voor een duidelijke scheiding van de staten en die kerken, want de verstrengeling van
de taken heeft tot godsdienstoorlogen en kettervervolgingen geleid.
De keuze voor een bepaald geloof en voor bepaalde rituelenpraktijken behoort tot de privé sfeer van de
burger, tenzij deze gepaard gaat met gedragingen en handelingen die ingaan tegen de wetten gestemd ten
4
Hobbes ziet de soeverein als hoofd van de staatskerk, die dus de bisschoppen benoemd en uiteindelijk de
knoop doorhakt wanneer er geschillen van theologische aard zouden kunnen ontstaan die de publieke vrede en
de openbare orde in het gedrang zou kunnen brengen. Het is de soeverein die die verschillens beslecht,
desnoods door zelf autoritair een bepaald geloofsartikel, bepaalde dogmatische geloofsinhoud van staatswege
af te kondigen en op te leggen aan iedereen.

dienste van het algemeen belang. De overheid dient het gedrag dat voortvloeit uit het geloof enkel te
bestraffen als het de rechten van anderen aantast of de publieke vrede en het algemeen belang worden
aangetast. Het gaat zo ver dat de gelovige zich op het geweten mag beroepen om bepaalde wettelijke
verplichtingen niet na te komen, op voorwaarde dat de sanctie die daarop staat, geaccepteerd wordt.
Wanneer de persoon toch burgerlijke ongehoorzaamheid pleegt en de strafsanctie wenst te ontlopen, dan
is dat een vorm van radicaal politiek activisme.
Wanneer er strafrechtelijke verboden uitgevaardigd worden betreffende geloofszaken, die eigenlijk niet
binnen de bevoegdheid vallen van de overheid aangezien ze vanuit het standpunt van de politieke ethiek
onverschillig zijn, dan dwaalt volgens Locke de overheid.
« Dit was al te vinden in een eerder geschrift over tolerantie van 1676: “Essay concerning
toleration”. Hier had hij ook pragmatische argumenten naar voor gebracht waarom een staat
sekten, afscheurkerken en geloofsgemeenschappen die afweken van de dominante godsdienst
moest tolereren. Deze tolerantie zorgt voor een verdere versplintering ervan en daardoor kunnen
opstanden minder waarschijnlijk worden.
« Omgekeerd vergroot het de onderdrukking van het religieus anders denken van de kans op
rebellie tegen de overheid, en dit moet men proberen te voorkomen.
« Het kan ook een gunstig effect hebben op de aanhangers van minderheidsgodsdiensten die hun
bejegening van andersdenkenden. Dit zal gebeuren wanneer zij inzien dat het principe van
tolerantie de grondslag vormt van de godsdienstvrijheid, die zij ook zelf genieten.
« Fundamentalisten misbruiken de tolerantie en de rechten die zij krijgen van een liberale
maatschappelijke omgeving vaak, toch zijn ze niet bereid om de tolerantie te praktiseren in hun
bejegening van afvalligen en ongelovigen.
10.3.1. Beperkingen
Locke vindt het vanzelfsprekend dat tolerantie niet geldt voor atheïsten en katholieken.
« Atheïsten die loochenen het bestaan van God, maar deze zal blijven bestaan in de filosofie van
Locke. God wordt gezien als het fundament van elke moraal.
o Waarom zou je iemand die het fundament van elke moraal verloochent moeten geloven?
o Waarom zou zo ene persoon zijn woord moeten houden en afspraken nakomen wanneer
er geen goddelijke sanctie staat op het overtreden van die afspraken?
DUS: wanneer iemand niet gelooft in God, dan is deze niet in staat om zich in het
maatschappelijk verband op een betrouwbare manier te gedragen.
« De uitsluiting van Katholieken berust op een andere reden, namelijk de ware katholiek zal de
autoriteit van Rome en de paus boven die van zijn eigen staatshoofd plaatsen en kan dus geen
loyale staatsburger zijn.
Met deze beperkingen heeft Locke het pad van verlichtingsfilosoof verlaten. Hier kan er een contrast
worden aangeduid met zijn tijdgenoot Pierre Bayle die erop wees dat hij zeer betrouwbare en deugdzame
atheïsten en betrouwbare gelovigen kende. Hoe iemand gelooft en hoe iemand handelt, zijn volgens Pierre
twee verschillende zaken.

10.4. Tolerantie door Voltaire

Voltaire is beroemd geworden met zijn “Traité sur la tolérance” dat gepubliceerd werd naar aanleiding van
de zaak Calas in 1761.5 Voltaire werd op de hoogte gebracht van de feiten en vertaald dit in zijn traktaat als
een gerechtelijke dwaling die te wijten was aan godsdienstige vooroordelen en intolerantie. In zijn traktaat
begint hij met de beroemd geworden zin: “gepleegd met het zwaard van justitie”. Deze zin zet direct de
toon; het gaat over een aanklacht van het justitieel apparaat dat zich in het katholieke Toulouse op
sleeptouw laat nemen door het godsdienstig fanatisme en intolerantie tegenover protestanten.
Verder gaat hij een scherpe aanklacht vertegenwoordigen tegen de geest van de intolerantie en de praktijk
van de kettervervolging in de gehele geschiedenis van de katholieke kerk. Hij blijft in zijn kritiek voorzichting,
want het katholicsme is nog steeds de staatsgodsdienst. Voltaire stelt zelf dat reformisten dogmatisch
gesproken een dwaalleer verkondigen, ze vergissen zich. Maar vanuit een moreel oogpunt hebben ze een
oprechte kritiek op de corruptie en wantoestanden van de Rooms Katholieke Kerk geformuleerd.
Ook roept hij de lezers op om te kijken naar de wijde wereld. Hij zegt dat het gaat opvallen dat andere
landen beter omgaan met de godsdienstige pluraliteit zonder dat het uitmondt in bloederige
taferelen.Voltaire gaat niet tot het oproepen tot volledige berechtiging en stelt dat leden van
minderheidsgodsdiensten geen toegang hebben tot bepaalde openbare ambten, niet ter discussie.
In het traktaat wordt er ook onrechtstreeks gewezen op de irrationaliteit van de justitiële praktijk van zijn
tijd, door deze te vergelijken met praktijken uit de ME die in de 18de eeuw aanzien worden als belachelijk.
De kettervervolgingen van de Romeinen en de Christenen worden vergeleken. De vervolging van de
chistenen door de Romeinen minder erg was, dan wat de christenen met de protestanten doen.
“Het is aan de Goden zelf om zich te bekommeren om de krenkingen die hen door mensen hun
worden aangedaan.” God is mans genoeg om diegenen die zijn bestaan loochenen en belasteren
om die te bestraffen, daar moet de mens zich niet bezighouden.”
Dit ligt nog steeds aan de basis van het politiek filosofisch liberalisme en dus godslastering niet strafbaar te
stellen. De gelovigen mogen niet beledigd worden, maar God wel.
De pragmatische argumenten van Locke komen ook terug bij Voltaire. Hij zegt: “Laat een veelheid van
geloofsgemeenschappen en sekten hun gang gaan, lat ze groeien, want door dat pluralisme van de
geloofsopvattingen zullen ze elkaar verzwakken, zodat gaan van allen gevaarlijk kan worden.”
Ook maakt hij gebruik van de traditionele gallicaanse onafhankelijkheid van Rome en dat hij de theologie
respecteert. Maar het gaat hem vooral ook om het belang van de staat en de natie waardoor hij
bescherming zoekt bij de staat tegen de kerk indien dat nodig zou zijn.
5
Jean Calas, een rijke protestantse stoffenhandelaar van Toulouse en zit op 13/10/1761 het avondmaal te eten
samen met zijn echtgenote en twee zonen en nog een vriend die langsgekomen is. Op een gegeven moment
verlaat één van zijn zonen de kamer. Na het avondmaal gaan de vader en de bezoeker naar de benedenverdieping
waar zij dan het levenloze lichaam van de zoon aantreffen, hij heeft zich verhangen aan de deur. Ze stellen dat
hij het slachtoffer geweest is van een roofoverval en dat hij daar vermoord werd. Zelfmoord was in het katholieke
Toulouse en Europa verboden. https://nl.wikipedia.org/wiki/Jean_Calas

11. Montesquieu
Montesquieu gaat vooral naar de staatkundige structuur kijken, maar toch ook naar de buurlanden en hoe
de systemen daar functioneren. Hij vertrekt niet vanuit een abstracte filosofische theorie (ó Rousseau),
maar van concrete volkeren die hij in de historische evolutie bestudeert. Dus met andere woorden vertrekt
hij van de empirische historische realiteit om dan inductief een aantal wetmatigheden af te leiden.
« Van de Grieken, maar ook de naburige landen.
Hij leefde tijdens de periode waarin Frankrijk absolutistisch was. Het gevolg hiervan is dat hij voorzorgen
moet nemen als hij kritische commentaar wil formuleren op het bestuur. Om kritiek te voorkomen, werd
er vaak anoniem gepubliceerd, en vooral in Amsterdam.
Even een korte lijst met voorgaande filosofen:
Jaar Auteur Publicatie

1576 Jean Boudin Six livres de la république. Hij is de grondlegger van het
soevereiniteitsdenken.
1651 Thomas Hobbes Levathian. Hij is een absolutist zoals Boudin, maar met het
verschil dat Hobbes een sociaal contractsdenker.
1690 John Locke Two Treases of Government.
1748 Montesquieu L’esprit des lois
Montesquieu schreef een aantal beroemde boeken:
1. “De lettres Persanes” (1721)

Dit boek werd anoniem gepubliceerd, maar heeft een officieuze bekendheid in de ‘Verlichte
kringen’. Tussen filosofen wist men altijd zeer goed wie wat geschreven had.
Het is een satirisch, humoristisch werk, fictief verhaal over een aantal Perzische reizigers die verslag
deden over wat ze meemaakten op hun reis door Europa. Dit boek is wereldberoemd geworden.
2. De L’esprit de loi (1748)
Vanuit een empirisch uitgangspunt gaat men de wetten en constituties van volkeren bestuderen.
Hij klimt van een concrete beschrijving inductief op tot het formuleren van algemene
wetmatigheden.
Dus niet deductie, wat het afleiden van algemene principes naar één concrete beschrijving
is.
« Voorbeeld: algemene conclusies “wanneer mensen over macht beschikken, zijn ze er
meestal op uit om die macht te laten toenemen”. Dus hieruit volgt dat de macht begrensd
moet worden.
Hij vertrekt dus niet van een abstract uitgangspunt (ó Hobbes: negatief mensbeeld) en gaat van
daaruit zijn theorie ontwikkelen. Maar hij bestudeert zoals eerder gezegd concrete volkeren om te
constateren dat wanneer mensen binnen een bepaalde setting veel macht hebben, dat ze deze
steeds proberen uit te breden. Montesquieu geeft hier veel concrete voorbeelden van!
« “La nature des choses”: de concrete culturele verhoudingen binnen een bepaalde
maatschappij. Hieruit vloeien de wetten van die maatschappij voort, dus elk volk heeft zijn
eigen zeden en gronden die cultureel gegroeid zijn, en als gevolg heeft elk volk zijn eigen
wetten (die dat volk eigen zijn).

Waar is Montesquieu naar op zoek in deze wetten en constellatie?

Hij stelt zich de volgende vraag: “Hoe is vrijheid voor de burgers te realiseren?” Hij
onderscheidt zich van de sociaalcontractdenkers omdat hij stelt dat er verschillende
modellen mogelijk zijn waarbinnen vrijheid gerealiseerd kan worden, en historisch is dit
ook altijd zo geweest.
Verder maakt hij een onderscheid tussen de verschillende regeringsormen6
« Democratische of aristocratische republiek
o De democratische republiek is een hachelijke regeringsvorm (breekbaar en
loos). Het grondbeginsel drijft op de kruk van de politieke deugdzaamheid.
Dit wil zeggen de belangeloze inzet voor de gemeenschap. Deze politieke
deugdzaamheid kan maar zelden in zijn zuivere vorm gerealiseerd worden,
daarom gelooft hij niet in de duurzame realiseerbaarheid van de
rechtstreekse democratie of de democratische republiek.
DUS: het is een heel mooi model als het functioneert, en kan zeker vrijheid
realiseren. Maar is dus breekbaar, hachelijk en kan makkelijk afglijden naar
volksdespotisme.
o Aristocratische republiek heeft meer kans op slagen. Het is een elite die het
volk regeert die het algemeen belang dient. Het grondbeginsel is de
matiging; de bestuurders (aristos = enkelen) moeten matig zijn, en hun
machtsambities matigen ten gunste van de algemeenheid.
« Monarchie
Dit draagt de voorkeur van Montesquieu, als deze maar gematigd is. dat wil
zeggen dat het niet mag gaan over een absolutistische monarchie, in
tegendeel heeft hij veel kritiek op die van Lodewijk XIV.
Het grondbeginsel is dat er één enkele machthebber is die wordt geleid
door algemene, vaste en fundamentele wetten van het koninkrijk. Er mag
geen willekeur aanwezig zijn.
Dit impliceert dat hij de positie van de adel en de aristocratie respecteert.
De adel heeft een constitutionele betekenis in dit model, want het heeft
een functionele macht die niet toevallis is ontstaan. Een soort van
tussenmacht, ‘le corps intermédiare’, zijn instituties die tussen het volk en
de koning gegroeid zijn, en dijken ormen tegen het machtswillekeur van de
vorst. Hierdoor kan de vorst geen tiran worden, want deze moet steeds
rekening houden met de feitelijke macht van de adel en de geestelijkheid,
onder de regel ‘Noblesse oblige’ (=’adel verplicht’). Dit wil zeggen dat
tegenover de privileges ook maatschappelijke zorgplichten staan, waar je je
niet zomaar aan kan onttrekken. Doe je dat toch, dan verlies je je
maatschappelijke achting aangezien je deze rol niet naar behoren vervult.
DUS: Montesquieu benadrukt het belang van ‘corps intermédiare’. Het is
niet louter conservatief pleiten voor behoud van voorrechten en privileges,
maar wel voor behoud van maatschappelijke mechanismen van
machtspivileges:
« “Tussen machen ondergeschikt en afhankelijk zijn kenmerkend
voor de monarchie, d.w.z. voor een staatsbestel waarin één
persoon (…)”
6
OPMERKING: er is voor Montesquieu niet één ideale vorm waarin vrijheid gerealiseerd kan worden.

« Tussenmachten zijn ondergeschikt en afhankelijk van de soeverein.

Tegelijkertijd is de macht zeer reëel en dus kan er niet gedaan
worden alsof de macht niet bestaat.
« Het gaat ook over bevoegdheden die ook verbonden zijn met
aristocratische posities die zich uitkristalliseerden naar bepaalde
maatschappelijke functies: ‘Dépôts des lois’, waar de
fundamentele wetten van het koninkrijk opgeslagen worden.7
o Wie oefent deze uit? Niet het raadgevende lichaam van de
koning, maar enkel de parlementen.
NIET: democratisch vertegenwoordigd lichaam.
WEL: artistocratische rechtbanken met een civiele kamer
en een strafkamer. Deze werden bemand door de adel die
hun titel niet op grond van krijgshaftige daden hadden
verkegen, maar op basis van hun juridische
deskundigheid.8
o Parlementen hadden wel een politieke functie: de wetten
moesten bekrachtihd worden, en pas nadat dit gebeurde,
had de wet rechtskracht?
o Hierna kwam ‘droit renombrance’ 9
Kritiek op de wetgevende kritiek van de vorst, dat
beschouwd werd als een ‘wijze raad’ door een korps van
magistraten die op grond van hun ervaring dit konden
doen.
LET WEL: dit gaat om een onderdanige, respectvolle kritiek
die uitgeoefend werd in de rechtsgeleerde kennis. De
bedoeling was dan ook om dit discreet te doen, zodat de
vorst geen gezichtsverlies leed.
« De interactie tussen de vorst en het parlement (o.b.v. grieven)
gaat gaandeweg meer leiden tot een machtsstrijd tussen beiden.
Zo ontstaat een ‘parlementaire ideologie’ op grond waarvan
absolutisme steeds heftiger bekritiseerd wordt.
DUS terwijl oorspronkelijk het een raadgevende functie was
(ondergeschikt en afhankelijk), gaan ze meer en meer kritiek
hebben op de vorst, en weten ze zogezegd beter wat het volk
nodig heeft en de zogenaamde ‘natie zelf vertegenwoordigen’.
o Rol van Montesquieu? Als voorzitter van de strafkamer
pleitte hij in ‘de l’esprit des lois’ voor deze parlementen,
maar hij was zich bewust dat ze een afhankelijke rol
hadden.
MAAR de parlementen na 1750 zijn zich steeds meer
gaan beroepen op Montesquieu om ‘hun parlementen’
7
Het kan gezien worden als een soort van “warehouse” waar de wetten opgeslagen worden, maar tegelijkertijd
ook beschermd worden: ‘hoeden’ van de wetten.
8
Montesquieu was zelf voorzitter geweest van een strafrechtelijke kamer van het parlement van Bordeaux,
maar deed afstand van die titel.
9
Dit wil zeggen op een respectvolle wijze kritiekpunten aan de vorst kenbaar maken, waarbij men respectvol
adviseert om het anders aan te pakken.

te ontwikkelen, terwijl dat niet het oorspronkelijke idee

was.
Maar zowel de aristocratische als de democratische repubiek als monarchie kunnen degeneren
naar despotisme (tirannieke vorm van machtsuitoefening), wat het te vermijden model was.
Dus: elk van deze grondbeginselen zijn een ‘vrees’; elk van deze vormen kunnen worden geregeerd
door de vrees, namelijk de vrees voor despotisme. Dat is een perifide en perverse vorm van
machtsuitoefening, die nooit ten gunste staat van het algemeen belang.
CONCLUSIE
Montesquieu is enerzijds politiek conservatief en heeft een grote bewondering voor de
machtsevenwichten van de feodale monarchie die nog niet geperverteerd was naar despotisme, waar
de geestelijkheid en de adel hun positie nog hadden. En anderzijds was hj revolutionair, zie scheiding der
machten.
« Stedelijke vrijheden zorgen dat de centrale vorst daar zijn handen af moest houden, namelijk
ook de vormen van privileges/vrijheden die geïnstitutionaliseerd waren.
« Al deze instituties: stedelijke vrijheden, universiteiten, provinciale staten, … die zorgden voor
een traditionele monarchie die voor machtsknooppunten zorgde. Deze zorgden ervoor dat
koninklijke macht kon afglijden naar despotisme, daar kijkt Montesquieu nostalgisch naar terug.
11.1. Theorie scheiding der machten

Deze theorie gaat eigenlijk niet om de scheiding der machten, maar wel om een ‘machtsevenwicht’ of
‘spreiding der machten’. Macht kan enkel begrens worden met een andere macht, dit is geen moralistische
theorie, maar een harde theorie; om macht te hebben, heb je macht nodig! Om macht te begrenzen, heb
je een andere macht nodig. Er kan dus ook geen sprake zijn van een strikte scheiding. Het betekent ook dat
grenzen niet altijd even duidelijk zijn: WM, RM en UM komen in aanvaring, dan dient het door de
verschillende organen uitgeoefend te worden.
Het kan dus eerder gezien worden als ‘checks and balances’ in plaats van een echte strikte of rigide
scheiding. Er moet gezocht worden naar een begrenzing van de macht door tegenover de eerste macht een
tweede onafhankelijke macht te stellen:
« WM niet met RM;

« WM niet met UM;
« UM niet met RM, want dan is er sprake van tirannie en despotisme.
Montesquieu pleit ook om de rechterlijke macht niet toe te vertrouwen aan bepaalde geïnstitutionaliseerde
beroepsgroepen. Dit kan ook gelezen worden als een kritiek op de parlementen van zijn tijd. In zijn tijd
waren de functies erfelijk en doorgeefbaar, zelfs voor de juryrechtspraak. Hij citeerde het volgende: “het
ambt van de strafrechter is potentieel verschrikkelijk.”
Verder identificeert hij ‘rechtszekerheid’ met ‘veiligheid’. ‘veiligheid’ betekent zeker zijn van wat er u te
wachten staat als de regels worden overtreden. Politiek gezien houdt vrijheid in dat men in veiligheid leeft.
En de vrijheid hangt dus af van de kwaliteit van de strafwet.
Inquisitie is de vervolging van afwijkende opvattingen over godsdienst. Deze mensen zouden
eigenlijk nooit vervolgd mogen worden.

Godslastering of blasfemie is een vorm van criminalisering waar men een bepaalde vorm van
orthodoxie als afwijkend beschouwd van ‘wat de goden wordt aangedaan’ of ‘krenkingen die de
Goden worden aangedaan, zijn een zaak van de Goden zelf, en niet de taak van de staat om
beschermheer te worden van een bepaalde orthodoxie. Dit leidt later tot de heksenverbranding.
12. Rousseau
De oorspronkelijke harmonische utoptie gaat kantelen in een horrorverhaal van de natuurtoestand waar
het fout gaat (cultuurpessimisme) zodat ze zeggen: “zo kan het niet verder” en dan een sociaal contract
afsluiten.
Kenmerkend voor Rousseau (ó Locke en Hobbes) is dat hij geen pactum sobjectionis heeft, maar alleen
een pactum associationis, alleen een verenigingsverdrag heeft. Dus wanneer mensen een contract afsluiten
met elkaar, is daar geen enkele vorm van onderwerping mee gemoeid. Mensen bljven even vrij als tevoren,
want ze contracteren alleen met elkaar, en onderwerpen zich niet aan de vorst.
12.1. “Vrijheid is niets anders dan gehoorzamen aan een zelf opgelegde
wet”
« Autonomie: ik geef mezelf de wet!
« Hier: ik kies er zelf voor om te gehoorzamen aan de wetten van de gemeenschap, die zich met vrije
wil verenigt tot gemenebest!
De gemeenschap wordt geregeerd woor de volenté générale. Die dan ook soeverein is. Dit is een abstract
concept: Rousseau geeft geen definitie, en dat is ook niet de bedoeling. Want wat is de definitie van ‘het
algemeen belang?’ je kan dat nooit empirisch detailleren of een lijst maken die de volledigheid betracht.
De volenté générale kan niet gerepresenteerd worden, want dat zou een enorme aanmatiging zijn: iemand
die vertegenwoordigt dat te verkopen, doet alsof hij de waarheid in pacht is om tot wat in detail moet
uitgevoerd worden. Dat kan niemand kennen, het moet worden nagestreefd, maar niemand kan idt
uitwerken in een politiek programma. Elk algemeen belang overstijgt elke poging om het te realiseren. Dus
het omvat altijd meer dan hetgene wat men probeert te realiseren. Het is conceptueel onmogelijk!
Er moet wel geregeerd worden in naam van de algemene wil, maar niemand kan beweren dat hij deze
representeert. Rousseau is dus altijd op zoek naar conceptuele zuiverheid van definities, en dat zal hem
later parten spelen.
Het algemeen belang is niet hezelfde als de optelsom van individuele en particuliere belangen, namelijk van
groeperingen. Want als je een particulier belang realiseert, realiseer je niet het algemeen maar wel het
particulier belang. Dus je moet compromissen zoeken, en dat doe je in naam van het algemeen belang.
Om te vertrekken van een sociaal contract, moet er worden vertrokken van een concensus; iedereen moet
akkoord zijn om mee te doen met het sociaal contract. Er kan dus geen sociaal contract worden
aangenomen op basis van een meerderheidsbeslissing. Dit zou betekeken dat wie in de minderheid is,
wordt gedwongen. Er moet éénmaal éénstemmigheid geweest zijn, en vervolgens kan men in die
gemeenschap gestemd worden.
Het gevolg is dat je ook kan beslissen om niet mee te doen met het maatschappelijk contract, maar
dan word je aanzien als een vreemdelijk. Maar als je dan op het territorium bent, moet je wel
gehoorzamen aan de wetten van de burgers.

Probleem? Rousseau werd gebruikt na het AR om het Jacobijnse terreurregime te rechtvaardigen. Franse
revolutionairen beginnen ook met goede idealen, maar dit mondde al snel uit in terreurregimes, en dat
wordt goedgepraat door de filosofie van Rousseau, die zoveel jaren eerder geformuleerd was. Alleen is het
de conceptuele vormgeving van zijn theorie die leent tot absolutistische interpretatie.
Aantal ambivalente punten:
« Eenstemmigheid – “algehele vervreemding van elke deelgenoot met inbegrip van al zijn rechten
aan de gemeenschap in zijn geheel.”
Dit wil zeggen dat je je geheel en inbegrip van al je rechten en vrijheden stort in de gemeenschap.
Het individu geeft al zijn individuele vrijheden, en stort die in de pot van de gemeenschap. Maar
de claim van Rousseau is dat iedereen desondanks vrij blijft, omdat iedereen zich in gelijke mate
schenkt aan de gemeenschap. Niemand heeft een particulier belang dat groter is dan de belangen
van een ander.
« Soevereiniteitsconcept
Het kan niet gezien worden als eel leviathan à la Hobbes, maar neemt alle kenmerken over die de
absolutisten (Boden en Hobbes) hadden gegeven: soevereiniteit is ondeelbaar en absoluut (los van
de wet).
Wat doet Rousseau nu met absolutisme?
Hij zegt dat het klopt: “soeverin is los van de wet, is absoluut”. Dit klinkt zeer totalitair,
maar Rousseau ziet de gemeenschap zelf als de soeverein; het is niet de despoot.
Het is het soevereiniteitsconcept waar men tot op de dag van vandaag nog mee worstelt.
De verhouding van Duitsland als soevereine nationale staat tot het bovennationale recht
van de EU. Wie is de soeverein? Wie heeft het laatste woord? De Bundesverfassungericht
zegt: “Duitse natie kan soevereiniteit niet afstaan”, maar in de constitutie staat dat ze
onvervreembaar is. Dat is precies wat Rousseau bedoelt: “de soeverein die de
gemeenschap is, blijft altijd vrij over haar constitutie”. Elke politieke gemeenschap staat als
constituerende macht boven de grondwet.
Wat doet Rousseau met ondeelbaarheid?
De soevereine macht is ondeelbaar, is compatibel met de machtenscheiding. Maar wie
Rousseau beter leest dan critici, kan deze erop wijzen dat zijn denken niet incompatibel is.
alleen moet je nooit willen zeggen dat de soeverein moet opgedeeld worden in 3
deelsoevereiniteiten.
§ Vb. je kan niet van water zeggen dat het droog is. zo kan je niet van een
soevereiniteit zeggen dat het ondeelbaar is.
§ Zo kan je wel de ondergeschikte afgeleide machten indelen, maar geen van die 3
is soeverein.
Dus soevereiniteit is één en ondeelbaar, maar ze transcendeert ‘het volk’, de ‘algemene
wil’. Het is niet zichtbaar op straat en is ook geen empirisch subject. Het is een normatief
concept, en zo ook ‘de soeverein’ geen empirisch concept, je kan het niet in de
werkelijkheid aanduiden.
« Niet nodig dat de soeverein zichzelf beperkingen oplegt
Over de individuele grondrechten hebben critici wel een punt. Rousseau heeft hier totaal geen
aandacht voor. Hier neigt hij misschien wel tot totalitaire gemeenschapsdwang.
« “De algemene wil van de soeverein kan niet dwalen”
Het heeft te maken met de abstracte conceptuele zuiverheid van zijn begrippen. Misschien maakt
hij gebruik van een slechte woordkeuze, want hij stelt de volgende vraag; “kan de algemen wil
dwalen?”. Als je het zo vraagt, dan is het alsof het algemeen ook ten voordele van het particuliere

belang zou kunnen zijn, of ten voordele van egoïstische deelbelangen. Nee, algemene wil kan niet
dwalen.
Maar wat Rousseau bedoelt: “de algemene wil kan niet dwalen, en als een bepaalde groep toch
dwaalt, isd at omdat ze niet in de naam van het algemene wil handelen. De vost wil altijd wat goed
is voor de gemeenschap.”
Dus als de vorst handelt in het algemeen belang, dan kan die niet dwalen. De redelijkheid
kan niet onredelijk zijn, anders was het geen redelijkheid. Voorstanders van Rousseau gaan
eerder mee in de conceptuele precisie van de analyse.
« “wie niet instemt met algemene wil, mag gedwongen worden te gehoorzamen”
Het is moeilijk om Rousseau nog te verdedigen, want dit klinkt als gemeenschapsdwang. Toch is dit
in elk regime verdedigbaar, maar hoe Rousseau het zegt, gaat het toch verder: “Wie niet instemt,
mag gedwongen worden en dan dwing je hem tot vrijheid: vrij te zijn” Die dwang tot vrijheid is een
stap te ver volgens de prof; het is totalitair. Het is een paternalistisch beeld waarbij het individu
niet gehoorzaamd omdat de gemeenschap het toch beter weet. Je kan je niet meer gelijkstellen
aan de vrijheid, maar Rouseau doet dat wel. Dus “dwang tot gehoorzaamheid aan algemene wil is
dwang tot vrijheid”.
« Rousseau is tegen alle intermediare instellingen
Intermediaire instellingen beletten dat de algemene wil in zijn zuiverheid tot uitdrukking komt. Ook
dit is een moeilijke kwestie, want als je naar de Franse Grondwet kijkt dan staat er het volgende:
“la loi est l’expression de la volonté générale”. Maar de vraag is wat Rousseau hier nu juist mee
bedoelt?
Voor hem gaat het over concrete belangenverenigingen, machtsconstellaties,
machtscoalities … die zich nooit het idee mogen aanmatigen dat zij het algemeen belang
in pacht hebben of dat zij vertegenwoordigers zijn van het algemeen belang.
Het betekent juist dat de wet een algemene strekking moet hebben, dat ze voor allen moet
gelden: “gelijke gevallen moeten gelijk behandeld worden”, en niemand mag een illegitiem
voordeel hebben.
Dat is de reden waarom Rousseau tegen intermediare instellingen (en hij had al regimes van het
AR voor ogen met allerlei voorrechten en privileges en het waar het grote volk onderdrukt was).
Rousseau wou net pleiten voor expressie van algemene wil waar niet allerlei parasitaire instellingen
waren.
13. Verlichting en straffilosofie

13.1. Cesare Beccaria
Hij is de auteur van het boekje “delle crime e dela pena”, dat gaat over misdaden en de verschillende
vormen van straffen. Dit werd ook opgepikt door belangrijke filosofen van over de hele wereld, zoals
Voltaire.
Baccaria zal vertrekken vanuit Lockes sociaal contract en utilitarisme.
1. Utilitaristische argumenten
- Utilitarisme is het denken dat het nut centraal stelt. Dus wetgeving is pas gerechtvaardigd
als het een bepaald maatschappelijk nut heeft. Dit is ook toegepast op het strafrecht, want
dit moet maatschappelijk nuttif zijn om het doel van de afname van criminaliteit effectief
te realiseren, en de strafwet is het instrument daartoe. Bijgevolg helpen wrede straffen
niet voor de afname van criminaliteit en zijn dus overbodig.

-Beccaria geeft argumenten over wat volgens hem sociaal niet nuttig is:
o Wrede straffen lijden niet tot de afname van criminaliteit, en hebben dus geen
preventieve functie, want de delinquent die bedreigd is zal geniegd zijn om meer
overtredingen te plegen om coûte que coûte uit de handen van justitie te blijven.
o Mensen die veelvuldig geconfronteerd worden met straffen, verliezen de
gevoeligheid daarvoor. Ze worden ‘gewend’ aan wreedaardigheid en de drempel
tot criminaliteit wordt kleiner.
o Het centrale doel van strafrecht is dat het preventief moet zijn. Het moet een
middel zijn om een maatschappelijk nut te realiseren, en dat is pas als de straf tot
afschrikking leidt.
- Met deze utilitaristische argumenten gaat hij ook tegen de doodstraf pleiten, want deze
werkt niet aangezien het publiek niet wordt afgeschrikt.
2. Sociaal contractsargument
- Hij vertrekt vanuit de visie van het sociaal contractsmodel van John Locke.
o De rol van de staat is het zijn van een beperkte overheidsmacht, die alleen maar
life, libertu en estate moet beschermen, maar niet zo absolutistisch als bij Hobbes.
Hieruit volgt dat de overheidsmacht begrensd is.
o Het gevolg is dat de overheid in de toepassing van de straffen ook zeer beperkt
zal zijn. Dit zal Beccaria verder uitwerken; de overheid is de optelsom van de kleine
stukjes macht die de burgers aan de overheid bezorgden. Dus de overheidsmacht
heeft een begrensde macht van de burgers, die ze verkreeg door middel van een
sociaal contract.
o Dit heeft hij vertaalt naar straf:
§ Life, liberty and estate: niemand kan verondersteld worden om het
behoud van zijn eigen leven over te dragen aan de overheid, want
iedereen staat in het sluiten van een sociaal contract een “zo klein als
nodig deeltje van zijn natuurlijke vrijheid” af aan aan de overheid, en dat
ten dienste van de gemeenschap.
§ Dus de overheid mag overtreders straffen, maar dat kan niet het recht
omvatten dat mensen de doodstraf kan opleggen, want zoveel van hun
natuurlijke vrijheid hebben ze nooit afgestaan. En zelfs al zou iemand dat
willen doen, dat zou hij het niet kunnen.
§ De doodstraf kan nooit op een juridisch legitieme situatie berusten. De
doodstraf staat buiten het sociaal contract.
§ Er zijn toch noodtoestanden, namelijk wanneer de staat tot doodstraf
mag overgaan, maar dt kan nooit op een recht berusten. Het is geen
rechtstoestand, maar een limiettoestand. Daarom is foltering te allen
tijde onrechtmatig.

13.2. Jeremy Bentham

Jeremy Bentham is een utilitarist, maar geen sociaal-contractsdenker. Hij zal dus niet vertrekken vanuit een
sociaal contract, maar vanuit het utilitarisme. Zijn visie was dat strafrecht effectief moest zijn. Hij schreef
het boekje “principles of morals and legislation”, de grondslagen van de moraal en de wetgeving. Hij gaat
uit van het nutsprincipe: het maatschappelijk geluk voor het grootst mogelijk aantal mensen, maar het
probleem is hoe geluk te definiëren.
- Argumenten/ideeën inzake het strafrecht

o Je moet niet straffen als de straf zonder grond is. wanneer het niet werkt
(afschrikking), dan moet je een ander middel inzetten om dat doel te bereiken.
Dus strafrecht moet instrumenteel ingezet wrden.
§ Dit is een uitloper van het verlichtingsdenken: een rationeel middel
inzetten om een nagestreefd doel zo effectief mogelijk te realsieren. Deze
instrumentele rationaliteit is typisch en kan zo doorschieten.
o Je moet ook kijken naar de maatschappelijke kost van het strafrecht.

§ het strafrecht is maar één van de mogelijkheden, want er zijn veel
alternatieven aanwezig.
§ Dit idee komt voort uit zijn ‘panopticon’ ( een model op einde van 18de
eeuw over de ideale gevangenis). Er is een toren in het midden waaruit
alle gevangenen gezien kunnen worden. Alle celletjes langs de buitenkant
beschikken over geluids- en lichtisolatie; gedetineerden horen elkaar
niet.
13.3. Immanuel Kant

Immanuel Kant zal vertrekken vanuit Rousseau’s sociaal contract en retributivisme. Het maatschappelijke
nut interesseert hem niet en zal de argumenten van Beccaria verwerpen; niet straffen om de maatschappij
te verbeteren.
Hij vindt dat het maatschappelijke nut geen grondslag is voor strafrecht. Maar dat de gelijke vergelding een
grondslag moet zijn van het strafrecht; het gelijkheidsbeginsel en het feit dat als iemand je iets misdaan
heeft, dat je hem dat betaald moet zetten. Je moet straffen (en het is de plicht van de gemeenschap) om
te straffen wie de fout heeft begaan.
Kant maakt een onderscheid tussen 2 aspecten van de mens. De mens is:
- Homo Phenemenon (= fenomenale mens)

o Zoals hij in zijn of haar individualiteit verschijnt aan ons, met al zijn contingente
kenmerken; toevallige karakterkenmerke,, cultuurkenmerken etc.
o Dus een natuurlijk wezen heeft een fysieke constitutie, erfelijke dispositie en
streeft net als dieren en planten zelfbehoud na.
- Homo noumenon
o Mens in zijn verscheidenheid.
o De mens is een redelijk handelend wezen. Dit maakt de mens tot ‘mens’ met een
vrije en verantwoordelijke persoonlijkheid.

Maar het strafrecht richt zich op zich niet op deze ‘homo fenomenon’, maar wél tot de ‘homo noumenon’:
de mens als redelijk wezen. Het strafrecht is het geheel van normen dat wel gericht is tot de redelijke mens.
Dus als Kant het over strafrecht heeft, dan is dat gericht aan de mens als redelijk wezen.
De mens is dus een ‘redelijk wezen’ en verantwoordelijk voor zijn daden. Hierdoor kan deze beschouwd
worden als een subject van rechten en plichten, en enkel dan beschouw je de mens als een doel, want deze
heeft een intrinsieke waardigheid.
- De categorische imperatief (1ste formulering)

o Handel steeds zo dat de grondslag van uw handeing verheven kan worden tot de algemene
regel.
o Deze is vergelijkbaar met de ‘volonté générale’ bij Rousseau. Het is dus het handelen in de
redelijkheid en de grondslag van die handeling moet universaliseerbaar zijn.
o Deze wordt ook soms gelijkgesteld aan de ‘Gulden Regel’: “wat gij niet wilt, doe dat ook
een ander niet.”
§ Toch is er een onderscheid. De Gulden Regel is subjectivistisch en de Categorische
imperatief niet.
De grondslag van het strafrecht is dus de gelijke vergelding of de symmetrische vereffening. Deze is vandaag
de dag nog steeds de juiste grondslag voor het strafrecht. Het Talioprincipe is gerechtvaardigd voor Kant,
want hij heeft een genadeloze vergeldingsfilosofie in het strafrecht (en was nochtans een
Verlichtingsdenker).
Kant is het duidelijk oneens met Beccaria, want de doodstraf wordt door hem wel gerechtvaardigd. Verder
begrijpt Beccaria het verkeerd volgens Kant. Het is niet omdat een individu niet instemt om van zijn leven
beroofd te worden, dat dit ook niet kan. Het subject van het sociaal contract is de ‘homo nuomenon’: de
redelijke mens. De redelijke ezens hebben het sociaal contract gesloten, en deze willen vergelding in het
strafrecht.
Kant.gaat er ook vanuit dat wanneer je niet straft, behandel je hem niet zoals je hem hoort te behandelen.
Je ontzegt hem iets dat hij als redelijk wezen zou moeten willen, namelijk gestraft worden als hij een
misdaad heeft gepleegd. Wie zijn straf ontloopt, is iemand die zijn vrije wilskeuze loochend die hij had op
het moment van het handelen. Hij koos vrij, dus om het misdaad wel of niet te plegen. Iedereen die het
sociaal contract mee heeft afgesloten wordt redelijke medewetgever.
Verder maakt hij een impliciet onderscheid tussen iemand die toerekeningsvatbaar is, en iemand die
ontoerekeningsvatbaar is:
- Wie een misdaad pleegt, moet bestraft worden. Er wordt er dus vanuit gegaan dat de mens een
redelijk is.
- Maar wie in een vlaag van zinsverbijstering een misdrijf pleegt, is geen redelijke mens, want de
vrije wil was niet aanwezig.
REFLECTIE
Retributivisten kijken meer naar de redenen waarom iemand een handeling pleegde, terwijl utilitaristen
kijken naar de oorzaken waarom iemand bepaald gedrag heeft vertoond. Bij Kant moet straf steeds
verdiend zijn, maar dat is niet altijd zo bij het Utilitarisme.
Utilitaristen stellen dat wie geen misdaad heeft gepleegd, toch gestraft moet worden als het
maatschappelijk nuttig is.

- Act-utilitarisme – elke handeling moet individueel bekeken worden, dus de individuele

handeling staat centraal. Indien iets meer baten (goede gevolgen) heeft, dan kosten (negatieve
gevolgen), is die handeling gerechtvaardigd, want dan is er een bepaald nut aanwezig.
- Rule-utilitarisme – kijken naar de regel waarop de handeling gebaseerd is, dus de regel staat
centraal waarop de daad gebaseerd is. Er wordt een andere kosten-batenafweging gemaakt dan
wanneer er alleen naar de situatie wordt gekeken. Alle negatieve gevolgen moeten mee in
rekening worden gebracht. Er wordt ook gekeken naar de eventuele gevolge van een daad.
13.3.1. Fletcher
Fletcher is een moderne Amerikaanse denker over het strafrecht. De moderne betekenis van straf is volgens
hem de leedtoevoeging door de overheid voor een vrijwillige menselijke handeling, door de strafwet
verboden, en waarvoor geen enkele rechtvaardigingsgrond bestaat. Het is het gezag dat straffend optreedt
en met andere woorden is private wraak geen straf.
- God
- De ouders
- De staat
Hij vraagt zich af wat crimineel geweld is. Crimineel geweld bewerkstelligt een onevenwicht, namelijk van
de geweldplegende dader over zijn slachtoffer, en er ontstaat hierdoor een onbalans.
- De straf door de overheid of staat herstelt het onevenwicht tussen de dader en het slachtoffer. En
de symbolische ongelijkheid wordt herstelt.
- Indien de overheid nalaat te straffen, dan blijft de criminele dominantie van de dader over. Het
slachtoffer voortbestaan. Kant noem dit ‘bloedschuld’.
- Dus het straffen van misdaden is het betuigen van de gemeenschap met diegenen die tekort
gedaan zijn, en daardoor bevestigt de groep zijn samenhang. Het handhaven van de strafwet
bewerkstelligt het samenhangen van de groep. En tegelijkertijd bevestigt dat het verbod van
normtransgressie: je bevestigt dat wat je straft, niet had mogen gebeuren.
Als je dus stelselmatig niet straft wanneer je behoort te straffen, dan gaat de gemeenscjap zich
desolidariseren, en het maatschappelijk gevolg is dat de sociale cohesie ondermijnd geraakt. Het zal dan
niet lang duren of individuen en groepen gaan dan het recht in eigen handen nemen: ‘eigenrichting’. Als
dat gebeurt dan dreigt de maatschappij te desintegreren, de ondermijning van de legitimeit van het
overheidsgezag. Het overheidsgezag dat de strafwet niet handhaaft, zal zijn legitimiteit verliezen.
Als je Fletchers theorie vertaalt naar het sociaal contract, verliest de overheid haar legitimiteit
omdat ze die bevoegdheid die haar verleent is in het sociaal contract, niet uitoefend.
13.3.2. Combinatie van retributie en utilitarisme: John Rawles

Men kan zich de vraag stellen of het tegenover elkaar stellen van die twee visies niet te veel scherp is
gesteld. Er zijn ook auteurs die dat vinden en die ervoor pleiten dat je niet moet kiezen tussen beide
strafrechtsfilosofieën. Beide kunnen gecombineerd, dat deed John Rawles. Hij stelt dat elk hedendaags
strafrechtsysteem zowel retributieve als utilitaristische elementen omvat.
- De utilitaristische kijk op de zaken is het perspectief van de strafwetgever die zich de vraag moet
stellen of de straf maatschappelijk nuttig is.

- De strafrechter heeft eerder een retributieve visie als hij zich de vraag stelt of de persoon
strafwaardig is of niet. De strafrechter kijkt niet zo zeer naar het nut.
Beide perspectieven zijn nodig wanneer er nagedacht moet worden over strafrecht. In alle systemen zitten
beide aspecten: het utilitarisme is vooral het perspectief van de strafrechter, en de retributieve instelling
moet eerder primair door de strafrechten worden aangenomen.
13.3.3. Franse Revolutie

Kant verwerpt de principes van de Franse Revolutie. Het uitgangspunt van deze revolutie was de strijd van
wat men de ‘derde stand’ noemt: heel het volk, met uitzondering van de adel en de geestelijkheid.
Deze revolutie heeft een dubbelzinnig karakter. Het is enerzijds gestart voor idealistische doeleinden: de
afschaffing van de standenmaatschappij en het opschrift stellen van de idealen van de verlichtingsfilosofie:
- Legaliteitsbeginsel op strafrechtelijk vlak;

- Wetteksten opstellen;
- Vrijheid van geweten en van godsdienst;
- Definitief einde aan criminalisering van geweten: geen gewetensdelicten meer;
- Onvervreemdbare rechten.
Dit vormt ook de eerst geschreven grondwet waar de staat aan gebonden moet zijn.
De Franse Revolutie mondde uit in een terreurregime van de Jacobijnen. Robbespierre gaat misbruik maken
van de politieke filosofie van Rousseau om dat terreurbewind te rechtvaardigen. De Republiek wordt
uitgeroepen. In 1793 worden Lodewijk en Marie-Antoinette publiekelijk onthoofd door de guillotine. Verder
werden ook alle adellijke titels ontnomen, priesters worden massaal vervolgt en kerken en kloosters
worden geplunderd. De Franse Revolutie werd een antikatholieke revolutie. Er kwam een systeem van
uitzonderingsrecht, wat haaks staat op het idee van de Verlichting; in dat regime zal de ene grondwet de
andere opvolgen, maar dat is niet de bedoeling want deze hoort stabiel te zijn.
Robbespierre stelt het volgende: “Een grondwet is altijd de grondwet van het volk. Elk volk kan zich te allen
tijde een nieuwe grondwet opleggen.”
- Hij verkrachtte het idee van Rousseau wel, want hij verbond wel allerlei voorwaarden aan het
wijzigen van de grondwet, maar dat deed Robbespierre niet.
- Hij zei zogezegd het volk te vertegenwoordigen, terwijl Rousseau stelt dat men de ‘natie’ niet kan
vertegenwoordigen.
- Hij gaat op een bepaald moment zien dat atheïsme heilloos is, en de maatschappij gestabiliseerd
moet worden door een soort ‘rationalistische godsdienst van het opperwezen’ in te voeren. Deze
cultus werd dan gevierd.
De wanorde van dit revolutionaire proces kabbelt nog even voort tot Napoleon een einde maakt aan de
Franse Revolutie, wet en orde herstelt en vervolgens het idee dat de verworvenheden van de Franse
Revolutie (en verlichtingsidealen en Déclaration) ook het juridische eindpunt worden, en op het schift
stellen van de strafwetten en de burgerlijke wetten.
- Napoleon zet een aantal juristen aan het werk.

- Code Napoleon, bestaat uit Code Civil en Code Penal, bevat gecodificeerde wetteksten.
o Code Penal begint met een onderscheid tussen overtreding, delicten en misdaden. Het
zegt dat er enkel gestraft wordt bij handelingen, en dat ideeën dus niet bestraft worden.

§ Grondslag van ons ‘daadstrafrecht’

- De codificatie van het burgerlijk en het strafrecht zullen leiden tot het ontstaan van een nieuwe
juridische school; de school van het 19De-eeuwse legalisme.
o Het legalisme gaat ervan uit dat al het recht nu, definitief in de wet staat.
o Idee: “we hebben de Code Civil en Penal, de maatschappij is af. Als er nog conflicten
bestaan, dan kunnen rechters die geschillen oplossen op grond van wat ze kunnen nalezen
in die wetboeken”.
§ Dus de rechterlijke rechtsvinding is de regeltoepassing, en de regel is terug te
vinden in een wetboek.
§ De maatschappij is af, omdat de wet af is, want de Franse Revolutie is de laatste
evolutie die moest gestreden worden.
§ De rechterlijke rechtsvinding is dus de regeltoepassing!
14. Rechten van de mens en Franse Revolutie

14.1. Rechten van de mens
De Verklaring van de Rechten van de mens en de burger (1789) gaat vooraf aan de eerst geschreven
Grondwet in Frankrijk. De invloed van bepaalde filosofische opvattingen is artikelsgewijs zeer groot, zoals
de ‘onvervreemdbare rechten’ zijn niet zomaar verzonnen. Ook het ‘idee dat de overheid kan aangesteld
worden om rechten te garanderen en in stand te houden’, is niet ineens verzonnen, maar kwam als terug
bij de sociale contractfilosofie van Locke. Nog andere voorbeelden:
- “De mensen worden vrij en met gelijke rechten geboren en zullen dit behouden” – art. 1.
o Dit is Locke en Rousseau, want in het sociaal contract zijn mensen vrij en gelijk.
- “Maatschappelijke verschillen kunnen slechts op het algemeen welzijn gebaseerd worden” –
vervolg art. 1.
o Hierin is de volonté générale te herkennen van Rousseau.
- “Het doel van iedere politieke vereniging is het behoud van de natuurlijke en onvervreemdbare
rechten an de mens; deze rechten zijn de vrijheid, het bezit, de veiligheid en het verzet tegen
onderdrukking.” – art. 2.
o Hier is de invloed van Locke zijn: life, liberty en estate terug te vinden. Het recht op verzet
bij onderdrukking leunt aan bij het weerstandsrecht van locke. De overheid is er om life,
liberty en estate te garanderen en heeft daarvoor de macht toevertrouwd gekregen van
de bugers (fiduciary power), maar wanneer de overheid die macht misbruikt, mag het volk
de andere overheid aanstellen. Als de overheid tiranniek wordt, dan heeft het volk recht
op verzet.
- “De vrijheid bestaat daaruit, alles te kunnen doen wat een ander niet schaadt. Zo heeft de
uitoefening van de natuurlijke rechten van ieder mens alleen maar grenzen die aan de andere leden
van de maatschappij het genot verzekeren van dezelfde rechten. Deze grenzen kunnen alleen bij
wet vastgelegd worden.” – art. 4.
o Dit is een combinatie van de reciproke vrijheidsrechten: mijn vrijheid rijkt zover als waar
jouw vrijheid begint. Tegelijkertijd kunnen de grenzen enkel bij wet worden afgekondigd.
§ Legaliteitsbeginsel: overtredingen worden gesanctioneerd en dus moet de
overheid de macht uitoefenen.
o “Alles te kunnen doen wat een ander niet schaadt”, is het schadebeginsel van John Stuart
Mill.

- “De wet heeft slechts het recht handelingen te verbieden, die schadelijk zijn voor de maatschappij.
Alles wat niet door de wet verboden is, kan niet worden verhinderd en niemand kan gedwongen
worden te doen, wat de wet niet verordent.” – art. 5.
o Dit is terug te vinden bij Locke en Rousseau.
- “De wet is de uitdrukking van de algemene wil.” – art. 6.
o Letterlijke vertaling van de volenté générale van Rousseau.
- “Niemand kan beschuldigd, aangehouden of gevangen worden dan in bij de wet bepaalde gevallen
en in de vormen, die zij heeft voorgeschreven. Ieder die daden naar willekeur nastreeft, bevordert,
pleegt of laat plegen, moet gestraft worden; maar iedere burger die door een wet wordt
opgeroepen of gevangen, moet ogenblikkelijk gehoorzamen; door weerstand te bieden, maakt men
zich schuldig.” -art. 7.
o Legaliteitsbeginsel in het strafrecht.
- “Ieder mens wordt als onschuldig beschouwd tot wanneer hij schuldig wordt verklaard; daarom
moet, indien zijn aanhouding onvermijdelijk is, ieder gebruik van geweld dat niet dient om de
verdachte gevangen te nemen, van rechtswege streng onderdrukt worden.” – art. 9
o Vermoeden van onschuld in strafzaken. Dit is terug te vinden bij Montesquieu, een van de
eersten die zeer expliciet pleit voor voorzichtigheid van de overheid inzake strafrechtelijke
inbraak op de vrijheid van haar burgers. Dus strafrecht met mate, alsook strafrecht inzake
legaliteitsbeginsel.
- “Niemand mag vanwege zijn opvattingen, ook niet godsdienstige, worden lastig gevallen, in zoverre
dat hun uiting de door de wet ingestelde openbare orde niet verstoort.” – art. 10.
o Gewetensvrijheid hangt nauw samen met tolerantie, die de oorsprong heeft bij Locke en
Voltaire.
- “De vrije uitwisseling van gedachten en meningen is een van de meest kostbare rechten van de
mens; iedere burger kan dus vrijelijk spreken, schrijven en drukken, behoudens en bij de wet
omschreven getallen, waarin hij van deze vrijheid misbruik maakt.” – art. 11.
o Expliciete vrijheid van meningsuiting, maar niet absoluut.
- “De burgers hebben het recht zelf of door hun vertegenwoordigers de noodzaak van een openbare
belasting te onderzoeken, haar goed te keuren, de aanwending ervan te controleren haar
onderdelen, grondslag, invordering en duur te bepalen.” – art. 14.
o Idee van de Amerikaanse leuze: “No taxation without representation”. Burgers die de
belasting betalen, moeten ook inspraak hebben over waarvoor die belastingen dienen.
- “De maatschappij heeft het recht rekenschap te vragen aan iedere openbare ambtenaar voor zijn
bestuur.” – art. 16.
o Expliciet is dit Montesquieu, want als de scheiding der machten niet vastgelegd is, wordt
een natie geacht geen grondwet te hebben. Het document zelf heeft al een
grondwettelijke status.
Elk van deze artikels is diepgaang beïnvloed door de sociale contractdenkers. Revolutionairen halen ook
hun inspiratie bij de Amerikaanse Onafhankelijkheidsverklaring. De invloed van Locke hierop was norm en
het is niet voor niets dat de twee verklaringen op elkaar lijken.
14.2. Franse Revolutie

Enerzijds is er een hoogstand filosofisch gedachtegoed geproduceerd, maar anderzijds mondde het uit in
een terreurregime, zals vaak gebeurt met een revolutie, dit mondde uit in een dictatuur van de Jacbijnen
(1792-1794). Deze dictatuur werd de dictatuur van de deugd genoemd aangezien het iets zegt over de

politieke theorieën uiting kregen. Deze waren in feite hooggestemde mensheididealen die werden
nagestreefd, maar die toch ook konden uitmonden in totalitaire regimes.
- Gaf aanleiding tot de uitwas van het Stalinisme.

- China onder leiding van Mao.
Het vertrekpunt was vaak de Marxistische theorie, die vertrok van zeer idealistische uitgangspunten. Maar
het kan altijd kantelen; op grond van idealistische uitgangspunten kan men komen tot het legitimeren van
terreur en de vrijheid wordt niet gerespecteerd. Dit zal leiden tot de afschaffing van de monarchie: Lodewijk
XVI en Marie-Antoinette worden ter door veroordeeld en onthoofd door de guillotine.
Aan het Jacobijns terreurregime komt een einde doordat:
- Robespierre zal zelf slachtoffer worden van executie in 1794.

- Er zullen jaren van politieke instabiliteit volgen tot 9 november 1799.
- Op 9 november 1799 pleegde Napoleon een staatsgreep. Vanaf dan wordt de nieuwe
revolutionaire kalender ingesteld. De datum 9 november 1799 staat gelijk aan de dtaum 18
Brumaire (van het jaar 8) in de Franse Republikeinse kalender. De prof benadrukt dit aangezien dit
ook de titel is van het essay van Marx: “De achttiende Brumaire van Louis Napoleon”, waar hij het
heeft over de staatsgreep van Napoleon.
Dus Napoleon beëindigt de revolutie, maar laat ook de verworvenheden van de revolutie politiek en
juridisch codificeren. Hij zal deze laten neerschrijven in een geordend systematisch geheel. Napoloen stelde
in 1800 een codificatiecommissie aan, met aan het hoofd de kroonjurist, Jean-Etienne-Marie Portalis. 10
De codificatie van het recht in de CC en de CP heeft aanleiding geven in de 19de eeuw tot een legalistische
ideologie. Legalisme is de leer die ervan uitgaat dat al het recht in de wet staat. Het idee van het legalisme
was dus; voor alle maatschappelijke geschillen kan de rechter een oplossing vinden, hij moet gewoon in de
wet kijken.
Wat moet de rechter dus doen?
Dus hij moet concrete feiten subsummeren onder een algemene regel. Die regel is terug te vinden
in de wet. Het syllogisme, logisch schema dat leidt tot een noodzakelijke conclusie, die niet meer
te betwijfelen is.
- Major – algemene regel

- Minor – feit
- Conclusie – rechterlijke beslissing
Dus de codificatiebeweging heeft sit subsumptiemodel in het wetboek neergeschreven.
14.2.1. Artikel op Canvas van Foqué en ’T Hart: strafrecht

De verworvenheden van de Franse Revolutie zijn op schrift gesteld, en daar zit een soort achterliggend idee
bij dat die verworvenheden het einddoel zijn. De maatschappij, het resultaat van de Franse Revolutie, als
10
De commissie was belast met het opstellen van de Code Civil. Portalis nam vooral de artikelen va
het huwelijk en erfenisrecht op zich. Hij werkte samen met verschillende mensen. Het opstellen van
de CC gebeurde tussen 1800 en 1804. Bij de presentatie van het ontwerp van de commissie hield
Portalis zijn Discours préliminaire, een beroemde redevoering over rechtsvorming.

je de goede kanten ervan bekijkt: basisrechten, grondwetten etc. die “af” is, en er moet niets aan veranderd
worden. Dit kan een beetje gezien worden als de impliciete ideologie/filosofie van de codificatiefilosofie
van Portalis. Dus het recht is rechtvaardig en af. Portalis codificeerde de normen en waarden die
voortgevloeid zijn uit die Franse Revolutie. Die heeft de burgerlijke maatschappij doen ontstaan.
Voor Foqué en ’t Hart mag het codificeren geen nieuw soort instrument zijn van een nieuwe maatschappij,
want deze is er al. Het recht regelt en vertolkt de normen en waarden van de maatschappij. Het is gewoon
een op schrift stellen van die waarden gedurende jaren. Dus het codificeren is niet modificeren. Het is het
afbeelden van de maatschappij die rechtvaardig en af is. Dus het positivistische regelsysteem van de CC en
de CP is een afspiegeling van die maatschappij die af, redelijk en billijk is.
ó Instrumenteel rechtsbegrip hanteer je als instrument om een bepaald maatschappelijk doel mee na te
streven. Portalis deed het niet-instrumenteel. Het was voor hem een realisatie van het natuurrecht, want
dat streeft een rechtvaardige maatschappij na.
Foqué stelt dat ‘het wetboek nog niet af was, of duizend onverwachte vragen die niet geregeld zijn in de
wet, rijzen’. De rechter moet daarvoor een oplossing vinden, terwijl de wetgever het niet gevonden heeft.
Hoe? Kijken naar de natuurlijke billijkheid; dit zijn de ingeschreven rechtvaardigheidsregels, normen en
waarden die ingeschreven zijn in de burgerlijke maatschappij die zichzelf als rechtvaardig, “af” vindt, en
waarvan de neerslag te vinden is in de CC.
Dus het leidt tot een persoonlijke rechtsopvatting, waarbij de instrumentele waarden van de codificatie
verbonden geraakt met de ideologie van de naturalisering. Men wil wel degelijk iets bereiken in de
maatschappij door regels op te stellen, maar deze worden verdoezeld achter de bewering dat het eigenlijk
maar het afbeelden is van een maatschappij die op die manier functioneert en het inzicht draagt dat ze
rechtvaardig en billijk is.
15. Karl Marx en Friedrich Engels

De ideologie van het codificatiedenken en het legalisme, zal vanaf het midden van de 19de eeuw niet goed
onthaald worden door Karl Marx en Engels. Marx schreef ‘Communistisch Manifest’ en ‘Das Kapital’, was
een grote theoretici van een klasseloze maatschappij en leidde de proletarische revolutie.
Beiden wilden dat de revolutie verder zou gaan dan wat de Franse Revolutie geweest is, want deze heeft
de standenmaatschappij afgeschaft, en heeft gepretendeerd een maatschappij te creëren waar iedereen
gelijk is. Dit is een camouflagetechniek om te verdoezelen dat die burgermaatschappij weliswaar geen
standenmaatschappij meer is, maar wel eentje met klassen. Deze kwam in de plaats met een fundamentele
tweedeling: de kapitalisten en de proletariërs.
Wat wordt over het burgerlijk rechtsdenken gezegd door Marx en Engels?
Het recht van de burger in de 19de-eeuwse maatschappij zal niet zijn wat men beweert. Men
spiegelt juridische gelijkheid voor, maar dat is alleen maar een camouflage voor de groeiende
ongelijkheid. Het recht dient zelfs om die camouflerende, groeiende en feitelijke materiële
ongelijkheid onder de radar te houden.
De burgerlijke maatschappij is een maatschappij waar de bezittende klasse (kapitalisten) heerst

over de bezitloze klasse (proletariërs). Deze laatste klasse hebben hun arbeidskrachten om die te
verkopen aan de kapitalisten. Iedereen is ook gelijk, want iedereen kan zijn werkkrachten
verkopen, maar iedereen is gelijk voor de wet van de uitbuitingsmaatschappij.

- “sanctionele feitelijkheid”: men sanctioneert een feitelijke situatie/machtsonevenwicht

van uitbuiting en machtsongelijkheid, met andere woorden wordt deze bevestigd,
bestendigd en versterkt.
- Let op: in de tijd van Marx en Engels was er geen sociale verzekering of sociale correctie.
Het recht maakt deel uit van de ideologie van de bourgeoises kapitalistische maatschappij. Marx en Engels
zijn beide historische materialisten, dat is de term die zij gebruiken voor de methodologie die zij
gebruiken in hun reconstructie van de geschiedenis van de 18de en 19de eeuw, en in die methodologie
moet er een onderscheid gemaakt worden tussen bovenbouw en onderbouw:
- Bovenbouw wordt aangeduid met de term ‘superstructuur’.

o De bovenbouw is de afspiegeling van wat er zich in de onderbouw, of de maatschappij
afspeeld.
- Onderbouw wordt aangeduid met de term ‘infrastructuur’.
o De onderbouw bevat de economische verhoudingen in de maatschappij. De
verhoudingen van arbeid en kapitaal, en ook de stand van de ontwikkeling van
productiemiddelen.
o De economische structuur van de maatschappij bepaald altijd wat er zich in de ideologie
van een maatschappij afspeelt.
Het weerspiegelt altijd de economische verhoudingen van een maatschappij. Dus de onderbouw bepaalt
de bovenbouw en omgekeerd.
Wat is kenmerkend voor die kapitalistische productiemaatschappij van de tijd van Marx en Engels?
In hun visie is er sprake van:
- Een monopolisering van de productiemiddelen door een kleine groep rijke kapitalisten, de
bezittende klasse.
- Er was geen sprake van sociale zekerheid, er waren geen ziekteverzekeringen onder de vorm van
gemutualiseerde systemen van hulp of van overheidswege gesteunde vormen van politiek.
- Bovendien was er bijna geen sprake van gezondheidszorg bij armen omdat ze dat niet konden
betalen.
- Mensen hadden vaak ook slechte behuizing en moesten ook met zeer kroostrijke gezinnen vaak op
zeer kleine ruimte zonder sanitaire voorzieningen wonen, met alle gevolgen van dien.
16. Clara Wichman

De ideeën van Marx en Engels worden tijdens de jaren 1920 overgenomen door de Nederlandse strafrecht
theoretica Clara Wichman. Zij is een van de eerste feministen in Nederland en was ook een communiste.
Er zal bij haar voor het eerst een expliciete verwoording van het criminogene karaker van wat we in het
heden kansarmoede noemen te vinden zijn. In uitreksels van een publicatie stelt ze zich de vraag waarom
er eigen wordt gestraft: “De klassieke strafdoelen zijn vergelding, verbetering en afschrikking.”
- Vergelding is het kansiaanse retributivisme dat stelt dat het barbaarse en immorele niet meer van
deze tijd is.

- Verbetering, want de gevangenis heeft nog nooit beter gemaakt en de meesten die in de
gevangenis verblijven komer er crimineler uit of minstens even crimineel.
- Afschrikking moet dus leiden tot een criminaliteitspreventie.
Dit zal ze staven met een kansiaans argument; de maatschappij gebruikt de crimineel en zijn bestraffing om
andere af te schrikken, dus de persoon zal herleid worden tot louter een middel. Het doel moet op zichzelf
gezien worden en niet gezien worden als middel. Je moet de menswaardigheid van elke persoon
respecteren en dat doe je niet wanneer je een persoon instrumentaliseert en herleid tot een
afschrikkingsmiddel.
In ‘misdaad, straf en maatschappij’, een tekst uit 1930, schrijft Wichman op een manier die geïnspireerd is
door Marx en Engels, dat het hedendaagse recht geen enkele uitsprak mag maken op basis van universele
rechtvaardigheid. Het hedendaagse recht is niet hét recht: “het beschermt enkel de bezittende klasse,
sanctioneert de bestaande eigendomsverhoudingen als het ware die het handhaven tot elke prijs waart.”
De definitie van Marx over het recht als gesanctioneerde feitelijkheid komt hier duidelijk naar boven. Het
recht is in deze zin ook puur een ideologie, dat geldt nog meer voor het strafrecht aangezien die ook gebruik
maken van dwangmiddelen.
De vooroordelen behoren vooral tot de armen, dus als een misdrijf alleen zou voortkomen uit het gebrek
aan sociale gevoelens, gebrek aan zelfbeheersing, zou het dan nog steeds het geval zijn? Neen, de
criminaliteit daalt en rijst met de maatschappelijke nood’, stelt Wichman.
De maatschappij wordt omschreven in termen die doen denken aan de manier waarop Hobbes de
natuurtoestand omschreef. Hobbes beschreef de natuurtoestand als een oorlog van allen tegen allen en
dat is ook een term die terugkomt bij Wichman:
“de maatschappij die vrijwel op de strijd van allen tegen allen is gegrond die mensen opvoed met
de gedachte dat men het recht heeft om zich ten koste van anderen te verrijken en te bevoordelen
en aan de meerderheid de voorwaarden van hun normale groei wordt onthouden, zulke
maatschappij schept vanzelf de persoonlijke en maatschappelijke oorzaken waardoor opnieuw
misdaden ontstaan. De persoonlijke omdat zij door ondervoeding, alcoholisme, woningellende,
degeneratie schept en de maatschappelijke omdat ze telkens de onerfden toebrengt om in een
onbewust verzet te nemen langs onwettige wet, wat hun langs de wettige wet wordt onthouden.
Terwijl zij tenslotte oog schept, de principiële bestrijders van deze hele ordening hen die zich tegen
het gehele beginsel van het tegenwoordig politiek economisch stelsel richten.”
Wichman rekent zichzelf bij die laatste categorie; die abdominale, miserabele levensomstandigheden die
de burgerlijke kapitalistenmaatschappij voor de proletariërs schept. Die toestand brengt principiële en
politieke opponenten voort; in die tijd waren het de aanhangers van de communistische partij.
Als we dit in een historische context van de 19de en 20ste eeuw plaatsen, dan zien we dat er bij de
intellectuelen een grote hoop gevestigd was in het communistische experiment en in het ideel van de
klasseloze maatschappij. Toch was men niet goed op de hoogte over het evolueren van die communistische
systemen tot totalitaire communistische dictaturen.
“Het recht tot straffen, zegt ze, heeft dus zeker niet deze maatschappij waarin het tekort is aan
ontwikkelingsvoorwaarden voor de normale en liefdevolle zorg voor de abnormalen. Wat de meerderheid
van haar leden tegenover misdadigers toepast is eigenlijk egoïst zelfverweer al gaat het in hun bewustzijn
schuil onder allerlei leuzen zoals handhaving van de orde en van het recht.”

De rijzing en daling van criminaliteit wordt ook door andere zaken bepaald dan door de inwerking van de
straf, in de oorlogsjaren is dat ook gebleken.
Afgezien het feit dat het ook niet werkt als afschrikking, stelt Wichman dat afschrikkingsbeginsels onzedelijk
zijn omdat je daarin de mens herleidt tot een middel om anderen af te schrikken en dat is juist het
barbaarse. In plaats van het goede op te wekken in de mens en toe doen wat je kan om de mensen sterker
te maken, te re-integreren in een maatschappelijk verband, om alle positieve en opbouwende vermogens
in de mens te doen groeien, in plaats daarvan proberen ze die onschadelijk te maken. Voor Wichman is dit
onethisch.
Ook verwerpt Wichman vergelding. Dat is een Keynesiaans idee van retributivisme; alles betaalt zetten,
alles verrekenen en vereffen dat is eigenlijk barbaars en een voorbij gestreden strafrechtsopvatting.
“We richten ons tegen het hele strafbegrip zelf, want zo behoort de verhouding van mens tot mens
niet te zijn. Zo behoort de mens zich niet te gedragen (…). Kwaad moet niet vergolden worden met
kwaad. Ander levensbeginsel: oordeel niet, vergeldt niet en straf niet. Beloon niet maar tracht te
scheppen met alle kracht die in u is, een weselijk menselijke samenleving waarin de voorwaarden
voor groei en ontwikkeling aan ieder mens gegeven zijn en tracht het kwade te overwinnen door
het goede.”
- Hier is het emancipatorisch ideaal, dat communistisch is, maar tegelijkertijd ook christelijk
geïnspireerd is. je zou kunnen zeggen dat het ook een naïeve houuding is, want het utopische
is hierin te vinden; dat je hoop hebt dat het altijd zou lukken om het kwade met het goede te
overwinnen.
Clara is één van de grote stemmen tijdens de jaren ’20 en ’30. Ze heeft veel vooruitstrevende stemmen
erop gewezen dat veel elementen in het toemalige strafsysteem nog zeer barbaars waren en nog te veel
gericht waren op vergelding, geen oog hadden voor criminogene effecten van het kapitalistische
uitbuitingssysteem. In die zin kan er gesteld worden dat ze in de traditie staat van de verlichtingsfilosofen
zoals die voor het strafrecht gerepresenteerd worden door Cesare Beccaria.
17. Michel Foucault

‘Surveiller et punir’ dateert van het jaar 1975. Michel Foucault is een ideeën- en strafpraktijk-historicus. Hij
constateert een breuk in de strafpraktijk na de Franse Revolutie. Op een breukvlak tijdens de 18de en 19de
eeuw gaat men over van wrede straffen naar opsluitingen, want tussen 1600 en de FRE waren folteringen
normale praktijken. Dit kantelmoment wordt door Foucault geconstateert wanneer er ineens een systeem
van opsluiting is, terwijl de straf in het AR als wraak van de vorst werd gezien. De folterpraktijken worden
gezien als het toedienen van fysieke pijn die eigenlijk neerkomen op het inkerven van tekens van de
soevereine macht van de absolutistische vorst in het lichaam van de veroordeelde.
Vanaf de 18de eeuw hebben strafrechthervormers gepleit voor een humanisering van de strafrechtpraktijk
en de afschaffing of verzachting van die gruwelijke folterpraktijken. De hervormers zagen misdaad niet als
een aantasting van het soevereine gezag, maar als een verstoring van de maatschappelijke ordening waar
men op doeltreffende wijze dient te reageren.
Er moet op een effectieve en economisch verantwoorde wijze gereageert worden op criminaliteit.

Utilitaristen pleiten ook voor proportionaliteit, legaliteit, openbaarheid en functionaliteit van de straf. De
straf moet een pedagogisch karakter hebben en gerelateerd zijn aan een misdrijf zodat de gestrafte er iets
van leert. Dat moest leiden tot een gedifferentieerd strafoordeel, maar in de realiteit is hier nooit iets van

gekomen. ó er komt slechts een uniform systeem dat de opsluiting gaat domineren. De gevangenis zal
triomferen en Foucault vraagt zich af hoe dat komt.
Zijn antwoord is het volgende: “omdat de gevangenis model staat voor een nieuwe vorm van
machtsuitoefening, namelijk de disciplinaire macht.” Dat model van machtsuitoefening zal zich vooral vanaf
het einde van de 18de eeuw op verschillende gebieden manifesteren en verfijnen:
- In legers worden lichamen gedrild tot volgzame lichamen. Ze worden gedresseerd.

- Dit zal ook in de scholen gebeuren, internaten, architecturale structuren van gebouwen etc. er
is nog steeds een logica van toezicht en van disciplinering?
Foucault onderscheidt een aantal disciplinaire technieken waar architecten mee moeten werken:
1. Clausule – het afbakenen en afsluiten van de omgeving van een welbepaalde ruimte (1) om er
individuen voor bepaalde praktijken samen te brengen. Vervolgens parcellisering van de ruimte (2)
waar steeds concrete posities aan toegewezen worden. Het toewijzen van functionele posities (3)
die corresponderen met bepaalde locaties binnen de ruimte. Ten slotte een hiërarchisering (4) er
worden rangen ingesteld wat gepaard gaat met het mogelijk maken van bepaalde verplaatstingen.
2. Streng reguleren van tijd en tijdbesteding op diegene waar controle moet worden uitgeoefend.
Gebrek aan regelmaat wordt gesanctioneerd.
Door de architecturale uitbouw en parcelling van de ruimte in cellen kan er disciplinaire macht worden
uitgeoefend.
- Ideaal van maximale transparantie van de gedetineerde: ze zijn zichtbaar, maar weten niet of ze in
de gaten worden gehouden.
- Foucault gaat dat model verruimen tot het ‘panoptisme’. Het panoptische bereikt zijn hoogtepunt
wanneer de machtsuitoefening niet verticaal, maar horizontaal is, namelijk niet wanneer een
hiërarchische overste mij in de gaten hoidt, maar als we elkaar controleren. Iedereen houdt
iedereen mee in de gaten en iedereen houdt toezicht om mee te handelen.
- Hij spreekt van een ‘microfysica van macht en weten’ waarbij elk individu terecht komt in een weg
van imponantie.
- De gevangenis dient niet om misdaad te elimineren, maar om ze te onderscheppen, te classificeren,
te distrubueren en gebruiken, en omvat politieke technologie.
- De gevangenis vervult dus een specifieke rol als onderdeel van de politieke technologie van de
macht. De mislukking van de gevangenis wordt in stand gehouden door dat systeem omdat het er
niet is om de wetsovertreding te elimineren, maar om ze te differentiëren en te beheren, om
tolerantiegrenzen te trekken en om dus wetsovertredingen en toegestaan gedrag differentieel te
beheren.
De gevangenis is een mislukking van het systeem, en het systeem weet dat, maar houdt het in stand om
een systeem van wat toegelaten en wat verboden is op een differentiële manier te beheren.
18. Recht en rechtvaardigheid

Hier zal er teruggekomen worden op één van de belangrijkste verhoudingen in de cursus, de verhouding
van recht en moraal of de verhouding van recht en rechtvaardigheid.
In het 1ste college werd er een beschrijving gegeven van hoe Luhmann het moderniseringsproces opvat,
namelijk als een proces van functionele differentiatie van de maatschappij in deelsystemen die relatief
autonoom functioneren ten opzichte van elkaar. Deze deelsystemen zijn operationeel gesloten en cognitief
open en het recht is daar een voorbeeld van.

De ontwikkeling hiervan is kenmerkend voor het moderniseringsproces en gaat gepaard in het recht met
de ontwikkeling van de procedurele legitimiteit van het recht. Terwijl in de vroegmoderne periode de
legitimiteit van het recht steeds gegrondvest werd op het rechtvaardigheidsgehalte van dat recht. De
primaire geldigheidsgrondslag in de moderne periode is niet zo zeer de rechtvaardidgheid van de inhoud
van dat recht, dan wel het feit dat dat recht procedureel tot stand is gekomen en door de bevoegde
instanties werd uitgevaardigd.
Wat is kenmerkend voor het positivisme als je kijkt vanuit het standpunt van de verhouding van recht en
moraal?
- De 2 aspecten worden gezien als 2 te onderscheiden functiesystemen, waarbij de geldigheid van

het recht niet rechtstreeks afhangt van zijn morele invloed. Er wordt gezegd dat de
geldigheidsgrondslag van het recht niet primair berust op de morele inhoud van het recht.
ó niet-positivistische opvattingen die op een andere manier een opvatting delen dat recht en moraal
2 normensystemen zijn die in mindere of meerdere mate met elkaar samenhangen. De rechtsnormen
worden pas geldend recht als het legitiem is.
- Over de mate waarin recht en moraal samenhangen met elkaar hebben de niet-positivisten
verschillende opvattingen:
o Er zijn christelijke natuurrechtelijke varianten zoals Aquino en Augustinus;
o Er zijn rationele natuurrechtelijke opvattingen;
o Er zijn filosofisch natuurrechtelijke opvattingen, zoals Locke en Hobbes.
Tot en met de 20ste-eeuwse opvatting van Füller, die geen hele zware substantiële christelijke
natuurrechtsopvatting meer is, maar eerder een lichtere variant presenteert, in die zin dat het voor hem
volstaat dat het recht de essentiële kenmerken van inner morality acht te vertonen. Daarmee bedoelt Füller
dat aan het recht een inherente vorm van moraliteit verbonden is. het recht moet streven naar:
- Rechtszekerheid en gelijkheid;
- Het moet kenbaar zijn;
- Er moet een verbod zijn op terugwerkende kracht;
- Rechtsregels dienen begrijpelijk te zijn;
- Intern consistent zijn – tegenspraken moeten kunnen optreden;
- Wetten moeten kunnen worden nageleefd;
- Zekere duurzaamheid bezitten;
- Rechtspraak moet gebeuren op basis van het geldende recht.
Dit wordt allemaal verwezenlijkt in wat Füller het proces values noemt.
Voor positivisten tellen enkel de structurele kenmerken van de regels en dus niet de primaire inhoud. John
Austin geeft in zijn theorie nogal een minimalistische definitie van wat het recht is:
“Het recht bestaat uit een verzameling van rechtsregels en die regels kan je definiëren als bevelen
van een soeverein samen met een sanctie voor het geval dat die bevelen niet worden opgevolgd.”
Latere varianten zijn op zoek gegaan naar een betere scheiding en onderscheiding van recht en moraal.
Hart, met zijn Concept of Law, is daat een voorbeeld van; hij ziet het recht als een verzameling van
rechtsregels. Elk normensysteem die uit primaire en secundaire regels bestaat, is dus een rechtssysteem
voor Hart, ook al is de inhoud van die regels soms moreel onrechtvaardig (zie infra).

Bij Hans Kelsen is een rechtsregel een afdwingbare norm die voorzien is van een sacntie en die zijn
geldigheid ontleent aan een hogere norm. Het recht bestaat uit een hiërarchisch geordend
normensysteem en de hoogste norm is de grundnorm. Deze maakt zelf geen deel uit van het
rechtssysteem, maar fungeert de geldigheid van het hele systeem.
Kenmerkend voor al deze varianten van het positivisme is dat de geldigheid van het recht er
onafhankelijk is van de inhoud en de morele kwaliteit van de norm.
19. Hans Kelsen

De teloorgang van de consensus over wat rechtvaardigheid is, heeft te maken met het ineenstorten van de
geloofseenheid en het uitelkaar spatten ten gevolge van de reformatie en de godsdienstoorlogen die
daarop gevolgd zijn.
Kelsen constateerd dat het antwoord op de vraag ‘wat is rechtvaardigheid’ zeer moeilijk e geven is. alle
grote filosofen gaan gerechtigheid vertalen naar iets anders of naar geluk, maar dan is het probleem niet
opgelost aangezien niemand het eens is over de inhoud van geluk.
- Onmogelijk om consensus te bereiken over doelen die wij moeten nastreven.

- De moderne cultuur heeft geen gemeenschappelijke opvatting meer over wat het goede leven
behoort te zijn. Kelsen gaat uit van feitelijke waardenrelativisme dat kenmerkend is voor de
moderne samenlevingen.
o = sceptische culturen
§ Het antwoord hierop is het liberalisme. Maar hij is er zich van bewust dat het zijn
keuze is en dat die relatief is en door andere verworpen kan worden.
Kelsen is niet frontaal gekant of frontaal in de aanvaal gegaan tegen de christelijke natuurrechtelijke visie.
Hij erkent de interne consistentie ervan, maar vindt dat het voor de moderne tijd niet meer acceptabel is
aangezien het niet meer universeel is.
20. Gustav Radbruch

Met dat positivisme heeft Radbruch vlak na WOII een scherpe kritiek geformuleerd. Maar na WOII werd hij
door de Nazi’s afgezet en schreef hij een spraakmakend artikel: “Wettelijk onrecht en bovenwettelijk
recht”. In dat artikel legt hij uit dat het rechtspositivisme ‘recht’ en ‘rechtvaardigheid’ onderscheidt, een
heilloze theorie die Kelsen aansloegen en waarvan men moet afstappen.
- Reden? ‘Gezets ist Gezets und Befehl ist Befehl’, wat leidde tot het totalitaire regime van
meelopers. Ze hadden geen instrumentarium om vanuit hun eigen conceptie in de oppositie te
gaan. Als je dus afstand neemt van de morele inhoud van het recht, dan kunnen totalitaire regimes
totstandkomen.
- ‘Befehl des Fürhers hat gezetseskraft’ was de enige regel die nog overbleef. Het bevel van de Führer
heeft kracht van wet. De rechtspositivist heeft daar geen verweer tegen, want hij onderscheidt
recht en moraal.

Na WOII gaat Radbruch stellen dat echt rechtssysteem aan 3 voorwaarden moet voldoen en dit moet
nastreven:
1. Gerechtigheid (= rechtvaardigheid)
2. Rechtzekerheid
3. Doelmatigheid (= moeten effectief zijn)
Wat als er een fundamentele spanning en conflict ontstaat tussen de 1ste en 2de waarde?
Dan is er een conflict tussen gerechtigheid en rechtszekerheid. De gerechtigheid komt in
een conflict met een deel van zichzelf en die bepaalt dat een bepaalde categorie van de
burgers hun bezittingen verbeurd verklaard worden en hun nationaliteit werd ontzegd.
Quid een zwaar conflict tussen gerechtigheid en rechtszekerheid is de fameuze Radbruchformule:
“de gepositiveerde wet blijft gelden, tenzij de inhoud daarvan onverdraaglijk onrechtvaardig is.”.
Op dat moment zal de positieve wet wijken voor bovenwettelijk recht aangezien dat boven het
onwettelijk recht staat.
- Die notie is een terugkeer naar het natuurrecht.
- Radbruch pleit voor een revival naar het natuurrecht omdat het rechtspositivisme mee
heeft geleid tot het beleid van Hitler. Ze konden vanuit eigen beroep geen tegenwicht mer
beiden tegen dat totalitaire regime. Daarom dat recht intrinsiek verband moet houden met
gerechtigheid.
- OPGELET – hij gooit de rechtzekerheid niet zomaar overboord. Het blijft wel de 2de
belangrijkste waarde, en het moet al heel erg zijn als deze buiten werking wordt gesteld,
want wanneer is het ‘onverdraaglijk onrechtvaardig”, na de FRE werden hier vormen aan
gegeven: mensenrechten en fundamentele rechten.
- OPMERKING: een totalitair regime zal nooit een gelijkheidsbeginsel respecteren, want het
vindt dat niet iedereen gelijk is. dus dergelijk systeem is gericht op het uitgangspunt van
ongelijkheid en dus wettelijk onrecht.
Radbruch zegt dat: ““je kan alsnog straffen zonder ‘nulla poena’ te schenden”, want als je de formule
toepast, dan waren de toemalige geldende normen geen echte wetten. Het is onverdraaglijk onrechtvaardig
zondaig dat er toen geen geldende wet was.
Deze redenering kwam later opnieuw naar boven, namelijk na de val van de muur in 1989. Veel
Duitse burgers vluchtten om begrijpelijke redenen;
- Weermacht had in Oost-Europese campagne huis gehouden;

- Russen hadden wraak gepleegd op meest wreedachtige manier;
- Russen trokken een muur op in Berlijn om te verhinderen dat Oost-Duitse burgers zouden
vluchten naar het westelijke deel.
De schending van het ‘nulla poena sine lege beginsel’, je kan ze niet bestraffen voor iets wat ze deden en
dat niet voorzien was in de wet. Bovendien was er een verplichting om te schieten, want de
Republieksvlucht was strafbaar.
- Art. 27 DDR-Grensgesetz bepaalde dat wie de vlucht wou plegen met alle middelen staande diende
gehoude te worden. Die wet werd door circulaires geïnterpreteerd. Men stelde dat de wachtposten
hun geweer mochten gebruiken zodat er geen vrijheid meer overblijft.
Er is veel kritiek op beslissingen door rechtspositivisten:
- Hart publiceerde ‘positivsm and the separation of law and morals”. Hart verwijt Radbruch dat hij
een verwarrende en warrige neonatuurrechtstheorie verkondigt die meer kwaad dan goed doet.

Radbruch wil recht en rechtvaardigheid/moraal/ethiek op een hechte manier met elkaar

verstrengelen: eenheid van maken. Als je dat doet (zegt Hart) is alleen rechtvaardig geacht recht
nog juridisch als bindend beschouwd mag worden.
Elk recht dat rechtvaardig geacht wordt, is moreel beaamd. Dat is wat een RP niet wil, hij wil het
onderscheid tussen juridische en morele verplichtingen overeind houden.
Radbruch pleit niet voor de meerderheidsmoraal, maar voor een kritische moraal. Dus zo correct is de
correctie van Hart niet, maar hij wijst wel op iets interessants: de juridische verplichting (norm die bindende
kracht heeft), is daarom nog niet rechtvaardig. En wanneer je de autonomie van het morele waardeoordeel
overeind wil houden, dan moet je er juist voor zorgen dat juridische verplichtingen en morele verplichtingen
gescheiden moeten zijn.
GEVAAR is dat alle recht als geldig gezien wordt, ook als rechtvaardig moet worden gezien, omdat
rechtvaardigheid en juridische kracht dwingend in elkaar moeten overgaan.
De juridische verplichting is niet hezelfde als de morele verplichting: smal/eng rechtsbegrip dat enkel dat
recht voldoende is als het voldoende rechtvaardig is.
21. Grenzen van tolerantie: de weerbare democratie

Kelsen zegt dat je dan eigenlijk er toe gebracht wordt om tolerant te zijn tegenover mogelijke andere
opvattingen. Het politieke systeem dat die tolerantie institutionaliseert is de democratie. Dat
waardenrelativisme leidt vanzelf tot een democratische instelling. Het regime dat het best in
overeenstemming is met zo’n waardenrelativisme is een democratie, want deze tolerantie impliceert van
verschillende mogelijke opvattingen: iedereen heeft het recht op zijn eigenopvattingen erop na te houden
en zich politiek te organiseren om ervoor te zorgen dat deze opvattingen tot een meerderheidse opvatting
uitgroeien, en dat op grond van die meerderheidsopvatting gestalte gegeven wordt aan ene politieke visie
op het algemeen welzijn. Waardenrelativisme en democratie gaan dus volgens Kelsen hand in hand van
nature.
Omdat je de absolute waarheid van een bepaalde levensbeschouwing niet kan bewijzen, nood dat er toe in
principe tolerant te zijn tegenover alle mogelijke levensbeschouwingen omdat ze in zekere zin allen op
gelijke wijze aanspraak kunnen maken op waarheid. De paradox is da t de waarheidsaanspraken van de
verschillende levensbeschouwingen vaak absoluut zijn, en dat m.a.w. die afzonderlijke
levensbeschouwingen, sommigen daarvan, wanneer zij de meerderheid van de bevolking achter zich zou
hebben, zou leiden tot een regiem dat helemaal niet meer tolerant is of democratisch is. M.a.w. dat heeft
te maken met het feit dat die levensbeschouwingen zelf niet waarden relativistisch zijn, maar juist uitgaan
van hun absolute gelijk.
Hoe ga je daar dan mee om? Moet je een positie mogen innemen waarbij je om te voorkomen dat zulks
zou gebeuren, je de tolerantie begrenst om intolerantie en dictatoriale ideologieën de weg te versperren
tot de macht, moet je dat mogelijk maken? Dan ben je dus intolerant tegen de intolerante, om ervoor te
zorgen dat intolerante niet aan de macht kunnen komen.
Van die houding heeft Kelsen in 1932, vlak voordat de nazi’s aan de macht komen, gezegd dat je dat niet
kan doen, dat het eigenlijk een stap te ver is. Dus Kelsen heeft geen goede oplossing voor dat probleem.
Citatie (…): wanneer ene democratie zich met geweld tegen dictatoriale ideologieën probeert te verwerpen,
dan is ze zelf anti-democratisch geworden, dus dat moet je niet willen doen. Een democratie mag zich niet
laten verleiden tot de tegenspraak, zegt hij, om naar dictatuur te grijpen, om de democratie te redden.

Eigenlijk heeft hij geen verdediging van de democratie als het echt op aankomt, het is eigenlijk een zwakke
verdediging die er alleen voor pleit om met rationele argumenten te werken, maar niet om de democratie
op een energieke manier te verdedigingen. Vanuit dat waardenrelativisme heeft Kelsen dus geen wapens
in handen om er voor te zorgen dat het onmogelijk wordt dat een totalitaire partij bv. het publieke forum
binnenstapt en aan de macht komt met democratische middelen, en dan vervolgens de poort van de
democratie achter zich sluit. Het afschaffen van de democratie nadat men zelf democratisch aan de macht
is gekomen, dat is nu eenmaal een gevaar dat je blijkbaar moet accepteren, als je uitgaat vanuit dat
Kelseniaanse rechtspositivisme dat op een waardenrelativisme is gebaseerd.
Nochtans hoeft dat niet noodzakelijkerwijze zo te zijn, want een van de aspecten die Kelsen ook
kenmerkend acht voor de democratie is juist het principieel voorlopige karakter en relatieve karakter van
de concrete invulling die partijen, die al dan niet in coalitie met elkaar aan de macht geraken, kunnen geven
van het algemeen belang of welzijn. Een dergelijke visie op het algemeen welzijn die kan uitmonden in een
regeringsprogramma, en in een reeks van wetten die tot stand komen, e.d.; dat berust op een visie dat
principieel relatief is en die ook ten allen tijden kan teruggeschroefd worden, wanneer een alternatieve
visie zoals bv. verwoord door politieke oppositie, op bepaalde moment aan de macht komt. Op dat moment
kan de wetgeving die dus de verwezenlijking is van visie op algemeen welzijn van de eerder regering
teruggeschroefd worden, en vervangen worden door een nieuwe wetgeving, een nieuw beleid, etc. De
principiële herzienbaarheid van beleid en wetgeving is kenmerkend voor de democratie volgens Kelsen.
Wanneer hij die mogelijkheid openlaat dat een totalitaire partij aan de macht zou komen die met
democratische middelen de poort van de democratie achter zich dicht laat, om een dictatoriaal regime te
installeren, op dat moment is die principiële herzienbaarheid van beleidsbeslissingen en wetgeving, is het
daarmee afgelopen. En zal voor de toekomst er een systeem verzekerd worden waarbij de ideologische
zuiverheid van dat dictatoriale regime steeds meer verstrengd zal worden. Dan is er geen sprake meer van
tolerantie, of van inzicht, in de feilbaarheid van menselijke beslissingen en het daarop gebaseerde principe
dat elk beleid ongedaan kunnen worden gemaakt door een volgende regering.
Dat is de reden waarom een andere grote filosoof Karel Popper, in 1945 in zijn boek juist gepleit heeft om
grenzen te stellen aan de tolerantie:
“Unlimited tolerance must lead to the disappearance of tolerance. If we extend unlimited tolerance
even to those who are intolerant, if we are not prepared to defend a tolerant society against the
onslaught of the intolerant, then the tolerant will be destroyed, and tolerance with them. In this
formulation, I do not imply, for instance, that we should always suppress the utterance of intolerant
philosophies ; as long as we can counter them by rational argument and keep them in check by
public opinion, suppression would certainly be unwise. But we should claim the right to suppress
them if necessary even by force; for it may easily turn out that they are not prepared to meet us on
the level of rational argument, but begin by denouncing all argument; they may forbid their
followers to listen to rational argument, because it is deceptive, and teach them to answer
arguments by the use of their fists or pistols. We should therefore claim, in the name of tolerance,
the right not to tolerate the intolerant."
Wat Karl hier bepleit is dat je het principieel altijd mogelijk moet maken om grenzen te stellen aan de
tolerantie. Je moet niet per definitie meteen intolerante partijen en levensbeschouwingen verbieden, je
moet ze in de eerste plaats zo veel mogelijk tegemoet treden en te strijden door rationele argumentatie,
maar er kan ene moment komen dat dat niet meer volstaat omdat de tegenpartij niet bereid is om rationeel
te argumenteren, en te luisteren naar deze argumenten; en dat ze rationele argumenten beantwoorden
met geweld (vuisten, pistolen). Wanneer dat het geval is, dan loop je ene risico als samenleving dat

wanneer een dergelijke beweging een grote volksaanhang krijgt, dat het dan afgelopen is met de
democratie en de tolerantie. Dus je moet je als liberale democratische rechtstaat het recht voorbehouden
om intolerant te zijnt tegenover de intolerante. En je moet daar ook niet te lang mee wachten want dan
kan het te laat zijn.
Die argumentatie is bekend geworden onder de titel van de ‘paradox van de tolerantie/democratie’. De
democratische rechtstaat moet zich verdedigen tegen zijn vijanden, en dan betekent dat de waarden van
de democratische rechtstaat; de vrijheid en gelijkheid, dat deze basisbeginselen niet gerelativeerd mogen
worden, of althans dat een ideologie dat dat stelselmatig doet niet aan de macht mag komen. In die zin zegt
Gelijn Molier, zijn de grondrechten die burgers in een democratische rechtstaat kunnen genieten altijd
voorwaardelijke rechten, in die zin dat ze slechts gelden onder voorwaarde dat men de basisregels van die
rechtsorde zelf aanvaardt. Te weten dat we de individuele vrijheid en gelijkwaardigheid, en democratie als
regeringsgrond respecteert, doet men dat niet dan houdt de tolerantie op en kan de staat terecht zijn
vijanden actief bestrijden. Dat is een visie die schrille contrast met die van Kelsen, in 1936 al verwoord
geweest is door de Nederlandse jurist Vandenberg.
Net zoals Kelsen beschouwd Vandenberg het principe van zelfcorrectie als essentieel voor de democratie,
men kan genomen beslissingen altijd later herroepen. Dat is niet meer het geval met een beslissing om de
democratie zelf af te schaffen, die is dus niet vatbaar voor herroeping en ongedaan gemaakt worden. Dat
is juist de reden, in tegenstelling tot Kelsen die daar een centraal kenmerk ziet van de democratie maar
daar geen consequenties uitrekt, waarom je ondemocratische partijen die de democratie willen afschaffen
moet kunnen verbieden voor het te laat is. Volgens Vandenberg kan een democratische rechtstaat enkel
stabiel zijn als er twee principes niet in vraag gesteld worden:
1) Dat men vreedzaam met elkaar wil samenleven

2) Dat men de vrijheid van denken, meningsuiting, levensbeschouwing en de gelijkheid van de wet
accepteert en men dat niet ter discussie stelt.
Alle maatschappelijke staatskundige denkbeelden moeten aan die toetssteen worden gemeten. Wie dat
accepteert kan toegelaten worden tot de politieke arena, en mag dus mee dingen in de strijd om de macht.
Daaraan tegengesteld zijn die partijen die die fundamentele aantastten en moet actief bestreden worden
zegt Vandenberg.
Net zoals Popper in 1945, maar Vandenberg beargumenteert het al in 1936, voegt hij eraan toe dat je ze
niet altijd meteen moet verbieden, en vervolgen. Dat het soms ook volstaat dat je ze met democratische
argumentatie tegemoet strijdt en bestrijdt, en dat het moment waarop je moet overgaan tot verbieden en
vervolgen in strafrechtelijke zin, dat is een kwestie van politiek opportuniteit.
Het principe van de tolerantie kan wel degelijk impliceren dat je de strijd aanbindt tegen de intolerantie.
Dat impliceert dat de democratie als uiterste redmiddel ondemocratisch en zelf dictatoriale
machtsmiddelen kan inzetten, om de democratie zelf te verdedigen. Dat spreekt wel vanzelf dat dergelijke
niet democratische machtsmiddelen, dictatoriale machtsmiddelen, tijdelijk behoren te zijn met de
bedoeling om zo snel mogelijk een stabiele op tolerantie gegrondveste democratie te herstellen.
Dit debat is in de literatuur ook herhaaldelijk geconceptualiseerd geweest onder het onderscheid tussen
formele en materiële democratie. De visie van Kelsen is eigenlijk dat de democratie een louter formeel
beginsel is, die eigenlijk de organisatieprincipes levert op grond waarvan men het politieke bedrijf kan
organiseren en dat politieke bedrijf en de actoren die ermee spelen, die zullen dan verder op grond van de
spelregels van de democratie die formeel zijn, wel nader materiële invulling geven aan ene bepaalde visie
op het goede leven, op het algemeen welzijn. Maar dat de democratie zelf geen fundamentele materiële

waarden die verder rijken dan alleen die formele spelregels kan aanreiken om dat maatschappelijk leven
zelf te organiseren. Daar is Vandenberg er niet mee eens, als Popper ook niet.
Je hoeft geen hele substantiële visie te verweven met de democratieconceptie, over wat het algemeen
welzijn behoort te zijn, welke visie op het goede leven dat dat impliceert, etc. Het kan ook op het niveau
van het basisprincipe zijn; dan hebben we het over het principe dart vrijheid en de autonomie van het
individu de norm behoren te zijn in een liberale democratische rechtstaat en dat het gelijkheidsbeginsel
centraal hoort te staan: iedereen gelijk voor de wet, gelijke gevallen gelijk behandelen.
Materiële democratie opvatting is een opvatting die minimale zeer fundamentele grondwaarden definieert,
die zo essentieel zijn, dat wie die niet accepteert eigenlijk zelf geen aansprak kan maken op de grondrechten
die democratische rechtstaat ter beschikking stelt en iedereen garandeert. Als je gebruik wilt maken van
dat soort grondrechten bv. vrije meningsuiting, dan kan je dat niet doen met de bedoeling om wanneer je
aan de macht komt met gelijk gestemde die grondrechten voor anderen te gaan afschaffen, en die principes
van gelijkwaardigheid etc. definitief een einde aan te’ maken. Dat is wat in het EVRM ook verwoord is bij
monde van art. 17 van het EVRM, nl. het verbod op rechtsmisbruik.
Waar het hier om gaat is dat ieder die de fundamentele spelregels van de democratie rechtstaat niet
aanvaard, die plaatst zich buiten de rechtsorde en aan die personen en groeperingen komt het recht niet
toe om zich te beroepen op grondrechten om hun totalitaire ideologie aan de macht te helpen.
Een materiële democratie opvatting kan dus niet neutraal staan t.o.v. om het even welke ideologie of
levensbeschouwing. Er zijn dus grenzen. Tolerantie en vrijheid zijn de regel in ene liberale democratische
rechtstaat, maar ze zijn niet absoluut. Wanneer bepaalde politieke partijen of groeperingen eruit zijn om
misbruik te maken van die tolerantie en vrijheid, om vervolgens intolerantie tegenover anderen te
prediken, en om aan andere de vrijheid van handelen te ontzeggen, en iedereen in het gareel van hun
ideologie te dwingen, dan houdt de tolerantie van de democratische rechtstaat op.
De liberale democratische rechtstaat is dus tot op zekere hoogte levensbeschouwelijk en ideoloog neutraal,
dringt dus geen visie op het goede leven aan zijn burgers op, maar er zijn ondergrens, deze is dat de burgers
en de groeperingen waar zij toe behoren er niet op uit zijn om de basisregels van vrijheid, gelijkheid,
tolerantie en grondrechten, op den duur zelf overhoop te gooien. Wie dat wel wil doen, die maakt een
rechtstaat in de materiële betekenis van het woord onmogelijk.
Denk terug aan de definitie van Kant van het recht: (..). Het recht schept de voorwaarden onder de welke
de vrijheid van de ene persoon, compatibel kan gemaakt worden met de vrijheid van de ander persoon, en
dat onder een algemene wet van de vrijheid. Dat is juist de reden waarom partijen en groeperingen die die
vrijheid van andere niet wensen te respecteren, maar in beperkte mate zelf op tolerantie van het systeem
van democratische rechtstaat kunnen rekenen. Ze kunnen getolereerd worden zolang zij geen bedreiging
vormen voor het systeem zelf van de democratische rechtstaat.
In beginsel is een liberale democratische rechtstaat neutraal, in die zin dat ze burgers vrij laat om er hun
eigen levensbeschouwelijke opvattingen en politieke opvattingen op na te houden en dus eigen visie op het
goede leven en met gelijkgestemden te delen. Zolang de levensbeschouwelijke en ideologische opvattingen
van die burgers en visie op wat goed leven is, er niet te tenderen om de basiswaarden van de liberale
democratische rechtstaat zelf overboord te gooien en definitief af te schaffen.

Dat is dus een visie die men de visie noemt over de weerbare democratie. Dat dus een democratische
rechtstaat zich het recht voorbehoudt en daartoe de plicht heeft om zijn eigen antidemocratische vijanden
te bestrijden op een wijze die al is het dan tijdelijk, de tolerantie scherp begrens en beperkt, jegens die
antidemocratische bewegingen. Die visie op de weerbare en strijdbare democratie heeft zeker na WOII ook
zijn neerslag gekregen in ene aantal grondwetten van Europese staten. Zeker na de tragedie van het
nationaalsocialisme is dat in naoorlogse Duitse grondwet het geval; een aantal artikelen zijn bv. niet voor
herziening vatbaar. Daarin wordt o.a. vastgelegd dat de Duitse bondsrepubliek als ene democratische en
sociale staat waar de soevereiniteit uitgeoefend wordt via periodieke verkiezingen, en waar er een
scheiding van machten bestaat, binding ook van de wetgeving aan de grondwet, van de uitvoerende en
rechterlijke macht aan de wet en aan het recht. Dat dat dus instituties zijn die niet voor herziening vatbaar
zijn. Het democratische zelfbeschikkingsrecht van het Duitse volk kan dus niet via democratische weg
opgeheven worden. De grondwet maakt dat onmogelijk.
Ook in de Franse grondwet zijn er een aantal artikelen die niet voor herziening vatbaar zijn, maar bv.
Belgische grondwet ook: art. 187 Gw. Dat betekent niet dat grondwetwijzigingen onmogelijk is, maar de
essentie van de grondwet met klassieke vrijheidsrechten en scheiding der machten niet afgeschaft en
geschorst kunnen worden.
Zelf de grondwetten van Europese landen waarin op het eerste gezicht een dergelijke staatsrechtelijke leer
van de weerbare democratie niet direct in te herkennen valt onder de vorm van expliciete artikelen, hebben
zich vaak toch nog gecommitteerd aan ene dergelijke visie op een weerbare of strijdbare democratie
doordat ze partij zijn bij het EVRM en daarin dat fameuze artikel 17 van het verbod op rechtsmisbruik is
opgenomen.
Laten we kijken naar dat artikel 17:
Wanneer bepaalde groepen of personen, of zelf een Staat het toelaat dat men zich beroep top de rechten
en vrijheden in het EVRM, met alleen de bedoeling om op ontoelaatbare wijze deze rechten en vrijheden
van anderen in te perken, dat ze geen beroep kunnen doen op die grondrechten van het EVRM, want dan
wordt dat gezien als rechtsmisbruik.
Dus wat het verdrag op die manier wil doen, is de democratisch rechtsorde beschermen door uit te sluiten
dat antidemocratische krachten de bescherming van dat verdrag juist inroepen om die orde vervolgens te
ondermijnen en te ondergraven. Die historische oorsprong van dat artikel is dat bepaalde groepen en
personen met totalitaire standpunten (toen vooral nazistische, fascistische, communistische standpunten)
de rechten gegarandeerd in het VEMR zouden misbruiken om aan de macht te kunnen komen. Dat is dan
later uitgebreid jurisprudentie van het EHRM in Staatbrug naar xenofoben, racistische en revisionistische

Het EHRM heeft in haar rechtspraak artikel 17 ingezet bv. om te legitimeren dat de Duitse Grondwettelijk
Hof de Duitse communistische partij verboden heeft. Dat kan dus idd onder het EVRM en is legitiem omdat
de Duitse communistische partij ertoe streefde om een dictatuur van het proletariaat aan de macht te
brengen in Duitsland, wat incompatibel is met een liberale democratisch rechtstaat. Maar ook in vele
andere gevallen van neonazistische partijen die bepaalde handelingen ontwikkelende, of aan propaganda
deden en die dan nationaal doro de strafrechter gesanctioneerd zijn en dan vervolgens zich op hun
grondrechten van vrije meningsuiting hebben beroepen, die werden teruggefloten door het Hof omdat zij
dus om grond van art. 17 aan rechtsmisbruik deden. Maar ook vormen van racisme, vreemdelingenhaat,
Jodenhaat, Islamjaat, gevallen waarbij men zich beroep top grondrechten om die haat te kunne ventileren,
werden dus afgewezen door het EHRM op grond van art. 17 en die theorie van die leer van het
rechtsmisbruik.
Recent is er ook de afwijzing van de klacht van Fouad Belcacem bij EHRM op grond van rechtsmisbruik (…).
De twee auteurs van de artikelen van dit hoorcollege, zowel Dirk Verhofstadt als Gelijd Molier ervoor pleiten
om intolerantie Slavistische organisaties te verbieden op grond juist van art. 17 van het EVRM en de leer
van de weerbare democratie die daar aan ten grondslag ligt. Dirk Verhofstadt citeert de burgemeester van
Rotterdam die in 2016 zich geconfronteerd zag met de vraag of hij in zijn stad een salafistisch instituut
moest toelaten om zich daar te vestigen, hij heeft dan het volgende gezegd: “De rechtsstaat beidt
bescherming aan alle religieuze uitingen, maar voor diegenen die de vrijheid van religie en andere vrijheden
inzetten om haat te zaaien, om integratie te verhinderen of om bevolkingsgroepen tegen elkaar op te
zetten, is er geen plaats.”
Men zou kunnen zeggen: dat is maar ene zeer beperkte tolerantie wanneer men salafistische
gedachtengoed te kunnen verbieden. Het gaat niet om omdat gedachten goed zelf te verbieden, want dat
kun je niet gebieden, iedereen kan denken wat die wil. Hobbes zei het al: de soeverein kan niet zien of lezen
in de geesten van de mensen. In die zin zijn gedachten feitelijk altijd vrij. Gedachten en gedachtengoed kan
men niet verbieden, maar men kan organisaties verbieden, wanneer blijkt zoals de afgelopen jaren in de
context van IS terrorisme, die organisaties gedachtengoed en propaganda verspreiden in de samenleving
waarop bepaalde jonge mensen zich inspireren om bv. als Syriëgangers de strijd te voeren tegen alle
ongelovigen en afvalligen met geweld. Het blijkt dat veel van de Syriegangers en voor terrorisme
veroordeelde jonge mensen zich lieten inspireren door salafistische geschriften, dan kan je op overtuigende
wijze het oorzakelijk verband aannemelijk maken dat bestaat tussen die salafistische propaganda en de
leerling die de jonge mensen daar uit menen moeten trekken, en die bestaat in actie omzetten van bepaalde
denkbeelden die haat zaaien jegens die afvalligen.
Het is niet nodig om tot bij het EHRM te gaan om een dergelijke uitspraak waarin art. 17 gebruikt wordt te
krijgen, dat kan ook gebeuren door nationale rechters, ze kunne zich in hun eigen vonnissen of arresten
beroepen op art. 17 en eerdere jurisprudentie van het EHRM, zoals rechtbank in Den Haag gedaan heeft.
Daarin staat dat je je niet kan beroepen tot het recht op meningsuiting om op te roepen tot geweld tegen
personen en tegen het openbaar gezag, en ook niet op je vrijheid van godsdienst zulks te doen. Maar let
op; evenmin kunnen extreem rechte activisten om hun vrijheid van meningsuiting om bv. islamieten in hun
algemeenheid te herenigen met terroristen.

Powered by TCPDF (www.tcpdf.org)

Stuvia 1113370 Samenvatting Inleiding Tot de Rechts en Moraalfilosofie PDF

Uploaded by

Document Information

Original Title

Copyright

Available Formats

Share this document

Share or Embed Document

Sharing Options

Did you find this document useful?

Is this content inappropriate?

Copyright:

Available Formats

Stuvia 1113370 Samenvatting Inleiding Tot de Rechts en Moraalfilosofie PDF

Uploaded by

Copyright:

Available Formats

Samenvatting inleiding tot de rechts-

Gedownload door: allthesebenss | benosselaer@gmail.com

Inleiding tot de rechtsfilosofie

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 1

4.1. EERSTE EEUW NA CHRISTUS ......................................................................................................................... 14

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 2

7.5. LODEWIJK XIV: UN ROI, UNE LOI ET UNE FOI .................................................................................................... 34

11. MONTESQUIEU ................................................................................................................................. 48

12. ROUSSEAU ........................................................................................................................................ 52

17. MICHEL FOUCAULT ........................................................................................................................... 66

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 3

Gedownload door: allthesebenss | benosselaer@gmail.com

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 4

2. Modernisering en functionele differentiatie in ‘relatief

Vb. waarheid in een systeem, is een leugen in een ander systeem.

2.2. Functionele differentiatie

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 5

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 6

2.3. Procedurele legitimiteit

- Oostenrijkse Hans Kelsen

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 7

o Auteur van het boek ‘The Concept of Law’

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 8

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 9

3. Historische reconstructie – christelijke denken over recht

« Vervul je plichten tegenover God want dat is het belangrijkste

De tweedeligheid of het ambivalente mag niet te ver gaan.

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 10

De vroegchristelijke ideologie kan worden opgedeeld in:

« Een bron van conformisme en gehoorzaamheid, en

3.3. Celsus (2de eeuw)

3.4. Van sekte tot staatskerk

« Tolerantie-edict van Nicea

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 11

3.5. Augustinus (354 – 430)

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 12

« Aan de wereldlijke overheid komt de politieke macht toe – wereldlijke zwaardmacht

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 13

4. Rechtvaardiging van geloofdsdwang in de katholieke kerk

« Een gemeenschap der gelovigen

4.1. Eerste eeuw na Christus

4.2. Tweede eeuw na Christus

« De geloofsgemeenschap is de gemeenschap met zijn individuen en de Heilige Geest is aanwezig.

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 14

4.3. Rechtvaardiging van dwang en geweld tegen

4.3.2. Ketters en geloofsafvalligen

4.4. Legitimatie van kerkelijke dwang in de investituurstrijd tussen de

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 15

Er is hier duidelijk sprake van de legitimatie van fanatiek geloofsgeweld.

Ook hier zijn gevolgen aan verbonden:

« De wereldlijke machtshebbers dienen allen de paus te gehoorzamen, zoals de lokale potentaten,

4.4.1. 1252 - Paus Innocentius IV, Bul Ad Extirpenda

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 16

De bevoegdheid van de inquisitie om de ketters te vervolgen, en de plicht van de wereldlijke overheid om

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 17

4.4.2. 1520 – Paus Leo X, Bul Exsurge Domine

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 18

5. Thomas van Aquino

5.1. Natuurlijk proces van gemeenschapsvorming versus staat

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 19

5.2. De zijnsordening van God versus het kwade

Sara Boelen inleiding tot de rechtsfilosofie/ 2020-2021 20

« Haar oorsprong – de wijze waarop ze verkregen werd.