‫الجمهوريـــة الجزائريــــة الديمقراطية الشعبيـــة‬

‫وزارة البـــحث العلمــي والتعليــم العالــي‬

‫جامعة العربي بن مهيدي‬
‫‪ -‬أم البواقي ‪-‬‬
‫كلية الحقوق والعلوم السياسية‬

‫قسم ‪ :‬الحقوق‬

‫ضمانات القروض البنكية‬

‫مذكرة مقدمة مكملة لنيل شهادة الماستر في تخصص قانون أعمال‬

‫إشراف االستاذة‪:‬‬ ‫إعداد الطالبة ‪:‬‬

‫أ‪ .‬سعيدة هامل‬ ‫ايمسني ذويب‬

‫الجنة المناقشة ‪:‬‬

‫الصفة‬ ‫الجامعة األصلية‬ ‫الرتبة العلمية‬ ‫اإلسم اللقب‬

‫رئيسا‬ ‫جامعة أم البواقي‬ ‫أستاذ محاضر ‪(.‬أ)‬ ‫د‪ .‬بالل جرافي‬

‫مشرفا و مقررا‬ ‫جامعة أم البواقي‬ ‫أستاذة مساعدة (أ)‬ ‫أ‪ .‬سعيدة هامل‬

‫عضو مناقش‬ ‫جامعة أم البواقي‬ ‫أستاذ مساعد (أ)‬ ‫أ‪ .‬جمال مقراني‬

‫السنـــة الجامعية‪:‬‬
‫‪2019/2018‬‬
 ‫الجمهوريـــة الجزائريــــة الديموقراطيـــة الشعبيـــة‬
‫وزارة البـــحث العلمــي والتعليــم العالــي‬
‫جامعة العربي بن مهيدي‬
‫‪ -‬أم البواقي ‪-‬‬
‫كلية الحقوقو العلوم السياسية‬

‫قسم ‪ :‬الحقوق‬

‫ضمانات القروض البنكية‬

‫تحت إشراف االستاذة‪:‬‬ ‫إعداد الطالبة ‪:‬‬

‫أ‪ .‬سعيدة هامل‬ ‫ايمسني ذويب‬

‫مذكرة مقدمة مكملة لنيل شهادة الماستر في تخصص قانون أعمال‬

‫السنـــة الجامعية ‪:‬‬

‫‪2019/2018‬‬
‫أ‌‬
 ‫كلمة شكر‬

‫بادئ ذي بدء أشكر هللا عز وجل الذي وفقني إلنجاز هذا العمل‪ ،‬فالحمد هلل‬
‫رب العالمين وبعد‪:‬‬

‫اعترافا بالفضل والجميل أتوجه بخالص الشكر وعميق التقدير واالمتنان إلى‬
‫األستاذة "هامل سعيدة" التي أشرفت على هذا العمل وزودتني بالنصائح‬
‫واإلرشادات التي أضاءت أمامي سبيل البحث فجزاها هللا عني كل خير‪.‬‬

‫كما أتوجه بالشكر لكل أساتذة قسم الحقوق بكلية الحقوق والعلوم السياسية‪.‬‬
‫‪‌.‬‬

‫‌‬

‫ياسمين‬

‫ب‌‬
 ‫اإلهداء‬

‫اإلهداء‪:‬‬

‫الحمد هلل الذي أنشأ العالم على أبدع مثال‪ ،‬ونظم أحواله بمعارف أرباب العلوم حتى بلغ حد‬
‫الكمال‪ ،‬ونثر عجائب المعارف في أرجائه‪ ،‬وغرائب المعارف في أنحائه‪ ،‬والصالة والسالم على‬
‫ينبوع العلم وجواهر األدب سيدنا ونبينا محمد أشرف مخلوق في العجم والعرب وعلى أهله وصحبه‬
‫ذوي المناصب والرتب‪.‬‬

‫أهدي ثمرة عملي هذا إلى‪:‬‬

‫من كان بطنها لي مهدا وحضنها لي عهدا ودعاؤها لي سندا‪ ،‬وسهرت من أجلي الليالي لتجعلني‬
‫رجال من بين الرجال‪ ،‬وأوصاني بها خالقي وكرمها وجعل الجنة تحت أقدامها أمي الحبيبة‪.‬‬

‫إلى من رباني على القيم ورفع شأني بالتعلم‪ ،‬وكرس حياته لي حتى يزيل همي وغمي ويعلى‬
‫إسمي حفظه هللا لي ورعاه أخي العزيز "علي"‪.‬‬

‫إلى روح أبي الطاهرة ‪.‬‬

‫إلى أقربائي وأصدقائي المقربين حفظهم هللا وسدد خطاهم‪.‬‬

‫‌ياسمين ‪.‬‬

‫ج‌‬
‫قائمة المختصرات‬
‫‪‌-1‬العربية‬

‫‪‌-‬ط=‌الطبعة‪.‬‬

‫‪-‬ج‌ر‌ج‌ح=‌الجريدة‌الرسمية‌الجمهورية‌الجزائري‬

‫‪-‬الق‌م‌ج‌=‌القانون‌المدني‌الجزائري‌‬

‫‪-‬الق‌ت‌=‌القانون‌التجاري‌‬

‫‪-‬ج‌=‌الجزء‌‬

‫‪‌-‬س‌=سنة‌‬

‫‪-‬د‪-‬ط‌=‌دون‌طبعة‌‬

‫‪-‬د‪‌-‬ت‌=‌دون‌تاريخ‌‬

‫ص‌=‌صفحة‌‬

‫د‌‬
‫مقدمة‬
 ‫ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ‌‬ ‫مقدمة‬
‫"األصل في كل عمليات االئتمان أنها ترتكز على الثقة التي يضعها البنك في عميله‪ ،‬وإن‬
‫كانت هذه الثقة تختلف باختالف طبيعة العمليات االئتمانية وظروف منحها‪ ،‬فالعميل قد ال يكون أهال لهذه‬
‫الثقة إما لسوء نيته أو نتيجة لظروف خارجة عن إرادته‪ ،‬وباعتبار البنك مؤسسة مالية تقدم خدمات مالية‬
‫أهمها إعطاء القروض‪ ،‬وحتى يتسنى تقديمها بأمان دون أخطار‪ ،‬وجب توفيرها في مجموعة من الضمانات‬
‫وذلك نتيجة للمتغيرات التي قد تحدث‪ ،‬حيث سعى المشرع إلى إيجاد مجموعة من وسائل الضمان المتعددة‬
‫‪1‬‬
‫والمتنوعة‪ ،‬بهدف توفير الحماية الالزمة للبنك الدائن والتعزيز من مركزه المالي"‪.‬‬

‫وتعد التأمينات بمختلف أنواعها أهم وسيلة يرتكز عليها البنك‪ ،‬حيث تعني في مفهومها القانوني العام‬
‫الضمانات‪ ،‬أو الوسائل التي يتقي بها الشخص خط ار معينا‪ ،‬وفي مفهومها القانوني الخاص تعني الضمانات‪،‬‬
‫حيث اهتمت معظم التشريعات وخاصة التشريع الجزائري بالضمانات المتعلقة بالقروض‪ ،‬وبكيفية منح‬
‫القروض للمقترضين وضمان استردادها‪ ،‬وذلك باالستناد على الضمانات الكالسيكية من كفالة‪ ،‬وضمان‬
‫احتياطي‪ ،‬والرهن الرسمي‪ ،‬والحيازي‪ ،‬واستحداث ضمانات جديدة تتماشى والتطور الحاصل‪ ،‬بعضها‬
‫مخصص لنوع معين من القروض كالقروض المخصصة للبناء والقروض المخصصة لالستثمار‪ ،‬وبعضها‬
‫مشتق من الضمانات الكالسيكية تعرف بضمان تأمين القرض وشرط االحتفاظ بالملكية كضمان‪ ،‬وكل من‬
‫الضمانات الكالسيكية والمستحدثة المشتقة من الضمانات الكالسيكية تهدف لخدمة واحدة‪ ،‬وهي ضمان‬
‫القروض البنكية ودعم االستثمار‪.‬‬

‫ومن هنا يتجلى لنا موضوع الدراسة أال وهو‪'':‬ضمانات القروض البنكية"‪.‬‬

‫أهمية دراسة الموضوع‪:‬‬

‫ترجع أهمية دراسة موضوع هذا البحث الموسوم بـ‪" :‬ضمانات القروض البنكية"‪ ،‬إلى أهمية الموضوع‬

‫في حد ذاته‪ ،‬بما يكتسبه من أهمية خاصة في فقه القانون‪ ،‬وفي مجال التعامالت اليومية للمتعاملين‪ ،‬وذلك‬

‫قصد الت قليل من المشاكل التي تواجه البنوك والمقرضين عند الدخول في هذه العمليات المصرفية‪ ،‬وضمان‬

‫إمكانية استرجاع الحقوق المالية‪ ،‬ويمكن القول أن السبب الرئيسي‪ ،‬والهدف الذي معه جعل المشرع يستحدث‬

‫‪ 1‬مراد لمين‪ ،‬اإليطار قانوني لضمان مخاطر اإلئتمان في البنوك التجارية‪ ،‬مذكرة مكملة لنيل شهادة الماجستار‪ ،‬قسم‬
‫الحقوق‪،‬كلية الحقوق و العلوم السياسية‪ ،‬جامعة محمد بوضياف‪-‬مسيلة‪ ،2005/2004 ،‬ص ‪.99‬‬
‫‪1‬‬
 ‫ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ‌‬ ‫مقدمة‬
‫ضمانات جديدة مخصصة ألنواع معينة من القروض‪ ،‬حيث أن هذه الضمانات تغطي معظم األخطار التي‬

‫قد يواجهها البنك‪ ،‬ألن الضمانات الكالسيكية لم تعد كافية تماما لتغطية باقي األخطار‪.‬‬

‫‪2‬‬
 ‫ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ‌‬ ‫مقدمة‬
‫أسباب اختيار الموضوع ‪:‬‬

‫إن األسباب المؤدية إلى اختيار الموضوع يمكن تلخيصها للعديد من االعتبارات على النحو التالي‪:‬‬

‫‪ -‬يعتبر االهتمام الشخصي بالموضوع من الدوافع األساسية الختيار موضوع الدراسة‪ ،‬وهذا لالستفادة من‬
‫نتائجه‪ ،‬و ربما التخصص فيه مستقبال‪ ،‬وكذا إثراء مكتبة الحقوق بهذا الجانب من البحوث‪.‬‬

‫‪ -‬أيضا ارتباط الموضوع بتخصص قانون األعمال‪ ،‬مما شكل دافعا إضافيا الختياره‪.‬‬

‫‪ -‬بعد اإلطالع على تفاصيل الموضوع‪ ،‬تم استخالص أن هذا الموضوع من المواضيع الحديثة غير‬
‫المتداولة كثيرا‪ ،‬خاصة بعد التطورات الكثيرة و المتالحقة‪ ،‬التي أدت إلى التعديل القانوني للمواد المتعلقة‬
‫بموضوع الدراسة‪.‬‬

‫‪ -‬أيضا إن البحث في ثنايا موضوع مهم وموسع لهذا زاد من أهميته‪ ،‬وجعل الخوض في غمار البحث أمر‬
‫صعب ومعقد‪ ،‬خاصة إذا أخذنا بعين االعتبار أن كل جزئية من هذا البحث‪ ،‬تصلح أن تكون موضوعا‬
‫لبحث جديد قائم على إشكالية جديدة تحتاج معالجتها و اإلجابة عليها‪.‬‬

‫‪ -‬أيضا إن من األسباب محاولتنا اإلسهام في تسليط الضوء على الممارسات المالية و ضماناتها‪ ،‬ومدى‬
‫تأثير وتأثر المجتمع بالمنظومة القانونية‪ ،‬فهذا الموضوع على صعوبته يخلق الفضول في تحديد مدى نجاعة‬
‫هذه النصوص القانونية‪ ،‬وتوفير الحماية والتنظيم الكافيين للمتعاملين‪ ،‬وخاصة البنوك من خالل الضمانات‬
‫الكالسيكية منها والمستحدثة في منحها للقروض البنكية‪.‬‬

‫اإلشكالية‪:‬‬

‫يتمثل اإلشكال الرئيسي للبحث في التساؤل التالي‪:‬‬

‫‪ -‬فيما تتمثل أهمية الضمانات الممنوحة للقروض البنكية‪ ،‬و ما مدى نجاعتها كوسيلة ائتمانية لدى البنوك؟‬

‫هذه اإلشكالية بدورها تتفرع عنها عدة تساؤالت حاولنا جاهدين لإلجابة عليها في المتن وهي‪:‬‬

‫‪ -1‬فيما تتمثل الضمانات الشخصية‪ ،‬ودورها في ضمان القروض؟‪.‬‬

‫‪ -2‬ماهي الكفالة‪ ،‬وماهو الرهن الرسمي والحيازي؟‪.‬‬

‫‪3‬‬
 ‫ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ‌‬ ‫مقدمة‬
‫‪ -3‬ماهي الضمانات المستحدثة المتفرعة عن الضمانات الكالسيكية؟‪.‬‬

‫‪ -4‬مامدى نجاعة شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض؟‪.‬‬

‫‪ -5‬ماهي الضوابط والشروط التي تحكم إعطاء هذه الضمانات بأنواعها؟‪.‬‬

‫أهداف الدراسة‪:‬‬

‫لكل بحث أهداف يسعى الطالب إلى تحقيقها‪ ،‬و من األهداف نذكر مايلي‪:‬‬

‫‪ -1‬معرفة االختالفات الموجودة بين الضمانات الكالسيكية‪ ،‬والضمانات المستحدثة المشتقة منها التي‬
‫ساعدت في مجموعها على توفير السهولة للبنك‪.‬‬

‫‪ -2‬دراسة الضمانات الشخصية المتمثلة في الكفالة‪ ،‬و الضمان االحتياطي‪ ،‬وكذا الضمانات العينية من رهن‬
‫رسمي‪ ،‬ورهن حيازي‪ ،‬و معرفة كيف نضمها المشرع كضمانات للقروض البنكية‪.‬‬

‫‪ -3‬التعرف على الضمانات التي تساعد البنك‪ ،‬و المقترض على تحسين سير المعامالت‪ ،‬و توفير ثقة أكبر‬
‫بينهما‪.‬‬

‫‪ -4‬محاولة الكشف على حقيقة تفعيل النصوص القانونية على أرض الواقع‪ ،‬و انعكاساتها على كل من‬
‫المتعاملين‪.‬‬

‫المنهج المتبع‪:‬‬

‫اقتضت طبيعة الموضوع انتهاج منهج التعددية المنهجية‪ ،‬وفي هذا الصدد تم الجمع بين المنهجين‬
‫الوصفي و التحليلي‪ ،‬لما في الوصف من تمهيد لتحليل النصوص القانونية ذات الصلة بموضوع البحث‪ ،‬و‬
‫توضيح موقف المشرع وما أقره من أحكام‪ ،‬وضوابط في تنظيمه لالئتمان البنكي‪ ،‬وبالتالي استخالص النتائج‬
‫التحليلية‪ ،‬مع االستعانة بآراء الفقهاء‪ ،‬وكذلك األعراف‪ ،‬والعادات البنكية ذات العالقة بموضوع البحث‪،‬‬
‫واألحكام القضائية إن وجدت‪.‬‬

‫الدراسات السابقة‪:‬‬

‫إن موضوع البحث الموسوم بـ‪ ":‬ضمانات القروض البنكية "‪ ،‬على حد علمي لم يتم تناوله كموضوع‬

‫‪4‬‬
 ‫ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ‌‬ ‫مقدمة‬
‫مستقل بهذا الشكل غير أن هناك بعض الدراسات التي تطرقت لهذا الموضوع من جوانب أخرى كالدراسة‬
‫المعنونة بـ‪ :‬اإلطار القانوني لضمان مخاطر االئتمان في البنوك التجارية من إعداد الطالب مراد لمين‪،‬‬
‫مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة المسيلة‪ ،2015/2014 ،‬والملكية كأداة ضمان في مجال العالقات التعاقدية لطالب‬
‫محمد بن عمارة‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة وهران‪.2006 ،‬‬

‫فلكل موضوع مستقل بعنوانه‪ ،‬وباإلشكالية التي انطلق منها الباحث‪ ،‬وهو األمر أيضا بالنسبة‬

‫لموضوع بحثي الذي انطلقت منه من عنوان مختلف‪ ،‬وإشكالية مختلفة قصد الوصول إلى نتائج معينة‪.‬‬

‫صعوبات الدراسة‪:‬‬

‫لقد واجهتنا خالل إعداد و إنجاز هذا البحث مجموعة من الصعوبات نذكر منها‪:‬‬

‫‪ -‬عامل الوقت الذي ال يتناسب وأهمية الموضوع‪.‬‬

‫‪ -‬الموضوع موسع خاصة إذا أخذنا بعين االعتبار كل جزئية من هذا البحث‪ ،‬ألنها تصلح أن تكون‬
‫موضوعا لبحث جديد بإشكالية جديدة‪.‬‬

‫‪ -‬قلة المراجع الخاصة بموضوع الضمانات بصفة عامة‪ ،‬و ندرتها بالنسبة لبعض جزئيات البحث كما هو‬
‫الحال لشرط االحتفاظ بالملكية‪.‬‬

‫خطة البحث ومبرراتها‪:‬‬

‫أوال‪ :‬الخطة‪.‬‬

‫الفصل األول‪ :‬الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬الضمانات الشخصية للقروض البنكية‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الكفالة كضمان للقروض البنكية‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الضمان االحتياطي لضمان شخصي للقروض البنكية‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬الضمانات العينية للقروض البنكية‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الرهن الرسمي كضمان عيني للقروض البنكية‪.‬‬

‫‪5‬‬
 ‫ــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ـــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــــ ‌‬ ‫مقدمة‬
‫المطلب الثاني‪ :‬الرهن الحيازي كضمان عيني للقروض البنكية‪.‬‬

‫الفصل الثاني‪ :‬الضمانات المستحدثة المشتقة من الضمانات الكالسيكية‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬تأمين القرض كآلية مستحدثة مشتقة من الضمانات الكالسيكية‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬تأمين القرض كضمان للقروض البنكية‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬تطبيق ضمان التأمين على القرض و أهميته و انقضائه‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهية شرط االحتفاظ بالملكية‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬آثار و فعالية شرط االحتفاظ بالملكية و بعض المشكالت الناتجة عنها و موقف المشرع‬
‫الجزائري من ذلك‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬مبررات الخطة‪.‬‬

‫لإلجابة على اإلشكالية المطروحة‪ ،‬وتأسيسا على المنهج المذكور‪ ،‬وأمام تشعب الموضوع واتساع‬
‫نطاقه‪ ،‬قمت بتقسيم البحث إلى فصلين سبقتهما مقدمة وكان ذلك على النحو التالي‪:‬‬

‫ضمن الفصل األول تمت اإلحاطة بالضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‪ ،‬حيث تمت دراسة‬
‫الضمانات الشخصية في المبحث األول‪ ،‬بينما انصب في المبحث الثاني الضمانات العينية للقروض البنكية‪.‬‬

‫أما الفصل الثاني‪ ،‬فقد خصص لدراسة الضمانات المستحدثة المشتقة من الضمانات الكالسيكية‪،‬‬
‫حيث تمت دراسة التأمين على القرض كضمان للقروض البنكية في المبحث األول‪ ،‬في حين خصص‬
‫المبحث الثاني لدراسة شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫و أنهيت الدراسة بخاتمة تضمنت النتائج التي تم التوصل إليها و االقتراحات‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫‌‬

‫الفصل األول‪:‬‬

‫البنكية‪.‬‬ ‫الضمانات الكالسيكية للقروض‬

 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫"تلعب التأمينات دو ار كبي ار في منح االئتمان البنكي‪ ،‬بحيث تمثل ضمانة حقيقية للبنك مانح‬
‫االئتمان لالطمئنان إلى أن أمواله سترد إليه‪ ،‬وتقليص حجم المخاطر إلى مستويات دنيا‪ ،‬ويتم اللجوء إليها‬
‫من طرف البنك إعماال لمبدأ االلتزام العام بالحيطة والحذر‪ ،‬ورغم تنوع الطبيعة القانونية لهذه التأمينات فإنها‬
‫ال تخرج عن كونها تأمينات شخصية تمثل الكفالة الشخصية نموذجها األساسي‪ ،‬أو تأمينات عينية يمثل‬
‫الرهن نموذجها األساسي"‪.1‬‬

‫" وقد ذهب قضاء المحكمة العليا الجزائرية إلى أنه يمكن للبنك التوقف عن تسديد أقساط القرض و‬
‫المطالبة بضمانات في الحالة التي يرى فيها أن المركز المالي للعميل أصبح يتطلب دعم أكثر لمواصلة‬
‫العالقة في ظروف مالئمة"‪.2‬‬

‫حيث في هذا الفصل سنتناول الضمانات الشخصية للقروض البنكية في (المبحث األول)‬
‫والضمانات العينية للقروض البنكية في (المبحث الثاني)‪.‬‬

‫المبحث األول‪ :‬الضمانات الشخصية للقروض البنكية‪.‬‬

‫يقصد بالتأمينات الشخصية االلتزامات الشخصية التي تضاف إلى إلتزام المدين‪ ،‬حيث أن‬

‫التأمينات الشخصية وهي عبارة عن ضم ذمة إلى ذمة أخرى وذلك لضمان حق الدائن‪ ،‬حيث يكون ذمة إلى‬

‫ذمة أخرى على قدم المساواة‪ ،‬أي أن المدينون ملزمون جميعا في الدرجة األولى‪ ،‬بعبارة أخرى في حالة رجوع‬

‫الدائن للمطالبة بالدين‪ ،‬فإنه يرجع على أي واحد منهم دون تميز ألنهم جميعا ملزمون بصفة أصلية بكل‬

‫الدين‪ ،‬ويكون ذلك في حاله التضامن بين المدينين‪ ،‬كما يمكن أن يكون ضم ذمة إلى ذمة أخرى ليست على‬

‫قدم المساواة‪ ،‬وبالتالي تختلف درجة مسؤولين المدينين في الوفاء بااللتزام‪ ،‬فتكون مسؤولية بعض المدينون في‬

‫الدرجة األولى والبعض األخر في الدرجة الثانية‪ ،‬أي أن مدينون الدرجة األولى يسألون بصفة أصلية على‬

‫نقال عن‪ :‬مراد لمين‪ ،‬اإلطار القانوني لضمان مخاطر اإلئتمان في البنوك التجارية‪ ،‬مذكرة مكملة لينيل شهادة الماجستير‪،‬‬ ‫‪1‬‬

‫قسم حقوق‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬جامعة محمد بوضياف ‪-‬لمسيلة‪ ،2015/2014 ،‬ص ‪. 100‬‬
‫قرار المحكمة العليا‪ ،‬الغرفة المدنية‪ ،‬ملف رقم ‪ 6557 40‬بتاريخ ‪ 16‬جوان ‪ ،2011‬قضية الصندوق الوطني للتعاون‬ ‫‪2‬‬

‫الفالحي ضد المستثمرة الفالحية الجماعية‪ ،‬مجلة المحكمة العليا‪ ،‬ع ‪ ،2011/2‬ص ‪.138‬‬
‫‪7‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫عكس مدينون الدرجة الثانية يسألون بصفة تبعية‪ ،‬أي في حالة عدم وفاء المدينون بصفة أصلية يرجع الدائن‬

‫على المدينون بصفة تبعية للمطالبة بالوفاء‪ ،1‬وتتمثل أهم صور التأمينات الشخصية في الكفالة و الضمان‬

‫نبيل إبراهيم سعد‪ ،‬التأمينات العينية و الشخصية الرهن الرسمي‪-‬حق االختصاص‪ -‬الرهن الحيازي‪ -‬حقوق االمتياز‪-‬‬ ‫‪1‬‬

‫الكفالة‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬األ ازريطة اإلسكندرية‪ ،2007 ،‬ص ‪.275‬‬
‫‪8‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫االحتياطي‪ ،‬وتجدر اإلشارة إلى أن الضمان االحتياطي ال يختلف على الكفالة يطبق في مجال األوراق‬
‫التجارية منظم بموجب أحكام القانون التجاري‪.‬‬

‫و بالتالي تم تقسيم هذا المبحث إلى مطلبين‪ ،‬سنتناول الكفالة كضمان شخصي للقروض في المطلب‬
‫األول‪ ،‬والضمان االحتياطي كضمان للقرض في المطلب الثاني‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الكفالة كضمان للقروض‪.‬‬

‫"كثي ار ما تقدم الكفالة للبنك كفالة شخصية من شخص يضمن الوفاء العمل بالتزاماته الناشئة عن‬
‫تنفيذ االئتمان‪ ،‬وتعد الكفالة أحسن نموذج للضمانات الشخصية وهي األكثر انتشا ار في مجال العمل البنكي‬
‫فالكفالة ليست الضمانة الشخصية بامتياز فقط بل هي أيضا إحدى اآلليات القانونية الجد بسيطة التي يمكن‬
‫تصورها والتي بسببها استطاعت المؤسسات أن تقطع القرون و الحدود"‪.1‬‬

‫و سيتم دراستها بصفة دقيقة ببيان مفهومها في الفرع األول‪ ،‬و شروط وأركان عقد الكفالة في الفرع‬
‫الثاني‪ ،‬وأثارها في الفرع الثالث‪ ،‬وأخي ار انقضاء عقد الكفالة في الفرع الرابع‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬مفهوم عقد الكفالة كضمان للقرض‪.‬‬

‫تقوم الكفالة ببناء عقد بين الكفيل والدائن‪ ،‬وال يكون المدين األصلي طرفا في العقد‪ ،‬فهي ترتب‬
‫التزاما شخصيا في ذمة الكفيل ليصبح للدائن أكثر من مدين‪ ،‬واألصل فيه أن تكون مدينة‪ ،‬وبالتالي في هذا‬
‫الفرع تعريف الكفالة وطبيعتها القانونية وخصائصها‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف عقد الكفالة كضمان للقرض‪.‬‬

‫نتطرق إلى تعريف الكفالة كضمان للقرض في اللغة ثم اصطالحا‪ ،‬و كيف عرفها الفقهاء‪:‬‬

‫أ‪ -‬تعريف الكفالة لغة واصطالحا‪ :‬سيتم تعريف الكفالة لغة واصطالحا‪:‬‬

‫‪ -1‬لغة‪ :‬تعني الكفالة في اللغة على الضم وعلى اإللتزام‪ ،‬كما قال هللا تعالى " وكفلها زكريا" فالكفالة في‬
‫اللغة ‪ " :‬كفلت بالمال والنفس ‪ ،‬كفال من باب قتل ‪ ،‬واالسم الكفالة و الكفيل الضامن‪ ،‬وقد كفل به يكفل‬

‫علي جمال الدين عوض‪ ،‬االعتمادات المصرفية وضمانتها‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬مصر‪ ،1994 ،‬ص ‪.307‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪9‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫كفالة‪ ،‬و كفل عنه بالمال لغريمه‪ ،‬وأكفله المال ضمنه إياه و كفله إياه‪ ،‬و جمع كفيل كفالء‪ ،‬وقد يقال‬
‫للجمع كفيل كما قيل الجمع صديق"‪.1‬‬

‫‪ -2‬اصطالحا‪ :‬نستطيع أن نعرف الكفالة بأنها عقد يتم بين شخص يسمى الكفيل و الدائن شخص أخر‪،‬‬
‫يلتزم بموجبه الكفيل أن يضمن للدائن الوفاء بالدين الذي له على المدين"‪.2‬‬

‫‪ ‌-‬ونستنتج من هذا التعريف أن لعقد الكفالة طرفين هما الكفيل و الدائن‪ ،‬أما بالنسبة للدين فهو ليس طرفا في‬
‫عقد الكفالة‪.‬‬

‫ب‪ -‬تعريف الكفالة فقها‪ :‬سنعرف الكفالة في الفقه اإلسالمي‪ ،‬و الفقه القانوني‪ ،‬و أخي ار تعريف المشرع‪.‬‬

‫‪ -1‬تعريف الكفالة في الفقه اإلسالمي‪.‬‬

‫" يعرف الفقه اإلسالمي الكفالة بالمال‪ ،‬أي أنها ضم ذمة الكفيل إلى ذمة األصيل للمطالبة بدين أو عين أو‬
‫نفس"‪.3‬‬

‫‪-2‬تعريف الكفالة في الفقه القانوني‪:‬‬

‫"يعرف الكفالة بأنها إلتزام‪ ،‬حيث أن الكفالة لفظ عام يدخل في لحافة اإللتزامات‪ ،‬الكفالة عقد تبرع فال‬
‫يصح بداهة إال ممن يملك التبرع‪ ،‬كما أن التعريف يدل على صحة الكفالة من المفلس‪‌،‬وبهذا يتحقق الغرض‬
‫من الكفالة‪ ،‬وهو حصول الدائن على حقه من الكفيل إذا لم يستطع الحصول عليه من المكفول عنه‪ ،‬إذن‬
‫كيف يمكن للدائن مطالبة الكفيل بالرجوع عليه‪ ،‬وهو غير قادر على األداء‪ ،‬وسوف يتضح ذلك عند الكالم‬
‫عن الشروط التي يجب توفرها في كافه كفيل"‪.4‬‬

‫صابر محمد محمد سيد‪ ،‬رجوع الدائن على الكفيل‪ ،‬دراسة مقارنة في الفقه اإلسالمي و القانون المدني‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الكتب‬ ‫‪1‬‬

‫القانونية‪ ،‬مصر‪ ،2010 ،‬ص ‪.13‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬شرح القانون المدني التأمينات الشخصي و العينية عقد الكفالة‪( ،‬د‪ .‬ط)‪ ،‬دار الكتاب الحديث‪،‬‬ ‫‪2‬‬

‫الجزائر‪ ،2005 ،‬ص ‪.15‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬ط‪ ،3‬دار االمل للطباعة و النشر و التوزيع‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪ ،‬ت)‪ ،‬ص ‪.19‬‬ ‫‪3‬‬

‫صابر محمد محمد السيد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.18‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪10‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪-3‬تعريف المشرع الجزائري لعقد الكفالة‪.‬‬

‫عرف المشرع الكفالة في المادة ‪ 6441‬من ق‪.‬م‪.‬ج بأنها‪ " :‬الكفالة عقد يكفل بمقتضاه شخص تنفيذ‬
‫إلتزام بأن يتعهد للدائن بأن يفي بهذا اإللتزام إذا لم يفي به المدين نفسه"‪.1‬‬
‫‪2‬‬
‫" و بالتالي فإن الكفالة لها طرفي هما الكفيل والدائن‪ ،‬يربط بينهما عقد‪ ،‬و ال يكون المدين األصلي"‬
‫طرفا في العقد‪ ،‬فهي ترتب إلتزاما شخصا في ذمة الكفيل ليصبح للدئن أكثر من مدين‪ ،‬و بما أن المدين ليس‬
‫طرفا في عقد الكفالة إلى أنه يلعب دور في إنعقادها‪ ،‬ألنه هو الذي يقوم بدعوة الكفيل للتعاقد مع الدائن‪ ،‬و‬
‫مع ذلك فإن دور المدين يظل خارج في عقد الكفالة ‪.3‬‬
‫ثانيا ‪ :‬الصيغة القانونية لعقد الكفالة لضمان القرض‪.‬‬
‫الكفالة هي العقد النموذجي للضمان الشخصي‪ ،‬حيث أنها توفر للدائن الضمان‪ ،‬و تكفل مالئمة‬
‫المدين األساسي‪ ،‬و المدين اإلضافي أي الكفيل الذي يتعهد بدفع دين الغير للدائن‪ ،‬وذلك في حالة عدم الدفع‬
‫من المدين األصلي‪ ،‬أي األساس حيث أن الكفيل يلعب و يمثل دور المدين اإلحتياطي بإعطاء الضمان‬
‫للدائن بوجود موجب أساسي تكون هناك معنى للكفالة حيث تكون هي الضمانة اإلحتياطية له‪.2‬‬
‫حيث أن إيجاب الكفيل تابع للموجب األساسي و ال يمكن له ان يتجاوزه حيث أنه إذا كان األساسي‬
‫مشروط أو ذا أجل معين‪ ،‬فإن موجب الكفيل كذلك يجب أن يكون مقيدا أو مشروطا ‪،‬وتعتبر الكفالة عقد‬
‫مدنيا وليس تجاريا بالنسبة للكفيل حتى و لو كان الدين األساسي تجاريا‪ ،‬و تخضع للقواعد المدنية في‬
‫موضوع اإلثبات والصالحية و الفوائد التأخيرية‪ ،‬كما أنه بإمكان أن تكون الكفالة تجارية إستثناء في حالة‬
‫تدخل الكفيل في العمليات التجارية وذلك باشتراكه سند تجاري أو عملية مصرفية‪ ،‬هناك إستثناء أخر حيث‬
‫أن الكفالة هي مدنية بالنظر إلى الكفيل‪" ،‬فإنها تجارية بالنظر إلى الدائن الذي يكون دينه تجاريا‪ ،‬و تكون‬
‫الكفالة ملزمة لشخص واحد و هو الكفيل" ‪.3‬‬
‫ثالثا ‪ :‬خصائص الكفالة لضمان القرض‪.‬‬
‫باعتبار أن عقد الكفالة من عقود الضمانات الشخصية‪ ،‬إال أنه يتمتع بخصائص يمكن أن نجملها‬
‫فيما يلي‪:‬‬

‫يقابل المادة ‪ 644‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 772‬من ق‪.‬م‪.‬م يقولها ‪ " :‬الكفالة عقد بمقتضاه يكفل شخص تنفيذ اإللتزام‪ ،‬بأن يتعهد‬ ‫‪1‬‬

‫للدائن بأن يفي بهذا اإللتزام إذا لم يفي به المدين نفسه"‪.‬‬

‫سمير عبد السيد تناغو‪ ،‬التأمينات الشخصية والعينية "الكفالة‪ -‬الرهن الرسمي‪ -‬حق االختصاص‪ -‬الرهن الحيازي‪ -‬حقوق‬ ‫‪2‬‬

‫االمتياز‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬منشاة المعارف‪ ،‬اإلسكندرية‪ ،1996 ،‬ص ‪.71‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.291‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪11‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫أ‪ -‬عقد الكفالة عقد رضائي‪ :‬ويقصد بعقد رضائي‪ ،‬بأنه ينعقد بمجرد تبادل طرفي العقد اإليجاب والقبول و‬
‫بمعنى أخر ينعقد بمجرد التراضي بين الدائن و الكفيل‪ ،‬و ال يشترط في ذلك أي شكل خاص‪ ،1‬بل اشترط‬
‫الكتابة لإلثبات فقط‪ ،‬بمعنى أنها ليست ضرورية لإلنعقاد بل لإلثبات كما سبق القول بل إنها تنعقد و تبرم‬
‫بمجرد التراضي كما قلنا‪ ،‬وإذا كانت الكفالة تتخذ عقدا شكليا فهنا الكفالة ال تنعقد إال بالكتابة و في حالة عدم‬
‫وجود الكتابة فهنا ال تنعقد الكفالة‪ ،‬و ال يجوز إثباتها باإلقرار أو اليمين ألنها لم تنعقد لعدم وجود الكتابة‪.2‬‬
‫ب‪ -‬عقد الكفالة من عقود الضمان‪.‬‬

‫"الكفالة التزام شخصي للكفيل يضاف إلى التزام المدين‪ ،‬أي أنها تمنح الدائن ضمانا شخصيا بالتزام‬
‫الكفيل بالوفاء بما التزام به المدين عند عدم وفاء هذا األخير بالتزامه‪ ،‬و بذلك يكون كل من المدين و الكفيل‬
‫مسؤول مسؤولية شخصية في جميع أمواله عن الوفاء بالتزام المدين‪ ،‬مع مراعاة أن المسؤولية احتياطية‪ ،‬أي‬
‫عند عدم وفاء المدين بالتزامه"‪.3‬‬

‫ونظ ار لكثرة المعامالت التجارية والتطور السائد في مختلف الميادين‪ ،‬تعتبر هذه الخاصية من أهم‬
‫خصائص الكفالة باعتبارها ضمان للقروض البنكية‪ ،‬و تستمد ميزاتها من ميزة االئتمان الذي يشترط أن تكون‬
‫هناك ثقة متبادلة ما بين المتعاملين‪ ،‬وتعتبر الضمانات البنكية أحد اآلليات لتقوية هذه الثقة‪ ،‬و يتضح ذلك‬
‫في الكفالة إذ يالحظ أن قيمة الكفالة في الضمان تتحدد على أساس الكفيل‪ ،‬و درجة يساره‪ ،‬فالكفيل الموسر‬
‫يضمن الوفاء للبنك أكثر من أي تأمين أخر‪ ،‬ولذلك عادت للكفالة أهميتها في الحديث بفضل كفالة البنوك‪ ،‬و‬
‫انتشارها في المعامالت المالية"‪.4‬‬

‫ج‪ -‬الكفالة عقد ملزم لجانب واحد‪.‬‬

‫"األصل أن عقد الكفالة عقد ملزم لجانب واحد ألن الكفيل وحده الذي يلتزم في عقد الكفالة‪ ،‬أما الدائن و‬
‫هو الطرف الثاني في عقد الكفالة فال يلتزم عادة بشيء نحو الكفيل"‪ 5،‬كما يمكن أن تكون الكفالة عقد ملزم‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬ط‪ ،3‬دار األمل للطباعة و النشر و التوزيع‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪ ،‬ت)‪ ،‬ص ‪.19‬‬ ‫‪1‬‬

‫عبد الرزاق أحمد السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح ق‪.‬م الجديد في التأمينات الشخصية و العينية‪ ،‬ط‪ ،3‬منشورات الحلبي‬ ‫‪2‬‬

‫الحقوقية‪ ،‬بيروت‪ -‬لبنان‪ ،2005 -‬ص ‪.24‬‬

‫صابر محمد محمد سيد‪ ،‬رجوع الدائن على الكفيل‪ ،‬دراسة مقارنة في الفقه اإلسالمي و القانون المدني‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الكتب‬ ‫‪3‬‬

‫القانونية‪ ،‬مصر‪ ،2010 ،‬ص ‪.37‬‬

‫سمير عبد السيد تناغو‪ ،‬التأمينات الشخصية والعينية "الكفالة‪ -‬الرهن الرسمي‪ -‬حق االختصاص‪ -‬الرهن الحيازي‪ -‬حقوق‬ ‫‪4‬‬

‫االمتياز‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬منشاة المعارف‪ ،1996 ،‬ص ‪.23‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬التأمينات العينية و الشخصية الرهن الرسمي‪-‬حق االختصاص‪ -‬الرهن الحيازي‪ -‬حقوق االمتياز‪-‬‬ ‫‪5‬‬

‫الكفالة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ص ‪.292 ،291‬‬

‫‪12‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫لجانبين و ذلك إذا التزم الدائن مقابل التزام الكفيل بموجب عقد الكفالة‪ ،‬و سواء كان ذلك االلتزام لمصلحة‬
‫المدين و لمصلحة الكفيل‪" ،‬و الغالب أن يكون االلتزام المقابل لمصلحة المدين‪ ،‬كما في حالة االلتزام الدائن‪،‬‬
‫يمنح المدين قرضا جديدا مقابل الكفالة‪ ،‬أو يعطيه أجال أو يتخلى عن الرهن المقدم منه لضمان الدين‪ ،‬ففي‬
‫هذه الحالة يعتبر عقد الكفالة عقدا ملزما لجانبين"‪.1‬‬
‫رابعا ‪ :‬تمييزه عقد الكفالة عن غيرها من العقود‪.‬‬
‫يتضح مما تقدم أن الكفالة عقد بمقتضاه يضمن الكفيل تنفيذ التزام المدين بأن يتعهد للدائن بأن يفي‬
‫بهذا االلتزام إذا لم يفي به المدين نفسه‪ ،‬فالكفالة من الناحية االقتصادية أداة من أدوات االئتمان‪ ،‬و من‬
‫الناحية القانونية وسيلة من وسائل الضمان‪.‬‬
‫و مما سبق يمكن تمييز عقد الكفالة عن غيرها من العقود و األنظمة القانونية التي يمكن أن تشتبه به‪.‬‬
‫أ‪ -‬تمييز الكفالة عن تضامن المدينين‪.‬‬
‫تضامن المدينين مصدره اإلتفاق أو القانون‪ ،‬بينما مصدر الكفالة هو اإلتفاق غالبا حيث‪ ،‬أن الكفالة‬
‫تعتبر مضمون اإلتفاق بخالف تضامن المدينين‪ ،‬ألن االلتزام األصلي هو أساسه اإلرادة في اإللتزام‬
‫التضامني‪ ،‬حيث أن إرادة الكفيل هي التزام تبعي‪ ،‬ومن هذا المنطلق يتضح أن للكفالة رابطة واحدة على‬
‫خالف تضامن المدينين لتحدد روابطه ‪" ،‬حيث أن تبعية إلتزام الكفيل تأثر في نشأته‪ ،‬وبااللتزام األصلي يتم‬
‫إنقضاءه‪ ،‬فإذا كان التزام الكفيل باطال نتج عنه أيضا بطالن االلتزام األصلي‪ ،‬و هذا كله على خالف الحكم‬
‫في تضامن المدينين‪ ،‬حيث نب أر ذمة الكفيل ببراءة ذمة األصل‪ ،‬حيث أنه ال تب أر ذمة المدين في التضامن إال‬
‫بمقدار حصة المدين الموفي"‪.2‬‬
‫ب‪ -‬تمييز الكفالة عن اإلنابة الناقصة‪.‬‬
‫تعني اإلنابة بصفة عامة‪ ،‬أن المدين قد قام بتعيين شخص أخر قد أناب عنه وذلك لكي يتعهد‬
‫للدائن بالوفاء بالدين الموجود في ذمته‪ ،‬وتتم هذه اإلنابة إذا وافق الدائن على وجود شخص أجنبي ينوب عن‬
‫المدين‪ ،‬حيث أن اإلنابة نوعان كاملة و هي كما سبق القول وجود شخص أجنبي ينوب المدين حيث أنه‬
‫يتعهد للدائن بأن يفي بالدين الذي كان في خدمة المدين‪ ،‬حيث أنه يالحظ أن المدين األصلي أنابه فظهر‬
‫مكانه مدين جديد‪ ،‬أما اإلنابة الناقصة فهذا ال يتضمن شخص أجنبي بل يبقى المدين االصلي ويبقى الدين‬
‫في ذمته‪ ،‬ولكن من الشخص األجنبي أو المدين الجديد ينضم إلى المدين األصلي‪ ،‬ويكون مدينا بنفس الدين‪،‬‬
‫حيث أن المناب في هذه اإلنابة إنابة ناقصة‪ ،‬يكون التزامه أصليا في مواجهة الدائن ال التزاما تبعيا كما هو‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬شرح القانون المدني التأمينات الشخصي و العينية عقد الكفالة‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الكتاب الحديث‪،‬‬ ‫‪1‬‬

‫الجزائر‪1426 ،‬هـ‪ ،2005 ،‬ص ‪.20‬‬

‫اسماعيل عبد النبي شاهين‪ ،‬احكام مطالبات المدينين المتضامنين بالدين في ق‪ .‬م‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪،‬‬ ‫‪2‬‬

‫اإلسكندرية‪ ،2006 ،‬ص ‪.42‬‬

‫‪13‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫"الحال في الكفالة‪ ،‬حيث أنه يستطيع الدائن اإلختيار من بين المناب أو المنيب لمطالبتهم بالدين‪ ،‬ألن كليهما‬
‫ملتزما بصفة أصلية‪ ،‬على خالف الكفيل فهو يلتزم بصفة تبعية"‪.1‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬الشروط الواجب توفرها في الكفيل‪.‬‬
‫باعتبار الكفالة عقد فانه يشترط إلنعقادها شروط موضوعية عامة من رضا و محل و سبب وأهلية‪،‬‬
‫و كذلك شروط شكلية معروفة موجودة في ق‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬غير أن هذه الشروط وحدها ال تكفي‪ ،‬ولكي تتحقق‬
‫الكفالة جملة للدائن يجب أن تتوفر في الكفيل شروطا معينة ‪ ،‬وهي التي جاءت في المادة ‪ 6462‬من ق‪.‬م‪.‬ج‬
‫بقولها‪ " :‬إذا إلتزم المدين بتقدم الكفيل‪ ،‬يجب أن يقدم شخصا موس ار و مقيما بالجزائر‪ ،‬وله أن يقدم عوض‬
‫عن الكفيل تأمينا عينيا كافيا"‪.3‬‬
‫و نستخلص من النص المذكور أهم الشروط التي يجب توافرها في الكفيل وهي‪:‬‬
‫أوال‪ -‬يجب أن يكون الكفيل موسرا‪:‬‬
‫أي أن يكون الكفيل قاد ار على الوفاء بااللتزام الذي قام بضمانه ‪ ،‬إذا اقتضت الحالة ذلك ‪ ،‬حيث‬
‫أنه في حالة كان الكفيل معس ار فال قيمة للكفالة‪ ،‬حيث يقع على المدين إثبات يسار الكفيل‪ ،‬ألنه هو الملتزم‬
‫بتقديم الكفيل ويساره يقاس بما لديه من أموال كافية للوفاء بالدين الذي كفله ‪ ،‬ويجب أن تكون هذه األموال‬
‫منقوالت آو عقارات شائعة أو مفرزة‪ ، 4‬كما يجب أن يتحقق المصرف المقرض من شرط يسار الكفيل وقت‬
‫حلول أجل الدين‪ ،‬و إذا توافر هذا الشرط وقت انعقاد الكفالة‪ ،‬فإنها تنعقد صحيحة منتجة ألثارها القانونية‬
‫من حيث جواز تنفيذ الدائن ( البنك) على أموال الكفيل للوفاء بالدين‪.5‬‬
‫ثانيا‪ -‬يجب أن يكون الكفيل مقيما بالجزائر‪:‬‬
‫و يقصد بهذا الشرط أن يكون الكفيل مقيما بالجزائر‪ ،‬و المقصود باإلقامة هنا اإلقامة المعتادة في‬
‫الجزائر ‪ ،‬فال تكون إقامته على حقبة‪ ،‬و الحكمة من هذا الشرط واضحة حتى يستطيع الدائن الرجوع على‬
‫الكفيل بأسهل الطرق‪ ،‬وذلك في حالة عدم وفاء المدين بالتزامه‪ ،‬كما ال يشترط أن يكون الكفيل جزائريا‪ ،‬وال‬
‫يشترط أن يكون الكفيل مقيما في موطن المدين‪ ،‬بل اشترط أن يكون مقيما في الجزائر فقط‪ ،‬ألن نص المادة‬
‫‪ 646‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 774‬من ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ " :‬شخصا موس ار و مقيما بالجزائر"‪.‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬ط‪ ، 3‬دار األمل للطباعة و النشر و التوزيع‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪ ،‬ت)‪ ،‬ص ‪.16‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ 2‬يقابل المادة ‪ 646‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 774‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ " :‬إذا التزم المدين بتقديم كفيل‪ ،‬وجب أن يقدم شخصا موس ار و مقيما‬
‫في مصر‪ ،‬وله أن يقدم عوض عن الكفيل تأمينا عينيا كافيا"‪.‬‬
‫‪ 3‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬
‫‪ 4‬زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.28،27‬‬
‫‪ 5‬نقال عن‪ :‬رحيمة شلغوم‪ ،‬ضمانات القرض‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة الجزائر‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬قسم الحقوق‪،2008-2007 ،‬‬
‫ص ‪.17،16‬‬

‫‪14‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫بمعنى يمكن أن يكون الكفيل أجنبيا و له موطن في الجزائر و حتى موطن مختار"‪.1‬‬
‫ثالثا‪ :‬أن تكون للكفيل أهليه إبرام العقد‪.‬‬
‫يضاف إلى الشرطين السابقين‪ ،‬شرط هام و ضروري‪ ،‬حيث أن هذا الشرط لم تنص عليه المادة‬
‫‪ 646‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬و هو أهلية الكفيل إلبرام عقد الكفالة‪ ،‬ولذلك يجب أن يكون الكفيل واعيا لما هو قادم عليه‪ ،‬و‬
‫يدرك مدى خطورة هذا اإللتزام‪.‬‬
‫رابعا‪ :‬تقديم تأمين عيني‪.‬‬
‫تنص المادة ‪ 646‬ق‪.‬م‪.‬ج في نهايتها على أنه‪ ............ " :‬وله أن يقدم عوض عن الكفيل تأمينا‬
‫عينيا كافيا"‪.‬‬
‫و يتضح من نص المادة أن المدين يمكنه أن يقدم تأمينا عينيا كافيا بدال من الكفيل‪ ،‬و قد يكون هذا‬
‫التأمين رهن رسمي أو حيازي على عقار كان أو منقول‪ ،‬و ال يمكن للدائن أن يقدم اعتراضا على ذلك‪ ،‬حيث‬
‫يعتبر التأمين العيني ذو أثر بالغ في ضمان حقوق الدائن ( البنك)‪ ،‬حيث أنه في حالة نشوء نزاع من قبل‬
‫الدائن على عدم كفاية التأمين العيني‪ ،‬فإن ذلك يخضع لتقدير المحكمة ألن كفاية التأمين العيني مسألة‬
‫موضوعية‪.2‬‬
‫لكن لنا أن نتساءل‪ :‬هل هذه الشروط يلزم أن تتوفر فقط عند تقديم الكفيل‪ ،‬أم يجب أن تستمر ما‬
‫دامت الكفالة قادمة؟‬
‫فبالنسبة لشروط األهلية فيجب أن تتوفر وقت إبرام عقد الكفالة‪ ،‬و إذا تغيرت بعد ذلك فال يؤثر ذلك‬
‫على إلتزام الكفيل‪ ،‬أما بالنسبة للشرطين أن يكون مقيما في الجزائر و موسرا‪ ،‬بالنسبة لتخلف هذين الشرطين‬
‫يمكن لنا أن نتساءل أيضا‪ :‬هل يلتزم المدين بتقديم كفيل أخر و تأمين عيني أخر كاف؟‪.‬‬
‫إن هذا التساؤل قائم على الشرط الرابع المتمثل في تقديم تامين عيني‪ ،‬فطبقا للقواعد العامة و‬
‫بالرجوع إلى المادة ‪ 3/211‬ق‪.‬م‪.‬ج التي تقضي‪" :‬بأنه إذا كان إنقاص التأمين يرجع إلى سبب ال دخل للدين‬
‫فيه‪ ،‬فإن األجل يسقط ما لم يقدم المدين للدائن ضمانا كافيا"‪ ،‬ففي حالة قام المدين بتغيير موطنه أو إيساره‬
‫فيعد ذلك إضعافا للتأمين‪ ،‬فيكون المدين بين اختيارين أن يقدم ضمانا كافيا‪ ،‬أو أن يتحمل نتائج سقوط‬
‫األجل‪.3‬‬
‫و بالتالي إذا تخلف أحد الشرطين و لم يقدم المدين تأمينا عينيا كافيا يسقط األجل‪ ،‬أي أجل مطالبة الدين‪ ،‬و‬
‫هذا تطبيقا للقواعد العامة‪ ،‬و لذا يجب أن تستمر هذه الشروط ما دامت الكفالة قائمة‪.‬‬

‫‪ 1‬زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.28‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬شرح القانون المدني التأمينات الشخصي و العينية عقد الكفالة‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الكتاب الحديث‪،‬‬ ‫‪2‬‬

‫الجزائر‪1426 ،‬هـ‪ ،2005 ،‬ص ‪.27‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.29‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪15‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫الفرع الثالث‪ :‬اآلثار المترتبة على عقد الكفالة لضمان القروض‪.‬‬

‫إن التزام الكفيل يكون تابعا من لإللتزام األصلي للمدين و يتأثر بما يؤثر فيه فيرتبط معه وجودا وعدما‬
‫ويقضي بصفة تبعية إذا إنتقض اإللتزام المكفول و بالتالي أثار الكفالة ال تظهر عندما يقوم المدين بالوفاء‬
‫بدينه ألن ذمته تبدأ بالتبعية لذلك تب ار ذمة الكفيل‪ ،‬غير أن بحلول أجل تسديد مبلغ االئتمان‪ ،‬و عدم قيام‬
‫المدين األصلي بتنفيذ التزاماته يقوم البنك الدائن بمطالبة الكفيل بتنفيذ التزامه و تسديد مبلغ االئتمان‬
‫المكفول‪ ،‬و هو ما يرتب أثار بالنسبة لجميع األطراف المتصلة بعقد الكفالة‪ ،‬و على ذلك نتساءل في هذا‬
‫الفرع عن اثار عقد الكفالة بالنسبة للعالقة بين الدائن ( البنك) و الكفيل و العالقة بين الكفيل و المدين‪.‬‬

‫أوال‪ :‬العالقة بين الدائن ( البنك )‪ ،‬و الكفيل‪.‬‬

‫حسب نص المادة ‪ 1/654‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪" :‬يب أر الكفيل بمجرد براءة المدين‪ ،‬و له أن يتمسك بجميع‬
‫األوجه التي يحتج بها المدين"‪.1‬‬

‫دور الكفيل في عقد الكفالة هو التزامه بضمان تنفيذ التزام المدين أو الوفاء به كما أن للدائن دور في مطالبة‬
‫الكفيل بالوفاء بالتزام المكفول‪.‬‬

‫و باعتبار أن عقد الكفالة يتصف بصفة أو خاصية التبعية فإنه يتعين أوال بمطالبة المدين من قبل‬
‫الدائن و ذلك قبل مطالبة الكفيل‪ ،‬كما أنه يجب عليه أن ينفذ على أموال الكفيل و لكن يكون ذلك بعد تنفيذه‬
‫على أموال مدينه األصلي و ذلك الستيفاء حقه‪ ،‬و هذا ما يسمى بالدفع بالتجريد‪ ،‬حيث أنه هناك شرط آخر‬
‫يجب األخذ به‪ ،‬أال وهو أنه عدم جواز للدائن‪ ،‬و قبل حلول أجل إلتزامه مطالبة الكفيل‪ ،‬و في حالة تعدد‬
‫الكفالء لدين واحد و في عقد واحد حيث أنهم غير متضامنين ال يحق للدائن الرجوع على أي واحد منهم إال‬
‫بقدر حصة أو نصيبه في الدين‪.2‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪1‬‬

‫و نستخلص من نص المادة المذكورة أعاله بإسقاطها على عالقة البنك الدائن بالكفيل نجد أن البنك ال يمكنه مطالبة الكفيل‬
‫بتسديد مبلغ االئتمان أو الرجوع عليه لمطالبته بالدين ما لم يفي بها المدين إال بعد حلول أجل االلتزام‪.‬‬
‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬ط‪ ،3‬دار االمل للطباعة و النشر و التوزيع‪ ،‬تيزي وزو الجزائر‪( ،‬د‪ ،‬ت)‪ ،‬ص‪.58:‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪16‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫أ‪ -‬رجوع الدائن على الكفيل‪ :‬ال يمكن للبنك ( الدائن ) مطالبة الكفيل بتسديد مبلغ االئتمان إال بعد حلول‬
‫أجل الدين كما هو محدد في عقد الكفالة‪ ،‬و على ذلك ال يجوز للدائن مطالبة الكفيل إال بتحديد أجل التزام‬
‫الكفيل‪ ،‬و عند عدم تحديد أجل التزام الكفيل‪.1‬‬

‫‪-1‬عند تحديد أجل التزام الكفيل‪.‬‬

‫معنى ذلك ال يجوز مطالبة الكفيل إال بعد حلول إلتزامه حتى و لو كان الدين المكفول قد حل قبل‬
‫ذلك‪ ،‬ألن القاعدة تجيز أن يكون إلتزام الكفيل أخف من التزام المدين‪ ،‬لكنه ال يجوز أن يكون أجل إلتزام‬
‫الكفيل ال يجوز أن يكون أقصر من أجل اإللتزام األصلي‪.‬‬

‫و ذلك مثال في حالة اإلتفاق على أجل خاص لدين الكفيل‪ ،‬فال يجوز مطالبته إال بعد حلول هذا‬
‫األجل و لو كان دين المدين قد حل أجله من قبل‪.2‬‬

‫‪-2‬عند عدم تحديد أجل التزام الكفيل‪.‬‬

‫بمعنى أنه في حالة عدم وجود اتفاق على تحديد أجل دين الكفيل‪ ،‬فإن هذا األجل يحل باستحقاق دين‬
‫المدين‪ ،3‬و في حالة اتفاق الطرفين على مد أجل االلتزام األصلي‪ ،‬أو كان ذلك المد بحكم القاضي‪ ،‬فإن‬
‫الكفيل يستفيد من هذا التمديد‪ ،‬ألنه ال يجوز مطالبة الكفيل قبل حلول األجل الجديد‪ ،‬و إذا أراد الكفيل أن‬
‫يوفي للدائن بدينه في األجل المحدد‪ ،‬أي في األجل األصلي فيجب على الدائن أن يقبل هذا الوفاء‪ ،‬ألن‬
‫الكفيل قد يرى مصلحة بأن يوفي في األجل األصلي‪ ،‬و ذلك لكي يستطيع الرجوع على المدين قبل إعساره أو‬
‫زيادة إعساره‪.4‬‬

‫‪-3‬إذا كان هناك أجل واحد لاللتزامين‪.‬‬

‫و لكن األجل محدد لاللتزام األصلي قد سقط بأحد األسباب السقوط المنصوص عليها في المادة ‪211‬‬
‫ق‪.‬م‪ .‬ج‪ ،‬و هي افالس المدين أو إعساره أو إذا لم يقدم تأمينات الدين المتفق عليه أو إذا إنقضت توثيقات‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬ط‪ ،3‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.59،‬‬ ‫‪1‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع نفسه ‪ ،‬ص ‪59‬‬ ‫‪2‬‬

‫سمير عبد السيد تناغو‪ ،‬التأمينات الشخصية والعينية "الكفالة‪ -‬الرهن الرسمي‪ -‬حق االختصاص‪ -‬الرهن الحيازي‪ -‬حقوق‬ ‫‪3‬‬

‫االمتياز‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬منشاة المعارف‪ ،1996 ،‬ص ‪.60‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪60،59‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪17‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫الدين بفعله‪ ،‬أو بسبب أجنبي عنه‪ ،‬فإن األجل المحدود للكفالة ال يسقط ‪ ،1‬و ال يستطيع البنك مطالبة الكفيل‬
‫بوفاء الدين إال عند حلول األجل المحدد له‪.‬‬

‫ب‪-‬رجوع الدائن أوال على المدين‪.‬‬

‫استنادا إلى نص المادة ‪2 1/660‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ " :‬ال يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إال بعد‬
‫رجوعه على المدين"‪.3‬‬

‫و يتضح من نص المادة أنه يجب على الدائن أن يرجع على المدين قبل أن يرجع على الكفيل‪ ،‬أو‬
‫على األقل أن يرجع على الكفيل و المدين معا‪ ،‬اذا كان أجل التزامهما واحد‪ ،‬و هذا كله في حالة عدم‬
‫تضامن الكفيل مع المدين‪ ،‬أي حالة الكفالة البسيطة‪ ،‬و ذلك ألن الكفيل يلتزم بصفة احتياطية فهو يضمن‬
‫دين غيره أي يضمن دينا ال مصلحة له فيه‪ ،‬و لذلك يكون من العدل أ ال يطالبه بالدفع قبل أن يرجع على‬
‫المدين األصلي بهذا الدين‪ ،‬فعلى الدائن الرجوع على الكفيل مباشرة‪.4‬‬

‫ففي حالة افالس المدين‪ ،‬فهنا ال يجوز رجوع الدائن على المدين‪ ،‬بمعني عدم اتخاذ أي إجراء فردي‬
‫في مواجهته‪ ،‬و لي تمكن الدائن (البنك) الرجوع على الكفيل وجب عليه التقدم في التفليسة طبقا لنص المادة‬
‫‪ 659‬ق‪.‬م‪.‬ج ‪ ،5‬و في هذه الحالة إذا كان للدائن سندا للتنفيذ‪ ،‬إال أنه ليس من الضروري إلى رفع دعوى‬
‫على المدين‪ ،‬و إنما يكفي بأن يطالبه بالوفاء أو يكلفه بذلك‪ ،‬فيعتبر هذا اإلجراء رجوعا كافيا للدائن على‬
‫المدين‪.6‬‬

‫و في حالة رفع الدائن على الكفيل دعوى قبل أن يرفعها على المدين‪ ،‬فان الكفيل يتمسك بهذا الدفع‬
‫بوجوب الرجوع على المدين أوال‪ ،‬و هنا تكون الدعوى غير مقبولة و يجب على الكفيل أن يتمسك بها أمام‬

‫عدنان ابراهيم السرحان‪ ،‬نشر القانون المدني‪ ،‬العقود المسماة‪(،‬د‪.‬ط)‪ ،‬دار الثقافة للنشر و التوزيع‪ ،‬عمان‪،2006 ،‬‬ ‫‪1‬‬
‫ص‪.209‬‬
‫‪ 2‬تقابل المادة ‪ 1/660‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1/788‬ق‪.‬م‪.‬م بقولها‪ " :‬ال يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إال بعد رجوعه‬
‫على المدين"‪.‬‬
‫‪ 3‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬
‫‪ 4‬نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬التأمينات العينية و الشخصية الرهن الرسمي‪ -‬حق االختصاص‪ -‬الرهن الحيازي‪ -‬حقوق االمتياز‪-‬‬
‫الكفالة‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ 1996 ،‬األ ازرية‪ ،‬االسكندرية ‪، 2007 ،‬ص ‪.356‬‬
‫‪ 5‬تقابل المادة ‪ 659‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 786‬ق‪.‬م‪.‬م بقولها‪ " :‬تجوز كفالة الكفيل‪ ،‬و في هذه الحالة ال يجوز المستندات الالزمة‬
‫الستعمال حقه في الرجوع"‪.‬‬
‫‪ 6‬زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.62‬‬

‫‪18‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫المحكمة‪ ،‬و عليه أن يبدي هذا الدفع في أية حالة تكون عليها الدعوى‪ ،‬حتى في االستئناف و ال يجوز أن‬
‫تقضي به المحكمة من تلقاء نفسها‪ ،‬ألن ذلك وفقا لما جاء في المادة ‪ 1/660‬ق‪.‬م‪.‬ج ‪ ،‬ألن الحكم الوارد فيها‬
‫ليس من النظام العام‪.1‬‬

‫و إذا نجح الكفيل في دفعه و حكم القاضي بعدم قبول دعوى الدائن‪ ،‬فإن هذا الحكم ال يعدو أن يكون‬
‫عقبة بسيطة في وجه الدائن‪ ،‬و لكنه ال يمس موضوع حقه‪ ،‬إذ ال يجوز أن يرجع على المدين بعد ذلك أوال‬
‫ثم يرجع بعد ذلك على الكفيل‪.2‬‬

‫لذلك يجب توافر شروط معينة ليستطيع التمسك بالدفع بوجوب رجوع الدائن على المدين أوال‪:‬‬

‫‪ -1‬يشترط أال يكون الكفيل قد نزل عن التمسك بهذا الدفع‪.‬‬

‫" والنزول قد يكون صريحا أو ضمنيا ‪ ،‬سواء كان ذلك وقت انعقاد الكفالة أو بعد إنعقادها‪ ،‬و الواقع‬
‫أن تمسك الكفيل بعدم جواز الرجوع عليه أوال قصد به" ‪3‬حماية مصلحة خاصة له‪ ،‬فهو ال يتعلق بالنظام‬
‫العام‪ ،‬و لذلك يجوز النزول عنه‪.‬‬

‫‪-2‬يجب أال يكون الكفيل متضامنا مع المدين‪.‬‬

‫طبقا للقواعد العامة أنه إذا كان المدينين متضامنين فيحق للدائن أن يطالب أي واحد منهم أو‬
‫يطالبهم بصفة جماعية‪ ،‬و باختالف مركز الكفيل المتضامن عن مركز المدين المتضامن‪ ،‬إال أن هذا ال‬
‫يؤثر في مطالبة الدائن لحقه ألي منهما‪ ،4‬و هذا ما جاء في نص المادة ‪ 5669‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ " :‬أنه تجوز‬

‫*الرجوع‪ :‬يقصد بالرجوع المطالبة القضائية‪ ،‬فال يجوز للدائن أن يرفع الدعوى على الكفيل وحده إللزامه بالوفاء إال بعد أن يرفع‬
‫الدعوى على المدين‪ ،‬و يحصل حكم ضده إللزامه بالوفاء‪.‬‬
‫‪ 1‬سمير عبد السيد تناغو‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.64‬‬
‫‪ 2‬سمير عبد السيد تناغو‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.64‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.62‬‬ ‫‪3‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬شرح القانون المدني التأمينات الشخصية و العينية عند الكفالة‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الكتاب الحديث‪،‬‬ ‫‪4‬‬

‫الجائر‪ ،2005/1426 ،‬ص ‪.73‬‬

‫تقابل المادة ‪ 669‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 797‬ق‪.‬م‪.‬م بقولها‪ " :‬ال يجوز للدائن أن يرجع على كفيل الكفيل قبل رجوعه على الكفيل‬ ‫‪5‬‬

‫إال إذا كان كفيل الكفيل متضامنا مع الكفيل"‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫كفالة الكفيل‪ ،‬و في هذه الحالة ال يجوز للدائن أن يرجع على تغير الكفيل قبل رجوعه على الكفيل إال إذا‬
‫كان كفيل الكفيل متضامنا مع الكفيل‪."1‬‬

‫حيث أن مركز الكفيل من المدين ال يختلف عن مركز كفيل الكفيل من الكفل‪ ،‬فإنه في حالة إذا‬
‫كان للكفيل متضامنا مع المدين فإنه ال يجوز له التمسك بالدفع بعدم جواز مطالبته قبل المدين‪.2‬‬

‫حيث أن الكفل الذي قد قام أو قبل التضامن مع المدين‪ ،‬فالقانون ال يمنحه الحماية التي قررها له‬
‫ألنه أصبح متضامنا مع المدين بمحض إرادته‪ ،‬ألنه هنا يكون مطالبا من قبل الدائن قبل المدين‪.3‬‬

‫‪-1‬يشترط أيضا أن يكون للكفيل مصلحة في التمسك بهذا الدفع‪.‬‬

‫حيث يجب على الكفيل التمسك بالحق في أية حالة كانت عليها الدعوى‪ ،‬حتى ولو كان و ألول مرة‬
‫أمام محكمة االستئناف‪ ،‬ألن هذا الدفع يقضي بعدم قبول الدعوى كما أنه ال يجوز للمحكمة أن تقضي به من‬
‫تلقاء نفسها‪ ،‬كما أن يجوز للكفيل النزول عن الدفع‪ ،‬و في حالة سكوته فهذا يدل على أنه يريد النزول فيه‪ ،‬و‬
‫في حالة عدم نزوله وجب عليه التمسك به أمام المحكمة و ال يجوز لها أن تقضي من تلقاء نفسها‪.4‬‬

‫و إذا كان المدين غير قادر على الوفاء بالدين كان معس ار مثال‪ ،‬فإنه يجب على الكفيل بعدم التمسك‬
‫بها بوجوب رجوع الدائن على المدين‪ ،5‬ألنه ال فائدة له و ذلك لعدم وجود مصلحة في ذلك‪.6‬‬

‫وفي حالة تمسك الكفيل بالدفع فالقاضي هو الذي يقرر إذا كانت هناك مصلحة أو عدم وجودها‪،‬‬
‫حيث أنه ال يشترط للتمسك بهذا الدفع وجود أموال كافية للوفاء بكل الدين‪ ،‬بل يكفي وجود أموال تفي بالجزء‬
‫من الدين فقط‪.7‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪1‬‬

‫تقابله المادة ‪ 797‬ق‪.‬م‪.‬م ( ال يجوز للدائن أن يرجع على كفيل الكفيل قبل رجوعه على الكفيل اال اذا كان كفيل الكفيل‬
‫متضامنا مع الكفيل)‬
‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.74‬‬ ‫‪2‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪74‬‬ ‫‪3‬‬

‫عبد الرزاق أحمد السنهوري‪ :‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد‪ ،‬الجزء ‪ ،10‬ط‪ ،3‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪-‬‬ ‫‪4‬‬

‫لبنان‪ ،1998 -‬ص ‪.104‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.63‬‬ ‫‪5‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬ص ‪ ، 63‬المصلحة هذا الشرط لم ينص عليه المشرع‪ ،‬و لكن الفقه أخذ به استنادا للقاعدة التي تقول‪" :‬ال‬ ‫‪6‬‬

‫دعوى وال دفع اال بناء على مصلحة"‪.‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪64‬‬ ‫‪7‬‬

‫‪20‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫و يمكن القول بأنه‪ :‬إذا توفرت هذه الشروط الثالثة سابقة الذكر في الدفع و تمسك الكفيل بها‪ ،‬فهنا‬
‫القاضي يجب عليه أن يحكم بعدم قبول الدعوى الدائن ضده‪.‬‬

‫ج‪-‬الدفع بالتجريد‪.‬‬

‫الدفع بالتجريد حق قرره القانون للكفيل‪ ،‬و يقضي الدفع بالتجريد أنه إذا توافرت شروط معينة في‬
‫التمسك بأال ينفذ الدائن على أموال الكفيل قبل أن ينفذ أوال على أموال المدين الذي كفله‪.1‬‬

‫حيث نصت المادة ‪2 660‬ق‪.‬م‪.‬ج على‪ ":‬ال يجوز للدائن أن يرجع على الكفيل وحده إال بعد رجوعه‬
‫على المدين‪ ،‬وال يجوز له أن ينفذ على أموال الكفيل إال بعد أن يجرد المدين من أمواله‪ ،‬و يجب على الكفيل‬
‫في هذه الحالة أن يتمسك بهذا الحق‪.3‬‬

‫و الحكمة من تقرير هذا الدفع هو توفير اإلجراءات و المصاريف‪ ،‬و حماية مصلحة الكفيل و عدم‬
‫اإلضرار بالدائن‪ ،‬حيث أن في حالة لم يوف للمدين بإلتزامه حيث يلتزم الكفيل بالوفاء بإلتزام المكفول‪ ،‬فلذا‬
‫يحق للقانون أ ن يخول له الحق في التمسك بأن ال ينفذ للدائن على أمواله إال بعد أن ينفذ على أموال المدين‬
‫بما وفاه‪ ،‬حيث أنه ليس للدائن مصلحة في أن ينفذ على أموال الكفيل إذا كان للمدين األصلي أموال تفي‬
‫بالدين‪ ،‬ألن الدفع بالتجريد أساسه هو توفير االجراءات و المصاريف ألنه إذا كان المدين موس ار فال يجوز‬
‫إلزام الكفيل بالوفاء بالدين‪.4‬‬

‫‪-1‬شروط الدفع بالتجريد‪.‬‬

‫لكي يستطيع الكفيل التمسك بالدفع بالتجريد يشترط الشروط التالية‪:‬‬

‫أال يكون الكفيل متضامنا مع المدين‪ :‬ألنه في حالة إذا كان الكفيل متضامنا مع المدين‪ ،‬فهنا‬ ‫•‬
‫يكون الكفيل أمام مطالبته و التنفيذ على أمواله قبل التنفيذ على أموال المدين‪ ،‬إال في حالة أنه قد احتفظ عند‬

‫صابر محمد محمد سيد‪ ،‬رجوع الدائن على الكفيل دراسة مقارنة في الفقه اإلسالمي والقانون المدني‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الكتب‬ ‫‪1‬‬

‫القانونية‪ ،‬دار نشأت للنشر والبرمجيات‪ ،‬مصر‪ ،2010 ،‬ص ‪.364‬‬

‫تقابل المادة ‪660‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 788‬من ق‪.‬م‪ .‬م‪ ،‬بقولها‪ ":‬ال يجوز له اي الدائن‪ -‬أن ينفذ على أموال الكفيل اال بعد‬ ‫‪2‬‬

‫تجريده للمدين امواله‪ ،‬ويجب على الكفيل في هذه الحالة ان يتمسك بهذا الحق"‪.‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪،‬ج‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬ص ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫صابر محمد محمد سيد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.365‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪21‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫إبرام عقد الكفالة لنفسه في حقه بالتمسك بهذا الدفع‪ 1‬حيث نصت المادة ‪ 665‬ق‪.‬م‪.‬ج على ذلك بقولها‪ ":‬ال‬
‫يجوز للكفيل المتضامن مع المدين أن يطلب التجريد"‪.2‬‬

‫حيث أنه إذا كان هناك عدة كفالء متضامنين مع الكفيل‪ ،‬فهذا ال يمنع من التمسك الدفع بالتجريد‪ ،‬إال‬
‫اذا كانوا متضامنين مع المدين‪ ،‬فنص المادة سالفة الذكر جاء صريحا بنصها على عدم تضامن الكفيل مع‬
‫المدين ألن ذلك يحرمه من حق الدفع‪.3‬‬

‫كما أنه يستطيع كفيل الكفل بالتمسك بتجريد الكفيل المتضامن من أمواله أوال‪ ،‬ألن كفيل الكفل له‬
‫الحق في التمسك بهذا الدفع‪ ،‬ألن تضامن الكفيل مع المدين ال يحرمه من ذلك‪ ،‬حيث أنه ال يجوز له‬
‫التمسك بتجريد المدين‪ ،‬على خالف الكفيل األصلي فال يملك هذا الحق‪ ،‬و في حالة عدم األخذ بهذا الراي‬
‫فان كفالة الكفيل يترتب عليها اإلنتقاص من حقوق الدائن‪ ،‬حيث أن الكفالء المتضامنون يتمسكون بالتجريد‬
‫المدني و ال يمنعهم أحد من ذلك‪ ،‬حيث أنه في حالة رجوع الدائن على أحدهم فال يترتب عليهم تقسيم الدين‬
‫ألنهم متضامنون فيما بينهم‪ ،‬أما إذا كانوا متضامنين مع المدين فال يحق لهم هذا الدفع‪.4‬‬

‫*أن يتمسك الكفيل بهذا الدفع‪.‬‬

‫باعتبار أن هذا الدفع غير متعلق بالنظام العام‪ ،‬أي يخص الكفيل‪ ،‬فعليه أن يتمسك به حيث التنازل‬
‫عنه قد يكون صريحا إذا نص عليه في عقد الكفالة‪ ،‬أو ضمنيا إذا استخلص من ظروف الحال و مالباسته‬
‫مثال ‪ :‬تعهد الكفيل فور حلول أجل الدين أن يدفعه‪ ،‬و إذا ما تنازل عن هذا الحق فال يجوز أن يستعمله بعد‬
‫ذلك‪.5‬‬

‫‪ -‬لكن متى يتمسك الكفيل بهذا الدفع؟‬

‫جاء في ق‪ .‬ف في المادة ‪ 2022‬إلزام الكفيل بأن يتمسك بهذا الدفع في المرحلة االولى من الدعوى‬
‫المرفوعة‪ ،‬و يكون ذلك قبل الدخول و التحكم في الموضوع‪ ،‬و في حالة عدم تمسكه بذلك حسب ما ورد في‬
‫المادة هنا يسقط حقه في التمسك به‪ ،‬لكن الفقه المصري أقر بعدم األخذ بالرأي الفرنسي‪.‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬شرح القانون المدني التأمينات الشخصية و العينية عند الكفالة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.84‬‬ ‫‪1‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م‪ .‬ج المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪2‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.84‬‬ ‫‪3‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ص ‪.85،84‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪ 5‬زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬ط‪ ،3‬دار األصل للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪ .‬ت)‪ ،‬ص ‪.66‬‬

‫‪22‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫و هنالك بعض الفقهاء إنتقدوا هذا الرأي‪ ،‬حيث أن التقنين م‪.‬م‪.‬م أقر بأنه هناك نوعين للدفوع‪ ،‬دفوع‬
‫متعلقة بمرحلة المطالبة و دفوع متعلقة بمرحلة التنفيذ‪ ،‬حيث أن الدفع بالتجريد يكون ضمن الفئة الثانية‪ ،‬و‬
‫معنى إرتباط الدفع بالتجريد بمرحلة التنفيذ هو أنه للدائن سند صالح للتنفيذ‪ ،‬و أراد به التنفيذ على أموال‬
‫الكفيل‪ ،‬فهنا الكفيل له حق التمسك بالتجريد و ذلك بأ ن يقوم الدائن بالتنفيذ على أموال المدين أوال قبل التنفيذ‬
‫على أمواله‪ ،‬حيث أنه يتم وقف إجراءات هذا التنفيذ على أموال الكفيل‪ ،‬و بهذا ال يستطيع الدائن في المرحلة‬
‫األولى بأن يدفع بسقوط حق الكفيل في التمسك بهذا الدفع‪ ،1‬وهذا على خالف الحال في التقنين م‪ .‬ف‬
‫(‪.2)2022‬‬

‫• يشترط أن تكون هذه األموال التي للمدين و التي يرشد إليها الكفيل غير متنازع فيها‪.‬‬

‫حسب نص المادة ‪ 661‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ " :‬اذا طلب الكفيل بالتجريد‪ ،‬وجب عليه أن يقوم على نفقته‬
‫بإرشاد الدائن إلى أموال المدين تفي بالدين كله و ال يؤخذ بعين اإلعتبار األموال التي يدل عليها الكفيل إذا‬
‫كانت هذه االموال تقع خارج األراضي الجزائرية أو كانت متنازعا فيها‪.3‬‬

‫‌‌‌و يتضح من هذا النص أنه يجب أن تكون أموال المدين كافية للوفاء بالدين كله‪ ،‬و إذا كانت غير‬
‫كافية أي تفي بجزء من المدين فقط فهنا ال يقبل الدفع بالتجريد‪ ،‬حيث أنه في حالة إذا كانت األموال غير‬
‫كافية فهنا الدائن يقوم بالتنفيذ مرتين‪ ،‬األولى على أموال المدين و الثانية على أموال الكفيل الستيفاء الدين‬
‫كله‪ ،‬و الحكمة من هذا الدفع هو منع التنفيذ مرتين‪ ،‬و هنا تكون أمام إجبار الدائن على قبول الوفاء الجزئي‪،‬‬
‫و هو األمر غير جائز‪. 4‬‬

‫كما أنه يصح أن تكون أموال المدين عقا ار أو منقوال‪ ،‬و تخضع هذه األموال من حيث إذا كانت‬
‫كافية إلى تقدير القاضي‪ ،‬وال تخضع لرقابة المجلس األعلى‪.5‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.67‬‬ ‫‪1‬‬

‫انظر‪ :‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪ ،67‬المشرع الفرنسي في المادة (‪ )2022‬ال يعرف الدفع بعدم قبول الدعوى‪ ،‬و ال يعرف اال‬ ‫‪2‬‬

‫الدفع بالتجريد‪ ،‬فهو لم يراع وجود محلتين لرجوع الدائن على الكفيل‪ ،‬بل نظ ار الى الرجوع باعتباره مرحلة واحدة‪ ،‬و لذلك أوجب‬
‫على الكفيل أن يتمسك بالدفع في بدايتها‪ ،‬أي عند بدء التقاضي‪ ،‬واال اعتبر متنازال عن هذا الحق‪.‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬ج‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.88‬‬ ‫‪4‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.88‬‬ ‫‪5‬‬

‫‪23‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪ -‬و يشترط أن تكون أموال المدين و الكفيل في الجزائر لسهولة التنفيذ عليها‪ ،‬فإذا كانت خارج األراضي‬
‫الجزائرية هناك صعوبة للتنفيذ عليها‪ ،‬كما يشترط أن تكون غير متنازع فيها‪ ،‬ألن األموال المتنازع فيها قد‬
‫تكون غير مملوكة للمدين أصال‪ ،‬و يصعب التنفيذ عليها‪.1‬‬

‫ثانيا ‪ :‬العالقة بين الكفيل والمدين‪.‬‬

‫يحق للكفيل الرجوع على المدين لما وفى للدائن بما دفع‪ ،‬ويكون ذلك بالدعوى الشخصية أو بدعوى‬
‫الحلول‪ ،‬وقبل التطرق إلى هاتين الدعوتين‪ ،‬علينا أوال أن نعرض رجوع الكفيل على المكفول عنه في الشريعة‬
‫اإلسالمية‪.2‬‬

‫فتكون الكفالة في الشريعة اإلسالمية إما بأمر المدين (المكفول عنه) أو بدون أمره‪ ،‬فإذا كانت بأمره‬
‫يرجع عليه إلنه أدى وقضى دينه بنفسه‪ ،‬وإذا كانت بغير أمره ال يرجع بما يؤديه‪ ،‬إلنه متبرع بأدائه‪ ،‬وال‬
‫يمكن إثبات المال إلرضائه ويعتبر هذا المذهب الحنفي‪ ،‬أما المذهب المالكي‪ ،‬فهنا الكفيل إذا قام باألداء‬
‫رجع على المكفول عنه سواء كان قد كفل بأمر أو بغير أمره‪.3‬‬

‫أ‪-‬دعوى الكفالة أو الدعوى الشخصية‪.‬‬

‫تنص المادة ‪ 4670‬ق‪.‬م‪.‬ج والمادة ‪5 672‬ق‪.‬م‪.‬ج على‪ ":‬يكون للكفيل الذي وفى الدين أن يرجع على‬
‫المدين سواء كانت الكفالة قد عقدت بعلمه أو بغير علمه‪.‬‬

‫ويرجع بأصل الدين والمصروفات‪ ،‬غير أنه فيما يخص المصروفات‪ ،‬ال يرجع الكفيل إال بالذي دفعه‬
‫من وقت إخبار المدين االصلي باإلجراءات التي اتخذت ضده"‪.6‬‬

‫فطبقا للمواد المذكورة أعاله يشترط لرجوع الكفيل على المدين بالدعوى الشخصية الشروط اآلتية‪:‬‬

‫صابر محمد محمد سيد‪ ،‬رجوع الدائن على الكفيل دراسة مقارنة بين الفقه االسالمي و القانون المدني‪( ،‬د‪ .‬ط)‪ ،‬دار الكتب‬ ‫‪1‬‬

‫القانونية دار نشأت للنشر و البرمجيات‪ ،‬مصر‪،2010 ،‬ص ‪.375‬‬

‫‪2‬‬
‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.82‬‬
‫‪3‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.82‬‬
‫المادة ‪ 670‬ق‪.‬م‪.‬ج تقابل المادة ‪ 798‬ق‪.‬م‪ .‬م "يجب على الكفيل ان يخبر المدين قبل ان يقوم بالوفاء بالدين واال سقط حقه‬ ‫‪4‬‬

‫في الرجوع على المدين اذا كان هذا قد وفى الدين او كانت عند وقت ‪ .........‬لديه اسباب تقض ببطالنه او انقضائه"‪.‬‬
‫‪5‬‬
‫المادة ‪ 672‬ق‪.‬م‪.‬ج تقابل المادة ‪ 800‬ق‪.‬م‪.‬ج يكون للكفيل الذي وفى الدين ‪ ........‬باإلجراءات التي اتخذت ضده‪.‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪.،‬ج المعدل و المتمم ج‪ .‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪24‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪-1‬شروط الدعوى الشخصية‪.‬‬

‫تتمثل شروط الدعوى الشخصية فيما يلي‪:‬‬

‫*أن تكون الكفالة قد عقدت لمصلحة المدين ودون اعتراض منه‪ :‬هذا الشرط لم يتم النص عليه في‬
‫النصوص القانونية‪ ،‬وإنما قال به الفقه‪ ،‬حيث أن المدين تعقد الكفالة لمصلحته‪ ،‬وفي بعض االحيان تعقد‬
‫لمصلحة الدائن وحده‪ ،‬كما لو انعقد بعد وقوع االلتزام األصلي‪ ،‬وهنا ال تكون فائدة ولم يستطع الكفيل‬
‫الحصول عليها للمدين‪.1‬‬

‫حيث أنه إذا تمت بهذه الصورة‪ ،‬فال يستطيع الكفيل بالدعوى الشخصية الرجوع على المدين بعد‬
‫الوفاء بالدين‪ ،‬ويجب أن تكون الكفالة قد تمت دون معارضة‪ ،‬كما يمكن أن تكون الكفالة قد تمت بعلمه أو‬
‫تكون دون علمه‪ ،‬ورغم معارضته تعقد الكفالة حسب المادة ‪ 647‬من ق‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬كما أن المادة ‪ 672‬من نفس‬
‫القانون تقضي بعدم الرجوع بهذه الدعوى إال إذا كان يعلم المدين بعقد الكفالة أو دون علمه‪ ،‬في حالة إذا‬
‫عقدت هذه الدعوى وعارض المدين هذا العقد فال يجوز الرجوع عليه بهذه الدعوى‪.2‬‬

‫*أن يكون الكفيل قد وفى الدين‪.‬‬

‫وذلك حتى يتمكن الدائن من الرجوع بالدعوى الشخصية‪ ،‬فعلى الكفيل أو المدين الوفاء بالدين‪ ،‬وتهم‬
‫وسيلة الدفع أو الوفاء‪ ،‬المهم أن تب أر ذمة المدين‪ ،‬حيث أن الوفاء هنا قد يكون جزئيا‪ ،‬وال يشترط أن يكون‬
‫كليا‪ ،‬حيث أنه يكون جزئيا‪ ،‬إذا رضي الدائن بذلك‪ ،‬فإذا قبل الدائن بالوفاء الجزئي له‪ ،‬كما أن للدائن أن‬
‫يرجع على المدين بالجزء الباقي‪ ،‬إذا كانت أموال المدين غير كافية للوفاء‪ ،‬فإنهما يتقاسمان هذه األموال‬
‫قسمة غرماء‪.3‬‬

‫أن يكون أجل الوفاء قد حل‪.‬‬

‫إذا قام الكفيل بالوفاء قبل حلول أجل إستحقاقه‪ ،‬فال يحق الرجوع إليه إال بعد حلول أجله‪ ،‬واألجل‬
‫المراد به هنا هو األجل األصلي‪ ،‬وذلك بمعنى الدين حال الوفاء‪ ،‬كما أن الدائن بإمكانه إجبار المدين على‬
‫الوفاء بالدين‪ ،‬وفي حالة وفاء الكفيل نيابة عنه أمكنه الرجوع عليه بالدعوى الشخصية ‪،‬إذا اتفق المدين‬
‫والدائن على إمداد أجل اإلستحقاق وكان ذلك بإتفاق بينهم أو كان بقرار من المحكمة‪ ،‬فإن هذا اإلمداد ال‬

‫‪1‬‬
‫محمد صبري السعيدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.100‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.100‬‬ ‫‪2‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.87‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪25‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫يحتج به في مواجهة الكفيل‪ ،‬وعند حلول األجل األصلي يمكنه الرجوع على المدين‪ ،‬وليس األجل الجديد‬
‫الممنوح‪.1‬‬

‫ب‪ -‬دعوى الحلول‪.‬‬

‫تنص المادة ‪ 671‬من ق‪ .‬م‪ .‬ج على أنه " إذا وفى الكفيل الدين كان له أن يحل محل الدائن في‬
‫جميع ماله من حقوق تجاه المدين‪ ،‬ولكن إذا لم يوف إال بعض الدين فال يرجع بما وفاه إال بعد أن يستوفي‬
‫الدائن كل حقه من المدين"‪.2‬‬

‫وهذا النص جاء تطبيقا للقاعدة العامة التي وردت في المادة ‪ 261‬من نفس القانون والتي تنص‬
‫على ‪ ":‬إذا قام بالوفاء شخص غير المدين ‪،‬حل الموفى محل الدائن الذي إستوفى حقه في األحوال اآلتية ‪:‬‬
‫إذا كان الموفى ملزما بالدين مع المدين‪ ،‬أو ملزما بوفائه عنه"‪.3‬‬

‫و يفهم من نص المادة أن الكفيل ملزم بالوفاء بالدين نيابة عن المدين‪.4‬‬

‫حيث أنه في حالة وفاء الكفيل بدين المدين فهنا يحق له الرجوع الكفيل بدعوى الحلول‪ ،‬و يكون عقد‬
‫الكفالة قد عقد سواء بعلم المدين أو دون علمه‪ ،‬أو حتى رغم إرادته‪ ،‬كما أن هذه الكفالة سواء كانت فيها‬
‫مصلحة للمدين أو للدائن‪.5‬‬

‫حيث يرجع الكفيل بدعوى الحلول إذا وفى بالدين سواء كان كفيال شخصيا‪ ،‬أو عينيا متضامن مع‬
‫المدين أو غير متضامن‪ ،‬كما يمكن الرجوع بدعوى الحلول إال إذا كان الدائن قد إستوفى كل حقه‪ ،‬حيث‬
‫نصت المادة ‪ 671‬من ق‪.‬م‪.‬ج في فقرتها الثانية على ذلك‪.‬‬

‫شروط دعوى الحلول‪ :‬يشترط في دعوى الحلول الشروط التالية ‪:‬‬

‫‪-‬يشترط لكي يحل الكفيل محل الدائن في حقوقه قبل المدين‪ :‬على الكفيل أن يوفي بالدين كله ولم‬
‫يشترط طريقة الوفاء‪ ،6‬ويشترط أن يكون الوفاء قد تم عند حلول األجل‪.‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الكفالة‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.86،87 ،‬‬ ‫‪1‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪2‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫محمد الصبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.106‬‬ ‫‪4‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.106‬‬ ‫‪5‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.93‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪26‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫*يشترط أن يكون وفاؤه للدين كامال‪ :‬على الكفيل إذا كان وحده أو مع كفالء آخرون أن يقوم بوفاء الدين‬
‫للدائن كله لكي يستطيع الرجوع على المدين بدعوى الحلول‪ ،‬ألنه من القواعد العامة ال يجب أن يضار الدائن‬
‫بحلول الموفى محله‪ ،‬ألنه في حالة رجوع الكفيل على المدين بدعوى الحلول ولم يقم الكفيل بالوفاء للدائن‬
‫بالدين كله فهنا يكون قد يضارب بهذا الرجوع بالنسبة للدائن‪ ،‬لكن األصل أن هذا الحكم مقرر لمصلحة‬
‫الدائن‪ ،‬وال يتعلق بالنظام العام‪ ،‬أي بمعنى يمكن السماح ويجوز للكفيل االتفاق بالرجوع بدعوى الحلول على‬
‫المدين حتى وإن كان الدائن لم يستوفي حقه كامال‪.1‬‬

‫الفرع الرابع‪ :‬انتهاء عقد الكفالة وانقضاءه‪.‬‬

‫تنقضي الكفالة بطريق تبعي إذا انقضى الدين المكفول‪ ،‬ألن الكفالة تابعة لهذا الدين فإذا انقضى الدين‬
‫إنقضت هي كذلك‪ ،‬كما تنقضي الكفالة بطريق أصلي إذا إنقضت بسبب من أسباب إنقضاء الدين‪ ،‬دون أن‬
‫ينقضي الدين المكفول‪.2‬‬

‫‪-1‬األسباب العامة إلنقضاء عقد الكفالة بصفة تبعية‪.‬‬

‫ينقضي إلتزام الكفيل بنفس أسباب إنقضاء اإللتزام األصلي‪ ،‬والتي وردت في الباب الخامس من الكتاب‬
‫الثاني من القانون المدني الجزائري‪ ،3‬وهذه األسباب تتمثل في الوفاء وهو تنفيذ العيني أو اإلختياري لإللتزام‪،‬‬
‫أو اإلبراء أي متى أب أر البنك الكفيل من الكفالة وبالمفهوم المعكوس أن البنك ال يستطيع إبراء ذمة المقترض‬
‫دون أن يب أر ذمة الكفيل‪ ،‬حيث أن الكفيل إذا قام بالوفاء للدائن فهنا يكون قد قضى إلتزامه وقضى في نفس‬
‫الوقت الدين المكفول‪ 4‬كما أن التجديد وإتحاد الذمة بسبب من أسباب إنقضاء الكفالة حسب نص المواد ‪291‬‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج والمادة ‪ 304‬من نفس القانون‪.6‬‬ ‫‪5‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.93‬‬ ‫‪1‬‬

‫عبد الرزاق أحمد السنهوري‪ ،‬الوسيط في شرح القانون المدني الجديد في التامينات الشخصية والعينية ‪،‬ط‪ ،3‬منشورات الجلي‬ ‫‪2‬‬

‫الحقوقية‪ -‬بيروت‪-‬لبنان‪ ،1998 ،‬ص ‪.213‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.105‬‬ ‫‪3‬‬

‫صابر محمد محمد سيد‪ ،‬رجوع الدائن على الكفيل دراسة مقارنة في الفقه االسالمي والقانون المدني‪(،‬د‪،‬ط)‪ ،‬دار الكتب‬ ‫‪4‬‬

‫القانونية دار شتات للنشر والبرمجيات‪ ،‬مصر‪ ،2010 ،‬ص ‪.432‬‬

‫محمد الصبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.122‬‬ ‫‪5‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.123‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪27‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪-1‬األسباب الخاصة إلنقضاء عقد الكفالة بصفة تبعية‪.‬‬

‫حيث أن هذه األسباب نص عليها المشرع الجزائري في ق‪.‬م‪.‬ج وتم إسقاطها على الكفالة كضمان‬
‫للقرض وتتمثل في إنقضاء إلتزام الكفيل يقدم ما أصابه البنك بخطته من الضمانات وهو السبب مقرر لحماية‬
‫الكفيل كما كان إلتزام الكفيل تنبأ عن طريق عقد الكفالة‪ ،‬ومن هنا نستنتج أن الكفيل يخضع للقواعد العامة‬
‫في نشوئه و إنقضائه‪ ،‬إذا فهو ينقضي بأحد األسباب العامة بالوفاء أو التجديد والمقاصة وإتحاد الذمة‬
‫واإلبراء‪ ،‬كما ينقضي بالتقادم الخاص به دون أن يثبط بتقادم اإللتزام المكفول‪.1‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬الضمان اإلحتياطي كضمان للقروض االبنكية‪.‬‬

‫غالبا ما تطلب البنوك إذا ما تعلق األمر باألوراق التجارية ضمانا إحتياطيا‪ ،‬و الذي يعتبر من‬
‫الضمانات الشخصية و هو شكل خاص للطفالة مجاله األوراق التجارية‪ ،‬و يقدم هذا الضمان غالبا من‬
‫شخص معروف بيساره كالبنوك مثال‪ ،‬و يسمى من يقدمه الضامن اإلحتياطي‪ ،‬و األوراق التجارية التي يمكن‬
‫أي يسري عليها هذا النوع من الضمان تتمثل في ثالث أوراق هي السند ألمر‪ ،‬السفتجة و الشيكات‪.2‬‬

‫إن الضمان االحتياطي يمكن أن يقوم به البنك بناء على طلب من عميله و يأخذ شكل من أشكال‬
‫اإلئتمان بالتوقيع‪ ،‬وهو يستخدم أيضا كضمان لإلئتمان البنكي‪ ،‬ألن البنك يضمن عميله في األوراق التجارية‬
‫أو األوراق المالية‪ ،‬و في هذه الحالة ينظر إلى البنك على أنه كفيل متضامن‪ ،‬و كذلك ضامن لقيمة‬
‫الصك‪.3‬‬

‫حيث تم تقسيم هذا المطلب إلى مفهوم الضمان االحتياطي في الفرع األول‪ ،‬والشروط الواجب توفرها‬
‫لقيام الضمان االحتياطي في الفرع الثاني‪ ،‬وأثار الضمان االحتياطي للقروض البنكية في الفرع الثالث‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬مفهوم الضمان االحتياطي‪.‬‬

‫تناول المشرع الجزائري الضمان االحتياطي بموجب المادة ‪ 409‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬ويقصد به كفالة الدين‬
‫الثابت في السفتجة عن طريق شخص يطلق عليه الضامن االحتياطي (الكفيل) بمقتضاه يضمن الوفاء بقيمة‬
‫السفتجة في وقت اإلستحقاق‪.‬‬

‫محمد الصبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.120‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ 2‬الطاهر لطرش ‪ ،‬تقنيات البنوك ‪ ،‬ط‪ ،7‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر ‪ ، 2010 ،‬ص ‪.167‬‬
‫‪ 3‬مراد لمين‪ ،‬اإلطار القانوني لضمان مخاطر اإلنسان في البنوك التجارية‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة ماجستير ن قسم الحقوق ن‬
‫كلية حقوق و ع‪.‬س‪ ،‬جامعة محمد بوضياف‪ ،‬المسيلة‪ ،2015-2014 ،‬ص ‪.106‬‬

‫‪28‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫وعلى ذلك سنتناول في الفرع دراسة تعريف الضمان االحتياطي وخصائصه‪:‬‬

‫أوال ‪:‬تعريف الضمان االحتياطي‪.‬‬

‫سيتم تعريف الضمان االحتياطي لغة و اصطالحا و فقها‪.‬‬

‫اصطالحا‪.‬‬
‫ً‬ ‫أ ‪ -‬تعريف الضمان االحتياطي لغة و‬

‫‪-1‬لغة‪ :‬الضمان في اللغة هو الكفالة و االلتزام و شركات الضمان أو التأمين هي شركات تضمن حياة‬
‫أعضائها أو أموالهم المنقولة وغير المنقولة من األخطار‪ ،‬والحريق والغرق وغيرها مقابل مقدار معين من‬
‫المال ‪،‬بدفع أقساط في أوقات معينة‪.‬‬

‫اصطالحا‪ " :‬يعرف الضمان االحتياطي بأنه التعهد الذي يلتزم بموجبه شخص بالوفاء بقيمة سند‬
‫ً‬ ‫‪-2‬‬
‫السحب عند استحقاقه إذا امتنع عن ذلك أحد الموقعين عليه ‪ ،‬وذلك على وجه التضامن مع من صدر‬
‫الضمان لصالحه ‪ ،‬فالضمان االحتياطي ال يعد و أن يكون كفالة التزام ثابت في الورقة التجارية على وجه‬
‫التضامن مع المكفول و غايتة إضافة ملتزم جديد يسمى ضمانا احتياطيا"‪.1‬‬

‫ب‪-‬تعريف الضمان االحتياطي فقها‪.‬‬

‫سيتم تعريف الضمان االحتياطي في الفقه القانوني‪ ،‬و تعريف المشرع الجزائري‪.‬‬

‫‪ -1‬تعريف الضمان االحتياطي في الفقه القانوني‪.‬‬

‫يعتبر الضمان االحتياطي من بين الضمانات الشخصية على القروض حيث ذهب قسم من الفقهاء إلى‬
‫عقدا‪ ،‬و ذهب القسم األخر إلى أنه تعهد‪ ،‬و أخرون قالو عنه‬
‫تعريفهم للضمان االحتياطي بأنه يعتبر ً‬
‫تصرف بإرادة منفردة‪ ،‬و قسم أخر قالوا عن كفالة‪ ،‬وإلى غير ذلك من التعاريف التي قيلت في الضمان‬
‫االحتياطي‪.‬‬

‫أما بالنسبة للذين عرفوه على انه عقد بقولهم‪ " :‬العقد الذي يلتزم بموجبه شخص من الغير بدفع قيمة‬
‫السند في ميعاد االستحقاق في حالة عدم الوفاء من الملتزم المضمون‪ " ،‬حيث يعاب على هذا التعريف أنه‬
‫حصر الشخص الملتزم بالغير في حين يمكن أن يكون الضامن من أحد الموقعين على الورقة‪.‬‬

‫‪ 1‬عبد القادر العطير‪ ،‬الوسيط في شرح القانون‪ ،‬م‪.‬م‪ ،‬األوراق التجارية‪ ،‬ج‪ ،2‬دار الثقافة للنشر و التوزيع‪ ،‬عمان‪،1998 ،‬‬
‫ص ‪.280‬‬

‫‪29‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫أما الذي عرف الضامن بأنه عهد فقد قال عنه‪ " :‬التعهد الذي يلتزم بموجبه شخص بالوفاء بقيمه سند‬
‫السحب عند استحقاقه إذا امتنع عن ذلك أحد الموقعين عليه"‪.1‬‬

‫ويالحظ من هذا التعريف ال يختلف عن التعريف السابق كثيرا‪ ،‬و عرف الضمان االحتياطي أيضا‬
‫أنه " كفالة الدين الثابت في السفتجة و الضمان االحتياطي هو شخص يضمن قبول السفتجة أو يضمن‬
‫الوفاء بقيمة السفتجة كلها او جزء منها عند حلول أجل استحقاقها‪.2‬‬

‫و يالحظ من هذه التعاريف أنها قريبة بالنسبة إلى غيرها للضمان االحتياطي‪ ،‬لكي تبقى الكفالة‬
‫كنوع خاص من أنواع الضمانات‪ ،‬حيث أنها يمكن أن تكون بمقابل أو بدون مقابل‪.‬‬

‫‪-2‬تعريف المشرع للضمان االحتياطي‪.‬‬

‫لم يعرف المشرع ج الضمان االحتياطي و لكنه خصص له بعض المواد في ق‪.‬ت‪.‬ج ‪،409‬‬
‫‪.......498 ،469،497‬إلخ‪ ،‬و من خالل هذه المواد و بناء عليها يمكن إعطاء تعريف للضمان االحتياطي‬
‫بأنه شكل من أشكال الكفالة لكنه يرد على األوراق التجارية التي حددها المشرع ب‪ :‬السفتجة ‪ ،‬السند ألمر‪،‬‬
‫الشيكات‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬خصائص الضمان االحتياطي كضمان للقرض‪.‬‬

‫و يستخدم الضمان االحتياطي لتسيير تداول السندات التجارية‪ ،‬إذ يترتب عليه سعة تداولها و‬
‫خاصة في األحوال التي يكون فيها الحامل في شك من يسار الملتزمين في السند ‪ ،‬فإذا ما تدخل أحد‬
‫األشخاص بضمان الوفاء بقيمته في ميعاد االستحقاق فازادت الثقة فيه و خاصة إذا كان الضامن بنكا أو‬
‫شخصا ميسو ار‪.3‬‬
‫ً‬
‫‌‌‌‌‌‌‌وبالتالي‌ظهور‌خصائص‌الضمان‌االحتياطي‪‌،‬تصرف‌تبعي‌تصرف‌الئق‌يتبع‌الدين‌األصلي‪‌،‬ويجب‌‬
‫أن‌يتضمن‌المبلغ‌المضمون‌بصفة‌مكتوبة‪‌ .4‬‬

‫‪ 1‬عبد القادر العطير‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.280‬‬

‫‪ 2‬نادية فوضيل‪ ،‬األوراق التجارية في القانون الجزائري‪ ،‬ط‪ ، 2‬دار هومة للطباعة و النشر و التوزيع‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪ ،‬ت)‪ ،‬ص‬
‫‪.80‬‬
‫‪ 3‬أحمد محرز‪ ،‬القانون التجاري الجزائري‪ ،‬ج‪ ،3‬السندات التجارية ‪ ،‬دار النهضة العربية‪ ،‬لبنان‪ ،1980 ،‬ص ‪.127‬‬
‫‪ 4‬مراد لمين‪ ''،‬االطار القانوني لضمان مخاطر االئتمان في البنوك التجارية‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة ماجستير‪ ،‬قسم الحقوق‪ ،‬كلية‬
‫حقوق و‪.‬ع س‪ ،‬جامعة محمد بوضياف المسيلة‪ ،2015-2014 ،‬ص ‪.106‬‬

‫‪30‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫ومن تعريف الضمان االحتياطي يمكن استنتاج بعض الخصائص‪:‬‬

‫أ‪ -‬الضمان االحتياطي يرد على األوراق التجارية فقط‪.‬‬

‫ب‪ -‬تتمثل األوراق التجارية التي يرد عليها الضمان االحتياطي في السفتجة والسند ألمر والشيك‪ ،‬غير‬
‫أن الشيك ال يعتبر ضمان للقروض البنكية ألنه أداة وفاء وليس ائتمان‪.‬‬

‫ج‪ -‬الضمان االحتياطي عمل تجاري‪.‬‬

‫ح‪ -‬ومن خصائص الضمان االحتياطي الواردة في المادة ‪ 499‬ق‪.‬م‪.‬ج أن التزام ضامن الوفاء يكون‬
‫صحيحا‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الشروط الواجب توفرها لقيام الضمان االحتياطي‪.‬‬

‫ينشئ الضمان االحتياطي باعتباره تصرف قانوني وشكلي في خدمة الضامن التزاما صرفيا بضمان‬
‫الوفاء بند السحب وقبوله‪ ،‬وعلى ذلك فيشرط بصحة هذا االلتزام ضرورة توافر شروط موضوعية وأخرى‬
‫‪1‬‬
‫شكلية‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الشروط الموضوعية‪:‬‬

‫يترتب الضمان االحتياطي بذمة الضامن التزاما صرفيا ذا طبيعة تجارية موضوعية التعهد بوفاء قيمة‬
‫السند التجاري على وجه التضامن مع باقي الموقعين عليه لذلك يجب توافر في الضامن األهلية القانونية‬
‫الالزمة للقيام باألعمال التجارية‪ ،‬كما يتعين أن تكون ارادته خالية من عيوب الرضا‪ ،‬ويفترض أيضا وجود‬
‫‪2‬‬
‫سبب مشروع لاللتزام المذكور‪.‬‬

‫تتمثل الشروط الموضوعية للضمان االحتياطي في ‪:‬‬

‫‪ 1‬عبد القادر العطير‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.282‬‬

‫‪ 2‬عبد القادر البقيرات‪ ،‬القانون التجاري الجزائري‪ ،‬ط‪ ،2‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪ ،2012 ،‬ص ‪.87‬‬

‫‪31‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫أ‪ -‬الشروط المتعلقة ب الضمان االحتياطي ‪:‬‬

‫طالما أن األمر يتعلق بكفالة تجارية فبدهي أنه يشترط في الضامن االحتياطي أن يكون أهال‬
‫لاللتزام التجاري‪ ،‬وإذا تحقق هذا الشرط فيجب بعد ذلك أن يكون مانع الضمان االحتياطي أو التكفل من‬
‫الغير أو أحد موقعي الكمبيالة حيث أنه غالبا ما يصدر الضمان االحتياطي من طرف أجنبي عن الكمبيالة‬
‫أي من شخص لم يقم بالتوقيع عليها أو التزم صرفيا بدفع قيمتها ‪ ،‬حيث أنه في هذه الحالة يلتزم الضامن‬
‫االحتياطي تدعيم وزيادة ضمانات الحامل للوفاء بالكمبيالة‪.1‬‬

‫كما يجوز ألحد موقعي الكمبيالة أن يتقدم بالضمان االحتياطي‪ ،‬حيث يرى البعض وذلك في‬
‫مؤتمر جنيف أنه ال يكون الضمان االحتياطي الصادر من أحد الموقعين مقبوال مالم يترتب عليه تحسين‬
‫مركز الحامل وزيادة ضماناته‪.2‬‬

‫ب‪ -‬زمن وقوع الضمان‪:‬‬

‫''يعطي الضمان االحتياطي عادة في الفترة الممتدة بين تاريخ اصدار السفتجة وتاريخ استحقاقها‬
‫ويجوز أن يقع الضمان بعد تاريخ االستحقاق قياسا على جواز وقوع التطهير بعد هذا التاريخ‪ ،‬أما إذا كان‬
‫الضمان ثابتا في ورقة مستقلة عن السفتجة‪ ،‬فالرأي على أن الضمان في هذه الحالة يمكن أن يقع في تاريخ‬
‫سابق لتاريخ إنشاء السفتجة''‪.3‬‬

‫ج‪ -‬محل الضمان‪:‬‬

‫الضامن االحتياطي يكفل وفاء مبلغ السفتجة بأكمله‪ ،‬حيث أن الضامن االحتياطي ال يضمن وفاء‬
‫السفتجة فحسب‪ ،‬بل يضمن قبولها ما لم يكن الملتزم المضمون ق أعفى نفسه من ضمان القبول‪ ،‬حيث أن‬
‫الضامن االحتياطي في األصل كالمدين المضمون‪.‬‬

‫‪ 1‬محمد السيد نفعي‪ ،‬القانون التجاري األوراق التجارية‪ ،‬ط‪ ،1‬منشورات جلي الحقوقية‪ ،‬بيروت لبنان‪ 2010 ،‬ص ‪.171‬‬
‫محمد السيد الفقي‪ ،‬المرجع السابق ص ‪2 .172‬‬
‫عبد القادر البقيرات‪ ،‬القانون التجاري الجزائري‪ ،‬ط‪ ،2‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪ ،2012 ،‬ص ‪3 .88‬‬

‫‪32‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫حيث أن قاعدة التضامن المصرفي ليس من النظام العام‪ ،‬كما أن الضامن االحتياطي يجوز له أن‬
‫يشترط عدم التضامن مع المدين المضمون‪ ،‬أي أنه ال يرجع عليه إال بعد تجريد المدني المضمون من‬
‫أمواله‪.1‬‬

‫د‪ -‬المضمون ضمانا احتياطيا‪.‬‬

‫يجوز إعطاء الضمان ألي ملتزم بسند السحب كالساحب أو المسحوب عليه القابل اذا المظهر أو‬
‫القابل االحتياطي أي ضامن احتياطي آخر قياسا على جواز كفالة الكفيل ق‪.‬م‪.‬‬

‫حيث أن الضمان االحتياطي يقع في الغالب على الساحب الذي يقوم بإنشاء السند ابتداء ألمر نفسه‬
‫ويطلب من الغير فإنه احتياطيا اذا لم يوافق المسحوب عليه على إعطاء قبوله‪ ،‬ولذلك لتوفير الثقة في سند‬
‫‪2‬‬
‫السحب وتيسير تداوله وتشجيع المستفيد على قبول السند للوفاء بدينه على الساحب‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬الشروط الشكلية‪.‬‬

‫نصت المادة ‪ 409‬ق‪.‬ث‪.‬ج‪ '':.‬إن دفع مبلغ السفتجة يمكن أن يضمنه كليا أو جزئيا ضامن احتياطي‬
‫يجب أن يكتب الضمان االحتياطي على نفس السفتجة أو الوثيقة المتصلة بها أو بسند يبين فيه مكان‬
‫صدوره ويعبر عنه بكلمات كهذه مقبول كضمان احتياطي أو بما في مؤداها ثم يوقع الضامن االحتياطي‬
‫بالمضاء‪ ،‬و يعتبر الضمان االحتياطي حاصال بمجرد توقيع ضامن الوفاء على وجه السفتجة اال اذا كان‬
‫صاحب التوقيع المسحوب عليه أو الساحب‪.".....‬‬

‫يشترط لصحة الضمان ان يكون مكتوبا‪ ،‬كما هو الحال بالنسبة لكل االلتزامات الصرفية‪ ،‬حيث‬
‫أن المشرع خرج عن مبدأ الكفالة الذاتية و ذلك انه لم يستوجب كتابة الضمان االحتياطي على الكمبيالة‬
‫ذاتها أو على الوصلة المرفقة بها‪ ،‬و إنما سمح أيضا بأن يرد هذا الضمان على ورقة مستقلة‪.3‬‬

‫‪ 1.‬عبد القادر البقيرات‪ ،‬القانون التجاري الجزائري‪ ،‬ط‪ ،2‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪ ،2012 ،‬ص ‪ 88‬القانون‬
‫التجاري الجزائري‪ ،‬ط‪ ،2‬ديوان المطبوعات الجامعية‪ ،‬الجزائر‪ ،2012 ،‬ص ‪88‬‬
‫‪ 2‬عبد القادر العطير‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.284‬‬
‫‪ 3‬عبد القادر البقيرات‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.98‬‬

‫‪33‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫يجب أن يفرغ الضمان االحتياطي في الشكل الكتابي‪ ،‬و هذا في متن النتيجة أو في ورقة متصلة‬
‫بها أو في سند يبين فيه مكان مصدره و ذلك بالعبارة التالية‪ " :‬مقبول كضمان احتياطي" أو بأي عبارة أخرى‬
‫لها نفس المعنى‪ ،‬ثم يتم توقيع العبارة من طرف الضامن االحتياطي‪ ،‬و في حالة عدم وضع العبارة السالفة‬
‫الذكر أو أي عبارة تفيد المعنى و تم توقيع الضامن عليها أي على وجه السفتجة‪ ،‬فإن توقيعه يكفي العتباره‬
‫ضامنا اال في حالة ما اذا كان يضمن الساحب أو المسحوب عليه‪ ،‬ففي هذه الحالة يجب عليه أن يضع‬
‫عبارة تفيد الضمان و ذلك للتفرقة هل هو الساحب أو المسحوب عليه او الضامن هذا من جهة‪ ،‬و من جهة‬
‫اخرى يجب أن يذكر الضامن االحتياطي اسم المضمون‪ ،‬وإال اعتبر انه يضمن الساحب‪.1‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬اثار الضمان االحتياطي للقروض البنكية على أطرافه‪:‬‬

‫يرتب الضمان االحتياطي اثار معينة على الضامن في عالقته بالحامل‪ ،‬و في عالقته بالملتزم‬
‫المضمون ضمانا احتياطيا و في عالقة الضامن االحتياطي بباقي الملتزمين في الورقة‪.‬‬

‫أوال‪ :‬عالقة الضامن االحتياطي بالحامل‪:‬‬

‫يلتزم الضامن االحتياطي بما يلتزم به الملتزم المضمون‪ ،‬حيث يعتبر كفيال متضامنا مع الملتزم‬
‫المضمون‪ ،‬حيث يلتزم بضمان القبول و الوفاء‪ ،‬فاذا كان ضامنا لساحب أو المسحوب عليه القابل مسؤوال‬
‫عن وفاء قيمة الكمبيالة تجاه الحامل و جميع الموقعين عليها‪ .2‬كما أنه ال يجوز للضامن االحتياطي بوصفه‬
‫كفيال متضامنا أن يتمسك في مواجهة الحامل بالدفع بالتجريد أو الدفع بالتقسيم‪ ،‬و ال يستطيع أيضا أن‬
‫يتمسك في مواجهة الحامل اال بالدفوع التي يكون للمدين المضمون االحتجاج بها في مواجهته‪ ،‬كما أن‬
‫الضامن االحتياطي ال يستطيع التمسك بسقوط حق الحامل المهمل في الرجوع اال اذا كان هذا الدفع جائ از‬
‫في األصل من المدين المضمون‪ ،‬و األصل ووفقا للقواعد العامة أن التزام الكفيل ال يكون صحيحا اال اذا‬
‫كان االلتزام المكفول صحيحا‪.3‬‬

‫‪ 1‬نادية فوضيل‪ ،‬األوراق التجارية في القانون الجزائري‪ ،‬ط ‪ ،2‬دار هومة‪ ،‬الجزائر ‪( ،‬د‪ ،‬ت)‪ ،‬ص ‪.80،81‬‬
‫‪ 2‬محمد السيد الفقي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.178 ،177‬‬
‫‪ 3‬محمد السيد الفقي‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.178‬‬

‫‪34‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫ثانيا‪ :‬عالقة الضامن االحتياطي بالملتزم المضمون‪.‬‬

‫ال يحق للمدين المضمون الرجوع على ضامنه االحتياطي و على عكس من ذلك للضامن االحتياطي‬
‫الذي قام بالوفاء بقيمة السفتجة أن يرجع على المدين المضمون بالمبلغ الذي دفعه و المصاريف التي‬
‫تحملها‪ ،‬و قد استقر الفقه و القضاء على اعتبار حقه في الرجوع مستمدا من القواعد العامة في الحلول‪.1‬‬

‫ثالثا‪ :‬عالقة الضامن االحتياطي بالموقعين االخرين في الورقة‪.‬‬

‫نصت المادة ‪ 409‬ق‪.‬و من ق‪.‬ت‪.‬ج‪ " :‬إذا دفع الضامن االحتياطي قيمة السفتجة يكتسب الحقوق‬
‫الناتجة عنها اتجاه المضمون و الملتزمين له بمقتضى السفتجة"‪.‬‬

‫يتضح من نص المادة أن للضامن االحتياطي نفس الحقوق التي يتمتع بها كل موفي للسفتجة وذلك بعد‬
‫أدائه قيمة السفتجة كاملها‪.2‬‬

‫و عليه أو أن الضمان كان قد أعطى لصالح المستفيد فالضامن الموفي الرجوع الصرفي على‬
‫الساحب و المسحوب عليه القابل دون المظهرين االخرين إن وجدوا‪ ،‬اما ضامن الساحب فليس له الرجوع اال‬
‫على المسحوب عليه الذي تلقى مقابل الوفاء‪.3‬‬

‫"بمعنى أنه اذا وفى الضامن االحتياطي بقيمة الورقة الذين يجوز للملتزم المضمون الرجوع عليهم‪.4‬‬

‫‪ 1‬نادية فوضيل‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.82‬‬

‫‪ 2‬عبد القادر البقيرات‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.89‬‬
‫‪ 3‬عبد القادر البقيرات‪ ،‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.90‬‬
‫‪ 4‬مراد لمين‪" ،‬االطار القانوني لضمان مخاطر االئتمان في البنوك التجارية"‪ ،‬مذكرة مكملة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬قسم‬
‫الحقوق‪ ،‬كلية الحقوق و العلوم السياسية‪ ،‬جامعة محمد بوضياف‪ ،‬المسيلة‪ ،2015/2014 ،‬ص ‪108‬‬

‫‪35‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫المبحث الثاني‪ :‬الضمانات العينية للقروض البنكية‪.‬‬

‫يتميز التأمين العيني أو الضمان العيني بتخصص مال معين ‪ ،‬أو مجموعة من األول لضمان الوفاء‬
‫بحق الدائن‪ ،‬و يكون هذا الضمان في صورة حق عيني على هذا المال‪ ،‬وبمقتضى هذا الحق يكون للدائن‬
‫فضال عن حقه في الضمان العام على جميع أموال مدينه سلطة تنصيب على شيء معين تمكنه من تتبع‬
‫هذا الشيء في أي يد يكون ينفذ عليه بالحجز ثم بالبيع و يستوفي دينه من ثمنه باألولوية عن الدائنين‬
‫األخرين‪ ،‬وبالرغم من أن التأمينات العينية تفضل التأمينات الشخصية في المجتمعات الحديثة‪ ،‬حيث أنه في‬
‫التأمينات الشخصية ال ينتفي تماما خطر إعسار المدنيين الذين يضمنون دين الدائن‪ ،‬بينما في الضمانات‬
‫العينية يكاد أن يكون الدائن في منأى عن كل خطر ‪ ،‬حيث أنه حقه يتعلق بمال معين و له حق تتبع هذا‬
‫المال في أي يد يكون و يحصل على حقه من ثمن بيعه باألفضلية على الدائنين األخرين‪.1‬‬

‫حيث تتمثل التأمينات العينية أو الضمانات في تخصص مال لضمان‪ ،‬الوفاء بالدين بتقرير حق‬
‫للدائن على هذا المال ‪ ،‬فقد ظهرت في وقت متأخر‪ ،‬عندما أمكن التمييز بين الشيء والحق الوارد عليه‪،‬‬
‫وكذلك بين األنواع المختلفة للحقوق ‪ ،‬حيث كانت الصورة األولى للتأمينات العينية تتمثل في نقل ملكية‬
‫الشيء محل التأمين إلى الدائن الذي يلتزم بإعادة نقل الملكية مرة أخرى للمدين إذا قام بوفاء الدين‪ 2‬حيث‬
‫صفة التبعية التي تلحق التأمينات العينية كانت من أهم تنظيم التأمينات في مجموعها نظم تابعة وظيفتها‬
‫ضمان الوفاء بااللتزام معين‪ ،‬فهي ال تقوم بذاتها ولكنها تستند دائما إلى إلتزام تلحق به و تتبعه وتعمل على‬
‫ضمان الوفاء به‪ ، 3‬حيث أنه هناك أربع أنواع للتأمينات العينية أولها الرهن الرسمي‪ ،‬و ثانيها الرهن الحيازي‪،‬‬
‫وحق اإلمتياز‪ ،‬و حق االختصاص‪ ،‬و سنتناول في هذا المبحث نوعين من الضمانات العينية األكثر شيوعا‬
‫كنماذج تطبيقية‪ :‬الرهن الرسمي كضمان للقروض في المطلب األول‪ ،‬والرهن الحيازي في المطلب الثاني‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الرهن الرسمي و مكانته كضمان للقروض البنكية‪.‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬التأمينات العينية والشخصية‪ ،‬الرهن الرسمي‪ -‬حق االختصاص – الرهن الحيازي‪-‬حقوق اإلمتياز‪-‬‬ ‫‪1‬‬

‫الكفالة‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬االزراطية‪ ،‬االسكندرية‪ ،2007 ،‬ص ص ‪.29،30‬‬
‫سمير عبد السيد تناغو‪ ،‬التأمينات الشخصية والعينية "الكفالة‪ -‬الرهن الرسمي‪ -‬حق االختصاص‪ -‬الرهن الحيازي‪ -‬حقوق‬ ‫‪2‬‬

‫االمتياز ‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬منشاة المعارف‪، 1996 ،‬ص ‪.11‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.15‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪36‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫يرد الرهن الرسمي على العقد الذي يرتب للدائن حق عيني على عقار مخصص للوفاء دينه‪ ،‬حيث‬
‫أنه يطلق على هذا الحق العيني الذي يرتب للدائن ضمانا للوفاء بدينه‪ ،1،‬وباعتبار الرهن الرسمي ضمان من‬
‫الضمانات العينية و األكثر تقدما من الضمانات التي يمكن تصورها ‪ ،‬وذلك ألنه يوفر للبنك الحماية‪ ،‬وأيضا‬
‫باعتبار الرهن الرسمي يتميز بالعديد من المزايا التي ال نجدها في باقي الضمانات ومن هنا قسمنا هذا‬
‫المطلب إلى مفهوم الرهن الرسمي وخصائصه في الفرع األول‪ ،‬و الفرع الثاني تنازلنا فيه إنشاء الرهن‬
‫الرسمي‪ ،‬و أثار الرهن الرسمي في الفرع الثالث‪ ،‬و إنقضاء الرهن الرسمي في الفرع الرابع‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬مفهوم الرهن الرسمي كضمان للقروض‪.‬‬

‫نظم المشرع ج الرهن الرسمي بموجب ق‪.‬م‪.‬ج ضمن الباب االول من الكتاب الرابع بالمواد ‪ 882‬إلى‬
‫‪ 936‬منه ‪ ،‬حيث يشكل الرهن الرسمي الضمان األكثر تقدما من الضمانات التي يمكن تصورها‪ ،‬نظ ار لما‬
‫يقدمه من حماية للبنك ال توفرها باقي الضمانات‪ ،‬و على ذلك سنتناول تعريف الرهن الرسمي و بيان‬
‫خصائصه‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬تعريف الرهن الرسمي‪ :‬سنتناول تعريف الرهن الرسمي لغة و إصطالحا ثم نتطرق إلى تعريفه فقها‪.‬‬

‫‪-1‬لغة ‪ " :‬الرهن يعني لغة الثبوت و الدوام ‪ ،‬مثال يقال ماء راهن أي راكد ‪ ،‬و نعمة راهنة أي ثابتة دائما و‬
‫قال الرسول صل هللا عليه و سلم‪ " :‬نفس المؤمن مرهونة بدينه " و قوله تعالى أيضا‪ " :‬كل إمرئ بما كسب‬
‫رهين " صدق هللا العظيم‪.‬‬
‫‪2‬‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج بأنه‪ " :‬الرهن الرسمي عقد يكتسب به الدائن حقا‬ ‫‪-2‬إصطالحا‪ :‬عرفه المشرع ج في المادة ‪882‬‬
‫عينيا على عقار لوفاء دينه ‪ ،‬يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء‬
‫‪3‬‬
‫حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون"‪.‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬الواضح في شرح القانون المدني الجزائري التأمينات العينية‪،‬ط‪ ،1‬دار هومة‪ ،‬الجزائر‪-2008 ،‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ ،2009‬ص ‪.18‬‬
‫تقابل المادة ‪ 882‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1030‬من ق‪.‬م‪ .‬مصري بقولها‪ " :‬الرهن الرسمي عقد به يكسب الدائن على عقار‬ ‫‪3‬‬

‫مخصص للوفاء بدينه حقا عينيا‪ ،‬يكون له بمقتضاه أن يتقدم على الدائنين العاديين والدائنين التاليين له في المرتبة في استيفاء‬
‫حقه من ثمن ذلك العقار أي يد يكون‪".‬‬

‫‪37‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫حيث يالحظ على هذا التعريف أنه هناك تصور في نص المادة‪ ،‬حيث أن المشرع اقتصر على ثمن‬
‫العقار فقط باعتباره المحل الذي يمارس عليه الدائن حقه ‪ ،‬مع أن المقصود هو البدل النقدي للعقار‬
‫المرهون‪ 1،‬بدليل نص المادة ‪ 907‬ق‪.‬م‪.‬ج التي تقضي بأن الدائن يستوفي حقه بالتقدم من ثمن هذا العقار‬
‫المرهون‪ ،‬أو من المال الذي حل محل العقار في كالتعويض‪ ،‬أو مبلغ التأمين‪ ،‬هذا من جهة و من جهة‬
‫أخرى‪ ،‬أن تعريف الرهن الرسمي لم يذكر الخاصية التي يتميز بها عن الرهن الحيازي‪ ،‬كما أن المشرع لم‬
‫يذكر في هذا التعريف بأن الدائن كصاحب حق عيني تبعي ينعدم على الدائنين العاديين‪.2‬‬

‫ب‪ -‬تعريف الرهن الرسمي فقها‪.‬‬

‫" الرهن الرسمي هو حق عيني ينشأ بموجب عقد رسمي هو الرهن ‪ ،‬و يتقرر ضمانا للوفاء بالدين‬
‫و هذا الحق العيني يتقرر على عقار مملوك للمدين أو لكفيل عيني‪ ،‬و بموجبه يكون للدائن الحق في‬
‫استيفاء دينه من ثمن هذا العقار ‪ ،‬مقدما في ذلك على الدائنين العاديين‪ ،‬لمالك هذا العقار و للدائنين‬
‫أصحاب الحقوق العينية على هذا العقار المتأخرين في المرتبة‪ ،‬و متبعا هذا العقار تحت يد من انتقلت له‬
‫ملكيته‪.3‬‬

‫بناءا على التعريفات السابقة يمكن إعطاء تعريف للرهن الرسمي بأنه‪ " :‬الرهن الرسمي حق عيني‬
‫و ً‬
‫تبعي يكسبه الدائن على عقار بمقتضى عقد رسمي بينه‪ ،‬و بين مالك العقار‪ ،‬و يكون له بمقتضاه أن يتقدم‬
‫على الدائنين التاليين له‪ 4‬في المرتبة في استيفاء حقه من ثمن ذلك العقار في أي يد يكون"‪.5‬‬

‫ثانيا ‪ :‬خصائص الرهن الرسمي كضمان للقروض‪.‬‬

‫باعتبار أن الرهن الرسمي حق عيني على عقار مملوك للمدين أو غيره بمقتضى عقد رسمي ضمانا‬
‫للوفاء بااللتزام‪ ،‬و باعتباره حق عيني تبعي فهو يمنح صاحبه حقا في التتبع و آخر في األفضلية‪ ،‬و بالتالي‬
‫فالرهن الرسمي يتميز بالخصائص التالية‪:‬‬

‫أ‪ -‬الرهن الرسمي حق عيني‪ :‬باعتبار الرهن الرسمي حق من الحقوق العينية‪ ،‬فهو يتميز بكل ما تتميز به‬
‫هذه الحقوق‪ ،‬فهو يمد لصاحبه سلطة مباشرة على الشيء‪ ،‬حيث تمنح هذه السلطة لصاحبها حق الحصول‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الرهن الرسمي‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار األول للطباعة والنشر والتوزيع‪ ،‬تيزي وزو‪-‬الجزائر‪( ،‬د‪.‬ت)‪ ،‬ص ‪.9‬‬ ‫‪1‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق ص ‪.10‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪ 3‬شوقي بناسي‪ ،‬أحكام عقود الرهن الرسمي في ق‪.‬م‪.‬ح‪( ،‬د‪ ،‬ط)‪ ،‬دار همة ن الجزائر‪ ،2009 ،‬ص ‪.65‬‬
‫‪ 4‬محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.18‬‬
‫‪ 5‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.20‬‬

‫‪38‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫على قيمة من " العقار " أو ما يحل محله‪ ،‬باألحرى تخول له السلطة على غيره من الدائنين العاديين أو‬
‫الدائنين المرتهنين‪ ،‬التاليين له في المرتبة كما له الحق في تتبع العقار في أي يد كان‪ ،‬أو يكون ألنه حق‬
‫عيني‪.1‬‬

‫ب‪-‬الرهن حق عيني تبعي‪ :‬أي أنه تابع لحق أصلي ينشأ تبعا له كما يجب الوفاء ‪ ،‬حيث أن الرهن‬
‫الرسمي تسيطر التبعية على أحكامه ‪ ،‬ألنه يتبع الحق واألصلي في وجوده و انقضائه وصحته وبطالنه ‪،‬‬
‫حيث أن الرهن ال يقوم إال إذا كان الحق المضمون باطل أو قابل لإلبطال وقام الحكم بإبطاله‪ ،‬كما أن زوال‬
‫الرهن الرسمي يتبعه ينقضي بانقضاء الرهن الرسمي‪.‬‬

‫ج‪ -‬حق عيني عقاري‪.‬‬

‫نصت المادة ‪2 886‬ق‪.‬م‪.‬ج على أنه‪" :‬ال يجوز أن ينعقد الرهن إال على عقار ما لم يوجد نص‬
‫يقضي بغير ذلك"‪.3‬‬

‫و يستخلص من نص المادة أن الرهن يرد فقط على العقارات دون المنقوالت عن طريق تسجيل‬
‫التصرفات الواردة عليها في سجالت خاصة وذلك ألسباب عدة ككثرتها و تشابهها و سرعتها في االنتقال‬
‫من يد إلى أخرى‪ ،‬حيث أن الرهن الرسمي يجرد الراهن من حيازة العقار المرهون‪ ،‬وهذا ما يمكنه من‬
‫التصرف فيه و من السهل أن يضر بالدائن المرتهن‪.4‬‬

‫د‪ -‬رهن حق غير قابل للتجزئة‪.‬‬

‫" ويقصد بذلك أن الرهن يثقل العقار بأكمله لضمان الوفاء بالدين كله "‪ 5‬و تم تأكيد ذلك المشرع في المادة‬
‫‪ 6892‬ق‪ .‬م‪.‬ج بنصها" كل جزء من العقار أو العقارات المرهونة ضامن لكل دين‪ ،‬و كل جزء من الدين‬
‫مضمون بالعقار أو العقارات المرهونة كلها‪ ،‬ما لم ينص القانون أو يقضي االتفاق بغير ذلك"‪.7‬‬

‫‪ 1‬زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الرهن الرسمي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.11‬‬

‫تقابل المادة ‪ 886‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1035‬ق‪.‬م‪.‬م‪.‬بقولها‪":‬‬ ‫‪2‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫زاهية سي يوسف ‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.14‬‬ ‫‪4‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.40‬‬ ‫‪5‬‬

‫يقابل المادة ‪ 892‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1041‬ق‪.‬م‪.‬م‬ ‫‪6‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م ‪ .‬ج‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪7‬‬

‫‪39‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫وحسب نص المادة سالفة الذكر و التي تتكلم في شقها األول على أن العقار المرهون يضمن الدين‬
‫كله وذلك بجزء منه يضمنه كله‪ ،‬حيث أنه إذا كانت هناك عدة عقارات‪ ،‬ويحق للدائن أن يقوم بالتنفيذ على‬
‫أي عقار من هذه العقارات إذا كانت هذه األخيرة ضامنة من للوفاء بالدين‪.1‬‬

‫وال يمكن إجبار الدائن على التنفيذ على عقار معين بالذات‪ ،‬كما ال يمكن إجباره على التنازل عن‬
‫حقه ‪.2‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬إنشاء الرهن الرسمي كضمان للقرض‪.‬‬

‫الرهن الرسمي بمقتضى عقد شكلي هو عقد الرهن الرسمي و البد النعقاد هذا العقد من توافر‬
‫الشروط الشكلية إلبرام عقد رسمي‪ ،‬و كذلك توافر الشروط الموضوعية المقررة في القواعد العامة إلبرام العقود‬
‫و كذلك المقررة بصفة خاصة بشأن الرهن الرسمي‪ ،‬حيث سندرس في هذا الفرع شروط إنشاء الرهن‬
‫الرسمي‪ ،‬و ذلك من خالل شروط موضوعية و شروط شكلية‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الشروط الموضوعية‪.‬‬

‫باإلضافة إلى الشروط الموضوعية العامة المطلوبة النقياد العقود دوما وهي التراضي بالمحل والسبب‪،‬‬
‫غير إن إلى جانب هذه الشروط اشترط المشرع شروط موضوعية أخرى خاصة بالمال المرهون وبالدين‬
‫المضمون بالرهن وكذلك شروط خاصة بالراهن‪.3‬‬

‫أ‪-‬الشروط الخاصة بالمال المرهون‪.‬‬

‫حيث أن الرهن الرسمي ال يرد إال على العقارات ويجب أن يكون العقار محل الرهن تتوافر فيه شروط معينة‬
‫حسب المادة ‪ 886‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ 4‬بقولها ‪":‬ال يجوز أن ينعقد الرهن إال على عقار مالم يوجد نص يقضي بغير‬
‫ذلك‪ .‬ويجب أن يكون العقار المرهون مما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني‪ ،‬وأن يكون معينا بالذات‬
‫تعيينا دقيقا من حيث طبيعت ه وموقعه‪ ،‬وأن يرد هذا التعيين إما في عقد الرهن ذاته أو في عقد رسمي الحق‪،‬‬
‫و إال كان الرهن باطال " ‪.5‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.40‬‬ ‫‪1‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪40‬‬ ‫‪2‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪48‬‬ ‫‪3‬‬

‫تقابل المادة ‪ 886‬ق‪..‬م‪.‬ج المادة ‪ 1035‬ق‪.‬م‪.‬م‪.‬‬ ‫‪4‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪5‬‬

‫‪40‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫كما أشارت الفقرة الثانية من المادة ‪ 884‬ق‪.‬م‪.‬ج على أن العقار المرهون يجب أن يكون مملوكا‬
‫‪2‬‬ ‫‪1‬‬
‫كما أن الرهن يمتد إلى ملحقات العقار‬ ‫للراهن سواء كان مدينا نفسه أو شخص آخر أي كفيال معين‪،‬‬
‫المرهون لنص المادة ‪ 887‬من نفس القانون‪ .‬كما أن الرهن الرسمي ال يرد على المنقوالت وذلك لصعوبة‬
‫شهرها وتسجيلها في سجالت خاصة‪ ،‬وذلك بسبب كثرتها وتشابهها وتماثلها وسرعة انتقالها من يد الى‬
‫أخرى‪.3‬‬

‫كما البد أن يعين العقار تعيينا دقيقا ويحدد موقعه لتفادي بطالن الرهن‪ ،‬والتعيين الذي يعين به‬
‫العقار هو ذلك القيد في ورقة رسمية أصلية او ورقة رسمية تلحق بالعقد االصلي‪ ،‬فإن هذا التعيين يجعل‬
‫الرهن يمتد إلى ملحقات العقار المرهون ذلك أن هذه الملحقات تابعة للرهن ويشترط فيها أن تكون من‬
‫العقارات بطبيعتها ومثال ذلك حقوق االرتفاق ويقصد بها حقوق االتفاق االيجابية المقررة لخدمة العقار‬
‫المرهون‪ ،‬المبنى المقام على األرض المرهونة أو بالتخصيص‪ ،‬وتجدر اإلشارة إلى أن البنك يرفض رهن حق‬
‫االنتفاع الوارد على العقار بدون حق التصرف في المال والعلة من إمتداده الى الملحقات‪ ،‬أنها تابعة له‪،‬‬
‫ومعلوم أن الفرع يتبع األصل‪.4‬‬

‫ب‪-‬الشروط الخاصة بالراهن‪.‬‬

‫حسب نص المادة ‪ 884‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬فقرة ‪ 2‬التي تنص على ‪ ... " :‬وفي كلتا الحالتين يجب أن يكون‬
‫الراهن مالكا للعقار المرهون وأهال للتصرف فيه"‪.5‬‬

‫ويقصد المشرع بأهال للتصرف فيه أي العقار المرهون أن يكون الراهن بالغا سن الرشد‪ ،‬إذا كان‬
‫الراهن غير المدين األصلي أي كفيال عينيا وكلف بتقديم المال رهنا لضمان الوفاء بدين شخص آخر فوجب‬
‫اشتراط أن يكون بالغا سن الرشد وإذا لم يكن بالغا سن الرشد وقع الرهن باطال بطالنا مطلقا‪ ،‬كما إشترط‬
‫المشرع أن يكون العقار المرهون مملوكا للراهن‪.‬‬

‫ثانيا ‪ :‬الشروط الشكلية‬

‫محمد الصبري السعدي‪ ،‬التأمينات العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار هومه‪ ،‬الجزائر‪ ،2009-2008 ،‬ص ‪34-33‬‬ ‫‪1‬‬

‫العقار‪ :‬هو كل شيء مستقر بحيزه ثابت فيه ال يمكن نقله منه دون تلف او تغيير هيئة‪ ،‬ويشمل االراضي والمباني والغراس‪.‬‬ ‫‪2‬‬

‫علي الهادي العبيدي‪ ،‬شرح القانون المدني الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،1999 ،‬ص ‪. 329‬‬ ‫‪3‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الرهن الرسمي‪( ،‬د‪ .‬ط)‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪ .‬ت)‪ ،‬ص ‪64‬‬ ‫‪4‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪5‬‬

‫‪41‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫يتطلب القانون المدني الجزائري النعقاد الرهن الرسمي من حيث الشكل أن يتوافر شرطان‪:‬‬
‫الرسمية ويكون ذلك بإخراج عقد الرهن في ورقة رسمية والشرط الثاني‪ :‬القيد‪.1‬‬

‫أ‪-‬الرسمية‪:‬‬

‫تنص المادة ‪1/883‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ 2‬على أن‪" :‬ال ينعقد الرهن اال بعقد رسمي أو حكم أو بمقتضى القانون‬
‫"‪.3‬‬

‫حيث أن الرهن الرسمي ال ينعقد بتسجيله في السجل العقاري‪ ،‬ألن الرهن الرسمي عقد رسمي ألنه‬
‫يتقيد بمجرد تبادل طرفي العقد التراضي‪ ،‬فالتسجيل يعتبر ركن من أركان انقياده‪ ،‬أي أنه إذا تخلف هذا الركن‬
‫فإن عقد الرهن الرسمي يقع باطال وال يترتب عليه أي أثر‪ ،‬وبعد إتمام إجراءات تسجيل الرهن الرسمي يقوم‬
‫المكلف الرسمي بإعطاء نسخة منه لكل الطرفين المتعاقدين من عقد الرهن بعد توقيعهما عليه‪.4‬‬

‫حيث أن إبرام هذا العقد يكون بالتعبير عن الرضاء من قبل طرفي العقد أي تبادل االرادين أمام‬
‫الموثق وذلك من خالل كلمة "رسمي" ألن الموثق هو من يحرر ورقة رسمية يثبت فيها رضا طرفي العقد في‬
‫حالة التراضي وإال ال ينشأ الرهن‪.5‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪76‬‬ ‫‪1‬‬

‫أنظر‪ :‬محمد صبري السعدي‪ ،‬التأمينات العينية‪ ،‬ص ‪ ،78‬مالحظات حول المادة ‪ 1/883‬رأي خاص‪ ،‬يتبين من نص المادة‬ ‫‪2‬‬

‫المذكورة ان الرهن الرسمي يكون ايضا بحكم‪ ،‬مع ان المادة عرفت الرهن الرسمي بأنه عقد فالرهن مصادره العقد وحده أما‬
‫الرهن الذي يترتب بناء على حكم فهو المعروف بالرهن القضائي في القانون الفرنسي و يتقرر بقوة القانون كأثر لبعض االحكام‬
‫القضائية دون أن يطلبه الدائن‪.‬‬
‫و لما كانت االرادة التشريعية الجزائرية قد استعاضت على الرهن المقدر بحكم‪ ،‬بنظام االختصاص‪ ،‬لذا فنرى ال معنى لورود‬
‫لفظة أو (حكم) في النص‪.‬‬
‫أما من عبارة أو بمقتضى الفانون فالمقصود بذلك الرهن القانوني‪ ،‬و هذا النوع من الرهن معمول به في فرنسا لصالح الزوجة‬
‫المتزوجة بنظام البائنة على أموال زوجها‪ .‬وكذلك لصالح عديمي األهلية على األموال او اوليائه أو األوصياء عليهم أو لصالح‬
‫الدولة على محصلي أموالها‪ ،‬و هذا الرهن غير معروف في الجزائر‪.‬‬
‫و قد يكون التقنين المدني قصد بالرهن القانون ما نص عليه في المادة ‪ )3( 999‬من ان امتياز البائع لعقار ينقلب الى رهن‬
‫رسمي اذا لم يتقيد هذا االمتياز في ظرف شهرين من تاريخ عقد البيع بقولها (فاذا انقضى هذا األجل أصبح االمتياز رهنا‬
‫رسميا)‪ ،‬و بناء على ما تقدم من مالحظات نرى تعديل هذه المادة (‪ )1/883‬بحذف عبارة األخيرة من نصها و هي ( بحكم أو‬
‫بمقتضى القانون)‪.‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫قصي سليمان‪ ،‬الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬منشورات جامعة جيهان الخاصة‪ ،2012 ،‬ص ‪.285‬‬ ‫‪4‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.77‬‬ ‫‪5‬‬

‫‪42‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫حيث نصت المادة سالفة الذكر في فقرتها الثانية على ‪" :‬وتكون مصاريف العقد على الراهن إال إذا‬
‫إتفق على غير ذلك" ‪.1‬‬

‫حيث أن الرسمية تهدف إلى حماية الراهن و ذلك من خالل التصرفات القائم بها‪ ،‬أما الرسمية بالنسبة‬
‫للدائن المرتهن فهي تسحبه من المخاطر التي قد تواجهه كإبطال الرهن رغم انعقاده أمام موثق مؤهل‪ ،‬حيث‬
‫أن هذا األخير يقوم بالتأكد من صحة ملكية الراهن أي الشيء المرهون و من أهلية كليهما‪ ،‬حيث تزود‬
‫الرسمية الدائن بسند قابل للتنفيذ منذ إبرام العقد‪.2‬‬

‫كما أن الرسمية تحقق فائدة للرهن ذاته ألن الرسمية تضمن حصة شروط إلبرام العقد من أهلية و‬
‫ملكية الراهن و تخصيص الرهن‪ ،‬مع أن يكتب العقد كتابة صحيحة‪ ،‬و يكون ذلك إال إذا كان العقد رسميا‪.3‬‬

‫و باعتبار البنك قد خص الرهن الرسمي بحماية خاصة كان أول قانون نص على هذا الرهن هو‬
‫القانون ‪ 10/90‬المتعلق بالنقد و القرض و ذلك من خالل نص المادة ‪ 179‬منه التي تنص على‪ " :‬ينشأ‬
‫الرهن القانوني على األموال غير المنقولة العائدة للمدين و يجري لصالح البنوك و المؤسسات المالية ضمانا‬
‫لتحصيل الديون المترتبة لها و االلتزامات المتخذة اتجاهه‪ ،‬يتم تسجيل هذا الرهن وفقا لألحكام القانونية التي‬
‫تنطبق على السجل العقاري‪ ،‬و يخص هذا السجل من وجوب التجديد خالل ‪ 30‬عاما"‪.4‬‬

‫حيث تعتبر الرسمية شرطا النعقاد الرهن‪ ،‬إال أن جراء تخلفها يرتب بطالن العقد بطالنا مطلقا‪ ،‬كما‬
‫أنه ال يمكن أن يتحول هذا العقد الى وعد بتقديم رهن رسمي‪.5‬‬

‫‪ -1‬القيد‪ :‬و المقصود بالقيد هو تسجيل العقارات المخصصة للرهن في السجل العقاري‪ ،‬و هذا حسب ما‬
‫جاء في أحكام القيد المنصوص عليها في قانون الشهر العقاري حسب ما جاء في المادة ‪ 904‬من‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ " :‬ال يكون الرهن نافذا في حق الغير إال إذا قيد العقد أو الحكم المثبت للرهن‪.6"......‬‬

‫يقابل المادة ‪ 883‬المادة ‪ 1031‬م‪.‬م "ال ينعقد الرهن الرسمي إال اذا كان بورقة رسمية و نفقات العقد على الراهن إال اذا‬ ‫‪1‬‬

‫اتفق على غير ذلك"‪.‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الرهن الرسمي‪( ،‬د‪.‬ط)‪ ،‬دار األمل للنشر و التوزيع‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪ .‬ت)‪ ،‬ص ‪24‬‬ ‫‪2‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪25‬‬ ‫‪3‬‬

‫القانون رقم ‪ 10/90‬المؤرخ في ‪.1990/04/14‬‬ ‫‪4‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬التأمينات العينية و الشخصية‪( ،‬د‪.‬ط)‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬االسكندرية ‪ ،2007‬ص ‪.89‬‬ ‫‪5‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪43‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫و حسب نص المادة ‪ 905‬ق‪.‬م‪.‬ج ‪ 1‬بقولها‪ " :‬تسري في اجراء القيد و تجديده و محوه و إلغاء‬

‫المحو و اآلثار المترتبة على ذلك كله‪ ،‬األحكام الواردة في قانون تنظيم الشهر العقاري"‪.2‬‬

‫و يتضح من نص المادة أن إجراءات القيد تكون وفق القانون التنظيم في الشهر العقاري ‪ ،‬كما أن القيد يكون‬
‫في مكتب الشهر العقاري أي الجهة المختصة و يكون ذلك في دائرة العقار‪ ،‬و إذا كان هذا العقار مرهون و‬
‫يقع في عدة من الدوائر‪ ،‬وجب أن يكون اإلجراء القيد في كل مكتب منها لهذه الدوائر‪.3‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬اثار الرهن الرسمي كضمان للقرض‪.‬‬

‫يرتب الرهن الرسمي أثار بالنسبة لجميع األطراف المتصلة بالعالقة االئتمانية ابتدءا بالراهن او لغير‬
‫مالك العقار المرهون و البنك و قد تمتد أثاره بالنسبة للغير و عليه سنتناول هذه اآلثار بالنسبة للمتعاقدين و‬
‫بالنسبة للغير‪.4‬‬

‫أوال‪ :‬أثار الرهن الرسمي بالنسبة للمتعاقدين‪.‬‬

‫قد سبق ان رأينا أن عقد الرهن من العقود الملزمة لجانب واحد ‪ ،‬و هو المدين الراهن ‪ ،‬وعلى ذلك‬
‫فيجب علينا ان تبع االلتزامات التي تقع على عاتقه‪ ،‬و من ناحية أخرى فانه إذ كان الرهن ال يحرم الراهن‬
‫من سلطاته ‪ ،‬التصرف و االستغالل و االستعمال ‪ ،‬إال أنه قد يرد على هذه السلطات بعض القيود ‪ ،‬فيجب‬
‫إذن أتهن يصبح ‪ ،‬بمقتضى عقد الرهن الرسمي نتعرف على مدى سلطات الراهن‪ ،‬أما بالنسبة للدائن المرتهن‬
‫صاحب حق عيني تبعي باإلضافة الى صفته كدائن عادي‪ ،‬فيجب أن نعرف ما أثر ذلك‪ ،‬كما أن‬

‫لهذا الدائن سلطات معينة فيجب علينا ان نعرض مدى هذه السلطات ‪.5‬‬

‫أ‪-‬أثار الرهن الرسمي بالسبة للراهن‪:‬‬

‫تتمثل هذه اآلثار في مجموعة من الحقوق و اإللتزامات‪ ،‬حيث أن الراهن و المرتهن هدفها واحد وهو‬
‫إنشاء حق الرهن على العقار‪ ،‬و يكون ذلك بمجرد توافر الشروط الشكلية و الموضوعية الالزمة النعقاده‬

‫تقابل المادة ‪ 905‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1054‬من ق‪.‬م‪.‬م‬ ‫‪1‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ، 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪2‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.107‬‬ ‫‪3‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.95‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪ 5‬علي هادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة للنشر و التوزيع‪ ،‬عمان‪،2005 ،‬‬
‫ص ‪.341‬‬

‫‪44‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪1‬‬
‫و ال يتكفل ذلك و ال يكون نافذا في مواجهة الغير إال بالقيد‪.‬‬

‫‪-1‬إلتزامات الراهن‪ :‬تتمثل التزامات الراهن فيما يلي‪:‬‬

‫اإللتزام بضمان سالمة الرهن‪ :‬حسب نص المادة ‪ 898‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ 2‬التي تنص على‪ ":‬يلتزم الراهن‬ ‫❖‬
‫بضمان سالمة الرهن‪ ،‬و للدائن المرتهنان يعترض على كل عمل أو تقصير من شأنه إنقاص ضمانه إنقاصا‬
‫كبيرا‪ ،‬و له في حالة االستعجال أن يتخذ ما يلزم من الوسائل التحفظية الالزمة و أن يرجع على الراهن بما‬
‫ينفق في ذلك"‪.3‬‬

‫يستخلص من المادة السالفة الذكر أنه يجوز للدائن أن يقوم بالتحفظ بواسطة الوسائل الالزمة لذلك و‬
‫يكون في حالة قام الراهن بإحداث أضرار بسبب خط منه على العقار المرهون أو وقف منه أعمال‬
‫تعرضه للهالك أو للتلف أو تنقص من قيمته أو ضمانه حيث أن الدائن يقوم باتخاذ الوسائل التحفظية و‬
‫الذي يهدف من ورائها توقيف هذه األعمال أو منعها من وقوع الضرر‪.4‬‬

‫ففي حالة كان عقد الرهن من عقود الضمان‪ ،‬فإنه على الراهن اإللتزام بضمان سالمة الرهن من كل‬
‫المخاطر و االضرار و بحالته و قيمته التي كان عليها وقت الرهن و ارتضى بها المرتهن‪ ،‬بمعنى أخر إلزامه‬
‫بضمان التعرض و اإلستحقاق‪ ،‬و ذلك بعدم تعرض أي منه (شخصي) و ضمان تعرض الغير له‪.5‬‬

‫❖ اإللتزام بترتيب حق الرهن‪:‬‬

‫ينشئ عقد الرهن على عاتق الراهن و يستلزم هذا األخير بإنشاء حق الرهن أي يقوم بترتيب هذا الحق‬
‫للمرتهن‪ ،‬كالتزام البائع بنقل حق المبيع الى المشتري‪ ،‬كما أن هذا االلتزام ينفذ دون إجراءات خاصة أي دون‬
‫القيام بأي إجراء بمجرد إتمامه بقوة القانون‪ ،‬غير أن العقار المرهون‪ 6‬يطبق عليه حكم المادة ‪ 165‬من‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ ":‬اإللتزام بنقل الملكية‪ ،‬أو أي حق عيني أخر من شأنه أن ينقل بحكم القانون الملكية أو الحق‬

‫‪1‬‬
‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.96-95‬‬
‫تقابل المادة ‪ 898‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1047‬ق م‪.‬م‪ ":‬يلتزم الراهن بضمان سالمة الرهن ‪......‬على الرهن بما يتفق في ذلك"‪.‬‬ ‫‪2‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ، 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الرهن الرسمي‪( ،‬د‪.‬ط)‪،‬دار األصل للنشر و التوزيع‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪.‬ت) ص ‪.76‬‬ ‫‪4‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.77‬‬ ‫‪5‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬الواضح في شرح القانون المدني ج‪ ،‬التأمينات العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار هومة‪ ،‬الجزائر‪،2009-2008 ،‬‬ ‫‪6‬‬

‫ص ‪.92‬‬

‫‪45‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫العيني‪ ،‬إذا كان محل اإللتزام شيئا معينا بالذات يملكه الملتزم‪ ،‬وذلك مع مراعاة األحكام المتعلقة باإلشهار‬
‫العقاري"‪.1‬‬
‫و بناء على نص المادة فإنه بمجرد انعقاد العقد و إذا كان الراهن مالكا للعقار المرهون‪ ،‬فإنه يلتزم بإعطاء‬
‫حق الرهن و يتم ذلك بقوة القانون دون الحاجة إلى أي إجراء‪.2‬‬
‫❖ إلتزام الراهن بنفقات العقد و القيد‪:‬‬

‫حيث يلتزم الراهن بدفع نفقات العقد و القيد‪ 3‬طبقا للمواد التالية ‪ 2/883‬التي تنص على ما يلي‪....":‬و‬
‫تكون مصاريف العقد على الراهن‪ ،‬إال إذا اتفق على غير ذلك"‪.4‬‬

‫و المادة ‪ 906‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ ":‬تكون مصاريف القيد و تجديده و شطبه على الراهن‪ ،‬ما لم يتفق على‬
‫غير ذلك"‪.5‬‬

‫و يستخلص من هاتين المادتين على أنه يجوز للمتعاقدين اإلتفاق على خالف ذلك‪ ،‬كما يتحمل هذه‬
‫النفقات الراهن وحده أو يتقاسمها هو و الطرف األخر أو أن يتحملها المرتهن كلها‪.1‬‬

‫‪ -2‬حقوق الراهن‪:‬‬

‫بقولها‪" :‬يجوز للراهن أن‬ ‫‪6‬‬

‫❖ حق الراهن في التصرف بالمال المرهون‪ :‬حسب نص المادة‪ 894 :‬ق‪.‬م‪.‬ج‬
‫يتصرف في العقار المرهون‪ ،‬على أن أي تصرف يصدر منه ال يؤثر في حق الدائن المرتهن"‪ ،7‬و عليه‬
‫يحق للراهن القيام بتصرفات مادية و قانونية إذا كانت هذه التصرفات ال تهدد سالمة المرهون‪ ،‬و يكون‬
‫ذلك كإحداث تغيير و ذلك بإضافة منشآت أو إحداث تحسينات ‪ ،‬مع مراعاة عدم هدمه أو هدم بعض‬
‫أجزائه فهذا غير جائز‪ ،‬و ال يجوز بيعه‪ ،‬وفي حالة حلول أجل الدين جاز للدائن المرتهن استعمال حقه‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪1‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪93‬‬ ‫‪2‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.82‬‬ ‫‪3‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪4‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪5‬‬

‫يقابل المادة ‪ 894‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1335‬ق‪.‬م‪.‬م بقولها‪ ":‬للراهن ان يتصرف في عقاره المرهون رهنا مبنيا دون أن يؤثر ذلك‬ ‫‪6‬‬

‫على حقوق المرتهن"‪.‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪7‬‬

‫‪46‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫في التنفيذ على المال المرهون إذا لم يفي المدين أو إمتنع عن الوفاء‪ ،‬و يجب أن يكون المال المرهون‬
‫خاليا من حقوق إرتفاق و إنتفاع و غيرها‪.1‬‬
‫❖ حق الراهن في إدارة المرهون و االنتفاع‪:‬‬

‫ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ ":‬إن للراهن الحق في إدارة العقار المرهون و في قبض ثماره إلى الوقت‬ ‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪895‬‬
‫التحاقها بالعقار"‪.3‬‬

‫حيث يتضح من نص المادة أنه يجوز للراهن استعمال العقار أو المال المرهون و استغالله‪ ،‬فضال إذا كان‬
‫المال المرهون عبارة عن سكن فيحق له أن يسكنها‪ ،‬و إذا كان المال المرهون عبارة عن أشجار فيحق له أن‬
‫يستولي على ثمارها و أن يتصرف بها الى الغير‪ ،‬و يبقى على هذا الحال إلى غاية نزع ملكية المال المرهون‬
‫جب ار عليه إذا لم يوفي بالدين‪.4‬‬

‫‪-2‬أثار الرهن الرسمي بالنسبة للدائن المرتهن (البنك)‪:‬‬

‫و تنص على هذه اآلثار المواد من ‪ 901‬الى ‪ 903‬ق‪.‬م‪.‬ج حيث تنص الفقرة األولى من المادة ‪902‬‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج على أنه‪ ":‬يمكن للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء‪ ،‬أن ينفذ بحقه على العقار المرهون‪ ،‬و‬ ‫‪5‬‬

‫يطلب بيعه في اآلجال ووفقا لألوضاع المقررة في قانون اإلجراءات المدنية"‪.6‬‬

‫حيث أن هذا العقد ال يفرض إلتزاما على المرتهن‪ ،‬بل يكون حقا عينيا تبعيا على المال المرهون‪.7‬‬
‫و يتضح من المواد سالفة الذكر أنها تنظم عالقة الدائن المرتهن في تنفيذه األول بدينه على العقار‬
‫المرهون ذلك من خالل المسائل المعروفة التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬تنفيذ الدائن المرتهن بالحق الذي له‪.‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬مكتبة دار الثقافة للنشر و التوزيع‪ ،‬عمان‪ ،‬ص‬ ‫‪1‬‬

‫‪.342‬‬
‫تقابل المادة ‪ 895‬من ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪1044‬ق‪.‬م‪.‬م‪.‬‬ ‫‪2‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ، 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.344‬‬ ‫‪4‬‬

‫تقابل المادة ‪ 1/902‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1/1051‬ق‪.‬م‪.‬م بقولها‪ ":‬للدائن بعد التنبيه على المدين بالوفاء ان ينفذ بحقه على‬ ‫‪5‬‬

‫العقار المرهون و يطلب بيعه في المواعيد ووفقا لألوضاع المقررة في قانون المرافعات"‪.‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ، 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪6‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.350‬‬ ‫‪7‬‬

‫‪47‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪ -2‬التنفيذ على الكفيل العيني ( الراهن غير المدين)‪.‬‬

‫‪ -3‬بطالن شرط تملك العقار المرهون عند عدم الوفاء‪.1‬‬

‫‪-4‬بطالن شرط بيع العقار دون مراعاة قانون اإلجراءات المدنية أو شرط الطريق الممهد ‪clause de voie‬‬
‫‪.2passée‬‬

‫ثانيا‪ :‬أثار حق الرهن بالنسبة إلى الغير‪.3‬‬

‫و نتكلم هنا عن ميزة التقدم و التتبع‪ ،‬حيث أن الدائن يمارس ميزة التقدم في مواجهة دائن الراهن‬
‫اآلخرين وميزة التتبع يمارسها في مواجهة من انتقلت اليه ملكية المرهون أو أي حق عيني عليه‪.4‬‬

‫أ‪-‬حق التقدم أو األفضلية‪:‬‬

‫و يقصد باألفضلية أن الدائنين المرتهنين التاليين له في المرتبة و يكون ذلك إما في حالة بقاء العقار‬
‫‪5‬‬
‫في يد الراهن أو تم انتقاله الى الحائز‪.‬‬

‫حيث نصت المادة ‪ 6907‬ق‪.‬م‪.‬ج على أن‪ ":‬يستوفي الدائنون المرتهنون حقوقهم قبل الدائنين العاديين‬
‫من ثمن العقار المرهون أو من المال الذي حل محل العقار المرهون أو من المال الذي حل محل العقار‬
‫بحسب مرتبة كل منهم و لو كان قد أجروا القيد في يوم واحد"‪.7‬‬

‫و نصت على ذلك أيضا المواد من ‪ 907‬الى ‪ 910‬من نفس القانون كما يقصد بميزة التقدم تحديد‬
‫الحقوق التي يضمها الرهن و التي تفترض وجود أكثر من دائن‪ ،‬حيث يقوم النزاع بينهم بما أن ذلك البنك‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬الواضح في شرح قانون م التأمينات العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار هومة‪ ،‬الجزائر‪ ،2009-2008 ،‬ص‪.113‬‬ ‫‪1‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.113‬‬ ‫‪2‬‬

‫يقصد بالغير كل شخص له حق يضار من وجود الرهن الرسمي‪ ،‬و عليه يشمل الغير الدائنين العاديين للراهن‪ ،‬و كل‬ ‫‪3‬‬

‫المرهون و لكن الرهن الرسمي يتقدم عليه‪ ،‬و كل شخص له حق عيني اصلي على العقار‬ ‫شخص له حق عيني تبعي على‬
‫اكتسبه بعد الرهن الرسمي‪.‬‬
‫علي هادي العبيدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.353‬‬ ‫‪4‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬عقد الرهن الرسمي‪( ،‬د‪.‬ط)‪ ،‬دار األمل‪ ،‬الجزائر‪( ،‬د‪ .‬ت)‪ ،‬ص ‪.118‬‬ ‫‪5‬‬

‫يقابل المادة ‪ 907‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1056‬ق‪.‬م‪.‬م بقولها‪" :‬يستوفي الدائنون المرتهنون حقوقهم قبل الدائنين العاديين من ثمن‬ ‫‪6‬‬

‫العقار المرهون‪ ،‬أو من المال الذي حل محل هذا العقار‪.‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪7‬‬

‫‪48‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫باعتباره دائنا مترهنا على هذا الحق‪ ،‬و يراد أيضا بميزة التقدم هي أن الدائن المرتهن له أولوية في استفاء‬
‫الدين من الشيء المرهون و ذلك في حالة وجود دائنون آخرون للدين و يرجعون عليه في نفس الوقت‪.1‬‬

‫ب‪-‬حق التتبع‪:‬‬

‫و يقصد به حتى و لو انتقلت ملكية العقار المرهون إلى الغير و قد اكتسب الغير على العقار‬
‫المرهون حقا قابال للرهن فللدائن المرتهن القدرة و الحق على التنفيذ على هذا العقار‪ ،‬كما يطلق عليه أيضا‬
‫جائ از للعقار المرهون‪.2‬‬

‫حيث أن لكل دائن مرتهن تثبت له حق التتبع حتى و كانت مرتبته األخيرة بالنسبة للدائنين اآلخرين‬
‫حيث تسمح له بإستفاء حقه من ثمن العقار المرهون‪.3‬‬

‫و حسب نص المادة ‪ 4911‬من ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ " :‬يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين أن ينزع‬
‫ملكية العقار المرهون من يد الحائز المرهون لهذا العقار‪ ،‬إال إذا إختار الحائز أن يقضي الدين أو يطهر‬
‫العقار من الرهن أو يتخلى عنه‪.‬‬

‫و يعتبر حائ از للعقار المرهون كل من إنتقلت إليه بأي سبب من األسباب ملكية هذا العقار أو أي حق‬
‫‪5‬‬
‫عيني أخر قابل للرهن‪ ،‬دون أن يكون مسؤوال مسؤولية شخصية عن الدين المضمون بالرهن"‪.‬‬

‫حيث أن التتبع يعتبر ميزة ثانية للبنك حيث يقوم بتتبع العقار المرهون و التنفيذ عليه و في اي يد‬
‫يكون‪ ،‬و الحق في التتبع كما ظهر لنفاذ الرهن في مواجهة الغير بيد و نتيجة لما يقرره الحق العيني عموما‬
‫لصاحبه من جهة و من جهة أخرى بيد و كمقابل طبيعي ذلك أن من حق الراهن االحتفاظ بملكية عقاره‬
‫المرهون و الحق في التتبع هو ما يحفظ فاعلية الضمان الذي يوفره الحق في الرهن للبنك‪.‬‬
‫‪6‬‬

‫علي الهادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني‪( ،‬ط‪ ،)1‬دار الثقافة للنشر و التوزيع‪ ،‬عمان‪-‬االردن‪ ،2005 ،‬ص‬ ‫‪1‬‬

‫‪.353‬‬
‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.129‬‬ ‫‪2‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪129‬‬ ‫‪3‬‬

‫يقابل المادة ‪ 911‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1060‬ق‪.‬م‪.‬م "يجوز للدائن المرتهن عند حلول أجل الدين الذي ينزع ملكية العقار المرهون‬ ‫‪4‬‬

‫في يد الحائز لهذا العقار اال اذا اختار الحائز ان يقضي الدين او يطهر العقار من الرهن او يتخلى عنه"‪.‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪5‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬التأمينات العينية و الشخصية‪( ،‬د‪ .‬ط)‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬االسكندرية‪ ،2007،‬ص ‪.129‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪49‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫الفرع الرابع‪ :‬انقضاء الرهن الرسمي‪.‬‬

‫الرهن الرسمي مثله مثل جميع الحقوق العينية التبعية‪ ،‬حيث أنه ينقضي بصفة تبعية أي بانقضاء الدين‬
‫المضمون بالرهن‪ ،‬و بطريقة أصلية أي استقالال عن هذا االلتزام األصلي‪.1‬‬

‫أوال‪ :‬إنقضاء الرهن الرسمي بصفة تبعية‪.‬‬

‫‪2‬‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ ":‬ينقضي حق الرهن الرسمي بانقضاء الدين‪ ،‬و يعود معه إذا أزال‬ ‫تنص المادة ‪933‬‬
‫السبب الذي انقضى به الدين‪ ،‬دون إخالل بالحقوق التي يكون الغير حسن النية كسبها في الفترة ما بين‬
‫إنقضاء الحق و عودته"‪.3‬‬

‫حيث تعتبر هذه المادة تصنيفا لمبدأ يتبعه الرهن للدين المضمون بالرهن‪ ،‬ألن هذا األخير ينقضي‬
‫بانقضاء الدين نصفه تبعه أيا كانت طريقة إنقضاء الدين نصفه‪ ،4‬و نصت على ذلك المادة ‪ 1/893‬من‬
‫نفس القانون بقولها‪" :‬ال ينفصل الرهن عن الدين المضمون بل يكون تابعا له في صحته و في إنقضائه ‪ ،‬ما‬
‫‪5‬‬
‫لم ينص القانون على غير ذلك"‪.‬‬

‫و يفهم من نص المادة أنه بانقضاء الدين كله فبالتالي ينقضي الرهن الرسمي‪ ،‬ألن الرهن الرسمي ال‬
‫ينقضي إذا انقضى جزء من الدين فقط تطبيقا لخاصية عدم التجزئة‪.6‬‬

‫كما أن الرهن الرسمي ينقضي بانقضاء اإللتزام المضمون بأي سبب من أسباب االنقضاء كالوفاء أو‬
‫المقاصة‪ ،‬أو إنحاء الذمة أو اإلبراء أو التجديد و تسمى هذه األسباب باألسباب العامة‪ ،7‬و هناك أسباب‬
‫خاصة ينقضي بها الدين و التي نصت عليها المواد من ‪ 258‬الى ‪ 322‬ق‪.‬م‪.‬ج و هي‪:‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.175‬‬ ‫‪1‬‬

‫تقابل المادة ‪ 933‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 291‬من موجبات و عقود اللبناني بقولها‪ ":‬ينقضي حق الراهن الرسمي بانقضاء الدين‬ ‫‪2‬‬

‫المضمون‪ ،‬و يعود معه اذا زال السبب الذي انقضى به الدين‪ ".....‬و ايضا المادة ‪ 1082‬ق‪.‬م‪.‬م بما يلي‪ ":‬ينقضي حق الرهن‬
‫الرسمي بانقضاء الدين المضمون‪".....‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬الواضح في شرح القانون م‪.‬ج التأمينات العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار هومة‪ ،‬الجزائر‪ ،2009-2008،‬ص‬ ‫‪4‬‬

‫‪209‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪5‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.174‬‬ ‫‪6‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.175‬‬ ‫‪7‬‬

‫‪50‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪ -‬إنقضاء الدين لنشوئه عن عقد باطل‪.‬‬

‫‪ -‬إنقضاء الدين إذا نشأ عن عقد معلق كل شرط ملغى ثم تحقق هذا الشرط"‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬إنقضاء الرهن الرسمي بصفة أصلية‪.‬‬

‫ينقضي الرهن الرسمي بصفة أصلية مستقال عن الدين المضمون‪ ،‬أي مع بقاء اإللتزام المضمون به‪ ،‬و‬
‫ذلك بأي سبب يمسه و يترتب عليه زواله‪.2‬‬

‫و يكون هذا االنقضاء إما بتطهير العقار أي بتحرير المرهون من الرهن حيث يصبح حق البنك عبارة‬
‫عن مبلغ و هذا المبلغ هو الثمن الذي قوم به العقار حسب مرتبته‪ ،‬و ينقضي الرهن الرسمي لذلك بهالك‬
‫العقار المرهون أو إنقضاء الحق المرهون و ينقضي كذلك بالبيع الجبري حسب نص المادة ‪ 3936‬ق‪.‬م‪.‬ج‬
‫بقولها‪ " :‬إذا بيع العقار المرهون بيعا جبريا بالمزاد العلني سواء كان ذلك في مواجهة مالك العقار أو الحائز‬
‫أو الحارس الذي سلم إليه العقار عند التخلية‪ ،‬فإن حقوق الرهن على هذا العقار تنقضي بإيداع الثمن الذي‬
‫‪4‬‬
‫رسا به المزاد‪ ،‬أو بدفعه إلى الدائنين المقيدين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم من هذا الثمن"‬

‫كما ينقضي أيضا بإتحاد الذمة أو النزول عن الرهن‪.‬‬

‫زاهية سي يوسف‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.176‬‬ ‫‪1‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني الحقوق العينية‪ ،‬ط ‪ ،1‬دار الثقافة للنشر و التوزيع‪ ،‬عمان‪،1999 ،‬‬ ‫‪2‬‬

‫ص ‪377‬‬
‫تقابل المادة ‪ 936‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1084‬ق‪.‬م‪.‬م بقولها‪ ":‬اذا بيع العقار المرهون بيعا جبريا بالمزاد سواء كان ذلك في مواجهة‬ ‫‪3‬‬

‫الحارس الذي سلم اليه العقار عند التخلية‪ ،‬فان حقوق الرهن على هذا العقار تنقضي بإيداع الثمن‬ ‫مالك العقار او الحائز او‬
‫ال ذي رسا به المزاد‪ ،‬او بدفعه الى الدائنين المقيدين الذين تسمح مرتبتهم باستيفاء حقوقهم من هذا الثمن‪.‬‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ، 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪51‬‬
 ‫‌‬ ‫المطلب الثاني ‪ :‬الرهن الحيازي كضمان عيني للقروض البنكية‪.‬‬

‫يعتبر الرهن الحيازي من أهم الضمانات العينية التقليدية وأهم الضمانات الممنوحة من قبل البنك‬
‫لضمان القرض‪ ،‬حيث تم تنظيم الرهن الحيازي من طرف المشرع ج بموجب أحكام ق‪.‬ت في مجموعة‬
‫من المواضيع‪ ،‬ضمن أحكام التقنيين ‪.‬ت‪.‬و نصوص القوانين الخاصة‪ ،‬كما نظمه أيضا في القانون‬
‫المدني ضمن الباب الثالث من الكتاب الرابع بموجب المواد ‪ 948‬إلى ‪ 981‬منه‪.‬‬

‫حيث يعتبر الرهن الحيازي نظام شديد التأثير على حياة الراهن االقتصادية ألنه يحرمه في‬
‫الحال من حيازة الشيء المملوك له و من حقه في االنتفاع به‪ ،1‬حيث سنتاول الرهن الحيازي و ذلك‬
‫بتقسيم المطلب إلى ‪ :‬مفهوم الرهن الحيازي في الفرع األول‪ ،‬شروط إنشاء الرهن الحيازي في الفرع الثاني‬
‫وأثار الرهن الحيازي في الفرع الثالث وانقضاء الرهن الحيازي في الفرع الرابع ‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬مفهوم الرهن الحيازي‪.‬‬

‫تأتي التأمينات العينية هو الرهن الحيازي حيث نظمه المشرع في المواد من ‪ 948‬إلى ‪981‬‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج ‪ ،‬حيث أهم ما يتميز به الرهن الحيازي‪ 2‬هو انتقال الحيازة من الراهن الى المرتهن أو إلى أجنبي‬
‫يعينه ‪ ،‬المتعاقدان ‪ ،‬حيث سنتناول في هذا التعريف الرهن الحيازي و خصائصه‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف الرهن الحيازي‪.‬‬

‫عرفت المادة ‪ 9483‬ق‪.‬م‪.‬ج على أنه ‪ ":‬الرهن الحيازي عقد يلتزم به شخص ضمانا لدينا عليه أو‬
‫على غيره‪ .‬أن يسلم إلى الدائن أو إلى أجنبي يعنيه المتعاقدان ‪.‬شيئا يرتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله‬
‫حسب الشيء إلى أن يستوفي الدين ‪ .‬وأن يتقدم الدائنين العاديين والدائنين التاليين له في المرتبة في أن‬
‫يتقاضى حقه من ثمن هذا الشيء في أي يد يكون" ‪.1‬‬

‫يقابل المادة ‪ 948‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬المادة ‪ 1096‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬على أن‪ " :‬الرهن الحيازي عقد به يلتزم شخص (ضمانا لدين عليه) أو‬ ‫‪1‬‬

‫على غيره‪ ،‬أن يسلم الى الدائن أو الى اجنبي يعنيه المتعاقدان‪ ،‬شيئا يرتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حسب الشيء‬
‫لحين استيفاء الدين‪ ،‬وان يتقدم الدائنين الماديين والدائنين التاليين في المرتبة في اقتضاء حقه من ثمن هذا الشيء في اي‬
‫يد يكون"‬
‫يقابل المادة ‪ 948‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬المادة ‪ 1096‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬على أن‪ " :‬الرهن الحيازي عقد به يلتزم شخص (ضمانا لدين عليه)‬ ‫‪2‬‬

‫أو على غيره‪ ،‬أن يسلم الى الدائن أو الى اجنبي يعنيه المتعاقدان‪ ،‬شيئا يرتب عليه للدائن حقا عينيا يخوله حسب الشيء‬
‫لحين استيف اء الدين‪ ،‬وان يتقدم الدائنين الماديين والدائنين التاليين في المرتبة في اقتضاء حقه من ثمن هذا الشيء في اي‬
‫يد يكون"‬
‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪ .‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫‪52‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫ويالحظ من هذا التعريف أنه نفس ما ورد في تعريف الرهن الرسمي جاء في تعريف الرهن‬
‫الحيازي‪.1‬‬

‫ذلك أن اإلرادة التشريعية الجزائرية عرفت الرهن الحيازي باعتباره مصدر الحق الرهن‪ ،‬حيث أن‬
‫الرهن الحيازي يطلق على الحق العيني ذاته – الذي ينشأ عن طريق العقد‪ ،‬أو تطلق على العقد باعتباره‬
‫مصدر الحق‪.2‬‬

‫كما يتضمن هذا التعريف مضمون الحق كما يخول للدائن حق الكسب والتقدم والتتبع‪ .‬حيث أن هذا‬
‫التعريف استحمل كلمة ثمن الشيء" بالرغم من أن حق الدائن يتعلق بمحل يحل محل العقار فإن المشرع‬
‫استعمل محل " ثمن الشيء" لفظ "المقابل النقدي "‪.3‬‬

‫حيث أن الرهن الحيازي والرهن الرسمي كالهما من التأمينات االتفاقية التي يثبتها العقد‪ ،‬حيث أن‬
‫الرهن الرسمي يختلف عن الرهن الحيازي حيث أن هذا األخير ال يشترط فيه الرسمية على عكس الرهن‬
‫الرسمي‪ ،‬حيث أن الرهن الرسمي والرهن الحيازي يتفقا في أنها من حقوق العينية والتبعية غير قابل‬
‫للتجزئة‪ .‬حيث الرهن الحيازي يستلزم نقل الخسارة إلى الدائن المرتهن على عكس الرهن الرسمي‪ ،‬كما أن‬
‫الرهن الحيازي يرد على العقارات كما يرد على المنقوالت على خالف الرهن الرسمي يرد فقط على العقار‬
‫من حيث األصل‪.4‬‬

‫ثانيا‪ :‬خصائص الرهن الحيازي‪.‬‬

‫يشترك الرهن الحيازي مع الرهن الرسمي في أغلب الخصائص ‪ .‬حيث أنه للرهن الحيازي بعض‬
‫الخصائص تميزه عن الرهن الرسمي ‪ .‬وعليه تفاديا للتكرار نستعرض الخصائص التي يتميز بها الرهن‬
‫الحيازي عن الرهن الرسمي‪.5‬‬

‫‪ -1‬أنه حق عيني تبعي يخول للدائن باإلضافة إلى التقدم والتتبع سلطة حسب المال‪.‬‬
‫‪ -2‬يرد هذا الحق على العقارات والمنقوالت سواء كانت خاضعة إلجراءات التسجيل أو غير خاضعة لها‪.‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬الواضح في شرح القانون المدني الجزائري‪ ،‬التأمينات العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار هومة‪ ،‬الجزائر‪،‬‬ ‫‪1‬‬

‫‪ ،2009-2008‬ص ‪.235‬‬
‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.235‬‬ ‫‪2‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬التأمينات العينية والشخصية‪( ،‬د‪ .‬ط)‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬االسكندرية‪ ،2007 ،‬ص ‪.199‬‬ ‫‪3‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.235‬‬ ‫‪4‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة للنشر والتوزيع عمان‪،1991 ،‬‬ ‫‪5‬‬

‫ص ‪.384‬‬
‫‪53‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪ -3‬ينشأ هذا الحق عن عقد عيني‪.1‬‬

‫‪ -4‬ينشأ هذا الحق عن عقد ملزم للجانبين‪ .‬إذا يلتزم الراهن بضمان حق الرهن ويلتزم المرتهن بالمحافظة‬
‫على المرهون ورده عند استفاء حقه "‪.2‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬شروط انشاء الرهن الحيازي‪.‬‬

‫الرهن الحيازي عقد رضائي النعقاده أي شكل خاص ‪ ،‬كما هو الشأن بالنسبة للرهن الرسمي ‪ ،‬فعقد‬
‫الرهن الحيازي ينم بمجرد أن يتبادل الطرفان التعبير عن إرادتهما المتطابقتين ‪ ،‬حيث أن للرهن الحيازي‬
‫شروط شكلية وأخرى موضوعية سيتم دراستها على النحو األتي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬الشروط الموضوعية‪.‬‬

‫ينشأ عقد الرهن بالتعاقد بين الراهن والمرتهن ‪ .‬حق الرهن ‪ .‬ويكون ذلك من خالل أن يكون العقد‬
‫مستوفيا لجميع أركانه وشروطه‪ ،‬على خالف الرهن الرسمي الذي يشترط فيه الرسمية إلنعقاده‪.3‬‬

‫فباإلضافة إلى الشروط الموضوعية العامة المطلوبة النعقاد العقود دوما وهي التراضي والمحل‬
‫والسبب‪ ،‬هناك شروط خاصة‪ ،‬والتي تعتبر من أركان العقد والمتمثلة في الشروط الخاصة بالمتعاقد والمال‬
‫المرهون والدين المضمون فسنتناولها كما يلي‪:‬‬

‫أ‪-‬الشروط الموضوعية الخاصة بالمتعاقدين‪.‬‬

‫قد يكون الراهن ( المفترض) هو المدين‪ ،‬وقد يكون شخص آخر ينوب عنه وهو الكفيل العيني‪ .‬في النسبة‬
‫للراهن يعتبر الرهن الحيازي عمل من أعمال التصرف‪ .‬حيث أن الرهن الحيازي ال يعمل و يهدف إلى‬
‫إخ ارج الشيء المرهون من خدمة الراهن‪ ،‬فبالتالي يشترط في الراهن أن يكون أهال للتصرف في الشيء‬
‫المرهون‪ .‬أي أن يكون أهال للقيام بعملية الرهن وذالك للشيء المرهون‪ ،‬حيث أنه ال إشكال يطرح من‬
‫ناحية البنك باعتباره من المؤسسات التي يمنحها القانون الحق في التسليف واالقتراض‪.‬‬

‫العقد العيني هو العقد الذي يلزم النعقاده توفر ركن القبض‪ ،‬أي تسلم المعقود عليه‪ ،‬ولكن لم يعتبر من القبض ركنا‬ ‫‪1‬‬

‫لالنعقاد وأمنا شرطا للزوم‪ ،‬وبذلك تنقضي فكرة العقد العيني‪.‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.384‬‬ ‫‪2‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬الواضح في شرح القانون المدني للتأمينات العينية‪،‬ط‪ ،1‬دار هومة‪ ،‬الجزائر‪ 2008 ،‬م‪2009-‬م‪،‬‬ ‫‪3‬‬

‫ص ‪.240‬‬

‫‪54‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫ب‪-‬الشروط الموضوعية الخاصة بالمال المرهون‪:‬‬

‫حسب نص المادة ‪ 1949‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها ‪ ":‬ال يكون محال الرهن الحيازي إال ما يمكن بيعه استقالال‬
‫بالمزاد العلني من منقول وعقار"‪.‬‬

‫و نستنتج من نص المادة أن جميع االشياء يجوز رهنها من عقارات أو منقوالت بمعنى أخر يرد‬
‫الرهن الحيازي على العقارات والمنقوالت على عكس الرهن الرسمي يرد على العقارات فقط‪ ،‬عكس الرهن‬
‫الحيازي فالمنقوالت يجوز رهنها رهن حيازي‪ ،‬ألنها قابلة للحجز وقابلة للبيع بالمزاد العلني‪ ،‬سواء كانت‬
‫منقوال مادية أو معنية‪.‬‬

‫ويشترط في المال المرهون أنه يمكن رهنه رهنا حيازيا‪ ،‬سواء كان عقا ار أو منقوال أن يكون‪:‬‬

‫‪ -‬أن يكون الشيء معنيا‪.‬‬

‫‪ -‬أن يكون ما يصح التعامل فيه وبيعه بالمزاد العلني ‪.‬‬

‫‪ -‬ان يكون موجودا وقت الرهن ‪.‬‬
‫‪ -‬أن يكون مملوكا للراهن" ‪.2‬‬
‫ج‪-‬الشروط الموضوعية الخاصة بالدين المضمون‪.3‬‬
‫ويشترط في الدين المضمون أن يكون موجودا أو قابال للوجود‪ ،‬وكذلك أن يكون صحيحا ومعنيا‪.‬‬
‫ويجب أن ال يكون قد تم إنجازه أو منج از فقد يكون بيتا مستقبال أو معلقا على شرط‪ ،‬قد يكون الدين‬
‫المضمون‪.4‬‬

‫التزاما للقيام بعمل أو االمتناع عن عمل‪.5‬‬

‫ثانيا ‪ :‬الشروط الشكلية‪.‬‬

‫تقابل المادة ‪ 949‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬المادة ‪ 1097‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬بقولها‪ " :‬ال يكون محال للرهن الحيازي إال ما يمكن بيعه استقالال‬ ‫‪1‬‬

‫بالمزاد العلني من منقول و عقار"‪.‬‬

‫ا ألمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪2‬‬

‫محمد صبري السعدي المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.246‬‬ ‫‪3‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.205‬‬ ‫‪4‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني‪ ،‬الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‪،1999 ،‬‬ ‫‪5‬‬

‫ص ‪.390‬‬
‫‪55‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫حسب نص المادة ‪ 59‬من ق‪.‬م‪.‬ج بقولها ‪ " :‬يتم العقد بتبادل الطرفان التعبير عن إرادتيهما‬
‫المتطابقتين‬

‫دون اإلخالل بالنصوص القانونية"‪.1‬‬

‫ويتضح من نص المادة أنه الرهن الحيادي ال يشترط النعقاده اي شكل خاص كالرهن الرسمي ألن‬
‫الرهن الحيازي عقد رضائي ‪ ،‬قصد الرهن الحيازي يتم بمجرد تبادل الطرفين التعبير عن إرادتهما‬
‫المتطابقتين ‪ ،‬بمعنى آخر تبادل اإليجاب والقبول بين الطرفين‪.2‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬أثار الرهن الحيازي على أطرافه وعلى الغير‪.‬‬

‫ينشأ حق الرهن لمصلحة الدائن المرتهن بمجرد إبرام عقد الرهن الحيازي دون حاجة إلى تأكيد ذلك‬
‫إلى وقت تسليم الشيء الرهون إلى الدائن أو غلى أجنبي الذي يعينه المتعاقدان‪ ،‬أو إلى وقت اتخاذ‬
‫االجراءات االخرى الالزمة لنفاذ الرهن في مواجهة الغير‪ ،‬حيث سنتكلم عن أثار الرهن الحيازي فيما بين‬
‫المتعاقدين و أثار الرهن الحيازي بالنسبة إلى الغير‪.‬‬

‫أوال‪ :‬أثر الرهن الحيازي في ما بين المتعاقدين‪.‬‬

‫يعتبر عقد الرهن الحيازي من العقود الملزمة لجانبين‪ ،‬حيث ينشأ على انعقاد أو نشوء عقد الرهن‬
‫الحيازي التزامات تقع على عاتق طرفي هذا العقد وهو الراهن والمرتهن ‪ ،‬حيث أن هذه االلتزامات ناشئة‬
‫من انتقال الحيازة ‪ ،‬حيث يقع على عاتق الراهن تسليم الشيء المرهون مع ضمان سالمتها وتسليم و‬
‫نفاذه‪ ،‬أما المرتهن فيلتزم بالمحافظة على الشيء المرهون و إدارته و استثماره‪ ،‬مع إلتزامه برده عند‬
‫إنقضاء أجل الرهن‪.‬‬

‫أ‪ -‬أثار الرهن الحيازي بالنسبة بالنسبة للراهن‪ :‬تتمثل أثار الرهن الحيازي بالنسبة للراهن فيما يلي‪:‬‬
‫‪ -1‬التزامات المرتهن‪ :‬تتمثل التزامات المرتهن فيما يلي‪:‬‬
‫‪ -‬ضمان سالمة المرهون‪ :‬فحسب نص المادة ‪ 3953‬ق‪.‬م‪.‬ج على أنه‪ ":‬يضمن الراهن سالمة الرهن‬
‫ونفاذ‪ .‬وليس له أن يأتي عمال ينقص من قيمة الشيء المرهون أو يحول دون استعمال الدائن لحقوقه‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪1‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.223‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪ 3‬تقابل المادة ‪ 953‬ق‪.‬م‪.‬ج على أنه‪ ":‬يضمن الراهن سالمة الرهن ونفاذ‪ ،‬وليس له أن يأتي عمال ينقص من قيمة الشيء‬
‫المرهون أو يحول دون استعمال الدائن لحقوقه المستمدة من العقد‪ ،‬والدائن المرتهن في حالة اإلستعجال أن يتخذ على نفقة‬
‫الراهن كل الوسائل التي تلزم المحافظة على الشيء المرهون‪".‬‬
‫‪56‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫المستمدة من العقد‪ ،‬والدائن المرتهن في حالة االستعجال أن يتخذ على نفقة الراهن كل الوسائل التي تلزم‬
‫المحافظة على الشيء المرهون" ‪.1‬‬
‫ويتضح من نص المادة أنه على الراهن أن يلتزم بالمحافظة على الشيء المرهون وذلك لعدم‬
‫قيامه بأعمال تؤثر عليه وتنقص من قيمته سواء كان هذا التأثير قانونيا أو ماديا‪ ،2‬إلى غاية تسليم الشيء‬
‫المرهون إلى المرتهن ويجب أن يكون الشيء المرهون على الحالة التي كان عليه وقت التعاقد‪ ،‬كما أنه‬

‫ال يستطيع الراهن أن يسلب المرتهن حيازة الشيء المرهون‪.3‬‬

‫كما أنه على الراهن أن ال يتصرف في الشيء وذلك من خالل الغير كأن يتصرف في الشيء كالقول‬
‫مثال إل ى الغير بحسن النية ويسلمه إياه‪ ،‬ألن الغير يمكن أن يحتج على المرتهن بقاعدة " الحيازة في‬
‫المنقول سند الحائز "‪.4‬‬

‫‪ -‬اإللتزام بضمان نفاذ الرهن‪:‬‬

‫فحسب نص المادة ‪ 953‬ق‪.‬م‪.‬ج سالفة الذكر فإن الراهن يلتزم " بأن يقوم بما يلزم لنفاذ الرهن في‬
‫حق الغير كأن يقدم المستلزمات الالزمة إلجراء قيد الرهن والتصديق على توقيعه على العقد إذا كان‬
‫المرهون عقا ار أو كالقيام بإثبات رهن السند ال يسمى في دفاتر الشركة التي أصدرته"‪.5‬‬

‫‪-‬اإللتزام بتسليم الرهن‪.‬‬

‫حسب نص المادة ‪ 951‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ ":‬ينبغي على الراهن تسليم الشيء المرهون إلى الدائن أو إلى الشخص‬
‫الذي عينه المتعاقدان لتسليمه‪ ،‬ويسري على اإللتزام بتسليم الشيء المرهون أحكام اإللتزام بتسليم الشيء‬
‫المبيع "‪.‬‬

‫أصبح التسليم إلتزام على الراهن بعد ما كان ركن في عقد الرهن الحيازي‪ ،‬كما أن التسليم يلعب دو ار‬
‫هاما في عقد الرهن الحيازي ‪ .‬ألن بتسليم الشيء المرهون للدائن المرتهن تتحقق حيازته لهذا الشيء وهذا‬
‫يعتبر شرطا الزما إلنقضاء العقد في حق الغير‪ ،‬ألن هذا الشرط يمكن المرتهن من استغالل الشيء‬
‫المرهون و استعماله‪ ،‬ويكون التسليم وفق ما اتفق عليه في العقد‪.3‬‬

‫‪-‬إلتزام الراهن بضمان المرهون أو تلفه‪.‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ، 1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪1‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.263‬‬ ‫‪2‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.263‬‬ ‫‪3‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.263‬‬ ‫‪4‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.263‬‬ ‫‪5‬‬

‫‪57‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫تنص المادة ‪ 954‬ق‪.‬م‪.‬ج على أنه‪ :‬يضمن الراهن هالك الشيء المرهون أو تلفه إذا كان الهالك أو‬
‫التلف لخطئه أو ناشئا عن قوة قاهرة‪.‬‬

‫ويسري على الرهن الحيازي أحكام المادتين ‪ 899‬و ‪ 900‬المتعلقة بهالك الشيء المرهون رهنا رسميا‬
‫أو تلفه‪ .‬وبإنتقال حق الدائن من الشيء المرهون إلى ماحل محله من حقوق"‪.1‬‬

‫‪ -‬نفقات الرهن‪:‬‬

‫يتحمل الراهن نفقات الرهن الحيازي التي وردت على نفقات عقد الرهن الرسمي وتم إسقاطها على الرهن‬
‫الحيازي لوجود انطباق نفس الحكم على نفقات هذا االخير استدالال بطريقة االشارة من نص المادة ‪963‬‬
‫‪2‬‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج في فقرتها الثالثة على أن "مصاريف العقد الذي أنشىء الدين ومصاريف عقد الرهن وقيده عند‬
‫اإلقتضاء "‪ ،‬ومن هذا النص يفهم ان الراهن ملزم بتنفيذ هذه النفقات وتقع على عاتقه‪.3‬‬

‫‪-2‬حقوق الراهن‪.‬‬

‫‪-‬ملكية الراهن للدال المرهون‪.‬‬

‫في الرهن الحيازي تبقى للراهن ملكية المرهون‪ ،‬بل تسلب منه الحيازة فقط‪ ،‬فيبقى الراهن يتمتع‬
‫بسلطات المالك‪ ،‬ولكن هناك بعض القيود وهذه القيود تعتبر ضمان لحق المرتهن ‪ ،4‬كما أن للراهن الحق‬
‫في التصرف في المال المرهون تصرفا قانونيا‪ ،‬كما يجوز له أن ينقل ملكية الشيء المرهون‪ ،‬ويجوز له‬
‫أيضا ترتيب حق عيني عليه مادام هذا التصرف ال يضرب بحق الدائن المرتهن‪ ،‬ويكون هذا التصرف بعد‬
‫نفاذ الرهن في مواجهة الغير‪.5‬‬
‫‪6‬‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج التي تنص على تطبيقات حق الرهن في التصرف بخصوص‬ ‫وحسب نص المادة ‪971‬‬
‫رهن المنقول بقولها ‪ ":‬يجوز للراهن إذا عرضت فرصة لبيع الشيء المرهون وكان البيع صفقة رابحة‪ .‬أن‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪1‬‬

‫تقابل المادة ‪ 963‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ ،‬المادة ‪ 1312‬ق‪.‬م‪ ،‬العراقي‪.‬‬ ‫‪2‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.265‬‬ ‫‪3‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني‪ ،‬الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان‪،1999 ،‬‬ ‫‪4‬‬

‫ص ‪.399‬‬
‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.266‬‬ ‫‪5‬‬

‫تقابل المادة ‪ 972‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬المادة ‪ 1120‬ق‪.‬م‪.‬ج‪.‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪58‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫يطلب من القاضي الترخيص في بيع هذا الشيء ولو كان ذلك قبل حلول أجل الدين‪ ،‬ويحدد القاضي عند‬
‫الترخيص شروط البيع ويفضل في أمر إيداع الثمن‪.1‬‬

‫وإذا كانت التصرفات المادية تضر بحق الرهن فال يجوز القيام بها‪ .‬وإذا كانت العكس فيحق‬
‫القيام بها‪.2‬‬

‫حيازة المال المرهون‪:‬‬

‫بالرغم من وجود الشيء المرهون في يد المرتهن فتبقى حيازة هذا الشيء حق الملكية المراهن ألن‬
‫المرتهن أو الغير يحوز حق الرهن فقط‪ .‬ألن حيازته لحق الملكية حيازة عارضة‪ .‬وهذا يؤدي إلى عدم‬
‫إنتسابه ملكية الشيء المرهون مهما طالت مدة حيازته بالتقادم‪ ،‬إال إذا كان سبب هذه الحيازة معرضة‪.3‬‬

‫ب‪-‬اثار الرهن الحيازي بالنسبة للمرتهن البنك‪.‬‬

‫‪ -1‬التزامات المرتهن( البنك )‪.‬‬

‫‪ -‬اإللتزام بحفظ الشيء المرهون وصيانته‪.‬‬

‫تنص المادة ‪ 4955‬ق‪.‬م‪.‬ج على أنه ‪ " :‬إذا تسلم الدائن المرتهن الشيء المرهون فعليه أن يبذل في‬
‫حفظه وصيانته من العناية ما يبذله الشخص المعتاد وهو مسؤول عن هالك الشيء‪ ،‬أو تلفه مالم يثبت‬
‫أن ذلك يرجع لسبب ال يد له فيه"‪.‬‬

‫عند تسليم الدائن المرتهن( البنك) الشيء المرهون يجب عليه أن يحافظ عليه‪ ،‬وذلك من وقت انتقال‬
‫حيازة الشيء إليه‪.‬‬

‫‪ -‬اإللتزام بإدارة الشيء المرهون‪.‬‬

‫تنص المادة ‪ 9585‬ق‪.‬م‪.‬ج على أنه‪ ":‬يتولى الدائن المرتهن إدارة الشيء المرهون وعليه أن يبذل‬
‫في ذلك من العناية ما يبذله الرجل المعتاد وليس له ان يغير من طريقة استغالل الشيء المرهون إال‬
‫برضى الراهن ويجب عليه أن يبادر بإخطار الراهن ‪ .......‬أو أن يسترده مقابل دفع ما عليه"‪.6‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪1‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.266‬‬ ‫‪2‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬التأمينات العينية والشخصية‪( ،‬د‪ .‬ط‪ ،).‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬االسكندرية‪ 2007 ،‬م‪ ،‬ص ‪.229‬‬ ‫‪3‬‬

‫تقابل المادة ‪ 955‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1103‬ق‪.‬م‪.‬ج‬ ‫‪4‬‬

‫تقابل المادة ‪ 958‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1106‬ق‪.‬م‪.‬ج‬ ‫‪5‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪59‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫بعد إنتقال حيازة الشيء المرهون إلى يد المرتهن‪ ،‬يتوجب على هذا األخير القيام بإدارة الشيء‬
‫المرهون‪ ،‬ويكون إدارته ما يتفق مع طبيعته‪ ،‬فمثال إذا كان الشيء المرهون منزال فعليه أن يسكنه أو يؤجره‬
‫للغير لمدة‬

‫ال تزيد على ثالث سنوات ‪ ،‬وال يجب عليه القيام بأعمال على الشيء المرهون تخرج على إدارته‬
‫المعتادة‪.1‬‬

‫‪-‬التزام المرتهن الستثمار الشيء المرهون ‪.‬‬

‫ق‪.‬م‪.‬ج على أنه ‪ " :‬ليس للدائن ان ينتفع بالشيء المرهون دون مقابل‪ ،‬وعليه‬ ‫‪2‬‬
‫تنص المادة ‪956‬‬
‫أن يستثمره إستثما ار كامال مالم يتفق على غير ذلك ‪.‬‬

‫وما حصل عليه الدائن من صافي الربح وما إستفاده من استعمال األشياء يخصم من المبلغ‬
‫المضمون بالرهن ولو لم يكن قد حل أجله ‪ ،‬على أن يكون الخصم أوال من قيمة ما أنفقه في المحافظة‬
‫واإلصالحات على الشيء ثم من المصاريف ثم من أصل الدين"‪.3‬‬

‫ويتضح من نص المادة أنه على الدائن المرتهن(البنك) أن يقوم باستثمار الشيء المرهون استثما ار‬
‫كامال‪ ،‬فإذا كان مثال الشيء المرهون عبارة عن أشجار فإن على الدائن المرتهن أن يقوم باستثمارها‬
‫وإدارتها بشكل جيد وما تنتج هذه األشجار من ثمار أو بمعنى أخر الغلة يخصم ذلك من الدين‪.4‬‬

‫‪-2‬حقوق المرتهن(البنك)‪:‬‬

‫‪-‬التنفيذ على أموال الراهن والشيء المرهون‪:‬‬

‫باعتبار الدائن المرتهن(البنك) صاحب حق شخص فهو باعتباره حاصل لهذا الحق فيستطيع أن‬
‫ينفذ على جميع أموال المدين‪ ،‬وباعتباره صاحب تامين عيني فهو يستطيع بمقتضى هذا الحق أن ينفذ‬
‫على المال المرهون ويستوفي حقه باعتباره صاحب أولوية عن الدائنين العاديين أو الدائنين التاليين له في‬
‫المرتبة‪.5‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.269‬‬ ‫‪1‬‬

‫يقابل المادة ‪ 956‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1104‬ق‪.‬م‪.‬ج‪.‬‬ ‫‪2‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪ .‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪3‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.234‬‬ ‫‪4‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.241‬‬ ‫‪5‬‬

‫‪60‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫‪-‬حصول الدائن المرتهن على حقه من الدين المرهون‪:‬‬

‫على الدائن المرتهن (البنك) أن يقبض حقه‪ ،‬حيث أنه إذا كان المال المرهون دينا‪ ،‬ألنه أصبح مستحقا‬
‫للدائن المرتهن‪.1‬‬

‫ثانيا ‪ :‬أثار الرهن الحيازي بالنسبة إلى الغير‪.‬‬

‫هناك سلطات يخولها حق الرهن الحيازي للمرتهن‪ ،‬وال تمارس هذه السلطات في مواجهة الراهن‪ ،‬وتعتبر‬
‫هذه السلطات بمثابة أثار للرهن الحيازي في مواجهة الغير‪ 2‬وتتمثل في مباشرة المرتهن لسلطاته على‬
‫المرهون وهي سلطة الحبس المرهون والتقدم والتتبع‪.3‬‬

‫أ‪-‬حبس المرهون‪.‬‬
‫وقد نصت المادة ‪ 4 962‬من ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ ":‬يخول الرهن الدائن المرتهن الحق في حبس الشيء المرهون‬
‫‪5‬‬
‫على الناس كافة ‪ ،‬دون إخالل بالغير من حقوق ثم حفظها وفقا للقانون"‪.‬‬

‫يستطيع الدائن المرتهن(البنك) أن يحبس الشيء المرهون حتى إنتقال الحيازة إليه‪ ،‬أو إلى األجنبي الذي‬
‫‪6‬‬
‫عينه المتعاقدان‪ ،‬حيث ان هذا األخير يقوم بالحبس لمصلحة الدائن المرتهن‪.‬‬
‫‪7‬‬
‫" حيث أن الحبس يعتبر أحد السلطات التي يخولها الحق العيني النقدي للدائن المرتهن"‪.‬‬

‫ب‪-‬حق التقدم‪:‬‬

‫يحق للمرتهن أن يستفي حقه بالتقدم على سائر الدائنين ألن الرهن الحيازي هو حبس مال في يد الدائن‪،‬‬
‫حيث أنه إذا كان المرهون عقا ار ‪ ،‬فهنا يجب أن يقوم المرتهن بإصالح المرهون وصيانته وما يقع عليه‬
‫‪1‬‬
‫من ضرائب وتكاليف‪.‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.243‬‬ ‫‪1‬‬

‫الغير ‪ :‬كل شخص له حق يضار من وجود الرهن الحيازي فيشمل‪:‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪ -1‬كل شخص له حق عيني تبعي على المرهون كدائن له‪.‬‬

‫‪ -2‬الدائن العادي‪.‬‬
‫‪ -3‬كل شخص له حق عيني اصلي على المال المرهون‪.‬‬
‫قصي سليمان‪ ،‬الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬منشورات جامعة جيهان الخاصة‪ ،‬آربيل‪،2012 ،‬ص ‪.269‬‬ ‫‪3‬‬

‫يقابل المادة ‪ 962‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬المادة ‪ 1110‬ق‪.‬م‪.‬ج‪.‬‬ ‫‪4‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ، 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪5‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.287‬‬ ‫‪6‬‬

‫نبيل ابراهيم سعد‪ ،‬المرجع السابق ص ‪.244‬‬ ‫‪7‬‬

‫‪61‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫ج‪-‬حق التتبع‪:‬‬
‫من حق المرتهن أن يتتبع المرهون في أي يد يكون‪ ،‬حيث أنه هناك نوعان للتتبع‪ ،‬تتبع مادي ونعني به‬
‫إذا خارج المرهون من يد المرتهن دون إرادته فيحق له استرجاءه أي استرجاعه‪ ،‬والتتبع القانوني نعني به‬
‫من حق‬
‫‪2‬‬
‫المرتهن أن يالحق المرهون في أي يد يكون لكي ينفذ عليه وإلستفاء دينه‪.‬‬

‫الفرع الرابع‪ :‬انقضاء الرهن الحيازي‪.‬‬

‫ينقضي الرهن الحيازي بصفة تبعية بإنقضاء الحق المضمون‪ ،‬كما أنه يمكن إنقضاءه بصفة أصلية‬
‫بالرغم من عدم إنقضاء الحق المضمون ‪ ،‬ونسرد ذلك اإلنقضاء في ما يلي ‪:‬‬

‫أوال‪ :‬إنقضاء الرهن الحيازي بصفة تبعية‪.‬‬

‫ق‪.‬م‪.‬ج على أنه ‪ ":‬ينقضي حق الرهن الحيازي بإنقضاء الدين‬ ‫‪3‬‬

‫حسب نص المادة ‪964‬‬
‫المضمون ويعود معه إذا زال السبب الذي إنقضى به الدين‪ ،‬دون اإلخالل التي يكون الغير حسن النية قد‬
‫كسبها قانونا في الفترة ما بين إنقضاء الحق وعودته"‪.4‬‬

‫وهذا النص يطابق نص المادة ‪ 933‬الواردة في باب الرهن الرسمي ويكفي أن نصل إلى ما سبق‬
‫قوله في شأن إنقضاء الرهن الرسمي بصفة تبعية‪.5‬‬

‫"غير أنه هناك اختالف حول تقادم الدين المضمون‪ ،‬ألن حيازة المرتهن للشيء المرهون تمنع من‬
‫سقوط الدين المضمون بالتقادم ‪ ،‬في حالة تم تقرير هذا الرهن من قبل المدين‪ ،‬وفي حالة عدم تقديره من‬
‫المدين أي‬

‫من الغير(الكفيل العيني) فهنا ال مانع من سقوط الدين"‪.6‬‬

‫ثانيا ‪ :‬إنقضاء الرهن الحيازي بصفة أصلية‪.‬‬

‫علي هادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني الحقوق العينية‪،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان (د‪.‬ت) ص‬ ‫‪1‬‬

‫‪.410‬‬
‫علي هادي العبيدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.410‬‬ ‫‪2‬‬

‫تقابل المادة ‪ 964‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1112‬ق‪.‬م‪.‬ج‪.‬‬ ‫‪3‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ، 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م ‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج ‪ ،‬ع ‪ ، 78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪4‬‬

‫محمد صبري السعدي‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.300‬‬ ‫‪5‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.400‬‬ ‫‪6‬‬

‫‪62‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫حسب نص المادة ‪ 1 965‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها ‪ " :‬ينقضي أيضا حق الرهن الحيازي بأحد‪:...‬‬

‫• إذا تنازل الدائن المرتهن عن هذا الحق على أنه يجوز أن يحصل التنازل ضد تدخل الدائن باختياره‬
‫عن الشيء المرهون أو من موافقته على التصرف فيه دون تحفظ‪ ،‬غير أن إذا كان الشيء مثقال‬
‫بحق تقرر لمصلحة الغير‪ ،‬فإن التنازل الدائن ال ينفذ في حق هذا الغير إال برضائه‬

‫• إذا اجتمع حق الرهن الحيازي مع حق الملكية في يد شخص واحد‪.‬‬

‫• إذا هلك الشيء او نقص الحق المرهون‪.2‬‬
‫ووفقا لنص المادة ‪ 965‬ق‪.‬م‪.‬ج يمكن استنتاج أن الرهن الحيازي ينقض بصورة أصلية ألسباب ال تمس‬
‫هذا الدين أال وهي‪:‬‬

‫‪ -1‬بإتفاق البنك والراهن‪.‬‬

‫‪ -2‬بتنازل البنك عن الرهن‪.‬‬
‫‪ -3‬هالك الشيء المرهون هالك كليا‪.‬‬
‫‪ -4‬بالتنفيذ على الشيء المرهون وبيعه في المزاد العلني‪.‬‬

‫ملخص الفصل األول‪:‬‬

‫من خالل ما سبق يمكن القول أن التأمينات بمختلف أشكالها و أنواعها تلعب دو ار وقائيا كبي ار‬
‫ضد المخاطر المالزمة للعمليات البنوك‪ ،‬فعلى الرغم من أن اإلئتمان يقوم بالدرجة األولى على الثقة‪،‬‬
‫فالبنك ال يمنح ائتمانه إال للعميل المتمتع بمركز و سمعة مالية في الوسط البنكي‪ ،‬هذه السمعة و بالرغم‬
‫مما توفره من ثقة قد ال تشفع لصاحبها إذا لم تستند إلى مجموعة من التأمينات التي يقدمها العميل للبنك‬

‫يقابل المادة ‪ 965‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 1113‬ق‪.‬م‪.‬ج‪.‬‬ ‫‪1‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعدل و المتمم ج‪.‬ر‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬ ‫‪2‬‬

‫‪63‬‬
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

‫ و من بين الضمانات التي تمت دراستها الضمانات الشخصية و العينية للقروض‬،‫تكفل له تحصيل حقوقه‬
.‫و على الرغم من انها ليست كل الضمانات و لكن يمكن اعتبارها من أهم الضمانات‬

‫ فيحقق ضمان الدائن‬،‫حيث تقوم الضمانات الشخصية على تعدد المسؤولين عن تنفيذ االلتزام‬
‫ و أوضحها‬،‫ و الكفالة هي أهم صور التأمينات الشخصية‬،‫فيها من ضم ذمة أخرى إلى ذمة المدين‬
.‫إضافة إلى الضمان االحتياطي‬

‫أما بالنسبة للتأمينات العينية فتقوم على تخصيص مال معين من أموال المدين لضمان الوفاء‬
‫ و من بين التأمينات التي‬،‫ و هي تحقق حماية للدائن من خطر تصرف مدينه في هذا المال‬،‫بااللتزام‬
.‫تمت دراستها الرهن الرسمي و الرهن الحيازي إضافة إلى تأمينات عينية أخرى‬

‫غير أن هذه التأمينات أو الضمانات سواء الشخصية أو العينية تعتبر غير كافية لضمان‬
‫ و تأثي ار من الضمانات‬،‫ بل البد من توافر ضمانات جديدة تكون أشد قوة و عمال وتطو ار‬،‫القروض البنكية‬
.‫الكالسيكية للقروض البنكية‬

Résumé du chapitre 1:

Malgré le fait que le crédit repose principalement sur la confiance, la

banque ne l’accorde qu’au client qui a un statut et une réputation dans le
secteur bancaire. Et malgré la confiance qu’il peut donner à son propriétaire
s’il n’est pas basé sur un groupe d’assurances fourni par le client à la banque,
le client est assuré de recouvrer ses droits.Les garanties étudiées sont des
garanties personnelles et en nature de prêts et, bien qu’elles ne soient pas
toutes des garanties mais peuvent être considérées Des garanties les plus
importantes.

Lorsque les garanties personnelles sont basées sur le nombre de

personnes responsables de l'exécution de l'obligation, la garantie du créancier
garantit l'inclusion d'autres dettes dans la dette du débiteur La garantie est la
forme la plus importante d'assurance de personnes, au même titre que la
garantie.

En ce qui concerne l’assurance en nature, elle alloue une certaine

somme à l’argent du débiteur afin de s’acquitter de l’obligation, protégeant
64
 ‫الفصل األول ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‬

ainsi le créancier contre le risque que le débiteur se comporte avec cet argent,
parmi lesquels la forclusion officielle et l’hypothèque, ainsi que d’autres
assurances en nature.

Toutefois, ces garanties, qu'elles soient personnelles ou en nature, ne

suffisent pas à garantir les emprunts bancaires, mais de nouvelles garanties
plus solides, plus efficaces et sophistiquées doivent être disponibles et avoir
une incidence sur les garanties classiques des emprunts bancaires.

65
 ‫الفصل الثاني‪:‬‬

‫الضمانات المستحدثة المشتقة من الضمانات‬

‫الكالسيكية‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫إن التأمينات بمفهومها التقليدي لم تعد تحقق الضمان الكافي للبنوك في عمليات منح‬
‫اإلتمان‪ ،‬وذاك راجع إلى عدة عوامل‪ ،‬كإرتفاع التكاليف و تعقيد اإلجراء الخاصة لمنحها‪ ،‬هذا باإلضافة‬
‫إلى التطورات إقصادية الحاصلة في مجال الصناعة البنكية‪ ،‬وهو مافرض على المتعاملين في هذا‬
‫المجال اللجوء إلى انواع جديدة من الضمانات تتالئم وطبيعة العمل البنكي و تراعي مخاطره وما يتطلبه‬
‫عن سهولة في اإلجراءات‪.‬‬
‫و بعد دراسة الضمانات الكالسيكية من كفالة وضمان احتياطي ورهن رسمي و حيازي‪ ،‬وفي‬
‫إطار اإلصالحات التي عرفتها الجزائر سنة ‪ 1988‬من إعادة هيكلة المؤسسات الوطنية‪ ،‬و صدور‬
‫مجموعة من القوانين التي ساهمت في استحداث ضمنات جديدة متمثلة في تأمين القرض و شرط‬
‫االحتفاظ بالملكية المشتقة من الضمانات الكالسيكية‪.‬‬

‫حيث سنتناول تأمين القرض كضمان مستحث مشتق من الضمانات الكالسكية في المبحث األول‬
‫وشرط اإلحتفاظ بالملكية في المبحث الثاني‪.‬‬

‫في سنة ‪ 1988‬شرعت الجزائر في إصالحات جادة وفعالة ومس هذا اإلصالح القطاع العام‪،‬‬
‫القطاع المالي‪ ،‬القطاع المصرفي كما شرعت الحكومة في وضع اإلطار القانوني لتشجيع وتنمية القطاع‬
‫الخاص وفي إطار هذه اإلصالحات التي عرفتها الجزائر‪ ،‬وذلك من خالل إعادة هيكلتها للمؤسسات‬
‫الوطنية كما أن قطاع التأمين عرف نظاما جديدا وتغيي ار جذريا‪ ،‬وذلك من خالل تمتع مؤسسات التأمين‬
‫باالستقاللية‪ ،‬كما تم القضاء على احتكار الدولة لقطاع التأمين من خالل ممارسة المؤسسات نشاطها في‬
‫جميع فروع التأمين‪ ،‬وفتح المجال لالستثمارات الخاصة والمنافسة الحرة وكان ذلك نتيجة صدور األمر‬
‫رقم ‪ 07-95 :‬المؤرخ في ‪ 25‬جانفي ‪ 1995‬المتعلق بالتأمينات حيث قامت الشركة الجزائرية وذلك من‬
‫أجل تشجيع صادراتها بممارسة التأمين على القرض عند التصدير وتبعتها الشركة الجزائرية للتأمين‬
‫الشامل‪ ،‬حيث ساهمت الشركتين سالفتا الذكر معا من أجل تأمين شركة جزائرية للتأمين وضمان‬
‫الصادرات نصف تأمين القرض عند التصدير إلى يومنا هذا‪.1‬‬

‫ومن هذا المنطلق يفهم أنه البد أن يجد التأمين على القرض مكانه خاصة في قانون التأمينات‬
‫وسنتناول في المطلب األول تأمين القرض كضمان للقروض البنكية ونطبق ضمان تأمين القرض وأهمية‬
‫وانقضائه في المطلب الثاني‪.‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬تأمين القرض كضمان للقروض البنكية‪.‬‬

‫‪ 1‬نقال عن‪ :‬رحيمة شلغوم‪" ،‬ضمانات القرض"‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة الجزائر‪،‬‬
‫‪ ،2008/2007‬ص‪77‬‬
‫‪67‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫يوفر التأمين الحماية الكافية والضرورية لألفراد والمجموعات ضد المخاطر التي يمكن أن يتعرضوا‬
‫لها‪ ،‬حيث يقوم التأمين بعملية فعالة وذلك من خالل مواجهة األخطار التي قد يتعرض لها اإلنسان‪ ،‬كما‬
‫هو الحال بالنسبة لتأمين القروض‪.1‬‬

‫ومن هذا المنطلق يتم دراسة تعريف تأمين القرض وخصائصه في الفرع األول والطبيعة القانونية‬
‫للتأمين على القرض في الفرع الثاني وأشكال التأمين على القرض في الفرع الثالث‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬تعريف التأمين على القرض كضمان للقروض البنكية وخصائصه‪.‬‬

‫يعتبر التأمين نشاط من األنشطة االقتصادية‪ ،‬حيث مر بالعديد من المراحل والتطورات‪ ،‬وعلى هذا‬
‫األساس فقد اختلفت العديد من التعاريف ويرجع هذا االختالف إلى تعدد وجهات النظر بين الفقهاء في‬
‫تعريفه‪ ،‬دون أن ننسى خصائصه التي يشترك بها مع باقي العقود‪.‬‬

‫ومن هذا المنطلق يتم التعرض إلى تعريف تأمين القرض والمبادئ األساسية التي يقوم عليها‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تعريف تأمين القرض كضمان للقروض البنكية‪.‬‬

‫سيتم تعرف التأمين على القرض لغة واصطالحا باإلضافة إلى تعريفه فقها‬

‫ب‪ -‬تعريف التأمين على القرض لغة واصطالحا‪.‬‬

‫تأمين القرض اسم مركب من كلمتين التأمين والقرض‪ ،‬ولمعرفة المقصود من تأمين البد من شرح‬
‫كل مصطلح على حدى فالتأمين ‪:‬‬

‫‪ -1‬لغة‪ :‬التأمين من األمن وهو ضد الخوف‪ ،‬أي سواء كان من العدو أو غيره‪ ،‬أو هو عدم توقع مكروه‬
‫في الزمن اآلتي‪.2‬‬

‫‪ -2‬اصطالحا‪ :‬التأمين في المصطلح المالي المعاصر هو اعطاء األمن "" ذلك أن التأمين هو نشاط‬
‫تجاري غرضه ان يحصل تأمين األفراد والشركات من بعض ما يخافون من المكاره مقابل عوض مالي‬
‫فهو معنى جديد وأن كان اشتقاقا صحيحا من كلمة "أمن"‪.3‬‬

‫‪1‬‬
‫عز الدين فالح‪ ،‬التأمين‪ " ،‬مبادئه وأنواعه"‪ ،‬ط‪ ،1‬دار أسامة للنشر والتوزيع األردن‪ ،‬عمان‪ ،2008 ،‬ص ‪.6‬‬
‫هيثم حامد المصاروة‪ ،‬المنتقي في شرح عقد التأمين ‪ ،‬ط‪ ،1‬اثراء للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان – األردن‪ ،2010 ،‬ص ‪2 .14‬‬
‫‪ 3‬عز الدين فالح‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.6‬‬
‫‪68‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫أما بالنسبة لتعريف القرض ‪ :‬فهو أهم كلمة في الموضوع ألن موضوع البحث هو ضمان القروض‬
‫البنكية‪ ،‬فالقرض يعني لغة " القطع‪ ،‬وه ما سلف من احسان أو اساءة ما تعطيه لغيرك من مال شرط‬
‫إعادته إليك بعد وقت محدد" ‪.1‬‬

‫أما القرض اصطالحا فهو االئتمان واالعتماد والتسليف حيث عرفته المادة ‪ 68‬من األمر ‪-03‬‬
‫‪ 11‬المتعلق بالنقد والقرض‪ " :‬يشكل عملية قرض في مفهوم هذا األمر‪ ،‬كل عمل لقاء عوض يضع‬
‫بموجبه شخص ما أو يعد بوضع أموال تحت تصرف شخص آخر‪ ،2 "...‬كما عرفته المادة ‪ 450‬من ق‬
‫م ج على أنه‪ ":‬قرض االستهالك هو عقد يلتزم به المقرض أن ينقل الى المقترض ملكية مبلغ من النقود‬
‫أو أي شيء مثلي آخر على أن يرد إليه المقترض عند نهاية القرض نظيره في النوع والقدر والصفة"‪.3‬‬

‫ب‪ -‬تعريف تأمين القرض فقها‪.‬‬

‫سيتم تعريف التأمين من الناحية الفقهية وذلك حسب ما ورد في الفقه االسالمي(التشريعي) والفقه‬
‫القانوني وأخي ار تعريف المشرع‪.‬‬

‫‪ -1‬تعريف تأمين القرض في الفقه التشريعي‪.‬‬

‫جاء في تعريف القانون المدني األردني حسب نص المادة ‪ 920‬منه والتي نصت على‪":‬‬
‫التأمين عقد يلزم به المؤمن أن يؤدي إلى المؤمن له أو إلى المستفيد الذي اشترط التأمين لصالحه‬
‫مبلغا من المال‪ ،‬أو ايرادا مرتبا‪ ،‬أو أي عوض مالي آخر في حالة وقوع الحادث المؤمن ضده‪ ،‬أو‬
‫‪4‬‬
‫تحقق الخطر المبين في العقد‪ ،‬وذلك مقابل مبلغ محدد أو أقساط دورية يؤديها المؤمن له للمؤمن"‪.‬‬

‫حيث يفهم من نص المادة أن التعاقد على التأمين يكون بين طرفين‪ ،‬أحدهما يدعى ( المؤمن‬
‫له)‪ ،‬واآلخر يدعى ( المؤمن ) ‪ ،‬حيث يفهم من التعريف السابق أن جاء بصيغة دقيقة وصريحة‪،‬‬
‫حيث أن هذا التعريف بين يوجه عام‬

‫‪ -1‬تعريف تأمين القرض فقها‪.‬‬

‫‪ 1‬نقال عن‪ :‬رحية شلغوم‪ ،‬ضمانات القرض‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة الجزائر‪،2008/2007 ،‬‬
‫ص‪79‬‬
‫‪ 2‬األمر رقم ‪ ،11-03‬المتعلق بالنقد والقرض‪.‬‬
‫‪ 3‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1985/09/26‬المتضمن القانون المدني‪ ،‬المعدل والمستمر‬
‫‪ 4‬هيثم حامد المصاورة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.15‬‬
‫‪69‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫يتم تعريف تأمين القرض من الناحية الفقه وذلك حسب ما ورد في الفقه اإلسالمي (التشريعي) والفقه‬
‫القانوني وأخي ار تطرق إلى تعريف المشرع‪.‬‬

‫أ‪ -‬تعريف تأمين القرض في الفقه اإلسالمي (التشريعي)‪:‬‬

‫عالقة المؤمن له بالمؤمن‪ ،‬حيث أنه لم يشر إلى القواعد واألسس المتعلقة به‪.1‬‬

‫ب‪ -‬التعريف الفقهي للتأمين على القرض‪.‬‬

‫باعتبار التعريف التشريعي للتأمين منتقد‪ ،‬فقد ذهب جانب كبير من الفقه الى وضع تعاريفا‬
‫أخرى للتأمين‪ ،‬فعرفه البعض كاآلتي‪ " :‬عملية فنية تزاولها هيئات منظمة مهمتها جمع أكبر عدد‬
‫ممكن من المخاطر المتشابهة‪ ،‬وتحمل تبعتها عن طريق المقاصة بينها وفقا لقوانين اإلحصاء‪ ،‬ومن‬
‫مقتضى ذلك حصول المستأنف أو من يعينه‪ ،‬حالة تحقق الخطر المؤمن منه‪ ،‬على عوض مالي‬
‫‪2‬‬
‫يدفعه المؤمن‪ ،‬في مقابل وفاء األول باألقساط المتفق عليه في وثيقة التأمين"‬

‫حيث أن هذا التعريف انتقد حيث ركز هذا التعريف انتقد حيث ركز على القواعد و األسس‬
‫المتعلقة به أي ركز على الجانب الفني بقدر يفوق الجانب القانوني للتأمين‪.3‬‬

‫ج‪ -‬التعريف القانوني للتأمين على القرض‪.‬‬

‫يمكن تعريف التأمين من الناحية القانونية بأنه‪ ":‬عقد يتعهد بموجبه طرف مقابل أجر بتفويض‬
‫طرف اخر عن الخسارة اذا كانت سببها وقوع حادث محدد في العقد"‪.4‬‬

‫كما عرفه الفقيه الفرنسي "هيمار" بأنه‪ " :‬عملية يحصل بمقتضاها أحد الطرفين و هو "المؤمن‬
‫له"‪ ،‬نظير دفع مبلغ معين و هو القسط‪ ،‬على تعهد لصالحه أو لصالح الغير في حالة تحقق خطر‬
‫معين من الطرف االخر و هو "المؤمن" الذي يحمل على عاتقه مجموعة من المخاطر‪ ،‬و يجري‬
‫بينهما المقاصة وفقا لقوانين االحصاء"‪.5‬‬

‫‪ 1‬هيثم حامد المصاروة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.15‬‬

‫‪ 2‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.16‬‬
‫‪ 3‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.17‬‬
‫‪ 4‬عز الدين فالح‪ ،‬التأمين‪ ،‬مبادئه و انواعه‪ ،‬ط ‪ ،1‬دار أسامة للنشر و التوزيع‪ ،‬األردن‪-‬عمان‪ ،2008 ،‬ص ‪15‬‬
‫‪ 5‬هيثم حامد المصاروة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.17‬‬
‫‪70‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫د‪ -‬التعريف المشرع للتأمين‪.‬‬

‫حيث ورد تعريف التأمين في المادة ‪ 1619‬ق‪.‬م‪.‬ج بقولها‪ ":‬التأمين عقد يلتزم المؤمن بمقتضاه‬
‫أن يؤدي الى المؤمن له ؟أو الى عوض المستفيد الذي اشترط التأمين لصالحه مبلغا من المال أو‬
‫ايرادا أو أي عوض مالي اخر في حالة وقوع الحادث أو تحقق الخطر المبين بالعقد‪ ،‬و ذلك مقابل‬
‫قسط أو أية دفعة مالية اخرى يؤديها المؤمن له للمؤمن"‪.2‬‬

‫نستخلص من نص المادة أن طرف التأمين هما المؤمن و المؤمن له تربطهما عالقة تعاقدية‬
‫يلتزم الطرف األول و هو المؤمن بتغطية الخطر عند وقوعه و المؤمن له الطرف الثاني المعرض‬
‫لخطر معين سواء في ماله أو في شخصه‪.3‬‬

‫و من خالل هذه التعاريف السالفة الذكر للتأمين و القرض و باعتبار أن التأمين من بين‬
‫الضمانات التي تعمل على تحقيق منح الثقة بين الدائن و المدين‪ ،‬و باعتبار التأمين كضمان و‬
‫القرض كائتمان مما استدعى الى ربط عالقة بين التأمين و القرض‪ ،‬و منه نتوصل الى فكرة تأمين‬
‫القرض‪.‬‬

‫حيث وجدت هناك عدة تعاريف لتامين القرض حيث عرفه األستاذ )‪ (J.BASTIV‬على أنه‪:‬‬
‫"نظام تأميني يمكن الدائنين مقابل أجر من تغطية عدم الوفاء بديون في ذمة أشخاص تم تعيينهم‬
‫مسبقا ويوجدون في حالة عجز عن دفع ديونهم"‪ ، 4‬و منه من يعرفه‪" :‬هو عقد يتم بين دائن و مؤمن‬
‫بموجبه يتعهد المؤمن مقابل أقساط يتسلمها على تعويض الدائن عن الخسارة التي يمكن أن تصيبه‬
‫من جراء عدم تحصيل ديونه أو اعسار مدينه" ‪.5‬‬

‫من خالل التعاريف المذكورة أعاله يمكن استنتاج أن التأمين على القرض هو وسيلة لضمان‬
‫القرض‪ ،‬يلجأ اليها البنك‪.‬‬

‫‪ 1‬تقابل المادة ‪ 619‬ق‪.‬م‪.‬ج المادة ‪ 747‬ق‪.‬م‪.‬م بقولها‪ :‬عقد يلتزم المؤمن بمقتضاه أن يؤدي الى المؤمن له أو الى‬
‫المستفيد الذي اشترط التأمين لصالحه مبلغا من المال أو ايرادا مرتبا أو أي عوض مالي اخر في حالة وقوع الحادث‪ ،‬أو‬
‫تحقق الخطر المعين في العقد و ذلك في نظير قسط أو دفعة مالية يؤديها المؤمن له للمؤمن"‪.‬‬
‫‪ 2‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن القانون المدني المعدل و المتمم‪.‬‬
‫‪ 3‬نقال عن رحيمة شلغوم‪ ،‬ضمانات القرض‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة‬
‫الجزائر‪،2008/2007،‬ص ‪.81‬‬
‫‪ 4‬المرجع نفسه ص ‪.83‬‬
‫‪ 5‬نقال عن‪:‬كمال شميل‪" ،‬التأمينات الممنوحة للمصارف و المؤسسات المالية العينية و الخاصة"‪ ،‬مذكرة ماجستير‪ ،‬جامعة‬
‫الجزائر‪ ،‬عن يوسف بن خدة‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬قسم الحقوق ‪ ،2009/2008‬ص ‪.134-133‬‬
‫‪71‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫ثانيا‪ :‬خصائص عقد التأمين على القرض‪.‬‬

‫من خالل التعريف الذي ورد في نص المادة ‪ 619‬من ق‪.‬م‪.‬ج و التي تقابلها المادة ‪ 02‬من‬
‫األمر ‪ 07/95‬المعدل و المتمم‪ ،‬نستنتج أن عقد تأمين القرض يتميز بخصائص مشتركة مع باقي‬
‫العقود و تتمثل فيما يلي‪:‬‬

‫أ‪ -‬عقد تأمين القرض من العقود الملزمة للطرفين (الجانبين)‪.‬‬

‫و يقصد بالعقد الملزم للجانبين أي ينشأ التزامات تقع على عاتق كل طرف من الطرفين‪ ،‬و‬
‫تنشئ هذه االلتزامات من لحظة ابرام العقد‪ ،‬و يقصد بالطرفين في عقد تأمين القرض المؤمن و‬
‫المؤمن له‪ ،‬حيث يلتزم له بموجب العقد بدفع أقساط التأمين‪ ،‬و في المقابل يلتزم المؤمن بدفع قيمة‬
‫التأمين و ذلك عند تحقق الخطر المؤمن منه‪.1‬‬

‫ب‪-‬عقد التأمين عقد رضائي‪.‬‬

‫و يقصد بالرضائية التقاء االيجاب و القبول من طرفي العقد‪ ،‬أي تبادل االرادتين‪ ،‬فبمجرد الرضا‬
‫ينشأ العقد بآثار شرعية‪ ،‬حيث يكون العقد رضائيا و لو اشترط افراغه في شكل‪ ،‬أو اتخاذ اجراءات‬
‫معينة لنفاذه‪ ،‬فبمجرد تطابق ارادة الطرفين ينعقد العقد‪ ،‬و تترتب كافة اثاره القانونية‪.2‬‬

‫ج‪ -‬عقد تأمين القرض من عقود االذعان‪.‬‬

‫و يقصد بعقود االذعان‪ ،‬هي تلك العقود التي يكون القبول فيها بمجرد التسليم بالشروط المقررة‪،‬‬
‫التي يصفها الموجب دون مناقشة هذه الشروط مع الموجب له‪ ،‬و يتضيق هذا التعريف على عقد‬
‫تأمين القرض أن المؤمن له يقبل بكل الشروط التي تنص عليها شركات التأمين في وثائقها‪ ،‬أو رفض‬
‫تلك الشروط دون مناقشة أو تعديل‪.3‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الطبيعة القانونية للتأمين على القرض‪.‬‬

‫‪ 1‬محمد مختار نعمات‪ ،‬التأمين التجاري و التأمين االسالمي بين النظرية و التطبيق‪ ،‬د‪،‬ط‪ ،‬المكتب الجامعي الحديث‪،‬‬
‫اال ازريطة‪-‬االسكندرية‪ ،2005 ،‬ص ‪.49‬‬
‫‪ 2‬هيثم حامد المصاروة‪ ،‬المنتقى في شرح عقد التأمين‪ ،‬د‪ ،‬ط‪ ،‬اثر للنشر و التوزيع‪ ،‬عمان‪-‬األردن‪ ،2010 ،‬ص ‪.81‬‬
‫‪ 3‬محمد مختار نعمات‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.53‬‬
‫‪72‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫لقد أشار سكوت المشرع الجزائري في النصوص القانونية المتعلقة بالتأمينات حول طبيعة‬
‫تأمين القرض ضمن تصنيف التأمينات‪ ،‬و من خالل الغموض الذي يراود هذا النوع من الضمانات‬
‫انقسم الفقهاء الى فريقين‪:‬‬

‫أوال‪ :‬الفريق األول‪.‬‬

‫ذهب رأي من الفقه في هذا الفريق الى اعتبار تأمين القرض مجرد نشاط من اختصاص‬
‫المؤسسات المالية‪ ،‬السيما المصارف‪ ،‬حيث استندوا في ذلك على مجموعة من الحجج أهمها حجة‬
‫ان المؤمن يقوم بدفع مبلغ التعويض في التأمين على القرض في توقف المدين عن دفع الدين في‬
‫األجل المتفق عليه أي أجل االستحقاق‪ ،‬و هذه الحجة تتنافى مع المبدأ األساسي لوظيفة التأمينات و‬
‫التي تتمثل في دفع التعويض عند تحقق الكارثة‪ ،‬كما يرون أنه لو أدرج لتأمين القرض ضمن قانون‬
‫التأمينات لكان ذلك عائقا لعمليات التأمين على القرض‪ ،‬حيث يتميز قانون التأمينات بقواعد آمرة التي‬
‫تهدف لحماية الطرف الضعيف‪ ،‬على عكس عمليات التأمين على القرض التي تتخطى األخطار التي‬
‫يحتمل أن تقع‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬الفريق الثاني‪.‬‬

‫يرى أنصار هذا الرأي أن تأمين على القرض يعتبر عقدا تأمينا كبقية عقود التأمين األخرى‪،‬‬
‫حيث استدلوا في ذلك على أن عقد التأمين القرض يتميز بنفس الخصائص التي يتميز بها عقد‬
‫التأمين المعروف أي مثله مثل عقود التأمين األخرى كما يرو أيضا أنه في حالة توقف المقترض عن‬
‫دفع ديونه يؤدي إلى نشوء فكرة الخطر والضرر‪ ،‬كما أضاف هذا الفريق أنه يمكن الوقوع في التعسف‬
‫وذلك من طرف شركات التأمين في حالة اخضاعنا تأمين القرض للمبادئ العامة الموجودة في ق‪.‬م‪.‬‬

‫ومن خالل ما تطرقنا له وما سبق وبالنظر إلى إلى رأي فقهاء الفريق األول والفريق الثاني حول عقد‬
‫تأمين القرض‪ ،‬وهذا األخير عقد مبرم بين المؤمن وشركة التأمين كما أنه عبارة عن عملية تأمينية‬
‫‪2‬‬
‫واتفاقية بين المؤمن والمؤمن له‪ ،‬وبالتالي يخضع هذا العقد إلى أحكام القوانين المتعلقة بالتأمينات‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬أشكال التأمين على القرض‪.‬‬

‫‪ 1‬نقال عنرحيمة شلغوم‪ "،‬ضمانات القرض"‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة ‪.2008 /2007،‬‬
‫ص‪. 84‬‬
‫‪ 2‬رحيمة شلغوم‪ ،‬المرجع سابق‪ ،‬ص‪86‬‬
‫‪73‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫هناك عدة صور أي أشكال للتأمين على القرض باعتباره ضمان من ضمانات القروض‬
‫البنكية وتتمثل هذه الصور في ‪:‬‬

‫أوال‪ :‬تأمين اإلعسار‪.‬‬

‫وهو تأمين يغطي أخطار الضياع النهائي لديون الدائن الناتجة عن اعسار مدينة‪ ،‬ويطبق على‬
‫االنتماءات التجارية قصيرة األجل‪.1‬‬

‫ثانيا‪ :‬تأمين الكفالة‪.‬‬

‫هي تأمين يكتبه المدين لصالح الدائن بدل أن يقدم له مبلغ من المال لضمان الوفاء على سبيل‬
‫الكفالة العينية‪ ،‬وأظهر هذا النوع من التأمين عدة صعوبات في البداية‪ ،‬إذ اتهم المؤمنون بالتعدي‬
‫على الميدان البنكي ألن األمر يتعلق بعملية إقراض وبالتالي فهي من اختصاص البنوك‪.2‬‬

‫وقد ذهب قضاة المحكمة العليا الجزائرية إلى وجوب التمييز بين الكفيل وبين الضامن في‬
‫اتفاقية تأمين القرض الخاضعة لمبدأ العقد شريعة المتعاقدين‪.3‬‬

‫ثالثا‪ :‬تأمين الضمان اإلحتياطي‪.‬‬

‫وهو النوع األكثر قدما لتأمين القرض‪ ،‬بحيث يلتزم المؤمن بالتدخل على الفور إذا لم يدفع‬
‫المدين عند أجل االستحقاق‪.4‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬تطبيق ضمان تأمين القرض وأهميته وانقضائه‪.‬‬

‫لتكوين عقد التأمين بصفة عامة وعقد تأمين القرض بصفة خاصة يجب توفر ثالث أركان‬
‫النعقادها كغيرها من العقود وتتمثل هذه الشروط في المحل والتراضي والسب‪.‬‬

‫‪ 1‬مراد لمين االطار القانوني لضمان مخاطر االئتمان في البنك التجارية‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير ‪ ،‬كلية الحقوق‬
‫والعلوم السياسة‪ ،‬قسم الحقوق‪ ،‬جامعة محمد بوضياف‪ ،‬المسيلة‪ ،2015/2014 ،‬ص ‪.110‬‬
‫‪ 2‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.110‬‬
‫‪ 3‬قرار المحكمة العليا‪ ،‬الغرفة التجارية والبحرية‪ ،‬ملف رقم ‪ 560796‬صادر بتاريخ ‪ 08‬أكتوبر ‪ 2009‬قضية بنك البركة‬
‫الجزائرية ضد شركة البركة واألمان للتأمين واعادة التامين‪ ،‬مجلة المحكة العليا‪ ،‬ع ‪ ،2009/2‬ص ‪.200‬‬
‫‪ 4‬مراد لمين‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.110‬‬
‫‪74‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫حيث أن العقد ينعقد بين شخصين متميزين هما طرفي العقد المؤمن المتمثل في شركة تأمين‬
‫القرض أما الطرف الثاني هو المؤمن له عادة شركة أو مؤسسة تجارية‪ ،‬حيث تعتبر هذه األركان‬
‫بالنسبة للعقد بمثابة شيء خصوصي‪ ،‬حيث أن ركن التراضي خارج عن ارادة الطرفي العقد‪ ،‬أما محل‬
‫العقد فكل طرف تتجه ارادته الى غرض معين‪ ،‬حيث تتجه ارادة المؤمن له الى تغطية‪ ،‬المخاطر‬
‫القابلة للضمان حتى ال يضيع منه ماله‪ ،‬بمعنى ان محل العقد هو الخطر‪ ،‬والخطر هو العنصر‬
‫األساسي في تحديد التزامات طرفي العقد‪.‬‬

‫ومن هذا المنطلق نتناول في هذا المطلب التحوالت في في قواعد عقد تأمين القرض في الفرع‬
‫األول وأهمية عقد تأمين القرض في الفرع الثاني وانقضاء عقد تأمين القرض في الفرع الثالث‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬التحوالت في قواعد عقد تأمين القرض‪.‬‬

‫نظ ار لقواعد المعامالت الدولية التي يحددها قانون المنافسة ومبادئه‪ ،‬والتغيرات االقتصادية‬
‫المتتالية‪ ،‬جعل المشرع الجزائري يضع تعديالت تشريعة وهيكلية موافقة ومنسجمة مع ما تفرضه النظم‬
‫ا لدولية‪ ،‬وهذا أثر على قواعد عقد تأمين القرض‪ ،‬من خالل خوصصة الجزائر لقطاع التأمين‪ ،‬وهذا‬
‫‪1‬‬
‫األخير أثر بدوره على قواعد عقود التأمين‪.‬‬

‫حيث نقوم بابراز ذلك من خالل دراسة عقد تأمين القرض واآلثار المترتبة عليه‪.‬‬

‫أوال ‪ :‬عقد تأمين القرض‪:‬‬

‫باعتبار عقد التامين وعقد تأمين القرض من العقود المدنية أو التجارية فيجب أن تتوافر فيها الشروط‬
‫الموضوعية والشكلية في عقد تأمين القرض حيث سنتناول طرفا العقد في عقد تأمين القرض والمحل‬
‫في عقد تأمين القرض والسبب في عقد تأمين القرض وشروط المصلحة في تأمين القرض‪.‬‬

‫أ‪ -‬طرفا العقد في عقد تأمين القرض‪:‬‬

‫ينعقد عقد تأمين القرض بين طرفين هما المؤمن والمؤمن له‪.‬‬

‫‪ -1‬المؤمن ‪:l’assureur‬‬

‫‪1‬رحيمة شلغوم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪89‬‬

‫‪75‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫ينعقد أو يبرم عقد تأمين القرض مع أحد الهيئات المرخص لها بمزاولة هذا النوع من العقود‪،‬‬
‫وهي بالعادة تكون احدى شركات المساهمة‪ ،‬وعادة ما يمنح تأمين القرض من قبل شركة متخصصة‬
‫‪1‬‬
‫يطلق عليها شركة تأمين القرض أو يقوم بذلك فرع من فروع شركة التأمين العادية‪.‬‬

‫ويشرط في هذه الشركة ان تكون حاملة لالعتماد والتي تحصل عليه من طرف و ازرة وصية التي‬
‫خول لها القانون ذلك‪ ،‬وفي حالة عدم حصول الشركة على هذا االعتماد فإنها تنقضي وبسبب اداري‪،‬‬
‫ومن بين هذه الشركات المتواجدة في الجزائر شركة تأمين القرض "‪ "CECI‬وشركة تأمين عند التصدير‬
‫‪2‬‬
‫"‪."CAGEX‬‬

‫‪ -2‬المؤمن له‪:‬‬

‫هو شخص طبيعي أو معنوي يهدف من ابرام العقد هو الحصول على ضمان‪ ،‬وذلك ألنه مهدد‬
‫بخطر االفالس‪ ،‬والتسوية القضائية‪ ،‬وقد تكون هذه المخاطر متعلقة به أو بغيره‪ ،‬حيث أن المؤمن له قد‬
‫تجتمع فيه ثالث صفات‪ ،‬فهو قد يكون طالب تأمين ومؤمن له ومستفيد‪ ،‬حيث أنه اذا قام بتأمين شخص‬
‫على منزله من الحريق‪ ،‬فهنا يكون (طالب التأمين)‪ ،‬حيث يطلق عليه (المؤمن له) ألن الخطر يهدده‪،‬‬
‫أخي ار يكون (المستفيد) ألنه في حالة لم يتحقق الخطر المؤمن منه فهنا يستحق مبلغ التأمين‪.3‬‬

‫ب‪ -‬المحل في عقد تأمين القرض‪.‬‬

‫تتوافر عناصر المحل في عقد تأمين القرض بوجود مصلحة مشروعة للمؤمن له وذلك بعدم تحقق‬
‫الخطر الذي يهدد هذه المصلحة‪ ،‬وبالتالي يقوم بإبرام عقد تأمين القرض حتى ال يتحمل النتائج التي‬
‫تترتب في حالة تحقق هذا الخطر‪.4‬‬

‫ويتضح مما سبق أن هناك عناصر متعددة لمحل عقد تأمين وهذه العناصر هي الخطر والقسط‬
‫ومبلغ الضمان‪.‬‬

‫‪ -1‬الخطر‪.‬‬

‫‪ 1‬عز الدين فالح‪ ،‬التامين مبادئه وانواعه‪ ،‬ط‪ ،1‬دار أسامة للنشر والتوزيع ‪ ،‬االردن‪ ،‬عمان‪ ،2008 ،‬ص ‪.15‬‬
‫‪ 2‬رحيمة شلغوم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪91‬‬
‫‪ 3‬هيثم حامد المصاروة‪ ،‬المنتقي في شرح عقد التأمين ‪ ،‬ط‪ ،1‬اثراء للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان – األردن‪ 2010 ،‬ص ‪136‬‬
‫‪ 4‬محمد حسن قاسم‪ ،‬القانون المدني العقود المسماة البيع التأمين ( الضمان) االيجار دراسة مقارنة‪ ،‬ط‪ ،2‬منشورات الجلي‬
‫الحقوقية‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪ ،2013 ،‬ص ‪.555‬‬
‫‪76‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫يعتبر الخطر العنصر األساسي في عقد تأمين القرض‪ ،‬كما يقصد من التأمين القرض هو‬
‫ضمان المؤمن به من النتائج التي تنتج في حالة اذا تحقق خطر‪ ،‬يمكن تعريف الخطر بأنه حادث‬
‫يحتمل وقوعه دون تحمل ارادة أحد طرفي العقد المتعاقدين و بالخصوص ارادة المؤمن له‪.1‬‬

‫‪ -2‬القسط‪.‬‬

‫القسط هو عبارة عن مبلغ نقدي يدفعه المؤمن له للمؤمن مقابل تحمل هذا االخير تبعة‬
‫الخطر المؤمن منه‪ ،2‬حيث أن القسط هو العنصر الثاني في محل عقد تأمين القرض وفي حالة‬
‫تخلفه أو عدم وجوده يكون العقد باطال‪ ،‬إذ يعتبر القسط شرطا أساسيا من شروط تأمين القرض‬
‫الال زمة البرام عقد تأمين القرض من الناحية العملية‪ ،‬النه في حالة تحقق األخطار المؤمن منها‪ ،‬فإن‬
‫المؤمن هنا يستطيع تغطية التعويضات التي تلحق بالمؤمن له‪.3‬‬

‫‪ -3‬مبلغ الضمان‬

‫ويقصد بمبلغ الضمان هو مبلغ التعويض‪ ،‬الذي بموجبه يتم تقديم المبلغ الذي يلزم المؤمن‬
‫بدفعه للمؤمن له وذلك في حالة تحقق الخطر‪ ،‬والذي على أساسه يتم تحديد سعر القسط‪ ،‬وبالتالي يتم‬
‫تحديد مبلغ تأمين القرض في عقود تأمين القروض وذلك إما باتفاق األطراف أو عن طريق قيمة‬
‫الشيء المؤمن عليه‪.4‬‬

‫ج‪ -‬السبب في عقد تأمين القرض‪.‬‬

‫ان الدافع من وراء ابرام عقد او التزام هناك سبب أدى الى نشوئه‪ ،‬وحسب نص المادة ‪ 621‬من‬
‫ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬بقولها ‪ " :‬تكون محال للتأمين كل مصلحة اقتصادية مشروعة تعود على الشخص من دون‬
‫وقوع خطر معين"‪.5‬‬

‫‪1‬محمد حسن قاسم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.556‬‬

‫‪ 2‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.569‬‬
‫‪ 3‬محمد مختار نعمات‪ ،‬التأمين التجاري والتأمين االسالمي بين النظرية والتضييق‪(،‬د‪.‬ط) المكتب الجامعي الحديث‪،‬‬
‫اال ازريطة االسكندرية‪ ،2005 ،‬ص ‪.144 ،143‬‬
‫‪ 4‬محمد مختار نعمت ‪،‬المرجع سابق‪ ،‬ص ‪.157‬‬
‫‪ 5‬االمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن القانون المدني المعدل والمتمم‪.‬‬
‫‪77‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫وينتج من نص المادة أن الدافع الرئيسي أو السبب الذي دفع إلى التعاقد في المصلحة‪ ،‬كما‬
‫يشترط أن تكون مصلحة اقتصادية مشروعة‪ ،‬والمصلحة في تأمين القرض أن للدائن مصلحة في ذمة‬
‫المدين‪ ،‬كما يحق للدائن في حالة وجود خطر في افالس مدينة أن يؤمن نفسه‪ ،‬حيث أن المصلحة‬
‫تمثل سبب االلتزام أي السبب الذي يدفع إلى التعاقد‪ ،‬كما أن المؤمن له يستفيد من عدم وقوع الخطر‬
‫محل التأمين‪.1‬‬

‫د‪ -‬شروط المصلحة في تأمين القرض‪.‬‬

‫يتضح من خالل ما ذكرناه أن للمصلحة شروط يجب توفرها أهمها‪:‬‬

‫‪ -1‬يجب أن تكون المصلحة اقتصادية قابلة للتقدير بقيمة مالية‪ ،‬أي أنه في حالة فقد المؤمن له أو‬
‫أفلس فإن المؤمن يعوضه أو يستوفي حقه‪.‬‬
‫‪ -2‬يشترط في المصلحة أن تكون مصلحة مشروعة أي غير مخالفة للنظام العام‪ ،‬وإال كان التأمين‬
‫باطال‪.‬‬
‫‪ -3‬يجب توافر المصلحة في الوقت المحدد النعقاد عقد التأمين القروض‪ ،‬الن عقد وافر المصلحة‬
‫في الوقت المحدد النعقاد العقد يؤدي الى قيام استمرار عقد تأمين القرض‪ ،‬ويكون العقد صحيحا‪،‬‬
‫وفي حالة تخلفها يرتب عليه البطالن المطلق للعقد‪ ،‬وفي حالة زوال المصلحة بعد برم تأمين‬
‫القرض يؤدي ذلك إلى إنهاء العقد وذلك من يوم زوالها‪.2‬‬

‫ثانيا‪ :‬آثار عقد تأمين القرض‪.‬‬

‫باعتبار عقد تأمين القرض من العقود الملزمة لجانبين‪ ،‬فانه بنفس التزامات على عاتق طرفيه‪ ،‬أي‬
‫التزامات تقع على عاتق المؤمن له (المؤسسة تجارية) والتزامات أخرى تقع على عاتق المؤمن (شركة‬
‫تأمين القرض)‪.‬‬

‫أ‪ -‬التزامات المؤمن له‪.‬‬

‫‪ 1‬نقال عن ‪:‬رحيمة شلغوم‪ ،‬ضمانات القرض‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة ‪ .2008 /2007،‬ص‬
‫‪.94‬‬
‫‪ 2‬محمد مختار نعمات‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.156-155‬‬
‫‪78‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫تنص المادة ‪ 15‬في فقرتها االولى على أنه ‪" :‬يلزم المؤمن له بالتصريح عند اكتساب العدد بجميع‬
‫البيانات والظروف المعروفة لديه ضمن استمارة أسئلة تسمح للمؤمن بتقدير األخطار التي يتكفل‬
‫‪1‬‬
‫بها"‪.‬‬

‫‪ -1‬التصريح بجميع البيانات‪ :‬ويقصد بذلك اإلدالء بجميع البيانات وظروف المؤسسة ونشاطها عند‬
‫اكتساب العقد‪ ،‬كما يلتزم المؤمن له بالتصريح أيضا بالبيانات المتعلقة بالخطر المؤمن منه ويكون‬
‫ذلك بمرحلتين‪ :‬المرحلة األولى هي مرحلة ابرام العقد‪ ،‬والتي تتمثل في تقديم المؤمن له للمؤمن‬
‫كافة البيانات وأن تكون هذه البيانات صحيحة عن الخطر المتوقع والمأمن منه ويكون ذلك وقت‬
‫ابرام عقد تامين القرض‪ ،‬لكي يكون المؤمن على علم بمدى حسابه هذا الخطر‪.2‬‬
‫‪ -2‬التصريح بتغيير الخطر أو تفاقمه‪.‬‬
‫في حالة زيادة احتمال وقوع الخطر فسيلزم على المؤمن له أن يحظر المؤمن بذلك بعد‬
‫انعقاد العقد‪ ،‬ألن ذلك االحتمال يمكن أن يكون من شأنه تفاقم الخطر‪ ،‬والمقصود بهذا االخير‬
‫زيادة احتماالت وقوعه وجسامته‪.3‬‬
‫‪ -3‬دفع األقساط في مواعيدها‪.‬‬

‫ويقصد بالقسط المبلغ أو المقابل المالي الذي يدفعه المؤمن له لتغطية االخطار المؤمن منها‪،‬‬
‫ألن تحمل المؤمن تبعه ضمان الخطر المؤمن منه سببه األساسي هو القسط‪ ،‬وتقدير هذا األخير‬
‫يحدد حسب طبعة عملية تأمين القرض‪ ،‬وطبيعة المخاطر لكل عملية‪.4‬‬

‫ب‪ -‬التزام المؤمن‪.‬‬

‫كما عرفنا سابقا أن المؤمن له يلتزم بدفع األقساط وفي المقابل يلتزم المؤمن (شركة تأمين القرض)‬
‫بدفع التعويض عن األضرار التي لحقت المؤمن له (المؤسسة التجارية)‪ ،‬وذلك في حالة تحقق الخطر‬
‫المتفق عليه في العقد عند حلول األجل‪ ،‬حيث يلتزم المؤمن بتسديد مبلغ التأمين أو التعويض‪ ،‬حيث انه‬
‫يمكن أن يكون الدائن في هذا االلتزام هو المؤمن له الذي وقع على وثيقة التأمين‪ ،‬كما يجوز ان يكون‬

‫‪ 1‬رحيمة شلغوم‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‬

‫‪ 2‬محمد حسن قاسم‪ ،‬القانون المدني العقود المسماة البيع التأمين ( الضمان) االيجار دراسة مقارنة‪ ،‬ط‪ ،2‬منشورات الجلي‬
‫الحقوقية‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪ ،2013 ،‬ص ‪..506.606‬‬
‫‪ 3‬مصطفى محمد كمال‪ ،‬أصول التأمين (عقد الضمان) دراسة مقارنة للتشريع والضمان والقضاء في ضوء األسس الفنية‬
‫للتامين‪ ،‬ط‪ ،1‬منشورات الجلي الحقوقية‪ ،‬بيروت‪ ،‬لبنان‪.1999 ،‬‬
‫‪ 4‬محمد مختار نعمات‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.180‬‬
‫‪79‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫المستفيد من العقد‪ ،‬كما يجب أن يكون الوفاء بااللتزام في الوقت المتفق عليه‪ ،1‬ويكون الوفاء بدفع مبلغ‬
‫التأمين أو التعويض للمؤمن له ويكون نقديا الن التزام المؤمن بالوفاء التزاما ماليا‪.2‬‬

‫الفرع الثاني ‪ :‬أهمية عقد تأمين القرض في تحقيق التنمية وتمويل المشاريع‪.‬‬

‫التأمين على القرض له دور هام في حياة االفراد االقتصادية‪ ،‬والذي يؤثر بصورة مباشرة على‬
‫االقتصاد للتأمين‪ ،‬حيث أن شركات تأمين القرض تلعب دو ار هاما في اطار دعم الثقة وذلك من‬
‫خالل ما يلي ‪:‬‬

‫‪ -‬تحقيق االمان للمؤمن‪ ،‬حيث يحقق عقد تأمين القرض األمان للمؤمن له‪ ،‬النه في حالة تحقق الخطر‬
‫المؤمن منه فانه في المقابل يحصل على مبلغ التأمين‪.‬‬

‫‪ -‬وثيقة التأمين تعمل كوسيلة ائتمان‪ :‬للتأمين وثيقة وتعتبر هذه الوثيقة وسيلة من وسائل االئتمان‪ ،‬كما‬
‫يمكن رهن هذه الوثيقة للغير‪ ،‬كما يمكن للدائن القيام بتأمين دينه بطرق مختلفة كتأمين عن طريق كفالة‬
‫الوفاء بالدين‪ ،‬أو عن طريق االعسار المدين‪ ،‬وهذه الطرق تختلف قد ار من الثقة لدى الدائن والمدين معا‬
‫وهذا يشجع للقيام باألعمال االقتصادية‪.‬‬

‫‪ -‬تكوين رؤوس األموال‪ ،‬تقضي شركة تأمين القرض بتكوين رؤوس األموال للمؤمن لهم‪ ،‬حيث تسمح‬
‫لهم باستثمارها داخل البالد‪.‬‬

‫‪ -‬تمويل المشروعات االقتصادية وعامل من عوامل الوقاية‪:‬‬

‫تعمل شركات تأمين القروض على تغذية السوق المحلية والدولية بأموال التأمين‪ ،‬وذلك من خالل‬
‫‪3‬‬
‫انعاش االقتصاد‪ ،‬أما بالنسبة لعوامل الوقاية فيقصد بها االحتياطات التي تقوم بها شركات التأمين‪.‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬انقضاء عقد تأمين القرض‪.‬‬

‫ينقضي عقد التأمين طبقا للقواعد العامة للعقود إما بانقضاء المدة أو بفسخ العقد ألي سبب من أسباب‬
‫الفسخ‪.4‬‬

‫‪ 1‬محمد مختار نعمات‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.197،198‬‬

‫‪ 5‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.198‬‬
‫‪ 3‬محمد مختار نعمات‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.45، 44 ،43‬‬
‫‪ 4‬رحيمة شلغوم‪ ،‬ضمانات القرض‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة ‪ .2008 /2007،‬ص ‪.‬‬
‫‪80‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫كما أن األصل في انقضاء عقد تأمين القرض هو انتهاء المدة المحددة له كما يمكن أن تأجل مدة نهايته‬
‫إلى أجل آخر وذلك باتفاق طرفيه على ذلك‪ ،‬فتحدد مدة أخرى النقضاءه‪ ،1‬كما ينقض عقد تأمين القرض‬
‫بالفسخ وذلك نتيجة اخالل المؤمن له بالتزامه بالوفاء بالقسط‪ ،‬أو في حالة اخالله بالتزامه باإلدالء وقت‬
‫التعاقد بالبيانات المعلقة بالخطر أو عدم التزامه بالتصريح بتغيير الخطر أو تفاقمه‪ ،‬كما يمكن أن ينقض‬
‫عقد تأمين القرض في حالة زوال الظروف التي كانت قائمة وقت ابرام العقد وكانت هذه الظروف تشدد‬
‫‪2‬‬
‫من وقوع الخطر وجسامته‪.‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقروض‪.‬‬

‫يكثر في المجال الصناعي و التجاري أن ال يكون تسليم المبيع و دفع الثمن فوريا‪ ،‬لذلك فانه‬
‫لحماية البائع من خطر عدم دفع المشتري للثمن لسبب ما‪ ،‬اعتاد البائعون و بخاصة في حاالت بيع‬
‫المنقوالت‪ ،‬االتفاق على احتفاظ البائع المالك بملكية الشيء المبيع‪ ،‬حتى يدفع المشتري الثمن بكامله أو‬
‫حتى الوفاء باخر قسط من الثمن المتفق عليه‪ ،‬و هذا ما يعرف بالبيع مع شرط االحتفاظ بالملكية‪ ،‬و‬
‫الذي نص عليه المشرع في المادة ‪ 363‬من ق‪.‬م‪ ،‬و عليه يمكن مالحظة أن شرط االحتفاظ بالملكية‬
‫بسببه تأجيل الوفاء بالثمن‪ ،‬حيث أنه يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على ما يخالفه‪ ،‬أي احتفاظ البائع بملكية‬
‫المبيع‪ ،‬و هو اتفاق يقصد منه توفير التأمين المناسب للبائع يضمن له وفاء المشتري بالتزامه بدفع الثمن‪،‬‬
‫فالبائع ال يريد أن يفقد ملكية األشياء المبيعة قبل ان يقوم الطرف االخر بتقديم المقابل الذي يتعهد به‪،‬‬
‫فيظل المبيع بمقتضاه " على ملك البائع حتى يتحقق هذا الشرط" و ال تنتقل ملكية األشياء المبيعة الى‬
‫المشتري قبل سداد كامل الثمن‪ ،3‬و بناء على ما تقدم ندرس ماهية شرط االحتفاظ بالملكية كضمان‬
‫للقرض في المطلب األول‪ ،‬و اثاره و موقف المشرع الجزائري من استعمال شرط االحتفاظ بالملكية‬
‫كضمان للقرض في المطلب الثاني‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهية شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫‪ 1‬هيثم حامد المصاروة‪ ،‬المنتقي في شرح عقد التأمين ‪ ،‬ط‪ ،1‬اثراء للنشر والتوزيع‪ ،‬عمان– األردن‪ 2010 ،‬ص ‪.281‬‬
‫‪ 2‬محمد مختار نعمات‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.207-206‬‬
‫‪ 3‬نقال عن‪:‬محمد بن عمارة‪ ،‬الملكية كأداة ضمان في مجال العالقات التعاقدية‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬كلية الحقوق قسم القانون‬
‫الخاص‪ ،‬جامعة وهران‪ ،2006 ،‬ص ‪.08‬‬
‫‪81‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫يهدف شرط االحتفاظ بالملكية الى ايجاد وسيلة لضمان تنفيذ االلتزام يمكن من خاللها مواجهة‬
‫المخاطر التي تهدد أحد مراكز العملية االئتمانية‪ ،‬و ذلك بغرض نوع من الحماية التي تستجيب للتطورات‬
‫االقتصادية الحاصلة في ميدان المعامالت التجارية عموما و البنكية على وجه الخصوص‪.1‬‬

‫حيث نستعرض في هذا المطلب الى تعريف شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض و مدى‬
‫صحته في الفرع األول‪ ،‬و الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية في الفرع الثاني‪ ،‬و أهداف و مميزات‬
‫شرط االحتفاظ بالملكية في الفرع الثالث‪ ،‬و أخي ار مكانة شرط االحتفاظ بالملكية في الفرع الرابع‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬تعريف شرط االحتفاظ بالملكية و مدى صحته‪.‬‬

‫عرف شرط االحتفاظ بالملكية عدة تعريفات يمكن حصرها ما بين معنى لغوي و اخر اصطالحي‬
‫من جهة‪ ،‬و ما بين تعريف الفقه االسالمي و فقهاء القانون الوضعي من جهة أخرى‪ ،‬كما تباينت اآلراء‬
‫حول مدى صحته من مؤيد و معارض‪.‬‬

‫أ‪-‬تعريف شرط االحتفاظ بالملكية لغة و اصطالحا‪.‬‬

‫سيتم تعريف شرط االحتفاظ بالملكية في اللغة و اصطالحا‪.‬‬

‫‪.1‬لغة‪" .‬الشرط لغويا مصدر فعل فهو شارط األمر الفالني أي الزما له‪ ،‬و في القاموس يعتبر الشرط "‬
‫الزام الشيء و التزامه في بيع و نحوه"‪ ،‬و قد يطلق على المشروط نفسه أي اسم المفعول فيراد به ما‬
‫يلزمه اإلنسان على نفسه"‪.2‬‬

‫‪.2‬المعنى االصطالحي‪.‬‬

‫" ان شرط االحتفاظ بالملكية يقترن في الغالب مع عقود البيوع ذات الطابع االئتماني‪ ،‬حيث أن هذا النوع‬
‫من البيوع هو في الواقع بيع عادي و يرتب اثاره صحيحة و كاملة غير أن أحد األطراف يرجو تنفيذ التزام‬
‫ما من التزاماته لفترة ما او لسبب ما و يأتمنه الطرف االخر على ذلك‪ ،‬فقد يكون البيع ائتمانيا بالنسبة‬
‫للبائع اذا كان التزام المشتري بالوفاء بالثمن مؤجال كله أو جزء منه رغم تسلمه للمبيع‪ ،‬و قد يكون البيع‬

‫‪ 1‬نقال عن‪:‬مراد لمين‪ ،‬االطار القانوني لضمان المخاطر االئتمان في البنوك التجارية‪ ،‬مذكرة مكملة لنيل شهادة‬
‫الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق و العلوم السياسية‪ ،‬قسم الحقوق تخصص قانون األعمال‪ ،‬جامعة بوضياف المسيلة‪،‬‬
‫‪ ،2015/2014‬ص ‪.124‬‬
‫‪ 2‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.10‬‬
‫‪82‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫ائتمانيا بالنسبة للمشتري اذا كان التزام البائع بالتسليم مؤجال رغم وفاء األخير بالثمن أو بجزء منه‪ ،‬و‬
‫الحكم نفسه اذا كان االلتزام المؤجل هو نقل الملكية"‪.1‬‬

‫أ‪ -‬تعريف شرط االحتفاظ بالملكية عند الفقهاء‪.‬‬

‫يعرف شرط االحتفاظ بالملكية في الفقه االسالمي و الفقه القانوني و أخير يعرف المشرع لشرط‬
‫االحتفاظ بالملكية‪.‬‬

‫‪.1‬الفقه االسالمي‪.‬‬

‫حيث فرق الفقهاء المسلمون بين التعليق على الشرط و االقتران بالشرط‪ ،‬فبالنسبة للتعليق على‬
‫الشرط ما اذا قال شخص ألخر‪ ":‬ذا سافر مدينك فأنا كفيله"‪ ،‬فنشوء الكفالة يعلق على سفر المدين‪ ،‬لذلك‬
‫يعرف الفقهاء المسلمون الشرط التعليقي أو التعليق على شرط بأنه " ربط حصول أمر بحصول أمر اخر‬
‫أو تعليق حصول مضمون جملة بحصول مضمون جملة اخرى مرتبطة بها بأداة الشرط"‪ ،‬و مثال الثاني‬
‫شراء شيء بشرط تصليحه اذا احتاج الى التصليح خالل مدة معينة و الزواج بشرط أن ال يخرج الزوج‬
‫زوجته من بلدها أو يشرط أن يكون للزوجة حق الطالق‪.2‬‬

‫‪.2‬في الفقه القانوني‪.‬‬

‫يعرف فقهاء القانون الشرط كوصف من أوصاف االلتزام بأنه أمر مستقل غير محقق الوقوع يعلق‬
‫عليه نشوء االلتزام أو زواله ‪ ،‬فاذا تحقق الشرط بسبب نشوء االلتزام قيل عنه "شرط واق" و ان كان تحققه‬
‫زوال االلتزام قيل عنه "شرط فاسخ"‪.3‬‬

‫يعرف البعض شرط االحتفاظ بالملكية‪ ،‬على أنه الشرط الذي اعتاد البائعون بالتقسيط وضعه في‬
‫عقد البيع‪ ،‬و يحتفظ البائع بمقتضاه بملكية البيع لحين الوفاء بالثمن بأكمله‪ ،‬و هناك من يعرفه على أنه‬
‫ذلك الشرط الذي يشترط فيه البائع احتفاظه بملكية الشيء المبيع بالرغم من تسليمه للمشتري‪ ،‬حتى سداد‬
‫اجره‪.4‬‬

‫‪ 1‬هشام بن الشيخ‪ ،‬االحتفاظ بالملكية و دوره التأميني‪ ،‬عقد االعتماد االيجاري كنموذج‪.‬‬
‫‪ 2‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.11‬‬
‫‪ 3‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.11‬‬
‫‪ 4‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.66‬‬
‫‪83‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫‪.3‬تعريف المشرع الجزائري‪.‬‬

‫عرفت المادة ‪ 674‬ق‪.‬م‪.‬ج حق الملكية‪ " :‬الملكية هي حق التمنع و التصرف في األشياء بشرط أن‬
‫ال يستعمل استعماال تحرمه القوانين و األنظمة"‪ ،1‬و يفهم من نص المادة أن هذا الحق يكون عادة في‬
‫عقد البيع‪ ،‬الذي ينعقد بالشروط الموجودة عادة في أي عقد من تراضي و أهلية و محل وسبب‪.‬‬

‫فعرف شرط االحتفاظ بالملكية حسب نص المادة ‪ 363‬ق‪.‬م‪.‬ج التي جاء فيها‪ ":‬اذا كان ثمن البيع‬
‫مؤجال جاز للبائع أن يشترط أن يكون نقل الملكية الى المشتري موقوفا على دفع الثمن كله و لو تم تسليم‬
‫الشيء المبيع"‪.2‬‬

‫و يفهم من نص المادة أن البائع له حق االحتفاظ بملكية المبيع لغيابه استيفاء الثمن كله‪ ،‬و ذلك‬
‫من باب التأكد على الزيادة في الضمان بغض النظر عن التأمينات األخرى وجدت أم لم توجد‪ ،‬فالقانون‬
‫م‪.‬ج أعطى البائع ضمانا اخر لتوثيق العالقة التعاقدية مع العلم أنه ال يوجد لمثل هذا النص في ق‪.‬ف‬
‫رغم تأثير هذا األخير على م‪.‬ج‪.‬‬

‫من خالل التعاريف السابقة يمكننا استخالص تعريف أقرب لشرط االحتفاظ بالملكية فنقول‪ " :‬ان شرط‬
‫االحتفاظ بالملكية هو الشرط الذي من خالله يحتفظ بائع المنقوالت المادية بملكيته لها لغاية تسديد الثمن‬
‫المتفق عليه كامال من قبل المشتري و له الحق في استردادها في حالة االفالس كمالك لها ال كدائن‬
‫ممتاز‪.3‬‬

‫ثانيا‪ :‬مدى صحة شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫تعد مشروعية شرط االحتفاظ بالملكية محل جدل أو نقاش في الفقه الحديث أو القانون المعاصر‪.‬‬

‫تردد البعض في البداية أمام صحة شرط االحتفاظ بالملكية حيث يترتب عليه وجود المال في يد من‬
‫ال يملكه‪ ،‬فيظل بذلك الغير الذي يعتقد أنه مالك و يتعامل معه على هذا األساس بينما هو غير مالك‪ ،‬و‬
‫لعل االعتراض الواضح على شرط االحتفاظ بالملكية جاء استنادا الى الفقه االسالمي حيث استنتج‬
‫البعض من هذا الفقه مناغاة الشرط المذكور المقتضي عقد البيع الذي من شأنه‪ ،4‬عند انعقاده مستوفيا‬

‫‪ 1‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م المعدل و المتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬
‫‪ 2‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م المعدل و المتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬
‫‪ 3‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.13‬‬
‫‪ 4‬محمد حسين منصور‪ ،‬شرط االحتفاظ بالملكية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬االسكندرية‪ ،2007 ،‬ص ‪.27-26‬‬
‫‪84‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫شروط صحته و نفاذه و لزومه‪ ،‬و ذلك بنقل الملك في لحظة انعقاده من البائع الى المشتري‪ ،‬و حقيقة‬
‫األمر ان الفقه االسالمي يميز بين أمرين‪ ،‬األول اشت ارط البائع عدم تصرف المشتري في المبيع حتى‬
‫يعطي الثمن المؤجل‪ ،‬فالشرط في الحالة االولى مخالف لمقتضى العقد بإجماع الفقهاء و يقع باطال‪ ،‬أما‬
‫الحالة الثانية فالقاعدة أنه اذا ورد الشرط المصنوع مشروع كضمان الوفاء بالثمن وقع صحيحا‪.1‬‬

‫حيث أجاز القانون المدني على جواز اشتراط البائع أن يكون نقل الملكية الى المشتري موقوفا على‬
‫استيفاء الثمن كله و لو تم تسليم المبيع‪ ،‬و يستقر شرط االحتفاظ بالملكية في القوانين المعاصرة نظ ار لما‬
‫يحقق من مصالح اقتصادية مشروعة من جهة و لعدم مخالفته للنظام العام من جهة أخرى‪ ،‬ذلك أنه من‬
‫المقرر جواز االتفاق على تعليق انتقال الملكية على شرط معين أو تأجيل هذا االنتقال ألجل محدد‪ ،‬حيث‬
‫أن تحديد وقت انتقال الملكية بالعقد امر ال يتعلق بالنظام العام‪.2‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫ان محاولة التعرف على الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية مسألة في غاية التعقيد‪ ،‬ألنها‬
‫تتسم بكثير من الغموض‪ ،‬حيث تعددت االتجاهات و تضاربت األقوال الفقهية‪ ،‬حيث يقصد بالطبيعة‬
‫القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية تحدد الوصف القانوني له‪ ،‬و ذلك من خالل ما ذهب اليه الفقه و ما‬
‫ذهب اليه القانون الجزائري‪.‬‬

‫أوال‪ :‬الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية في الفقه‪.‬‬

‫تباينت االتجاهات الفقهية في هذا الصدد بين فكرتي الشرط و األجل‪ ،‬فيرى البعض في البيع‬
‫المقترن بشرط االحتفاظ بالملكية بيع مضافا الى أجل واقف‪ ،‬في حين ينقسم اخرون حول فكرة الشرط بين‬
‫بيع معلق على شرط واقف و بيع معلق على شرط فانح‪ .‬و لذلك يمكن رد هذه اآلراء الى اتجاهين هامين‬
‫األول خاص بنظرية الشرط و الثاني متعلق بنظرية األجل‪.‬‬

‫أ‪ -‬االتجاه األول‪ :‬نظرية الشرط‪.‬‬

‫الشرط عارض مستقبل غير محقق الوقوع و غير مخالف للنظام العام و اآلداب‪ ،‬يترتب عليه تحققه‬
‫وجود االلتزام أو زواله‪ ،‬فاذا كان وجود االلتزام متوقفا على الشرط بحيث اذا تحقق الشرط وجد االلتزام‪،‬‬
‫فإن الشرط في هذه الحالة يكون شرطا واقفا‪.3‬‬

‫‪ 1‬محمد حسين منصور‪ ،‬شرط االحتفاظ بالملكية‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.27‬‬
‫‪ 2‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.28‬‬
‫‪ 3‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.46‬‬
‫‪85‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫أما اذا كن زوال االلتزام هو المتوقف على تحقق الشرط فإن الشرط في هذه الحالة يكون شرطا‬
‫فاسخا‪ ،‬فإذا تحقق الشرط زال االلتزام و يعتبر كأنه لم يكن‪ ،‬أما اذا تخلف الشرط فإن االلتزام يصبح باتا و‬
‫نافذا فو ار‪.1‬‬

‫ب‪-‬االتجاه الثاني‪ :‬نظرية األجل‪.‬‬

‫مؤيدي هذه النظرية أن البيع مع شرط االحتفاظ بالملكية بيع مضاف الى أجل واقف يتفق‬
‫األطراف على تنفيذ العقد الى حين حلول األجل و هو الموعد المحدد لدفع الثمن‪ ،‬و عند حلول أجل‬
‫الوفاء بالثمن كامال وجب انتقال ملكية البضاعة من البائع الى المشتري منذ ذلك الحين و دون األثر‬
‫الرجعي بخالف الحال بالنسبة للبيع المعلق على شرط واقف‪ ،‬و ال يمنع ذلك بطبيعة الحال امكانية‬
‫اتفاق األطراف على مخالفة تلك االثار أي جعل انتقال الملكية بأثر رجعي في حالة األجل الواقف‪،‬‬
‫"و ترتيب انتقالها بأثر فوري في حالة الشرط الواقف‪ ،‬أي أنه يجوز لألطراف باتفاق صريح ترتيب أو‬
‫استبعاد األثر الرجعي للوفاء أيا كان لتكليف لذي يمكن اخفاؤه على هذه الواقعة حيث يعتبر االجل‬
‫بشكل عام أمر مستقبل محقق الوقوع‪ ،‬و يترتب على وقوعه نفاذ االلتزام أو انقضاؤه‪ ،‬فاذا كان نفاذ‬
‫االلتزام هو المرتب على األجل‪ ،‬كان األجل واقفا‪ ،‬اذ هو يقف تنفيذ االلتزام أو أن يصبح مستحق‬
‫االداء الى حين انقضاء األجل‪ ،‬و لعل الفرق الجوهري بين االجل و الشرط أن األجل محقق الوقوع‬
‫بينما الثاني غير محقق الوقوع‪ ،‬و من ثم كان الحق المعلق على شرط حقا ناقصا غير مؤكد الوجود‪،‬‬
‫و كذلك كان للشرط أثر رجعي أما الحق المقترن بأجل فحق موجود كامل‪ ،‬و ليس لألجل أثر‬
‫رجعي"‪ ،2‬و هو ما يمكن تضييعه على شرط االحتفاظ بالملكية وفق نص المادة ‪ 209‬من ق‪.‬م‪.‬ج‬
‫التي تنص على‪ ":‬يكون االلتزام ألجل اذا كان نفاذه أو انقضاءه مترتبا على أمر مستقبل محقق‬
‫الوقوع‪ .‬و يعتبر األمر محقق الوقوع متى كان وقوعه محتما‪ ،‬و لم يعرف الوقت الذي يقع فيه"‪.3‬‬

‫ثانيا‪ :‬الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية‪:‬‬

‫أما بالنسبة للمشرع الجزائري فقد عالج هذا الموضع بموجب المادة ‪ 363‬من ق‪.‬م بحيث اذا كان‬
‫ثمن البيع مؤجال يجوز للبائع أن يشترط وفق نقل الملكية الى المشتري على دفع الثمن كله حتى و لو تم‬
‫تسليم الشيء المبيع‪ ،‬فهو يعتبر البيع مع شرط االحتفاظ بالملكية بيعا معلقا على شرط الوفاء بالثمن‪ ،‬و‬

‫‪ 1‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.50‬‬

‫‪ 2‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع سابق‪ ،‬ص ‪.51‬‬
‫‪ 3‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م المعدل و المتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬
‫‪86‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫بالتالي فإن التكنيف الراجح للبيع مع شرط االحتفاظ بالملكية هو أنه بيع معلق على شرط واقف هو تسديد‬
‫كامل الثمن المتفق عليه‪.1‬‬

‫و من خالل ما تقدم فإن اعمال شرط االحتفاظ بالملكية في مجال العمل البنكي يمنح البنك امكانية‬
‫االحتفاظ بالملكية المبيع محل العملية االئتمانية الى غاية وفاء العميل بكامل الثمن‪.2‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬أهداف و مميزات شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫لشرط االحتفاظ بالملكية أهداف تخدم الدائن أساس ‪ ،‬تحافظ على حقوقه في استيفاء ديونه‪ ،‬كما أن‬
‫له مميزات ينفرد بها عن باقي ضمانات البائع‪.‬‬

‫أ‪-‬األهداف‪.‬‬

‫يهدف شرط االحتفاظ بالملكية الى العديد من األهداف التي من شأنها الزيادة في الضمان و التي‬
‫يمكن حصرها في االتي‪:‬‬

‫‪ .1‬في حالة اعسار أو افالس المشتري قبل تمام الوفاء بالثمن فإنه يحصل على أكبر قدر من‬
‫الحماية‪ ،‬ففي هذه الحالة لن يجبر البائع على الدخول في تفليسة المشتري كدائن عادي بالثمن‪ ،‬و‬
‫انما يكون من حقه ان يطالب باسترداد المبيع باعتبار أن الشيء المبيع ال يزال مملوكا له‪ ،‬و‬
‫ليس عنص ار من عناصر الذمة المالية للمدين (المشتري المفلس أو المعسر)‪.‬‬
‫‪ .2‬عدم اللجوء الى الوسيلة الكالسيكية لضمان مصالحه أي سحب كمبيالة بالثمن على المشتري‪ ،‬ثم‬
‫القيام بخصمها لدى أحد البنوك قبل حلول ميعاد استحقاقها‪ ،‬فالنص على شرط االحتفاظ‬
‫بالملكية‪ ،‬يستغني البائع عن عملية خصم األوراق التجارية لدى البنك و يعتبر كل ذلك من مزايا‬
‫البيع تحت الشرط المذكور‪.3‬‬
‫‪ .3‬توجد نصا العقود التي تتضمن شرط االحتفاظ بالملكية و تكتب عادة في الصياغة الفرنسية‬
‫االتية‪….Jusqu’au paiement complet du prix, la marchandise reste la :‬‬
‫‪propriété du vendeur.‬‬

‫‪ 1‬نقال عن‪ :‬مراد لمين‪ ،‬االطار القانوني لضمان مخاطر االئتمان في البنوك‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق و‬
‫العلوم السياسية‪ ،‬قسم الحقوق‪ ،‬جامعة محمد بوضياف‪ ،‬المسيلة‪ ،‬ص ‪ ،2015/2014‬ص ‪.125‬‬
‫‪ 2‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.125‬‬
‫‪ 3‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.19‬‬
‫‪87‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫أي تظل البضاعة مملوكة للبائع في استرجاع البضاعة موضوع البيع من المشتري في حالة‬
‫عدم التسديد قبل أو بعد الحكم باإلفالس و التسوية القضائية‪ ،‬فقانون ‪ 1980‬جاء لحماية البائع من‬
‫جماعة الدائنين علما أن محكمة النقض الفرنسية اعتمدت مثل هذا الموقف سنة ‪. 11934‬‬

‫ب‪-‬المميزات‪.‬‬

‫يتميز شرط االحتفاظ بالملكية كأداة ضمان على خالف التأمينات القانونية و االتفاقية التي يتمتع‬
‫بها البائع بالميزات التالية‪:‬‬

‫كون الشرط ضمانا مطلقا للوفاء بالثمن للبائع‪ ،‬اذ أنه يجعل المشتري أمام اختيار ال‬ ‫‪.1‬‬
‫يمكن التخلص منه‪ ،‬فإما أن يدفع ثمن البضاعة الحائز لها‪ ،‬و اما أن يقوم بردها الى البائع‪ ،‬و‬
‫ينطبق هذا الحل اذا أصبح المشتري في حالة تسوية قضائية أيضا‪.‬‬
‫حيث أن شرط االحتفاظ بالملكية يؤدي الى تقصير أجل أو مدة دفع الثمن‪ ،‬و أنه يحول‬ ‫‪.2‬‬
‫دون وقوع حاالت افالس متعاقبة » ‪ « faillites en chaine‬و ذلك ألن الشرط المذكور يسمح‬
‫للبائع الذي يستوف الثمن بأن يسترد البضاعة المبيعة‪ ،‬و قد أدى كل ذلك الى انتشار العمل‬
‫بالشرط المذكور في غالبية الدول مثل ألماني و كندا‪.2‬‬
‫‪ .3‬جعل من الدائن واضع الشرط دائنا ممتا از و فوق العادة فقط لمجرد أنه يستفيد من اثار الشرط‪ ،‬اذ‬
‫أنه و بمناسبة حق الملكية يفلت من افالس و اعسار المدين رغم أن القانون ‪ 1980‬لم يحظى‬
‫بتزكية جل فقهاء القانون المتخصصون في االفالس‪ ،‬خاصة و أن األمر يتعلق بتعميم أثر شرط‬
‫االحتفاظ بالملكية و عدم تفضيل طرف عن اخر‪.3‬‬

‫الفرع الرابع‪ :‬مكانة شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫يعتبر شرط االحتفاظ بالملكية من الضمانات المستحدثة المنشقة من الضمانات الكالسيكية و هو‬
‫شرط يورده البائع أحيانا يحتفظ من خالله بملكية المبيع الى حين استيفائه كل الثمن‪ ،‬حين يرد شرط‬
‫االحتفاظ بالملكية غالبا بصورة صريحة في عقد البيع مؤجل الثمن أو البيع بالتقسيط‪ ،‬ومن أجل توضيح‬
‫مكانة شرط االحتفاظ بالملكية نحاول ابراز تطوره في القانون األلماني و القانون الفرنسي‪.‬‬

‫أوال‪ :‬التطور التاريخي لشرط االحتفاظ بالملكية في القانون األلماني‪.‬‬

‫‪ 1‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.20‬‬

‫‪ 2‬المرجع نفسه ‪ ،‬ص ‪.21‬‬
‫‪ 3‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.22‬‬
‫‪88‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫يحتل شرط االحتفاظ بالملكية مكانة بارزة في النظام القانوني األلماني إذ يبرز الشرط الفصل‬
‫الجوهري داخل نطاق كل عقد بيع‪ ،‬حيث قسم األلمان عقد البيع الى قسمين‪ ،‬عقد منشئ لاللتزامات‬
‫المتبادلة من جهة و عقد التصرف المجرد الناقل للملكية (العقد العيني) من جهة أخرى‪ ،‬و بالرغم من أنه‬
‫يتم االتفاق على شرط االحتفاظ بالملكية عادة في العقد الملزم (األول) الذي ينعقد باتا و بسيطا‪ ،‬حيث‬
‫ينحصر تأثير الشرط الذي يوقف نقل الملكية لجين الوفاء بكامل الثمن في التصرف المجرد الذي ال يكون‬
‫باتا بل موصوفا بالشرط‪ ،1‬حيث يحتل شرط االحتفاظ بالملكية في ألمانيا أهمية بالغة على صعيد االئتمان‬
‫التجاري‪ ،‬إذ أن له مكانة بارزة الى جانب نقل الملكية و الحقوق على سبيل الضمان بين مجموعة‬
‫التأمينات التي ترد على المنقول‪ ،‬و لعل العامل المشترك بين كل هذه التأمينات هو أنها اذا وردت على‬
‫منقول مادي ال تقتضي تخلي المدين عن حيازته و ال تستلزم أي من اجراءات الشهر الخاصة بإعالم‬
‫الغير بوجودها مع كل ما يمكن أن يترتب على ذلك من اثار في حالة االفالس و التسوية القضائية‪.2‬‬

‫ثانيا‪ :‬التطور التاريخي لشرط االحتفاظ بالملكية في القانون الفرنسي‪.‬‬

‫حاول المشرع الفرنسي االستفادة من التجربة األلمانية بصفة خاصة و اللحاق بالركب األوروبي‬
‫بصفة عامة‪ ،‬فجاء قانون ‪ 12‬مايو ‪ 1980‬المعدل بقانون ‪ 25‬يناير‪ 1985‬ليزيد من فعالية شرط‬
‫االحتفاظ بالملكية كأداة ضمان‪ ،‬و لتقوية هذا الشرط من خالل اقرار نفاذه قبل جماعة دائني المشتري‬
‫المفلس‪ ،‬فصدر التعديل المذكور بصعوبة بالغة إثر جدل حاد بين أنصاره و معارضيه‪ ،‬حيث يفي البعض‬
‫على القانون المذكور و مساسه الخطير بمبدأ المساواة بين الدائنين لصالح بعض البائعين بمنحهم نوعا‬
‫من االمتياز المميز دون شهر على حساب باقي الدائنين العاديين‪ ،‬بل حتى الخزانة العامة و التأـمين‬
‫االجتماعي و منظمات تأمين األجور علما أن نفاذ الشرط من شأنه أن يدفع البنوك الى تفصيل منح‬
‫االئتمان للمشروعات الموردة على حساب االئتمان الممنوح للمستودعات المشترية التي ستفقد‪.3‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬اثار شرط االحتفاظ بالملكية و بعض المشكالت الناتجة عنه و موقف المشرع الجزائري من‬
‫ذلك‪.‬‬

‫يكون عقد البيع عملية بسيطة ‪ ،‬عندما يتم المتعاقدان تنفيذ التزاماتهما عقب اتفاقهما‪ ،‬اال أنه و نظ ار‬
‫لحاجة المعامالت التجارية‪ ،‬يحدث أن يتم تأجيل الوفاء بالثمن أمام هذا الوضع المحفوف بمخاطر احتمال‬
‫عدم قدرة المشتري على الوفاء بالثمن‪ ،‬يفرض على البائع اللجوء الى اشتراط احتفاظه بملكية المبيع الى‬

‫‪ 1‬محمد بن عمارة ‪،‬المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.23‬‬

‫‪ 2‬المرجع نفسه ‪ ،‬ص ‪.24‬‬
‫‪ 3‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.25‬‬
‫‪89‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫حين استيفاء الثمن بالكامل‪ ،‬حيث تقتضي منا دراسة اثار شرط االحتفاظ بالملكية فيما بين المتعاقدين و‬
‫في مواجهة الغير و فعاليته و المشكالت الناتجة عنه و موقف المشرع الجزائري‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬آثار شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫يكون عقد البيع عملية بسيطة عندما يتم المتعاقدان تنفيذ التزاماتهما عقب اتفاقهما‪ ،‬اال أنه و نظ ار‬
‫لحاجة المعامالت التجارية‪ ،‬يحدث أن يتم تأجيل الوفاء بالثمن أمام هذا الوضع المحفوف بالمخاطر‬
‫احتمال عدم قدرة المشتري على الوفاء بالثمن‪ ،‬يفرض على البائع اللجوء إلى اشتراط احتفاظه بملكية فيما‬
‫بين المتعاقدين وفي مواجهة الغير‪.‬‬

‫أوال‪ :‬آثار شرط االحتفاظ بالملكية فيما بين المتعاقدين‪.‬‬

‫يرتب عقد البيع بمجرد انعقاده التزامات على عاتق كل من البائع و المشتري‪ ،‬و كل التزام في حد‬
‫ذاته هو حق للطرف اآلخر‪ ،‬فالبائع يلتزم بنقل الملكية‪ ،‬يلتزم بالتسليم‪ ،‬االلتزام بضمان التعرض و‬
‫االستحقاق و االلتزام بضمان العيوب الخفية‪ ،‬و بالمقابل من ذلك فإن المشتري هو اآلخر يلتزم بدفع الثمن‬
‫و مصاريف البيع و تكاليف المبيع و كذا تسليم المبيع‪.‬‬

‫أ‪ -‬حقوق و التزامات البائع‪.‬‬

‫لقد جعل المشرع من شرط االحتفاظ بالملكية وسيلة للضغط على المدين‪ ،‬و حمله على أداء التزامه‬
‫المتمثل في دفع الثمن‪ ،‬ذلك أن احتفاظ البائع بالشيء المبيع سيحرم المشتري حتما من االستفادة منه و‬
‫بالتالي فانع سيسعى الى تنفيذ التزامه ليحصل على المبيع‪.‬‬

‫‪ .1‬حقوق البائع‪.‬‬
‫يظل البائع الذي اشترط االحتفاظ بملكية المبيع لحين استفاء للثمن ‪ ،‬المالك الوجيد له‪ ،‬و تكون‬
‫ملكيته للشيء المبيع ملكية خالصة‪ ،‬و ال تنتقل الملكية الى المشتري اال بعد الوفاء بكامل الثمن‪ ،‬فاذا كان‬
‫الشيء ال يزال في حيازة البائع (المالك) أي قبل تسليمه للمشتري فتكون له سلطة استعماله و استغالله و‬
‫حتى التصرف فيه‪ ،‬و اذا قام البائع بالتصرف في المبيع الذي باعه مع شرط االحتفاظ بالملكية‪ ،‬سواء‬
‫كان تصرفه ماديا أو قانونيا‪ ،‬فإن تصرفه يعد صحيحا‪ ،‬ألنه يتصرف في شيء مملوك له‪ ،‬هذا طالما‬
‫اعتبرنا أن البيع معلق فيه انتقال الملكية على شرط واقف‪ ،‬أما اذا اعتبرنا أن البيع معلقا على شرط فاسخ‪،‬‬
‫فإن البائع يكون ملزما بعدم التصرف في الشيء‪ ،‬و ذلك حتى لحظة تحقق الشرط‪ ،‬ذلك أن األخذ بالشرط‬
‫الفاسخ يترتب عليه نقل ملكية الشيء الى المشتري منذ لحظة تكوين العقد‪.‬‬

‫‪ .2‬التزامات البائع‪.‬‬

‫‪90‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫يلزم البائع بتسليم المبيع للمشتري بالحالة التي كان عليها وقت العقد‪ ،1‬و من ثم يتعين المحافظة‬
‫عليه و تسليمه بالحالة الموجود عليها‪.‬‬
‫كما يلتزم البائع بتسليم الشيء المبيع الى المشتري في الزمان و المكان المتفق عليهما‪ ،‬ذلك أن‬
‫البيع مع شرط االحتفاظ بالملكية ال يمنع عملية تسليم المبيع للمشتري‪ ،‬و هذا ما نص عليه المشرع‬
‫صراحة في المادة ‪ 363‬من القانون المدني‪/‬ف‪ ( 1‬و لو تم تسليم الشيء المبيع)‪.‬‬
‫و عليه الى حين سداد الثمن يبقى البائع محتفظا بالملكية‪ ،‬و إن تم تسليم المبيع للمشتري فإن هذا‬
‫األخير ال يعتبر سوى واضح جدا أو مجرد حائز عرضي‪.2‬‬
‫هذا و من حق البائع استفاء ثمن المبيع من المشتري في الزمان و المكان المتفق عليهما‪ ،‬و في‬
‫المقابل ذلك يلتزم البائع ضمان خلو المبيع من العيوب الخفية‪ ،‬و بضمان التعرض و االستحقاق وفقا‬
‫للقواعد العامة‪ ،‬كما يحق للمشتري المطالبة باستالم الشيء المبيع بالحالة المتفق عليها‪،3‬و في الزمان و‬
‫المكان المتفق عليهما‪ ،‬و اذا تم و ان تسلم المشتري المبيع المحتفظ بالملكية‪ ،‬فالبائع رغم تخليه عن‬
‫الحيازة يظل هو المالك‪ ،‬و يكون من حقه استغالله و تلقي ثماره بل و التصرف فيه‪ ،‬اذ أن انتقال الحيازة‬
‫للمشتري يؤدي الى حرمان البائع من مكنة االستعمال فقط‪ ،‬و ليس للمشتري كمجرد حائز عرض ممارسة‬
‫أي مكنة من مكنات حق الملكية على المبيع كأصل‪ ،‬و عليه فإنه ال يستطيع ما لم يوجد اتفاق مخالف‪،‬‬
‫استعماله أو استغالله أو التصرف فيه‪ ،‬و اذا تصرف بالمخالفة لذلك قبل سداد الثمن تعرض للجزاء‬
‫المدني المتمثل في الفسخ أو التعويض أو كالهما‪.4‬‬
‫يكون لدائني البائع الحق في توقيع الحجز على المبيع بتطبيق قواعد حجز ما للمدين لدى الغير‪،‬‬
‫باعتبار المبيع يدخل ضمن أحد عناصر الذمة المالية لمدينهم‪ ،‬و ال يكون لدائني المشتري هذا الحق‪ ،‬و‬
‫يجوز للبائع االعتراض على الحجز الموقع من قبلهم‪.5‬‬

‫ب‪ -‬حقوق و التزامات المشتري‪.‬‬

‫‪ 1‬تنص المادة ‪ 364‬ق‪.‬م‪.‬ج على‪ ":‬يلتزم البائع بتسليم الشيء المبيع للمشتري في حالة التي كان عليها وقت البيع"‪.‬‬
‫‪ 2‬محمد حسين منصور ‪ ،‬شرط االحتفاظ بالملكية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الجامعة الجديدة ‪ ،‬االسكندرية‪ ،2007 ،‬ص ‪.169‬‬
‫‪ 3‬في الحقيقة التزامات البائع هي عبارة عن حقوق للمشتري في نفس الوقت‪ ،‬لذا يصعب الفصل بينها‪.‬‬
‫‪ 4‬ال يمكن متابعة المشتري الذي تصرف في المبيع المحتفظ بملكية‪ ،‬على أساس جريمة خيانة األمانة المنصوص عليها‬
‫في قانون العقوبات‪ ،‬باعتبار أن عقد البيع ليس من العقود التي تقوم خيانة األمانة بمناسبتها‪ ،‬فعقد البيع ليس من عقود‬
‫األمانة‪.‬‬
‫‪ 5‬حمزة هرابن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.92‬‬
‫‪91‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫اذا لم يكن المشتري قد استلم الشيء المبيع بعد‪ ،‬فلس له الحق استعمال ذلك الشيء أو أخذه من‬
‫المالك الحائز له‪ ،‬كما ال يجوز له اعادة بيع الشيء قبل أو بعد استالمه ما لم يصبح المشتري مالكا بعد‬
‫الشيء‪.‬‬

‫يحق للمشتري المطالبة باستالم الشيء المبيع بالحالة المتفق عليها‪ ،‬و في الزمان و المكان المتفق‬
‫عليهما‪ ،‬كما يحق له االستثمار باستعمال و استغالل الشيء المبيع بالطريقة المتفق عليها‪ ،‬و الحصول‬
‫على عائد ذلك لنفسه ما لم يتفق على غير ذلك‪.1‬‬

‫و اذا استلم المشتري الشيء المبيع فأنه يلتزم بالمحافظة عليه و استعماله في الغرض المخصص‬
‫ألجله‪ ،‬و عدم تحويل الشيء الى هيئة مغايرة لهيئته األصلية و ال يجوز للمشتري التصرف في الشيء‬
‫بالبيع أو بالرهن و اال كان من حق البائع طلب فسخ العقد و استرداد المبيع‪ ،‬مع الحصول على‬
‫تعويضات مناسبة اذا لزم األمر‪.2‬‬

‫‪ .1‬تحمل تبعية هالك المبيع‪.‬‬

‫من بين المسائل الهامة التي قد تثور أثناء المرحلة الممتدة ما بين لحظة انعقاد العقد الى حين‬
‫تحقق شرط الوفاء بالثمن كله‪ ،‬مسألة تبعية الهالك‪ ،‬فاذا ما حدث هالك أو تلف للمبيع خالل هذه الفترة‪،‬‬
‫من يتحمل تبعية ذلك؟‪.‬‬

‫ينبغي اوال بدء االشارة الى أن المقصود بتبعية الهالك‪ ،‬هو تحمل نتائج فقد أو تلف الشيء بصفة‬
‫كلية أو جزئية‪ ،‬فالرجوع الى نص المادة ‪ 369‬ق‪.‬م‪.‬ج و التي تنص على‪ ":‬اذا هلك المبيع قبل تسليمه‬
‫بسبب ال بد للبائع فيه سقط البيع و استرد المشتري الثمن اال اذا وقع الهالك بعد اعذار المشتري بتسليم‬
‫المبيع"‪.3‬‬

‫نالحظ أن المشرع يربط كمبدأ‪ ،‬بين تبعة هالك الشيء و تسليمه‪ ،‬بصرف النظر عن وقت انتقال‬
‫الملكية‪ ،‬و ال يتحمل المشتري تبعة هالك الشيء بقوة قاهرة اذا لم يكن قد تسلمه أو أعذره البائع الستالم‬
‫المبيع‪ ،‬هذا وقد نصت المادة ‪ 370‬من ق‪.‬م‪.‬ج على‪ " :‬اذا نقصت قيمة المبيع قبل التسليم لتلف أصابه‬

‫‪ 1‬محمد بن عمارة‪ ،‬الملكية كأداة ضمان في مجال العالقات التعاقدية‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة وهران‪،‬‬
‫‪ ،2006‬ص ‪.70‬‬
‫‪ 2‬محمد بن عمارة‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.70‬‬
‫‪ 3‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬المعدل و المتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪.2007 ،78‬‬
‫‪92‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫جاز للمشتري إما أن يطلب فسخ البيع اذا كان النقص جسيما بحيث لو ط أر قبل العقد لما أتم البيع‪ ،‬و اما‬
‫أن يبقي البيع مع انقاص الثمن"‪.1‬‬

‫نالحظ من خالل نص المادة‪ ،‬أنه اذا نتج هالك جزئيا بسبب أجنبي‪ ،‬فإن الهالك يتحمل البائع و‬
‫لكن المشرع راعى في ذلك جسامة الهالك بحيث وضع النص حكمين مختلفين‪:‬‬

‫‪ -‬حكم الهالك الجزئي الجسيم‪ ،‬فالمشتري في هذه الحالة طلب الفسخ و استرداد الثمن اذا كان‬
‫دفعه‪ ،‬أو عدم دفعه ان لم يكن ذلك قد تم‪ ،‬كما له الحق في االحتفاظ بالمبيع و طلب انقاص‬
‫الثمن‪.2‬‬
‫‪ -‬حكم الهالك الجزئي غير الجسيم‪ ،‬ففي هذه الحالة ليس للمشتري سوى المطالبة بانقاص الثمن‬
‫دون طلب الفسخ‪.‬‬

‫حيث أن موقف المشرع الجزائري يتسم بالمنطقية‪ ،‬ذلك أن ربط تبعية الهالك بالتسليم في العقود الناقلة‬
‫للملكية كالبيع‪ ،‬موقف تسليم و من ثم تقع تبعية هالك المبيع قبل التسليم على البائع‪ ،‬و لو كانت ملكية‬
‫قد انتقلت الى المشتري قبل الهالك‪.‬‬

‫‪ .2‬لحظة انتقال ملكية المبيع الى المشتري‪.‬‬

‫ان مصير شرط االحتفاظ بالملكية يتوقف في حقيقة األمر على قيام المشتري بالوفاء بالثمن‬
‫من عدمه و الغالب أن يتم تعيين الثمن مباشرة بواسطة طرفي العقد‪ ،‬باعتبار أنهما خير من يقدر أن‬
‫ظروف الصفقة المبرمة بينهما‪ ،‬و مقدار ما يتكبده كل طرف من مشقة و كلفة‪ ،‬و ما قد يعود عليه من‬
‫ربح و منفعة‪ ،‬فال يستقل البائع بتعيين الثمن‪ ،‬ألنه قد يبالغ فيه فيغبن المشتري ‪ ،‬و ال يستقل به المشتري‬
‫ألنه قد يبخس الثمن فيغبن البائع‪.3‬‬

‫و اذا تم سداد الثمن كامال ‪-‬في البيع مع شرط االحتفاظ بالملكية‪ -‬انتقلت ملكية المبيع الى‬
‫المشتري بأثر رجعي من وقت ابرام البيع‪ ،‬و تصبح التصرفات التي صدرت من المشتري نافذة منذ‬
‫البداية‪ ،‬كأن يتصرف فيه بالبيع أو الرهن مثال‪ ،‬فتنتقل ملكيته الى المشتري الثاني‪ ،‬و ينشأ حق الرهن‬
‫للدائن المرتهن مع وقت ابرام عقد الرهن مع المشتري‪ ،‬كما تصبح ثمار المبيع ملكا للمشتري منذ ابرام‬

‫‪ 1‬حمزة هرابن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.95‬‬

‫‪ 2‬حمزة هرابن المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.96‬‬
‫‪ 3‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.97‬‬
‫‪93‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫العقد‪ ،1‬و هذا ما سيكشف من المادة ‪ 336‬الفقرة الرابعة من القانون المدني الجزائري التي نصت صراحة‬
‫على‪ " :‬و اذا وفى المشتري جميع األقساط يعتبر أنه تملك الشيء المبيع من يوم البيع‪.2‬‬

‫ثانيا‪ :‬آثار شرط االحتفاظ بالملكية في اتجاه الغير‪.‬‬

‫ان الدور التأميني لشرط االحتفاظ بالملكية‪ ،‬يتمثل في استعمال هذا الشرط كوسيلة للضغط على‬
‫المدين (المشتري) و حمله على تنفيذ التزامه المتمثل في الوفاء بالثمن‪ ،‬بعبارة أخرى إن هذا الشرط يلعب‬
‫دو ار هاما في حث المشتري على السداد‪ ،‬كي يتحرر من القيود المفروضة عليه في االنتفاع و التصرف‬
‫في المبيع‪ ،‬و جمع مكنات حق الملكية كاملة بين يديه‪ ،3‬و لمعرفة اثار شرط االحتفاظ بالملكية في‬
‫مواجهة الغير‪ ،‬تقتضي من التعرض لنفاذ الشرط قبل الدائنين‪ ،‬و من اثار الشرط قبل التصرف اليه‪.‬‬

‫أ‪ -‬نفاذ شرط االحتفاظ بالملكية قبل الدائنين‪.‬‬

‫ان فعالية شرط االحتفاظ بالملكية كوسيلة لضمان حق البائع في الثمن ‪ ،‬ان هذا االسترداد ال يثير‬
‫أي إشكال اذا ما بقي المبيع بين يدي المشتري المتقاعس عن الدفع‪ ،‬كما أن اإلشكال ال يعد تصرفا في‬
‫ملك الغير‪ ،‬اذ يجوز للبائع ألصلي استرداده من المتصرف اليه‪ ،‬ما لم يكن المبيع منقوال و حازه هذا‬
‫األخير بحسن نية‪ ،‬كما أن دائني المشتري اذا قاموا بالحجز على أموال المشتري المدين‪ ،‬و كان من‬
‫ضمنها المبيع المحتفظ بملكيته‪ ،‬فإن البائع يمكنه أيضا ممارسة دعوى االسترداد ألن ملكية المبيع لم‬
‫تنتقل بعد للمشتري المحجوز عليه‪.4‬‬

‫ب‪-‬دعوى استرداد البائع للمبيع المحتفظ بملكيته‪:‬‬

‫أجاز المشرع بقانون ‪ 12‬ماي ‪ 1980‬االحتجاج بشرد االحتفاظ بالملكية في مواجهة جماعة الدائنين‬
‫و اعترف بفاعلية هذا الشرط حتى بعد الحكم بالتسوية القضائية أو بتصفية أموال المشتري المفلس‪ ،‬غير‬
‫أن نفاذ شرط االحتفاظ بالملكية في مواجهة جماعة الدائنين‪ ،‬و التسليم للبائع بحقه في استرداد البضاعة‬
‫من أموال التفليسة‪ ،5‬يتوقف على تحقق مجموعة من الشروط القانونية‪:‬‬

‫‪ 1‬حمزة هرابن المرجع السابق ‪ ،‬ص ‪.98‬‬

‫‪ 2‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬المعدل و المتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪.2007 ،78‬‬
‫‪ 3‬المرجع نفسه ‪ ،‬ص ‪.100‬‬
‫‪ 4‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.101‬‬
‫‪ 5‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.105‬‬
‫‪94‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫‪ .1‬الكتابة‪:‬‬

‫طبقا للقواعد العامة‪ ،‬ال يخضع شرط االحتفاظ بالملكية كشكلية محددة في اثباته و نفاذه‪ ،‬اال أن‬
‫المشرع الفرنسي خرج عن هذه القاعدة و نص صراحة على أنه ال يجوز للبائع طلب استرداد المبيع في‬
‫مواجهة جماعة الدائنين‪ ،‬اال اذا كان هناك اتفاق مكتوب على الشرط قبل لتسليم المبيع للمشتري‪ ،‬و عليه‬
‫فان الكتابة الصريحة في ظل ق‪.‬ف للشروط الزمة لصحة االتفاق على االحتفاظ بالملكية‪.1‬‬

‫‪ .2‬قيام االتفاق على الشرط قبل تسليم البضاعة‪.‬‬

‫لتفادي حالة الغش و االضرار بمصالح جماعة الدائنين‪ ،‬استلزم المشرع الفرنسي لنفاذ شرط‬
‫االحتفاظ بالملكية‪ ،‬و االحتجاج به في مواجهة جماعة الدائنين‪ ،‬أن يكون االتفاق عليه كتابة قبل تسليم‬
‫البضاعة للمشتري أو على األكثر عند التسليم‪ ،‬أي أن شرط االحتفاظ بالملكية المتفق عليه بعد التسليم‪،‬‬
‫ال يكون نافذا في مواجهة جماعة الدائنين لذا من مصلحة البائع الحرص على بيان تاريخ وجود الشرط‬
‫لحظة تسليم البضاعة‪.2‬‬

‫‪ .3‬عدم خضوع الشرط للشهر‪.‬‬

‫ال يشترط المشرع الفرنسي لنفاذ شرط االحتفاظ بالملكية قبل الغير اجراءات شهر معينة‪ ،‬حتى و ان‬
‫كان قانون ‪ 12‬ماي ‪ 1980‬نص على بعض االجراءات اذ نصت المادة الثالثة منه بأن البضاعة المبيعة‬
‫مع االحتفاظ بملكيتها ينبغي أن تبرز في قيد مستقل من الجانب االيجابي لميزانية المشتري‪ ،‬و يجب أيضا‬
‫ابراز الحق الناجم عن هذا المبيع في قيد مستقل من الجانب االيجابي لميزانية البائع‪.3‬‬

‫ان هذا الشرط أو االجراء ذو الطبيعة المحاسبية يساعد في اعالم الغير بالشرط و يلقي الضوء على‬
‫الذمة المالية للمتعاقدين تفاديا لالحتجاج باليسار الظاهر للمدين‪ ،‬اال أنه ليس شرطا لنفاذ الشرط قبل‬
‫دائني المشتري أي السترداد المبيع من تفليسة هذا األخير‪ ،‬و ليس للمشتري التمسك بعدم قيد الشرط في‬
‫ميزانيته للتهرب من استرداد البائع للبضاعة‪.4‬‬

‫‪ 1‬محمد حسين منصور‪ ،‬شرط االحتفاظ بالملكية في بيع المنقول المادي‪ ،‬دراسة مقارنة‪( ،‬د‪.‬ط)‪ ،‬منشأة المعارف‪،‬‬
‫االسكندرية‪( ،‬د‪.‬ت)‪ ،‬ص ‪.118‬‬
‫‪ 2‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.126‬‬
‫‪ 3‬محمد حسين منصور‪ ،‬شرط االحتفاظ بالملكية ‪ ،‬ط‪ ،،1‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬االسكندرية‪ ،2007 ،‬ص ‪.175‬‬
‫‪ 4‬محمد حسين منصور‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.176‬‬
‫‪95‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫الفرع الثاني‪ :‬فعالية شرط االحتفاظ بالملكية لضمان للقرض‪.‬‬

‫إن الحياة العملية قد جعلت مانح االئتمان‪ ،‬في بحث دائم عن الضمان‪ ،‬وإذا اعتبرنا أن التأمينات العينية‬
‫والشخصية لم تعد تحقق الضمان الكافي‪ ،‬نتيجة ارتفاع تكلفتها وتعقيد إجراءاتها وعدم مواكبتها للتغييرات‬
‫االقتصادية‪ ،‬والتي أثرت بشكل بارز على نظم اإلفالس‪ ،‬وبالتالي على فعالية التأمينات فان األمر يقتض‬
‫البحث عن ضمان يتدارك هذا العجز‪ ،‬حيث سنتناول جدوى الضمان الذي يحققه شرط االحتفاظ بالملكية‪،‬‬
‫وفعالية شرط االحتفاظ بالملكية كضمان في بعض القروض‪.‬‬

‫أوال‪ :‬جدوى الضمان الذي يحققه شرط االحتفاظ بالملكية‪.‬‬

‫باستقراء نص المادة ‪ 363‬من ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬ق‪ 1‬التي تنص على‪ " :‬إذا كان ثمن البيع مؤجال جاز للبائع أن‬
‫يشترط أن يكون نقل الملكية إلى المشتري موقوفا على دفع الثمن كله ولو تم تسليم الشيء المبيع"‪.1‬‬

‫ونالحظ من نص المادة كان المستفيد من هذا الضمان‪ ،‬هو البائع وحده ذلك وأنه وطبقا لنص المادة فإن‬
‫هذا الضمان االتفاقي أطرافه هما البائع والمشتري‪ ،‬فالسؤال الذي يطرح هل يمكن نقل هذا الضمان إلى‬
‫الغير وبالتالي استفادة هذا األخير منه؟ فمثال هل يمكن لبنك أن يحل محل البائع في شرط االحتفاظ‬
‫بالملكية؟‬

‫االجابة على هذا السؤال يكون من خالل نقطتين‪:‬‬

‫أ‪-‬بساطة شرط االحتفاظ بالملكية‪:‬‬

‫تظهر بساطة هذا الشرط في أنه ال يستلزم سوى االتفاق عليه بين بنود العقد‪ ،‬وهذا ما‬
‫يستخلص من مضمون المادة ‪ 363‬من ق‪.‬م‪.‬ج‪ ، .‬ذلك أن المشرع لم يشترط شكال معنيا أو إجراءا‬
‫خاصا‪ ،‬ولذلك أن هذا الشرط شائع في بيع اآلالت الميكانيكية والدراجات وآالت الخياطة واآلالت‬
‫الكهرومنزلية‪ ،‬والمانع من إدراج هذا الشرط في بيع المحالت التجارية واألراضي‪ ،‬حيث تتأتى فعالية هذا‬
‫الشرط من خالل إمكانية البائع بأن يطالب باسترداد الشيء المبيع باعتباره مالكا له‪ ،‬مما يجنبه مزاحمة‬
‫ياتي دائني المشتري له‪ ،‬لكن اإلشكال الذي يثور هو أنه في حالة إفالس المشتري فإن باقي الدائنين‬
‫يأخذون في اعتبارهم الوضع الظاهر‪ ،‬وهو أن الشيء يدخل في الضمان العام للمدين خاصة وأن حيازة‬
‫المدينين للشيء المبيع تغرز هذا الوضع الظاهر‪ ،‬فهل هذا الضمان قادر على مواجهة هذا الوضع‪ ،‬بعبارة‬

‫‪ 1‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ ،‬المعمول والمتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪.‬ع ‪ ،78‬س ‪.2007‬‬
‫‪96‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫أخرى هل شرط اإلحتفاظ بالملكية قادر على الوقوف في وجه دائن المشتري‪ -‬وبالتالي منهم هذا التنفيذ‬
‫‪1‬‬
‫على المبيع؟‬

‫في الحقيقة إن فعالية هذا الشرط تظهر بشكل جلي ضمن أحكام عقد االعتماد االيجاري حيث‬
‫نصت المادة ‪ 22‬من األمر ‪ 09/96‬المتعلق باالعتماد االيجاري على ‪ ":‬في حالة عدم قدرة المستأجر‬
‫على الوفاء‪ ،‬تم اثباتها قانونا من خالل عدم دفع قسط واحد من اإليجار‪ ،‬أو في حالة التراضي أو قضائي‬
‫أو تسوية قضائية أو افالس المستأجر‪ ،‬ال يخضع األصل المؤجر ألية متابعة من دائني المستأجر‬
‫العاديين أو اإلمتيازيين مهما كان وضعهم القانوني وصفتهم‪ ،‬سواء أخذو بعين اإلعتبار بصفة فردية أو‬
‫على شكل كتلة في اطار إجراء قضائي جماعي"‪ 2.‬يتضح أن احتفاظ المؤجر بملكية األصل يشكل ضمانا‬
‫فعاال‪ ،‬في مواجهة اإلجراءات الجماعية المتخذة من طرف دائني المستأجر‪ ،‬في إطار اإلفالس أو التسوية‬
‫القضائية حيث أن العين المؤجرة ال تخضع ألي متابعة‪.3‬‬

‫ب ‪ -‬امكانية انتقال االستفادة من شرط االحتفاظ بالملكية‪.‬‬

‫إن السؤال الذي يصلح في هذا المجال‪ ،‬هل يمكن لكل من البائع والمشتري أن ينقل إلى البنك شرط‬
‫اإلحتفاظ بالملكية على سبيل الضمان وذلك عند حاجتها لإلئتمان ؟‬

‫إن اإلجابة على هذا التساؤل تقتضي منا معرفة كيفية حلول البنك محل البائع في شرط‬
‫االحتفاظ بالملكية ‪ ،‬عندما يقوم البائع ببيع المبيع إلى المشتري‪ ،‬مع االحتفاظ بملكية‪ ،‬ويقوم المشتري عند‬
‫حاجته إلى تسدي الثمن باالقتراض من البنك‪ ،‬ومقابل ذلك يطلب الحلول محل البائع في شرط االحتفاظ‬
‫بالملكية كضمان‪ ،‬فوجود الشرط بين المشتري والبائع ضروري إلمكان الحلول‪ ،‬حيث أن ق‪.‬م‪ .‬ينظم‬
‫نوعين من الحلول‪ ،‬احدها يكون عن طريق الحلول بواسطة الدائن أي ان الدائن يتفق مع الموفى على أن‬
‫يحل محله في حقوقه بضمانته قبل المدين وال يشترط أن يقبل هذا األخير ذلك‪ ،‬مع اإلشارة إلى أنه يجب‬
‫أن ال يتأخر هذا االتفاق عند وقت الوفاء‪ ،4‬وهذا ما جاءت به المادة ‪ 262‬من ق‪.‬م‪ .‬بنصها‪ ":‬يتفق الدائن‬
‫الذي استوفى حقه من غير المدين مع هذا الغير على أن يحل محله ولو لم يقبل المدين ذلك‪.‬‬

‫وال يصح ان يتأخر هذا االتفاق عن وقت الوفاء"‪.5‬‬

‫‪ 1‬حمزة هرابن‪،‬المرجع السابق ص ‪.78‬‬

‫‪ 2‬األمر رقم ‪ 09-96‬المؤرخ في ‪ 10‬جانفي ‪ 1996‬المتعلق باالعتماد االيجاري‪.‬‬
‫‪ 3‬حمزة هرابن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.79‬‬
‫‪ 4‬حمزة هرابن‪،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪80‬‬
‫‪ 5‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬المعدل والمتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ح‪.‬ع ‪ 78‬س ‪2007‬‬
‫‪97‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫أما الطريق الثاني للحلول‪ ،‬فيكون بواسطة المدين‪ ،‬فإذا اقترف هذا األخير ماال من أجل الوفاء‬
‫بالدين‪ ،‬فإن المقترض يحل محل الدائن الذي استوفى حقه‪ ،‬بغض النظر عن رضا هذا الدائن‪ ،‬ويجب أن‬
‫يكون المال المقترض مخصصا لهذا الوفاء ويجب أن يذكر ذلك في عقد القرض‪ ،‬وعقد المخالصة يجب‬
‫بيان أن الوفاء كان من هذا المال المقترض‪ ،‬وهذا ما جاءت به المادة ‪ 263‬من ق‪.‬م‪ .‬بنصها ‪ ":‬يجوز‬
‫أيضا للمدين إذا اقترض ماال وفى به الدين أن يحل المقرض محل الدائن الذي استوفى حقه ولو دون‬
‫رض ا هذا األخير على أن يذكر في عقد القرض أن المال قد تخصص للوفاء وفي المخالصة أن الوفاء‬
‫كان من هذا المال الذي اقرضه الدائن الجديد"‪.1‬‬

‫وعليه فإن للبنك الذي يوفي للبائع ثمن المبيع‪ ،‬ان يحل محله في شرط اإلحتفاظ بالملكية‪ ،‬ويمكنه‬
‫أن يحل محله في حقوقه قبل المشتري ودائنيه‪ ،‬وأن يطلب استرداد المبيع في حالة عدم استيفائه لحقه‪،‬‬
‫ذلك أن حلول البنك محل البائع ال يتعلق فقط بالحق وتوابعه ولكن يشمل كل الحقوق المرتبطة به ومن‬
‫ذلك حق الملكية الذي يحتفظ به البائع في عقد البيع‪ ،‬فالملكية لم يتم االحتفاظ بها لذاتها ولكن على سبيل‬
‫الضمان للحق في الثمن‪ ،‬وبالتالي فمن الطبيعي أن ينتقل هذا الضمان إلى البنك‪.2‬‬

‫ثانيا ‪ :‬فعالية شرط االحتفاظ بالملكية كضمان في بعض العقود‪:‬‬

‫لقد أدى استعمال حق الملكية بهدف الضمان إلى ادخال هذه الضمانة ضمن تقنيات تعاقدية مختلفة‪ ،‬ذلك‬
‫أن إدراج هذا الشرط لم يعد مقتص ار على عقد البيع في صورته العادية‪ ،‬إذ أن العوامل االقتصادية إلى‬
‫ظهور أنواع جديدة من العقود يصعب ادراجها ضمن طائفة العقود التي نظمها المشرع المدني‪ ،‬حيث‬
‫تقتضي منا دراسة فعالية شرط االحتفاظ بالملكية في عقد القرض االيجاري وكذا فعاليته في عقد البيع‬
‫االيجاري‪.‬‬

‫أ‪ -‬فعالية شرط االحتفاظ بالملكية كضمان في عقد االعتماد االيجاري‪.‬‬

‫لقد نظم المشرع ج‪ .‬تقد االعتماد االيجاري ضمن األمر رقم ‪ 09/96‬المؤرخ في ‪ 10‬يناير‬
‫وهو وسيلة تمويل مستحدثة‪ ،‬احتلت‬ ‫‪3‬‬
‫‪ 1996‬ويعد عقد االعتماد االيجاري وسيلة حديثة لمنح االئتمان‬
‫مكانة مرموقة في األسواق المالية ال مداد المشروعات الصناعية والتجارية بالتجهيزات واألدوات الالزمة‪،‬‬

‫‪ 1‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬المعدل والمتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ح‪.‬ع ‪ 78‬س ‪2007‬‬
‫‪ 2‬همزة هرابن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.81‬‬
‫‪ 3‬االعتماد االيجاري هو وسيلة لتمويل االشعارات‪ ،‬بدأ العمل به خالل الخمسينيات (‪ )1952‬لما أنشئت أول مؤسسة‬
‫أمريكية متخصصة في ذلك‪ ،‬وعليه فإن هذه العملية عرفت نظامها األول في الدول اآلنجلو سكونية‪ ،‬ثم انتقلت بعد ذلك إلى‬
‫دول أخرى فرنسا‪ ،‬أي أعطيت له تسمية (‪)crédi-b‬‬
‫‪98‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫فالشخص الذي يحتاج إلى منقول أو عقار الستغالله في مشروعه‪ ،‬وليس لديه أرس المال الالزم لشرائه‪،‬‬
‫وال يرغب في االقتراض‪ ،‬فيقوم بإبرام عقد مع شركة االعتماد االيجاري يسمى عقد االعتماد االيجاري‪،‬‬
‫تلتزم الشركة بمقتضاه بشراء الشيء الذي يحتاجه التاجر من البائع‪ ..‬ثم تؤجره لعملها للمدة المتفق عليها‪،‬‬
‫ومقابل ذلك يدفع المستأجر أجرة للشركة المالكة‪.1‬‬

‫عند نهاية المدة يكون أما المستأجر خيا ار من الخيارات التالية‪:‬‬

‫‪ .1‬شراء الشيء بقيمته عند مباشرة هذا الخيار‪.‬‬

‫‪ .2‬االكتفاء باالنتفاع عند نهاية هذه المدة‪ ،‬ويعيد الشيء للبنك الذي يبيعه أو يؤجره لشخص آخر‪.‬‬
‫‪ .3‬أن يطلب تجديد االيجار مدة أخرى تكون عادة بأجرة أقل‪.‬‬

‫تظهر لألهمية العملية لعقد االعتماد االيجاري‪ ،‬فإن المشرع ج‪ .‬حاول تنظيمه من خالل األمر‬
‫المشار إليه أعاله فالرجوع إلى المادة ‪ 19‬من األمر سابق الذكر والتي تنص على‪ '':‬يبقى المؤجر صاحب‬
‫ملكية األصل المؤجر خالل كل مدة عقد االعتماد االيجاري إلى غاية تحقيق شراء المستأجر هذا األصل‪،‬‬
‫في حالة ما اذا قرر هذا األخير حق الخيار بالشراء عند انقضاء فترة اإليجار غير القابلة لإللغاء‪.‬‬

‫يستفيد المؤجر كل الحقوق القانونية المرتبطة بحق الملكية ويقوم بكل االلتزامات القانونية الملقاة‬
‫على عاتق صاحب الملكية وفقا للشروط والحدود الواردة في عقد االعتماد االيجاري‪ ،‬ال سيما تلك المنشئة‬
‫للبنود‪ ،‬التي تخص صاحب الملكية من المسؤولية المدنية''‪.2‬‬

‫نالحظ أن المشرع أحاط المؤجر بامتياز هام‪ ،‬إذ يبقى صاحب ملكية األصل المؤجر خالل كل مدة‬
‫عقد االعتماد االيجاري إلى غاية تحقق شراء المستأجر لهذا األصل باستعمال حقه في خيار الشراء عند‬
‫انتهاء مدة االيجار‪ ،‬وبالتالي سيستفيد البنك من كل الحقوق المرتبطة بحق الملكية‪ ،‬وله الحق عند عدم‬
‫دفع المستأجر لقسط واحد من االيجار‪ ،‬وبعد اشعار مسبق أو اعتذر المدة ‪ 15‬يوما كامال‪ ،‬أن يضع حد‬
‫الحق المستأجر في االنتفاع باألصل المؤجر واسترجاعه بالتراضي أو عن طريق مجرد أمر غير قابل‬
‫لالستئناف يصدر بديل عريضة عن رئيس المحكمة التي يقع بدائرة اختصاصها مكان إقامة المؤجر‪.‬‬

‫ويمكن للمؤجر بعد استرجاع األصل‪ ،‬أن يتصرف فيه عن طريق التأجير أو البيع أو عن طريق أية‬
‫وسيلة قانونية أخرى لنقل الملكية‪3 ،‬وهذا ما جاءت به المادة ‪ 20‬من األمر ‪ 10/96‬المتعلق باالعتماد‬
‫االيجاري والتي تنص‪ '' :‬يمكن المؤجر‪ ،‬طوال مدة عقد االعتماد االيجاري وبعد اشعار مسبق أو اعذار‬

‫‪ 1‬حمزة هرابن‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.83‬‬

‫‪ 2‬األمر رقم ‪ 09/96‬المؤرخ في ‪ 10‬يناير ‪ ،1996‬المتعلق باالعتماد االيجاري‪.‬‬
‫‪ 3‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.84‬‬
‫‪99‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫لمدة خمسة عشر (‪ )15‬يوما كاملة‪ ،‬أن يضع حدا لحق المستأجر في االنتفاع باألصل المؤجر‬
‫واسترجاعه بالتراضي أو عن طريق مجرد أمر غير قابل لالستئناف يصدر بديل العريض عن رئيس‬
‫محكمة مكان إقامة المؤجر‪ ،‬وذلك في حالة عدم دفع المستأجر قسطا واحدا من االيجار‪ ،‬وفي هذه‬
‫الحالة‪ ،‬يمكن المؤجر أن يتصرف في األصل المسترجع‪ ،‬عن طريق تأجير أو بيع أو رهن الحيازة أو عن‬
‫طريق أية وسيلة قانونية أخرى لنقل الملكية‪ ،‬وبعد كل بند مخالف لعقد االعتماد االيجاري بند غير محرر‪.‬‬

‫ال يمكن المستأجر أن يتمسك بعقد االعتماد االيجاري لالستفادة من مواصلة االيجار وفقا للشروط‬
‫المتفق عليها أوليا‪ ،‬إذا مارس المؤجر حقه في استرجاع األصل المؤجر وفقا للشروط المحددة في الفقرة‬
‫السابقة ماعدا حالة وجود موافقة صريحة من المؤجر‪ ،‬ويشكل عدم دفع قسط واحد من االيجار فسخا‬
‫تعسفيا لهذا العقد''‪.1‬‬

‫ب‪ -‬فعالية شرط االحتفاظ بالملكية في البيع االيجاري‪.‬‬

‫لقد نظم المشرع ج‪ .‬البيع االيجاري بموجب المرسوم التنفيذي ‪ 35-97‬الذي يحدد شروط وكيفيات‬
‫بيع األمالك ذات االستعمال السكني وايجاري وبيعها باإليجار‪ ،‬وكذا المرسوم التنفيذي رقم ‪105/01‬‬
‫المؤرخ ‪ 23‬أفريل ‪ ،2001‬الذي يحدد شروط شراء المساكن المنجزة بأموال عمومية في إطار البيع‬
‫باإليجار وكيفيات ذلك‪ ،‬حيث جاء في المادة السابعة من المرسوم التنفيذي رقم ‪ 35/97‬المشار إليه أعاله‬
‫(عقد البيع باإليجار المنصوص عليه أعاله) هو العقد الذي يلتزم بموجبه ديوان الترقية والتسيير العقاري‬
‫باعتباره المالك المؤجر أن يحول ملكا عقاريا ذا استعمال سكني ألي مشتري إثر فترة تحدد باتفاق مشترك‬
‫وحسب شروط هذا المرسوم‪ ،‬يحرر العقد حسب الشكل الرسمي ويخضع إلجراءات التسجيل واإلشهار وفقا‬
‫للتشريع والتنظيم المعمول بهما‪ ،‬وخالل الفترة المتفق عليها يحتفظ ديوان الترقية والتسيير العقاري‪ ،‬بصفته‬
‫مالك العقار‪ ،‬بكل حقوقه والتزامات‪ ،‬أما المستأجر المشتري فيحتفظ بكل االلتزامات المرتبطة بالمستأجرين‪،‬‬
‫(السيما في مجال األعباء المشتركة) ‪.2‬‬

‫من خالل هذه المادة نالحظ أن المشروع عرف عقد البيع االيجاري‪ ،‬والذي يعتبر بيعا بمقتضاه‬
‫يؤجل نقل الملكية خالل مدة معينة وفي اثناء هذه المدة يوجد ايجار بين البائع والمؤجر والمشتري‬
‫المستأجر‪ ،‬كما اقر باحتفاظ المؤجر بملكية العين طيلة الفترة المتفق عليها‪ ،‬ان االحتفاظ البائع المؤجر‬

‫‪ 1‬األمر رقم ‪ 09/96‬المؤرخ في ‪ 10‬يناير ‪ ،1996‬المتعلق باالعتماد االيجاري‪.‬‬

‫‪ 2‬المرسوم التنفيذي رقم ‪ 35-97‬المؤرخ في ‪ 14‬يناير ‪ ،1997‬المحدد لشروط وكيفيات بيع االمالك ذات االستعمال‬
‫البنكي وايجارها وبيعها باإليجار‪ ،‬وشروط بيع االمالك ذات االستعمال التجاري والمهني وغيرها‪ ،‬التي انجزتها دواوين الترقية‬
‫والتسيير العقاري بتمويل قابل للتسديد من حسابات الخزينة العامة أو بتمويل مضمون منها والمسلمة بعد شهر أكتوبر‬
‫‪.1992‬‬
‫‪100‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫بالملكية يحقق ضمانا هاما لهذا األخير‪ ،‬ذلك أن هذا الوصف يمنع المشتري المستأجر من التصرف في‬
‫العين قبل الوفاء بالحق المؤجل أو األقساط المتفق عليها‪ ،‬اذ نصت المادة ‪ 21‬من المرسوم التنفيذي‬
‫‪ 105/01‬المشار اليه آنفا (ال يمكن المستفيد من البيع باإليجار أن يتنازل عن مسكنه قبل نقل الملكية‬
‫بصفة شرعية لفائدته)‪ ،1‬وعليه إذا خالف هذا الحضر اعتبر تصرفه خيانة أمانة يقع تحت طائلة قانون‬
‫العقوبات وتوقع عليه عقوبة التبديد‪ ،‬ذلك أن عقد االيجار من عقود األمانة‪ ،‬كما أن البائع باحتفاظه‬
‫بالملكية يمكنه من استردادها من الطرف اآلخر عند عدم وفائه بأقساط الثمن أو يستطيع المؤجر التمسك‬
‫بحقه كمالك و أن يتذرع مما يخوله من ميزة التقدم والتتبع لكي يحول دون تنفيذ دائني الطرف اآلخر‬
‫على العين واستردادها من التفليسة‪ ،‬وهو يأمن بلك من افالس المشتري قبل الوفاء بالثمن‪ ،‬كما يمكن‬
‫المؤجر أن يتتبع العين في يد أي شخص كان‪ ،‬وعليه فإن البيع االيجاري يعد وسيلة اتفاقية هامة لضمان‬
‫حق البائع في استيفاء الثمن نظ ار لما يلعبه االحتفاظ بالملكية من دور هام في مجال الضمان‪ ،‬إال أن‬
‫األمر ال يقتصر عند هذا الضمان‪ ،‬ذلك أن المشروع نص صراحة ي الفقرة الثالثة من المادة ‪ 11‬من‬
‫المرسوم التنفيذي رقم ‪ ،35-97‬المشار اليه آنفا على ضرورة النص على هذه األحكام صراحة من العقد‬
‫المبرم بين المؤجر والمستأجر‪ ،‬تحت طائلة بطالن العقد‪ ،‬يتضح من كل ما سبق أن شروط االحتفاظ‬
‫بالملكية يشكل ضمانة هامة سواء في عقد البيع المؤجل الثمن المنصوص عليه في المادة ‪ 363‬من‬
‫القانون المدني أو في العقود الحديثة التي أوجدتها التطورات االقتصادية كاالعتماد االيجاري والبيع‬
‫االيجاري‪.2‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬بعض المشكالت الناتجة عن شرط االحتفاظ بالملكية كضمان القرض‪.‬‬

‫انهينا فيما سبق إلى أن االتفاق الذي يحتفظ البائع بمقتضاه بملكية المبيع لحين وفاء المشتري بالثمن‬
‫جميعه‪ ،‬يكيف على أنه شرط واقف ليس لعقد البيع فهذا العقد صحيح ومنجز‪ ،‬وإنما فقط واقف اللتزام‬
‫البائع بنقل الملكية‪ ،‬فالبائع إذن يلتزم بتسليم المبيع وبضمان العيوب الخفية‪ ،‬كما يلتزم المشتري بتسليم‬
‫المبيع وبدفع أقساط الثمن‪ ،‬ومن ثم فإن حيازة الشيء المبيع تنتقل بالتسليم من البائع إلى المشتري بينما‬

‫‪ 1‬المرسوم التنفيذي ‪ 105/01‬المؤرخ في ‪ 23‬ابريل ‪ ،2001‬الذي يحدد شروط شراء المساكن المنجزة بأموال عمومية في‬
‫إطار البيع بااليجار وكيفيات ذلك‪.‬‬
‫‪ 2‬حمزة هرابن‪ ،‬الملكية كوسيلة لدعم اإلتمان‪ ،‬مذكرة لينيل ماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة الجزائر‪،2008-2007 ،‬‬
‫ص‪.87،88‬‬
‫‪101‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫تظل ملكية مستقرة في ذمة البائع‪ 1،‬وقد يطرح هذا الوضع بعض المشكالت القانونية الهامة نعالج أهمها‬
‫فيما يلي‪:‬‬

‫أوال‪ :‬تحمل تبعة الهالك‪.‬‬

‫إذا هلك المبيع قبل تحقق الشرط الواقف لنقل الملكية هالكا كليا أو جزئيا بقوة قاهرة أو حادث مفاجئ‬
‫وقعت تبعة الهالك على عاتق البائع اكماال لقاعدة أن الشيء يهلك على ماله حتى ولو كان الهالك قد‬
‫ط أر بعد تسليم المبيع وهو ما تنص عليه المادة ‪ 369‬من القانون المدني الجزائري التي جاء فيها‪ '' :‬اذا‬
‫هلك المبيع قبل تسليمه سبب البد للبائع فيه سقط البيع واسترد المشتري الثمن إال إذا وقع الهالك بعد‬
‫‪2‬‬
‫اعذار المشتري بتسليم المبيع''‪.‬‬

‫فعقد البيع المقترن بشرط االحتفاظ بالملكية يلقي على البائع الذي احتفظ بملكية المبيع ضمانا‬
‫للحصول على كامل الثمن المنصوص عليه في العقد عبئا ثقيال‪ ،‬ألنه يتحمل تبعة هالك المبيع بقوة قاهرة‬
‫أو بحادث مفاجئ بالرغم من انتقال حيازته إلى المشتري‪ ،‬وإن كان قد احتفظ بملكيته كتأمين إضافي‬
‫يضمن له الحصول على أقساط الثمن المستحقة له‪.3‬‬

‫وعليه فإن عقود البيع المقترنة بشرط االحتفاظ بالملكية تعالج عادة هذه المشكلة فتتضمن شرطا‬
‫آخر بمقتضاه تنتقل تبعة الهالك الكلي أو الجزئي من البائع المحتفظ بالملكية إلى المشتري الذي انتقلت‬
‫اليه حيازة المبيع‪ ،‬أو يفرض على المشتري أن يؤمن على المبيع لمصلحة البائع‪ ،‬وخصوصا أن القواعد‬
‫التي تنظم تحمل تبعة الهالك لشيء من النظام العام‪ ،‬أما المشرع فقد يتبع على منوال المشرع األلماني‬
‫فلم يربط تبعة الهالك بالملكية وإنما بالتسليم‪ ،‬فإذا هلك المبيع بقوة قاهرة قبل تسليمه إلى المشتري فإن‬
‫البائع يتحمل تبعة الهالك حتى ولو كان البيع منصبا على منقول معين بالذات انتقلت ملكية إلى‬
‫المشتري فور العقد‪ ،‬أما إذا هلك المبيع بعد تسليمه للمشتري فإن هذا األخير يتحمل تبعة الهالك ولو‬

‫‪ 1‬محمد بن عمارة‪ ،‬الملكية كأداة ضمان في مجال العالقات التعاقدية‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬كلية حقوق‪ ،‬جامعة وهران‪،‬‬
‫‪ ،2006‬ص ‪.84‬‬
‫‪ 2‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬المعدل والمتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ح‪.‬ع ‪ 78‬س ‪.2007‬‬
‫‪ 3‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.85‬‬
‫‪102‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫كانت الملكية لم تنتقل إليه بعد‪ ،‬وهو ما نصت عليه المادة ‪1 369‬سالفة الذكر‪ ،‬فالقانون الجزائري إذن ال‬
‫يربط بين تبعة الهالك وبين انتقال الملكية وإنما تنتقل تبعة الهالك الكلي والجزئي مع انتقال الحيازة أي‬
‫التسليم‪ ،‬أي دون عبرة بانتقال الملكية وتطبيقا كذلك فإن هالك المبيع بعد تسليمه إلى المشتري وقبل تحقق‬
‫الشرط الواقف لنقل الملكية تقع قيمة تبعية على هذا المشتري‪ ،‬وهو الحل الذي أخذ به القانون الموحد‬
‫للبيع الدولي للمقوالت المادية‪.2‬‬

‫ثانيا ‪ :‬تنازع شرط االحتفاظ بالملكية والحقوق العينية التبعية المترتبة على الشيء المبيع‪.‬‬

‫قد تقرر على الشيء المبيع الذي احتفظ البائع بملكيته حقوق عينية مع العلم أن المشتري تحت‬
‫شرط االحتفاظ بالملكية إذا كان بيع المنقول قبل تحقق الشرط الواقف النتقال الملكية‪ ،‬فإن المشتري منه‬
‫إذا كان حسن النية يمكن التمسك بقاعدة الحيازة في المنقول لبند الملكية في مواجهة البائع األصلي الذي‬
‫احتفظ بملكيته حتى تمام الوفاء بالثمن‪ ،‬وحسب النية مفترض ومن يدعي عكسه عليه يقع عبء اإلثبات‬
‫فإذا ما اكتسب الغير ملكية المبيع بالحيازة لم يستطع المالك الحقيقي أن يسترده منه‪ ،‬وهذا الغرض ال‬
‫يثبت صعوبة تذكر‪ ،‬كما أن هناك فرضا آخر ال يثير أيضا صعوبة كبيرة وهو المتعلق باالمتياز المقرر‬
‫لمؤجر العقار عندما يضع المشتري البضاعة المبيعة تحت شرط االحتفاظ بالملكية في عقار يستأجره من‬
‫الغير‪ ،‬فعندئذ يستطيع مالك العقار أن يمارس امتيازه على كل المنقوالت الموجودة داخل العقار حتى ولو‬
‫لم تكن مملوكة للمستأجر شريطة أن يعلم بعدم ملكية المستأجر لها‪ ،3‬وذلك وفقا لألوضاع التي نص‬
‫عليها القانون م‪.‬ج‪ .‬في المادة ‪ 4955‬منه ال يكون ألجرة المباني واألراضي الزراعية لسنتين أو لكامل مدة‬
‫اإليجار ان قلت عن ذلك‪ ،‬وكل حق آخر للمؤجر بمقتضى عقد اإليجار امتياز على كل ما يكون موجودا‬
‫بالعين المؤجرة ومملوكا للمستأجر من منقول قابل للحجز ومن محصول زراعي''‪.5‬‬

‫غير أن المشكلة التي ثارت أمام القضاء‪ ،‬هي تلك المتعلقة بالتنازع بين شرط االحتفاظ بالملكية‬
‫وامتياز الناقل والرهن الذي يرتبه المشتري على البضاعة التي ابتاعها تحت شرط االحتفاظ بالملكية والتي‬
‫لم تنتقل إليه ملكيتها بعد‪ ،‬ولقد استقر القضاء على أن شرط االحتفاظ بالملكية ال يمكن أن يضر بحقوق‬

‫‪ 1‬تقابل المادة ‪ 369‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬المادة ‪ 437‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ '':.‬اذا هلك المبيع قبل تسليمه لسبب ال بد للبائع فيه سقط البيع واسترد‬
‫المشتري الثمن إال إذا وقع الهالك بعد اعذار المشتري بتسليم المبيع''‪.‬‬
‫‪ 2‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.86‬‬
‫‪ 3‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.87‬‬
‫‪ 4‬تقابل المادة ‪ 955‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ .‬المادة ‪ 1143‬ق‪.‬م‪.‬ج‪ '':.‬يكون ألجرة المباني واألراضي الزراعية لسنتين أو لكامل مدة‬
‫االيجار ان قلت عن ذلك‪ ،‬وكل حق آخر للمؤجر بمقتضى عقد االيجار امتياز على كل ما يكون موجود بالعين المؤجرة‬
‫ومملوكا للمستأجر من منقول قابل للحجز ومن محصول زراعي''‪.‬‬
‫‪ 5‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ ،1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬المعدل والمتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ح‪.‬ع ‪ 78‬س ‪.2007‬‬
‫‪103‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫الغير الذي تقرر له رهن حيازي على البضاعة المطالب باستردادها‪ ،‬فالبائع الذي احتفظ بملكية المبيع ال‬
‫يستطيع أن يتمسك بحقه في مواجهة الدائن الذي تقرر له رهن حيازي على هذه البضاعة ما لم يثبت علم‬
‫الدائن المرتهن بوجود شرط االحتفاظ بالملكية مستندا في ذلك في ذلك إلى قاعدة الحيازة في المنقول سند‬
‫الملكية‪.1‬‬

‫ثالثا‪ :‬انتقال شرط االحتفاظ بالملكية‪.‬‬

‫إن الهدف من إدراج شرط االحتفاظ بالملكية في عقد البيع هو توفير ضمان إضافي للبائع يؤمن له‬
‫الحصول على قيمة الثمن الذي تعهد المشتري بسداده‪ ،‬و يقيه خطر إفالس هذا األخير ويجنبه‬
‫مخاطر قسمة الغرماء‪ ،‬ألنه يستقل وحده بالشيء المبيع فيشرده من تفليسة المشتري بمقتضى دعوى‬
‫االستحقاق‪ ،‬ولذلك يثور التساؤل حول إمكان انتقال هذا التأمين إلى الغير مع انتقال الدين الذي‬
‫‪2‬‬
‫يضمنه اليه يضمه إليه؟‬

‫لهذا التساؤل اهمية عملية كبيرة إذ أن الرد االيجابي عليه يعني أنه في حالة االئتمان المصرفي‬
‫الممنوح للبائع مثال‪ ،‬فإن البنك الموفي يحمل محل هذا البائع في حقه قبل المشتري بما لهذا الحق من‬
‫خصائص و م ا يلحقه من توابع‪ ،‬و ما يكلفه من تأمينات و ما يرد عليه من دفوع‪ ،‬و من هذه التوابع‬
‫و التأمينات شرط االحتفاظ بالملكية أو بعبارة أخرى الملكية المحتفظ بها‪ ،‬كما يستطيع المشتري بدوره‬
‫متى كان االئتمان المصرفي ممنوحا له أن يحل البنك محل البائع الذي استوفى ثمن المبيع في حقه‬
‫بما لهذا الحق من خصائص و توابع و تأمينات و ما يرد عليه من دفوع و منها شرط االحتفاظ‬
‫بالملكية‪ ،‬حيث اختلف الرأي بشأن اإلجابة على هذا التساؤل بين مؤيد لفكرة االنتقال و معارض‪:‬‬

‫‪ .1‬الرأي األول‪ :‬يذهب الى ان الملكية حق عيني أصيل و األصل يقضي أن ال تنتقل الى الغير اال‬
‫بمقتضى تصرف قانوني ناقل لها‪ ،‬فال يجوز اذا أن تنتقل الى شخص اخر كتابع أو كتأمين لحق‬
‫شخصي‪ ،‬ألنها تصبح بذلك حقا عينيا تبعيا جديدا‪ ،‬و هو عندهم غير جائز ألن الحقوق العينية‬
‫قد وردت في القانون على سبيل الحصر أضف الى ما تقدم أن الوفاء بالثمن سواء أكان من‬
‫المشتري أو من غيره يتحقق به الشرط الواقف و من ثم تنتقل ملكية المبيع بمجرد تحققه من ذمة‬
‫البائع الى ذمة المشتري و ينتهي بذلك دور شرط االحتفاظ بالملكية‪. 3‬‬

‫‪ 1‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.88‬‬

‫‪ 2‬المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.88‬‬

‫‪ 3‬محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص ‪.88‬‬

‫‪104‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

‫‪ .2‬الرأي الثاني‪ :‬و من جانبنا ننضم الى رأي اخر يرى في شرط االحتفاظ بالملكية تابعا لدين الثمن‪،‬‬
‫و على ذلك فانه ينتقل بالحلول االتفاقي الى البنك الذي يوفي بثمن البيع وفقا للقواعد العامة في‬
‫نظرية الحلول‪ ،1‬و هو ما يستخلص من المادة ‪ 262‬من القانون المدني الجزائري التي جاء فيها‪:‬‬
‫"يتفق الدائن الذي استوفى حقه من غير المدين مع هذا الغير على أن يحل محله و لو لم يقبل‬
‫المدين ذلك‪ ،‬و ال يصح أن يتأثر هذا االتفاق عن وقت الوفاء"‪.2‬‬

‫فضال على أن الموفي يحل محل البائع يحل محل البائع في حقه‪ ،‬بما له من تأمين عيني و هو‬
‫الحق االمتياز‪ ،‬و ما يلحق به من تابع و هو دعوى الفسخ‪ ،‬فيجوز للموفي اذا لم يستوفي من المشتري‬
‫الثمن الذي دفعه للبائع أن يطلب فسخ البيع و أن يتسلم المبيع من المشتري وفاء بحقه‪.3‬‬

‫الفرع الرابع‪ :‬موقف المشرع الجزائري من استعمال شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪.‬‬

‫يالحظ أن المشرع الجزائري أخذ بهذا الحق في بعض جوانبه‪ ،‬و يظهر ذلك في حلول البنك محل‬
‫البائع في استعمال حق الملكية الذي يفترض وجود اتفاق سابق بينه و بن الموفي في الحلول محله‪ ،‬و‬
‫ذلك وفقا للمادة ‪ 264‬من القانون المدني الجزائري‪ ،4‬و لكن ما يعاب على هذا األمر أن المشرع بهذا‬
‫المعنى يضيق من نطاق التأمينات‪ ،‬مما أدى الى عدم رواجها في المعامالت البنكية و يرجع ذلك‬
‫لحداثتها و صعوبة العمل بها و التقييد المجود فيها‪.‬‬

‫‪ ،‬ص ‪.89‬‬
‫محمد بن عمارة‪ ،‬المرجع السابق‬ ‫‪1‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬المعدل و المتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪.2007 ،78‬‬ ‫‪2‬‬

‫المرجع نفسه‪ ،‬ص ‪.89‬‬ ‫‪3‬‬

‫األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪ 1975/09/26‬المتضمن ق‪.‬م‪ .‬المعدل و المتمم في ج‪.‬ر‪.‬ج‪.‬ج‪ ،‬ع ‪.2007 ،78‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪105‬‬
 ‫الفصل الثاني ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الضمانات المستحدثة من الضمانات الكالسيكية‬

:‫ملخص الفصل الثاني‬

‫من خالل ما سبق و ما تناولناه من ضمانات سواء العينية أو الشخصية و باعتبارها آليات لضمان‬
‫ و هي تعتبر كذلك ضمانات فعالة تحمي لبنك‬،‫القروض البنكية يعتبر ضمانات كالسيكية لقروض محددة‬
‫ إضافة إلى ما تم‬،‫من مخاطر اإلعسار و االفالس الذي يتعرض لها البنك إذا لم يسدد المقترض الدين‬
.‫إستحداثه من ضمانات جديدة تساعد على توفير السيولة و االئتمان و الضمان للقروض و البنوك‬

‫و كذلك يستخلص أنه و بالرغم من أن الضمانات المستحدثة المشتقة من الضمانات الكالسيكية‬

‫ إال أنه ال يمكن االستغناء عن الضمانات التقليدية سواء الشخصية أو العينية ألن‬،‫تعد تقليدية نوعا ما‬
‫ و شرط االحتفاظ بالملكية كضمان‬،‫ و مثال ذلك تأمين القرض‬،‫الكل مترابط ضمن المنظومة البنكية‬
.‫مستحدثان مشتقان من الضمانات الكالسيكية‬

Résumé du chapitre Deuxième: Ces garanties sont considérées comme des

garanties classiques de prêts spécifiques et sont également des garanties
efficaces qui protègent la Banque des risques d’insolvabilité et de faillite
auxquels elle est exposée si l’emprunteur ne rembourse pas la dette. Ce qui a
été créé à partir des nouvelles garanties contribue à fournir des liquidités et
des crédits ainsi que des garanties aux prêts et aux banques.

Il est également conclu que, même si les nouvelles garanties découlant

des garanties classiques sont un peu traditionnelles, il est impossible de se
passer des garanties traditionnelles, personnelles et en nature, car elles sont
toutes interconnectées au sein du système bancaire, par exemple la garantie
du prêt, Conjugué par des garanties classiques.

106
‫خـــــــاتــــــمـــــة‬
 ‫خاتمة ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ‬
‫خاتمة‬

‫من خالل هذه الدراسة التي بحثت فيها في موضوع "الضمانات القروض البنكية"‪ ،‬يمكن أن‬
‫نخلص الى أن االئتمان يمثل دعامة هامة من دعائم النشاط االقتصادي‪ ،‬لذا توجب على المشرع رسم‬
‫سياسة تشريعية هامة لإلتمان‪ ،‬ال تقف فقط عند حدود بعض األنظمة المبعثرة ضمن قواعد قانون‬
‫الخاص‪ ،‬هذا من جهة‪ ،‬ومن جهة أخرى السعي لتوفير حماية كافية لألطراف المتعاملة في هذا النطاق‪.‬‬

‫إن ما تبين لنا أن هذه الضمانات كحماية تكتسي أهمية بالغة‪ ،‬ضمن وسائل تحقيقها‪ ،‬فال يمكن‬
‫ألحد أن ينكر أهمية الضمان في العصر الحاضر الذي تزداد بالقدر الذي إزدات فيه الحاجة الماسة‬
‫لإلتمان‪ ،‬فباعتبار هذا األخير قائم على الثقة‪ ،‬فهذا يعني أن الدائن ال يمنح ائتمانه إال للمدين الموثوق‬
‫فيه‪ ،‬والشك أن هذه الثقة تتجسد بما يقدمه الدائن من ضمانات تكفل له الوفاء بحقه‪.‬‬

‫إن فكرة الضمانات فكرة حية‪ ،‬و م تطورة‪ ،‬هذا التطور أدى إلى تنوع كبير في الوسائل و األدوات‬
‫المستعملة في سبيل تحقيق الوظيفة االقتصادية للدول‪ ،‬ولقد أدت التطورات الحديثة إلى أن الدائيين‬
‫أصبحوا في بحث مستمر على المزيد من الضمانات فتجاوزوا الضمانات الكالسيكية إلى أخرى مستحدثة‬
‫مشتقة من الضمانات الكالسيكية‪ ،‬خاصة في ظل التزاوج والتطور الحاصل بين العمليات المالية‪ ،‬والتطور‬
‫التكنولوجي في عالم من الرقمنة‪ ،‬والبطاقات اإللكترونية األمر الذي يحتم على المشرع المواكبة بين‬
‫التشريع والواقع الحاصل‪ ،‬و بعد هذه الرحلة المتواضعة في كتب الفقه والقوانين‪ ،‬تم تسجيل النقاط التالية‪:‬‬

‫‪ -1‬إن البنك ال يستطيع التخلي على الضمانات التقليدية‪ ،‬حتى ولو إستحدث ضمانات أخرى‪.‬‬

‫‪ -2‬إن الكفالة باعتبارها ضمان للقروض‪ ،‬ال يختلف تنظيمها عن الكفالة العادية‪.‬‬

‫‪ -3‬عند استحداث ضمان جديد من المفترض وضع وسيلة واضحة لفهم كيفية العمل به‪ ،‬وأن تكون‬
‫مواكبة و بشكل أكبر للتطور الحاصل‪ ،‬وكذا القيام بدورات تدريبية لكافة العاملين وعن كيفية تقييم‬
‫القروض استنادا إلى هذا الضمان‪.‬‬

‫‪ -4‬جعل النظام المصرفي أكثر فعالية ليستجيب للواقع االقتصادي الجديد‪.‬‬

‫‪ -5‬القيام والتركيز على اإلشهار اليومي فيما يخص الضمانات بمختلف وسائل اإلعالم السمعية و‬
‫البصرية‪.‬‬

‫‪108‬‬
 ‫خاتمة ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ‬
‫‪ -6‬تطوير نظام تأمين القرض على المستوى الداخلي يمنحها تأمينا لمنتوجات جديدة تتماشى واحتياجات‬
‫المجتمع‪.‬‬

‫على ذلك يمكن أن نقدم أهم االقتراحات‪ ،‬انطالقا من اإلشكالية التي انطلقنا منها خالل إعدادنا لهذا‬
‫البحث وهي‪:‬‬

‫‪ -‬ضرورة تدخل المشرع الجزائري على غرار التشريعات المتطورة وخاصة في الدول التي تحتكر‬
‫التكنولوجيا لإلستفادة من تشريعاتها‪ ،‬بما يتناسب والتطور الحاصل الذي مس مؤسساتنا المالية لسد كل‬
‫فراغ‪ ،‬وغموض قد يفسر بالخطأ‪.‬‬

‫_ اإلطالع أيضا على التجربة القضائية في هاته البلدان‪ ،‬وتنظيم دورات تكوينية للقضاة والمحامين وطلبة‬
‫الحقوق على غرار أحدث األحكام القضائية‪ ،‬وأهم اإلشكاالت التي يطرحها موضوع الضمانات وإعطاء‬
‫القروض البنكية‪ ،‬وكيفية تعامل المشرع والقضاء له سعيا لتحسين الميزة التنافسية للبنوك‪ ،‬وإعطاء أكبر ثقة‬
‫بين المتعاملين‪.‬‬

‫‪ -‬تقييم التجربة الجزائرية‪ ،‬وخاصة إذا تعلق األمر بالضمانات المستحدثة للقروض البنكية‪ ،‬في إطار‬
‫ملتقيات وندوات ألهل االختصاص‪ ،‬وفي ظل ما تطرحه التكنولوجيا الحديثة من تقنيات غير تلك‬
‫المعروفة في وقت سابق‪.‬‬

‫‪109‬‬
‫قائمة المصادر والمراجع‬
 ‫قائمة المصادر والمراجع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ‬
‫قائمة المصادر و المراجع‪:‬‬

‫أوال ‪ :‬باللغة العربية‬

‫أ‪.‬المصادر‪:‬‬

‫‪-‬القرءان الكريم‪.‬‬

‫‪-‬السنهوري عبد الرزاق أحمد‪,‬الوسيط في شرح قانون المدني الجديد في التأمينات العينية و الشخصية‪,‬ج‬
‫‪,10‬ط ‪,3‬منشورات الحلبي الحقوقية ‪,‬بيروت‪.‬لبنان‪.2005,‬‬

‫‪ -1‬النصوص التشريعية‪:‬‬

‫‪ -‬األوامر‪:‬‬

‫‪.1‬األمر رقم ‪ 58-75‬المؤرخ في ‪.1975/09/26‬المتضمن القانون المدني المعدل و المتمم في جريدة‬

‫الرسمية الجمهورية الجزائرية‪,‬العدد ‪,78‬سنة ‪.2007‬‬

‫‪.2‬األمر رقم‪ 09-96‬المؤرخ في ‪ 10‬جانفي ‪ 1996‬المتعلق باالعتماد االيجاري‪.‬‬

‫‪.3‬األمر رقم ‪,11-03‬المؤرخ في ‪,2003/08/20‬المتعلق بالنقد و القرض‪,‬الجريدة الرسمية للجمهورية‬

‫الجزائرية‪,‬العدد‪.52‬‬

‫‪.2‬النصوص الرسمية‪:‬‬

‫المراسيم ‪:‬‬

‫‪-1‬المرسوم التنفيذي رقم ‪ 35-97‬المؤرخ في ‪ 14‬يناير ‪ ،1997‬المحدد لشروط وكيفيات بيع األمالك ذات اإلستعمال البنكي‬
‫و إيجارها و بيعها باإليجار‪ ،‬وشروط بيع األمالك ذات اإلستعمال التجاري و المهني و غيرها ‪ ،‬التي أنجزت دواوين الترقية و‬
‫التسير العقاري تمويل قابل للتسديد عن سلبيات الخزينة العامة‪ ،‬أو بتمويل مضمون عنها و المسلمة بعد شهر أكتوبر‬
‫‪.1992‬‬

‫‪ -2‬المرسوم التنفيذي ‪ 105/01‬المؤرخ في ‪ 23‬أفريل ‪ ،2001‬الذي يحدد شروط شراء المساكن المنجزة بأموال عمومية في‬
‫إيطار البيع باإليجار و كيفيات ذلك‪.‬‬

‫‪111‬‬
 ‫قائمة المصادر والمراجع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ‬
‫‪-2‬المراجع‪:‬‬

‫أ‪.‬المتخصصة‪:‬‬

‫‪ 1‬بناسي شوقي‪,‬أحكام عقد الرهن الرسمي في ق م‪.‬ج‪.‬د‪,‬ط ا‪,‬دار هومة‪،‬الجزائر‪.2009،‬‬

‫‪-2‬الجمال مصطفى محمد‪،‬أصول التأمين (عقد الضمان)‪،‬دراسة مقارنة للتشريع و الفقه و القضاء في ضوء‬
‫األسس الفنية للتأمين‪،‬ط‪،1‬منشورات الحلبي الحقوقية‪،‬بيروت‪-‬لبنان‪.1999،‬‬

‫‪ -3‬سي يوسف زاهية‪،‬عقد الكفالة‪،‬ط‪،3‬دار األمل للطباعة و النشر و التوزيع‪ ،‬الجزائر‪(،‬د‪،‬ث)‪.‬‬

‫‪ -4‬سي يوسف زاهية‪،‬عقد الرهن الرسمي‪(،‬د‪،‬ط)‪ ،‬دار األمل للطباعة و النشر و التوزيع‪ ،‬الجزائر‪(،‬د‪،‬ث)‪.‬‬

‫‪-5‬فالح عز الدين‪،‬التأمين و مبادئه‪،‬و أنواعه‪،‬ط‪،1‬دار أسامة للنشر و التوزيع‪،‬األردن‪-‬عمان‪.2008،‬‬

‫‪-6‬المصاروة هيثم حامد‪،‬المنتقي في شرح عقد التأمين‪،‬ط‪،1‬اثراء للنشر و التوزيع‪،‬عمان ‪-‬األردن‪.2010،‬‬

‫‪-7‬منصور محمد حسين ‪،‬شرط االحتفاظ بالملكية‪،‬ط‪،1‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬االسكندرية‪.2007،‬‬

‫‪ -8‬منصور محمد حسين ‪،‬شرط االحتفاظ بالملكية في بيع المنقول المادي دراسة مقارنة(د‪،‬ط)‪،‬منشأة‬
‫المعارف‪ ،‬االسكندرية‪(،‬د‪،‬ت)‪،‬‬

‫ب‪-‬العامة‪:‬‬

‫‪-1‬سعد نبيل ابراهيم‪،‬التأمينات العينية و الشخصية الرهن الرسمي‪-‬حق االختصاص‪-‬الرهن الحيازي‪-‬حقوق‬

‫االمتياز‪-‬الكفالة‪(،‬د‪،‬ط)‪،‬دار الجامعة الجديدة‪،‬األ ازريطة‪-‬االسكندرية‪.2007،‬‬

‫‪-2‬علي جمال الدين عوض‪،‬االعتمادات المصرفية و ضماناتها‪(،‬د‪،‬ط)‪،‬دار النهضة العربية‪،‬مصر‪.1994،‬‬

‫‪-3‬لطرش الطاهر‪،‬تقنيات البنوك‪،‬ط‪،7‬ديوان المطبوعات الجامعية‪،‬الجزائر‪.2010،‬‬

‫‪-4‬العطير عبد القادر‪،‬الوسيط في شرح القانون المدني المصري‪،‬األوراق التجارية‪،‬ج‪،‬دار الثقافة للنشر و‬
‫التوزيع‪،‬عمان‪.1998،‬‬

‫‪ -5‬فوضيل نادية ‪،‬األوراق التجارية في القانون الجزائري‪،‬ط‪،2‬دار هومة للطباعة و النشر و‬

‫التوزيع‪،‬الجزائر‪(،‬د‪،‬ث)‪.‬‬
‫‪112‬‬
 ‫قائمة المصادر والمراجع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ‬
‫‪-6‬محرز أحمد‪،‬القانون التجاري الجزائري‪،‬ج د‪،‬السندات التجارية‪،‬دار النهضة العربية‪،‬لبنان‪.1980،‬‬

‫‪-7‬البقيرات عبد القادر‪ ،‬القانون التجاري الجزائري‪،‬ط‪،2‬ديوان المطبوعات الجامعية‪،‬الجزائر‪.2012،‬‬

‫‪-8‬الفقيهي محمد السيد‪ ،‬القانون التجاري لألوراق التجارية‪،‬ط‪،1‬منشورات الحلبي الحقوقية‪،‬بيروت‪-‬‬

‫لبنان‪.2010،‬‬

‫‪-9‬محمد سيد صابر محمد‪،‬رجوع الدائن على الكفيل‪،‬دراسة مقارنة في الفقه االسالمي و القانون‬
‫المدني‪(،‬و‪،‬ط)‪،‬دار الكتب القانونية‪،‬مصر‪.2010،‬‬

‫‪-10‬السعدي محمد الصبري‪،‬شرح القانون المدني التأمينات الشخصية و العينية‪،‬عقد الكفالة‪(،‬د‪،‬ط)‪،‬دار‬

‫الكتاب الحديث‪،‬الجزائر‪،‬الجزائر‪.2005،‬‬

‫‪-11‬تنانو سمير عبد السيد‪،‬التأمينات الشخصية و العينية‪،‬الكفالة‪،‬الرهن الرسمي‪ ،‬حق االختصاص‪،‬الرهن‬

‫الحيازي‪-‬حقوق االمتياز‪(،‬د‪،‬ط)‪،‬منشأة المعارف‪،‬االسكندرية‪.1996،‬‬

‫‪-12‬نخلة موريس‪،‬الكامل في شرح القانون المدني‪،‬دراسة مقارنة‪(،‬د‪،‬ط)‪،‬ج ‪،9‬منشورات الحلبي‬

‫الحقوقية‪(،‬د‪،‬م)‪(،‬د‪،‬ث)‪.‬‬

‫‪ -13‬شاهين إسماعيل عبد الغني‪ ،‬أحكام مطالبات المدنين المتضامنين‪ ،‬بالدين في القانون المدني‪( ،‬د‪،‬‬
‫ط)‪ ،‬دار الجامعة الجديدة‪ ،‬اإلسكندرية‪.2006 ،‬‬

‫‪ -14‬السرحان عدنان إبراهيم‪ ،‬شرح القانون المدني‪ ،‬العقود المسماة‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة للنشر و التوزيع‪-‬‬
‫عمان ‪.2006 -‬‬

‫‪ -15‬قاسم محمد حسن‪ ،‬القانون المدني لبعقود المسماة البيع‪ ،‬التأمين(الضمانات) اإليجار دراسة مقارنة‪،‬‬
‫ط‪،2‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬بيروت لبنان‪. 2006 ،‬‬

‫‪ -16‬محمد مختار نعمات‪ ،‬التأمين التجاري و التأمين اإلسالمي بين النظرية و التطبيق (د‪ ،‬ط)‪ ،‬المكتب‬
‫الجامعي الحديث‪ ،‬األزتريطة‪ ،‬اإلسكندرية‪.2005،‬‬

‫‪ -17‬سلميان قضي‪ ،‬الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬منشورات جامعة جيهان الخاصة‪ ،‬ارسيل‪.2012،‬‬

‫‪113‬‬
 ‫قائمة المصادر والمراجع ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ‬
‫‪ -18‬علي الهادي العبيدي‪ ،‬الوجيز في شرح القانون المدني‪ ،‬الحقوق العينية‪ ،‬ط‪ ،1‬دار الثقافة للنشر و‬
‫(د‪ ،‬ن)‪.‬‬ ‫التوزيع‪ ،‬عمان‪،‬‬

‫‪ /3‬رسائل و المذكرات ‪:‬‬

‫‪ -1‬مراد لمين‪ ،‬اإليطار القانوني لضمان مخاطر اإلئتمان في البنوك‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة ماجستير‪ ،‬كلية‬
‫الحقوق و العلوم السياسية‪ ،‬قدم الحقوق‪ ،‬جامعة محمد بوضيافالمسيلة‪.2014.2015 ،‬‬

‫‪ -2‬رحيمة شلغوم‪ ،‬ضمانات القرض‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة الماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬جامعة‬
‫الجزائر‪.2008/2007،‬‬

‫‪ -3‬كمال شميل‪ ،‬التأمينات الممنوحة للمصارف والمؤسسات المالية (العينة الخاصة)‪ ،‬مذكرة مكملة لنيل‬
‫شهادة الماجستير‪ ،‬جامعة الجزائر‪،‬بن يوسف بن خدة‪ ،‬كلية الحقوق‪ ،‬قسم الحقوق‪.2009-2008 ،‬‬

‫‪ -4‬محمد بن عمارة‪ ،‬الملكية كأداة ضمان في مجال للعالقات االلتعاقدية‪ ،‬رسالة ماجستير‪ ،‬كلية الحقوق‪،‬‬
‫جامعة وهران‪.2006،‬‬

‫‪ -5‬هشام بن الشيخ‪ ،‬اإلحتفاظ بالملكية دون التأمين‪ ،‬عقد االعتماد أإليجاري ‪............‬‬

‫مجالت ‪:‬‬

‫‪ -1‬بن شريف سليمان‪ ،‬التفاصيل بين وسائل الضمان‪ ،‬مجلة التواصل‪ ،‬ع‪ /35‬سبتمبر‪ ،2013،‬جامعة‬
‫عنابة ‪،2013‬‬

‫ق اررات ‪:‬‬

‫‪ -1‬قرار المحكمة العليا‪ ،‬الغرفة المدنية‪ ،‬ملف رقم ‪ 655740‬بتاريخ ‪ 10‬جوان ‪ ،2011‬قضية الصندوق‬
‫الوطني للتعاون الفالحي ضد المستثمرة الفالحية ‪ ،......‬مجلة المحكمة العليا‪ ،‬ع‪.2011 /2‬‬

‫‪ -2‬قرار المحكمة العليا الغرفة التجارية ملف رقم ‪ 560-796‬صادر بتاريخ ‪ 08‬أكتوبر ‪ ،2003‬قضية‬
‫بنك البركة الجزائري شركة البركة و األمان للتأمين و إعادة التأمين ‪ ،‬مجلة المحكمة العليا‪ ،‬ح ن ‪.2009/‬‬

‫‪114‬‬
‫فهرس المحتويات‬

‫فــــــــهرس المحتويات‬
‫الفهرس‪.‬‬

‫كلمة شكر‪ .............................‬ب‬

‫قائمة المختصرات‪ .....................‬د‬

‫مقدمة‪1................................‬‬
 ‫فهرس المحتويات ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الصفحة‬
‫الفصل األول‪:‬‬

‫الضمانات الكالسيكية للقروض البنكية‪.‬‬

‫المبحث األول‪:‬الضمانات الشخصية للقروض البنكية‪7..................................‬‬

‫المطلب األول‪:‬الكفالة كضمان للقروض البنكية‪9.......................................‬‬

‫أوال‪:‬تعريف الكفالة‪9.........................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬الطبيعة القانونية لعقد الكفالة‪11.............................................‬‬

‫ثالثا‪:‬خصائص عقد الكفالة‪11...................................................‬‬

‫رابعا‪:‬تمييز عقد الكفالة عن غيرها من العقود‪13...................................‬‬

‫الفرع الثاني‪:‬الشروط الواجب توفرها في الكفيل‪14......................................‬‬

‫أوال‪:‬الشروط الموضوعية‪14.....................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬الشروط الشكلية‪14........................................................‬‬

‫الفرع الثالث‪:‬اآلثار المترتبة عن قيام عقد الكفالة كضمان للقرض‪16...................‬‬

‫أوال‪:‬العالقة بين الدائن و الكفيل‪16.............................................‬‬

‫ثانيا‪:‬العالقة بين الكفيل و المدين‪24.............................................‬‬

‫الفرع الرابع‪:‬انقضاء عقد الكفالة كضمان للقرض‪27..................................‬‬

‫أوال‪:‬األسباب العامة النقضاء عقد الكفالة بصفة تبعية‪27..................................‬‬

‫ثانيا‪:‬األسباب الخاصة النقضاء عقد الكفالة بصفة أصلية‪28..............................‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬الضمان االحتياطي لضمان شخصي للقروض البنكية‪28..................‬‬

‫الفرع األول‪:‬مفهوم الضمان االحتياطي‪29....................................................‬‬

‫أوال‪:‬تعريف الضمان االحتياطي‪29......................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬خصائص الضمان االحتياطي‪30................................................‬‬

‫‪116‬‬
 ‫فهرس المحتويات ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الصفحة‬
‫الفرع الثاني‪:‬الشروط الواجب توافرها لقيم الضمان لضمان االحتياطي‪31.......................‬‬

‫أوال‪:‬الشروط الشكلية للضمان االحتياطي‪31..............................................‬‬

‫ثانيا‪ :‬الشروط الموضوعية للضمان االحتياطي‪33.......................................‬‬

‫الفرع الثالث‪:‬أثار الضمان االحتياطي للقروض على أطرافه‪34................................‬‬

‫أوال‪:‬العالقة بين الضامن االحتياطي و الحامل‪34........................................‬‬

‫ثانيا‪:‬عالقة الضامن االحتياطي بباقي الملتزمين في الورقة‪35............................‬‬

‫ثالثا‪ :‬عالقة الضامن االحتياطي في المضمون‪35......................................‬‬

‫المبحث الثاني‪:‬الضمانات العينية للقروض البنكية‪36........................................‬‬

‫المطلب األول‪:‬الرهن الرسمي كضمان عيني للقروض البنكية‪37.............................‬‬

‫الفرع األول‪:‬مفهوم الرهن الرسمي‪37.......................................................‬‬

‫أوال‪:‬تعريف الرهن الرسمي‪37........................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬خصائص الرهن الرسمي‪38....................................................‬‬

‫الفرع الثاني‪:‬شروط إنشاء الرهن الرسمي كضمان للقرض‪40................................‬‬

‫أوال‪:‬الشروط الموضوعية‪40...........................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬الشروط الشكلية‪42..............................................................‬‬

‫الفرع الثالث‪:‬أثار الرهن الرسمي‪44......................................................‬‬

‫أوال ‪ :‬أثار الرهن الرسمي بالنسبة للمتعاقدين‪44....................................‬‬

‫ثانيا‪:‬أثار الرهن الرسمي للغير‪48..................................................‬‬

‫الفرع الرابع‪:‬انقضاء الرهن الرسمي‪50...................................................‬‬

‫أوال‪:‬انقضاء الرهن الرسمي بصفة تبعية‪50..........................................‬‬

‫ثانيا‪:‬انقضاء الرهن الرسمي بصفة أصلية‪51......................................‬‬

‫‪117‬‬
 ‫فهرس المحتويات ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الصفحة‬
‫المطلب الثاني‪:‬الرهن الحيازي كضمان عيني للقروض البنكية‪52.........................‬‬

‫الفرع األول‪:‬مفهوم الرهن الحيازي‪52...................................................‬‬

‫أوال‪:‬تعريف الرهن الحيازي‪52.....................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬خصائص الرهن الحيازي‪53.................................................‬‬

‫الفرع الثاني‪:‬شروط إنشاء الرهن الحيازي‪54............................................‬‬

‫أوال‪:‬الشروط الموضوعية‪54......................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬الشروط الشكلية‪56........................................................‬‬

‫الفرع الثالث‪:‬أثار الرهن الحيازي على أطرافه و على الغير‪56........................‬‬

‫أوال‪:‬اثر الرهن الحيازي فيما بين المتعاقدين‪56..................................‬‬

‫ثانيا‪:‬اثر الرهن الحيازي بالنسبة للغير‪61.......................................‬‬

‫الفرع الرابع‪:‬انقضاء الرهن الحيازي كضمان للقرض‪62.............................‬‬

‫أوال‪:‬انقضاء الرهن الحيازي بصفة تبعية‪62...................................‬‬

‫ثانيا‪:‬انقضاء الرهن الحيازي بصفة أصلية‪63................................‬‬

‫الفصل الثاني‪:‬الضمانات المستحدثة المشتقة من الضمانات الكالسيكية‪67...‬‬

‫المبحث األول‪:‬تامين القرض كآلية مستحدثة مشتقة من الضمانات الكالسيكية‪67.........‬‬

‫المطلب األول‪:‬تامين القرض كضمان للقروض البنكية‪68..................................‬‬

‫أوال‪:‬تعريف التأمين على القرض‪68....................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬خصائص عقد التأمين على القرض‪72...........................................‬‬

‫الفرع الثاني‪:‬الطبيعة القانونية للتأمين على القرض‪72.......................................‬‬

‫أوال‪:‬رأي الفريق األول‪73................................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬رأي الفريق الثاني‪73...............................................................‬‬

‫‪118‬‬
 ‫فهرس المحتويات ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الصفحة‬
‫الفرع الثالث‪:‬أشكال التأمين على القرض‪73..................................................‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬تطبيق ضمان التأمين على القرض و أهميته و انقضائه‪74.....................‬‬

‫الفرع األول‪:‬التحويالت في قواعد التأمين على القرض‪75.....................................‬‬

‫أوال‪:‬عقد تأمين القرض‪75..............................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬أثار عقد تأمين القرض‪78..........................................................‬‬

‫الفرع الثاني‪:‬أهمية عقد التأمين على القرض‪79................................................‬‬

‫الفرع الثالث‪:‬انقضاء عقد التأمين على القرض‪80...............................................‬‬

‫المبحث الثاني‪:‬شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪82.......................................‬‬

‫المطلب األول‪:‬ماهية شرط االحتفاظ بالملكية‪82.................................................‬‬

‫أوال‪:‬تعريف شرط االحتفاظ بالملكية‪82.....................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬مدى صحة شرط االحتفاظ بالملكية‪84...............................................‬‬

‫الفرع الثاني‪:‬الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية‪85........................................‬‬

‫أوال‪ :‬الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية في الفقه‪85................................‬‬

‫ثانيا‪ :‬الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية في القضاء‪86..............................‬‬

‫ثالثا‪ :‬الطبيعة القانونية لشرط االحتفاظ بالملكية في القانون الجزائري‪86.....................‬‬

‫الفرع الثالث‪:‬أهداف و مميزات شرط االحتفاظ بالملكية‪86....................................‬‬

‫أوال‪:‬أهداف شرط االحتفاظ بالملكية‪87.................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬مميزات شرط االحتفاظ بالملكية‪87...............................................‬‬

‫الفرع الرابع‪:‬مكانة شرط االحتفاظ بالملكية‪87................................................‬‬

‫أوال‪:‬التطور التاريخي لشرط االحتفاظ بالملكية في ق الروماني‪88.........................‬‬

‫ثانيا‪:‬التطور التاريخي لشرط االحتفاظ بالملكية في ق الفرنسي‪89..........................‬‬

‫‪119‬‬
 ‫فهرس المحتويات ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ ـ الصفحة‬
‫المطلب الثاني‪:‬أثار و فعالية شرط االحتفاظ بالملكية و بعض المشكالت الناتجة عنها و موقف المشرع‬
‫الجزائري من ذلك‪89.................................................................‬‬

‫الفرع األول‪:‬أثار شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪89.....................................‬‬

‫أوال‪:‬أثار شرط االحتفاظ بالملكية فيما بين المتعاقدين‪90....................................‬‬

‫ثانيا‪:‬أثار شرط االحتفاظ بالملكية في اتجاه الغير‪93.......................................‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬فعالية شرط االحتفاظ بالملكية‪95...............................................‬‬

‫أوال‪:‬تحمل تبعة الهالك‪95...............................................................‬‬

‫ثانيا‪:‬التنازع بين شرط االحتفاظ بالملكية و بعض الحقوق العينية‪98.......................‬‬

‫الفرع الثالث‪ :‬فعالية شرط االحتفاظ بالملكية‪101...............................................‬‬

‫أوال‪:‬جدوى الضمان الذي تحققه شرط االحتفاظ بالملكية‪101..............................‬‬

‫ثانيا‪ :‬فعالية شرط االحتفاظ بالملكية لضمان في بعض العقود‪102........................‬‬

‫الفرع الرابع‪:‬موقف المشرع الجزائري من شرط االحتفاظ بالملكية كضمان للقرض‪104...........‬‬

‫‪120‬‬
 :‫م ـ ـلـ ـخ ـ ــص‬

‫ كمنح القروض للمقترضين و ضمان‬،‫ تقوم بتقديم خدمات مالية مختلفة‬،‫باعتبار البنوك مؤسسة مالية‬
‫ حيث استوجب األمر اللجوء إلى مجموعة من‬،‫ وذلك نتيجة لألخطار االئتمانية التي تواجه البنك‬،‫استرداده‬
،‫ وذلك باالستناد على الضمانات الكالسيكية من كفالة و ضمان احتياطي‬،‫الوسائل كحماية مصالح البنك‬
‫ واستحداث ضمانات جديدة مشتقة من الضمانات الكالسيكية تعرف بضمان تأمين‬،‫ و حيازي‬،‫ورهن رسمي‬
.‫ و شرط االحتفاظ بالملكية كضمان‬،‫القرض‬

Résumé:

Les banques étant des institutions financières, elles offrent différents

services financiers, tels que l'octroi de prêts à des emprunteurs et garantissent
leur recouvrement en raison des risques de crédit auxquels la banque est
exposée. La banque doit recourir à divers moyens pour protéger les intérêts de la
banque, sur la base des garanties classiques de garantie, Formal, la garde et la
création d'une nouvelle garantie dérivée de la garantie classique connue sous le
nom de garantie de prêt et de réserve de propriété comme garantie.

‫ شرط‬،‫ تأمين القرض‬،‫ والضمانات العينية‬،‫ الضمانات الشخصية‬،‫ االبنوك‬:‫الكلمات المفتاحية‬

.‫اإلحتفاظ بالملكية‬

les mots clés:

Garanties personnelles, garanties en nature, assurance prêt, réserve de

propriété.

121