‫بحث حول ضمان التنفيذ بطريقة‬

‫التعويض في حالة استحالة التنفيذ‪.‬‬

‫إعداد الطلبة‬
‫‪ -‬حلياللي محمد األمين‬
‫‪ -‬بوزيد الياس‬
‫‪ -‬لحلو اسالم‬
‫‪ -‬خشعي كمال عبد المطلب‬
 ‫التعليق على قرار الصادر بتاريخ ‪30/01/2002‬‬

‫‪/1‬أطراف النزاع ‪:‬‬

‫‪-‬الطاعن (ش‪.‬ع)‬
‫‪-‬المطعون ضده (م‪.‬د)‬

‫‪/2‬الوقائع‪:‬‬
‫•إبرام عقد يتضمن وعدا بالبيع بين السيد (م‪.‬د‪ ).‬و السيد (ش‪.‬ع) محرر بواسطة الموثق بتاريخ ‪ 1992/04/11‬يلتزم فيه ببيع قطعة‬
‫أرض الي السيد (ش‪.‬ع) الموجودة ببلدية الحجار‬
‫•تصرف السيد (م‪.‬د) بعقاره بموجب عقد رسمي مشهر بالمحافظة العقارية و لم يعد يملكها‬
‫•صدور امر بتنفيذ االلتزام عن طريق الغرامة التهديدية على السيد (م‪.‬د)‬
‫•إمتناع السيد (م‪.‬د) عن تنفيذ القرار بإتمام عملية البيع‬

‫‪/3‬اإلجراءات ‪:‬‬
‫أ‪ /‬االجراء عن الحكم االول ‪:‬‬
‫•رفع السيد (ش‪.‬ع) دعوى قضائية يطالب فيها الزام السيد (م‪.‬د) بإتمام عملية البيع‬
‫‪-‬صدور حكم يرفض الدعوى‬
‫•إستئناف السيد (ش‪.‬ع) على مستوى مجلس القضائي ضد الحكم الصادر عن المحكمة االبتدائية‬
‫‪ -‬إصدار قرار من المجاس بتاريخ ‪ 1996/09/28‬بإلغاء الحكم المعاد و القضاء من جديد باإلزام المطعون ضده بإتمام البيع‬
‫ب‪ /‬اإلجراء عن الحكم الثاني‪:‬‬
‫•رفع السيد (ش‪.‬ع) دعوى قضائية يطالب فيها بإصدار حكم يقوم مقام العقد‬
‫‪ -‬صدور حكم بتاريخ ‪ 1999/02/27‬والقاضي بقيام هذا الحكم مقام عقد البيع للقطعة األرضية التي كانت محل بالبيع واآلمر بتسجيله‬
‫وإشهاره بالمحافظة العقارية‬
‫‪-‬إصدار حكم عن مجلس قضاء عنابة ب ‪ 2000/03/08‬القاضي بإلغاء الحكم المعاد و القضاء من جديد بعدم قبول الدعوى للسبق‬
‫الفصل فيها‬
‫* طعن السيد (ش‪.‬ع) بالنقض عن القرار الصادر عن مجلس قضاء عنابة بتاريخ ‪2000/03/05‬‬
‫‪ -‬صدور حكم من المحكمة العليا بقول الطعن شكال و رفضه موضوعا‬

‫‪/4‬اإلدعاءات ‪:‬‬
‫•الوجه االول ‪ :‬مأخوذ من مخالفة قاعدة جوهرية في االجراءات‬
‫•الوجه الثاني ‪:‬مأخوذ من مخالفة القانون‬

‫اإلشكالية‪ :‬كيف يتم التعويض عن استحالة التنفيذ العيني؟ و ما هي انواعه ؟‬

 ‫الخطة‬

‫المبحث االول ‪ :‬ضمان تنفيذ بطريقة التعويض في استحالة التنفيذ العيني‬

‫المطلب االول ‪ :‬التنفيذ بمقابل و نطاقه‬
‫المطلب الثاني‪:‬التعويض عن عدم التنفيذ و التعويض عن التأخير‬

‫المبحث الثاني‪ :‬كيفية تقدير التعويض‬

‫المطلب االول‪ :‬التعويض القضائي (االعذار)‬
‫المطلب الثاني‪ :‬التعويض االتفاقي (الشرط الجزائي)‬
 ‫المبحث االول ‪ :‬ضمان تنفيذ بطريقة التعويض في استحالة التنفيذ العيني‪.‬‬

‫المطلب االول ‪ :‬التنفيذ بمقابل و نطاقه‬

‫التنفيذ بمقابل وسيلة عالجية تعوض الدائن عما لحقه من ضرر نتيجة لعدم قيام المدين بتنفيذ التزام‪pp‬ه تنفي‪pp‬ذا عيني‪pp‬ا أو لت‪pp‬أخره‬
‫في هذا التنفيذ‪ .‬فهو إذن ليس إال وسيلة احتياطية ال يحتم االلتجاء إليها إال إذا تعذر تنفيذ ذات االلتزام بكافة الشروط التي نش‪pp‬أ‬
‫بها ‪ .‬و لذلك تتلخص هذه الحاالت فيما يلي‪:‬‬

‫‪ -1‬إذا أصبح التنفيذ العيني لاللتزام مستحيال بخطأ المدين لم يب‪pp‬ق إال التنفي‪pp‬ذ بطري‪pp‬ق التع‪pp‬ويض‪ .‬و ه‪pp‬ذه االس‪p‬تحالة متص‪p‬ورة‬
‫بالنسبة لاللتزام أيا كان محله‪ ،‬عدا االلتزام بدفع مبلغ من النقود حيث أن التنفيذ العيني لهذا االلتزام يعتبرممكنا دائما‪.‬‬

‫‪ -2‬إذا كان التنفيذ العيني لاللتزام غير ممكن أو غ‪pp‬ير مالئم إال إذا ق‪pp‬ام ب‪pp‬ه الم‪pp‬دين شخص‪pp‬يا‪ ،‬و لم تج‪pp‬د الغرام‪pp‬ة التهديدي‪pp‬ة في‬
‫التغلب على تعنته و امتناعه‪ ،‬و قد سبق تناول ذلك‪.‬‬

‫‪ - 3‬إذا كان التنفيذ العيني لاللتزام ممكنا و لكن فيه إرهاق للمدين و إذا كان ذلك ال يلحق بالدائن ضررا جسيما‪.‬‬

‫‪ - 4‬إذا كان التنفيذ العيني ممكنا ‪ ،‬و لكن لم يطلبه الدائن و لم يعرضه المدين‪ ،‬و بذلك يكون قد اتجهت إرادتهما‬

‫معا إلى التنفيذ بمقابل‪ ،‬رغم إمكانية التنفيذ العيني‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪:‬التعويض عن عدم التنفيذ و التعويض عن التأخير‬

‫سبق أن رأينا أن التنفيذ بمقابل وسيلة عالجية تعوض الدائن عما يلحقه من ضرر نتيجة لعدم قيام المدين بتنفيذ‬
‫التزامه تنفيذا عينيا أو لتأخره في هذا التنفيذ‪.‬‬

‫و على ذلك فالتعويض نوع‪p‬ان‪ ،‬تع‪p‬ويض عن ع‪p‬دم التنفي‪p‬ذ وتع‪p‬ويض عن الت‪p‬أخير وكالهم‪p‬ا تنفي‪p‬ذ بمقاب‪p‬ل‪ .‬و ه‪p‬ذا واض‪p‬ح في‬
‫التعويض عن عدم التنفيذ حيث يلزم المدين الذي لم ينفذ التزامه تنفيذا عينيا بتعويض يحل محل ما كان يجب عليه أن يؤدي‪pp‬ه‪.‬‬
‫و كذلك الحال إذا لم ينفذ المدين التزامه سوى تنفيذا جزئيا أو معيبا‪ ،‬فيلزم بتعويض النقص و أيضا فيما يتعلق بالتعويض عن‬
‫التأخير‪ ،‬إذ أن التنفيذ ال يكون كامال إال إذا قام به المدين في ذات الظروف التي كان عليه تأديته فيها ‪ ،‬و لذلك يتضمن التأخر‬
‫في التنفيذ إخالال جزئيا بااللتزام‪ .‬فإذا كان المدين لم يوف بدينه إال متأخرا ك‪pp‬ان التنفي‪pp‬ذ العي‪pp‬ني غ‪pp‬ير كام‪pp‬ل و أل‪p‬زم بتع‪pp‬ويض‬
‫يحل محل هذا النقص هو التعويض عن التأخير‪ .‬هو صحيح‬

‫و من المتصور أن يجتمع نوعا التعويض معا و ذلك إذا تأخر المدين في تنفيذ التزامه فألزم بتع‪p‬ويض عن الت‪p‬أخير‪ ،‬ثم أص‪p‬ر‬
‫على عدم التنفيذ أو أصبح التنفيذ العيني مستحيال بفعله‪ ،‬فيلزم بتعويض عن عدم التنفيذ‪ .‬و إذا تم التنفي‪pp‬ذ العي‪pp‬ني مت‪pp‬أخرا ك‪pp‬ان‬
‫للدائن أن يجمع بينه و بين التعويض عن التأخير‪ .‬وعلى العكس ال يجتمع التنفيذ العي‪pp‬ني و التع‪pp‬ويض عن ع‪pp‬دم التنفي‪pp‬ذ إال في‬
‫الحاالت التي يكون التنفيذ العيني فيها ناقصا أو معيبا‪ ،‬فيكون للدائن تعويضا عن عدم تنفيذ جزئي‪.‬‬
 ‫المبحث الثاني‪ :‬كيفية تقدير التعويض‬

‫المطلب االول‪ :‬التعويض القضائي (االعذار)‬

‫يجب اعذار المدين و مطالبته بتنفيذ التزامه‪ ،‬و قد رأينا أن هذا واجب في التنفيذ العيني‪ ،‬و هو واجب أيضا في التنفيذ بطريق‬
‫التعويض‪ ،‬بل إن االعذار في التنفيذ بطريق التعويض وخاصة في التعويض عن تأخر المدين في التنفيذ‪ ،‬له أهمية بالغة كم‪pp‬ا‬
‫سنرى‪.‬و أكثر ما يبرز االعذار في التعويض القضائي‪ ،‬وإن كان واجبا أيضا في التعويض االتفاقي (الشرط الجزائي)‪ .‬و‬
‫قد آثرنا أن نبحث االعذار في هذا المطلب‪.‬‬

‫و بعد أن يعذر الدائن المدين يقيم عليه الدعوى يطالبه بتنفيذ التزامه ونحن هنا بصدد التنفيذ بطريق التع‪pp‬ويض فيطلب ال‪pp‬دائن‬
‫إلى القاضي تقدير التعويض عن الضرر الذي أصابه من جراء عدم تنفيذ المدين اللتزامه و من جراء تأخره في هذا التنفيذ‪.‬‬

‫االعذار‬

‫تنص المادة ‪ 179‬من القانون المدني‪ " :‬ال يستحق التعويض إال بعد اعذار المدين‪ ،‬ما لم يوجد نص مخالف لذلك "‬

‫لدراسة االعذار ينبغي أن نعرض لمعنى االعذار ‪ ،‬وكيف يتم االعذار ‪ ،‬و الحاالت التي ال ضرورة فيها لالع‪pp‬ذار‪ ،‬و النت‪pp‬ائج‬
‫التي تترتب على االعذار‬

‫‪-‬معنى االعذار‪ :‬اعذار المدين هو وضعه قانونا في حالة المتأخر في تنفيذ التزامه‪ .‬ذلك أن مجرد حلول أجل االلتزام ال يكفي‬
‫في جعل المدين في هذا الوضع القانوني‪ ،‬بل البد من اعذاره‪ .‬فقد يحل أجل االلتزام‪ ،‬و مع ذلك يسكت الدائن عن أن يتقاضى‬
‫التنفيذ من المدين فيحمل ذلك منه محمل التسامح و أنه لم يصبه ضرر من ت‪pp‬أخر الم‪pp‬دين في تنفي‪pp‬ذ التزام‪pp‬ه‪ ،‬و ق‪pp‬د رض‪pp‬ي ‪، .‬‬
‫ضمنا بمد األجل ما دام يستطيع االنتظار دون ضرر يصيبه من ذلك‪ .‬أما إذا كان الدائن يريد من المدين أن ينفذ التزامه الذي‬
‫حل أجله‪ ،‬فعليه أن يشعره بذلك عن طريق اعذاره ب‪p‬الطرق ال‪p‬تي رس‪p‬مها الق‪p‬انون‪ .‬و عن‪p‬د ذل‪p‬ك يص‪p‬بح الم‪p‬دين ملزم‪p‬ا بتنفي‪p‬ذ‬
‫التزامه فورا‪ ،‬و كل تأخر في التنفيذ يستوجب التعويض‪.‬‬

‫‪-‬كيف يتم االعذار‪ :‬تنص المادة ‪ 180‬من القانون المدني‪ :‬يكون اعذار المدين بإنذاره‪ ،‬أو بما يقوم مق‪pp‬ام اإلن‪pp‬ذار‪ ،‬و يج‪pp‬وز أن‬
‫يتم االعذار عن طريق البريد على الوجه المبين في هذا القانون‪ ،‬كما يج‪pp‬وز أن يك‪pp‬ون مترتب‪pp‬ا على اتف‪pp‬اق يقض‪pp‬ي ب‪pp‬أن يك‪pp‬ون‬
‫المدين معذرا بمجرد حلول األجل دون حاجة إلى أي إجراء آخر"‪.‬‬

‫األصل في اعذار المدين أن يكون بانذاره و االنذار ورقة رس‪pp‬مية من أوراق المحض‪pp‬رين ي‪pp‬بين فيه‪pp‬ا ال‪pp‬دائن في وض‪pp‬وح أن‪pp‬ه‬
‫يطلب من المدين تنفيذ التزامه‪ .‬و هذا هو الطريق المعتاد العذار المدين حتى صح أن يقال‪ " :‬قد أعذر من انذر‪.‬‬

‫و يبين قانون اإلجراءات المدنية و اإلدارية (‪ )416( 406‬كيف يعلن المحضر اإلنذار ‪ :‬يسلم صورة اإلنذار إلى المدين نفسه‬
‫في موطنه‪ ،‬فإن لم يجده سلمها إلى وكيله أو خادمه أو من يكون ساكنا معه‪ ،‬و إال س‪pp‬لمها إلى جه‪pp‬ة اإلدارة على الوج‪pp‬ه ال‪pp‬ذي‬
‫بينه قانون اإلجراءات في النصوص المشار إليها‪ .‬ولما كانت المادة ‪ 180‬مدني تقضي بأنه يجوز أن يتم االعذار عن طري‪pp‬ق‬
‫البريد على الوجه المبين في قانون اإلجراءات‪ ،‬وجب الرجوع إلى هذا القانون أيضا ذلك‪.‬‬

‫و ليس اإلنذار هو الطريق الوحيد إلنذار المدين‪ .‬فهناك ما يقوم مق‪pp‬ام اإلن‪pp‬ذار و أي‪pp‬ة ورق‪pp‬ة رس‪pp‬مية تظه‪pp‬ر منه‪pp‬ا بجالء رغب‪pp‬ة‬
‫الدائن في أن ينفذ المدين التزامه تقوم مق‪p‬ام اإلن‪p‬ذار من ذل‪p‬ك التنبي‪p‬ه الرس‪p‬مي ال‪p‬ذي يس‪p‬بق التنفي‪p‬ذ‪ .‬و من ذل‪p‬ك أيض‪p‬ا ص‪p‬حيفة‬
‫الدعوى‪ ،‬ومحضر الحجز‪ ،‬و هو من أعمال التنفيذ‪.‬‬

‫أما إذا كانت الورق‪pp‬ة غ‪pp‬ير رس‪pp‬مية كبرقي‪pp‬ة مثال فال تكفي لالع‪pp‬ذار في المس‪pp‬ائل المدني‪pp‬ة‪ ،‬إال إذا ك‪pp‬ان هن‪pp‬اك اتف‪pp‬اق بين ال‪pp‬دائن‬
‫والمدين على أنها تكفي ذلك أنه يجوز االتفاق على أن يكون المدين معذرا بمجرد حل‪pp‬ول األج‪pp‬ل دون حاج‪pp‬ة إلى أي اج‪pp‬راء‪،‬‬
‫فمن باب أولى يجوز االتفاق على أن االعذار تكفي فيه ورقة غير رسمية أو إخطار شفوي‪ .‬أما في المس‪pp‬ائل التجاري‪pp‬ة فيكفي‬
‫في االعذار أن يكون بورقة غير رسمية وفقا للعرف التجاري‪.‬‬
 ‫المطلب الثاني‪ :‬التعويض االتفاقي (الشرط الجزائي)‬

‫بعد أن وضعت المادة ‪ 182‬مدني المبدأ و هو أنه "إذا لم يكن التعويض مقدرا في العقد أو في القانون‪ ،‬فالقاضي هو الذي‬
‫يقدره ‪ ...‬جاءت المادة ‪ 183‬مدني لتنص على أنه يجوز للمتعاقدين أن يحددا مقدما قيمة التعويض بالنص عليها في العقد‪ ،‬أو‬
‫في اتفاق الحق‪ ،‬و تطبق في هذه الحالة أحكام المواد ‪ 176‬إلى ‪181‬‬

‫و على ضوء ذلك يجب أن نعرض أوال للتعريف بالشرط الجزائي‪ ،‬و ثانيا لشروط استحقاق الشرط الجزائي‪ ،‬و ثالثا للتكييف‬
‫القانوني للشرط الجزائي‪ ،‬ورابعا آلثاره و سلطة القاضي إزاءه‪.‬‬

‫‪-‬التعريف بالشرط الجزائي ‪:‬إذا كان األصل أن القاضي هو الذي يقوم بتقدير التعويض على النحو السابق بيانه‪ ،‬إال أنه ليس‬
‫ثمة ما يمنع من اتفاق الطرفين مقدما على مقدار التعويض المستحق للدائن في حالة عدم تنفيذ المدين اللتزامه أو التأخر فيه‪.‬‬

‫فالشرط الجزائي هو اتفاق يقدر فيه الطرفان مقدما مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن إذا لم ينفذ المدين التزامه أو إذا تأخر‬
‫في تنفيذه‪ ،‬وسمي بالشرط الجزائي ألنه يوضع عادة كشرط ضمن شروط العقد األصلي الذي يستحق التعويض على أساسه‪.‬‬
‫لكن قد ال يدرج الشرط الجزائي في صلب العقد األصلي بل يتضمنه اتفاق الحق ( المادة ‪ 183‬مدني)‪ .‬في هذه الحالة ينبغي‬
‫أن يكون هذا االتفاق سابق على واقعة إخالل المدين بالتزامه‪ ،‬أي سابقا على عدم تنفيذ المدين اللتزامه أو التأخر فيه‪ ،‬ألنه‬
‫إذا كان الحقا لها فإنه يعتبر صلحا ال شرطا جزائيا‪ .‬كما أنه ليس هناك ما يمنع من االلتجاء إلى الشرط الجزائي في تقدير‬
‫التعويض المستحق عن اإلخالل بالتزام غير عقدي‪ ،‬فمثال إذا كان اإلخالل بالعقد مكونا لجريمة كجريمة خيانة األمانة‪،‬‬
‫واتفق المتعاقدان سلفا على التعويض عن مسؤولية تقصيرية‪ ،‬و كذلك االتفاق على تعويض يستحقه الدائن في حالة فسخ‬
‫العقد‪.‬‬

‫و كما هو واضح فإن الشرط الجزائي قد يكون شرطا جزائيا عن عدم التنفيذ‪ ،‬و ذك إذا اتفق الطرفان مقدما على مقدار‬
‫التعويض الذي يستحقه الدائن إذا لم يقم المدين بتنفيذ التزامه‪ ،‬وقد يكون شرطا جزائيا عن التأخير‪ ،‬وذلك إذا اتفق الطرفان‬
‫على مقدار التعويض الذي يستحقه الدائن غذا تأخر المدين في التنفيذ‪ .‬و من أمثلة األول‪ ،‬ما تحدده السكة الحديد و شركات‬
‫النقل من مبلغ معين تدفعه المصلحة أو الشركة إذا ما فقد طرد أو تلف‪ .‬و من أمثلة الثاني‪ .‬ما ينص عليه في عقود المقاوالت‬
‫من التزام المقاول بدفع مبلغ معين عن كل فترة زمنية معينة يتأخر فيها عن إتمام‬

‫العمل الذي تعهد به‪ .‬و إذا كان الغالب أن يكون الشرط الجزائي مبلغا من النقود إال أنه ليس هناك ما يمنع من أن يكون شيئا‬
‫أو عمال أو امتناعا أو تقصير ميعاد في استعمال الحق أو تشديد في شروط استعماله أو غير ذلك‪ .‬مثل ذلك اشتراط حلول‬

‫جميع أقساط الدين إذا تأخر المدين في دفع قسط منها‪ ،‬أو إذا اتفق المؤجر و المستأجر على أن يسلم المستأجر األرض بعد‬
‫انتهاء اإليجار خالية من الزراعة و إشترط في العقد أن الزراعة التي تكون قائمة عند انتهاء اإليجار تصبح ملكا للمؤجر‬
‫تعويضا له عن اإلخالل بهذا االتفاق و في هذه الحاالت لم يكن الشرط الجزائي مقدرا بمبلغ معين من النقود‪ ،‬و إنما كان‬
‫التعويض محددا بغير النقود‪.‬‬