TẠP CHÍ KHOA HỌC CỦA HỌC VIỆN TƯ PHÁP

CHÀO MỪNG
NGÀY GIẢI PHÓNG MIỀN NAM THỐNG NHẤT ĐẤT NƯỚC 30/4
VÀ QUỐC TẾ LAO ĐỘNG 1/5

1975 2023

Về mối liên hệ lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau của

Nhà nước, pháp luật, xã hội

5 Hoàn thiện pháp luật xử phạt vi phạm hành chính trong

5

lĩnh vực đất đai

3
Thông báo vụ kiện đến bị đơn trong tố tụng trọng tài,
3

quy định và thực tiễn áp dụng

 TS. Nguyễn Xuân Thu – Bí thư Đảng ủy, Giám đốc Học viện Tư pháp
chủ trì Hội thảo khoa học góp ý nội dung các chuyên đề nghiên cứu thuộc đề tài nghiên cứu
khoa học cấp Bộ: “Đổi mới hoạt động đào tạo các chức danh tư pháp đáp ứng yêu cầu
triển khai Nghị quyết Đại hội XIII của Đảng”, ngày 27 tháng 4 năm 2023

Chi bộ Cơ sở tại Thành phố Hồ Chí Minh, Học viện Tư pháp tổ chức sinh hoạt
chuyên đề: “Vận dụng tư tưởng, đạo đức phong cách Hồ Chí Minh gắn với việc thực hiện
nghiêm túc, hiệu quả Chuẩn mực đạo đức cán bộ, công chức, viên chức ngành Tư pháp,
chuẩn mực đạo đức nghề nghiệp và tác phong công vụ của viên chức, người lao động
Học viện Tư pháp để xây dựng Chi bộ trong sạch, vững mạnh”.
 Ban Giám khảo Cuộc thi ảnh “Nét đẹp đoàn viên Học viện Tư pháp”
do Đoàn thanh niên Học viện Tư pháp tổ chức, ngày 12 tháng 5 năm 2023

Học viện Tư pháp tổ chức Lễ Khai giảng lớp đào tạo luật sư phục vụ hội nhập quốc tế,
khóa VII tại thành phố Hà Nội, ngày 07 tháng 5 năm 2023
TS. Nguyễn Xuân Thu - Giám đốc Học viện Tư pháp trao chứng chỉ tốt nghiệp cho học viên
lớp đào tạo nghề công chứng khoá 24 lần 2 tại Đà Nẵng, ngày 16 tháng 4 năm 2023

Học viện Tư pháp chào mừng ngày Khoa học và Công nghệ Việt Nam,
ngày 18 tháng 5 năm 2023
 Trang

CAÛI CAÙCH TÖ PHAÙP

Nguyên tắc pháp quyền hay pháp chế xã hội chủ nghĩa – Diễn biến tư duy 3
về nhà nước pháp quyền
Số 05 Nguyễn Đăng Dung
2023 Về mối liên hệ lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau của Nhà nước, 10
pháp luật, xã hội
Võ Khánh Vinh

NGHIEÂN CÖÙU TRAO ÑOÅI

Thông báo vụ kiện đến bị đơn trong tố tụng trọng tài, quy định và thực tiễn 16
áp dụng
Trần Minh Tiến
Trách nhiệm bồi thường thiệt hại khi xác lập hợp đồng vô hiệu 22
Nguyễn Thị Hằng Nga
Nguyễn Thị Vân Anh
Hoàn thiện pháp luật xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai 26
Nguyễn Mạnh Hùng
Một số giải pháp nâng cao chất lượng cung cấp dịch vụ công của văn 33
phòng đăng ký đất đai
Lê Thị Khánh
Thẩm quyền của sàn giao dịch bất động sản – Đánh giá chính sách mới 37
dưới góc độ tuân thủ nguyên tắc xây dựng và ban hành văn bản quy phạm
pháp luật
Nguyễn Thị Thu Trang
43
Giám sát, kiểm tra, xử lý văn bản quy phạm pháp luật theo Luật Ban hành
văn bản quy phạm pháp luật năm 2015
Hội đồng biên tập Nguyễn Thế Anh
48
NGUYỄN XUÂN THU Giải pháp hoàn thiện pháp luật về đấu thầu trong hoạt động đầu tư công
NGUYỄN MINH HẰNG hiện nay
LÊ HỒNG HẠNH Nguyễn Tiến Hưng
VÕ KHÁNH VINH Nguyễn Cao Khương
HOÀNG VĂN NGHĨA Một số vướng mắc trong công tác xét tha tù trước thời hạn có điều kiện 53
ĐOÀN TRUNG KIÊN của tòa án nhân dân
NGUYỄN VĂN CƯƠNG Nguyễn Kim Chi
NGUYỄN VĂN HUYÊN Một số hạn chế trong thực tiễn áp dụng quy định Bộ luật Hình sự năm 57
NGUYỄN VĂN MÍCH 2015 khi định tội danh tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh,
VĂN THỊ TÂM HỒNG nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép
TRƯƠNG THẾ CÔN
Mai Thị Thanh Nhung
NGUYỄN TRƯỜNG THIỆP 61
LÊ MAI ANH
Tội thao túng thị trường chứng khoán – Những vướng mắc cần khắc phục
NGUYỄN THANH PHÚ Phạm Lê Ngọc Tuyết
ĐỖ THỊ THU HẰNG Lê Duy Thái
LÊ THU HẰNG Một số điểm mới của Luật Cảnh sát cơ động và kiến nghị nâng cao hiệu 63
quả áp dụng trong thực tế
ĐỒNG THỊ KIM THOA Phạm Văn Toàn
NGUYỄN THỊ VÂN ANH Tăng cường quan hệ phối hợp giữa Viện Kiểm sát nhân dân và Cục Cảnh 69
TRẦN MINH TIẾN sát quản lý tạm giữ, tạm giam và thi hành án hình sự tại cộng đồng trong
PHẠM THỊ THUÝ HỒNG việc bảo vệ quyền của bị can, bị cáo
LÊ THỊ THUÝ NGA
VŨ THỊ THU HIỀN
Phạm Đức Huyên
BÙI NGUYỄN PHƯƠNG LÊ
BÌNH LUAÄN AÙN
Bình luận một số vấn đề pháp lý trong giải quyết một vụ án thừa kế 75
Ngô Thanh Hương
Nguyễn Thị Hạnh

PHAÙP LUAÄT THEÁ GIÔÙI

Giấy phép hoạt động tạp chí in số 232/GP-BTTTT
Ngày 20 tháng 5 năm 2022
In tại Công ty TNHH in Mặt Trời
Điều tra chống lẩn tránh biện pháp phòng vệ thương mại tại Hoa Kỳ – 80
Quy định và bài học thực tiễn đối với hàng Việt Nam
Đỗ Thu Hương
Vai trò của kiểm sát viên/công tố viên trong mô hình tố tụng hình sự một 86
số nước và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam
Đặng Văn Thực
 LEGAL REFORM
Rule of law or socialist legislation - development of thought on the Rule 3
of Law State
Nguyen Dang Dung
Vol 05 Mutual relation and interaction among State, Law and Society 10
2023 Vo Khanh Vinh

RESEARCH AND DISCUSSION

NGUYEN XUAN THU
NGUYEN MINH HANG
LE HONG HANH
VO KHANH VINH
HOANG VAN NGHIA
DOAN TRUNG KIEN
NGUYEN VAN CUONG
NGUYEN VAN HUYEN
NGUYEN VAN MICH
VAN THI TAM HONG
TRUONG THE CON
NGUYEN TRUONG THIEP
LE MAI ANH
NGUYEN THANH PHU
DO THI THU HANG
LE THU HANG
NGO THI NGOC VAN
DONG THI KIM THOA
NGUYEN THI VAN ANH
TRAN MINH TIEN
PHAM THI THUY HONG
LE THI THUY NGA
VU THI THU HIEN
BUI NGUYEN PHUONG LE
Operation Registration Certificate
for printed Magazine No.232/GP-BTTTT
Dated May 20 2022
Notifying the accused of the lawsuit in arbitral proceedings, regulations 16
and practical application
Tran Minh Tien
Responsibility of compensation when signing invalid contracts 22
Nguyen Thi Hang Nga
Nguyen Thi Van Anh
Refining legal regulations on sanctioning administrative violations in 26
land
Nguyen Manh Hung
Some solutions to enhance efficiency of providing public service of the 33
land-registration office
Le Thi Khanh
Authority of the real estate trading floor – Evaluation of new policies 37
from the perspective of compliance with the principles of building and
promulgating legal documents
Nguyen Thi Thu Trang
Supervising, examining and solving legal normative documents under 43
the Law on promulgation of legal normative documents
Nguyen The Anh
Solutions to refine law on bidding in public investment recently 48
Nguyen Tien Hung
Nguyen Cao Khuong
Some obstacles in the People Court's work on conditional parole 53
Nguyen Kim Chi
Some limitations in practical application of regulations from the 57
Criminal Code 2015 in determining organizing, brokering illegal entry,
exit, or stay in Vietnam
Mai Thi Thanh Nhung
Crime of manipulating stock market–Obstacles to be overcome 61
Pham Le Ngoc Tuyet
Le Duy Thai
Some new points in the Law on Mobile Police and recommendations to 63
enhance efficiency in practical enforcement
Pham Van Toan
Improving coordination between the People's procuracy and the Police 69
Department for Management of Custody, Temporary detention and
Criminal Judgment Execution at community in protecting rights for the
accused and the defendants
Pham Duc Huyen
COMMENTS ON CASES
Comments on some legal issues in solving an inheritance case 75
Ngo Thanh Huong
Nguyen Thi Hanh
INTERNATIONAL LAW
Anti-circumvention of trade remedies investigation in the United 80
States–regulations and lessons for Vietnam's goods
Do Thu Huong
The role of prosecutors in criminal procedure models in some countries 86
and lessons for Vietnam
Dang Van Thuc
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

CAÛ I CAÙ C H TÖ PHAÙ P

NGUYÊN TẮC PHÁP QUYỀN HAY PHÁP CHẾ XÃ HỘI CHỦ NGHĨA
- DIỄN BIẾN TƯ DUY VỀ NHÀ NƯỚC PHÁP QUYỀN
Nguyễn Đăng Dung1

Tóm tắt: Mặc dù từ xa xưa đã có tuân thủ pháp luật của Nhà nước, nhưng đó mới chỉ là pháp trị,
sau này gọi là pháp chế xã hội chủ nghĩa mà chưa phải là pháp quyền. Cho đến hiện nay, Việt Nam
thực hiện nhiều chính sách tiếp tục xây dựng, hoàn thiện Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt
Nam trong giai đoạn mới, với những điểm nhấn mạnh trách nhiệm của Nhà nước trong việc bảo đảm
nhân quyền và kiểm soát sự lạm dụng quyền lực từ phía Nhà nước. Bài viết phân tích về nguyên tắc
pháp quyền hay pháp chế xã hội chủ nghĩa – diễn biến tư duy về Nhà nước pháp quyền.
Từ khoá: Pháp quyền; pháp trị; pháp chế.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: Although “compliance with the law of the state” appears from the ancient times, it was
only the rule by law, later called “socialist legislation” but not the rule of law. Now, Vietnam has
carried out many policies to build and complete the socialist Rule of Law state of Vietnam in the new
period with emphasis on the state’s responsibility to guarantee human rights and control abuses of
power on the part of the state. The article analyzes principle of “rule of law or socialist legislation”-
developments of thought on the Rule of Law State.
Keywords: Rule of law; rule by law; legislation.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
Hưởng ứng theo phong trào nghiên cứu Nhà ngữ “Nhà nước pháp quyền”được xác định
nước pháp quyền những năm cuối cùng của trong pháp luật nước Đức vào đầu thế kỷ thứ
những thập niên 80, 90 của thế kỷ trước tác giả XIX và sau đó được sử dụng ngày càng rộng rãi,
đã công bố hai bài: 1. “Pháp luật là công cụ của đặc biệt trong trào lưu dân chủ hóa có tính phổ
người dân”, để khẳng định lại rằng, pháp luật biến ngày nay.
không chỉ là công cụ của Nhà nước theo cách Nhà nước pháp quyền không đồng nghĩa với
giảng dạy của các lý thuyết cũ và “Nhà nước Nhà nước cai trị bằng pháp luật. Nhà nước độc
pháp quyền là một hình thức Nhà nước”, với tài, chuyên chế trong lịch sử cũng cai trị bằng
nội dung Nhà nước của loại hình thể chế này pháp luật. Vì rằng những hệ thống pháp luật
phải khác với các Nhà nước chuyên chế, Nhà không bảo vệ quyền tự do bình đẳng giữa con
nước độc tài, Nhà nước tập trung, Nhà nước của người với con người. Ngoài đòi hỏi trên, Nhà
thời chiến tranh. nước phải được xây dựng trên cơ sở “xã hội
Sau một thời gian tìm đọc, tác giả đi được công dân” và trở thành một bộ phận của nó.
tiếp cận định nghĩa về “Nhà nước pháp quyền” Điều kiện đầu tiên của Nhà nước pháp quyền là
của cố GS. Nguyễn Khắc Viện trong cuốn Từ bảo đảm các quyền và tự do của công dân bằng
điển xã hội học cũng có cách tiếp cận tương tự. các quy định của pháp luật rành mạch, không ai
Nhưng hơn ở chỗ ông gắn liền Nhà nước pháp được vi phạm. Trong Nhà nước pháp quyền
quyền với xã hội dân sự, Nhà nước được nằm pháp luật là thước đo (chuẩn mực) của tự
trong lòng của xã hội dân sự. Trong cuốn Từ điển do...Nhà nước pháp quyền được xây dựng theo
Xã hội học dưới sự chủ biên của mình, ông viết: những nguyên tắc dân chủ. Các cơ quan quyền
“Nhà nước pháp quyền – Một loại hình Nhà lực Nhà nước (về lập pháp, hành pháp và tư
nước được xây dựng trên cơ sở dân chủ, đối lập pháp) được bầu cử một cách tự do với sự tham
với Nhà nước độc tài, chuyên chế toàn trị. Thuật gia một cách trực tiếp của mọi công dân để có

1
Giáo sư, Tiến sỹ, Giảng viên cao cấp Trường Đại học Tôn Đức Thắng.

3
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
thể thể hiện một cách đầy đủ nhất ý chí của họ.
Kinh nghiệm lịch sử cho thấy các quyền lực đó
phải được tổ chức như thế nào để mỗi quyền lực
có tính độc lập thực sự. Tất cả những người
được cử vào các cơ quan quyền lực Nhà nước
đều phải chịu trách nhiệm trước nhân dân.
Nhà nước pháp quyền là loại hình Nhà nước
có nhiều khả năng nhất trong việc chống lại xu
hướng độc quyền về quyền lực và xu hướng quan
liêu hoá bộ máy quyền lực2.
Điểm cần lưu ý trong khái niệm Nhà nước
pháp quyền của tác giả Nguyễn Khắc Viện là,
bên cạnh sự nhấn mạnh các đặc điểm cấu
thành/đòi hỏi của Nhà nước pháp quyền như một
hình thức Nhà nước, ông rất lưu ý đến cơ sở của
Nhà nước này là xã hội công dân/xã hội dân sự.
Xã hội dân sự như là một trong những điều cần
phải có của Nhà nước pháp quyền.
Thuật ngữ “Nhà nước pháp quyền” là thuật
ngữ được dịch từ tiếng nước ngoài nên không
thật sáng tỏ về mặt khái niệm. Thuật ngữ tương
ứng trong tiếng Nga là “pravavoe goxudarstvo”.
Hiện nay, theo nhận thức của đa số người Việt,
The Rule of Law là Nhà nước pháp quyền, Nhà
nước quản lý xã hội bằng pháp luật. Nếu so với
việc quản lý xã hội bằng mệnh lệnh hành chính
quan liêu, thì quản lý Nhà nước theo cách hiểu
này là một tiến bộ to lớn trong nhận thức của
chúng ta. Tuy nhiên, pháp quyền (The Rule of
Law) còn là một cái gì đó - theo quan điểm của
tôi - còn vĩ đại và tốt đẹp hơn quản lý bằng pháp
luật rất nhiều lần.
Vấn đề đặt ra là, tại sao ở hệ thống Common
Law người ta không gắn pháp quyền với chữ
“Nhà nước” còn ngược lại ở xã hội châu Âu
phần lục địa Đức, Pháp, Nga, mỗi khi nói đến
pháp quyền bao giờ cũng có từ thể hiện kèm
theo chữ “Nhà nước”, thậm chí từ Nhà nước còn
đứng ở vị trí trang trọng hơn của một danh từ.
Và mạo muội nghĩ rằng, ở Anh – Mỹ, cùng ở
một điều kiện địa chính trị biển đảo bao quanh,
vốn dĩ có nguồn gốc của sự tự do hơn giữa châu
2
Nguyễn Khắc Viện (1994), Từ điển Xã hội học, Nxb. Thế giới Hà Nội.
3
Triệu Quốc Mạnh (2002), Pháp luật đại cương và nhà nước pháp quyền , Nxb TP HCM tr. 518-519.
4
Chu Hồng Thanh, “Pháp quyền hay Nhà nước pháp quyền”, Luật sư số 2 năm 2022.
5
Nguyễn Sĩ Dũng, “Cội nguồn của pháp quyền”, Tuổi trẻ 16/8/2004.
4
lục, nên ở họ không muốn buộc thể chế Nhà
nước của mình vào đây. Hai tiếng “tự do” ở
Châu Âu lục địa cũng đến và xuất hiện muộn
hơn và khi pháp quyền xuất hiện thì Nhà nước
ở đây đã có sẵn một vị trí vững chắc hơn bất cứ
một thể chế xã hội nào khác. Mọi thứ ở đây hầu
như muốn tồn tại và muốn phát triển đều ít
nhiều phải nhờ đến bàn tay của Nhà nước. Nếu
như The Rule of Law của Anh quốc có nguồn
gốc manh nha tính từ Đại Hiến chương Magna
Carta 1215, thì Mỹ quốc pháp quyền được dùng
cơ bản tương đương với “Due Process of Law”,
mọi chủ thể phải tuân thủ trình tự thủ tục pháp
luật với trọng tâm là bảo vệ quyền con người,
không làm oan người vô tội, thì ở Châu Âu lục
địa của Đức quốc thuật ngữ “Rechtsstaat” xuất
hiện vào cuối thế kỷ XIX và của Pháp quốc thì
càng muộn hơn vào những năm đầu tiên của thế
kỷ XX với thuật ngữ “Etat de Droit”, được
người Pháp thu nhận từ Đức quốc, với trọng
tâm là tất cả các chủ thể trong xã hội trong đó
chủ yếu là Nhà nước có trách nhiệm tuân thủ
pháp luật như các chủ thể khác trong xã hội3.
Trong tiếng Anh, không có một thuật ngữ
nào được dùng tương đương với khái niệm
“Nhà nước pháp quyền” của tiếng Việt. Thay
vào đó, các nước theo truyền thống Anh - Mỹ
chỉ nói đến pháp quyền (The Rule of law) và
trình tự tố tụng chuẩn (Due process of Law).
Hai từ “Nhà nước” không được nhắc tới trong
những thuật ngữ này. Chính vì vậy, khi dịch
khái niệm “Nhà nước pháp quyền” của chúng
ta sang tiếng Anh, buộc lòng phải biến nó thành
một thuật ngữ dài hơn: The state governed by
the rule of law - “Nhà nước bị điều chỉnh bởi
pháp quyền”4. Vấn đề cốt lõi của pháp quyền là
pháp luật về quyền. Pháp luật phân định và bảo
vệ các quyền: quyền của các công dân, quyền
của các chủ thể khác của pháp luật như quyền
của Nhà nước được phân thành các nhánh
quyền lực Nhà nước như lập pháp, hành pháp
và tư pháp5. Tư duy pháp lý bao trùm ở đây là:

quan hệ xã hội được xây dựng trên cơ sở của
các quyền. Quyền của chủ thể này có thể là
nghĩa vụ của chủ thể khác. Pháp luật điều chỉnh
và phân định các quyền này6.
Thuật ngữ “Rule of Law” chỉ có thể dịch là
“Pháp quyền”, “Nguyên tắc pháp luật”, “Chế độ
pháp quyền”, “Tinh thần pháp luật” hoặc “Xã hội
pháp luật” vì Rule of Law là quy tắc vận hành
chung của toàn bộ xã hội. Nhưng cũng kỳ lạ thay,
trong tư tưởng thấm đẫm tính nhân văn của các
nhà khai sáng của nước Pháp, Hồ Chí Minh nói
đến “trăm điều phải có thần linh pháp quyền”,
Người không hề sử dụng “Nhà nước pháp
quyền” trong tất cả các bài nói và bài viết của
mình7. Gần 100 trong tất cả các văn kiện chính
thức của Đảng và Nhà nước Việt Nam đã quen
dùng thuật ngữ “Nhà nước pháp quyền” để tránh
cho sự xáo trộn không cần thiết thì nên dùng
thuật ngữ này, nhưng nội hàm của vấn đề phải
chỉ ra cho rõ: Pháp quyền (The Rule of Law)
không giản đơn chỉ là Nhà nước pháp quyền,
nhưng Nhà nước vẫn đóng một vai trò quan trọng
trong đó. Nhà nước pháp quyền hay nói một cách
chính xác hơn Nhà nước trong một xã hội vận
hành theo tiêu chí pháp quyền không phải là một
Nhà nước pháp trị (The Rule by Law) gần như
nguyên tắc pháp chế mà chúng ta vẫn dùng trước
đây của thời kỳ tập trung kế hoạch. Pháp chế chỉ
là nguyên tắc đòi hỏi mọi chủ thể trừ một số như
Nhà vua và các quan lại cận thần phải tuân thủ
các quy định của pháp luật nhà vua và các cận
thần ban ra, pháp luật ấy không thể hiện công lý,
bình đẳng, quyền con người, không tuân theo
nguyên tắc bất hồi tố...
Về mặt các thiết chế nhà trong chế độ pháp
trị không có sự phân công phân nhiệm, không
phải giải trình, không phải chịu trách nhiệm, tức
là không phải là một xã hội công lý, một xã hội
đạo đức và một xã hội văn minh.
Ngay từ thời cổ đại, nhiều nhà tư tưởng tiến
bộ đã đưa ra những ý niệm về mối quan hệ giữa
Nhà nước thông qua những người cầm quyền lực
6
Nguyễn Sĩ Dũng, “Cội nguồn của pháp quyền”, Tuổi trẻ 16/8/2004.
7
Chu Hồng Thanh, “Pháp quyền hay Nhà nước pháp quyền”, Tạp chí Luật sư số 2 năm 2022.
8
Nxb Văn hóa Thông tin (2005), Plato-Nhà nước lý tưởng / 101 tác phẩm có ảnh hưởng nhận thức nhân loại, tr. 16.
9
Nxb TP. Hồ Chí Minh (2005), Plato, Chuyên khảo – Chính trị, tr. 504.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
Nhà nước và pháp luật, về tình trạng không chịu
trách nhiệm của giới nắm quyền lực nhà nước.
Những tư tưởng đó đã phê phán một cách kịch
liệt chế độ vô trách nhiệm, hay còn được gọi là
chế độ đặc miễn trách nhiệm của vua chúa phong
kiến. Những ý niệm tiến bộ đó mãi đến thế kỷ
XVII, XVIII và XIX của Cách mạng tư sản mới
được các nhà tư tưởng nâng cấp thành học thuyết
về Nhà nước pháp quyền, được dần dần hoàn
thiện cho đến ngày nay.
Tư tưởng về Nhà nước pháp quyền ra đời
nhằm chống lại sự chuyên quyền, độc đoán, gắn
liền với việc xác lập và phát triển dân chủ. Động
lực ra đời của hệ tư tưởng này bắt nguồn từ
những quan điểm của người xưa rằng, sự công
bằng, pháp luật là những thuộc tính vốn có từ
ngàn xưa của trời đất. Bởi vậy, bạo lực, lộng
quyền và hỗn loạn là cái tương phản lại quy luật
trên cần phải xoá bỏ.
Nhà triết học vĩ đại Hy Lạp Plato, ngay từ
thời cổ đại ông đã cho rằng:
“Tôi nhìn thấy sự sụp đổ nhanh chóng của
Nhà nước ở nơi nào mà pháp luật không có hiệu
lực và nằm dưới quyền của một ai đó. Còn ở nơi
nào mà pháp luật đứng trên các nhà cầm quyền
và các nhà cầm quyền chỉ là nô lệ của pháp luật
thì ở đó tôi thấy có sự cứu thoát của Nhà nước”8.
Ông còn chỉ rõ: Chúng ta thừa nhận những
nơi mà luật được định ra vì lợi ích của một số
người, thì ở đó không có chế độ Nhà nước, chỉ
có thể gọi là Nhà nước khi có sự công bằng9.
Những tư tưởng vĩ đại đó tiếp tục được các nhà
tư tưởng chính trị - pháp lý của Cách mạng tư
sản phát triển lên một thế giới quan chính trị -
pháp lý mới. Đó là thế giới quan của các nhà tư
tưởng của cách mạng dân chủ tư sản Anh, Pháp,
và Đức của Locke, của Montesquieu, của Kant
và của Hegel.
Pháp luật của phương Tây được đặt trong
triết học của họ tạo thành triết học pháp quyền,
chính là nền tảng tạo thành pháp quyền và chủ
nghĩa hiến pháp ngày nay.
5
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
Pháp quyền hoặc Nhà nước pháp quyền, có
các định nghĩa rất khác nhau, nhưng tựu trung
với định nghĩa căn bản nhất là không có ai ở
trên luật hay nói một cách khác mọi người phải
tuân theo pháp luật. Có lẽ ứng dụng quan trọng
nhất của Nhà nước pháp quyền (The Rule of
Law) là nguyên tắc chính quyền chỉ thực thi
quyền hành một cách hợp pháp theo các luật
được soạn thảo ra và phát hành rộng rãi. Trong
trường hợp không có luật để điều chỉnh thì hành
vi của con người phải được tiến hành theo một
thủ tục mà mọi người chấp nhận được. Những
luật đó được thông qua và thực thi theo đúng
các bước được gọi là thủ tục pháp lý. Nguyên
tắc này nhằm mục đích ngăn ngừa sự cai trị độc
đoán dù cho đó là quý tộc lãnh đạo hay quần
chúng lãnh đạo.
Dicey, một học giả lớn của Anh quốc về
Hiến pháp, nhưng lại viết rất nhiều về Nhà nước
pháp quyền. Ông như là một tác giả chính yếu
về Nhà nước pháp quyền của Anh quốc. Ông
cho rằng, The Rule of Law có 3 nghĩa:
Thứ nhất, Rule of Law luật pháp là công cụ điều
chỉnh và giới hạn quyền lực của Nhà nước; thứ
hai, mọi người đều bình đẳng trước pháp luật.
Không ai được phép vượt lên trên pháp luật,
mỗi người ở bất cứ cấp bậc nào đều phải tuân
thủ pháp luật thông thường của quốc gia và phải
chịu quyền tài phán của tòa án thông thường…
Cho dù một quân nhân hay giáo sĩ, từ địa vị của
mình, nhận lãnh những nghĩa vụ pháp lý mà
người khác không có được, họ không thể trốn
tránh những nghĩa vụ của một công dân bình
thường; thứ ba, luật pháp phải được tuân thủ
theo một hình thức, một thủ tục đã được ấn định
từ trước gọi là hình thức hợp lý hay còn được
gọi là công lý theo thủ tục - để đạt được công lý
này phải áp dụng một cách nhất quán các luật lệ
và thủ tục đã được quy định sẵn10.
Trong định nghĩa này ông không hề nhắc
đến Hiến pháp, bởi một lẽ đơn giản rằng ở họ
không có Hiến pháp thành văn. Sau này những
năm gần đây tôi có đặt ra và suy nghĩ về mối
10
Dicey (1982), Nghiên cứu về Hiến pháp, tr 120 -122.
11
Nxb. Lao động xã hội (2012), Russell, Chủ nghĩa hợp hiến, Về pháp quyền và chủ nghĩa Hiến pháp, Biên soạn
Nguyễn Đăng Dung, Phạm Hồng Thái và Vũ Công Giao.
6
quan hệ giữa Nhà nước pháp quyền và chủ
nghĩa Hiến pháp và đồng ý với quan điểm của
Rusell, Chủ nghĩa Hiến pháp là một phần của
Nhà nước pháp quyền11. Nhưng rất tiếc rằng,
mặc dù trong các văn kiện chính thức của Đảng
và Nhà nước Việt Nam thời đổi mới, có đề cập
rất nhiều về Nhà nước pháp quyền, nhưng chưa
có một lần về chủ nghĩa hiến pháp/ chủ nghĩa
hợp hiến (Constitutionalism).
Nhà nước pháp quyền hay như xã hội pháp
quyền phải gắn với nhân quyền, phân quyền,
nhưng chưa chắc đã gắn với dân chủ, vì rằng
nhân quyền và pháp quyền có từ trước xã hội dân
chủ hiện nay, trừ một thời kỳ dân chủ trực tiếp
của Athens Hy Lạp, khoảng gần 100 năm từ thế
kỷ thứ 6 đến thứ 5 trước Công nguyên.
Pháp quyền và nhân quyền phản ánh sự phát
triển khách quan của con người có manh nha từ
thời xa xưa, ngay từ thời Hy Lạp cổ đại của Tây
Âu. Sau đó bước vào giai đoạn Trung cổ dân chủ
không còn tồn tại, nhưng nhân quyền và pháp
quyền nó vẫn âm ỉ cho sự tồn tại và phát triển
đến tận hiện nay.
The Rule of Law có nghĩa là mọi người dân
đều bình đẳng trước luật pháp. Luật thông
thường được áp dụng trước các tòa án thông
thường. Điều này loại trừ ý nghĩ các viên chức
Nhà nước hay ai đó có thể thoát ra khỏi bổn phận
tuân theo luật áp dụng một cách bình đẳng cho
các công dân khác trước các tòa án thông thường.
Câu nói này gợi mở điểm khác biệt căn bản giữa
hệ thống pháp lý đại diện cho hai hệ thống Thông
luật và Luật Dân sự. Nếu như ở Pháp, người dân
kiện chính quyền trước các tòa án hành chính; thì
ở Anh, trước các tòa án thường. Nhà nước với
người dân bình đẳng với nhau, cùng là hai chủ
thể của pháp luật khi họ mâu thuẫn nhau về
quyền lợi.
Các Nhà nước của chế độ dân chủ tư sản về
nguyên tắc đều có chủ trương thừa nhận và áp
dụng học thuyết Nhà nước pháp quyền. Có một
ít nước nguyên tắc pháp quyền được quy định
trong Hiến pháp, nhưng đại đa số thì không quy

định. Nhưng với sự hiện diện của Hiến pháp
thành văn và Hiến pháp bất thành văn, cũng như
những quyền con người buộc phải áp dụng
nguyên tắc pháp quyền. Một trong những xã hội
được mệnh danh là có nhiều đặc tính của Nhà
nước pháp quyền nhất là Mỹ quốc.
Nhà nước pháp quyền của Hoa Kỳ
“Trong hầu hết lịch sử nhân loại, giai cấp
thống trị và luật pháp đồng nghĩa với nhau, luật
pháp đơn giản chỉ là ý chí của giai cấp thống trị.
Bước đầu tiên để thoát khỏi chế độ chuyên chế là
khái niệm pháp quyền, kể cả khái niệm kẻ thống
trị cũng phải tuân thủ luật pháp và phải cai trị
bằng các công cụ pháp luật. Các nền dân chủ đi
xa hơn bằng việc xây dựng pháp quyền. Mặc dù
bất cứ xã hội hay hệ thống Chính phủ nào cũng
đều có vấn đề, nhưng pháp quyền bảo vệ các
quyền chính trị, xã hội, sự chuyên chế và vô luật
pháp không phải là những lựa chọn duy nhất.
Pháp quyền có nghĩa là không một cá nhân
nào, dù là tổng thống hay công dân, được đứng
trên luật pháp. Các Chính phủ dân chủ thực thi
quyền lực bằng luật pháp và bản thân cũng phải
chịu những hạn chế của pháp luật.
Pháp luật phải thể hiện ý chí của Nhân dân,
chứ không phải ý muốn của các vị hoàng đế,
những nhà độc tài, các tướng lĩnh, chức sắc tôn
giáo hay các đảng phái chính trị tự phong.
Công dân ở các nền dân chủ sẵn sàng tuân
thủ pháp luật của xã hội bởi vì họ tuân thủ chính
những nguyên tắc và quy định của họ. Công lý
đạt được một cách hoàn thiện nhất khi pháp luật
được xây dựng bởi chính người dân, những
người phải tuân thủ pháp luật.
Theo pháp quyền, một hệ thống toà án độc
lập và vững mạnh phải có sức mạnh, quyền lực,
các nguồn lực và uy tín để buộc các quan chức
Chính phủ, kể cả những nhà lãnh đạo cao nhất
phải chịu trách nhiệm trước các quy định và pháp
luật của quốc gia.
Vì thế các thẩm phán phải là những người
có đạo đức tốt, có chuyên môn, độc lập và vô tư.
Để thực hiện được vai trò quan trọng của họ
trong hệ thống chính trị và pháp lý, các thẩm
12
Các nguyên tắc của Nhà nước pháp quyền, IRC Public Affairs Section, Embassy of United States.
13
Viện KAS (2002), Nhà nước pháp quyền, Nxb Chính trị quốc gia, tr. 268- 269.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
phán phải trung thành với nguyên tắc dân chủ.
Pháp luật của một nền dân chủ có thể có
nhiều nguồn: Hiến pháp thành văn, các bộ luật
và quy định, các giáo huấn tôn giáo và sắc tộc,
các thông lệ và truyền thống văn hoá. Dẫu có
nguồn gốc gì đi nữa, luật pháp phải có những quy
định bảo vệ các quyền và sự tự do của công dân.
Theo yêu cầu được bảo vệ bình đẳng trước
pháp luật, pháp luật không được áp dụng riêng
cho bất cứ cá nhân hay nhóm người nào. Công
dân không bị bắt tuỳ tiện, nhà cửa không được
khám xét mà không có lí do chính đáng hoặc
không bị tịch thu tài sản cá nhân. Công dân phạm
tội phải được xét xử công khai và nhanh chóng,
được đối diện và chất vấn những người cáo buộc.
Nếu bị kết án, họ có thể không phải chịu những
hình phạt dã man hoặc bất thường. Công dân
không bị ép buộc phải nhận tội. Nguyên tắc này
bảo vệ cho công dân khỏi bị ép buộc, lạm dụng
hoặc đánh đập và giảm đáng kể tình trạng cảnh
sát sử dụng những biện pháp đó”12.
Nhà nước pháp quyền là ý tưởng về nền
tảng, chế độ pháp trị (The Rule of Law), kiểm
soát, điều hòa quyền lực Nhà nước để bảo vệ
tự do cá nhân”13. Trong hoạt động của Nhà
nước, với chế độ/ nguyên tắc pháp trị có nghĩa
là trong pháp trị, quyền tự do cá nhân bị giới
hạn trong khi hoạt động của Nhà nước cơ bản
không bị giới hạn. Trong nhiều nghiên cứu
hoàn thiện Nhà nước không thấy có gì bị giới
hạn từ phía Nhà nước, mà chỉ có thể hiểu ở
nghĩa Nhà nước tăng cường, được hoàn thiện
thường là bản củng cố quyền lực của Nhà nước,
mà không phải là giới hạn Nhà nước, không có
gì bảo vệ quyền cá nhân.
Ngược lại với pháp trị, trong pháp quyền,
mục tiêu của chế độ này là bảo vệ nhân quyền
trong bất cứ Nhà nước nào. Đó cũng là mục tiêu
của Nhà nước, trong đó có cả của Nhà nước tư
bản lẫn của Nhà nước xã hội chủ nghĩa. Chế độ
tư bản hay là chế độ xã hội chủ nghĩa chỉ là
phương tiện, hình thức, để đạt được mục tiêu bảo
vệ nhân quyền của Nhà nước. Chỉ cần mấy dòng
căn bản tóm tắt nói trên, người Mỹ đã cho chúng
7
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
ta hiểu tầm quan trọng của sự pháp quyền và chủ
nghĩa hợp hiến, và sự tăng cường việc bảo vệ
quyền và tự do của người dân, nhất là trong lĩnh
vực tư pháp hình sự: bắt, tạm giam và xét xử
người đang bị nghi phạm tội. Đấy là vùng quan
trọng nhất của quyền con người, nên không phải
ngẫu nhiên mà 2/3 tổng số quy định về nhân
quyền tức 6 trong 10 tu chính án đầu tiên của
Hiến pháp Mỹ lại quy định về quyền của bị can,
bị cáo phải được bảo vệ. Đó là nội dung nhân
quyền của người Mỹ, chỉ có 10 điều khoản thôi
đã đủ làm cho người Mỹ rất tự hào. Đây cũng là
lý do dẫn đến sự chậm trễ ký vào các Công ước
của Liên hợp quốc về nhân quyền, cho dù đại
diện họ ở một cương vị rất trang trọng khi soạn
thảo – bà Eleanor Roosevelt. Bình luận về vấn
đề này, một Giáo sư sử học của họ đã viết:
Không ít người lấy làm lạ khi thấy có quá
nhiều bảo đảm đến vậy trong Tuyên ngôn Nhân
quyền (Bill of Rights) dành cho việc bảo vệ
những người buộc tội:
+ Điều bổ sung thứ tư của Hiến pháp yêu cầu
cần phải có những bảo đảm đối việc truy tố và
bắt giữ;
+ Điều bổ sung thứ năm yêu cầu cáo trạng
phải do một bồi thẩm đoàn đưa ra, cấm đe doạ
đối với bị cáo trong các thủ tục tố tụng, và bảo vệ
họ không bị buộc phải làm chứng chống lại chính
mình, và bảo đảm pháp luật phải được thực thi
một cách thích hợp, công bằng;
+ Tu chính án thứ sáu đảm bảo cho bị cáo
quyền được biết tội danh, được đối chất với nhân
chứng, quyền được giúp đỡ tư vấn pháp lý;
+ Và điều bổ sung thứ tám bảo đảm rằng
ngay cả khi một người được kết tội sau một phiên
toà công minh thì sự trừng phạt cũng phải tương
ứng với tội của người đó. Một người không thể
bị phạt một triệu đôla chỉ vì vi phạm luật giao
thông, bị chặt tay chỉ vì làm giả một tờ séc, hay
bị tử hình chỉ vì bị tội buôn lậu.
Phân quyền như là một yếu tố căn bản, đòi
hỏi của pháp quyền, 3 cái quyền này cho 3 cơ
quan khác nhau thực hiện, rồi chúng tự kiềm chế
nhau để bảo vệ nhân quyền theo nói của J.
14
Federalist paper N. 51.
15
Hoàng Thế Liên, chủ biên (2017), Bình luận khoa học Hiến pháp hiện hành năm 2013, Nxb Chính trị quốc gia.
8
Madison “tham vọng phải kìm chế bằng tham
vọng”14.
So với trước đây, Hiến pháp năm 2013 có
một bước tiến vượt bậc, lần đầu tiên trong lịch
sử lập hiến có những quy định rõ ràng cho 3
quyền: Lập pháp, hành pháp và tư pháp tương
ứng với 3 thiết chế khác nhau là Quốc hội,
Chính phủ và Toà án. Khoản 3 Điều 2 của Hiến
pháp năm 2013 quy định: “Quyền lực Nhà nước
là thống nhất, có sự phân công, phối hợp kiểm
soát giữa các cơ quan Nhà nước trong việc thực
hiện các quyền lập pháp, hành pháp và tư
pháp” và cùng với Điều 69 khổ 2 bỏ mất tính từ
“duy nhất” trong việc thực hiện quyền lập hiến
và lập pháp” so với trước đây, khi Hiến pháp
mới quy định địa vị pháp lý của Quốc hội, nên
đã được không ít các nhà khoa học nổi tiếng
trong nước khẳng định rằng, các cơ quan Nhà
nước cùng được phân công, phối hợp trong việc
thực hiện ba quyền lập pháp, hành pháp và tư
pháp. Nhất là thực tiễn cả phương Tây và cả của
ta Quốc hội – lập pháp làm luật theo các đề
xuất/ sáng quyền lập pháp từ phía Chính phủ -
hành pháp15.
Mặc dù có phân định như vậy, nhưng về
nguyên tắc việc tổ chức Nhà nước Việt Nam vẫn
phải tuân theo nguyên tắc tập quyền. Nhưng tập
quyền vào tay ai? Tập quyền không thể đúng với
nguyên tắc căn bản của pháp quyền (The Rule of
Law), không khéo sẽ là tập quyền phong kiến,
tập quyền độc tài, tập quyền của chế độ chuyên
chế. Mà hậu quả của những tập quyền này đều là
giống nhau và người dân phải gánh chịu. Lịch sử
lâu dài của nhân loại đã có nhiều năm, nhiều nơi,
nhiều quốc gia diễn ra như vậy.
Phân công là phân quyền có đúng không?
Không phân quyền thì sao phân công được?
Không phân quyền thì sao phối hợp được? Với
kiểm soát quyền lực Nhà nước, thì lại càng phải
phân quyền. Nếu không phân quyền thì sao
kiểm soát được? Cái này là uyển ngữ. Uyển ngữ
trong luật học, trong chính trị có từ thời Salon,
cách đây 2500 năm từ thời Athens của Hy Lạp
cổ đại. Sau đó bẵng đi một trong thời kỳ của

đêm dài Trung cổ. Mãi tới Hiến pháp năm 1787
của Mỹ quốc, người ta cũng thấy đó là một cuộc
đại thỏa hiệp giữa hai luồng tư tưởng: một là vị
liên bang, hai là vị nhân quyền. Trong Hiến
pháp của họ phải có cả hai thứ: Phân quyền và
nhân quyền. Trong chính trị tư tưởng thỏa hiệp
là rất cần thiết. Đảng và Nhà nước ta đã có sự
thể hiện ít nhiều nào đấy trên con đường cải tổ
và đổi mới, nếu không thế thì không thể tồn tại
được. Để sinh ra Điều 2 của Hiến pháp quyền
lực Nhà nước phải phân công, phân nhiệm, phối
hợp giữa ba quyền năm 2001 khi sửa đổi Hiến
pháp năm 1992 và bây giờ được nâng cấp một
mức mới là kiểm soát, nhưng không khác, đều
là phân quyền, một trong những yêu cầu cơ bản
của cả pháp quyền và của cả chủ nghĩa Hiến
pháp. Những thứ đó trong nguyên tắc của pháp
chế xã hội chủ nghĩa chưa có điều kiện cho việc
thể hiện.
Vì đều là những vấn đề riêng rẽ, nên ngay
từ đầu của sự nghiên cứu, cứ tưởng rằng pháp
quyền, nhân quyền, phân quyền, chủ nghĩa
Hiến pháp, dân chủ đều là những thực thể
không thể tách rời nhau, càng về sau này, càng
thấy sự cố kết khăng khít với nhau, không thể
thiếu cái nọ, vắng cái kia. Bắt đầu của sự
nghiên cứu, đều phải xuất phát bằng những sự
kiện, sự vật và những tư tưởng của nền văn
minh phương Tây, nên những tư tưởng đó thuở
ban đầu của sự nghiên cứu cứ tưởng rằng chỉ
có của riêng phương Tây với nền văn minh của
Hy-La. Nhưng cũng không phải hoàn toàn như
vậy. Vì chúng đều thể hiện một tinh thần của
triết học pháp quyền, của những quy luật khách
quan vận động của xã hội con người, nên chúng
không có ngay lập tức của ngày một ngày hai,
mà chúng xuất hiện dần dần.
Chính vì đều thể hiện quy luật vận động
quy luật khách quan, cho nên dù ít, dù nhiều
trong lịch sử của xã hội Việt Nam ngay từ thời
xa xưa đã có những manh nha của sự biểu hiện.
Nhưng điều đáng ngạc nhiên rằng, tại sao
chúng ta cứ phải đi tìm bản Khế ước xã hội
trong trí tưởng tượng ra của Hobber, của
Locke, và của Rousseau, mà không thấy rằng
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
cũng vào những thế kỷ trước đây của thời
phong kiến Trung cổ chúng ta đã có hàng ngàn
bản Khế ước xã hội hiện hữu của các làng, xã
Việt Nam. Cũng gần tương tự như vậy, không
cần phải thể hiện trong các tác phẩm phức tạp
của triết học, phân quyền của Montesquieu của
thế kỷ 18, cũng như Locke thế kỷ 17 đã được
thể hiện đòi hỏi của người dân ngay trong thành
ngữ của người Việt. Nhưng ở phương Tây tư
tưởng của họ được nâng lên trong một tinh thần
triết học, thành chủ quyền quốc gia, thành Hiến
pháp, thành pháp quyền và thành chủ nghĩa
hiến pháp.
Ở Việt Nam, việc sửa đổi Hiến pháp năm
1992 vào năm 2001 mới được sửa đổi thành
phân công, phân nhiệm. Đó là thành công bước
đầu của công cuộc đổi mới, khởi động cho việc
xây dựng một Nhà nước pháp quyền/ xã hội
pháp quyền, mà ở quyền của người dân được
bảo đảm và hạn chế sự lạm dụng quyền lực
Nhà nước./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Hoàng Thế Liên (chủ biên), (2002), Bình
luận khoa học Hiến pháp hiện hành 2013, , Nxb
Chính trị quốc gia 2017 Viện KAS, Nhà nước
pháp quyền, Nxb Chính trị quốc gia.
2. Các nguyên tắc của Nhà nước pháp quyền,
IRC Public Affairs Section, Embassy of United
States.
3. Dicey (1982), Nghiên cứu về Hiến pháp,
1982 tr 120 -122 Federalist paper N. 51.
4. Nguyễn Sĩ Dũng (2004), “Cội nguồn của
pháp quyền”.
5. Triệu Quốc Mạnh (2002), Pháp luật đại
cương và Nhà nước pháp quyền, Nxb. TP HCM.
6. Nxb. Văn hóa Thông tin (2005) Plato, Nhà
nước lý tưởng / 101 tác phẩm có ảnh hưởng nhận
thức nhân loại.
7. Nxb. TP. Hồ Chí Minh, Plato (2005),
Chuyên khảo – Chính trị.
8. Chu Hồng Thanh (2022), “Pháp quyền hay
Nhà nước pháp quyền”, Tạp chí Luật sư số 2.
9. Nguyễn Khắc Viện chủ biên (1994),
Từ điển Xã hội học, Nxb. Thế giới Hà Nội.
9
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

VỀ MỐI LIÊN HỆ LẪN NHAU VÀ SỰ TƯƠNG TÁC LẪN NHAU

CỦA NHÀ NƯỚC, PHÁP LUẬT, XÃ HỘI

Võ Khánh Vinh1
Tóm tắt: Mối quan hệ lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau của Nhà nước, pháp luật và xã hội là
một trong những biểu hiện của các mối quan hệ lớn trong xây dựng và hoàn thiện Nhà nước pháp
quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam nói riêng, xây dựng chủ nghĩa xã hội ở nước ta nói chung; việc
giải quyết tốt mối quan hệ này có ý nghĩa nhận thức phương pháp luận, lý luận và thực tiễn quan
trọng đối với việc phát triển đất nước, đòi hỏi phải dựa vào cách tiếp cận hệ thống và cơ chế của
mối liên hệ lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau của chúng. Bài viết này tìm hiểu dưới dạng khái quát
nhất tính chất hệ thống và cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau của nhà nước,
pháp luật và xã hội.
Từ khóa: Nhà nước; pháp luật; xã hội; tiếp cận hệ thống; mối liên hệ lẫn nhau; sự tương tác
lẫn nhau của nhà nước; pháp luật và xã hội.
Nhận bài: 11/4/2023 Hoàn thành biên tập: 15/4/2023 Duyệt đăng: 24/4/2023.

Abstract: The mutual relation and interaction among State, law and society is one of expressions
of the big relations in development and finalization of the Rule of Law State of the Socialist Republic
of Vietnam in particular and development of Socialism in our country in general. The good settlement
of this relation has important meaning in understanding methodology, theoretical and practical
aspects for the development of the country, requiring to be based on systematic access and
mechanism of their relation and interaction. This article understands the systematic feature and
mechanism of the mutual relation and interaction among State, law and society.
Keywords: State; law; society; systematic access; mutual relation; mutual reaction among State;
Law and Society.
Date of receipt: 11/4/2023 Date of revision: 15/4/2023 Date of approval: 24/4/2023.

(Phần tiếp theo của bài viết trên Tạp chí Nghề luật số 04/2023, trang 07).
2. Cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và sự Từ quan điểm pháp lý hình thức và thực tiễn
tương tác lẫn nhau của Nhà nước, pháp luật mỗi cơ chế trong các cơ chế đó, với tư cách một
và xã hội cấu thành độc lập và tự đầy đủ tương đối, gắn
Cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và sự tương liền chặt chẽ với nhau, bổ sung cho nhau và
tác lẫn nhau của Nhà nước, pháp luật và xã hội tương tác với nhau. Do đó, mức độ, tính chất và
thể hiện dưới dạng tổng thể các hình thức, hiệu quả hoạt động của mỗi cơ chế trong các cơ
phương pháp, nguyên tắc của mối liên hệ lẫn chế đó tác động một cách trực tiếp tương ứng đến
nhau và các hướng tác động trực tiếp và ngược hoạt động của tất cả các cơ chế còn lại của mối
lại lẫn nhau của các hiện tượng được xem xét, là liên hệ lẫn nhau và sự tác động lẫn nhau của các
một hiện tượng rất phức tạp, nhiều phương diện hiện tượng đang được xem xét và của từng hiện
và thường rất mâu thuẫn. tượng trong các hiện tượng đó.
Trong quan hệ cơ cấu, cơ chế đó được hình Xuất phát từ điều đó, về mặt phương pháp
thành một cách tương ứng từ các cơ chế, một luận, hoàn toàn đúng đắn và cho phép xem xét
mặt, bảo đảm mối liên hệ lẫn nhau và sự tương cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và sự tương tác
tác lẫn nhau của Nhà nước với pháp luật và xã lẫn nhau của Nhà nước, pháp luật và xã hội
hội và mặt khác, bảo đảm mối liên hệ lẫn nhau và không phải nói chung với tư cách là một cấu
sự tương tác lẫn nhau của xã hội với pháp luật và thành thống nhất - siêu hệ thống mà phải phân
Nhà nước. hóa ở phương diện xem xét một cách cụ thể các
1
Giáo sư, Tiến sỹ, Nguyên Phó Chủ tịch Viện Hàn lâm Khoa học xã hội Việt Nam.

10

cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và sự tương tác
lẫn nhau của Nhà nước, pháp luật và xã hội. Điều
đó cho phép nghiên cứu một cách sâu sắc và toàn
diện hơn cả các bộ phận cấu thành cụ thể tạo nên
cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và sự tương tác
lẫn nhau của Nhà nước, pháp luật và xã hội lẫn
của cơ chế siêu hệ thống nói chung. Vì phạm vi
nghiên cứu được đặt ra ở đây chúng tôi không
nghiên cứu một cách chi tiết các cơ chế của mối
liên hệ lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau của các
bộ phận cấu thành của siêu hệ thống nói chung
mà chỉ xem xét một cách ngắn gọn từng cơ chế
trong các cơ chế đó.
Do đặc thù của vấn đề nghiên cứu đề cập
phần lớn đến đời sống pháp lý – Nhà nước, trong
sách báo pháp lý nói chung, bao gồm cả sách báo
về xã hội học pháp luật quan tâm rất lớn đến việc
xem xét cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và sự
tương tác lẫn nhau của Nhà nước và pháp luật.
Ở đây, về mặt truyền thống cần phải khẳng
định rằng, cho dù Nhà nước và pháp luật “có sự
tồn tại của mình, các chức năng đặc trưng của
mình” và thuộc về “các lớp/khối khác nhau của
đời sống xã hội”, có trùng hợp với nhau một
phần, muốn nói rằng, Nhà nước gắn liền trực tiếp
với quản trị xã hội, còn pháp luật gắn liền với
điều chỉnh xã hội, - cho dù có những khác biệt
đó và những khác biệt khác, Nhà nước và pháp
luật vẫn có mối liên hệ hữu cơ và sự tương tác lẫn
nhau mà chúng có đặc trưng chung là “sự thống
nhất sâu sắc”.
Chính sự tồn tại của Nhà nước và pháp luật
với tư cách là các hiện tượng xã hội được quyết
định bởi sự thâm nhập sâu sắc lẫn nhau và sự
thống nhất của chúng. Trong tính quy phạm
mang tính bắt buộc chung và tính phổ biến của
pháp luật, trong tính xác định mang tính hình
thức và khả năng đưa ra kết quả được bảo đảm sẽ
đoán định trước được rằng, quyền lực Nhà nước
hiện thấy được hoặc không thấy được xuyên qua
toàn bộ pháp luật.
Đương nhiên, ở đây chỉ nói về pháp luật thực
chứng – pháp luật xuất phát từ Nhà nước, chứ
hoàn toàn không nói về pháp luật tự nhiên – pháp
luật được chính xã hội sinh ra.
Hơn nữa, khi tính chất và cơ chế của mối liên
hệ lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau của Nhà
nước và pháp luật được xem xét thì không phải
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
nói về một mức độ nào đó được lấy ra một cách
tách biệt của sự tồn tại và hoạt động của Nhà
nước mà đồng thời với nó cả của pháp luật thực
chứng, còn các mức độ khác nhau của tổ chức xã
hội mà dựa vào đó Nhà nước và pháp luật thuộc
về nó cũng hiện diện. Chẳng hạn, đó là mức độ
thực thể (ở đây thực thể được hiểu tổng thể các
cá nhân có mối liên hệ lẫn nhau và tương tác lẫn
nhau); mức độ thuộc tính, nơi mà các quan hệ
giữa các cá nhân, nhóm và các quan hệ khác
được sinh ra bởi quá trình tương tác của mọi
người thể hiện bằng thuộc tính của vấn đề xã hội
và mức độ thể chế là hệ thống các quy phạm xã
hội và các thiết chế trung chuyển các loại hoạt
động hoạt động xã hội khác nhau của mọi người.
Xuất phát từ điều cho rằng, Nhà nước và
pháp luật là các hiện tượng rất phức tạp và nhiều
phương diện, được biểu hiện ra bên ngoài, trong
đó có trong các quan hệ với nhau, ở các khía
cạnh khác nhau, do vậy, cơ chế của mối liên hệ
lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau của chúng tất
yếu cần phải được xem xét không chỉ ở các mức
độ khác nhau của tổ chức xã hội mà còn cả từ các
phương diện và các khía cạnh khác nhau. Mối
tương quan của Nhà nước và pháp luật cần phải
được làm sáng tỏ ở các phương diện và phương
thức thể hiện khác nhau và tương quan lẫn nhau
của chúng (Nhà nước và pháp luật) chứ không
chỉ ở một phương diện hoặc định hướng nào đó
của nó.
Ở đây giả định rằng, ở mỗi mức độ, trong
từng định hướng và phương diện không chỉ các
mối liên hệ trực tiếp và sự tác động trực tiếp của
Nhà nước đối với pháp luật mà còn các mối liên
hệ ngược lại và sự tác động ngược lại của pháp
luật đối với Nhà nước cần phải được thể hiện và
được cân nhắc. Các mối liên hệ trực tiếp và sự
tác động trực tiếp của Nhà nước đối với pháp luật
được thể hiện: Thứ nhất, dưới các hình thức hoạt
động xây dựng pháp luật khác nhau của Nhà
nước, trong quá trình hoạt động xây dựng pháp
luật Nhà nước thông qua các cơ quan xây dựng
pháp luật trực tiếp ban hành các văn bản pháp
luật hoặc phê chuẩn các tập quán và các văn bản
không mang tính chất pháp lý khác, truyền cho
chúng tính chất pháp lý; thứ hai, trong hoạt động
áp dụng pháp luật của các cơ quan tư pháp và các
cơ quan Nhà nước khác và những người có chức
11
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
vụ, quyền hạn có thẩm quyền đó; và thứ ba, trong
hoạt động bảo vệ pháp luật của Nhà nước thông
qua các cơ quan và tổ chức tương ứng của nó.
Khi khẳng định mối liên hệ không thể tách
rời của Nhà nước với pháp luật và chỉ ra tính
quyết định khách quan của quá trình Nhà nước
tác động đến pháp luật cần phải nhận thức một
cách sâu sắc rằng, chính bản chất của Nhà nước
thể hiện ở việc cầm quyền, thống trị theo pháp
luật, thông qua pháp luật, bằng pháp luật và
vì pháp luật. Đó là bản chất pháp quyền của
Nhà nước.
Chịu sự tác động trực tiếp từ Nhà nước, đến
lượt mình, pháp luật dưới tất cả các hình thức và
biểu hiện của mình tác động ngược trở lại Nhà
nước. Sự hiện có các mối liên hệ ngược lại và sự
tác động ngược lại của vật chất pháp luật đến
cơ chế Nhà nước, cũng như sự tồn tại các mối
liên hệ trực tiếp và sự tác động trực tiếp của Nhà
nước đối với pháp luật, được quyết định, một
mặt, bởi tính thống nhất của hiện tượng pháp lý
– Nhà nước ở mỗi đất nước, “sự thống nhất sâu
sắc” của Nhà nước và pháp luật, còn mặt khác,
bởi tính độc lập tương đối của chúng, bao gồm
không chỉ mối liên hệ tích cực của chúng mà
còn cả sự tác động tiêu cực của chúng.
Mối liên hệ ngược lại và sự tác động ngược
lại của pháp luật đến Nhà nước được thể hiện
dưới chính các hình thức và định hướng rất khác
nhau. Chẳng hạn, pháp luật ghi nhận hình thức
cầm quyền, hình thức chế độ Nhà nước và chế
độ chính trị tồn tại trong quốc gia này hay trong
quốc gia khác; hỗ trợ cho việc tổ chức đời sống
bên trong của Nhà nước, ghi nhận cơ cấu bên
trong của nó và quy chế pháp lý – Nhà nước của
các cơ quan lập pháp, hành pháp, tư pháp và của
các cơ quan khác; trung chuyển các chức năng
đối nội và đối ngoại do Nhà nước thực hiện; ghi
nhận các mối quan hệ ngoại giao, thương mại,
văn hóa, khoa học, giáo dục và các quan hệ khác
đã được hình thành giữa các quốc gia, điều chỉnh
các quan hệ xuất hiện giữa xã hội và Nhà nước,
giữa các tổ chức Nhà nước và các tổ chức xã hội,
giữa các cơ quan Nhà nước và các tổ chức đảng
phái, và những vấn đề khác.
2
Iering R. Mục tiêu trong pháp luật. Tuyển tập các bài viết 1881, trích theo Giáo trình xã hội học pháp luật, chủ
biên M.N. Marchenko, Mátxcơva 2015, tập 1, tr. 221 (bản tiếng Nga).
12
Khi tác động một cách đa phương diện đến
Nhà nước, pháp luật không chỉ trật tự hóa, điều
chỉnh đời sống và hoạt động bên trong của Nhà
nước mà còn xác lập các phạm vi hoạt động sống
nhất định của nó, tạo ra các giới hạn rõ ràng trên
con đường hoạt động quyền lực của nó.
Bằng đạo luật quyền lực Nhà nước tự mình
ràng buộc bàn tay quyền lực của mình. Tuy vậy,
vấn đề thể hiện ở chỗ, điều đó cần thiết đến mức
độ, chừng mực nào và đó là một lần cho mãi mãi
và trong mọi biểu hiện của quyền lực đó hay
không?
Thực chất là ở chỗ rằng, nếu như Nhà nước
– người sáng tạo ra pháp luật ràng buộc bàn tay
quyền lực của mình “mãi mãi và trong mọi
trường hợp” thì quyền lực Nhà nước không thể
điều hành hoặc ngăn cấm điều gì cả, nếu như
trước đây điều đó không được luật quy định. Như
vậy, cuối cùng, Nhà nước có chủ quyền làm tê
liệt chính mình, mãi mãi và trong mọi trường hợp
bị ràng buộc bởi pháp luật do chính mình đã xây
dựng nên, không có khả năng để phản ứng lại đối
với các đòi hỏi của cuộc sống chưa được quy
định trong đạo luật.
Để tránh được trường hợp như vậy cần phải
thiết lập quy tắc, theo đó quyền lực Nhà nước
không cần sử dụng đạo luật để hạn chế khả năng
tự hoạt động lớn hơn điều do tính tất yếu cấp
thiết đòi hỏi. Tính tất yếu cấp thiết cao hơn đạo
luật thực chứng. Trong quan hệ này, tốt nhất là
làm dở dang, làm chưa xong hơn là làm lại2.
Cùng với cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và
sự tương tác lẫn nhau của Nhà nước và pháp luật
trong hệ thống các mối quan hệ lẫn nhau của
Nhà nước, pháp luật và xã hội, cơ chế mối liên
hệ lẫn nhau của Nhà nước và xã hội có ý nghĩa
quan trọng.
Trong các mối liên hệ lẫn nhau của Nhà nước
và xã hội, cũng giống như trong các mối quan hệ
của Nhà nước và pháp luật, không chỉ có các mối
liên hệ trực tiếp mà còn có các mối liên hệ ngược
lại mà ở phương diện thực tiễn có nghĩa rằng,
không chỉ Nhà nước tác động đến xã hội mà còn
xã hội thường xuyên tác động ngược lại đến Nhà
nước và đồng thời với Nhà nước đến pháp luật.

Nền tảng của các mối quan hệ lẫn nhau của
Nhà nước và xã hội trong giới hạn của đất nước
này hay của đất nước khác, nền tảng của sự tồn tại
các mối liên hệ trực tiếp và ngược trở lại giữa
chúng là các yếu tố gắn kết thống nhất như: sự hiện
có nền tảng vật chất, pháp lý và đạo đức chung;
môi trường bao quanh chúng thể hiện dưới dạng
các hệ thống quốc gia, vùng và toàn cầu; sự hiện có
ở chúng các mục tiêu và nhiệm vụ chung và riêng.
Trong sách báo khoa học đương đại, vấn đề
về các mục tiêu và nhiệm vụ của xã hội và Nhà
nước ở chừng mực đáng kể quyết định trước tính
chất các mối quan hệ lẫn nhau của chúng, theo
nguyên tắc chung, được giải quyết một cách có
phân hóa. Cùng với các mục tiêu và nhiệm vụ
chung xã hội và Nhà nước còn có các nhiệm vụ
riêng, đặc thù. Các nhiệm vụ đó được quyết định,
một mặt, bởi mối liên hệ hữu cơ và sự tương tác
chặt chẽ của chúng, mặt khác, bởi tính tự đầy đủ
và tính độc lập tương đối của chúng.
Nhà nước và xã hội giải quyết một cách trực
tiếp các nhiệm vụ khác nhau, cho dù gần gũi với
nhau. Nếu như Nhà nước ghi nhận trong Hiến
pháp và các văn bản quy phạm pháp luật của
mình quy chế pháp lý của cá nhân thì xã hội bảo
đảm cho cá nhân quy chế xã hội cao.
Khi nói về sự tác động trực tiếp của Nhà
nước đến xã hội cần phải quan tâm đến các điều
sau đây: (1) Nhà nước không chỉ tác động tích
cực mà còn tác động tiêu cực đến xã hội. Chẳng
hạn, điều đó thể hiện ở chỗ, sự tách biệt sức
mạnh của Nhà nước có thể làm cho quyền lực
Nhà nước tác động không tốt đến xã hội. Các cơ
quan quyền lực Nhà nước có thể tăng cường một
cách có ý thức sự thù hằn giai cấp, dân tộc và tôn
giáo và trong cuộc đấu tranh của một bộ phận
này chống lại một bộ phận khác các sức mạnh
tạo ra sự thống nhất bị cạn kiệt. Tiếp đến, các cơ
quan quyền lực Nhà nước có thể đưa ra các giải
pháp làm ảnh hưởng đến việc giáo dục dân cư, sự
phát triển các tổ chức xã hội, sự sáng tạo của cá
nhân và những vấn đề tương tự; (2) ngược lại với
quan điểm đang được phổ biến rộng rãi hiện nay
về “sự thu hẹp lĩnh vực hoạt động của Nhà nước
và tương ứng mở rộng lĩnh vực trách nhiệm của
3
Dahrendof K. Effectiveness and Legitimacy: on the “governability” of Democratic, Political Quarterly. 1980.N
4. P.393-409.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
xã hội, lĩnh vực và khối lượng tác động của Nhà
nước đối với đời sống xã hội trong nhiều định
hướng không bị thu hẹp mà ngược lại ngày càng
được mở rộng và gia tăng. Chẳng hạn, điều đó
thể hiện ở chỗ, Nhà nước nhận về mình nhiều
hơn trách nhiệm thực hiện nhiều chương trình xã
hội; (3) trong các quan hệ lẫn nhau của mình với
xã hội Nhà nước thường không chỉ tác động đến
toàn bộ xã hội mà còn đến các bộ phận cụ thể có
đặc trưng về thể chế, chức năng và đặc trưng
khác của nó. Một trong các ví dụ cho điều đó là
nhiều quốc gia trên thế giới đã thiết lập sự kiểm
soát chặt chẽ mang tính dân chủ đối với công
đoàn; 4) theo mức độ phát triển của nền văn minh
nhân loại và tính phức tạp của các mối quan hệ
giữa Nhà nước và xã hội, tất yếu các phương
thức và hình thức tác động của Nhà nước đến xã
hội được mở rộng.
Ở đây Nhà nước không thu hút xã hội ở nghĩa
trực tiếp, không mong muốn thâm nhập vào tất
cả lỗ chân lông của đời sống xã hội, ví dụ như
Nhà nước độc tài phát xít Đức hoặc phát xít Ý đã
làm vào những năm 30 – 40 của thế kỷ XX.
Nhà nước đương đại, thường được gọi là Nhà
nước pháp quyền, nếu như nó là như vậy trên
thực tế chứ không phải trên lời nói, không khước
từ các phương tiện cưỡng chế vốn có của mọi
Nhà nước, cũng đồng thời sử dụng một cách rộng
rãi cả các phương tiện khác – kinh tế, tài chính,
tổ chức và các phương tiện khác tương tự - các
đòn bẩy tác động đến xã hội.
Nhà nước sử dụng các phương thức, hình
thức và phương tiện khác nhau để củng cố trật tự
trong xã hội; ban hành các đạo luật nghiêm khắc
để phòng, chống tham nhũng, tình hình tội phạm;
áp dụng các biện pháp cần thiết để khắc phục các
lệch chuẩn xã hội có hại, xâm phạm đến các giá
trị và các lợi ích của xã hội.
Nhà nước đương đại, như các nhà nghiên cứu
khẳng định, trong quan hệ với xã hội không chỉ
thực hiện các chức năng điều chỉnh khi ban hành
các quy tắc xử sự mang tính bắt buộc chung đối
với mọi người mà còn củng cố trật tự, tổ chức
đời sống xã hội, đoàn kết xã hội và bảo vệ xã hội
từ bên ngoài3.
13
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
Khi nói về các phương thức, các hình thức và
định hướng tác động cụ thể của xã hội đến Nhà
nước và cùng với nó đến pháp luật thực chứng
do Nhà nước ban hành, trước hết, cần phải xuất
phát từ sự việc mang tính vật chất và pháp lý
rằng, xã hội sinh ra và từ đầu trao cho Nhà nước
sự trưởng thành và sức mạnh chứ không phải
ngược lại. Xã hội là nền tảng và nơi khởi nguồn
về mặt lịch sử của Nhà nước, không có xã hội
Nhà nước không bao giờ xuất hiện trên “ánh sáng
trắng” và không có xã hội Nhà nước không bao
giờ được hình thành. Đó là định đề, luận điểm đã
được thừa nhận chung, loại trừ quan điểm của
các nhà khoa – thần học.
Để thuyết phục điều đó, hoàn toàn là đầy đủ,
chẳng hạn, viện dẫn đến việc rằng, tất cả các lý
luận đã tồn tại nào đó hoặc các lý luận đang tồn
tại hiện nay về nguồn gốc của Nhà nước và pháp
luật, cũng như các quan niệm khác đề cập đến
vấn đề pháp lý – Nhà nước, bao gồm cả lý luận
bạo lực, lý luận khế ước về nguồn gốc Nhà nước
và pháp luật, lý luận tâm lý, lý luận duy vật, các
lý luận pháp luật tự nhiên và các lý luận khác về
nguồn gốc và bản chất của Nhà nước và pháp
luật – tất cả các lý luận đó và các lý luận tương
tự với chúng, cho dù có tính đặc thù của chúng,
đều coi xã hội và cá nhân là vật chất xuất phát
điểm, cái thứ nhất trong các định đề của mình.
Tính thứ nhất về mặt lịch sử và tự nhiên của
xã hội trong quan hệ với Nhà nước có thể và cần
phải, theo logic sơ đẳng và ý nghĩa anh minh, là
cơ sở, nền tảng cùng với sự biện minh về chính
trị - xã hội, đạo đức và sự biện minh khác của sự
tác động “khắp mọi nơi” theo thời gian và
không gian và đa phương diện của xã hội đến
Nhà nước.
Theo bản chất và chức năng của mình, xã hội
là một hiện tượng tự đầy đủ không chỉ trong quan
hệ với giới tự nhiên và chính mình mà còn trong
quan hệ với Nhà nước do nó sinh ra. Sự tồn tại và
vận động của Nhà nước ở phương diện chính trị
- xã hội, đạo đức và ở phương diện khác được
biện minh bằng việc Nhà nước, với tư cách là thể
chế quan trọng nhất của xã hội, xuất hiện và phát
triển trên nền tảng của xã hội, phục vụ (và cần
phải phục vụ) không chỉ cho chính mình khi làm
thỏa mãn và bảo vệ lợi ích của giai cấp cầm
quyền mà còn lợi ích của toàn xã hội.
14
Nhà nước với tư cách là người có quyền lực
và người đại diện chính thức của xã hội trở thành
người có chủ quyền, có thẩm quyền ban hành các
văn bản có tính chất bắt buộc chung không chỉ
trong quan hệ đối với “tầng lớp người đặc biệt”
thực hiện việc quản lý Nhà nước, tức là đối với
chính mình mà còn trong quan hệ đối với xã hội
không phải vì “tôi” độc lập tương đối mà còn vì
có việc trao các thẩm quyền đó cho Nhà nước từ
nguồn gốc của quyền lực – Nhân dân tạo thành
bộ phận đại đa số của xã hội trong mỗi đất nước.
Việc vi phạm nguyên tắc Nhà nước phục vụ xã
hội và sự lãng quên nguyên tắc đó tất yếu dẫn
đến Nhà nước xa lạ, tách rời với xã hội, như lịch
sử thế giới chứng minh về điều đó, dẫn đến sự
xuất hiện các nguồn gốc chống đối trong xã hội.
Thông thường, điều đó diễn ra trong những
trường hợp khi Nhà nước, là người đại diện
quyền lực, do các nguyên nhân khác nhau – bảo
thủ, lạc hậu với sự phát triển của xã hội, việc nắm
giữ quyền lực quá lâu của một bộ phận người
nhất định và các nguyên nhân khác – bắt đầu coi
mình đồng thời là nguồn gốc của quyền lực.
Việc đánh tráo khái niệm “nguồn gốc của
quyền lực” bằng khái niệm “người đại diện
quyền lực” tất yếu dẫn đến, như kinh nghiệm lịch
sử chứng minh, nếu như không dẫn đến các cuộc
cải cách, đổi mới một cách căn bản, làm thay đổi
cơ bản các lĩnh vực của đời sống Nhà nước và
xã hội nói riêng, Nhà nước và xã hội nói chung,
thì dẫn đến các cuộc cách mạng hoặc các cuộc
lật đổ Nhà nước mang tính truyền thống.
Nếu như ở các giai đoạn ban đầu của nền văn
minh nhân loại xã hội được sinh ra đã tác động
đến Nhà nước đang được hình thành bằng con
đường tiến triển, thì ở các giai đoạn tiếp theo sự
tác động như vậy trong mức độ rất lớn được thực
hiện đối với Nhà nước đi khỏi vũ đài thế giới
bằng con đường cách mạng, bạo lực.
Trong mọi trường hợp, khi Nhà nước ở mức
độ thấp nhất phúc đáp các lợi ích của phần lớn xã
hội và bảo vệ chúng, giữa Nhà nước và xã hội
với tư cách là các cấu thành độc lập tương đối sự
cân bằng để bảo đảm sự tồn tại bình thường và
phát triển mang tính tiến triển của chúng được
duy trì và củng cố. Trong tất cả các trường hợp
còn lại, khi mối tương quan của các lực lượng
ủng hộ Nhà nước và chống đối Nhà nước trong

xã hội được thay đổi do có sự cách biệt ngày
càng gia tăng của Nhà nước đối với một bộ phận
lớn của xã hội hoặc các tầng lớp cụ thể của giới
cầm quyền (giai cấp, bộ tộc, bè phái…), thì các
Nhà nước lỗi thời được thay bởi cấu thành Nhà
nước mới bằng con đường bạo lực.
Sự thay đổi một cấu thành Nhà nước bằng
con đường khác như vậy cũng diễn ra khi sự phát
triển của Nhà nước lạc hậu với các quan hệ kinh
tế, nói chính xác hơn, với các quan hệ sản xuất và
tương ứng với sự phát triển xã hội. Ví dụ hiển
nhiên trong trường hợp này là sự thay đổi bằng
con đường cách mạng một kiểu Nhà nước này
bằng một kiểu Nhà nước khác: sự thay đổi Nhà
nước chiếm hữu nô lệ bằng Nhà nước phong
kiến, sự thay đổi Nhà nước phong kiến bằng Nhà
nước tư sản, sự thay đổi Nhà nước tư sản bằng
Nhà nước xã hội chủ nghĩa.
Trong sự tác động mang tính bạo lực từ phía
xã hội đến Nhà nước, không tùy thuộc vào việc
nó được thực hiện bằng cách nào và dưới hình
thức nào – bằng cuộc cách mạng, lật đổ Nhà
nước hoặc bằng con đường cải cách căn bản,
không chỉ diễn ra sự thay một chế độ Nhà nước
này bằng một chế độ Nhà nước khác mà còn diễn
ra sự thay đổi cái được gọi là giới cầm quyền.
Trong thời đại ngày nay, chính xã hội đương
đại, thường được gọi là xã hội dân sự pháp
quyền, cần phải trở thành nền tảng xã hội và hình
thành nên Nhà nước đương đại, chứ không phải
ngược lại. Vai trò của Nhà nước đương đại thông
qua “tầng lớp người đặc biệt” chỉ thể hiện ở chỗ
để hỗ trợ cho việc xây dựng các điều kiện cần
thiết cả cho việc tự khẳng định tính chất thống
nhất dưới dạng Nhà nước pháp quyền lẫn sự phát
triển tiếp theo của xã hội dân sự pháp quyền.
Tương tự với xã hội truyền thống và Nhà
nước trước pháp quyền, cần phải xem sự hình
thành và phát triển của Nhà nước pháp quyền,
như được hình dung, với tư cách là phương thức
tác động cơ bản của nó đến Nhà nước.
Đề cập đến các phương thức tác động khác
của xã hội dân sự pháp quyền đến Nhà nước
pháp quyền, thì các phương thức đó, cũng giống
như trong các quan hệ của xã hội truyền thống
4
Nxb. Chính trị quốc gia sự thật (2013), Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, Hà Nội.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
và Nhà nước trước pháp quyền được diễn ra
không chỉ trong quá trình hình thành mà cả trong
quá trình phát triển của nó.
Cần phải lưu ý rằng, ở nhiều nước khác nhau
trên thế giới các phương thức và cùng với các
phương thức đó cả các hình thức tác động của xã
hội đến Nhà nước không chỉ được tuyên bố mà
còn được ghi nhận trong Hiến pháp.
Ví dụ, Hiến pháp nước Cộng hòa Áo quy
định phương thức tác động như vậy là việc cá
nhân và tập thể đưa các bản thỉnh cầu đến các cơ
quan Nhà nước; Hiến pháp Hy Lạp ghi nhận hình
thức tác động như vậy từ phía xã hội đến Nhà
nước là các cuộc biểu tình do các tổ chức công
đoàn tiến hành do luật định; Hiến pháp Nga quy
định tất cả công dân có quyền tự mình hoặc
thông qua các tổ chức của mình gửi các đơn, các
thỉnh cầu đến các cơ quan Nhà nước và các cơ
quan tự quản ở địa phương.
Ngoài các phương thức và các hình thức tác
động nói trên của xã hội đến Nhà nước trong các
bản Hiến pháp của các nước khác nhau còn quy
định cả các phương tiện/biện pháp tác động khác
của xã hội đến các cơ quan Nhà nước tương ứng.
Chẳng hạn, muốn nói đến các phương thức và
hình thức như: mít tinh, tuần hành, hội họp, biểu
tình, thảo luận và kiến nghị với các cơ quan Nhà
nước ở Trung ương và địa phương về những vấn
đề nhất định.
Hiến pháp năm 2013 của Việt Nam tại Điều
25 quy định: “Công dân có quyền tự do ngôn
luận, tự do báo chí, tiếp cận thông tin, hội họp,
lập hội, biểu tình. Việc thực hiện các quyền tự
do này do pháp luật quy định” và tại Điều 28
quy định: “1. Công dân có quyền tham gia quản
lý Nhà nước và xã hội, tham gia thảo luận và
kiến nghị với các cơ quan Nhà nước về các vấn
đề của cơ sở, địa phương và cả nước. 2. Nhà
nước tạo điều kiện để công dân tham gia quản lý
Nhà nước và xã hội; công khai, minh bạch trong
việc tiếp nhận, phản hồi ý kiến, kiến nghị của
công dân”4. Sự tham gia tích cực của công dân
vào đời sống chính trị của đất nước là điều kiện
và công cụ quan trọng để củng cố và phát huy
dân chủ... (Xem tiếp trang 36)
15
 NGHIEÂN CÖÙU TRAO ÑOÅI

THÔNG BÁO VỤ KIỆN ĐẾN BỊ ĐƠN TRONG TỐ TỤNG TRỌNG TÀI,

QUY ĐỊNH VÀ THỰC TIỄN ÁP DỤNG
Trần Minh Tiến1
Tóm tắt: Thông báo vụ kiện đến bị đơn là vấn đề pháp lý quan trọng trong tố tụng trọng tài. Việc
thực hiện không đúng quy định về thông báo vụ kiện đến bị đơn có thể ảnh hưởng nghiêm trọng đến
quyền và lợi ích hợp pháp của bị đơn và có khi là căn cứ để toà án huỷ phán quyết trọng tài. Thực
tiễn thực hiện quy định về thông báo vụ kiện cho bị đơn cho thấy còn có nhiều vướng mắc phát sinh.
Điều này đòi hỏi luật sư khi tham gia giải quyết vụ việc cần nắm chắc quy định tố tụng trọng tài về
thông báo vụ kiện đến bị đơn để có định hướng bảo vệ. Bài viết dưới đây sẽ chỉ ra những quy định
liên quan, vướng mắc pháp lý phát sinh khi thực hiện các quy định đó và hậu quả pháp lý xảy ra
thông qua tình huống thực tế để luật sư rút ra kinh nghiệm trong tố tụng trọng tài
Từ khóa: Toà án; Trọng tài; tố tụng trọng tài; đơn khởi kiện; phán quyết trọng tài.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: Notifying the accused of the lawsuit is an important legal issue in arbitral proceedings.
The failure to comply regulations on notifying the accused of the lawsuit can cause serious consequence
on the legitimate rights and interests of the accused and it can be ground for the court to cancel the
arbitral award . The practical enforcement of regulations on notifying the accused of the lawsuit has
seen lots of shortcomings, requiring lawyers to understand regulations of arbitral proceedings on this
issue to have proper protection strategy. The following article will point out the relevant regulations,
legal problems arising when implementing those regulations and the legal consequences that occur
through practical situations so that lawyers can draw experience in serious proceedings.
Keywords: The court; arbitration; arbitral proceedings; petition, arbitral award.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
Kinh tế phát triển làm các tranh chấp phát 2 Điều 68 Luật Trọng tài thương mại. Một trong
sinh từ hoạt động kinh doanh thương mại ngày những căn cứ đó là “thành phần Hội đồng trọng
càng gia tăng, phức tạp về nội dung, đa dạng về tài, thủ tục tố tụng trọng tài không phù hợp với
quan hệ tranh chấp. Để giải quyết các tranh chấp thoả thuận của các bên hoặc trái với các quy
phát sinh, pháp luật Việt Nam cho phép nhiều định của Luật này”. Có nhiều nguyên nhân dẫn
chủ thể có thẩm quyền giải quyết với các phương đến sự vi phạm căn cứ nêu trên trong đó có việc
thức khác nhau: tố tụng tư pháp và phi tố tụng tư gửi thông báo vụ kiện đến bị đơn chưa đúng quy
pháp. Trong các phương thức giải quyết tranh định pháp luật cũng như quy tắc tố tụng của trung
chấp phi tố tụng tư pháp, có thể nói trọng tài là tâm trọng tài thương mại làm ảnh hưởng đến
phương thức giải quyết tranh chấp hữu hiệu nhất. quyền và lợi ích hợp pháp của bị đơn khi thành
Cả nước hiện có 35 trung tâm trọng tài, 01 tổ lập Hội đồng trọng tài.
chức trọng tài nước ngoài và gần 600 trọng tài 1. Tình huống vụ việc3
viên2. Số vụ việc giải quyết bằng trọng tài đã tăng Năm 2020, công ty C và công ty F ký hợp
dần qua các năm và lĩnh vực giải quyết tranh đồng thẩm định giá cho khu đất dự án trong khu
chấp ngày càng đa dạng. Tuy nhiên thời gian qua, đô thị Ciputra do công ty F chỉ định. Thực hiện
nhiều phán quyết trọng tài đã bị Toà án tuyên huỷ hợp đồng, công ty C đã thực hiện các công việc
do có sự vi phạm căn cứ được quy định tại khoản trong hợp đồng, gửi báo cáo thẩm định giá và

1
Thạc sỹ, Trưởng phòng Đào tạo và Công tác học viên, Học viện Tư pháp.
2
https://diendandoanhnghiep.vn/ra-mat-vien-nghien-cuu-va-dao-tao-trong-tai-quoc-te-viet-nam-221716.html, đăng
tải ngày 23/04/2022 lúc 17:40:49, truy cập lúc 16 giờ 45 phút ngày 24/04/2023.
3
Xem Quyết định số 786/2022/QĐ-PQTT ngày 07/6/2022 của Toà án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh.

16

công ty F đã thanh toán 70% giá trị hợp đồng.
Công ty C đã gửi văn bản đề nghị công ty F thanh
toán nốt 30% giá trị còn lại của hợp đồng. Tuy
nhiên, công ty F cho rằng công ty C chưa hoàn
thành công việc do chưa cung cấp Báo cáo và
Chứng thư thẩm định giá của dự án cho công ty
F nên công ty F đã từ chối nghĩa vụ thanh toán.
Vì vậy, công ty C đã có đơn khởi kiện (viết tắt là
ĐKK) đến Trung tâm trọng tài Quốc tế Việt Nam
(VIAC) yêu cầu công ty F thực hiện nghĩa vụ
thanh toán còn lại và tiền lãi, tổng cộng khoảng
1,1 tỷ đồng. VIAC đã ban hành phán quyết số
16/21 HCM ngày 07/01/2022 chấp nhận yêu cầu
khởi kiện của công ty C. Không đồng ý với phán
quyết nêu trên, ngày 09/2/2022, công ty F đã có
đơn yêu cầu gửi Toà án nhân dân (TAND) Thành
phố Hồ Chí Minh huỷ phán quyết trọng tài.
Quá trình giải quyết yêu cầu huỷ phán quyết
trọng tài, Toà án đã xác định ngày 01/3/2021,
VIAC gửi đến bị đơn theo địa chỉ do nguyên đơn
cung cấp Thông báo số 325/VIAC-HCM đính
kèm đơn khởi kiện, thoả thuận trọng tài và các
tài liệu của nguyên đơn bằng thư bảo đảm tài liệu
(không gửi tài liệu theo fax, thư điện tử hoặc bất
kỳ phương thức nào khác), đề nghị bị đơn trong
thời hạn 30 ngày kể từ ngày nhận được Thông
báo, nộp Bản tự bảo vệ và chọn một Trọng tài
viên hoặc đề nghị Chủ tịch Trung tâm chỉ định
Trọng tài viên thay cho Bị đơn. Qua tra cứu báo
phát của bưu điện, ngày 02/3/2021 chưa phát
được, không tìm được người nhận tại địa chỉ trên
bưu gửi. Ngày 05/3/2021, chưa phát được,
chuyển hoàn cho người gửi, địa chỉ thiếu tên
người nhận, không số điện thoại. Ngày
10/3/2021, VIAC nhận được phản hồi từ công ty
cổ phần chuyển phát nhanh (EMS) rằng bưu
phẩm không phát được đến địa chỉ của bị đơn với
lý do “không tìm được người nhận tại địa chỉ trên
bưu gửi”.
Ngày 12/3/2021, VIAC gửi đến công ty C
Thông báo số 408/VIAC-HCM đề nghị nguyên
đơn xác minh và cung cấp cho VIAC địa chỉ
chính xác của Bị đơn. Ngày 18/3/2021, VIAC
nhận được từ nguyên đơn thông tin xác nhận địa
chỉ của Bị đơn là chính xác, đề nghị VIAC tiếp
tục tố tụng. Vì vậy, Hội đồng trọng tài vẫn tiếp
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
tục tiến hành giải quyết vụ việc. Trong quá trình
giải quyết yêu cầu huỷ phán quyết tại Toà án,
công ty F cho rằng công ty F đã không nhận được
bất kỳ thông báo nào thể hiện công ty C đang nộp
hồ sơ khởi kiện tại VIAC. Việc không nhận được
thông báo từ VIAC đã làm cho công ty F bị mất
quyền của bị đơn, bao gồm quyền khởi kiện lại
và chỉ định trọng tài viên có kiến thức, kinh
nghiệm liên quan đến vụ việc này để tham gia
Hội đồng trọng tài. VIAC và Hội đồng trọng tài
đã vi phạm quy định tại Điều 32 Luật Trọng tài
thương mại và Điều 8 Quy tắc tố tụng trọng tài
ngày 01/03/2017 của VIAC. TAND Thành phố
Hồ Chí Minh đã xác định VIAC có tiến hành gửi
thư bảo đảm cho bị đơn nhưng thư này đã bị trả
lại cho VIAC, do đó bưu phẩm không gửi tới
được cho công ty F như khoản 2,3 Quy tắc VIAC
quy định, không thể xác định công ty F được coi
là đã nhận vào ngày giao vì thực tế không có việc
giao bưu phẩm dù đã đến đúng địa chỉ. Như vậy,
việc không giao bưu phẩm ngày 01/3/2021 đã
không đảm bảo cho bị đơn thực hiện quyền,
nghĩa vụ theo quy định tại Điều 35 Luật Trọng tài
thương mại là vi phạm Điều 12 Luật Trọng tài
thương mại, thuộc trường hợp vi phạm nghiêm
trọng thủ tục tố tụng trọng tài quy định tại điểm
b khoản 2 Điều 68 Luật Trọng tài thương mại. Vì
vậy, TAND Thành phố Hồ Chí Minh đã chấp
nhận yêu cầu của công ty F về việc huỷ phán
quyết trọng tài vụ tranh chấp số 16/21 HCM của
Hội đồng trọng tài thuộc VIAC lập ngày
07/01/2022 tại Thành phố Hồ Chí Minh.
Quyết định của TAND Thành phố Hồ Chí
Minh huỷ phán quyết trọng tài trong vụ việc nêu
trên cho thấy thông báo vụ kiện đến bị đơn là vấn
đề pháp lý quan trọng trong vụ việc trọng tài.
Nếu không chú ý đến việc gửi thông báo vụ kiện
cho bị đơn thì rất có thể phán quyết trọng tài sau
này khi giải quyết vụ việc sẽ bị huỷ vì vi phạm
nghiêm trọng tố tụng.
2. Quy định pháp luật về thông báo vụ
kiện cho bị đơn
Nếu như trong tố tụng tư pháp, các văn bản tố
tụng của Toà án gửi đến cho đương sự được quy
định rất chặt chẽ, cụ thể, thống nhất về thể thức
để áp dụng trong toàn hệ thống tổ chức Toà án
17
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

nhân dân thì trong tố tụng trọng tài, pháp luật chỉ địa chỉ và phương thức mà các bên thoả thuận
quy định chung. Khi áp dụng, không những cần hoặc theo quy định của quy tắc tố tụng trọng tài
căn cứ vào Luật Trọng tài thương mại mà còn khi giải quyết vụ việc.
cần căn cứ vào quy tắc tố tụng của trung tâm So sánh quy định về thông báo vụ kiện cho
trọng tài để thực hiện việc thông báo vụ kiện cho bị đơn trong quy tắc của các trung tâm trọng
bị đơn. tài, chúng ta có thể nhận thấy về cơ bản, quy
Mặc dù chưa có định nghĩa chính thức song định về thông báo vụ kiện cho bị đơn của các
chúng ta có thể hiểu thông báo vụ kiện cho bị đơn trung tâm trọng tài là tương đồng, tương thích
là thông báo bằng văn bản của Trung tâm trọng với quy định của Luật Trọng tài thương mại.
tài về hồ sơ vụ việc do nguyên đơn cung cấp và Điều này được thể hiện chi tiết trong bảng
các yêu cầu của Trung tâm trọng tài về mặt tố thống kê quy định đối với một số trung tâm
tụng, được gửi đến bị đơn trong thời hạn, theo trọng tài dưới đây:

Vk‒w"ej " Nw壱v"VVVO" XKCE" XNECE" VTCEGPV" XVC"

32" pi {6" m吋" v瑛" pi {" pj壱p" 8逢嬰e" 32" pi {7" m吋" v瑛" pi {" pj壱p" 32"pi {8"m吋"v瑛"pi {"pj壱p" 29" pi {9" n o" xk羽e." m吋" v瑛" 32" pi {:" m吋" v瑛"
AMM." e e" v k" nk羽w" mflo" vjgq" x " 8逢嬰e" AMM." vjq違" vjw壱p" 8逢嬰e"AMM."Vjq違"vjw壱p" pi {"pj壱p"8逢嬰e"AMM."e e" pi {" pj壱p" 8逢嬰e"
ej泳pi" v瑛" p瓜r" v衣o" 泳pi" rj " vt丑pi" vt丑pi" v k." rj " vt丑pi" v k" vt瑛" vt丑pi"v k."rj "vt丑pi"v k" v k"nk羽w"mflo"vjgq"x "ej泳pi" AMM." vj臼c" vjw壱p"
v k"p院w"mj»pi"e„"vjq違"vjw壱p"mj e" mjk"e„"vjq違"vjw壱p"mj e" v瑛" p瓜r" v衣o" 泳pi" rj " vt丑pi" vt丑pi" v k." e e" v k"
Vj運k"j衣p"
jq員e" sw{" v逸e" v嘘" v映pi" e栄c" Vtwpi" v k" nk羽w" mj e" e„" nk‒p"
v¤o"vt丑pi"v k"mj»pi"e„"sw{" 8鵜pj" swcp" x " rj " vt丑pi"
mj e" v k" vt瑛" mjk" e„" vj臼c"
vjw壱p"mj e"
A鵜c"" A院p" 8鵜c" ej雨" e栄c" e e" d‒p" jq員e" Vjgq" 8鵜c" ej雨" 8逢嬰e"e e"d‒p" Vjgq"8¿pi"8鵜c"ej雨"fq"e e"d‒p" A院p" 8鵜c" ej雨" e栄c" e e" d‒p" vjgq" 8鵜c" ej雨" 8逢嬰e"
ej雨"" i穎k" ejq" 8衣k" fk羽p" e栄c" e e" d‒p" ewpi"e医r32" ewpi" e医r" *vtqpi" vt逢運pi" j嬰r" jq員e" i穎k" ejq" 8衣k" fk羽p" e栄c" e e"d‒p"ewpi"e医r35"
i穎k" vjgq" 8¿pi" 8鵜c" ej雨" fq" e e" d‒p" e e"d‒p"e„"pjk隠w"8鵜c"ej雨"mj e" e e" d‒p" vjgq" 8¿pi" 8鵜c" ej雨"
;
Vj»pi" vj»pi"d q " pjcw"vj·"u胤"8逢嬰e"i穎k"8院p"8鵜c" fq"e e"d‒p"vj»pi"d q34"
d q" ej雨"ew嘘k"épi+33"
Ikcq"vt詠e"vk院r."vj逢"d違q"8違o."vj逢" Ikcq" vt詠e" vk院r." vj逢" d違q" Ikcq" vt詠e" vk院r." vj逢" 8違o" Ikcq"vt詠e"vk院r."vj逢"d違q"8違o." Ikcq"vt詠e"vk院r."vj逢"
vj逢運pi."hcz."vgngz."vgngitco."vj逢" 8違o." hcz." vj逢" 8k羽p" v穎" jq員e" d違q." vj逢" 8k羽p" v穎." hcz" jq員e" vj逢" 8k羽p" v穎." hcz." vj»pi" swc" d違q" 8違o." hcz." vj逢"
8k羽p" v穎"jq員e"d茨pi"rj逢挨pi" vj泳e" d茨pi" d医v" m " rj逢挨pi" vj泳e" d茨pi" d医v" m " rj逢挨pi" vj泳e" vj瑛c" rj v" n衣k" jq員e" d医v" m " 8k羽p" v穎" jq員e" d茨pi"
mj e"e„"ijk"pj壱p"xk羽e"i穎k"p {36" p q" mj e" e„" ijk" pj壱p" xk羽e" p q" mj e" e„" ijk" pj壱p" xk羽e" rj逢挨pi"vj泳e"p q"mj e"e„"ijk" d医v" m " rj逢挨pi"
i穎k"p {37" i穎k"p {38" pj壱p"xk羽e"i穎k"p {" vj泳e" p q" mj e" e„"
P院w"mj»pi"vj吋"v嘘pi"8衣v"8逢嬰e" ijk" pj壱p" xk羽e" i穎k"
vj詠e"jk羽p"xk羽e"pk‒o"{院v"e»pi" p {3:"
Rj逢挨pi" mjck"d違p"ej pj"vj»pi"d q"v衣k"
vj泳e"i穎k" vt映" u荏" VTCEGPV" x " vt映" u荏"
WDPF" z«" p挨k" e逢" vt¿" jq員e"
p挨k" e逢" vt¿" ew嘘k" épi" e栄c" e "
pj¤p." p挨k"e„" vt映"u荏" jq員e" vt映"
u荏" ew嘘k" épi" e栄c" v鰻" ej泳e"
8逢嬰e" vj»pi" d q" vtqpi" vj運k"
j衣p"37"pi {"m吋"v瑛"pi {"pk‒o"
{院v39"
"

4
Điều 32 Luật TTTM
5
Điều 8 Quy tắc VIAC.
6
Điều 7 Quy tắc VLCAC (VLCAC là Trung tâm Trọng tài Thương mại Luật gia Việt Nam).
7
Điều 16 Quy tắc TRACENT (TRACENT là Trung tâm Trọng tài Thương mại Thành phố Hồ Chí Minh).
8
Điều 8 Quy tắc VTA (VTA là Trung tâm Trọng tài thương nhân Việt Nam).
9
Điều 12 Luật TTTM.
10
Điều 3 Quy tắc VIAC.
11
Điều 3 Quy tắc VLCAC.
12
Điều 13 Quy tắc TRACENT.
13
Điều 3 Quy tắc VTA.
14
Điều 12 Luật TTTM.
15
Điều 3 Quy tắc VIAC.
16
Điều 3 Quy tắc VLCAC.
17
Điều 13 Quy tắc TRACENT.
18
Điều 3 Quy tắc VTA.

18

Từ khái niệm về thông báo vụ kiện cho bị
đơn được đề cập ở phần trên, chúng ta nhận thấy
thông báo vụ kiện cho bị đơn có những dấu hiệu
cơ bản sau đây:
- Thông báo vụ kiện cho bị đơn là thông báo
bằng văn bản của Trung tâm trọng tài. Trung
tâm trọng tài là tổ chức được thành lập nhằm
đảm bảo và trợ giúp việc giải quyết tranh chấp
bằng trọng tài. Chức năng của các trung tâm
trọng tài là quản lý, giám sát và hỗ trợ quá trình
tố tụng trọng tài, hỗ trợ Hội đồng trọng tài. Điều
23 Luật Trọng tài thương mại quy định Trung
tâm trọng tài có chức năng tổ chức, điều phối
hoạt động giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài
quy chế và hỗ trợ Trọng tài viên về các mặt hành
chính, văn phòng và các trợ giúp khác trong quá
trình tố tụng trọng tài. Khoản 6 Điều 28 Luật
Trọng tài thương mại quy định Trung tâm trọng
tài có quyền và nghĩa vụ cung cấp các dịch vụ
hành chính, văn phòng và các dịch vụ khác cho
việc giải quyết tranh chấp.
Trung tâm trọng tài thực hiện các dịch vụ
hành chính, có vai trò đặc biệt quan trọng trong
việc xử lý vấn đề hành chính thay mặt Hội đồng
trọng tài để hạn chế sự tiếp xúc giữa các cá nhân
trọng tài viên cũng như hội đồng với các bên,
nhằm đảm bảo tính vô tư, khách quan của Hội
đồng trọng tài. Điều 21 Luật Trọng tài thương mại
quy định Trọng tài viên giữ bí mật nội dung vụ
tranh chấp mà mình giải quyết, trừ trường hợp
phải cung cấp thông tin cho cơ quan Nhà nước có
thẩm quyền theo quy định của pháp luật và bảo
đảm giải quyết tranh chấp vô tư, nhanh chóng, kịp
thời. Chẳng hạn, khoản 4 Điều 16 Quy tắc VIAC
quy định trong quá trình tố tụng trọng tài, Trọng
tài viên không được gặp hoặc liên lạc riêng với
bất kỳ bên nào, không bên nào được gặp hoặc liên
lạc riêng với Trọng tài viên để trao đổi các vấn đề
liên quan đến vụ tranh chấp. Vì vậy, Trung tâm
không trực tiếp tham gia giải quyết tranh chấp
mặc dù trong các phiên họp có sự có mặt của
thành viên Ban Thư ký của VIAC với tư cách là
thư ký Hội đồng. Thư ký Hội đồng thực hiện các
hoạt động thuần tuý hành chính sự vụ.
- Người ký các thông báo vụ kiện đến bị đơn
là thư ký của các trung tâm trọng tài. Để hỗ trợ
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
Hội đồng trọng tài, trung tâm trọng tài sẽ phân
công, cử thư ký của trung tâm trọng tài tham gia.
Việc phân công cho thư ký trung tâm trọng tài
dựa trên các tiêu chí nhất định như lĩnh vực
chuyên ngành, khả năng ngoại ngữ, trình độ
chuyên môn, kinh nghiệm. Thư ký này sẽ ký các
Thông báo theo uỷ quyền của Chủ tịch trung tâm
trọng tài.
- Tuỳ theo từng thời điểm tố tụng trọng tài, tài
liệu do nguyên đơn cung cấp mà thông báo vụ
kiện của trung tâm trọng tài cho bị đơn có các
nội dung khác nhau. Do một bên tranh chấp
trong tố tụng trọng tài được quyền tiếp cận tất cả
các tài liệu do bên kia cung cấp nên khi trung tâm
trọng tài nhận được tài liệu, văn bản ý kiến do
nguyên đơn cung cấp cũng sẽ có ngay văn bản
thông báo vụ kiện cho bị đơn và ngược lại. Trong
các thông báo đó, thông báo về đơn khởi kiện của
trung tâm trọng tài là quan trọng nhất. Nội dung
thông báo đơn khởi kiện gồm: (i) Thông tin về
các tài liệu mà nguyên đơn cung cấp và quy tắc
tố tụng của trung tâm trọng tài, (ii) Yêu cầu của
trung tâm trọng tài đối với bị đơn thực hiện một
số công việc (như yêu cầu về Bản tự bảo vệ, chọn
Trọng tài viên, có ý kiến về thoả thuận trọng tài
và (iii) Thông tin địa chỉ mà bị đơn cần gửi ý
kiến, tài liệu về trung tâm trọng tài.
- Thời hạn gửi thông báo vụ kiện cho bị đơn,
theo quy định tại Điều 32 Luật Trọng tài thương
mại và quy tắc của một số trung tâm thường là 10
ngày kể từ ngày nhận được đơn khởi kiện, thoả
thuận trọng tài, phí trọng tài trừ khi các bên tranh
chấp có thoả thuận khác. Về cơ bản, thời hạn này
là tương đồng với thời hạn gửi thông báo của các
trung tâm trọng tài khác, trừ Quy tắc TRACENT
có thời hạn là 07 ngày làm việc.
- Địa chỉ gửi thông báo vụ kiện cho bị đơn,
theo quy định nếu không có thoả thuận khác là
theo địa chỉ được các bên cung cấp mà cụ thể là
địa chỉ do nguyên đơn cung cấp.
- Phương thức gửi thông báo vụ kiện cho bị
đơn, theo quy định thường là giao trực tiếp, thư
bảo đảm, fax, thư điện tử hoặc bằng bất kỳ
phương thức nào khác có ghi nhận việc gửi này.
Thực tế, các trung tâm trọng tài thường giao
thông báo vụ kiện cho bị đơn bằng con đường
19
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
gửi thư bảo đảm qua bưu điện. Cơ bản, phương
thức gửi thông báo vụ kiện cho bị đơn của các
trung tâm trọng tài là giống nhau trừ TRACENT
có thêm phương thức niêm yết công khai tại trụ
sở TRACENT và trụ sở UBND xã nơi có trụ sở
cuối cùng của tổ chức trong thời hạn 15 ngày kể
từ ngày niêm yết nếu không thể tống đạt được.
Các thông báo, tài liệu gửi được coi là đã
nhận được vào ngày mà các bên hoặc đại diện
của các bên đã nhận hoặc được coi là đã nhận
nếu thông báo, tài liệu đó đã được gửi phù hợp
với quy định. Thời hạn nhận thông báo, tài liệu
được tính kể từ ngày tiếp theo ngày được coi là
đã nhận thông báo, tài liệu. Nếu ngày tiếp theo
là ngày lễ hoặc ngày nghỉ theo quy định của
nước, vùng lãnh thổ nơi mà thông báo, tài liệu
đã được nhận thì thời hạn này bắt đầu được tính
từ ngày làm việc đầu tiên tiếp theo. Nếu ngày
cuối cùng của thời hạn này là ngày lễ hoặc
ngày nghỉ theo quy định của nước, vùng lãnh
thổ nơi mà thông báo, tài liệu được nhận thì
ngày hết hạn sẽ là cuối ngày làm việc đầu tiên
tiếp theo.
3. Một số vướng mắc phát sinh khi thông
báo vụ kiện cho bị đơn từ thực tiễn tố tụng
trọng tài và giải pháp đề xuất
Thực tiễn giải quyết tranh chấp theo tố tụng
trọng tài không hiếm trường hợp Trung tâm trọng
tài gửi nhiều lần các loại tài liệu vụ tranh chấp:
hồ sơ khởi kiện, thông báo mở phiên họp giải
quyết vụ tranh chấp... mà bị đơn không phản hồi,
các phiếu báo phát của dịch vụ vận chuyển
không có ký nhận…và bị đơn không đến tham
dự phiên họp giải quyết vụ tranh chấp. Cũng có
nhiều vụ việc sau khi có phán quyết, một trong
các bên tranh chấp có yêu cầu huỷ phán quyết
trọng tài và Toà án đã có quyết định huỷ phán
quyết trọng tài. Nghiên cứu thông báo vụ kiện
cho bị đơn, có một số những hạn chế, vướng mắc
như sau.
Thứ nhất, về hình thức của văn bản thông báo.
Hiện nay, các thông báo đều do Thư ký trung
tâm trọng tài ký phát hành. Việc đóng dấu theo
con dấu của Trung tâm hoặc của Ban Điều hành.
Tuy nhiên, Thư ký có chức năng, nhiệm vụ gì,
có được quyền đại diện cho Trung tâm ký phát
20
hành văn bản tố tụng không thì chưa có văn bản
quy định rõ ràng để nguyên đơn, bị đơn có thể
nắm bắt được. Vì thế, thiết nghĩ cần có văn bản
quy định rõ ràng công việc gì giao cho Hội đồng
trọng tài cần thực hiện, việc gì giao cho Ban Thư
ký của Trung tâm trọng tài, những việc gì Trung
tâm trọng tài phải thực hiện, những việc tuyệt đối
không làm thay Hội đồng trọng tài. Bên cạnh đó,
để đảm bảo tính thống nhất, tạo nên sự nhận diện
thương hiệu, thông báo vụ kiện cho bị đơn của
Trung tâm trọng tài cần được soạn thảo theo mẫu
thống nhất của từng Trung tâm như mẫu các văn
bản tố tụng trong tố tụng tư pháp.
Thứ hai, về địa chỉ gửi thông báo vụ kiện cho
bị đơn.
Địa chỉ gửi thông báo vụ kiện cho bị đơn là
nội dung quan trọng để xác định thông báo vụ
kiện được gửi đến đúng, chính xác bị đơn, để từ
đó xác định các quyền của bị đơn trong tố tụng
trọng tài. Khi khởi kiện, người khởi kiện có trách
nhiệm cung cấp địa chỉ của bị đơn và phải chịu
trách nhiệm, hậu quả pháp lý đối với tính xác
thực của thông tin cung cấp đó. Trong tố tụng tư
pháp, mặc dù việc cung cấp thông tin là trách
nhiệm của người khởi kiện nhưng Toà án vẫn có
trách nhiệm xác minh địa chỉ chính xác của
người bị kiện. Khi văn bản tố tụng tư pháp không
thể tống đạt cho người bị kiện thì có thể Toà án
sẽ có những quyết định tố tụng như đình chỉ giải
quyết vụ án, trả lại đơn khởi kiện.
Khác với tố tụng tư pháp, trong tố tụng trọng
tài, theo Luật Trọng tài thương mại và quy tắc tố
tụng trọng tài, Trung tâm trọng tài hoặc Hội đồng
trọng tài không đi xác minh tính chính xác thực
địa chỉ mà nguyên đơn cung cấp. Địa chỉ gửi
thông báo vụ kiện là địa chỉ “do các bên thông
báo”. Thông thường, đó là các địa chỉ được thể
hiện trong quan hệ hợp đồng mà các bên đã giao
kết trước khi xảy ra tranh chấp. Việc xác định địa
chỉ tố tụng của các bên trong tranh chấp đã thể
hiện trách nhiệm của các bên khi cung cấp thông
tin liên hệ. Nguyên đơn cũng phải chịu trách
nhiệm nếu cung cấp địa chỉ bị đơn không đúng
với quy định. Trong trường hợp địa chỉ mà các
bên đã xác định trong hợp đồng đã có sự thay đổi
mới thì các bên phải có nghĩa vụ thông báo cho

nhau, cho Trung tâm trọng tài, Hội đồng trọng
tài. Trong suốt quá trình giải quyết tranh chấp thì
Trung tâm trọng tài, Hội đồng trọng tài có trách
nhiệm gửi văn bản tố tụng theo địa chỉ do “các
bên cung cấp”, đôi khi xảy ra trường hợp địa chỉ
ấy không đúng với thực tế thì trách nhiệm trước
hết thuộc về các bên, bị đơn. Tình huống vụ việc
nêu trên là minh chứng điển hình.
Tuy nhiên, có thể xảy ra trường hợp nguyên
đơn khi nộp đơn khởi kiện, chỉ có thể cung cấp,
thông báo cho Trung tâm trọng tài về địa chỉ,
thông tin liên lạc của bị đơn mà nguyên đơn có
được theo hợp đồng, theo chứng từ, tài liệu, trao
đổi của bị đơn với nguyên đơn trong quá trình
giao dịch. Khi khởi kiện rất có thể bị đơn hoặc
người đại diện của bị đơn đã thay đổi địa chỉ. Bị
đơn không thông báo sự thay đổi này cho nguyên
đơn, cũng không thông báo cho Trung tâm trọng
tài hoặc Hội đồng trọng tài. Do đó, bị đơn không
nhận được hoặc được coi là đã nhận cho dù các
thông báo, tài liệu đó đã được gửi phù hợp với
quy định tại khoản 2 Điều 12 Luật Trọng tài
thương mại. Trong trường hợp này nội dung “địa
chỉ do các bên thông báo” chưa được thực hiện.
Thứ ba, về phương thức gửi thông báo vụ
kiện cho bị đơn.
Cùng với địa chỉ gửi thông báo vụ kiện,
phương thức gửi thông báo vụ kiện cũng là nội
dung mà thực tiễn giải quyết cho thấy cũng có
nhiều vướng mắc. Nhiều trường hợp, thông báo
gửi cho bị đơn không phải là giấy triệu tập hay
việc tống đạt văn bản của trọng tài bị tòa án xác
định là “chưa hợp lệ”.
Trong tố tụng tư pháp, phương thức tống đạt
văn bản tố tụng của Toà án là theo phương thức
trực tiếp. Văn bản tố tụng phải được giao trực
tiếp cho người tham gia tố tụng và phải được họ
ký nhận vào văn bản. Khác với tố tụng tư pháp,
gửi văn bản trong tố tụng trọng tài “được coi là
đã nhận được” có thể là khi “các bên hoặc đại
diện của các bên đã nhận”; có thể hoặc là “được
gửi đến địa chỉ của các bên hoặc gửi cho đại diện
của các bên theo đúng địa chỉ do các bên thông
báo”, miễn là gửi bằng phương thức giao trực
tiếp, thư bảo đảm, thư thường, fax, telex,
telegram, thư điện tử hoặc bằng phương thức
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
khác có ghi nhận việc gửi này. Tố tụng trọng tài
yêu cầu chỉ cần gửi cho bị đơn nhận được hoặc
gửi qua các đơn vị thứ ba như đơn vị thực hiện
dịch vụ chuyển phát và có chứng cứ việc gửi này
mà không cần “giao trực tiếp”. Về cơ bản, các
Trung tâm trọng tài thường gửi thông báo vụ kiện
cho bị đơn bằng con đường dịch vụ chuyển phát
thư bảo đảm. Chính vì vậy, trong nhiều trường
hợp, phương thức gửi trên đã không đảm bảo
được thông báo vụ kiện được gửi đến đúng bị
đơn, làm ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp
pháp của bị đơn nên sau đó phán quyết trọng tài
đã bị huỷ. Ví dụ nêu trên là minh chứng rõ ràng
cho việc gửi thông báo vụ kiện cho bị đơn theo
phương thức này đã làm cho phán quyết trọng tài
bị huỷ. Hiện nay, tố tụng tư pháp ngày càng sử
dụng thường xuyên hơn hoạt động tống đạt văn
bản giấy tờ tố tụng qua thừa phát lại. Thiết nghĩ
các trung tâm trọng tài cũng nên áp dụng phương
thức tống đạt văn bản, giấy tờ này cho tố tụng
trọng tài.
Qua sự phân tích nêu trên, có thể thấy thông
báo vụ kiện cho bị đơn không chỉ dựa trên căn
cứ là gửi đến địa chỉ của bị đơn do nguyên đơn
cung cấp. Điều quan trọng là thông báo vụ kiện
phải được chính bị đơn ký xác nhận. Thực tiễn
giải quyết tranh chấp tại trọng tài cho thấy có
nhiều tình huống phát sinh trên thực tế mà quy
định pháp luật và quy tắc tố tụng của các trung
tâm trọng tài chưa thể bao quát hết được các tình
huống. Vì vậy, luật sư khi tham gia giải quyết
tranh chấp trong tố tụng trọng tài cần chú ý đến
vấn đề pháp lý này nhằm tránh trường hợp phán
quyết trọng tài được ban hành lại bị huỷ, ảnh
hưởng đến quyền và lợi ích của khách hàng./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. https://diendandoanhnghiep.vn/ra-mat-vien
-nghien-cuu-va-dao-tao-trong-tai-quoc-te-viet-
nam-221716.html, đăng tải ngày 23/04/2022 lúc
17:40:49, truy cập lúc 16 giờ 45 phút ngày
24/04/2023.
2. Quy tắc TRACENT (TRACENT là
Trung tâm Trọng tài Thương mại Thành phố Hồ
Chí Minh).
3. Quy tắc VLCAC (VLCAC là Trung tâm
Trọng tài Thương mại Luật gia Việt Nam).
21
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

TRÁCH NHIỆM BỒI THƯỜNG THIỆT HẠI KHI XÁC LẬP

HỢP ĐỒNG VÔ HIỆU
Nguyễn Thị Hằng Nga1
Nguyễn Thị Vân Anh2
Tóm tắt: Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu,
trong đó có quy định “bên có lỗi gây thiệt hại thì phải bồi thường”. Thực trạng quy định pháp luật
về trách nhiệm bồi thường thiệt hại khi xác lập hợp đồng vô hiệu còn chưa rõ ràng và chưa có sự
nhất quán về đường lối xét xử của cơ quan tiến hành tố tụng. Cụ thể, thiệt hại được bồi thường là
những thiệt hại nào và xác định lỗi của các bên trong hợp đồng vô hiệu theo hướng lỗi dẫn đến hợp
đồng bị vô hiệu hay lỗi trong việc thực hiện các thỏa thuận của hợp đồng vô hiệu. Bài viết đề xuất
một số giải pháp hoàn thiện quy định pháp luật về trách nhiệm bồi thường thiệt hại khi xác lập hợp
đồng vô hiệu theo hướng các thiệt hại được bồi thường là thiệt hại về vật chất và tinh thần mà các
bên phải gánh chịu; yếu tố lỗi của các bên dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu và trong trường hợp cả hai
bên đều có lỗi dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu thì phải tự gánh chịu thiệt hại phát sinh.
Từ khóa: Trách nhiệm bồi thường thiệt hại; hợp đồng vô hiệu; giải quyết tranh chấp.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: The Civil Code in 2015 regulates the legal consequence of invalid civil transaction
with regulation “the party at fault must pay for compensation”. Legal regulations on responsibility
for compensation in invalid contracts are not clear and lack of consistency in judgement of the
procedure-conducting agencies regarding to listing types of damages to be compensated, finding
mistakes of the parties in invalid contracts regarding to mistakes leading to invalid contracts or
mistakes in carrying out provisions in invalid contracts. The article proposes some solutions to refine
legal regulations on responsibility to compensate and when signing invalid contracts in the way that
material and mental damages for the parties to be damaged; mistakes leading to invalid contracts
and the two parties must be responsible for damages when their mistakes lead to invalid contracts.
Keywords: Responsible for compensation of damages; invalid contracts; solve disputes.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.

Hợp đồng vô hiệu không phải là vấn đề mới
trong nghiên cứu khoa học pháp lý. Việc giải
quyết các tranh chấp hợp đồng vô hiệu cũng khá
phổ biến trong thực tiễn xét xử của toà án. Cốt lõi
của việc giải quyết tranh chấp hợp đồng vô hiệu
là việc đưa hợp đồng trở về tình trạng chưa được
xác lập và giải quyết các hậu quả phát sinh.
Trong đó, việc xác định trách nhiệm bồi thường
thiệt hại khi hợp đồng vô hiệu là vấn đề khá phức
tạp và chưa có sự nhất quán về đường lối xét xử
của cơ quan tiến hành tố tụng. Trong phạm vi bài
viết này, tác giả phân tích 2 vụ án xét xử gần nhất
trong thực tế để minh chứng cho sự thiếu nhất
quán này, từ đó, gợi mở những khía cạnh pháp
lý trong việc xác định nguyên tắc bồi thường
1
Tiến sỹ, Giảng viên chính, Trường Đại học Đại Nam.
2
Tiến sỹ, Giảng viên chính, Khoa Đào tạo Luật sư, Học viện Tư pháp.
thiệt hại, nhằm đề xuất hoàn thiện quy định pháp
luật về việc này, đảm bảo pháp luật được thực thi
công bằng, minh bạch với tất cả các chủ thể.
1. Quy định pháp luật về trách nhiệm bồi
thường thiệt hại khi xác lập hợp đồng vô hiệu
Theo quy định của Điều 131 Bộ luật Dân sự
(BLDS) năm 2015, khi hợp đồng bị vô hiệu thì
các bên khôi phục lại tình trạng ban đầu, hoàn trả
cho nhau những gì đã nhận; trường hợp không
thể hoàn trả được bằng hiện vật thì trị giá thành
tiền để hoàn trả; bên ngay tình trong việc thu hoa
lợi, lợi tức không phải hoàn trả lại hoa lợi, lợi tức
đó và bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường.
Về nguyên tắc bồi thường thiệt hại, các bên
có quyền thỏa thuận về việc bồi thường: mức bồi

22

thường, thời hạn, phương thức thực hiện. Trường
hợp các bên không thỏa thuận được hoặc có tranh
chấp về việc bồi thường thiệt hại thì có quyền
yêu cầu cơ quan tài phán giải quyết tranh chấp.
Khi tòa án giải quyết vụ án dân sự có yêu cầu
tuyên bố hợp đồng vô hiệu, tòa án chỉ giải quyết
yêu cầu bồi thường thiệt hại nếu các bên có yêu
cầu. Nếu các bên không yêu cầu tòa án giải quyết
hậu quả (trong đó có yêu cầu bồi thường thiệt
hại), mặc dù đã được tòa án giải thích với tất cả
các đương sự mà vẫn không ai có yêu cầu bồi
thường, thì tòa án không giải quyết hậu quả của
hợp đồng vô hiệu3. Trường hợp một bên hoặc các
bên yêu cầu giải quyết hậu quả của hợp đồng vô
hiệu, đối với yêu cầu bồi thường thiệt hại, tòa án
căn cứ vào mức độ lỗi và mức độ thiệt hại để xác
định trách nhiệm bồi thường thiệt hại tương ứng.
Tuy nhiên, quy định pháp luật “bên có lỗi gây
thiệt hại phải bồi thường” cũng chưa rõ ràng. Cụ
thể, thiệt hại là gì, thiệt hại được bồi thường là
những thiệt hại nào và xác định lỗi của các bên
trong hợp đồng vô hiệu như thế nào? Trong
những vụ việc tranh chấp, có thể có lỗi của cả 2
bên thì việc xác định thiệt hại như thế nào?
Quy định về thiệt hại được bồi thường được
đề cập đến tại Điều 361, Điều 419 BLDS năm
2015. Điều 361 BLDS năm 2015 quy định chung
về thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ. Thiệt hại do vi
phạm nghĩa vụ bao gồm thiệt hại về vật chất và
thiệt hại về tinh thần. Thiệt hại vật chất là tổn thất
vật chất thực tế xác định được, bao gồm tổn thất
về tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế,
khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị mất hoặc
bị giảm sút. Thiệt hại về tinh thần là tổn thất về
tinh thần do bị xâm phạm đến tính mạng, sức
khỏe, danh dự, nhân phẩm, uy tín và các lợi ích
nhân thân khác của một chủ thể.
Theo quy định tại Điều 419 BLDS năm 2015
về thiệt hại được bồi thường do vi phạm hợp
đồng là toàn bộ thiệt hại, trừ trường hợp các bên
có thỏa thuận khác. Thiệt hại bao gồm lợi ích
đáng lẽ được hưởng do hợp đồng mang lại, các
chi phí phát sinh do không hoàn thành nghĩa vụ
và các thiệt hại về tinh thần.
3
Mục III.2 Công văn số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày 07/4/2017 giải đáp một số vấn đề nghiệp vụ.
4
https://congbobanan.toaan.gov.vn/2ta1126685t1cvn/chi-tiet-ban-an.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
Hợp đồng vô hiệu dẫn đến hợp đồng không
có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, các bên
không phải thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp
đồng. Vậy thì các nguyên tắc xác định thiệt hại
theo quy định tại Điều 361 BLDS năm 2015 về
thiệt hại do vi phạm nghĩa vụ và Điều 419 BLDS
năm 2015 về thiệt hại do vi phạm hợp đồng có
được áp dụng không.
Về xác định lỗi, trước hết xét về mặt pháp lý,
lỗi là trạng thái tâm lý của chủ thể gắn liền với
hành vi vi phạm. Do Điều 131 BLDS năm 2015
chỉ quy định chung chung “bên có lỗi gây thiệt
hại thì phải bồi thường” nên dẫn đến 2 cách hiểu
khác nhau. Cách hiểu thứ nhất cho rằng quy định
này phải được hiểu là bên có lỗi trong việc làm
cho hợp đồng bị vô hiệu gây ra thiệt hại cho bên
kia thì phải bồi thường. Cách hiểu thứ hai cho
rằng bên nào có lỗi trong việc thực hiện hợp
đồng vô hiệu đó mà gây thiệt hại thì phải bồi
thường. Từ các cách hiểu khác nhau này dẫn đến
thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về bồi
thường thiệt hại khi xác lập giao dịch dân sự vô
hiệu không có sự thống nhất.
2. Thực tiễn áp dụng quy định pháp luật
về bồi thường thiệt hại khi xác lập giao dịch
dân sự vô hiệu và hướng hoàn thiện
Thực tiễn xét xử cũng cho thấy các cách tiếp
cận khác nhau về xác định lỗi, được thể hiện ở 2
vụ việc xét xử dẫn chứng sau đây:
Vụ việc thứ nhất: vụ việc này thể hiện quan
điểm của Hội đồng xét xử (HĐXX) trong việc tiếp
cận bên có lỗi làm cho hợp đồng bị vô hiệu phải
bồi thường. Đây là vụ án tranh chấp hợp đồng thuê
mặt bằng giữa Công ty TNHH Đầu tư và phát triển
Lâm Nông Nghiệp Việt Nam (nguyên đơn) và
Công ty thương mại An và Huy (bị đơn), được
TAND thành phố Hà Nội xét xử phúc thẩm (Bản
án số 06/2023/KDTM-PT ngày 11/01/2023)4. Hợp
đồng bị tuyên là vô hiệu do bên cho thuê đã không
đảm bảo các điều kiện đưa tài sản vào kinh doanh,
vi phạm điều cấm của pháp luật (mặt bằng cho thuê
đã chưa được nghiệm thu và chưa hoàn tất thủ tục
về phòng cháy, chữa cháy). Trong Bản án số
06/2023/KDTM-PT, HĐXX nhận định “…tại
23
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
văn bản của cơ quan có thẩm quyền đã xác định
bên cho thuê không được cho thuê tài sản khi
chưa được nghiệm thu…. Bị đơn buộc phải có
nghĩa vụ tìm hiểu thông tin liên quan đến phòng
cháy chữa cháy trước khi thực hiện việc cho thuê
để đảm bảo tài sản cho thuê được đảm bảo ổn
định, hiệu quả. Luật kinh doanh bất động sản
không có quy định buộc bên thuê phải tìm hiểu
các thông tin về phòng cháy chữa cháy khi ký
hợp đồng thuê. Bản án sơ thẩm căn cứ vào ngành
nghề theo đăng ký kinh doanh của các công ty
để nhận định lỗi khi không tìm hiểu thông tin liên
quan đến bất động sản dự định thuê, cho thuê,
từ đó xác định hai bên đều có lỗi làm cho hợp
đồng thuê bị vô hiệu là không phù hợp”5. Như
vậy, với cách tiếp cận này, quan điểm của HĐXX
đánh giá lỗi là ở khía cạnh lỗi làm cho hợp đồng
bị vô hiệu. Về bản chất, lỗi làm cho hợp đồng vô
hiệu là trạng thái tâm lý gắn liền với hành vi của
chủ thể có hành vi vi phạm một trong các điều
kiện dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu. Trong vụ việc
trên, nguyên đơn đã có lỗi khi biết rằng đối tượng
của hợp đồng chưa đủ điều kiện để cho thuê
nhưng vẫn đề nghị để bị đơn giao kết hợp đồng,
dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu.
Vụ việc thứ hai: vụ việc này thể hiện quan
điểm của HĐXX trong việc tiếp cận bên nào có
lỗi trong việc thực hiện các thoả thuận trong hợp
đồng vô hiệu. Đây là vụ án tranh chấp hợp đồng
góp vốn giữa Công ty cổ phần Việt Group
(nguyên đơn) và Công ty ô tô xe máy Hà Nội (bị
đơn), được TAND huyện Quốc Oai xét xử sơ
thẩm và tuyên án ngày 27/2/20236. Hợp đồng bị
tuyên vô hiệu do HĐXX xác định bị đơn góp vốn
thành lập doanh nghiệp bằng quyền sử dụng đất
là đất công nghiệp, vi phạm pháp luật về đất đai.
Khi xác định lỗi của các bên, Bản án số
01/KDTM-ST nhận định “Về thực hiện cam kết
thấy: nguyên đơn đã chuyển tiền 20 tỷ đúng thời
hạn như trong biên bản thoả thuận, số tiền còn
lại lo thủ tục là không đóng góp. Còn bị đơn thì
từ thời điểm 2011 cho tới nay cũng không thực
hiện được việc chuyển đổi quyền sử dụng đất và
5
Trang 15, Bản án số 06/2023/KDTM-PT.
6
Bản án số 01/2023/KDTM-ST ngày 27/02/2023.
24
đóng tiền góp lo thủ tục theo thống nhất. Số tiền
sử dụng lo một số thủ tục theo bị đơn trình bày
thì cũng sử dụng vào số tiền 20 tỷ do nguyên đơn
đóng góp…Sau khi nguyên đơn thấy bị đơn thực
hiện chậm tiến độ theo thoả thuận và nghi ngờ
nên đã làm đơn tố cáo ra cơ quan công an, sau
đó tiếp tục khởi kiện vụ án ra Toà án giải quyết
và đòi lại số tiền 20 tỷ đồng, nhưng bị đơn không
trả và không tiếp tục thực hiện lộ trình để chuyển
đổi quyền sử dụng đất. Như vậy, lỗi chính thuộc
về bị đơn”. Với nhận định lỗi như vậy, HĐXX đã
buộc bị đơn ngoài việc hoàn lại tiền góp vốn đã
nhận còn lại thanh toán cho nguyên đơn lãi suất
10%/năm, tính từ thời điểm nguyên đơn gửi đơn
tố cáo ra cơ quan công an.
Như vậy, theo Bản án số 01/KDTM-ST của
Toà án nhân dân (TAND) huyện Quốc Oai,
HĐXX tiếp cận theo hướng nhận định lỗi trong
việc thực hiện các nghĩa vụ hợp đồng. Về mặt
pháp lý, lỗi trong việc thực hiện các thỏa thuận
trong hợp đồng là trạng thái tâm lý của chủ thể
gắn liền với hành vi vi phạm các thỏa thuận trong
hợp đồng. Trong vụ án này, nếu tiếp cận theo
hướng xác định lỗi làm cho hợp đồng bị vô hiệu
thì HĐXX cần nhận định theo hướng liệu bị đơn
có gây nhầm lẫn, có che giấu thông tin làm cho
nguyên đơn không xác định được đây là đất công
nghiệp nên đã góp vốn hay không, chứ không
phải nhận định về việc bên nào có lỗi trong việc
thực hiện các thoả thuận cụ thể trong hợp đồng.
Tác giả cho rằng mặc dù khoản 4 Điều 131
BLDS năm 2015 không quy định một cách rõ
ràng nhưng cần nhìn nhận lỗi ở đây phải được
hiểu theo hướng lỗi làm cho hợp đồng bị vô hiệu,
bởi khi hợp đồng bị vô hiệu thì đã không làm
phát sinh quyền và nghĩa vụ pháp lý đối với các
bên. Khoản 1 Điều 131 BLDS năm 2015 cũng
đã quy định điều này. Tuy nhiên, để tránh những
cách hiểu khác nhau một cách không cần thiết,
khoản 4 Điều 131 BLDS năm 2015 nên được sửa
đổi cụ thể hơn, theo đó cần quy định rõ “bên có
lỗi làm cho giao dịch bị vô hiệu gây thiệt hại thì
phải bồi thường”.

Vấn đề tiếp tục được đặt ra đó là trong
trường hợp cả hai bên đều có lỗi trong việc xác
lập giao dịch vô hiệu, thì trách nhiệm bồi
thường thiệt hại được xác định như thế nào? Lỗi
của cả hai bên làm cho giao dịch bị vô hiệu là
trường hợp các bên trong hợp đồng đều có vi
phạm một trong các điều kiện dẫn đến hợp đồng
bị vô hiệu.
Theo quy định tại Điều 363 BLDS năm
2015 về bồi thường thiệt hại trong trường hợp
bên bị vi phạm có lỗi thì bên vi phạm chỉ phải
bồi thường thiệt hại tương ứng với mức độ lỗi
của mình. Có thể áp dụng cách tính lỗi này đối
với giải quyết yêu cầu bồi thường thiệt hại khi
xác lập hợp đồng vô hiệu do lỗi gây ra cho cả
hai bên không?
Theo ý kiến tác giả, không thể áp dụng tương
tự quy định tại Điều 363 BLDS năm 2015 về xác
định mức độ lỗi của bên bị vi phạm và bên vi
phạm bởi vì trong giao dịch vô hiệu, các bên đều
là bên vi phạm dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu và
mỗi bên đều có thiệt hại riêng. Lỗi được xác định
là lỗi làm cho hợp đồng vô hiệu chứ không phải
là lỗi vi phạm hợp đồng.
Trong trường hợp cả hai bên đều có lỗi
trong việc xác lập giao dịch vô hiệu, các khả
năng về phân bổ trách nhiệm có thể sẽ là (i) các
bên tự gánh chịu thiệt hại của mình do cùng có
lỗi hoặc (ii) các bên chia sẻ thiệt hại theo
nguyên tắc mỗi bên chịu ½ thiệt hại của phía
bên kia hoặc (iii) bên này chịu toàn bộ thiệt hại
của phía bên kia, và bên kia chịu toàn bộ thiệt
hại của bên còn lại.
Giả sử trong vụ tranh chấp thứ hai nêu trên,
nguyên đơn và bị đơn đều biết rõ không được
dùng đất công nghiệp để góp vốn nhưng cả hai
đều tự nguyện, thống nhất thiết lập hợp đồng;
thiệt hại của nguyên đơn là 500 triệu đồng và
thiệt hại của bị đơn là 1 tỷ đồng. Trong trường
hợp này, việc áp dụng các nguyên tắc bồi
thường thiệt hại khác nhau sẽ dẫn đến việc phán
quyết các lợi ích khác nhau cho các đương sự.
Cụ thể: nếu áp dụng nguyên tắc (i) nêu trên
nguyên đơn sẽ tự gánh chịu 500 triệu VND thiệt
hại, bị đơn tự gánh chịu 1 tỷ VND. Trong
trường hợp này không bên nào phải bồi thường
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
thiệt hại cho bên còn lại. Nguyên đơn sẽ phải
gánh chịu 250 triệu thiệt hại của bị đơn sau khi
đối trừ phần thiệt hại mà nguyên đơn phải chia
sẻ đối với bị đơn nếu áp dụng nguyên tắc (ii).
Trường hợp áp dụng nguyên tắc (iii) nguyên
đơn sẽ phải gánh chịu 500 triệu thiệt hại của bị
đơn sau khi đối trừ thiệt hại mà bị đơn phải
gánh chịu đối với nguyên đơn.
Tác giả cho rằng trong trường hợp giao dịch
vô hiệu do lỗi của cả hai bên cần phải áp dụng
nguyên tắc các bên tự gánh chịu thiệt hại do lỗi
của chính mình gây ra, theo đó không bên nào
phải bồi thường thiệt hại cho bên còn lại. Việc
nhất quán nguyên tắc này sẽ buộc các chủ thể
phải có sự thận trọng khi xác lập các giao dịch,
tăng cường ý thức tuân thủ pháp luật và tự gánh
chịu trách nhiệm đối với những hành vi sai trái
cho chính mình gây ra. Để nguyên tắc này được
áp dụng thống nhất trong thực tiễn xét xử, bên
cạnh quy định “bên có lỗi làm cho giao dịch bị
vô hiệu gây thiệt hại phải bồi thường”, cũng nên
bổ sung quy định “trường hợp các bên đều có lỗi
làm cho giao dịch bị vô hiệu thì tự gánh chịu
thiệt hại phát sinh” vào khoản 4 Điều 131 BLDS
năm 2015.
Về thiệt hại được bồi thường, có thể áp dụng
tương tự cách xác định thiệt hại theo quy định tại
Điều 361, Điều 419 BLDS năm 2015, bởi lẽ đó
chính là các tổn thất về vật chất và tinh thần mà
các bên phải gánh chịu khi xác lập giao dịch dân
sự vô hiệu./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Công văn số 01/2017/GĐ-TANDTC ngày
7/4/2017 giải đáp một số vấn đề nghiệp vụ.
2. Luật sư Bùi Thị Nhung, Yếu tố lỗi trong bồi
thường thiệt hại ngoài hợp đồng, tham khảo bài
viết tại website https://luatminhkhue.vn/yeu-to-
loi-trong-boi-thuong-thiet-hai-ngoai-hop-
dong.aspx, thời gian tra cứu 28/4/2023.
3. Ths. Phạm Kim Anh, Khoa Luật Dân sự Đại
học Luật Thành phố Hồ Chí Minh, Khái niệm
Lỗi trong trách nhiệm dân sự, tham khảo bài viết
tại website https://phapluatdansu.edu.vn/ 2008/02/
13/22/04/5411/, thời gian tra cứu ngày 20/4/2023.
4. https://congbobanan.toaan.gov.vn/2ta112
6685t1cvn/chi-tiet-ban-an.
25
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT XỬ PHẠT VI PHẠM HÀNH CHÍNH

TRONG LĨNH VỰC ĐẤT ĐAI
Nguyễn Mạnh Hùng1

Tóm tắt: Pháp luật xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai vừa là bảo đảm pháp lý
cho việc thực hiện triệt để pháp luật đất đai, vừa là sự cụ thể hóa pháp luật khung về xử phạt vi phạm
hành chính. Tuy vậy, thực tiễn cho thấy pháp luật xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai
còn thiếu tính ổn định, đồng bộ, thống nhất với những lĩnh vực pháp luật khác có liên quan. Đây là
một trong những nguyên nhân quan trọng làm giảm hiệu lực, hiệu quả quản lý Nhà nước trong lĩnh
vực đất đai. Để khắc phục những hạn chế này, bài viết tập trung luận giải, đánh giá thực trạng và
đề xuất một số nội dung hoàn thiện pháp luật xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai trong
mối tương quan với pháp luật đất đai, khung pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính và một số lĩnh
vực pháp luật khác có liên quan.
Từ khóa: Pháp luật; xử phạt; vi phạm hành chính; lĩnh vực đất đai; xử phạt vi phạm hành chính.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: The law on handling administrative violations on land is both a legal guarantee for
the comprehensive implementation of the law on land and a concretization of the law on handling
administrative violations. However, in fact, there is a lack of stability, consistency, and compatibility
between the legislation related to administrative infringements on land and other legal sectors.
These problems lead to undermining the effectiveness and efficiency of State management in the
field of land. To overcome these limitations, the article focuses on discussing, assessing, and
suggesting certain revisions to improve legislation for handling administrative violations in the land
field relevant to law on land and other relevant fields.
Keywords: Law; sanction; administrative violation; the field of land; sanctioning of an
administrative violation.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
Cùng với sự phát triển mạnh mẽ của nền kinh vi, mức độ cưỡng chế đối với cá nhân, tổ chức
tế thị trường, nhu cầu sử dụng đất đai ngày càng vi phạm
đa dạng và trở lên cấp thiết; các vi phạm hành Theo tiến trình lịch sử, các nghị định quy
chính trong lĩnh vực đất đai ngày càng gia tăng định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh
về số lượng và mức độ nghiêm trọng, phức tạp về vực đất đai thường xuyên được ban hành mới
tính chất. Để đấu tranh phòng, chống hiệu quả (nghị định ban hành sau thay thế nghị định ban
loại vi phạm này, pháp luật xử phạt vi phạm hành hành trước đó); cụ thể là: Nghị định số 04-CP
chính trong lĩnh vực đất đai đã không ngừng ngày 10/01/1997 của Chính phủ về xử phạt vi
được hoàn thiện. Tuy vậy, do bị chi phối bởi phạm hành chính trong lĩnh vực quản lý, sử dụng
nhiều lĩnh vực pháp luật phức tạp, như pháp luật đất đai; Nghị định số 182/2004/NĐ-CP ngày
về đất đai, về nhà ở, về kinh doanh bất động sản 29/10/2004 của Chính phủ về xử phạt vi phạm
và pháp luật khung về xử phạt vi phạm hành hành chính trong lĩnh vực đất đai; Nghị định số
chính nên pháp luật xử phạt vi phạm hành chính 105/2009/NĐ-CP ngày 11/11/2009 của Chính
trong lĩnh vực đất đai đã và đang bộc lộ nhiều phủ về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh
hạn chế cần được khắc phục, cụ thể như sau: vực đất đai, Nghị định số 102/2014/NĐ-CP ngày
1. Pháp luật xử phạt vi phạm hành chính 10/11/2014 của Chính phủ về xử phạt vi phạm
trong lĩnh vực đất đai thường xuyên được hành chính trong lĩnh vực đất đai và Nghị định số
ban hành mới và có xu hướng mở rộng phạm 91/2019/NĐ-CP ngày 19/11/2019 của Chính phủ

1
Tiến sỹ, Phó Giám đốc Phân hiệu Trường Đại học Luật Hà Nội tại tỉnh Đắk Lắk.

26

về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất
đai2. Như vậy, trong gần 23 năm, Chính phủ đã
ban hành mới 05 nghị định quy định về xử phạt
vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai (trung
bình khoảng 05 năm ban hành mới 01 nghị định).
Nhìn chung, so với các nghị định ban hành
trước, nghị định số 91/2019/NĐ-CP đã quy định
mở rộng hơn về số lượng các vi phạm hành chính
(29 hành vi); nghị định số 102/2014/NĐ-CP (25
hành vi); nghị định số 182/2004/NĐ-CP (16 hành
vi); nghị định số 04-CP năm 1997 (14 hành vi).
Bên cạnh đó, mức phạt tiền tối đa đối với 01
hành vi vi phạm được nâng từ 20 triệu đồng theo
nghị định số 04-CP năm 1997 lên 500 triệu đồng
đối với cá nhân, 01 tỷ đồng đối với tổ chức theo
nghị định số 91/2019/NĐ-CP; các biện pháp
khắc phục hậu quả cũng được mở rộng hơn về số
lượng: từ 13 biện pháp theo Nghị định số 04-CP
năm 1997 lên 17 biện pháp theo Nghị định số
91/2019/NĐ-CP.
Theo quy định tại Điều 1 Nghị định số
91/2019/NĐ-CP, vi phạm hành chính trong lĩnh
vực đất đai gồm vi phạm trong sử dụng đất và vi
phạm trong thực hiện dịch vụ về đất đai. Do đó,
chủ thể của loại vi phạm hành chính này là cá
nhân hoặc tổ chức tham gia vào việc sử dụng đất
hoặc thực hiện dịch vụ về đất đai với tư cách là
đối tượng quản lý Nhà nước (cá nhân, tổ chức
không sử dụng quyền lực Nhà nước). Nói một
cách khái quát thì “vi phạm hành chính là vi
phạm của dân”.
Như vậy, việc pháp luật xử phạt vi phạm hành
chính trong lĩnh vực đất đai mở rộng về phạm vi
và mức độ cưỡng chế đối với người vi phạm cũng
đồng nghĩa với việc gia tăng thêm quy định bất
lợi đối với người sử dụng đất, nhất là đối với các
hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ở vùng đồng bào
dân tộc thiểu số và vùng có điều kiện kinh tế - xã
hội khó khăn. Mặt khác, xét trong mối tương
quan với thời điểm có hiệu lực thi hành của Luật
Đất đai năm 1993, Luật Đất đai năm 2003, Luật
Đất đai năm 2013, Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành
chính năm 1995, Pháp lệnh Xử lý vi phạm hành
chính năm 2002 và Luật Xử lý vi phạm hành
chính năm 20123 thì các nghị định quy định về xử
2
Nghị định này đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 04/2022/NĐ-CP ngày 06/01/2022 của Chính phủ.
3
Luật này đã được sửa đổi, bổ sung theo Luật số 54/2014/QH13 ngày 23/6/2014, Luật số 18/2017/QH14 ngày
21/11/2017 và Luật số 67/2020/QH14 ngày 13/11/2020.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai
nêu trên chưa được ban hành kịp thời để bảo đảm
sự tương thích cần thiết với các quy định mới của
pháp luật về đất đai và pháp luật khung về xử phạt
vi phạm hành chính. Thực trạng này không chỉ
làm giảm hiệu quả của pháp luật xử phạt vi phạm
hành chính trong lĩnh vực đất đai đối với việc bảo
vệ quyền của người sử dụng đất, mà còn gây khó
khăn cho người sử dụng đất trong việc chấp hành
đúng các quy định này.
Để khắc phục những hạn chế nêu trên, thiết
nghĩ các nghị định quy định về xử phạt vi phạm
hành chính trong lĩnh vực đất đai cần được ban
hành kịp thời, phù hợp với những quy định mới
có liên quan của pháp luật đất đai và pháp luật
khung về xử phạt vi phạm hành chính.
2. Pháp luật xử phạt vi phạm hành chính
trong lĩnh vực đất đai có nhiều nội dung
không thống nhất với pháp luật khung về xử
phạt vi phạm hành chính
Thứ nhất, tại điểm a khoản 2 Điều 5 Nghị
định số 91/2019/NĐ-CP quy định hình thức xử
phạt bổ sung: “Tịch thu các giấy tờ đã bị tẩy
xóa, sửa chữa, làm sai lệch nội dung; giấy tờ
giả đã sử dụng trong việc sử dụng đất”. Quy
định này không phù hợp với quy định tại Điều
26 Luật Xử lý vi phạm hành chính: “Tịch thu
tang vật, phương tiện vi phạm hành chính là
việc sung vào ngân sách Nhà nước vật, tiền,
hàng hóa, phương tiện có liên quan trực tiếp
đến vi phạm hành chính, được áp dụng đối với
vi phạm hành chính nghiêm trọng do lỗi cố ý
của cá nhân, tổ chức”. Về lý luận, các giấy tờ
nêu trên không phải là tài sản để có thể sung vào
ngân sách Nhà nước, cũng không có giá trị pháp
lý để tước bỏ nhằm trừng phạt đối với người vi
phạm hành chính. Do đó, đối với các giấy tờ
này thì cần phải quy định biện pháp khắc phục
hậu quả để xử lý.
Liên quan đến nội dung trên, tại các khoản 1
và 2 Điều 35 Nghị định số 91/2019/NĐ-CP có
quy định xử phạt đối với “trường hợp tẩy xóa,
sửa chữa, làm sai lệch nội dung giấy tờ, chứng từ
trong việc sử dụng đất”. Đây là quy định không
rõ ràng, gây bất lợi cho người sử dụng đất và sự
27
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
tùy tiện cho người xử phạt, vì không rõ là xử phạt
đối với người có hành vi tẩy xóa, sửa chữa, làm
sai lệch hay là xử phạt đối với người sử dụng
giấy tờ, chứng từ bị tẩy xóa, sửa chữa hoặc bị
làm sai lệch nội dung. Do đó, quy định này cần
phải được phân tách rõ về hành vi và chủ thể của
hành vi vi phạm hành chính.
Tại khoản 3 Điều 35 nêu trên có quy định xử
phạt đối với “trường hợp sử dụng giấy tờ giả”,
nhưng Nghị định này lại không có quy định xử
phạt đối với “hành vi làm giả giấy tờ”. Hơn nữa,
các vi phạm được quy định tại Điều 35 này đều
bị áp dụng hình thức xử phạt bổ sung “Tịch thu
các giấy tờ đã bị tẩy xóa, sửa chữa, làm sai lệch
nội dung; giấy tờ giả đã sử dụng trong việc sử
dụng đất” và theo quy định tại Điều 26 Luật Xử
lý vi phạm hành chính nêu trên thì hình thức này
chỉ được áp dụng đối với vi phạm hành chính do
lỗi cố ý.
Như vậy, thiết nghĩ Điều 35 Nghị định số
91/2019/NĐ-CP cần được tách riêng quy định xử
phạt đối với hành vi làm giả giấy tờ, tẩy xóa, sửa
chữa, làm sai lệch nội dung giấy tờ, chứng từ
trong việc sử dụng đất và quy định xử phạt đối
với hành vi cố ý sử dụng giấy tờ giả; giấy tờ,
chứng từ bị tẩy xóa, sửa chữa, làm sai lệch nội
dung trong việc sử dụng đất.
Thứ hai, tại điểm a khoản 1 Điều 2 Nghị
định số 91/2019/NĐ-CP quy định “Hộ gia đình,
cộng đồng dân cư, cá nhân trong nước, cá nhân
nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước
ngoài (sau đây gọi chung là cá nhân)”. Theo đó,
Nghị định này quy định xử phạt đối với hộ gia
đình, cộng đồng dân cư giống như đối với cá
nhân. Do đó, trong trường hợp hộ gia đình, cộng
đồng dân cư có người “không có năng lực trách
nhiệm hành chính, người chưa đủ tuổi bị xử phạt
vi phạm hành chính theo quy định tại điểm a
khoản 1 Điều 5 của Luật Xử lý vi phạm hành
chính” thì việc xử phạt đối với hộ gia đình, cộng
đồng dân cư theo quy định của Nghị định số
91/2019/NĐ-CP sẽ không phù hợp với các quy
định tại điểm a khoản 1 Điều 5 và Điều 11 của
Luật Xử lý vi phạm hành chính.
Như vậy, thiết nghĩ cần thay các quy định
của Nghị định số 91/2019/NĐ-CP về xử phạt
vi phạm hành chính đối với hộ gia đình, cộng
4
Quy định tại các Điều 18, 19, 23, 24 và 27 của Nghị định số 91/2019/NĐ-CP.
28
đồng dân cư bằng quy định xử phạt vi phạm
hành chính đối với thành viên hộ gia đình,
thành viên cộng đồng dân cư. Trong trường
hợp, có vi phạm hành chính mà không xác định
được người vi phạm thì xử lý theo quy định tại
Điều 65, nếu xác định được nhiều người cùng
thực hiện vi phạm hành chính thì xử phạt theo
quy định tại điểm d khoản 1 Điều 3 và các quy
định khác có liên quan của Luật Xử lý vi phạm
hành chính.
Thứ ba, tại điểm đ khoản 3 Điều 5 Nghị
định số 91/2019/NĐ-CP quy định biện pháp
khắc phục hậu quả: “Buộc chấm dứt hợp đồng
thế chấp bằng quyền sử dụng đất”; điểm i
khoản 3 Điều này quy định biện pháp khắc phục
hậu quả: “Buộc chấm dứt hợp đồng mua, bán,
cho thuê tài sản gắn liền với đất không đủ điều
kiện quy định”. Các biện pháp khắc phục hậu
quả này được áp dụng trong trường hợp: Thế
chấp bằng quyền sử dụng đất; mua, bán, cho
thuê tài sản gắn liền với đất được xác định là vi
phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai (không
đủ điều kiện để thế chấp bằng quyền sử dụng
đất; mua, bán, cho thuê tài sản gắn liền với đất
theo quy định của pháp luật về đất đai)4. Như
vậy, việc buộc chấm dứt hợp đồng trong các
trường hợp này cần được hiểu là biện pháp buộc
chấm dứt hành vi vi phạm hành chính được thực
hiện theo quy định tại Điều 55 Luật Xử lý vi
phạm hành chính (thực hiện ngay khi người có
thẩm quyền phát hiện hành vi vi phạm hành
chính và được thể hiện trong biên bản vi phạm
hành chính).
Về lý luận, buộc chấm dứt hợp đồng trong
các trường hợp nêu trên không có ý nghĩa đối với
việc khắc phục hậu quả do vi phạm hành chính
gây ra (hậu quả do thực hiện hợp đồng gây ra).
Như vậy, việc Nghị định số 91/2019/NĐ-CP
quy định “Buộc chấm dứt hợp đồng thế chấp
bằng quyền sử dụng đất”; “Buộc chấm dứt hợp
đồng mua, bán, cho thuê tài sản gắn liền với đất”
là các biện pháp khắc phục hậu quả không những
không phù hợp với quy định tại Điều 55 Luật Xử
lý vi phạm hành chính, không có ý nghĩa đối với
việc khắc phục hậu quả do vi phạm hành chính
gây ra mà còn làm cho hành vi vi phạm hành
chính không được ngăn chặn kịp thời, vì phải đến

khi ra quyết định xử phạt thì mới có thể áp dụng
biện pháp khắc phục hậu quả.
Do đó, thiết nghĩ Nghị định số 91/2019/NĐ-CP
cần được bãi bỏ các quy định về biện pháp khắc
phục hậu quả nêu trên; thay vào đó là quy định về
biện pháp khắc phục hậu quả: “Buộc khôi phục
lại tình trạng ban đầu trước khi giao kết hợp đồng
không đủ điều kiện theo quy định của pháp luật
đất đai” đối với các hành vi vi phạm hành chính
được quy định từ Điều 18 đến Điều 30 của Nghị
định này. Bên cạnh đó, việc khắc phục hậu quả
của các hợp đồng này cần được thực hiện thống
nhất với quy định của pháp luật dân sự về xử lý
hợp đồng dân sự vô hiệu.
3. Pháp luật xử phạt vi phạm hành chính
trong lĩnh vực đất đai có nhiều nội dung
không thống nhất với pháp luật đất đai
Thứ nhất, tại điểm r khoản 3 Điều 5 Nghị
định số 91/2019/NĐ-CP quy định biện pháp khắc
phục hậu quả: “Thu hồi đất theo quy định của
Luật Đất đai đối với các trường hợp phải thu hồi
đất quy định tại các Điều 15, 18, 19, 22, 26, 29,
30 và 32 của Nghị định này”. Do đây là biện
pháp khắc phục hậu quả, nên biện pháp này phải
được người có thẩm quyền xử phạt vi phạm hành
chính áp dụng theo thủ tục do Luật Xử lý vi
phạm hành chính quy định (thủ tục xử phạt vi
phạm hành chính). Tuy vậy, theo quy định tại các
Điều 64 và 66 của Luật Đất đai năm 2013 thì việc
thu hồi đất được thực hiện theo thủ tục riêng -
thủ thu hồi đất do vi phạm pháp luật về đất đai
(không phải là thủ tục xử phạt vi phạm hành
chính) và thuộc thẩm quyền của ủy ban nhân dân
(UBND) cấp tỉnh, cấp huyện. Căn cứ vào các
quy định tại Chương II thuộc Phần thứ hai của
Luật Xử lý vi phạm hành chính và các quy định
tại Chương III của Nghị định số 91/2019/NĐ-CP
thì UBND (tập thể UBND) cấp tỉnh, cấp huyện
không có thẩm quyền xử phạt vi phạm hành
chính và áp dụng các biện pháp khắc phục hậu
quả do vi phạm hành chính gây ra trong lĩnh vực
đất đai. Bên cạnh đó, những người có thẩm
quyền áp dụng biện pháp thu hồi đất theo quy
định của Nghị định số 91/2019/NĐ-CP cũng đều
không có thẩm quyền thu hồi đất theo quy định
tại các điều 64 và 66 của Luật Đất đai năm 2013.
Như vậy, thiết nghĩ Nghị định số
91/2019/NĐ-CP cần được bãi bỏ các quy định về
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
biện pháp khắc phục hậu quả: “Thu hồi đất”.
Theo đó, việc thu hồi đất do vi phạm hành chính
trong lĩnh vực đất đai cần được thực hiện thống
nhất theo quy định của pháp luật đất đai.
Thứ hai, khoản 10 Điều 12 Luật Đất đai năm
2013 quy định hành vi bị nghiêm cấm: “Cản trở,
gây khó khăn đối với việc thực hiện quyền của
người sử dụng đất theo quy định của pháp luật”.
Điều 16 Nghị định số 91/2019/NĐ-CP có quy
định xử phạt vi phạm hành chính đối với các hành
vi đưa vật liệu xây dựng hoặc các vật khác, đưa
chất thải, chất độc hại lên thửa đất của người khác
hoặc thửa đất của mình; đào bới, xây tường, làm
hàng rào gây cản trở hoặc thiệt hại cho việc sử
dụng đất của người khác; tại Điều 31 Nghị định
này có quy định xử phạt vi phạm hành chính đối
với các hành vi không nộp hồ sơ, không cung cấp,
cung cấp không đầy đủ giấy tờ để làm thủ tục cấp
Giấy chứng nhận cho người mua, thuê mua nhà,
công trình xây dựng, nhận chuyển quyền sử dụng
đất tại dự án kinh doanh bất động sản.
Các quy định tại Điều 16 và Điều 31 nêu trên
của Nghị định số 91/2019/NĐ-CP chưa đủ để
bảo đảm chấp hành nghiêm quy định tại khoản
10 Điều 12 Luật Đất đai năm 2013, vì việc thực
hiện quyền của người sử dụng đất không chỉ liên
quan đến thủ tục cấp Giấy chứng nhận; hành vi
đe dọa cũng có thể làm cản trở việc thực hiện
quyền của người sử dụng đất, v.v.
Do đó, thiết nghĩ để bảo đảm chấp hành
nghiêm quy định tại khoản 10 Điều 12 Luật Đất
đai năm 2013 nêu trên thì Nghị định số
91/2019/NĐ-CP cần được bổ sung quy định xử
phạt vi phạm hành chính đối với hành vi khác
làm cản trở, gây khó khăn đối với việc thực hiện
quyền hợp pháp của người sử dụng đất.
Thứ ba, quy định xử phạt vi phạm hành
chính đối với hành vi lấn, chiếm đất có nhiều nội
dung làm giảm hiệu quả thực hiện quy định về
giải quyết tranh chấp đất đai.
Khoản 24 Điều 3 Luật Đất đai năm 2013 quy
định “Tranh chấp đất đai là tranh chấp về quyền,
nghĩa vụ của người sử dụng đất giữa hai hoặc
nhiều bên trong quan hệ đất đai”. Qua phân tích
các quy định tại Chương 13 của Luật Đất đai
năm 2013 cho thấy, tranh chấp đất đai theo quy
định của Luật này là tranh chấp về quyền, nghĩa
vụ trong quan hệ pháp luật đất đai giữa những
29
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

người sử dụng đất với nhau (tranh chấp đất đai tại UBND cấp xã, khởi kiện để yêu cầu tòa án
theo nghĩa hẹp), có thể được giải quyết bằng 04 giải quyết tranh chấp theo thủ tục tố tụng dân sự.
phương thức: 1. Tự hòa giải; 2. Hòa giải tại Trường hợp đất bị lấn, chiếm thuộc quyền sử
UBND cấp xã nơi có đất tranh chấp; 3. Chủ tịch dụng hợp pháp của cá nhân, tổ chức khác thì sẽ
UBND cấp huyện, cấp tỉnh giải quyết tranh chấp phát sinh xung đột về quyền, nghĩa vụ, lợi ích
đất đai theo thủ tục hành chính; 4. Tòa án nhân giữa người sử dụng đất hợp pháp và người lấn,
dân (tòa án) giải quyết tranh chấp đất đai theo chiếm đất (tranh chấp đất đai theo nghĩa hẹp).
thủ tục tố tụng dân sự5. Theo đó, các bên tranh chấp có thể sử dụng các
Theo nghĩa thông thường, “tranh chấp” được phương thức, như tự hòa giải, hòa giải tại UBND
hiểu là “đấu tranh giằng co khi có ý kiến bất cấp xã, khởi kiện để yêu cầu tòa án giải quyết
đồng, thường là trong vấn đề quyền lợi giữa hai tranh chấp theo thủ tục tố tụng dân sự. Bên cạnh
bên”6. Theo đó, tranh chấp chỉ được xác lập khi đó, do loại tranh chấp đất đai này phát sinh do có
có xung đột về quyền, nghĩa vụ, lợi ích giữa các vi phạm hành chính (lấn, chiếm đất), nên người
bên về một vấn đề cụ thể. Xung đột về quyền, sử dụng đất hợp pháp có thể thực hiện các quyền
nghĩa vụ, lợi ích trong quan hệ pháp luật đất đai kiến nghị, đề nghị, tố cáo để yêu cầu người có
cũng có thể phát sinh từ vi phạm pháp luật của thẩm quyền xử phạt vi phạm hành chính đối với
người sử dụng đất (lấn, chiếm đất). Qua nghiên người lấn, chiếm đất và buộc bọ phải trả lại đất
cứu các quy định có liên quan của pháp luật đất đã lấn, chiếm cho mình. Tất nhiên, người có
đai và xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực thẩm quyền cũng có thể tự mình phát hiện và sử
đất đai theo tiến trình lịch sử7, có thể hiểu khái dụng quyền hành pháp để đơn phương xử phạt
quát: lấn, chiếm đất là việc sử dụng đất không có những vi phạm hành chính này (lấn, chiếm đất).
căn cứ hợp pháp và được xác định là vi phạm Như vậy, có thể thấy xử phạt vi phạm hành
hành chính, cần phải xử phạt theo quy định của chính đối với hành vi lấn, chiếm đất là một
pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính. phương thức đặc biệt để giải quyết tranh chấp đất
Như vậy, trường hợp đất bị lấn, chiếm không đai theo nghĩa hẹp. Tuy vậy, phương thức đặc
thuộc quyền sử dụng hợp pháp của bất kỳ cá biệt này có khả năng làm hạn chế quyền tự định
nhân, tổ chức nào (đất chưa sử dụng) thì sẽ phát đoạt của các đương sự (người sử dụng đất) trong
sinh xung đột về quyền, nghĩa vụ, lợi ích giữa cơ việc thỏa thuận và lựa chọn phương thức giải
quan Nhà nước, người có thẩm quyền quản lý quyết tranh chấp đất đai. Hơn nữa, việc xử phạt
Nhà nước về đất đai và người lấn, chiếm đất vi phạm hành chính (dùng quyền hành pháp) để
(tranh chấp đất đai theo nghĩa rộng)8. Trong giải quyết tranh chấp giữa những đương sự bình
trường hợp này, cơ quan Nhà nước, người có đẳng về ý chí với nhau (người sử dụng đất)
thẩm quyền quản lý Nhà nước về đất đai có trách không những không phù hợp với phương pháp
nhiệm phát hiện kịp thời mọi hành vi lấn, chiếm điều chỉnh của luật tư (phương pháp bình đẳng -
đất để xử phạt theo thẩm quyền hoặc đề nghị thỏa thuận) mà còn có nguy cơ làm phát sinh
người có thẩm quyền xử phạt đối với người vi tranh chấp hành chính giữa đương sự trong tranh
phạm hành chính và buộc họ phải trả lại đất đã chấp đất đai theo nghĩa hẹp với người xử phạt vi
lấn, chiếm. Theo quy định của pháp luật đất đai phạm hành chính (do khiếu kiện quyết định xử
hiện hành, các tranh chấp này không được giải phạt vi phạm hành chính theo quy định của pháp
quyết theo các phương thức: tự hòa giải, hòa giải luật về khiếu nại hành chính và tố tụng hành
5
Nguyễn Mạnh Hùng, “Quan niệm về tranh chấp đất đai và thực trạng giải quyết tranh chấp đất đai tại tỉnh Gia
Lai”, Tạp chí Luật học, số 7/2020, tr. 32.
6
Hoàng Phê (Chủ biên) Trung tâm Từ điển học - Viện Ngôn ngữ học: Từ điển tiếng Việt, Nxb. Đà Nẵng, 2002, tr. 1024.
7
Điều 6 và Điều 85 Luật Đất đai năm 1993; khoản 2 Điều 2 Nghị định số 04-CP ngày 10/01/1997; Điều 15 và Điều
140 Luật Đất đai năm 2003; Điểm b khoản 1 Điều 3, khoản 2 và khoản 3 Điều 4, Điều 10 Nghị định số
182/2004/NĐ-CP; khoản 2 và khoản 3 Điều 3, Điều 9 Nghị định số 105/2009/NĐ-CP; Khoản 1 Điều 12 Luật Đất
đai năm 2013; Điều 3 và Điều 10 Nghị định 102/2014/NĐ-CP; khoản 1 và khoản 2 Điều 3, Điều 14 Nghị định số
91/2019/NĐ-CP.
8
Nguyễn Mạnh Hùng, tlđd, tr. 32-36.

30

chính), từ đó làm cho việc giải quyết loại tranh
chấp đất đai này thêm phức tạp và kéo dài.
Để khắc phục hạn chế nêu trên, thiết nghĩ cần
bãi bỏ quy định về xử phạt vi phạm hành chính
đối với hành vi lấn, chiếm đất thuộc quyền sử
dụng hợp pháp của cá nhân, tổ chức khác trong
Nghị định số 91/2019/NĐ-CP.
4. Mức xử phạt vi phạm hành chính trong
lĩnh vực đất đai chưa phân hoá phù hợp giữa
khu vực nông thôn và khu vực đô thị
Do có sự chênh lệch ngày càng lớn về giá trị và
nhu cầu sử dụng đất giữa khu vực nông thôn và
khu vực đô thị, nên việc phân hoá mức xử phạt vi
phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai giữa các
khu vực này là cần thiết để nâng cao hiệu quả đấu
tranh phòng, chống loại vi phạm này. Theo đó, việc
phân hoá này lần đầu tiên được quy định đối với
hành vi vi phạm hành chính: “Gây cản trở cho việc
sử dụng đất của người khác” tại Điều 11 Nghị định
số 102/2014/NĐ-CP. Đến Nghị định số
91/2019/NĐ-CP, việc phân hoá này được quy định
đối với 07 hành vi vi phạm hành chính tại các Điều
9, 11, 12, 14, 17, 18 và 19. Tuy vậy, Nghị định số
91/2019/NĐ-CP không quy định phân hoá về mức
xử phạt giữa khu vực nông thôn và khu vực đô thị
đối với hành vi vi phạm hành chính: “Gây cản trở
cho việc sử dụng đất của người khác”9. Có thể thấy
đây là điểm hạn chế của pháp luật hiện hành so với
Nghị định số 102/2014/NĐ-CP.
Có 06/07 hành vi vi phạm hành chính được
Nghị định số 91/2019/NĐ-CP quy định phân hoá
mức xử phạt theo nguyên tắc hành vi ở khu vực
đô thị có mức xử phạt bằng 02 lần mức xử phạt
đối với hành vi tương ứng ở khu vực nông thôn10.
Bên cạnh đó, tại khoản 3 Điều 18 Nghị định này
có quy định: “a) Phạt tiền từ 3.000.000 đồng đến
5.000.000 đồng đối với khu vực nông thôn, từ
5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng đối với khu
vực đô thị trong trường hợp không đủ một trong
các điều kiện quy định tại khoản 1 Điều 188 của
Luật Đất đai;
9
Điều 16 Nghị định số 91/2019/NĐ-CP.
10
Các Điều 9, 11, 12, 14, 17 và 19 của Nghị định số 91/2019/NĐ-CP.
11
Điều 1 Nghị quyết số 1210/2016/UBTVQH13 ngày 25/5/2016 của Ủy ban Thường vụ Quốc hội về phân loại
đô thị.
12
Luật này đã được sửa đổi, bổ sung theo Luật số 77/2015/QH13 ngày 19/6/2015, Luật số 35/2018/QH14 ngày
20/11/2018, Luật số 40/2019/QH14 ngày 13/6/2019 và Luật số 61/2020/QH14 ngày 17/6/2020.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
b) Phạt tiền từ 5.000.000 đồng đến
10.000.000 đồng đối với khu vực nông thôn, từ
10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với
khu vực đô thị trong trường hợp không đủ từ hai
điều kiện trở lên quy định tại khoản 1 Điều 188
của Luật Đất đai”. Đối chiếu quy định này với
quy định tương ứng tại các Điều 9, 11, 12, 14, 17
và 19 của Nghị định số 91/2019/NĐ-CP cho thấy
không có sự khác biệt đáng kể về nội dung phân
hoá mức xử phạt giữa khu vực nông thôn và khu
vực đô thị, nhưng lại khác nhau về cách diễn đạt.
Do đó, có thể nhận thấy không cần thiết phải có
sự diễn đạt khác biệt nêu trên tại khoản 3 Điều 18
Nghị định số 91/2019/NĐ-CP.
Tuy pháp luật hiện hành đã có nhiều quy định
phân hoá mức xử phạt vi phạm hành chính trong
lĩnh vực đất đai giữa khu vực nông thôn và khu
vực đô thị, nhưng lại chưa có sự phân hoá về
mức xử phạt giữa người có thẩm quyền ở nông
thôn và người có thẩm quyền ở đô thị đối với loại
vi phạm này. Điều này có thể dẫn đến tình trạng
không thống nhất và gây khó khăn cho việc xác
định người có thẩm quyền xử phạt; ví dụ: có thể
xảy ra trường hợp cùng một loại hành vi vi phạm
hành chính, nếu được thực hiện ở nông thôn thì
Chủ tịch UBND xã có thẩm quyền xử phạt,
nhưng nếu được thực hiện ở đô thị thì Chủ tịch
UBND phường lại không có thẩm quyền xử phạt.
Mặt khác, giá trị và nhu cầu sử dụng đất cũng
có sự chênh lệch ngày càng lớn giữa các khu vực
đô thị thuộc các loại khác nhau (loại đặc biệt, loại
1, loại 2, loại 3, loại 4 và loại 5)11. Tuy vậy, pháp
luật hiện hành không có sự phân hoá mức xử
phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai
giữa các loại đô thị khác nhau.
Ngoài ra, việc xác định khu vực nông thôn
và khu vực đô thị còn có nhiều quan điểm khác
nhau. Tại khoản 1 Điều 3 Luật Quy hoạch đô
thị12 quy định: “Đô thị là khu vực tập trung dân
cư sinh sống có mật độ cao và chủ yếu hoạt động
trong lĩnh vực kinh tế phi nông nghiệp, là trung
31
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
tâm chính trị, hành chính, kinh tế, văn hóa hoặc
chuyên ngành, có vai trò thúc đẩy sự phát triển
kinh tế - xã hội của quốc gia hoặc một vùng lãnh
thổ, một địa phương, bao gồm nội thành, ngoại
thành của thành phố; nội thị, ngoại thị của thị
xã; thị trấn”. Căn cứ vào quy định này và quy
định tại Điều 1 Nghị quyết số 1210/2016/UBTVQH13,
có thể xác định toàn bộ phạm vi địa giới hành
chính của thành phố (thành phố trực thuộc Trung
ương, thành phố thuộc tỉnh, thành phố thuộc
thành phố trực thuộc Trung ương), toàn bộ phạm
vi địa giới hành chính của thị xã và thị trấn thuộc
khu vực đô thị.
Theo các quy định trên và xét theo từng cấp
hành chính có thể hiểu đô thị gồm: thành phố
trực thuộc Trung ương, thành phố thuộc tỉnh,
thành phố thuộc thành phố trực thuộc Trung
ương, thị xã, quận (do quận là nội thành của
thành phố trực thuộc Trung ương), thị trấn và
phường (do phường là nội thị xã hoặc là đơn vị
hành chính thuộc quận). Như vậy, một phần hoặc
toàn bộ phạm vi địa giới hành chính của tỉnh,
huyện, xã đều có thể thuộc khu vực đô thị; ví dụ:
xã thuộc thị xã, huyện thuộc thành phố trực thuộc
Trung ương. Tất nhiên cách hiểu này không phù
hợp với quy định hiện hành về phân loại đô thị và
thực tế phân loại đô thị hiện nay, vì không có bất
kỳ tỉnh, huyện, xã nào được xếp loại đô thị; một
tỉnh nếu được xếp loại đô thị thì sẽ trở thành
thành phố trực thuộc Trung ương; một huyện nếu
được xếp loại đô thị thì sẽ trở thành thị xã, thành
phố thuộc tỉnh hoặc quận; một xã nếu được xếp
loại đô thị thì sẽ trở thành thị trấn hoặc phường.
Hơn nữa, theo nghĩa thông thường, “xã” được
hiểu là “đơn vị hành chính cơ sở ở nông thôn”13.
Bên cạnh đó, theo quy định tại các khoản 2
và 3 Điều 4 Luật Tổ chức chính quyền địa
phương14, Chính quyền địa phương ở nông thôn
gồm chính quyền địa phương ở tỉnh, huyện, xã;
Chính quyền địa phương ở đô thị gồm chính
quyền địa phương ở thành phố trực thuộc Trung
ương, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, thành
phố thuộc thành phố trực thuộc Trung ương,
phường, thị trấn. Như vậy, sẽ là vô lý nếu căn cứ
vào các quy định nêu trên của Luật Quy hoạch
13
Xem: Hoàng Phê, tlđd, tr. 1140.
14
Luật này đã được sửa đổi, bổ sung theo Luật số 21/2017/QH14 ngày 24/11/2017 và Luật số 47/2019/QH14 ngày
22/11/2019.
32
đô thị, Nghị quyết số 1210/2016/UBTVQH13 để
xác định một phần hoặc toàn bộ phạm vi địa giới
hành chính của tỉnh, huyện, xã thuộc khu vực đô
thị nhưng lại thiết lập mô hình chính quyền ở
nông thôn để quản lý theo quy định nêu trên của
Luật Tổ chức chính quyền địa phương.
Như vậy, thiết nghĩ pháp luật xử phạt vi phạm
hành chính trong lĩnh vực đất đai cần được hoàn
thiện theo hướng: quy định thống nhất cả về nội
dung và cách thức phân hoá mức xử phạt giữa
khu vực nông thôn và khu vực đô thị, giữa các
khu vực đô thị thuộc các loại khác nhau; việc xác
định khu vực nông thôn, khu vực đô thị cần được
quy định thống nhất trên cơ sở căn cứ theo cấp
đơn vị hành chính thấp nhất (xã thuộc khu vực
nông thôn, phường và thị trấn thuộc khu vực đô
thị); đồng thời phân hoá tương xứng về mức xử
phạt giữa người có thẩm quyền ở nông thôn và
người có thẩm quyền ở đô thị.
Tóm lại, chế định pháp luật xử phạt vi
phạm hành chính trong lĩnh vực đất đai là công
cụ pháp lý đấu tranh phòng, chống vi phạm
hành chính; góp phần quan trọng đối với việc
bảo đảm hiệu lực, hiệu quả quản lý Nhà nước,
thúc đẩy các hoạt động sản xuất, kinh doanh và
bảo vệ hữu hiệu các quyền, lợi ích hợp pháp
các cá nhân, tổ chức trong lĩnh vực đất đai. Tuy
vậy, kết quả nghiên cứu của bài viết này cho
thấy chế định này chưa thực sự thống nhất,
đồng bộ với những lĩnh vực pháp luật khác có
liên quan cả về nội dung, cách thức quy định
và thời điểm có hiệu lực. Trong bối cảnh tiến
hành xây dựng Luật Đất đai (sửa đổi), việc tiếp
tục hoàn thiện pháp luật xử phạt vi phạm hành
chính trong lĩnh vực đất đai theo những kiến
nghị nêu trên là nhiệm vụ cần thiết trong giai
đoạn hiện nay./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Hoàng Phê (Chủ biên) (2002), Trung tâm
Từ điển học - Viện Ngôn ngữ học: Từ điển tiếng
Việt, Nxb. Đà Nẵng, tr. 1024.
2. Nguyễn Mạnh Hùng (2020), “Quan niệm
về tranh chấp đất đai và thực trạng giải quyết
tranh chấp đất đai tại tỉnh Gia Lai”, Tạp chí
Luật học, số 7/2020, tr. 32.
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

MỘT SỐ GIẢI PHÁP NÂNG CAO CHẤT LƯỢNG CUNG CẤP

DỊCH VỤ CÔNG CỦA VĂN PHÒNG ĐĂNG KÝ ĐẤT ĐAI
Lê Thị Khánh1

Tóm tắt: Nâng cao chất lượng dịch vụ công nói chung và của Văn phòng đăng ký đất đai nói
riêng là tất yếu trong bối cảnh hội nhập quốc tế, hiện đại hóa nền hành chính quốc gia. Vì vậy, trong
những năm qua, Đảng, Nhà nước, các bộ ngành, địa phương đã có nhiều chủ trương, chính sách và
sự quyết tâm thực hiện nhằm nâng cao chất lượng dịch vụ công của văn phòng đăng ký đất đai. Sự
cố gắng đó đã đem lại nhiều kết quả tích cực, nâng cao sự hài lòng của người dân, doanh nghiệp,
hoạt động văn phòng đăng ký đất đai từng bước đi vào chuyên nghiệp. Tuy nhiên, bên cạnh đó, vẫn
còn có những hạn chế, bất cập. Bài viết đã đánh giá thực trạng và đưa ra các giải pháp nhằm nâng
cao chất lượng dịch vụ công của các văn phòng đăng ký đất đai đáp ứng yêu cầu hiện đại hóa nền
hành chính trong thời gian tới.
Từ khóa: Văn phòng; đất đai; dịch vụ công; chất lượng.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: Enhancing quality of public service in general and land registration offices in particular
is essential in the context of international integration and modernization of national administration.
Therefore, over the past years, the Communist Party, the State, different sectors, ministries and localities
have issued many policies and determine to carry out those policies to enhance quality of public service
of the land registration offices. Those efforts have brought positive results, increasing the satisfaction
of citizens, enterprises and the land registration offices are gradually operating professionally.
However, limitations and shortcomings have been found besides those positive results. The article
assesses practical situation and proposes solutions to enhance public service quality of land registration
offices to meet requirement of modernization in the coming time.
Keywords: Office; land; public service; quality.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.

1. Khái quát về dịch vụ công về đất đai
Theo nghĩa chung nhất, dịch vụ công là những
hàng hoá, dịch vụ mà Chính phủ can thiệp vào
việc cung cấp nhằm đạt mục tiêu công bằng, hiệu
quả, bao gồm từ các hoạt động ban hành chính
sách, pháp luật, toà án… cho đến những hoạt động
y tế, giáo dục, giao thông. Theo Nghị định số
32/2019/NĐ-CP ngày 10/4/2019 của Chính phủ
quy định giao nhiệm vụ, đặt hàng hoặc đấu thầu
cung cấp sản phẩm, dịch vụ sự nghiệp công sử
dụng kinh phí ngân sách Nhà nước từ nguồn kinh
phí chi thường xuyên thì dịch vụ dịch vụ công là
những dịch vụ thiết yếu đối với đời sống kinh tế –
xã hội của đất nước, cộng đồng dân cư hoặc bảo
đảm quốc phòng, an ninh mà Nhà nước phải tổ
chức thực hiện. Như vậy, dịch vụ công về đất đai
có thể hiểu là những dịch vụ trong lĩnh vực đất đai
mà Chính phủ can thiệp để đảm bảo người dân
được tiếp cận hiệu quả, công bằng. Chính phủ sẽ
giao cho các tổ chức chuyên trách để thực hiện các
dịch vụ công về đất đai theo phạm vi chức năng,
quyền hạn của mình.
Theo đó, Văn phòng đăng ký đất đai
(VPĐKĐĐ) là một trong những tổ chức dịch vụ
công về đất đai là các cơ quan, có chức năng
nhiệm vụ trong lĩnh vực đất đai, thực hiện các
dịch vụ thiết yếu đối với đời sống kinh tế – xã
hội của đất nước, cộng đồng dân cư hoặc bảo
đảm quốc phòng, an ninh mà Nhà nước phải tổ
chức thực hiện trong lĩnh vực đất đai. Luật Đất
đai năm 2013 quy định việc thành lập và kiện
toàn VPĐKĐĐ một cấp nhằm khắc phục những
tồn tại, hạn chế của hệ thống VPĐKĐĐ theo Luật
Đất đai năm 2003. VPĐKĐĐ là đơn vị dịch vụ
công, thực hiện cung cấp dịch vụ công cho người
dân về đăng ký đất đai, cấp giấy chứng nhận và
cung cấp thông tin về đất đai; đăng ký biến động
về đất đai; đo đạc, lập bản đồ địa chính, hồ sơ địa
chính, xây dựng cơ sở dữ liệu đất đai, lập hồ sơ
cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền

1
Thạc sỹ Phó Trưởng phòng Kiểm soát nghiệp vụ địa chính, Cục Đăng ký và Dữ liệu thông tin đất đai, Bộ Tài
nguyên và Môi trường.

33
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất; tư
vấn xác định giá đất; cung cấp dữ liệu đất đai;
cấp đổi, cấp lại chứng chỉ định giá đất. Tại Điều
1 Thông tư liên tịch số 15/2015/TTLT-BTNMT-
BNV-BTC quy định về vị trí, chức năng của Văn
phòng đăng ký đất đai, trong đó tiếp tục nhấn
mạnh VPĐKĐĐ là đơn vị sự nghiệp công lập
trực thuộc Sở Tài nguyên và Môi trường, có chức
năng thực hiện đăng ký đất đai, nhà ở và tài sản
khác gắn liền với đất; xây dựng, quản lý, cập
nhật, chỉnh lý thống nhất hồ sơ địa chính và cơ sở
dữ liệu đất đai; thống kê, kiểm kê đất đai và cung
cấp thông tin đất đai cho tổ chức, cá nhân theo
quy định của pháp luật. Văn phòng đăng ký đất
đai có tư cách pháp nhân, có con dấu riêng; được
Nhà nước bố trí văn phòng, trang thiết bị làm
việc và mở tài khoản theo quy định của pháp luật.
VPĐKĐĐ được coi là đầu mối chủ chốt sẽ
góp phần cơ bản trong việc xây dựng và vận
hành hệ thống thông tin đất đai. Nâng cao chất
lượng cung cấp dịch vụ công của VPĐKĐĐ một
cách đồng bộ theo tiêu chuẩn dịch vụ của Bộ Tài
nguyên và Môi trường sẽ cải tiến hiệu suất và
tính minh bạch trong việc cung cấp dịch vụ quản
lý đất đai trực tiếp cho các bên có liên quan; đồng
thời tăng cường khả năng tiếp cận dịch vụ của
các đối tượng sử dụng khác nhau.
2. Thực tiễn hoạt động của Văn phòng
đăng ký đất đai
Thời gian qua, các địa phương đã có nhiều
cố gắng, tập trung thực hiện các quy định của
pháp luật để VPĐKĐĐ làm tốt nhiệm vụ được
giao theo tinh thần cải cách thủ tục hành chính.
Các VPĐKĐĐ đã đẩy mạnh ứng dụng công nghệ
thông tin, xây dựng cơ sở dữ liệu đất đai tạo điều
kiện cho việc thực hiện thủ tục đăng ký đất đai
được thuận lợi, nhanh chóng, chính xác hơn
trước đây; việc liên thông giữa các cấp, các cơ
quan được đẩy mạnh thực hiện; một số tỉnh đã
bước đầu cho phép các tổ chức, cá nhân được lựa
chọn nơi nộp hồ sơ, nhận kết quả giải quyết thủ
tục đăng ký đất đai, cấp Giấy chứng nhận mà
không bắt buộc một địa điểm như trước đây. Văn
phòng cũng là nền tảng cho việc liên thông dữ
liệu giữa các ngành liên quan, góp phần xây dựng
Chính phủ điện tử; nhiều loại giấy tờ, thủ tục
hành chính không phù hợp đã được rà soát, lồng
ghép hoặc cắt bỏ. Chính phủ cùng các Bộ, ngành
2
Bộ Tài nguyên và Môi trường (2022), Đánh giá tiến độ thực hiện Báo cáo nghiên cứu khả thi Dự án “Tăng cường
quản lý đất đai và cơ sở dữ liệu đất đai, tr. 2.
3
Bộ Tài nguyên và Môi trường (2022), Đánh giá tiến độ thực hiện Báo cáo nghiên cứu khả thi Dự án “Tăng cường
quản lý đất đai và cơ sở dữ liệu đất đai, tr. 3.
34
và UBND các cấp đã có nhiều nỗ lực trong việc
thành lập, kiện toàn và hoàn thiện VPĐKĐĐ.
Đến năm 2022, cả nước đã có 60/63 tỉnh, thành
phố thành lập VPĐKĐĐ, thông qua đó, đã giúp
đẩy nhanh quá trình hiện đại hóa ngành quản lý
đất đai nói chung và cung cấp dịch vụ công đất
đai nói riêng. Cụ thể, thủ tục đăng ký, cấp Giấy
chứng nhận cơ bản được bảo đảm đúng quy định;
thời gian thực hiện thủ tục đăng ký và cấp Giấy
chứng nhận đã giảm từ 5 - 25 ngày so với trước
đây. “Thời gian giải quyết hồ sơ giao dịch về đất
đai đảm bảo đạt trên 97% (so với tổng kết hệ
thống VPĐKĐĐ năm 2021 là 95%)2 so với quy
định, việc cung cấp thông tin cho tổ chức, cá
nhân có nhu cầu được tăng lên”. Số thủ tục hành
chính đã được lồng ghép hoặc liên thông chỉ còn
41 thủ tục (giảm 21 thủ tục so với địa phương
chưa thành lập VPĐKĐĐ). Thời gian giải quyết
thủ tục đã được rút ngắn đáng kể từ 15 - 45% so
với trước đây; số ngày giải quyết hồ sơ xác định
nghĩa vụ tài chính của người sử dụng đất là cá
nhân, hộ gia đình từ 5 ngày xuống còn 3 ngày
làm việc; quy trình cung cấp dịch vụ được minh
bạch và trách nhiệm hơn qua đó cải thiện sự tham
gia và phản hồi tích cực từ các bên liên quan.
Tuy nhiên, trên thực tế, “VPĐKĐĐ chưa thực
sự cung cấp được dịch vụ công tốt nhất theo nhu
cầu của người dân và doanh nghiệp; nhiều trường
hợp, người dân chưa hài lòng về các dịch vụ và
chưa được hưởng những dịch vụ công về đăng ký
đất đai có chất lượng”3. Nguyên nhân chính của
tình trạng này là do bản thân VPĐKĐĐ chưa được
đáp ứng những điều kiện tốt để phục vụ dịch vụ
công, còn nhiều hạn chế về năng lực thực thi
nhiệm vụ do khung pháp lý chưa đầy đủ, hệ thống
hạ tầng thông tin, cơ sở dữ liệu đất đai còn nhiều
yếu kém và bất cập; nguồn nhân lực của hệ thống
Văn phòng đăng ký đất đai còn rất thiếu về số
lượng và nhiều cán bộ chuyên môn còn yếu năng
lực, chưa đáp ứng được yêu cầu nhiệm vụ; trang
thiết bị chuyên dụng vừa thiếu vừa lạc hậu, có nơi
không được trang bị máy móc đo đạc dẫn đến việc
thực hiện thủ tục còn phức tạp, phiền hà, kéo dài
thời gian. Hiện VPĐKĐĐ chưa được giao đầy đủ
chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn trong việc thực
hiện tất cả các công việc mang tính dịch vụ công
liên quan đến đăng ký đất đai, cấp giấy chứng
nhận quyền sử dụng đất (công việc phục vụ cho

quản lý Nhà nước hoặc cho nhu cầu của người sử
dụng đất); gây khó khăn, phức tạp, ảnh hưởng đến
chất lượng công việc, kéo dài thời gian và tăng
thêm chi chí thực hiện và làm cho tính chuyên
nghiệp của hệ thống cơ quan đăng ký đất đai chưa
được phát huy triệt để. Bên cạnh đó, nguồn nhân
lực của hệ thống Văn phòng phần lớn các địa
phương còn rất thiếu về số lượng và nhiều cán bộ
chuyên môn còn yếu năng lực, chưa đáp ứng được
yêu cầu nhiệm vụ.
3. Giải pháp nâng cao chất lượng cung cấp
dịch vụ công của Văn phòng đăng ký đất đai
Để tăng cường chất lượng cung cấp dịch vụ
công của VPĐKĐĐ trong thời gian tới, cần tập
trung một số giải pháp sau:
Thứ nhất, xây dựng sổ tay hướng dẫn cung
cấp dịch vụ công về đất đai, xây dựng cơ chế tài
chính, giá dịch vụ công theo quy định.
Nghị quyết Đại hội XIII của Đảng nêu rõ:
“Hoàn thiện hệ thống luật pháp, chính sách về
đất đai, nâng cao chất lượng công tác xây dựng
quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, hiện đại hóa
lĩnh vực địa chính, dịch vụ về đất đai”4. Thực
hiện giải pháp này cần làm tốt công tác điều tra,
khảo sát, đánh giá thực trạng cung cấp dịch vụ
đăng ký, cấp giấy chứng nhận và cung cấp thông
tin đất đai: quy định của pháp luật hiện hành,
năng lực của VPĐKĐĐ (nguồn nhân lực, trang
thiết bị, cơ sở dữ liệu); nhu cầu của người dân về
loại hình dịch vụ, khả năng tiếp cận (mức phí
dịch vụ, quy trình và phương thức cung cấp dịch
vụ truyền thống hoặc điện tử…); xây dựng dự
thảo Sổ tay hướng dẫn cung cấp dịch vụ công về
đất đai gồm các nội dung cụ thể như: các loại
hình dịch vụ đăng ký, cấp giấu chứng nhận và
cung cấp thông tin đất đai, quy trình thực hiện và
cơ chế phí dịch vụ tại các VPĐKĐĐ,...; tổ chức
hội thảo lấy ý kiến đối với Sổ tay hướng dẫn
cung cấp dịch vụ công về đất đai tại các
VPĐKĐĐ; hoàn thiện Sổ tay hướng dẫn cung
cấp dịch công tại các VPĐKĐĐ.
Xây dựng cơ chế tài chính và xây dựng giá
cung cấp dịch vụ công theo quy định tại Nghị định
số 148/2020/NĐ-CP ngày 18/12/2020 của Chính
phủ; tăng cường năng lực thông qua việc bố trí trụ
sở, đầu tư các cơ sở vật chất và trang thiết bị làm
việc đáp ứng nhu cầu hoạt động của Văn phòng
đăng ký đất đai. Đặc biệt, quan tâm bố trí đủ nhân
lực cho hệ thống Văn phòng đăng ký đất đai đáp
ứng yêu cầu thực hiện nhiệm vụ; có cơ chế đầu tư,
4
Đảng Cộng sản Việt Nam (2021), Văn kiện Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XIII, tập I, Nxb CTQG-ST, H.2021, tr.152.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
chính sách đãi ngộ, đào tạo, bồi dưỡng, nâng cao
năng lực, trình độ cho toàn thể đội ngũ cán bộ,
nhân viên Văn phòng đăng ký đất đai.
Thứ hai, cung cấp thiết bị hỗ trợ người dân
thực hiện thủ tục hành chính đặt ở các VPĐKĐĐ.
Dự án cung cấp các thiết bị hỗ trợ người dân
thực hiện thủ tục hành chính đặt ở 27/33
VPĐKĐĐ và 185/189 Chi nhánh VPĐKĐĐ (do
06 VPĐKĐĐ và 04 chi nhánh thuộc các tỉnh thuộc
dự án VLAP - Hoàn thiện và Hiện đại hóa hệ
thống quản lý đất đai Việt Nam đã được đầu tư).
Thiết bị cung cấp gồm thiết bị phục vụ hệ thống
xếp hàng tự động, đánh giá chất lượng phục vụ
khách hàng và trang thiết bị văn phòng cho hệ
thống xếp hàng tự động và đánh giá chất lượng
phục vụ khách hàng. Việc cung cấp trang thiết bị
hỗ trợ người dân thực hiện thủ tục hành chính tại
các VPĐKĐĐ sẽ cân nhắc lựa chọn một số Văn
phòng để đầu tư thành mô hình mẫu VPĐKĐĐ
của thế hệ tương lai. Rà soát, bổ sung các thủ tục
hành chính về đất đai theo Quyết định số
1686/QĐ-BTNMT ngày 30/8/2021 của Bộ Tài
nguyên và Môi trường về việc công bố thủ tục
hành chính mới ban hành; xây dựng Dự thảo đề án
dịch vụ hỗ trợ tư vấn thiết lập hồ sơ thủ tục hành
chính về đất đai không giới hạn về thời gian,
không gian theo yêu cầu của người sử dụng đất;
tham mưu ủy ban nhân dân tỉnh uỷ quyền cho Chi
nhánh Văn phòng Đăng ký đất đai ký cấp Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định. Xây
dựng cơ sở dữ liệu đất đai: Hoàn thiện hệ thống cơ
sở dữ liệu đất đai, hồ sơ địa chính trên địa bàn tỉnh
đối với các dự án tăng cường quản lý đất đai và cơ
sở dữ liệu đất đai. Phấn đấu đến năm 2025 hoàn
thành hệ thống có sở dữ liệu đất đai trên địa bàn
toàn tỉnh, đưa vào sử dụng, khai thác theo quy
định. Tiếp tục tuyên truyền về số điện thoại đường
dây nóng, hòm thư góp ý để thường xuyên tiếp
nhận và xử lý thông tin các phản ánh, kiến nghị
của Nhân dân về các biểu hiện tiêu cực, sách
nhiễu, gây khó khăn của viên chức, người lao
động tại các Chi nhánh để kịp thời nhắc nhở, chấn
chỉnh, xử lý; tăng cường công tác thanh tra, kiểm
tra chuyên ngành để tổ chức thanh tra, kiểm tra,
kịp thời phát hiện, xử lý vi phạm theo quy định.
Thứ ba, bố trí đủ nhân lực cho hệ thống Văn
phòng đăng ký đất đai, tập huấn nâng cao năng
lực cho cán bộ VPĐKĐĐ.
Để thực hiện nhiệm vụ “Tiếp tục hoàn
thiện, nâng cao năng lực các tổ chức dịch vụ
35
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
công trong lĩnh vực đất đai. Có cơ chế đầu tư,
chính sách đãi ngộ, đào tạo, bồi dưỡng, nâng
cao năng lực, trình độ cán bộ, công chức ngành
quản lý đất đai; nâng cấp cơ sở vật chất, trang
thiết bị, đáp ứng yêu cầu quản lý hiện đại” theo
tinh thần chỉ đạo tại Nghị quyết 18-NQ/TW
ngày 16/6/2022 của Ban Chấp hành Trung
ương về “Tiếp tục đổi mới, hoàn thiện thể chế,
chính sách, nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý
và sử dụng đất, tạo động lực đưa nước ta trở
thành nước phát triển có thu nhập cao”, Bộ Tài
nguyên và Môi trường đề nghị Ủy ban nhân
dân các tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương
quan tâm, chỉ đạo một số nội dung như: (1) Tập
trung nguồn lực đầu tư cho công tác đo đạc,
đăng ký đất đai, cấp giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất và xây dựng cơ sở dữ liệu đất đai
đúng tiến độ làm cơ sở cho việc cải cách thủ
tục hành chính và đẩy mạnh chuyển đổi số
trong lĩnh vực quản lý và sử dụng đất. (2) Đẩy
mạnh việc tập huấn nâng cao năng lực cho cán
bộ VPĐKĐĐ gồm tập huấn kỹ năng giao tiếp,
kỹ năng khách hàng và thực hành cung cấp
VỀ MỐI LIÊN HỆ LẪN NHAU VÀ SỰ TƯƠNG TÁC LẪN NHAU
CỦA NHÀ NƯỚC, PHÁP LUẬT, XÃ HỘI
(Tiếp theo trang 15)
Việc xã hội đương đại sử dụng một cách
rộng rãi toàn bộ các công cụ tác động của xã hội
đã được tích lũy và được biện minh trong suốt
chiều dài phát triển nhiều thế kỷ đến cấu thành
Nhà nước, tất yếu, sẽ tạo điều kiện cho việc
củng cố và phát triển xã hội, Nhà nước và cả
của pháp luật.
Như vậy, việc nhận thức và giải quyết đúng
mối quan hệ lẫn nhau và sự tương tác lẫn nhau
của Nhà nước, pháp luật và xã hội là nhận thức
và giải quyết một trong những biểu hiện của các
mối quan hệ lớn trong xây dựng và hoàn thiện
Nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa Việt Nam
nói riêng, xây dựng chủ nghĩa xã hội ở nước ta
nói chung; việc giải quyết tốt mối quan hệ này
có ý nghĩa nhận thức phương pháp luận, lý luận
và thực tiễn quan trọng đối với việc phát triển đất
nước, đòi hỏi phải dựa vào cách tiếp cận hệ thống
và cơ chế của mối liên hệ lẫn nhau và sự tương
tác lẫn nhau của chúng. Đặc biệt điều đó có ý
nghĩa quan trọng đối với việc nhận thức và giải
36
dịch vụ. (3) Tăng cường thực hiện Quy chế
phối hợp giữa Văn phòng Đăng ký đất đai với
các cơ quan, đơn vị liên quan, trong đó sẽ
nghiên cứu, đề xuất xây dựng quy chế phối hợp
quản lý, đánh giá cán bộ, đảng viên, viên chức
và người lao động giữa Sở Tài nguyên và Môi
trường và UBND cấp huyện./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Đảng Cộng sản Việt Nam (2022), Nghị
quyết 18-NQ/TW ngày 16/6/2022 của Ban Chấp
hành Trung ương về Tiếp tục đổi mới, hoàn thiện
thể chế, chính sách, nâng cao hiệu lực, hiệu quả
quản lý và sử dụng đất, tạo động lực đưa nước ta
trở thành nước phát triển có thu nhập cao.
2. Đảng Cộng sản Việt Nam (2021), Văn kiện
Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XIII, tập I,
Nxb CTQG-ST, H.2021.
3. Bộ Tài nguyên và Môi trường (2020),
Đánh giá tiến độ thực hiện Báo cáo nghiên cứu
khả thi Dự án “Tăng cường quản lý đất đai và cơ
sở dữ liệu đất đai.
4. Nguyễn Như Ý (Chủ biên) (1998), Đại từ
điển tiếng Việt, NXB Văn hóa - Thông tin, Hà Nội.
quyết các mối quan hệ lớn như: Kinh tế, Nhà
nước và xã hội; Đảng lãnh đạo, Nhà nước quản
lý, Nhân dân làm chủ./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Đảng Cộng sản Việt Nam (2021), Văn kiện
Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ XIII, Nxb.
Chính trị quốc gia sự thật, tập I, Hà Nội.
2. Mác C., Ăngghen F. Toàn tập, t.13 (bản
tiếng Nga).
3. Võ Khánh Vinh (2020), Chính sách pháp
luật: Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Nxb.
Chính trị quốc gia sự thật, Hà Nội.
4. Sihel’nikov B. M., Gorshkov V. A.,
Svechnikov V. P.(1999), Phân tích hệ thống trong
nhận thức khoa học, Mátxcơva (bản tiếng Nga).
5. M.N. Marchenko, Mátxcơva chủ biên (2015),
Giáo trình xã hội học pháp luật, tập 1,tr. 221 (bản
tiếng Nga).
6. Dahrendof K (1980). Effectiveness and
Legitimacy: on the “governability” of Democratic,
Political Quarterly.N 4. P.393-409.
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

THẨM QUYỀN CỦA SÀN GIAO DỊCH BẤT ĐỘNG SẢN - ĐÁNH GIÁ
CHÍNH SÁCH MỚI DƯỚI GÓC ĐỘ TUÂN THỦ NGUYÊN TẮC XÂY DỰNG
VÀ BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT
Nguyễn Thị Thu Trang1

Tóm tắt: Bài viết phân tích, đánh giá về thẩm quyền của sàn giao dịch bất động sản được đề xuất tại
dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản sửa đổi năm 20232 dưới góc độ tuân thủ nguyên tắc xây dựng và
ban hành văn bản quy phạm pháp luật; đồng thời nêu bật những hạn chế, bất cập và đề xuất các khuyến
nghị nhằm hoàn thiện khung quy định này trong Dự thảo Luật.
Từ khóa: Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản sửa đổi 2023; xây dựng và ban hành văn bản quy
phạm pháp luật; sàn giao dịch bất động sản.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: This article provides an in-depth analysis and evaluation of the proposed regulations on the
authority of Real Estate Exchange as outlined in the draft amended Real Estate Business Law in 2023. The
analysis is conducted from the perspective of compliance with the principles of legal construction and
enactment of normative documents. The article highlights the limitations, shortcomings, and provides
recommendations for improving this regulatory framework in the draft law.
Keywords: Draft amended Real Estate Business Law 2023; construction and enactment of normative
documents; real Estate Exchange.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.

1. Khái quát về quy định một số giao dịch
bất động sản bắt buộc phải thực hiện thông qua
sàn giao dịch bất động sản
Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản sửa đổi
năm 2023 (Dự thảo Luật KDBĐS) lần này đang
nhận được nhiều câu hỏi, ý kiến trái chiều từ các
chuyên gia pháp luật và dư luận xã hội về hai chính
sách đó là cho khôi phục quy định một số giao dịch
bất động sản (sau đây gọi tắt là BĐS) bắt buộc phải
thực hiện thông qua sàn giao dịch bất động sản (sau
đây gọi tắt là sàn) trong trường hợp “Chủ đầu tư
bán, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng hình
thành trong tương lai và chuyển nhượng, cho thuê,
cho thuê lại quyền sử dụng đất đã có hạ tầng kỹ
thuật trong dự án bất động sản..” quy định tại
khoản 1 Điều 57 Dự thảo Luật KDBĐS và trao
thẩm quyền cho sàn được “Xác nhận các giao dịch
bất động sản thực hiện thông qua sàn theo quy định
của Luật này. Xác nhận này làm cơ sở để các chủ
thể tham gia giao dịch kê khai nộp thuế cho Nhà
nước, đăng ký biến động, sang tên quyền sở hữu
tài sản, quyền sử dụng đất theo quy định Luật này
và các luật khác có liên quan” quy định tại khoản
6 Điều 61 dự thảo Luật KDBĐS.
Chính sách bắt buộc một số giao dịch BĐS
phải thực hiện thông qua sàn đã từng được quy
định tại Luật KDBĐS năm 2006 nhưng sau đó bị
bãi bỏ tại Luật KDBĐS năm 2014 do đã không
chứng minh được tính khả thi là công cụ quản lý
thị trường BĐS của Nhà nước, không bảo đảm
quyền tự do kinh doanh quy định tại Hiến pháp
năm 2013 và pháp luật doanh nghiệp. Quy định
này dựng lên nhiều rào cản làm chậm bước tiến
của thị trường BĐS đồng thời đã tạo ra hệ lụy làm
nảy sinh đặc quyền, đặc lợi cho các sàn trong việc
can thiệp, thao túng, thổi giá thị trường BĐS, vấp
phải nhiều phản đối của dư luận xã hội... trong
thời gian áp dụng. Dự thảo Luật KDBĐS lần này
cũng đề xuất chính sách mới chưa từng có tiền lệ
tại Việt Nam đó là giao thẩm quyền cho sàn được
xác nhận các giao dịch BĐS như tác giả đã trích
dẫn ở trên. Trong phạm vi bài viết này tác giả tập
trung phân tích, đánh giá hai chính sách nêu trên
dưới góc độ tuân thủ nguyên tắc xây dựng và ban

1
Công chứng viên, Trưởng Văn phòng Công chứng Nguyễn Trang, thành phố Hải Phòng.
2
Ngày 13/06/2022, Quốc hội đã ban hành Nghị quyết số 50/2022/QH15 về Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh
năm 2023, điều chỉnh Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh năm 2022. Theo chỉ đạo tại Nghị quyết số 33/NQ-CP
ngày 11/03/2023 của Chính phủ, dự kiến Luật Kinh doanh bất động sản (sửa đổi) (sau đây gọi tắt là Luật KDBĐS)
sẽ được trình Quốc hội xem xét, cho ý kiến vào kỳ họp thứ 5 (tháng 5/2023).

37
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
hành văn bản quy phạm pháp luật đồng thời kiến
nghị giải pháp nhằm hoàn thiện việc xây dựng dự
thảo theo hướng bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất
về vấn đề này giữa Luật KDBĐS với pháp luật
chuyên ngành có liên quan.
2. Đánh giá chính sách liên quan đến sàn
giao dịch bất động sản
2.1. Đánh giá chính sách dưới góc độ tuân
thủ nguyên tắc xây dựng và ban hành văn bản
quy phạm pháp luật
Yếu tố then chốt quyết định chất lượng của văn
bản quy phạm pháp luật được ban hành đó là bảo
đảm tuân thủ nguyên tắc xây dựng và ban hành văn
bản quy phạm pháp luật. Luật Ban hành văn bản
quy phạm pháp luật (Luật BHVBQPPL) năm 2015
được sửa đổi năm 2020 cùng các văn bản hướng
dẫn thi hành đã thiết lập bài bản các nguyên tắc,
thẩm quyền, hình thức, trình tự, thủ tục xây dựng,
ban hành văn bản quy phạm pháp luật; trách nhiệm
của các cơ quan Nhà nước, tổ chức, cá nhân trong
việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật nhằm
mục tiêu hướng đến việc hoàn thiện và nâng cao
chất lượng của các văn bản quy phạm pháp luật
được ban hành, gần với thực tiễn và thuận tiện cho
quá trình áp dụng vào đời sống xã hội.
Điều 5 Luật BHVBQPPL đã quy định cụ thể
các nguyên tắc cốt lõi của việc xây dựng, ban hành
văn bản quy phạm pháp luật. Nguyên tắc quan
trọng hàng đầu đó là phải bảo đảm tính hợp hiến,
tính hợp pháp về trình tự, thủ tục ban hành và tính
thống nhất của văn bản quy phạm pháp luật được
ban hành với hệ thống pháp luật hiện hữu đồng thời
không làm cản trở việc thực hiện các điều ước quốc
tế mà Việt Nam là thành viên. Xét dưới góc độ này,
tác giả nhận thấy hai chính sách nêu trên chưa bảo
đảm tuân thủ các nguyên tắc xây dựng và ban hành
văn bản quy phạm pháp luật, tiềm ẩn nguy cơ phá
vỡ tính thống nhất của hệ thống pháp luật Việt Nam
hiện hành đồng thời sẽ gián tiếp tạo ra những rào
cản cho việc thực hiện các điều ước quốc tế. Cụ thể
như sau:
Thứ nhất, chính sách bắt buộc giao dịch
bất động sản thông qua sàn và trao thẩm quyền
cho sàn xác nhận giao dịch là chưa bảo đảm tính
hợp hiến.
Hiến pháp năm 1946 – Hiến pháp đầu tiên của
nước ta – đã xác lập nhiệm vụ lớn lao nhất của toàn
Đảng, toàn quân, toàn dân ta là bảo toàn lãnh thổ,
giành độc lập hoàn toàn và kiến thiết quốc gia trên
nền tảng dân chủ, đảm bảo các quyền tự do dân
38
chủ của mọi chủ thể trong xã hội. Nguyên tắc dân
chủ được kế thừa tại Hiến pháp các năm 1946,
1959, 1980, 1992 cho đến Hiến pháp năm 2013
tiếp tục ghi nhận nguyên tắc “Nhà nước bảo đảm
và phát huy quyền làm chủ của Nhân dân; công
nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền con
người, quyền công dân; thực hiện mục tiêu dân
giàu, nước mạnh, dân chủ, công bằng, văn minh,
mọi người có cuộc sống ấm no, tự do, hạnh phúc,
có điều kiện phát triển toàn diện” (Điều 3). Như
vậy, tự do dân chủ là nguyên tắc hiến định được
Hiến pháp ghi nhận. Các văn bản quy phạm pháp
luật phải đặt nguyên tắc bảo đảm quyền tự do dân
chủ lên hàng đầu trong quá trình hoạch định, xây
dựng, ban hành và áp dụng trong thực tế đời sống
xã hội. Điều 32 và Điều 33 Hiến pháp năm 2013
cũng bảo hộ quyền sở hữu hợp pháp tài sản, quyền
sở hữu tư nhân và quyền tự do kinh doanh trong
những ngành nghề mà pháp luật không cấm của
mọi người trong xã hội.
Điều 2 Bộ luật Dân sự năm 2015 (BLDS) đã
cụ thể hóa nguyên tắc trên của Hiến pháp khi quy
định về việc công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo
đảm quyền dân sự của mọi người. Quyền dân sự
chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của pháp luật
trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an
ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã
hội, sức khỏe của cộng đồng. Các giao dịch dân sự
phải được xác lập trên nguyên tắc tự do, tự nguyện,
bình đẳng, không được lấy bất kỳ lý do nào để phân
biệt đối xử và được pháp luật bảo hộ như nhau về
các quyền nhân thân và tài sản. Vậy, nếu giữa khi
các bên tham gia giao dịch đã biết rõ thông tin về
nhân thân và tài sản liên quan thì tại sao lại không
được tự do, tự nguyện, trực tiếp thỏa thuận giao
dịch mà phải bắt buộc phải thực hiện thông qua
sàn? Các chủ thể trong quan hệ pháp luật dân sự
đều bình đẳng, không được phân biệt đối xử và
được pháp luật bảo hộ như nhau vậy vì sao các tổ
chức kinh doanh BĐS lại không được tự do thỏa
thuận với khách hàng trong việc giao dịch các BĐS
đã đủ điều kiện mà lại phải bắt buộc thông qua sàn?
Nhất là trong bối cảnh xã hội Việt Nam hiện nay
tốc độ phát triển của mạng lưới internet đứng đầu
trong khu vực và trên thế giới, người dân chỉ cần
kết nối internet là có thể mở ra hàng loạt kênh tiếp
cận thông tin về BĐS đang có nhu cầu giao dịch và
có thể kết nối trực tiếp với chủ tài sản để đàm phán,
thỏa thuận giao dịch? Liệu rằng chính sách này có
đang vi phạm nguyên tắc Hiến pháp quy định là

đảm bảo các quyền tự do dân chủ, quyền tự do kinh
doanh của mọi người? Có trái với nguyên tắc tự do
thỏa thuận, giao kết các giao dịch dân sự mà BLDS
năm 2015 đã quy định?
Một vấn đề đặc biệt quan trọng mà Hiến pháp
năm 2013 quy định “Quyền lực Nhà nước là thống
nhất, có sự phân công, phối hợp, kiểm soát giữa
các cơ quan Nhà nước trong việc thực hiện các
quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp”. Trên thực tế
thời gian qua cho thấy hầu hết các sàn đều do các
tổ chức kinh doanh BĐS đứng ra thành lập để bán
chính sản phẩm của họ nhằm đối phó với quy định
bắt buộc thực hiện giao dịch thông qua sàn. Vậy,
nếu bản chất sàn là một “Chợ” nơi thuần túy chứa
đựng các thông tin về nhu cầu giao dịch BĐS giữa
các bên và được thành lập với những điều kiện hết
sức đơn giản cả về tiêu chuẩn nhân sự và vận hành
nhưng lại được xác nhận các giao dịch BĐS liên
quan đến tài sản giá trị lớn của người dân, doanh
nghiệp thì liệu có thể bảo đảm được an toàn giao
dịch của bên yếu thế khi tham gia? Có bảo đảm
nguyên tắc phân công, phối hợp và kiểm soát trong
việc thực hiện các nhóm quyền lập pháp/ hành
pháp/ tư pháp như Hiến pháp đã đặt ra? Hay đây
lại là cơ hội cho các tổ chức kinh doanh BĐS được
“vừa đá bóng, vừa thổi còi”, lũng đoạn, thao túng
thị trường BĐS trong nước vốn đã phức tạp trong
giai đoạn hiện nay với rất nhiều tranh chấp, rất
nhiều vụ đại án lừa đảo gây ra thiệt hại không thể
thống kê cho các nạn nhân như truyền thông thời
gian qua đã đưa tin?
Thứ hai, giao thẩm quyền xác nhận hợp đồng,
giao dịch cho sàn là một chính sách mới chưa từng
có tiền lệ tại Việt Nam, chưa được đánh giá kỹ
lưỡng và tiềm ẩn nguy cơ phá vỡ tính thống nhất
của Luật KDBĐS với hệ thống các văn bản quy
phạm pháp luật chuyên ngành có liên quan.
Hệ thống pháp luật Việt Nam là hệ thống pháp
luật thành văn (Civil Law) và chịu ảnh hưởng rất
lớn từ hệ thống pháp luật Châu Âu lục địa. Từ trước
đến nay việc chứng nhận các hợp đồng, giao dịch
đều được giao cho các Công chứng viên của các Tổ
chức hành nghề công chứng hoặc các Ủy ban nhân
dân cấp xã thực hiện và đã phổ biến, được chấp
nhận rộng rãi trong xã hội BLDS, Luật Đất đai,
Luật Nhà ở và pháp luật có liên quan đều ghi nhận
các thiết chế này. Việc trao cho sàn thẩm quyền xác
nhận hợp đồng, giao dịch tạo ra một thiết chế, một
chính sách hoàn toàn mới chưa từng có tiền lệ tại
Việt Nam. Pháp luật BHVBQPPL quy định nếu có
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
chính sách mới được đề xuất thì cơ quan đề xuất
chính sách phải đánh giá tác động của chính sách
mới. Việc đánh giá tác động của chính sách phải
được thực hiện bằng cả phương pháp định lượng
và phương pháp định tính. Trường hợp không thể
áp dụng phương pháp định lượng thì trong báo cáo
đánh giá tác động của chính sách phải nêu rõ lý do.
Tuy nhiên, trong hồ sơ dự thảo Luật KDBĐS được
công khai hiện nay, tác giả không tìm thấy bất cứ
bản Báo cáo đánh giá tác động nào chứa đựng các
thông tin/ số liệu đánh giá thuyết phục. Tại Bản
đánh giá thủ tục hành chính của Bộ Xây dựng ngày
28/12/2023 kèm theo dự thảo Luật KDBĐS tác giả
không tìm thấy thông tin thể hiện quá trình triển
khai hoạt động đánh giá tác động chính sách của
cơ quan soạn thảo. Việc chưa thực hiện công tác
đánh giá tác động mà cơ quan soạn thảo đã đề nghị
xem xét phê duyệt ban hành chính sách này thì đã
bảo đảm tuân thủ trình tự thủ tục ban hành văn bản
quy phạm pháp luật hay chưa? Bản đánh giá này
cũng đặt ra mục tiêu xây dựng dự thảo Luật
KDBĐS phải thống nhất, phân định rõ thẩm quyền
trong thực hiện, tránh chồng chéo với pháp luật liên
quan. Tuy nhiên, tác giả rà soát quy định của Luật
Quy hoạch, Luật Đầu tư, Luật Đấu thầu đều không
hề quy định việc bắt buộc giao dịch qua sàn và giao
thẩm quyền cho sàn được xác nhận hợp đồng, giao
dịch liên quan đến BĐS. BLDS, Luật Nhà ở, Luật
Đất đai thì bảo lưu quy định các hợp đồng, giao
dịch liên quan đến BĐS phải được công chứng,
chứng thực và được thực hiện theo pháp luật về
công chứng, chứng thực. Dự thảo Luật Đất đai (sửa
đổi), Luật Nhà ở (sửa đổi) hiện nay cũng tiếp nối
quy định này. Nếu dự thảo Luật KDBĐS được
thông qua trao cho sàn thẩm quyền được xác nhận
hợp đồng, giao dịch đồng nghĩa tạo ra một thiết chế
mới song song và cạnh tranh với thiết chế công
chứng, chứng thực trong thực hiện nhiệm vụ này
thì liệu có phù hợp với nguyên tắc bảo đảm tính
thống nhất của hệ thống pháp luật?
Thứ ba, giao thẩm quyền xác nhận hợp đồng,
giao dịch cho sàn sẽ gián tiếp tạo ra những rào cản
cho công dân Việt Nam thực hiện quyền và lợi ích
hợp pháp của mình khi tham gia các giao dịch tại
nước ngoài.
Việt Nam đã được công nhận là thành viên của
Hội nghị LaHay về Tư pháp quốc tế và hướng tới
đề nghị trở thành thành viên chính thức của Công
ước Lahay. Điều 1 Công ước đã liệt kê Văn bản
công chứng là một trong các loại giấy tờ được áp
39
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
dụng thực hiện theo Công ước. Công dân Việt Nam
sau khi chuyển nhượng BĐS thuộc quyền sở
hữu/sử dụng hợp pháp của mình và có nhu cầu
chuyển tiền ra nước ngoài để trợ cấp thân nhân, trợ
cấp cho con cái đang du học hoặc đầu tư kinh
doanh...là quyền hợp pháp của họ. Khi chuyển tiền
ra nước ngoài, người chuyển tiền có nghĩa vụ phải
chứng minh nguồn gốc hợp pháp của khoản tiền
với cơ quan quản lý tại Việt Nam và quốc gia
chuyển tiền đến. Trong trường hợp quốc gia họ
chuyển tiền đến cũng là thành viên của Công ước
Lahay, áp dụng theo tại Điều 1 nêu trên, họ chỉ cần
xuất trình Hợp đồng chuyển nhượng BĐS đã được
công chứng hợp pháp theo pháp luật Việt Nam hiện
hành là có thể được quốc gia sở tại chấp thuận. Tuy
nhiên, nếu họ sử dụng văn bản được xác nhận bởi
sàn thì không được áp dụng Công ước mà phải trải
qua thủ tục hợp pháp lãnh sự rất phức tạp. Vấn đề
này trong tương lai sẽ trở thành một rào cản rất lớn
cho công dân Việt Nam trong bối cảnh kinh tế Việt
Nam ngày càng hội nhập sâu rộng với thế giới.
Điều này cũng thể hiện chính sách giao thẩm quyền
xác nhận hợp đồng, giao dịch cho sàn là chưa phù
hợp với nguyên tắc không làm cản trở việc thực
hiện các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành
viên mà Điều 5 Luật BHVBQPPL hiện hành đã
quy định.
Từ những điểm bất cập nêu trên, theo quan
điểm của tác giả, hai chính sách liên quan đến sàn
như dự thảo Luật KDBĐS đang đề xuất là chưa phù
hợp với nguyên tắc xây dựng và ban hành văn bản
quy phạm pháp luật.
2.2. Giao thẩm quyền cho sàn được xác nhận
các giao dịch bất động sản liệu có phù hợp với
chủ trương lãnh đạo của Đảng và chính sách
điều hành của Nhà nước?
Theo quan điểm của tác giả, giao thẩm quyền
xác nhận các giao dịch BĐS cho sàn là chưa phù
hợp với đường lối, chủ trương của Đảng và chính
sách điều hành của Nhà nước hiện nay.
Thứ nhất, giao thẩm quyền cho sàn được xác
nhận các giao dịch BĐS là chưa phù hợp với đường
lối, chủ trương lãnh đạo của Đảng.
Đảng Cộng sản Việt Nam là đảng duy nhất nắm
quyền lãnh đạo đất nước và nhân dân Việt Nam kể
từ sau thắng lợi Cách mạng tháng Tám năm 1945.
Sự phát triển vượt bậc của kinh tế - xã hội đất nước
ta thời gian qua đã cho thấy năng lực lãnh đạo của
Đảng và sự tin tưởng, ủng hộ, thống nhất đoàn kết
của toàn dân tộc Việt Nam. Thể chế quan điểm lãnh
40
đạo của Đảng trong công tác xây dựng và ban hành
văn bản quy phạm pháp luật có ý nghĩa rất quan
trọng và đã được luật hóa trong pháp luật tại Việt
Nam qua nhiều thời kỳ. Tác giả nhận thấy, đường
lối và chủ trương của Đảng trong lãnh đạo từ trước
đến nay vẫn luôn thống nhất bảo đảm tuân thủ
nguyên tắc phân công, phối hợp và kiểm soát trong
việc thực hiện các nhóm quyền lập pháp/ hành
pháp/ tư pháp theo đúng quy định của Hiến pháp.
Năm 2005 đã đánh một dấu mốc trong lịch sử
lãnh đạo của Đảng đối với nền Tư pháp Việt Nam
khi Bộ Chính trị ban hành Nghị quyết số 49-NQ/TW
về Chiến lược cải cách tư pháp đến năm 2020 (sau
đây gọi là Nghị quyết 49) trong đó mục tiêu trọng
tâm mang ý nghĩa chiến lược đó là “Xây dựng nền
tư pháp trong sạch, vững mạnh, dân chủ, nghiêm
minh, bảo vệ công lý, từng bước hiện đại, phục vụ
nhân dân, phụng sự Tổ quốc Việt Nam xã hội chủ
nghĩa; hoạt động tư pháp mà trọng tâm là hoạt
động xét xử được tiến hành có hiệu quả và hiệu lực
cao”. Quan điểm chỉ đạo quan trọng hàng đầu của
Đảng thông qua Nghị quyết này chính là việc cải
cách phải đặt dưới dự lãnh đạo chặt chẽ của Đảng,
bảo đảm sự ổn định của Nhà nước của dân, do dân,
vì dân, quyền lực Nhà nước là thống nhất, có sự
phân công phối hợp giữa các cơ quan Nhà nước
trong việc thực hiện các quyền lập pháp, hành
pháp, tư pháp. Một điểm rất quan trọng tại Nghị
quyết 49 quy định tại điểm 2.3 mục 2, phần II đã
xác định hoàn thiện các chế định bổ trợ tư pháp là
một trong những nhiệm vụ trọng tâm của cải cách
tư pháp. Tiếp nối quan điểm chỉ đạo tại Nghị quyết
số 49-NQ/TW, ngày 12/03/2014 Bộ Chính trị đã có
Kết luận số 92-KL/TW về việc tiếp tục thực hiện
Nghị quyết số 49-NQ/TW nêu trên trong đó quan
điểm về cơ chế phân công, phối hợp và kiểm soát
các quyền lập pháp, hành pháp và tư pháp đã bổ
sung nội dung “kiểm soát” vào mục 2.1 của
Nghị quyết số 49-NQ/TW và viết lại là “quyền lực
Nhà nước là thống nhất, có sự phân công, phối hợp
và kiểm soát giữa các cơ quan Nhà nước trong việc
thực hiện các quyền lập pháp, hành pháp, tư pháp”
cho phù hợp với các văn kiện Đại hội XI. Như vậy,
đường lối và chủ trương của Đảng theo các văn bản
nêu trên hoàn toàn thống nhất với Hiến pháp
năm 2013.
Trong lĩnh vực quản lý đất đai, Đảng đề ra chủ
trương, đường lối trong lãnh đạo điều hành đó là
cần bảo đảm công khai, minh bạch. Sau gần 10 năm
thực hiện Nghị quyết số 19-NQ/TW của Ban Chấp

hành Trung ương Đảng khoá XI, chính sách, pháp
luật về đất đai đã có nhiều đổi mới, đáp ứng ngày
càng tốt hơn yêu cầu thực tiễn, từng bước tạo hành
lang pháp lý cho việc quản lý và sử dụng đất hợp lý,
tiết kiệm và hiệu quả hơn. Đứng trước bối cảnh đất
nước có nhiều chuyển biến, tại Hội nghị lần thứ năm
Ban chấp hành Trung ương Đảng khóa XIII đã ban
hành Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16/06/2022
về “Tiếp tục đổi mới, hoàn thiện thể chế, chính sách,
nâng cao hiệu lực, hiệu quả quản lý và sử dụng đất,
tạo động lực đưa nước ta trở thành nước phát triển
có thu nhập cao”. Trong Nghị quyết tại điểm 2.4,
Điều 2, mục IV đã quy định hoàn thiện cơ chế xác
định giá đất là nhiệm vụ đặc biệt quan trọng trong
đó cần tích cực nghiên cứu, bổ sung, hoàn thiện các
quy định bảo đảm công khai, minh bạch như: Công
khai giá đất, bắt buộc giao dịch qua các sàn giao
dịch, thanh toán qua ngân hàng, không dùng tiền
mặt; xử lý nghiêm các vi phạm...trong quản lý điều
hành chính sách về đất đai.
Các Nghị quyết nêu trên đã thể hiện rất rõ
quan điểm chỉ đạo, điều hành đất nước của Đảng
đó là cần triệt để, nghiêm túc thực hiện nguyên
tắc phân công, phối hợp và kiểm soát giữa các cơ
quan Nhà nước trong việc thực hiện các quyền lập
pháp, hành pháp, tư pháp đồng thời bảo đảm
nguyên tắc công khai, minh bạch trong quản lý,
điều hành các chính sách về BĐS. Theo tác giả,
cần hiểu rằng, việc bắt buộc giao dịch BĐS qua
sàn là nhằm mục tiêu minh bạch thị trường BĐS
nhưng không đồng nghĩa với việc giao cho sàn
được xác nhận giao dịch liên quan đến BĐS. Bất
cứ cơ quan nào khi xây dựng và ban hành chính
sách đều có nghĩa vụ phải tuân thủ quan điểm chỉ
đạo, điều hành này của Đảng.
Thứ hai, giao thẩm quyền cho sàn được xác
nhận các giao dịch bất động sản là chưa phù hợp
với chính sách điều hành của Nhà nước.
Nhà nước ta đã thể chế đường lối, chủ trương
của Đảng trong hoạt động Tư pháp vào toàn diện
đời sống xã hội đất nước thông qua việc ban hành
hệ thống văn bản quy phạm pháp luật, các chính
sách, các quy tắc, quy phạm… với tư cách là hiện
thân của thể chế quốc gia. Đường lối lãnh đạo của
Đảng tại các Nghị quyết nêu trên đã là tiền đề cho
sự phát triển mạnh mẽ của thiết chế công chứng,
chứng thực với tư cách là một hoạt động bổ trợ tư
3
Nghị định số 23/2015/NĐ-CP ngày 10/02/2015 về cấp bản sao từ sổ gốc chứng thực bản sao từ bản chính, chứng
thực chữ ký và chứng thực hợp đồng giao dịch.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
pháp nhằm giúp các cơ quan Tư pháp thực thi tốt
nhiệm vụ phân công, phối hợp, kiểm soát với các
cơ quan thực hiện nhiệm vụ lập pháp và hành
pháp. BLDS, Luật Công chứng, Nghị định số
23/2015/NĐ-CP3, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật
KDBĐS hiện hành...là dẫn chứng cụ thể nhất của
Nhà nước trong thể chế quan đường lối lãnh đạo
này của Đảng. Chính sách minh bạch thị trường
kinh doanh BĐS và chống thất thu thuế là một
trong những vấn đề trọng tâm trong quản lý, điều
hành trong giai đoạn hiện nay của Nhà nước. Tác
giả thiết nghĩ, giao thẩm quyền xác nhận giao dịch
liên quan đến BĐS như dự thảo Luật KDBĐS đề
xuất hiện nay sẽ chẳng khác nào cho phép sàn
“vừa đá bóng, vừa thổi còi” khi vừa được tổ chức
các giao dịch liên quan đến BĐS lại vừa được
kiểm soát và xác nhận hợp đồng, giao dịch. Như
vậy, chủ trương minh bạch thị trường BĐS mà
chính sách điều hành của Nhà nước đang hướng
đến sẽ chẳng thể khả thi thực hiện.
3. Giải pháp hoàn thiện quy định liên quan
đến sàn giao dịch bất động sản
Từ những phân tích nêu trên, tác giả đề xuất
các kiến nghị nhằm hoàn thiện hơn quy định liên
quan đến sàn, cụ thể như sau:
Thứ nhất, cần trả sàn về đúng vai trò là “Chợ”
– nơi thuần túy chứa đựng thông tin về các giao
dịch liên quan đến bất động sản mà các bên có thể
tham khảo trước khi quyết định tham gia giao dịch.
Dự thảo Luật KDBĐS đã định nghĩa “Sàn giao
dịch bất động sản là nơi diễn ra các giao dịch về
mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại,
cho thuê mua bất động sản được thành lập và hoạt
động theo quy định của Luật này và pháp luật có
liên quan”. Như vậy, cần trả sàn về đúng với vai
trò này của sàn, thuần túy là nơi để cá nhân, tổ chức
có nhu cầu giao dịch về BĐS có thể tìm kiếm được
các thông tin minh bạch về thị trường và về các Dự
án, các BĐS được giao dịch. Quy định trong Dự
thảo nên để sàn đơn thuần là nơi kết nối và trao đổi
thông tin, xúc tiến hoạt động kinh doanh, đầu tư và
hỗ trợ cho cơ quan quản lý có được thông tin chính
xác, trung thực nhất về các giao dịch liên quan đến
BĐS làm cơ sở cho việc hoạch định các chính sách
điều tiết thị trường BĐS nói riêng và các chính sách
vĩ mô nói chung của Nhà nước. Việc giao dịch qua
sàn hay không là quyền lựa chọn của các tổ chức,
41
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
cá nhân. Xác nhận của sàn nên dừng lại ở việc xác
nhận giá trị giao dịch được thỏa thuận bởi các bên
liên quan và làm cơ sở cho việc ghi nhận giá
chuyển nhượng trên hợp đồng, giao dịch chính
thức. Không nên gán quá nhiều trọng trách vượt
ngoài mục đích mà sàn được tạo ra từ đó làm cản
trở quyền tự do, tự nguyện thỏa thuận trong giao
dịch dân sự của các bên liên quan.
Thứ hai, duy trì tổ chức các thiết chế độc lập
với sàn nhằm hỗ trợ Nhà nước kiểm soát các giao
dịch bất động sản, phòng ngừa rủi ro và bảo
vệ quyền lợi hợp pháp cho nhóm yếu thế trong
xã hội.
Thiết chế thực hiện nhiệm vụ xác nhận hợp
đồng, giao dịch liên quan đến BĐS phải được tổ
chức độc lập với sàn trên nguyên tắc khách quan,
công tâm, chỉ tuân thủ pháp luật và hỗ trợ Nhà
nước thực hiện thật tốt nhiệm vụ phân công, phối
hợp, kiểm soát giữa các quyền lập pháp/ hành
pháp/ tư pháp đúng như Hiến pháp đã quy định.
Đội ngũ nhân lực phục vụ trong thiết chế này nhất
thiết phải có sự am hiểu về pháp luật để đủ sức
cầm cân nảy mực cho các giao dịch liên quan đến
BĐS, thông suốt về mạng lưới thông tin về BĐS
và thuận tiện, quen thuộc với người dân, doanh
nghiệp trên toàn quốc; chịu trách nhiệm về hoạt
động của mình trước các bên và trước pháp luật.
Khi giá trị giao dịch BĐS được kiểm soát bởi sàn
là cơ sở cho việc ghi nhận giá trị chuyển nhượng
trên Hợp đồng chính thức đồng thời được kiểm
soát bởi một cơ quan độc lập với sàn và được
kiểm soát thanh toán qua ngân hàng, tiến tới kiểm
soát nguồn gốc của khoản tiền được sử dụng để
giao dịch BĐS...sẽ là phương án tối ưu giúp minh
bạch hóa thị trường BĐS, kiểm soát rủi ro và
chống thất thu thuế cho Nhà nước, bảo vệ được
quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia
vào giao dịch BĐS.
Luật KDBĐS cùng với Luật Đất đai, Luật
Nhà ở là những đạo luật quan trọng, tác động rất
lớn đến đời sống kinh tế - xã hội đất nước. Do
vậy cần hết sức cẩn trọng, có sự nghiên cứu kỹ
lưỡng, đánh giá toàn diện trước khi luật hóa và
triển khai trên toàn quốc. Việc xây dựng và ban
hành chính sách các chính sách nêu tại dự thảo
Luật KDBĐS lần này cần phù hợp và tuân thủ
nguyên tắc của pháp luật hiện hành đồng thời phù
hợp với quan điểm lãnh đạo của Đảng và chính
sách điều hành của Nhà nước. Tác giả đánh giá
42
dự thảo Luật KDBĐS đề xuất cho khôi phục lại
chính sách cũ bắt buộc giao dịch BĐS thông qua
sàn và đề ra chính sách mới giao thẩm quyền xác
nhận hợp đồng, giao dịch cho sàn là còn vội vàng,
chưa được nghiên cứu/ đánh giá kỹ lưỡng; chưa
bảo đảm tuân thủ các nguyên tắc cốt lõi trong xây
dựng và ban hành quy phạm pháp luật. Thiết
nghĩ, trước khi thông qua và ban hành áp dụng
hai chính sách này Quốc hội cần xem xét hết sức
thận trọng... Pháp luật có vai trò đặc biệt quan
trọng vì là công cụ bảo đảm duy trì sự lãnh đạo
của Đảng; để Nhà nước quản lý, duy trì trật tự,
ổn định và sự lành mạnh của kinh tế - xã hội; là
phương tiện để các cá nhân/ tổ chức trong xã hội
bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình; góp
phần duy trì truyền thống văn hóa tốt đẹp của dân
tộc Việt Nam đồng thời kiến tạo những giá trị mới
cho đất nước trong quá trình phát triển và hội
nhập với thế giới. Ban hành một chính sách pháp
luật đúng đắn sẽ tạo được sự đồng thuận lớn trong
nhân dân và là nền tảng bền vững cho sự phát
triển của đất nước trong tương lai./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO:
1. Nguyễn Quang Tuyến (2021), Bình luận
khoa học Luật Kinh doanh bất động sản – (NXB
Chính trị).
2. https://diendandoanhnghiep.vn/ra-soat-phap-
luat-nhung-vuong-mac-tu-luat-kinh-doanh-bat-
dong-san-2014-205600.html, truy cập ngày
02/04/2023.
3. https://vnmedia.vn/kinh-te/202301/luat-
kinh-doanh-bat-dong-san-sua-doi-kien-nghi-
nhung-bat-cap-13d5dba/, truy cập ngày
02/04/2023.
4. Giao dịch bất động sản phải thông qua sàn:
Nảy sinh đặc quyền, đặc lợi? đăng tải trên
https://laodong.vn/bat-dong-san/giao-dich-bat-
dong-san-phai-thong-qua-san-nay-sinh-dac-quyen-
dac-loi1094204.ldo?gidzl=ND3JK69B4dPRoDTJ
R54GSL3Bq55nNq1wJvQ0M7OEHdXEczDQSW
0GBn-PqLqc1n1uJSlHKpCFhVGJOauHS0, truy
cập ngày 02/04/2023 .
5. https://vietstock.vn/2021/11/giao-dich-bat-
dong-san-phai-thong-qua-san-vi-sao-4220-
911084.htm, truy cập ngày 02/04/2023.
6. Hoàn thiện pháp luật về kinh doanh bất động
sản đăng tải trên https://tapchitoaan.vn/hoan-thien-
phap-luat-ve-kinh-doanh-bat-dong-san, truy cập
ngày 02/04/2023.
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

GIÁM SÁT, KIỂM TRA, XỬ LÝ VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT
THEO LUẬT BAN HÀNH VĂN BẢN QUY PHẠM PHÁP LUẬT NĂM 2015
Nguyễn Thế Anh1
Tóm tắt: Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015, Luật Hoạt động giám sát của
Quốc hội và Hội đồng nhân dân năm 2015 và các văn bản hướng dẫn là những cơ sở pháp lý quan
trọng cho hoạt động giám sát, kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên thực tế cho
thấy hoạt động giám sát, kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật vẫn chưa thực sự được chú trọng
một cách đúng mức, chưa được tiến hành thường xuyên, thiếu quy định trong thực hiện. Bài viết tập
trung phân tích về hoạt động giám sát, kiểm tra và xử lý văn bản quy phạm pháp luật. Từ đó chỉ ra
những hạn chế bất cập và đưa ra một số giải pháp cụ thể nhằm nâng cao hiệu quả của hoạt động giám
sát, kiểm tra, xử lý văn bản quy phạm pháp luật.
Từ khóa: Giám sát; kiểm tra; xử lý; văn bản quy phạm pháp luật; Luật ban hành văn bản quy
phạm pháp luật.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: The 2015 Law on Promulgation of Legal Documents, the 2015 Law on Supervision of the
National Assembly and the People’s Council and its guiding documents are important legal bases for
the supervision, inspection and handling legal documents. However, the reality shows that the
supervision, inspection and handling of legal documents has not been properly focused, conducted
regularly, and there is a lack of regulations in implementation. The article will focus on analyzing
activities of supervision, inspection and handling of legal documents. Thereby, it points out the
limitations and inadequacies and gives some specific solutions to improve the efficiency of supervision,
inspection and handling of legal documents.
Keywords: Supervision; inspection; handling; legal documents; Law on promulgation of legal
documents.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
1. Về hoạt động giám sát và xử lý văn bản Giám sát văn bản quy phạm pháp luật là hoạt
quy phạm pháp luật động quản lý Nhà nước và mang tính quyền lực
Hoạt động giám sát, xử lý văn bản quy phạm Nhà nước, nhằm theo dõi xem xét và phát hiện
pháp luật của các cơ quan Nhà nước, người có thẩm những nội dung trái pháp luật của văn bản để kịp
quyền trong cơ quan Nhà nước là một trong các biện thời đình chỉ việc thi hành, hủy bỏ, bãi bỏ, bảo
pháp bảo đảm pháp chế xã hội chủ nghĩa, được quy đảm tính hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất
định cụ thể tại chương XV Luật ban hành văn bản của hệ thống pháp luật.
quy phạm pháp luật năm 2015. Những quy định này Mục đích của hoạt động này là nhằm phát hiện
phù hợp với Hiến pháp năm 2013 và cũng được quy những vi phạm trong hoạt động xây dựng, ban
định trong các văn bản pháp luật khác có liên quan hành các văn bản quy phạm pháp luật đó, phát
như Luật Tổ chức Quốc hội, Luật hoạt động giám hiện những nội dung trái với Hiến pháp, luật, văn
sát của Quốc hội và Hội đồng nhân dân 2015, Luật bản của cơ quan Nhà nước cấp trên hoặc phát hiện
Tổ chức Viện Kiểm sát nhân dân năm 2014, Luật những bất cập, những vấn đề không còn phù hợp
Tổ chức Tòa án nhân dân năm 2014, Luật Tổ chức với điều kiện phát triển kinh tế - xã hội của đất
Chính quyền địa phương năm 2015… nước (không phù hợp với tình hình thực tế quản
Giám sát là việc chủ thể giám sát theo dõi, lý) của những quy định trong văn bản quy phạm
xem xét, đánh giá hoạt động của cơ quan, tổ chức, pháp luật để xử lý kịp thời những vi phạm, những
cá nhân chịu sự giám sát trong việc tuân theo Hiến hạn chế, bất cập đó bằng việc kịp thời đình chỉ
pháp và pháp luật về việc thực hiện nhiệm vụ, việc thi hành, sửa đổi, bổ sung hoặc bãi bỏ một
quyền hạn của mình, xử lý theo thẩm quyền hoặc phần hoặc toàn bộ văn bản, đồng thời xử lý theo
yêu cầu, kiến nghị cơ quan có thẩm quyền xử lý2. thẩm quyền hoặc kiến nghị cơ quan có thẩm quyền
1
Thạc sỹ, Trung tâm Khảo thí và Đảm bảo chất lượng đào tạo, Học viện Tư pháp.
2
Điều 2 Luật Hoạt động giám sát của Quốc hội và Hội đồng nhân dân năm 2015.

43
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

xử lý cơ quan, cá nhân đã ban hành văn bản trái
pháp luật.
Hoạt động giám sát văn bản quy phạm pháp
luật thể hiện ở nội dung cụ thể sau:
- Về thẩm quyền giám sát: được quy định đối
với các chủ thể gồm: Quốc hội, Ủy ban Thường vụ
Quốc hội, Hội đồng dân tộc, Ủy ban của Quốc hội,
đại biểu Quốc hội, Hội đồng nhân dân, Thường trực
Hội đồng nhân dân, các ban của Hội đồng nhân dân
và đại biểu Hội đồng nhân dân3. Thông qua các
hình thức giám sát cụ thể, các chủ thể đó phát hiện
những vi phạm về tính hợp pháp, hợp lý hoặc
không còn phù hợp của văn bản quy phạm pháp luật
để xử lý theo quy định của pháp luật.
- Về nội dung giám sát văn bản quy phạm pháp
luật: được tập trung vào sự phù hợp của văn bản
bản với Hiến pháp, luật và văn bản của cơ quan
quyền lực cùng cấp, cơ quan Nhà nước cấp trên đã
ban hành; sự phù hợp về hình thức văn bản với nội
dung của văn bản, sự phù hợp của nội dung với
thẩm quyền của chủ thể ban hành và sự thống nhất
giữa văn bản quy phạm pháp luật hiện hành với văn
bản mới được ban hành của cùng một cơ quan4.
Trong quá trình giám sát, nếu chủ thể có thẩm
quyền giám sát phát hiện văn bản quy phạm pháp
luật trái pháp luật thì tùy từng trường hợp cụ thể,
chủ thể có thẩm quyền xử lý văn bản quy phạm
pháp luật bằng việc bãi bỏ, đình chỉ việc thi hành
hoặc sửa đổi, bổ sung một phần hoặc toàn bộ văn
bản hay kiến nghị cơ quan có thẩm quyền xử lý
đối với văn bản pháp luật hoặc xử lý chủ thể có
thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật đó5.
Cụ thể, các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền
được quyền áp dụng những biện pháp xử lý mang
lại hậu quả bất lợi cho cơ quan ban hành văn bản
như sau:
Quốc hội bãi bỏ văn bản quy phạm pháp luật
của Chủ tịch nước, Ủy ban Thường vụ Quốc hội,
Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Hội đồng thẩm
phán Tòa án nhân dân tối cao, Chánh án Tòa án
nhân dân tối cao, Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân
dân tối cao, Tổng kiểm toán Nhà nước trái với
Hiến pháp, luật, nghị quyết của Quốc hội6.
Ủy ban Thường vụ Quốc hội đình chỉ việc thi
hành văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ
Thủ tướng Chính phủ, Hội đồng thẩm phán Tòa
án nhân dân tối cao, Chánh án Tòa án nhân dân tối
cao, Viện trưởng Viện Kiểm sát nhân dân tối cao,
Tổng kiểm toán Nhà nước trái với Hiến pháp, luật,
nghị quyết của Quốc hội và trình Quốc hội việc
bãi bỏ các văn bỏ đó tại kỳ họp gần nhất7.
Ủy ban Thường vụ Quốc hội bãi bỏ văn bản
quy phạm pháp luật của Chính phủ Thủ tướng
Chính phủ, Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân
tối cao, Chánh án Tòa án nhân dân tối cao, Viện
trưởng Viện Kiểm sát nhân dân tối cao, Tổng kiểm
toán Nhà nước trái với Pháp lệnh, nghị quyết của
Ủy ban Thường vụ Quốc hội; bãi bỏ văn bản quy
phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân cấp tỉnh
trái với Hiến pháp, luật và văn bản quy phạm pháp
luật của cơ quan Nhà nước cấp trên8.
Hội đồng nhân đân bãi bỏ văn bản quy phạm
pháp luật của Ủy ban nhân dân cùng cấp, văn bản
quy phạm pháp luật của Hội đồng nhân dân cấp
dưới trái với nghị quyết của mình, văn bản quy
phạm pháp luật của cơ quan Nhà nước cấp trên9.
Về trình tự, thủ tục giám sát và xử lý các văn
bản quy phạm pháp luật được thực hiện theo quy
định của các văn bản pháp luật về hoạt động giám
sát của Quốc hội, Hội đồng nhân dân cũng như các
cơ quan, tổ chức cá nhân có thẩm quyền tham gia
giám sát, xử lý các văn bản trái pháp luật. Điều đó
thể hiện vị trí, vai trò và tầm quan trọng trong hoạt
động xây dựng, ban hành và tổ chức thực hiện các
văn bản quy phạm pháp luật hiện nay.
2. Về hoạt động kiểm tra và xử lý văn bản
quy phạm pháp luật
Kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật là việc
xem xét, đánh giá, kết luận về tính hợp hiến, tính
hợp pháp, tính thống nhất của văn bản quy phạm
pháp luật được kiểm tra và xử lý văn bản trái pháp
luật10. Kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật có
thể được thực hiện bằng hai hình thức: (i) là do
chủ thể có thẩm quyền tự kiểm tra văn bản do
mình ban hành để phát hiện những sai trái, khiếm
khuyết và xử lý kịp thời những vấn đề đó; (ii)

3
Điều 4 và Điều 5 Luật Hoạt động giám sát của Quốc hội và Hội đồng nhân dân năm 2015.
4
Điều 163 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.
5
Điều 162 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.
6
Khoản 2, Điều 164 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.
7
Khoản 3 Điều 164 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.
8
Khoản 3 Điều 164 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.
9
Khoản 4 Điều 164 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015.
10
Khoản 4 Điều 2 Nghị định số 34/2016/NĐ-CP ngày 14/5/2016 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều và
biện pháp thi hành Luật ban hành văn bản QPPL - Nghị định số 34/2016/NĐ-CP.

44

hình thức kiểm tra của các cấp trên, của cơ quan
có thẩm quyền quản lý (theo chức năng). Trên
thực tế, pháp luật đã có quy định rõ đối với các
cơ quan, cá nhân ban hành văn bản quy phạm
pháp luật phải có trách nhiệm tự mình kiểm tra
thường xuyên, phát hiện kịp thời những sai trái
hoặc sự không phù hợp của văn bản do mình ban
hành, tùy theo mức độ sai trái, không phù hợp
thực tế, quyết định hình thức áp dụng xử lý đình
chỉ, tạm đình chỉ việc thi hành, bãi bỏ một phần
hay toàn bộ văn bản.
Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật
năm 2015 (Điều 165, 166 và 167) quy định về
kiểm tra, xử lý văn bản quy phạm pháp luật có
dấu hiệu trái pháp luật của của các chủ thể có
thẩm quyền, trách nhiệm của các chủ thể về kiểm
tra, xử lý; trách nhiệm tự kiểm tra, tự xử lý của
các cơ quan, người có thẩm quyền trong các cơ
quan Nhà nước. Bên cạnh đó, Nghị định số
34/2016/NĐ-CP ngày 14/5/2016 của Chính phủ
đã cụ thể hóa các quy định trong Luật ban hành
văn bản quy phạm pháp luật về thẩm quyền kiểm
tra văn bản quy phạm pháp luật gồm: Chính phủ,
Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang Bộ, Hội
đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, cấp
huyện. Cụ thể là:
Chính phủ kiểm tra văn bản quy phạm của các
Bộ, cơ quan ngang Bộ, Hội đồng nhân dân, Ủy ban
nhân dân cấp tỉnh, chính quyền địa phương ở đơn
vị hành chính - kinh tế đặc biệt có dấu hiệu vi
phạm Hiến pháp, luật và văn bản quy phạm pháp
luật của cơ quan Nhà nước cấp trên. Để giúp
Chính phủ trong công tác kiểm tra văn bản quy
phạm pháp luật của các cơ quan này, pháp luật quy
định Bộ Tư pháp là cơ quan giúp Chính phủ thực
hiện nhiệm vụ được giao, có trách nhiệm kiểm tra
các văn bản đó. Đồng thời, pháp luật cũng quy
định đối với văn bản quy phạm Bộ Tư pháp ban
hành hoặc phối hợp ban hành thì Bộ trưởng, Chủ
nhiệm văn phòng Chính phủ có nhiệm vụ giúp
Chính phủ kiểm tra để phát hiện kịp thời những
sai trái, khiếm khuyết và xử lý theo đúng quy định
của pháp luật hiện hành.
Đối với Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang
bộ có trách nhiệm kiểm tra văn bản quy phạm
pháp luật do bộ, cơ quan ngang bộ, Hội đồng nhân
dân và Ủy ban nhân dân cấp tỉnh ban hành đối với
những vấn đề thuộc ngành, lĩnh vực có liên quan
do mình quản lý.
Ở địa phương, Hội đồng dân, Ủy ban nhân dân
cấp trên kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật do
Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân cấp dưới ban
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
hành. Cụ thể là Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp tỉnh
là chủ thể có thẩm quyền kiểm tra văn bản quy
phạm do Hội đồng nhân dân và Ủy ban nhân dân
cấp huyện ban hành. Chủ tịch Ủy ban nhân dân
cấp huyện có thẩm quyền kiểm tra văn bản quy
phạm do Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân dân cấp
xã ban hành. Để bảo đảm việc kiểm tra thực hiện
có chất lượng và hiệu quả, pháp luật quy định rõ ở
cấp tỉnh do Giám đốc Sở tư pháp và ở cấp huyện
do Trưởng phòng tư pháp chịu trách nhiệm giúp
chủ tịch Ủy ban nhân dân cùng cấp thực hiện việc
kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật theo thẩm
quyền dược pháp luật quy định.
Về nội dung kiểm tra văn bản bản quy phạm
được pháp luật xác định không hoàn toàn giống
nội dung giám sát, việc kiểm tra được thực hiện ở
các nội dung như: kiểm tra về thẩm quyền nội
dung và thẩm quyền hình thức; kiểm tra nội dung
của văn bản; kiểm tra căn cứ ban hành; kỹ thuật
trình bày, thể thức văn bản; quy trình xây dựng và
ban hành văn bản quy phạm.
Trong quá trình kiểm tra, nếu phát hiện văn
bản quy phạm có nội dung sai trái, hoặc khiếm
khuyết hay không phù hợp với thực tế thì chủ thể
kiểm tra có quyền xử lý theo thẩm quyền hoặc
kiến nghị cấp có thẩm quyền xử lý bằng các hình
thức như đình chỉ việc thi hành hoặc bãi bỏ văn
bản đó. Việc xử lý được tiến hành như sau:
- Bộ Tư pháp là cơ quan được giao giúp Chính
phủ kiểm tra văn bản quy phạm pháp luật do Bộ
trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ ban hành.
Khi phát hiện có vi phạm, Bộ Tư pháp có quyền
kiến nghị Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang Bộ
đình chỉ việc thi hành, bãi bỏ một phần hoặc toàn
bộ văn bản trái pháp luật đó; kiến nghị Tòa án
nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân tối cao
xem xét, xử lý văn bản liên tịch có dấu hiệu trái
pháp luật. Trong trường hợp kiến nghị của Bộ Tư
pháp không được chấp thuận, Bộ Tư pháp sẽ trình
Thủ tướng Chính phủ xử lý theo quy định của
pháp luật.
- Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang bộ
trong phạm vi thẩm quyền của mình, có quyền
kiến nghị với Bộ trưởng, thủ trưởng cơ quan ngang
bộ khác đình chỉ việc thi hành, bãi bỏ một phần
hoặc toàn bộ văn bản trái pháp luật đã ban hành
liên quan đến ngành, lĩnh vực do mình quản lý,
phụ trách. Nếu kiến nghị đó không được chấp
thuận thì có quyền trình Thủ tướng Chính phủ xem
xét quyết định.
- Bộ trưởng, Chủ nhiệm văn phòng Chính phủ
có thẩm quyền kiến nghị Bộ trưởng Bộ Tư pháp
45
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
đình chỉ việc thi hành, bãi bỏ một phần hay toàn bộ
văn bản trái pháp luật do Bộ trưởng Bộ Tư pháp
ban hành. Trong trường hợp kiến nghị không được
Bộ trưởng Bộ Tư pháp chấp thuận thì Bộ trưởng,
Chủ nhiệm văn phòng Chính phủ có quyền trình
Thủ tướng Chính phủ xem xét quyết định; Kiến
nghị Tòa án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân
dân tối cao xem xét, xử lý văn bản liên tịch với Bộ
Tư pháp có dấu hiệu trái pháp luật.
- Đối với việc xử lý văn bản quy phạm pháp
luật của chính quyền địa phương được thực hiện
như sau: Chủ tịch Ủy ban nhân dân đình chỉ việc
thi hành văn bản trái pháp luật của Hội đồng nhân
dân cấp dưới và đề nghị Hội đồng nhân dân cùng
cấp bãi bỏ; Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp trên
đình chỉ việc thi hành, bãi bỏ một phần hoặc toàn
bộ văn bản trái pháp luật của Ủy ban nhân dân cấp
dưới trực tiếp.
Thẩm quyền, trình tự, thủ tục kiểm tra, xử lý
văn bản quy phạm pháp luật được quy định tại
Chương VIII và Chương IX của Nghị định số
34/2016/NĐ-CP ngày 14/5/2016 của Chính phủ.
Trong đó, Chương VIII từ Điều 103 đến Điều
136 quy định các nội dung về kiểm tra, xử lý như
đình chỉ việc thi hành, bãi bỏ, đính chính nội
dung của văn bản quy phạm pháp luật. Chương
IX quy định về hoạt động rà soát, hệ thống hóa
với các nội dung về nghiệp vụ rà soát và các hình
thức xử lý văn bản được rà soát. Các hình thức xử
lý gồm có bãi bỏ toàn bộ hoặc một phần văn bản;
thay thế văn bản; sửa đổi, bổ sung văn bản; ban
hành văn bản mới; đình chỉ việc thi hành một
phần hoặc toàn bộ văn bản; ngưng hiệu lực thi
hành một phần hoặc toàn bộ văn bản trong một
thời hạn nhất định căn cứ vào điều kiện, tình hình
phát triển kinh tế - xã hội…
Hoạt động kiểm tra và xử lý văn bản quy
phạm pháp luật sẽ gây ra hậu quả pháp lý bất lợi
cho văn bản quy phạm pháp luật có dấu hiệu trái
pháp luật, khiếm khuyết. Tùy theo tính chất,
mức độ của văn bản quy phạm pháp luật mà hậu
quả pháp lý đối với văn bản đó sẽ khác nhau.
Nếu văn bản quy phạm pháp luật được ban hành
vi phạm pháp luật nghiêm trọng (nội dung trái
pháp luật, không đúng thẩm quyền) sẽ bị đình
chỉ thi hành, hủy bỏ, bãi bỏ văn bản sai trái, có
nghĩa bị mất hiệu lực pháp lý đồng thời. Nếu văn
bản quy phạm pháp luật khiếm khuyết (không
phù hợp thực tiễn, ngôn ngữ được sử dụng
không đúng quy tắc tiếng Việt…) có thể bị áp
dụng các biện pháp sửa đổi, bổ sung, thay thế,
đính chính đối với một phần hoặc toàn bộ văn
46
bản quy phạm pháp luật đó nhằm bảo đảm tính
hợp hiến, hợp pháp và tính thống nhất của văn
bản trong hệ thống pháp luật.
Phải căn cứ vào nội dung, tính chất, mức độ
trái pháp luật của văn bản và hậu quả của nội dung
trái pháp luật gây ra đối với xã hội và trên cơ sở
tính chất, mức độ lỗi của cơ quan, người đã ban
hành, tham mưu ban hành văn bản đó để xem xét,
xử lý trách nhiệm đối với cơ quan, người đã ban
hành văn bản trái pháp luật.
Cán bộ, công chức trong quá trình tham mưu
soạn thảo, thẩm định, thẩm tra, ban hành văn bản
có nội dung trái pháp luật, tùy theo tính chất, mức
độ lỗi và nội dung trái pháp luật của văn bản, phải
chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật về
cán bộ, công chức. Thủ tục xử lý kỷ luật cán bộ,
công chức thực hiện theo quy định của pháp luật
về cán bộ, công chức.
Cơ quan, người ban hành văn bản khi nhận
được kết luận kiểm tra, kiến nghị của cơ quan có
thẩm quyền kiểm tra văn bản mà không thực hiện
việc xem xét, xử lý văn bản trái pháp luật hoặc
không thực hiện thông báo kết quả xử lý theo quy
định thì bị xử lý theo quy định của pháp luật về
cán bộ, công chức.
Ngoài ra, chủ thể ban hành còn có trách nhiệm
kịp thời áp dụng các biện pháp khắc phục hậu quả
do việc ban hành và thực hiện văn bản quy phạm
pháp luật bất hợp pháp, bất hợp lý gây ra trên thực tế.
3. Một số nhận xét về hoạt động giám sát,
kiểm tra, xử lý văn bản quy phạm pháp luật
trong thời gian qua
Thứ nhất, thực tế cho thấy thời gian qua Việt
Nam đã có nhiều nỗ lực trong việc ban hành các văn
bản pháp luật, quy định về giám sát, kiểm tra, xử lý
các văn bản quy phạm pháp luật. Song một số văn
bản còn thiếu tính thống nhất, đồng bộ, kịp thời, có
những văn bản còn quy định thiếu tính cụ thể nên nó
không chỉ đưa đến cách hiểu khác nhau đối với vấn
đề xử lý các văn bản khiếm khuyết trong đời sống xã
hội, mà còn tạo ra nhiều ý kiến phản biện xã hội, đôi
khi là ý kiến trái chiều của các học giả, các nhà quản
lý và các cơ quan, tổ chức đối với hoạt động xây
dựng pháp luật, hoạt động quản lý của các cơ quan
Nhà nước trong thời gian qua.
Thứ hai, mặc dù qua nhiều lần sửa đổi, bổ
sung Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật,
các văn bản hướng dẫn thi hành, song các quy
định cụ thể về thời hạn, hình thức giám sát, kiểm
tra… vẫn chưa được thực hiện nghiêm túc nên các
khiếm khuyết, những sai trái hoặc những văn bản
quy phạm (hoặc có những quy phạm trong văn đó)

không còn phù hợp với thực tế cũng như chưa
được xử lý kịp thời.
Thứ ba, các cơ quan có thẩm quyền còn chậm
ban hành văn bản hướng dẫn thi hành Luật Ban
hành văn bản quy phạm pháp luật nên áp dụng chưa
thống nhất, thiếu đồng bộ. Việc triển khai thực hiện
diễn ra rất chậm chạp, kế hoạch tập huấn, công tác
tuyên truyền chưa được xác định, coi trọng đúng
mức. Bên cạnh đó, xuất phát từ thực tế là văn bản
quy phạm pháp luật có số lượng được ban hành theo
chế độ tập thể khá nhiều nên rất khó xác định trách
nhiệm của chủ thể ban hành, còn những văn bản
quy phạm do cá nhân được trao quyền ban hành
cũng chưa có chế tài cụ thể. Đây là một trong những
căn nguyên hiện còn tồn tại những văn bản quy
phạm pháp luật của cấp dưới trái văn bản pháp luật
của cấp trên, không phù hợp trong nhiều lĩnh vực
của đời sống xã hội những vẫn chưa được khắc
phục, giải quyết kịp thời.
Thứ tư, hoạt động giám sát, kiểm tra, xử lý các
văn bản hành chính của các cơ quan hành chính
Nhà nước ban hành thời gian qua chưa kịp thời,
đôi khi còn mang tính hình thức… nên chưa đáp
ứng được yêu cầu, nhiệm vụ đặt ra.
Thứ năm, cơ sở vật chất, trang thiết bị chưa
bảo đảm, kinh phí còn thấp cũng là một trong
những nguyên nhân tạo ra những tồn tại, hạn chế
trong hoạt động giám sát, kiểm tra và xử lý văn
bản quy phạm pháp luật hiện nay.
Thứ sáu, còn có những hạn chế trong việc đào
tạo, bồi dưỡng nâng cao trình độ chuyên môn, tập
huấn về kỹ năng giám sát, kiểm tra cho đội ngũ
cán bộ, công chức làm việc trong các cơ quan như
Bộ Tư pháp, Sở Tư pháp, phòng Tư pháp … (kể cả
các đại biểu Quốc hội, đại biểu Hội đồng nhân
dân) nên khi thực hiện nhiệm vụ chưa đáp ứng
được về thời gian, yêu cầu đặt ra.
Như vậy, với hệ thống các quy phạm pháp luật
được quy định trong các Bộ luật, luật và các văn
bản dưới luật như Nghị định, thông tư, quyết
định… hiện nay đã quy định khá cụ thể về thẩm
quyền, trách nhiệm, trình tự, thủ tục giám sát, kiểm
tra, xử lý văn bản quy phạm pháp luật trái pháp
luật với các hình thức xử lý đối với mỗi loại văn
bản quy phạm; cơ chế xử lý cũng đa dạng hơn (bao
gồm cả Tòa án nhân dân được quy định trong
khoản 1, khoản 2 Điều 6; điểm I khoản 1 Điều 37;
khoản 13 Điều 38; Điều 111; khoản 1 Điều 113…
Luật Tố tụng hành chính năm 2015) nhưng cơ chế
tự kiểm tra, xử lý văn bản quy phạm pháp luật còn
có khoảng trống nhất định, chưa phù hợp với thực
tế. Vì vậy, cần có những quy định hợp lý, kịp thời
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
để góp phần nâng cao hiệu quả đối với hoạt động
giám sát, kiểm tra, xử lý văn bản quy phạm pháp
luật, bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất trong xử lý
văn bản quy phạm có dấu hiệu hoặc trái pháp luật
hiện nay.
4. Một số giải pháp nâng cao hiệu quả của
hoạt động giám sát, kiểm tra, xử lý văn bản quy
phạm pháp luật
Từ thực trạng trên đây, thiết nghĩ cần có các giải
pháp trước mắt cũng như lâu dài nhằm nâng cao
hiệu quả hoạt động giám sát, kiểm tra và xử lý văn
bản quy phạm pháp luật trong thời gian tới, đó là:
Một là, hoàn thiện một cách đồng bộ hệ thống
pháp luật về giám sát, kiểm tra và xử lý văn bản
quy phạm pháp luật: hoàn thiện pháp luật về đối
tượng, nội dung của hoạt động giám sát, kiểm tra
và xử lý văn bản quy phạm pháp luật; Hoàn thiện
pháp luật về thẩm quyền giám sát, kiểm tra và xử
lý văn bản quy phạm pháp luật; hoàn thiện pháp
luật về trình tự, thủ tục giám sát, kiểm tra, xử lý
văn bản quy phạm pháp luật...
Hai là, liên kết chặt chẽ hoạt động giám sát
kiểm tra, xử lý văn bản quy phạm pháp luật với
xây dựng, rà soát, hệ thống hóa và theo dõi thi
hành pháp luật.
Ba là, xây dựng hệ cơ sở dữ liệu, nguồn thông
tin và các yếu tố tổ chức kỹ thuật phục vụ hoạt
động giám sát, kiểm tra văn bản quy phạm pháp
luật, tài chính, ngân sách và các điều kiện khác
đảm bảo cho công tác giám sát, kiểm tra; hoàn
thiện tổ chức và phát triển nguồn nhân lực phục
vụ công tác giám sát, kiểm tra và xử lý văn bản
quy phạm pháp luật.
Những giải pháp trên đây nếu được triển khai
đồng bộ trên thực tế sẽ đem lại hiệu quả khả quan
cho hoạt động giám sát kiểm tra và xử lý văn bản
quy phạm pháp luật, góp phần hoàn thiện hệ thống
pháp luật hướng tới mục tiêu xây dựng Nhà nước
pháp quyền xã hội chủ nghĩa của dân, do dân và vì
dân đồng thời là một trong các yếu tố tạo nên sự
phát triển bền vững cho xã hội./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. PGS.TS. Đinh Dũng Sỹ, Bình luận khoa học
Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm
2015 (được sửa đổi, bổ sung năm 2020) - Lý thuyết,
thực định và thực tiễn, Nhà xuất bản Tư pháp.
2. https://cspl.mic.gov.vn/Pages/TinTuc/138097
/SO-TAY-HUONG-DAN-NGHIEP-VU-KIEM-
TRA-VAN-BAN-QUY-PHAM-PHAP-LUAT-
NAM-2016.html.
3. http://www.lapphap.vn/Pages/tintuc/tinchi
tiet.aspx?tintucid=208945.
47
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU

TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ CÔNG HIỆN NAY
Nguyễn Tiến Hưng1
Nguyễn Cao Khương2
Tóm tắt: Hiệu quả của đầu tư công không chỉ đóng góp trực tiếp vào tổng sản phẩm trong nước
mà còn thúc đẩy tăng trưởng kinh tế, nâng cao đời sống cho người lao động. Vi phạm pháp luật về
đấu thầu trong hoạt động đầu tư công sẽ là nguyên nhân gây thất thoát, lãng phí vốn đầu tư, ảnh
hưởng đến lòng tin của nhân dân. Trong phạm vi bài viết, tác giả sẽ tập trung làm rõ thực trạng tình
hình liên quan đến vi phạm pháp luật đấu thầu trong hoạt động đầu tư công và kiến nghị giải pháp.
Từ khóa: Đấu thầu; đầu tư công; vi phạm pháp luật; tội phạm.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: The efficiency of public investment not only contributes directly to gross domestic product
but also promotes economic growth and improves the living standards of workers. Violation of the
law on bidding in public investment activities will cause loss and waste of investment capital, affecting
people’s trust. Within the scope of the article, the author will focus on clarifying the actual situation
related to violations of the law on bidding in public investment activities and recommending solutions.
Keywords: Bidding; government’s Invest; violate the law; criminal.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.

1. Tình hình hoạt động đấu thầu trong đầu
tư công trong thời gian qua
Đấu thầu là quá trình lựa chọn nhà thầu để ký
kết và thực hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ tư vấn,
dịch vụ phi tư vấn, mua sắm hàng hóa, xây lắp; lựa
chọn nhà đầu tư để ký kết và thực hiện hợp đồng dự
án đầu tư theo hình thức đối tác công tư, dự án đầu
tư có sử dụng đất trên cơ sở bảo đảm cạnh tranh,
công bằng, minh bạch và hiệu quả kinh tế. Hoạt
động đấu thầu được tiến hành trong các trường hợp:
lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ
phi tư vấn, hàng hóa, xây lắp; lựa chọn nhà thầu
thực hiện cung cấp dịch vụ tư vấn, dịch vụ phi tư
vấn, hàng hóa trên lãnh thổ Việt Nam để thực hiện
dự án đầu tư trực tiếp ra nước ngoài của doanh
nghiệp Việt Nam mà dự án đó sử dụng vốn Nhà
nước từ 30% trở lên hoặc dưới 30% nhưng trên 500
tỷ đồng trong tổng mức đầu tư của dự án; lựa chọn
nhà đầu tư thực hiện dự án đầu tư theo hình thức
đối tác công tư (PPP), dự án đầu tư có sử dụng đất;
lựa chọn nhà thầu trong lĩnh vực dầu khí, trừ việc
lựa chọn nhà thầu cung cấp dịch vụ dầu khí liên
quan trực tiếp đến hoạt động tìm kiếm thăm dò,
phát triển mỏ và khai thác dầu khí theo quy định
của pháp luật về dầu khí. Trong đó, đầu tư công là
hoạt động đầu tư của Nhà nước vào các chương
trình, dự án và đối tượng đầu tư công khác.
Theo báo cáo tình hình thực hiện hoạt động đấu
thầu năm 2020 của Bộ Kế hoạch và Đầu tư (2021),
năm 2020, cả nước có tổng số 301.587 gói thầu
được thực hiện theo Luật Đấu thầu (tăng 6% so với
năm 2019), với tổng giá gói thầu là 958.543,726 tỷ
đồng (tăng 31% tương đương với 224.962,849 tỷ
đồng so với năm 2019) và tổng giá trúng thầu là
911.847,824 tỷ đồng (tăng 32% tương đương với
219.233,04 tỷ đồng so với năm 2019), chênh lệch
giữa tổng giá gói thầu và tổng giá trúng thầu (giá trị
tiết kiệm) là 46.697,26 tỷ đồng, tương đương
4,87% (năm 2019 tỷ lệ tiết kiệm đạt 5,59%).3
Ngoài ra, theo Nghị quyết số 29/2021/QH15
ngày 28 tháng 7 năm 2021 của Quốc hội về Kế
hoạch đầu tư công trung hạn giai đoạn 2021 - 2025,
tổng mức vốn kế hoạch đầu tư trung hạn nguồn ngân
sách Nhà nước trong giai đoạn này sẽ sử dụng là
2.870.000 tỷ đồng (giai đoạn 2016 - 2020 tổng vốn
đầu tư ngân sách Nhà nước là 1.926.063 tỷ đồng), cụ
thể: vốn ngân sách Trung ương 1.500.000 tỷ đồng,
bao gồm: vốn trong nước 1.200.000 tỷ đồng, vốn
nước ngoài 300.000 tỷ đồng; vốn cân đối ngân sách
địa phương 1.370.000 tỷ đồng. Dự phòng 10% kế

1
Công an tỉnh Bắc Giang.
2
Tiến sỹ, Giảng viên Học viện Cảnh sát nhân dân.
3
Nguyễn Thị Như Nguyệt (2022), Học viện Ngân hàng phân viện Bắc Ninh “Thực trạng công tác đấu thầu ở Việt
Nam hiện nay và khuyến nghị”, Bài viết trên Tạp chí Kinh tế và Dự báo, số 1 năm 2022.

48
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

hoạch đầu tư trung hạn vốn ngân sách trung ương
theo từng nguồn vốn để xử lý những vấn đề phát
sinh trong quá trình triển khai kế hoạch đầu tư trung
hạn. Trong đó, phân bổ kế hoạch vốn đầu tư trung
hạn nguồn ngân sách Nhà nước cho các Bộ, cơ quan
trung ương 1.090.014,445 tỷ đồng và địa phương
1.233.000 tỷ đồng4.
Như vậy, hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực đầu
tư công sẽ liên quan trực tiếp đến nhiều văn bản pháp
luật khác nhau, như: Luật Đấu thầu; Luật Đầu tư theo
phương thức đối tác công tư; Luật Ngân sách Nhà
nước, Luật Quản lý, sử dụng tài sản công; Luật Xây
dựng; Luật Quy hoạch…Đồng thời, trong thời gian
tới với số vốn đầu tư công tiếp tục được tăng cường,
số lượng gói thầu thực hiện dự án sẽ tiếp tục tăng lên.
Để hoạt động đầu tư công đạt hiệu quả cao, yêu cầu
đặt ra là hệ thống văn bản pháp luật liên quan cần
thiết phải được bảo đảm tính thống nhất, phù hợp với
thực tiễn.
Thời gian qua, hoạt động đấu thầu trong đầu tư
công đã đạt nhiều kết quả tích cực, góp phần duy trì
hoạt động đấu thầu hiệu quả, tăng cường tính minh
bạch, cạnh tranh lành mạnh trong thực hiện dự án
đầu tư công. Tuy nhiên, bên cạnh những thành tựu
đã đạt được, hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực đầu
tư công đặc biệt trong những năm gần đây đã bộc
lộ nhiều tiêu cực, là nguyên nhân gây thất thoát,
lãng phí vốn đầu tư, nhất là đối với lĩnh vực y tế,
giáo dục, xây dựng cơ bản, đất đai…
Nếu tính riêng năm 2017, cả nước có hơn 51.000
dự án thực hiện đầu tư từ ngân sách (trong đó có
29.000 dự án khởi công mới), trong số đó có 1.609
dự án chậm tiến độ. Ngoài số dự án chậm tiến độ,
sau khi kiểm tra hơn 12.800 dự án và đánh giá
18.000 dự án, cơ quan thanh tra, kiểm toán phát hiện
gần 850 dự án có dấu hiệu thất thoát lãng phí, 225 dự
án vi phạm quy định về thủ tục đầu tư, 22 dự án vi
phạm về quản lý chất lượng, 284 dự án phải ngừng
thực hiện; trong đó 2.605 dự án thực hiện đầu tư phải
điều chỉnh, chủ yếu là điều chỉnh vốn đầu tư (979
dự án) và điều chỉnh tiến độ đầu tư (936 dự án)5.
Cũng trong năm 2017, tại phiên giải trình về tình
hình triển khai thực hiện Luật Đầu tư công và kế
hoạch đầu tư công trung hạn giai đoạn 2016 - 2020,
Bộ Kế hoạch và Đầu tư công bố 72 dự án với tổng
số vốn đầu tư 42.000 tỷ đồng có dấu hiệu không hiệu
quả. Tình trạng thất thoát lãng phí trong đầu tư công
cũng xảy ra ở hầu hết các Bộ, ngành mà nhiều nhất
Bộ Công thương với 12 đại dự án thua lỗ hàng nghìn
tỷ đồng. Bộ Giao thông Vận tải với những dự án như
Đường cao tốc Đà Nẵng - Quảng Ngãi hơn 34.000
tỷ đồng vừa nghiệm thu thông xe chỉ sau vài năm đã
hỏng, phải bị xử lý hình sự, Tuyến đường sắt đô thị
Cát Linh - Hà Đông tổng mức đầu tư ban đầu là
8.769.97 tỷ đồng đã điều chỉnh tăng thêm 18.001.59
tỷ đồng, tăng 205,27%. Dự án đường sắt đô thị tuyến
Bến Thành - Suối Tiên do UBND thành phố Hồ Chí
Minh đầu tư với tổng mức đầu tư ban đầu là
17.387.6 tỷ đồng đã điều chỉnh tăng thêm 47.325 tỷ
đồng, tăng 272%. Dự án xây dựng tuyến đường sắt
Yên Viên - Phả Lại - Hạ Long - Cái Lân với số vốn
đã đầu tư là 4.300 tỷ đồng và sau 12 năm triển khai
vẫn trong tình trạng dở dang6.
Đồng thời, thời gian qua tình hình tội phạm, vi
phạm pháp luật về đấu thầu liên quan đến hoạt động
đầu tư công đang có chiều hướng diễn biến phức tạp,
gây thất thoát, lãng phí nghiêm trọng vốn đầu tư,
chất lượng dự án. Theo báo cáo tổng kết công
tác phòng, chống tham nhũng giai đoạn 2013 - 2020
của Ban Chỉ đạo Trung ương về phòng, chống tham
nhũng, các cơ quan tiến hành tố tụng Trung ương và
địa phương đã khởi tố, điều tra 14.300 vụ/24.410 bị
can, xét xử sơ thẩm hơn 11.700 vụ/22.600 bị cáo về
tham nhũng, kinh tế, chức vụ trong đó có nhiều vụ
án liên quan đến hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực
đầu tư công7. Nếu tính riêng trong quý I năm 2023,
Cơ quan điều tra trong Công an nhân dân đã phát
hiện 218 vụ, 708 người phạm tội về tham nhũng và
chức vụ; hơn 1.500 vụ, gần 2.000 người phạm tội về
trật tự quản lý kinh tế8. Điển hình trong thời gian gần
đây có một số vụ án vi phạm quy định về đấu thầu
xảy ra trong lĩnh vực đầu tư công gây hậu quả
nghiêm trọng như: vụ án xảy ra tại Sở Giáo dục và
Đào tạo Hà Tĩnh trong giai đoạn 2017-2019; vụ án

4
Nghị quyết số 29/2021/QH15 của Quốc hội về Kế hoạch đầu tư công trong đó có hoạt động đầu tư công trình xây
dựng trung hạn giai đoạn 2021 – 2025.
5
TS. Nguyễn Thị Thu Hà, Khoa Đầu tư - Trường Đại học Kinh tế Quốc dân “Một số giải pháp hạn chế thất thoát
lãng phí trong đầu tư công tại Việt Nam”.
6
ThS. Nguyễn Dũng - Phó Chủ tịch Hiệp hội Đầu tư xây dựng, Dịch vụ Nông Lâm nghiệp Việt Nam Nguyên Giám
đốc Sở Tài chính tỉnh Gia Lai “Giải pháp nào để chống lãng phí, thất thoát, tham nhũng trong đầu tư công”, tạp
chí Thông tin đối ngoại và khoa học - Viện Chính sách, pháp luật và quản lý, truy cập ngày 14/4/2023.
7
Văn Bắc, “Hội nghị toàn quốc tổng kết công tác phòng, chống tham nhũng giai đoạn 2013-2020”, Báo Nhân dân,
truy cập ngày 25/3/2023.
8
Phi Hùng, “Phát hiện 708 người phạm tội về tham nhũng và chức vụ trong quý I năm 2023”, Báo điện tử Pháp
luật Thành phố Hồ Chí Minh, truy cập ngày 28/3/2023.

49
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
Công ty Cổ phần công nghệ Việt Á nâng khống giá
kit xét nghiệm COVID-19; vụ án xảy ra tại Bệnh
viện đa khoa tỉnh Đồng Nai - Công ty CP tiến bộ
quốc tế (Công ty AIC) và một số đơn vị liên quan…
Trong đó, phương thức, thủ đoạn phạm tội chủ yếu
là: lợi dụng lỗ hổng pháp luật để chỉ định thầu trái
quy định pháp luật; can thiệp, cài cắm điều khoản
hướng thầu; thông đồng móc ngoặc thẩm định giá
nhằm nâng khống giá trị gói thầu; giả mạo hoặc sai
lệch hồ sơ dự thầu; thiết lập liên minh, “quân xanh,
quân đỏ” để thông thầu, quây thầu.
Thực trạng tình hình trên, một phần nguyên
nhân cơ bản do các quy định pháp luật liên quan
còn chồng chéo, bất cập, chưa phù hợp với thực
tiễn, điển hình như:
- Đối với Luật Đấu thầu năm 2013:
+ Quy định về chỉ định thầu còn nhiều kẽ hở,
theo Luật Đấu thầu có 03 hình thức lựa chọn nhà
thầu gồm: đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chỉ
định thầu. Trong đó, hiện nay các đối tượng là cán
bộ, công chức có chức vụ quyền hạn trong cơ quan,
tổ chức đấu thầu thường lợi dụng quy định pháp luật
về chỉ định thầu nhằm thông đồng, móc ngoặc với
các doanh nghiệp bên ngoài để thực hiện chỉ định
thầu với các gói thầu cấp bách, đặc thù để trục lợi.
+ Ngoài ra, theo Điều 33 Luật Đấu thầu, quy định
về nguyên tắc lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu “Kế
hoạch lựa chọn nhà thầu được lập cho toàn bộ dự
án, dự toán mua sắm. Trường hợp chưa đủ điều kiện
lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu cho toàn bộ dự án,
dự toán mua sắm thì lập kế hoạch lựa chọn nhà thầu
cho một hoặc một số gói thầu để thực hiện trước”, lợi
dụng quy định này chủ đầu tư và nhà thầu sẽ cầu kết
để chia nhỏ các gói thầu nhằm thực hiện chỉ định
thầu. Một số trường hợp, các đối tượng gộp nhiều các
gói thầu nhỏ khác nhau tạo thành một gói thầu phức
tạp đến mức chỉ một doanh nghiệp có thể thực hiện
nhằm tránh phải đấu thầu cạnh tranh.
+ Quy định hiện hành chưa có sự thống nhất
giữa Luật Đất đai năm 2013 và pháp luật về đấu
thầu lựa chọn nhà đầu tư, cụ thể: theo khoản 3 Điều
1 Luật Đấu thầu năm 2013 và điểm b khoản 1 Điều
1 Nghị định số 25/2020/NĐ-CP ngày 28 tháng 02
năm 2020 của Chính phủ quy định dự án sử dụng
đất thuộc trường hợp đấu thầu để lựa chọn nhà đầu
tư. Trong khi đó tại Điều 118 Luật Đất đai năm
2013 chỉ quy định việc giao đất, cho thuê đất thông
qua đấu giá quyền sử dụng đất mà không quy định
trường hợp giao đất, cho thuê đất thông qua đấu
thầu dự án có sử dụng đất.
+ Bên cạnh đó, theo điểm b khoản 1 Điều 119
Luật Đất đai năm 2013 quy định đất đã được giải
50
phóng mặt bằng thì phải thực hiện đấu giá quyền sử
dụng đất; tuy nhiên, theo Luật Đấu thầu và Luật
Nhà ở quy định đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực
hiện dự án có sử dụng đất đối với đất chưa thực
hiện bồi thường, giải phóng mặt bằng. Như vậy, đối
với trường hợp đất hỗn hợp gồm đất chưa thực hiện
bồi thường, giải phóng mặt bằng và đất do Nhà
nước quản lý (đất sạch) khi thực hiện dự án gặp khó
khăn trong việc áp dụng hai hình thức đấu giá và
đấu thầu.
+ Ngoài ra, các quy định về lựa chọn nhà thầu
và ký kết hợp đồng xây dựng còn kẽ hở nhất định
làm nảy sinh những vấn đề phức tạp cho các bên
tham gia quản lý, thực hiện dự án đầu tư xây dựng,
như tại khoản 7 Điều 67 Luật Đấu thầu năm 2013
quy định “Trường hợp điều chỉnh tiến độ thực hiện
hợp đồng làm kéo dài tiến độ hoàn thành dự án thì
phải báo cáo người có thẩm quyền xem xét, quyết
định”, trong khi đó theo điểm c, khoản 3, Điều 143
Luật Xây dựng năm 2014 sửa đổi, bổ sung năm
2020 quy định “khi điều chỉnh hợp đồng làm thay
đổi mục tiêu đầu tư, thời gian thực hiện hợp đồng,
làm vượt dự toán gói thầu xây dựng được duyệt thì
phải được người quyết định đầu tư cho phép”. Bên
cạnh đó, quy định giữa Luật Đấu thầu và Luật Xây
dựng vẫn còn bất cập, chưa chặt chẽ khiến cho hiện
tượng bỏ giá thầu thấp hơn so với giá trần, đấu thầu
mang tính hình thức, đối phó, tình trạng “quân
xanh”, “quân đỏ” vẫn còn tồn tại phổ biến dẫn đến
chủ đầu tư lựa chọn nhà thầu tham gia hoạt động
xây dựng không đủ điều kiện năng lực để thực hiện
công trình xây dựng.
- Đối với Luật Đầu tư công năm 2019:
+ Quy định về cơ quan được giao lập Báo cáo đề
xuất chủ trương đầu tư chưa hợp lý. Điều 27 quy
định cơ quan lập Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư
là cơ quan chuyên môn trực thuộc Ủy ban nhân dân
(UBND) các cấp hoặc UBND cấp dưới (điểm a,
khoản 1, Điều 27), không giao cho các cơ quan trực
thuộc UBND tỉnh được giao làm chủ đầu tư (như
các Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên
ngành, Ban Quản lý dự án khu vực). Theo quy định
trên, các cơ quan chuyên môn trực thuộc được giao
lập Báo cáo đề xuất chủ trương phải thành lập hoặc
giao bộ phận chuyên môn hoạt động kiêm nhiệm
như một Ban Quản lý dự án trực thuộc để tổ chức lập
Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư, việc lập Báo cáo
đề xuất chủ trương đầu tư thường phải thuê đơn vị tư
vấn để thực hiện. Do vậy, phải thực hiện các thủ tục
lựa chọn đơn vị tư vấn, quản lý thực hiện hợp đồng,
nghiệm thu, thanh toán, quyết toán hợp đồng như
một Ban Quản lý dự án trực thuộc. Trong khi đó, các

Ban Quản lý dự án đầu tư xây dựng chuyên ngành
hoặc Ban Quản lý dự án khu vực có đủ năng lực,
nhân sự để triển khai các công việc nêu trên, đồng
thời cũng là các cơ quan được giao làm chủ đầu tư
dự án sau khi chủ trương đầu tư được duyệt (theo
quy định của Luật Xây dựng). Tuy nhiên, tại Điều 27
quy định: “Chủ tịch Ủy ban nhân dân các cấp có
trách nhiệm giao cơ quan chuyên môn hoặc Ủy ban
nhân dân cấp dưới trực tiếp lập báo cáo đề xuất chủ
trương đầu tư”. Đối với dự án do các đơn vị không
phải là cơ quan chuyên môn trực thuộc UBND các
cấp làm chủ đầu tư, việc giao cho cơ quan chuyên
môn trực thuộc ủy ban nhân dân các cấp lập báo cáo
đề xuất chủ trương đầu tư chưa thực sự phù hợp,
không đủ năng lực, không nắm rõ dự án...
- Đối với Luật Đầu tư năm 2020:
Pháp luật đất đai và pháp luật đầu tư chưa có quy
định thống nhất trong việc quyết định chủ trương đầu
tư thực hiện dự án (đối với dự án ngoài ngân sách) có
với kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp huyện. Cụ
thể, theo Điều 33 “Nội dung thẩm định đề nghị chấp
thuận chủ trương đầu tư bao gồm: a) Đánh giá sự
phù hợp của dự án đầu tư với quy hoạch cấp quốc
gia, quy hoạch vùng, quy hoạch tỉnh, quy hoạch đô
thị và quy hoạch đơn vị hành chính - kinh tế đặc biệt
(nếu có); b) Đánh giá nhu cầu sử dụng đất:....; nội
dung thẩm định đề nghị chấp thuận chủ trương đầu
tư đồng thời với chấp thuận nhà đầu tư bao
gồm:....b) Khả năng đáp ứng điều kiện giao đất, cho
thuê đất đối với trường hợp giao đất, cho thuê đất
không thông qua đấu giá quyền sử dụng đất, đấu
thầu lựa chọn nhà đầu tư: khả năng đáp ứng điều
kiện chuyển mục đích sử dụng đất đối với dự án có
yêu cầu chuyển mục đích sử dụng đất”. Việc xác
định dự án cần có trong kế hoạch sử dụng đất hàng
năm của cấp huyện được phê duyệt mới quyết định
chủ trương đầu tư. Quy định này không rõ quyết định
chủ trương đầu tư trước sau đó mới phê duyệt bổ
sung dự án vào kế hoạch sử dụng đất hàng năm cấp
huyện hay dự án phải có trong kế hoạch sử dụng đất
hàng năm cấp huyện do UBND cấp tỉnh phê duyệt
mới được chấp thuận chủ trương đầu tư, quy định
này gây nhiều khó khăn cho địa phương trong triển
khai thực hiện dự án.
2. Giải pháp kiến nghị
Để nâng cao hiệu quả hoạt động đấu thầu trong
lĩnh vực đầu tư công, góp phần bảo đảm hệ thống
pháp luật được đồng bộ, thống nhất, hiệu quả, thời
gian tới cần tập trung làm tốt một số nhiệm vụ, giải
pháp sau đây:
Thứ nhất, các cấp, các ngành theo chức năng,
nhiệm vụ, quyền hạn chủ trì và phối hợp với các
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
bộ, ban, ngành địa phương kịp thời rà soát các quy
định pháp luật liên quan đến hoạt động đấu thầu
đối với lĩnh vực đầu tư công còn sơ hở, thiếu sót,
trước mắt cần tập trung một số văn bản pháp luật
như Luật Đấu thầu, Luật Quy hoạch, Luật Đầu tư
theo phương thức đối tác công tư, Luật Ngân sách
Nhà nước, Luật Quản lý, sử dụng tài sản công, Luật
Đất đai… Trên cơ sở đó, tham mưu, kiến nghị các
cấp có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung, hoàn thiện,
khắc phục những tồn tại, bất cập, nhằm đảm bảo
phù hợp với thực tiễn, đáp ứng yêu cầu thể chế hóa
kịp thời chủ trương, đường lối, chính sách của
Đảng đối với yêu cầu đầu tư công trong từng thời
kỳ, giai đoạn chiến lược cụ thể.
Thứ hai, khẩn trương sửa đổi, bổ sung ngay
các quy định pháp luật liên quan hoạt động đấu
thầu trong lĩnh vực đầu tư công còn bất cập, điển
hình như:
Đối với Luật Đấu thầu năm 2013: kiến nghị bổ
sung quy định đối với trường hợp đấu thầu lựa chọn
nhà đầu tư thực hiện dự án có sử dụng đất, thủ tục
xác định giá thu tiền sử dụng đất, tiền thuê đất trong
đấu thầu dự án. Do pháp luật đất đai hiện hành chưa
quy định cụ thể trường hợp giao đất, cho thuê đất
theo kết quả đấu thầu lựa chọn nhà đầu tư thực hiện
dự án có sử dụng đất. Đồng thời, đề nghị sửa đổi,
bổ sung quy định để làm rõ nguyên tắc, điều kiện
áp dụng hình thức lựa chọn nhà đầu tư thực hiện
dự án có sử dụng đất đối với đất hỗn hợp; quy định
chặt chẽ hơn nữa hình thức lựa chọn nhà thầu thông
qua chỉ định thầu; tăng cường đấu thầu qua mạng
nhằm đảm bảo tính minh bạch, công khai, cạnh
tranh trong lựa chọn nhà thầu thực hiện dự án.
Đối với Luật Đầu tư công năm 2019: đề nghị
sửa đổi quy định tại điểm a, khoản 1 Điều 27 theo
hướng giao các cơ quan, đơn vị trực thuộc UBND
các cấp (định hướng là chủ đầu tư dự án các đơn vị
quản lý trực tiếp được lập báo cáo đề xuất chủ
trương đầu tư (như Ban Quản lý các Khu công
nghiệp, Ban Quản lý khu công nghệ cao) tổ chức
lập Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư dự án để các
cơ quan này chủ động nắm bắt dự án ngay từ ban
đầu, đồng thời các cơ quan chuyên môn trực thuộc
không phải thành lập các Ban, tổ thực hiện kiêm
nhiệm để lập Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư.
Đề nghị chỉnh sửa quy định của pháp luật về Đầu
tư công (điểm a, khoản 1, Điều 27), giao các cơ
quan, đơn vị trực thuộc UBND các cấp (định
hướng là chủ đầu tư dự án các đơn vị quản lý trực
tiếp được lập báo cáo đề xuất chủ trương đầu
tư (như Ban Quản lý các Khu công nghiệp, Ban
Quản lý khu công nghệ cao) tổ chức lập Báo cáo đề
51
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
xuất chủ trương đầu tư dự án để các cơ quan này
chủ động nắm bắt dự án ngay từ ban đầu, đồng thời
các cơ quan chuyên môn trực thuộc không phải
thành lập các Ban, tổ thực hiện kiêm nhiệm để lập
Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư. Các cơ quan
chuyên môn đã xây dựng kế hoạch đầu tư công,
trong quá trình xây dựng kế hoạch đầu tư công đã
xem xét đến sự cần thiết đầu tư và sự phù hợp đến
quy hoạch theo từng lĩnh vực; các cơ quan chuyên
môn đều tham gia ý kiến trong quá trình thẩm định
báo cáo thẩm định chủ trương đầu tư. Do vậy,
không cần thiết các cơ quan chuyên môn phải tổ
chức lập Báo cáo đề xuất chủ trương đầu tư. Đề
nghị chỉnh sửa khoản 7, Điều 67, Luật Đầu tư công
39/2019/QH14 theo hướng: Giao cho UBND các
cấp quyết định điều chỉnh kế hoạch đầu tư công
hằng năm giữa các cơ quan, đơn vị và báo cáo
HĐND cùng cấp tại kỳ họp gần nhất.
Đối với Luật Đầu tư năm 2020: Điều 31 quy
định thẩm quyền chấp thuận chủ trương đầu tư của
Thủ tướng Chính phủ đối với các dự án đầu tư cần
nghiên cứu sửa đổi theo hướng phân cấp thẩm
quyền chấp thuận chủ trương đầu tư các dự án Dự
án đầu tư xây dựng nhà ở (để bán, cho thuê, cho
thuê mua), khu đô thị có quy mô sử dụng đất dưới
200ha. Dự án đầu tư xây dựng và kinh doanh kết
cấu hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất có quy
mô sử dụng đất dưới 500ha cho UBND cấp tỉnh.
Vướng mắc về thủ tục đầu tư (liên quan đến khoản
4, Điều 29 Luật Đầu tư và Điều 62, Điều 73 Luật
Đất đai, Luật Đấu thầu). Trong khi chưa sửa Luật
Đất đai, đề nghị sửa đổi, bổ sung Điều 29 Luật Đầu
tư theo hướng: các dự án thuộc trường hợp đấu giá
quyền sử dụng đất chỉ áp dụng đối với quỹ đất đã
giải phóng mặt bằng thuộc quyền quản lý, sử dụng
của Nhà nước và việc thực hiện chấp thuận chủ
trương đầu tư (để quản lý dự án) thực hiện sau khi
Nhà đầu tư đã trúng đấu giá quyền sử dụng đất; các
trường hợp dự án thực hiện theo hình thức đấu thầu
lựa chọn nhà đầu tư chỉ áp dụng đối với dự án do cơ
quan Nhà nước có thẩm quyền lập, phê duyệt
phương án lựa chọn nhà đầu tư đối với dự án đã có
quỹ đất thuộc quyền quản lý, sử dụng của Nhà
nước; việc thực hiện chấp thuận chủ trương đầu tư
(để quản lý dự án) thực hiện sau khi nhà đầu tư
trúng thầu dự án được lựa chọn…Trong khi chưa
sửa đổi, bổ sung Luật Đất đai, quy hoạch tỉnh chưa
được phê duyệt, đề nghị bổ sung quy định của Luật
Đầu tư về nội dung này theo hướng đối với dự án
chưa có trong kế hoạch sử dụng đất hàng năm của
cấp huyện thì vẫn được chấp thuận chủ trương đầu
tư sau đó cập nhật bổ sung vào Kế hoạch sử dụng
52
đất cấp huyện. Trong khi chưa sửa Luật Đất đai, đề
nghị sửa đổi, bổ sung Điều 29 Luật Đầu tư theo
hướng: hủy bỏ các quy định của Luật Đất đai trái
với quy định của Luật Đầu tư. Theo đó sửa đổi Luật
Đầu tư về hình thức sử dụng đất để thực hiện dự án
đầu tư xây dựng nhà ở thương mại theo đó, Nhà đầu
tư có quyền sử dụng đất ở hoặc các loại đất khác
được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền cho phép
chuyển mục đích sử dụng đất sang làm đất ở. Sửa
đổi Luật Đầu tư quy định rõ trong giai đoạn chấp
thuận chủ trương đầu tư có ý kiến thẩm định của Bộ
Nông nghiệp & Phát triển nông thôn về việc đủ điều
kiện chuyển đổi mục đích sử dụng rừng. Việc thực
hiện trình tự, thủ tục chuyển đổi mục đích sử dụng
rừng của Dự án khi đủ điều kiện theo quy định của
Luật Lâm nghiệp có thể được thực hiện trước hoặc
sau khi dự án được chấp thuận chủ trương đầu tư.
Thứ ba, nâng cao hiệu quả công tác quản lý, kiểm
tra, giám sát Nhà nước đối với hoạt động đấu thầu
trong lĩnh vực đầu tư công. Trong đó, cần chú trọng
tinh gọn bộ máy quản lý Nhà nước liên quan đến hoạt
động tổ chức đấu thầu đảm bảo hiệu lực, hiệu quả,
quy định rõ ràng, cụ thể chức năng, nhiệm vụ, quyền
hạn, phân công, phân cấp quản lý hoạt động đấu thầu
trong lĩnh vực đầu tư công phát huy hiệu quả vai trò
thanh tra, kiểm tra, giám sát và kịp thời xử lý vi phạm
pháp luật. Tránh tình trạng chồng chéo, nhiều lớp,
nhiều tầng, nhiều “đầu mối” quản lý, tư duy “ôm
đồm” trong quản lý hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực
đầu tư công. Bởi vì, bất cập về tổ chức bộ máy và thực
tiễn công tác quản lý Nhà nước sẽ là môi trường, điều
kiện thuận lợi cho những đối tượng có chức vụ, quyền
hạn thoái hóa, biến chất, lợi dụng để phạm tội, vi
phạm pháp luật về đấu thầu trong đầu tư công gây thất
thoát, lãng phí vốn Nhà nước.
Thứ tư, tăng cường tuyên truyền, phổ biến chủ
trương, đường lối, chính sách của Đảng, pháp luật
của Nhà nước về hoạt động đấu thầu trong lĩnh vực
đầu tư công, đặc biệt kết quả công tác phát hiện, xử
lý các vụ việc, vụ án phạm tội, vi phạm pháp luật
nghiêm trọng, phức tạp gây bức xúc dư luận. Đa dạng
nội dung, hình thức tuyên truyền nhằm khuyến khích
quần chúng nhân dân, cơ quan, tổ chức, doanh nghiệp
nâng cao hiệu quả hoạt động giám sát dân chủ cơ sở,
phản biện xã hội về những quy định pháp luật còn
bất cập, chưa phù hợp trong thực tiễn hoạt động đấu
thầu trong lĩnh vực đầu tư công. Kịp thời phát hiện,
cung cấp thông tin, tài liệu liên quan đến vi phạm
pháp luật trong lĩnh vực đầu tư công với các cơ quan,
lực lượng chức năng để kịp thời phòng ngừa, ngăn
chặn, xử lý theo quy định pháp luật.
(Xem tiếp trang 56)
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

MỘT SỐ VƯỚNG MẮC TRONG CÔNG TÁC XÉT THA TÙ TRƯỚC

THỜI HẠN CÓ ĐIỀU KIỆN CỦA TÒA ÁN NHÂN DÂN
Nguyễn Kim Chi1

Tóm tắt: Tha tù trước thời hạn có điều kiện là biện pháp được Tòa án áp dụng đối với người đang
chấp hành án phạt tù khi có đủ các điều kiện theo quy định của Bộ luật Hình sự (BLHS) năm 2015
mà xét thấy không cần buộc họ phải tiếp tục chấp hành án phạt tù tại cơ sở giam giữ. Quy định về tha
tù trước thời hạn có điều kiện là chế định mới lần đầu tiên được quy định tại BLHS năm 2015, Bộ luật
Tố tụng Hình sự (BLTTHS) năm 2015 và các văn bản hướng dẫn có liên quan, thể hiện chính sách
nhân đạo của Đảng và Nhà nước ta đối với người phạm tội hiện đang chấp hành án. Đồng thời,
khuyến khích người phạm tội tích cực học tập, cải tạo, chấp hành nội dung bản án, quyết định của Tòa
án để sớm được trở về với gia đình, cộng đồng trở thành người công dân có ích cho xã hội. Tuy nhiên,
một số quy định pháp luật về chế định này còn bộc lộ những hạn chế nhất định khiến công tác xét tha
tù trước thời hạn có điều kiện của Tòa án nhân dân chưa mang lại được hiệu quả tối ưu trên thực tế.
Bài viết phân tích về những vướng mắc về pháp luật trong công tác xét tha tù trước thời hạn có điều
kiện của Tòa án nhân dân và kiến nghị giải pháp khắc phục.
Từ khóa: Tha tù trước thời hạn có điều kiện; Tòa án nhân dân; vướng mắc.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: Conditional early release from prison is a measure applied by the Court to a person
who is serving a prison sentence when meeting all the conditions as prescribed by the Penal Code (the
Penal Code) and deems it unnecessary to force them to be incarcerated. continue serving prison
sentences in detention facilities. The provision on conditional early release from prison is a new
regulation for the first time stipulated in the Penal Code, the Criminal Procedure Code (CPC) and
related guiding documents, reflecting the humanitarian policy of the country. Our Party and State
treat offenders currently serving sentences. At the same time, the offenders are encouraged to actively
study, re-educate, and abide by the contents of the court’s judgments and decisions in order to soon
return to their families and community to become useful citizens to society. However, a number of
legal provisions on this institution also revealed certain limitations, affecting the People’s Court’s
work on parole before the conditional term. practically optimal. The article analyzes the legal problems
in the People’s Court’s pre-term release of prison and proposes solutions.
Keywords: Conditional parole; People’s Court; problems.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
1. Công tác xét tha tù trước thời hạn có điều bệnh, chữa bệnh, chế độ sinh hoạt của phạm nhân,
kiện của Tòa án nhân dân nâng cao chất lượng công tác quản lý, giam giữ, cải
Tha tù trước thời hạn có điều kiện là chế định tạo người chấp hành hình phạt tù.
mới được quy định tại BLHS năm 2015. Việc bổ Người đang chấp hành án sẽ được tha tù trước
sung quy định tha tù trước thời hạn có điều kiện là thời hạn có điều kiện khi đáp ứng đầy đủ các quy
cần thiết, bởi vì một mặt là sự cụ thể hóa chính sách định tại khoản 1 Điều 66 BLHS năm 2015 và
nhân đạo của Đảng và Nhà nước ta đối với người không thuộc trường hợp quy định tại khoản 2
bị kết án phạt tù; đồng thời nâng cao trách nhiệm Điều luật này. Trình tự, thủ tục về tha tù trước thời
của cộng đồng trong việc phối hợp với các cơ quan hạn có điều kiện, hủy tha tù trước thời hạn có điều
Nhà nước trong quản lý, giáo dục, giám sát người kiện, rút ngắn thời gian thử thách được quy định
bị kết án phạt tù, góp phần giảm tỷ lệ tái phạm và tại Điều 368 BLTTHS năm 2015, Nghị quyết số
vi phạm pháp luật. Mặt khác, thực hiện cơ chế tha 01/2018/NQ-HĐTP ngày 24/4/2018 của Hội đồng
tù có điều kiện còn góp phần giảm tải cho các trại thẩm phán TANDTC hướng dẫn áp dụng Điều 66
giam, giảm chi phí cho việc ăn, mặc, ở, phòng và Điều 106 của BLHS về tha tù trước thời hạn

1
Tiến sỹ, Giảng viên Khoa Đào tạo chung nguồn Thẩm phán, Kiểm sát viên, Luật sư, Học viện Tư pháp.

53
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
có điều kiện và Thông tư liên tịch số
04/2018/TTLT-BCA-BQP-TANDTC-VKSNDTC
ngày 09/02/2018 của Bộ trưởng Bộ Công an, Bộ
trưởng Bộ Quốc phòng, Chánh án Toàn án nhân
dân tối cao và Viện trưởng Viện kiểm soát nhân
dân tối cao quy định phối hợp thực hiện quy định
của BLTTHS năm 2015 về tha tù trước thời hạn có
điều kiện.
Theo quy định trên, người đang chấp hành
hình phạt tù khi có đủ các điều kiện theo quy định
có thể được tha tù trước thời hạn có điều kiện, tái
hòa nhập cộng đồng; trường hợp người được tha
tù vi phạm nghĩa vụ trong thời gian thử thách theo
quy định thì Tòa án có thể hủy bỏ quyết định tha
tù trước thời hạn có điều kiện đối với người đó và
buộc họ phải chấp hành phần hình phạt tù còn lại
chưa chấp hành; trường hợp người đó thực hiện
hành vi phạm tội mới trong thời gian thử thách thì
Tòa án buộc người đó chấp hành hình phạt của
bản án mới và tổng hợp với phần hình phạt tù
chưa chấp hành của bản án trước; trường hợp
người được tha tù trước thời hạn có điều kiện đã
chấp hành được một phần hai thời gian thử thách
và có nhiều tiến bộ thì theo đề nghị của cơ quan
thi hành án hình sự có thẩm quyền, Toà án có thể
quyết định rút ngắn thời gian thử thách.
Thủ tục xét tha tù trước thời hạn có điều kiện
được tiến hành như sau:
1. Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được
hồ sơ của cơ quan đề nghị, Chánh án Tòa án nhân
dân cấp tỉnh, Chánh án Tòa án quân sự cấp quân khu
phải mở phiên họp xét tha tù trước thời hạn có điều
kiện; đồng thời thông báo bằng văn bản cho Viện
kiểm sát cùng cấp để cử Kiểm sát viên tham gia
phiên họp. Trường hợp Tòa án yêu cầu cơ quan lập
hồ sơ bổ sung tài liệu thì trong thời hạn 03 ngày kể
từ ngày nhận được yêu cầu, cơ quan lập hồ sơ phải
bổ sung tài liệu và gửi cho Tòa án, Viện kiểm sát.
2. Hội đồng xét tha tù trước thời hạn có điều
kiện gồm Chánh án và 02 Thẩm phán, do Chánh án
làm Chủ tịch Hội đồng.
3. Tại phiên họp, một thành viên của Hội đồng
trình bày tóm tắt hồ sơ đề nghị. Kiểm sát viên
trình bày quan điểm của Viện kiểm sát về việc đề
nghị xét tha tù trước thời hạn có điều kiện của cơ
quan đề nghị và việc tuân thủ pháp luật trong việc
xét, quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện.
Đại diện cơ quan đã lập hồ sơ đề nghị có thể trình
bày bổ sung sung để làm rõ việc đề nghị tha tù
trước thời hạn.
4. Phiên họp xét tha tù trước thời hạn có điều
kiện được lập biên bản. Biên bản ghi rõ ngày,
54
tháng, năm, địa điểm mở phiên họp; thành phần
tham gia phiên họp; nội dung, diễn biến phiên họp
và quyết định của Hội đồng về việc chấp nhận
hoặc không chấp nhận đề nghị tha tù trước thời
hạn có điều kiện đối với từng phạm nhân.
Sau khi kết thúc phiên họp, Kiểm sát viên xem
biên bản phiên họp, yêu cầu ghi những sửa đổi, bổ
sung (nếu có) vào biên bản phiên họp; Chủ tịch Hội
đồng phải kiểm tra biên bản, cùng với thư ký phiên
họp ký vào biên bản.
5. Trong thời hạn 03 ngày kể từ ngày ra quyết
định tha tù trước thời hạn có điều kiện, Tòa án phải
gửi quyết định cho phạm nhân, Viện kiểm sát cùng
cấp, Viện kiểm sát cấp trên trực tiếp, cơ quan đã
lập hồ sơ đề nghị, Tòa án đã ra quyết định thi hành
án, cơ quan thi hành án hình sự Công an cấp huyện,
cấp quân khu, chính quyền xã, phường, thị trấn nơi
người được tha tù trước thời hạn về cư trú, đơn vị
quân đội được giao quản lý người đó, Sở Tư pháp
nơi Toà án đã ra quyết định có trụ sở.
6. Trường hợp người được tha tù trước thời hạn
vi phạm quy định tại khoản 4 Điều 66 của Bộ luật
Hình sự thì cơ quan thi hành án hình sự Công an
cấp huyện nơi người được tha tù trước thời hạn về
cư trú, đơn vị quân đội được giao quản lý người đó
phải lập hồ sơ chuyển đến Viện kiểm sát và Tòa án
đã ra quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện
để xem xét, huỷ quyết định đã ban hành và buộc
người đó phải chấp hành phần hình phạt tù còn lại
chưa chấp hành.
7. Viện kiểm sát có quyền kháng nghị, phạm
nhân có quyền khiếu nại đối với quyết định về việc
chấp nhận hoặc không chấp nhận đề nghị tha tù
trước thời hạn có điều kiện, quyết định hủy quyết
định tha tù trước thời hạn có điều kiện.
Để đảm bảo việc tha tù trước thời hạn có điều
kiện khách quan, đúng pháp luật, Thẩm phán là
thành viên trong Hội đồng xét tha tù trước thời hạn
trước hết cần lưu ý nghiên cứu kỹ các quy định của
BLHS năm 2015 cụ thể là khoản 1, 2 Điều 66 để
xem xét người đang chấp hành hình phạt tù có thể
được tha tù trước thời hạn khi có đủ điều kiện như
thế nào? Ngoài ra, cần nghiên cứu Nghị quyết số
01/2018/NQ-HĐTP ngày 24/4/2018 của Hội đồng
thẩm phán Tòa án nhân dân Tối cao, hướng dẫn áp
dụng Điều 66 và Điều 106 của Bộ luật Hình sự.
Theo dõi các hướng dẫn, giải đáp thắc mắc, thông
báo rút kinh nghiệm của Tòa án nhân dân Tối cao
về tha tù trước thời hạn có điều kiện. Sau đó, Thẩm
phán cần nghiên cứu kỹ hồ sơ xét tha tù trước thời
hạn có điều kiện có đủ điều kiện quy định của pháp
luật không?

2. Một số vướng mắc trong công tác xét tha
tù trước thời hạn có điều kiện của Tòa án và
kiến nghị khắc phục
Chế định tha tù trước thời hạn có điều kiện thể
hiện chính sách hình sự nhân đạo của Nhà nước ta
đối với các phạm nhân đủ điều kiện và có thái độ
cải thiện tốt được rút ngắn thời gian phải chấp hành
hình phạt tù, có cơ hội được sớm trở về với gia
đình, cộng đồng. Trong những năm qua, Tòa án
nhân dân đã tổ chức xét hàng nghìn trường hợp tha
tù trước thời hạn có điều kiện. Tuy nhiên trong quá
trình thực hiện đã nảy sinh những vướng mắc, bất
cập về quy định pháp luật, đó là:
Thứ nhất, việc ra quyết định tha tù trước thời
hạn có điều kiện do Tòa án nhân dân cấp tỉnh, Tòa
án quân sự cấp quân khu nơi phạm nhân đang chấp
hành án phạt tù (khoản 1 Điều 368 BLTTHS năm
2015). Phạm nhân đang chấp hành án phạt tù tại một
trại giam, trại giam trên địa bàn một địa phương nhất
định, không có nghĩa là nơi cư trú của họ cũng ở địa
phương đó. Khi một Tòa án nhân dân tỉnh A hoặc
Tòa án quân sự quân khu B ra quyết định tha tù trước
thời hạn có điều kiện sẽ giao người được tha tù trước
thời hạn có điều kiện về các địa phương khác nhau
(nơi mà người đó cư trú). Việc quản lý, giám sát,
giáo dục họ sẽ do nhiều địa phương khác nhau
(không thuộc địa bàn của Tòa án đã ra quyết định).
Khi người chấp hành thời gian thử thách cố ý vi
phạm nghĩa vụ 02 lần hoặc bị xử phạt vi phạm hành
chính 02 lần, Cơ quan Thi hành án hình sự Công an
cấp huyện, đơn vị quân đội được giao quản lý người
đó phải lập hồ sơ chuyển đến Viện kiểm sát và Tòa
án đã ra quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện
để xem xét, hủy quyết định đã ban hành và buộc
người đó phải chấp hành phần hình phạt tù còn lại
chưa chấp hành.
Tuy nhiên, khoản 10 Điều 368 BLTTHS năm
2015 chỉ quy định trong thời hạn 05 ngày kể từ
ngày nhận được hồ sơ đề nghị, Tòa án phải mở
phiên họp để xem xét, ra quyết định và trong thời
hạn 03 ngày kể từ ngày ra quyết định hủy bỏ quyết
định tha tù trước thời hạn có điều kiện, Tòa án phải
gửi quyết định cho cơ quan, cá nhân theo quy định.
Khoản 10 không quy định cụ thể trong thời hạn bao
nhiêu ngày thì Cơ quan thi hành án hình sự phải
gửi hồ sơ cho Tòa án có thẩm quyền.
Trường hợp Tòa án nhân dân tỉnh A ra quyết
định hủy bỏ quyết định tha tù trước thời hạn có điều
kiện đối với người đang chấp hành thời gian thử
thách tại tỉnh B và ngược lại, thì thời gian gửi hồ sơ
đề nghị và gửi quyết định hủy bỏ sẽ bị kéo dài,
không mang tính kịp thời; trong thời gian chờ đợi
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
quyết định, việc quản lý người chấp hành thời gian
thử thách sẽ rất khó khăn (có thể bỏ trốn khỏi nơi
cư trú, việc bắt người đó đi chấp hành án sẽ gặp
khó khăn).
Theo quan điểm của tác giả, cần sớm xem xét,
sửa đổi, bổ sung Điều 368 BLTTHS theo hướng
giao cho Tòa án nhân dân cấp tỉnh, Tòa án quân sự
cấp quân khu nơi người chấp hành thời gian thử
thách cư trú, ra quyết định buộc người vi phạm
phải chấp hành phần hình phạt tù còn lại của bản
án sẽ phù hợp hơn và đảm bảo tính kịp thời.
Thứ hai, khó khăn trong việc xác định thời
gian thử thách.
Bộ luật Hình sự năm 2015 quy định người
được áp dụng biện pháp tha tù trước thời hạn có
điều kiện phải chịu một thời gian thử thách. Thời
gian thử thách bằng thời gian còn lại của hình phạt
tù (khoản 3 Điều 66 BLHS năm 2015). Thời gian
còn lại của hình phạt tù được xác định bằng mức án
tù theo bản án đã tuyên trừ đi thời gian thực tế đã
chấp hành án và thời gian được giảm chấp hành án
(nếu có). Như vậy, thời điểm bắt đầu tính thời gian
thử thách là thời điểm người phải chấp hành án
chính thức được trả tự do từ cơ sở giam giữ, tức là
ngày cơ sở giam giữ tổ chức công bố quyết định
tha tù trước thời hạn có điều kiện của Tòa án cho
phạm nhân biết và tiến hành tha phạm nhân được
tha tù trước hạn có điều kiện. Nhưng tại mục 2
Công văn số 170/TANDTC-PC ngày 01/8/2018 về
việc thực hiện quy định của BLHS năm 2015 về
tha tù trước thời hạn có điều kiện quy định như sau:
“Thời điểm có hiệu lực pháp luật của Quyết định
tha tù trước thời hạn có điều kiện là 15 ngày kể từ
ngày ký ban hành và thời điểm bắt đầu tính thời
gian thử thách kể từ ngày quyết định tha tù trước
thời hạn có điều kiện có hiệu lực pháp luật”.
Ngoài ra, tại Thông tư số 12/2018/TT-BCA
ngày 07/05/2018 quy định “Ngay sau khi nhận
được quyết định tha tù trước thời hạn có điều kiện,
cơ sở giam giữ tổ chức công bố quyết định tha tù
trước thời hạn có điều kiện, cơ sở giam giữ tổ chức
công bố quyết định tha tù trước thời hạn có điều
kiện của Tòa án cho phạm nhân đang chấp hành án
biết và tiến hành tha phạm nhân được tha tù trước
thời hạn có điều kiện”.
Như vậy việc xác định thời điểm bắt đầu tính
thời gian thử thách theo quy định của BLHS năm
2015 và BLTTHS năm 2015 và hướng dẫn của
Tòa án nhân dân tối cao, Bộ Công an và chưa có
sự thống nhất với nhau, từ đó sẽ dẫn đến việc hiểu
và áp dụng quy định này của các cơ quan tư pháp
ở địa phương không thống nhất. Điều này sẽ ảnh
55
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

hưởng rất lớn đến quyền lợi của các phạm nhân
được tha tù trước thời hạn có điều kiện.
Vì vậy, theo tác giả, Tòa án nhân dân tối cao và
Bộ Công an cần thống nhất về thời điểm tính thời
gian thử thách đối với phạm nhân khi có quyết định
tha tù trước thời hạn theo hướng thời gian thử thách
bằng thời gian còn lại của hình phạt tù, thời điểm
bắt đầu tính thời gian thử thách kể từ ngày cơ sở
giam giữ tiến hành tha phạm nhân được tha tù trước
thời hạn có điều kiện. Vào ngày quyết định tha tù
trước thời hạn có điều kiện có hiệu lực pháp luật, cơ
sở giam giữ phải công bố quyết định này cho phạm
nhân biết và tiến hành tha tù ngay cho phạm nhân.
Thứ ba, về nội dung quy định về xét tha tù
trước thời hạn có điều kiện “bảo đảm không ảnh
hưởng đến an ninh trật tự, an toàn xã hội”.
Tại khoản 7 Điều 2 Nghị quyết số 01/2018/NQ-
HĐTP ngày 24/4/2018 của Hội đồng thẩm phán
TAND tối cao quy định: “Khi xét tha tù trước thời
hạn có điều kiện phải xem xét thận trọng, chặt chẽ
để đảm bảo việc tha tù trước thời hạn có điều kiện
không ảnh hưởng đến an ninh, trật tự an toàn xã
hội, đặc biệt là đối với các trường hợp phạm tội về
ma túy, tham nhũng, phạm tội có tổ chức, chủ mưu,
cầm đầu…, phạm nhân có tiền sử nghiện ma túy có
ảnh hưởng đến an ninh trật tự, an toàn xã hội…”.
Trên thực tiễn, việc lập hồ sơ đề nghị tha tù
trước thời hạn có điều kiện theo quy định tại Điều
66 BLHS năm 2015 gặp một số khó khăn do không
thống nhất lý do không bảo đảm an ninh, trật tự an
toàn xã hội bởi lẽ lúc này phạm nhân đang ở trong
cơ sở giam giữ chứ không phải ở địa phương nên
căn cứ vào đâu để cho rằng phạm nhân nếu được
tha tù sẽ ảnh hưởng xấu đến an ninh, trật tự.
Bên cạnh đó, luật chưa quy định cụ thể cơ quan
có trách nhiệm xác minh xác định việc tha tù trước
thời hạn có điều kiện không ảnh hưởng đến an ninh,
trật tự, an toàn xã hội tại địa phương theo khoản 7,
Điều 2, Nghị quyết số 01 nêu trên, nên trong quá trình
thực hiện giữa các địa phương còn chưa được thống
nhất như có địa phương giao cho Công an cấp xã, có
địa phương giao cho Cơ quan thi hành án hình sự
Công an cấp huyện, có địa phương lại giao cho Cơ
quan thi hành án hình sự Công an cấp tỉnh xác minh
tại nơi cư trú về việc ảnh hưởng đến an ninh trật tự
khi phạm nhân được tha tù trước thời hạn có điều
kiện về địa phương cư trú.
Do đó theo tác giả nếu phạm nhân ở nơi chấp
hành án đánh giá có nhiều tiến bộ, xếp loại cải tạo
tốt hoặc có nhiều thành tích xuất sắc trong quá trình
cải tạo, đủ các điều kiện khác về tha tù trước thời
hạn có điều kiện thì không cần phải thẩm tra, xác
minh về điều kiện “gây ảnh hưởng xấu đến an ninh
trật tự, an toàn xã hội”.
Việc xét tha tù trước thời hạn có điều kiện đã
được tổ chức thực hiện có hiệu quả, bảo đảm sự
nghiêm minh và thực hiện chính sách khoan hồng,
nhân đạo của Nhà nước ta trong giáo dục, cải tạo
người phạm tội góp phần đấu tranh phòng, chống tội
phạm, bảo vệ vững chắc an ninh quốc gia, giữ gìn
trật tự, an toàn xã hội. Tuy nhiên, qua thực tiễn thực
hiện đã phát sinh một số vướng mắc. Nhằm đảm bảo
việc xét tha tù trước thời hạn có điều kiện được khách
quan, công bằng, đúng quy định của pháp luật, cần
sớm nghiên cứu, sửa đổi quy định pháp luật để khắc
phục những vướng mắc nêu trên./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bùi Thị Tú Oanh (2019), Những vướng mắc
trong thực tiễn áp dụng chế định tha tù trước thời hạn
có điều kiện, Tạp chí Kiểm sát, (19), 10/2019, Hà Nội.
2. https://lsvn.vn/ban-ve-che-dinh-tha-tu-truoc-
thoi-han-co-dieu kien1652625537.html.
3. Báo cáo tổng kết công tác các năm 2018 - 2019
- 2020-2021 của Vụ 8 -Viện Kiểm sát nhân dân tối cao.

GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ ĐẤU THẦU

TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ CÔNG HIỆN NAY
(Tiếp theo trang 52)
Như vậy, hoạt động đấu thầu là một “mắt xích” trạng công tác đấu thầu ở Việt Nam hiện nay và
quan trọng góp phần nâng cao hiệu quả, giảm lãng khuyến nghị”, Bài viết trên Tạp chí Kinh tế và Dự
phí, thất thoát, tiêu cực đối với các dự án đầu tư công. báo, số 1 năm 2022.
Do đó, để đảm bảo tính cạnh tranh, công bằng, minh 2. Văn Bắc, “Hội nghị toàn quốc tổng kết công
bạch, hiệu quả trong hoạt động đấu thầu đối với lĩnh tác phòng, chống tham nhũng giai đoạn 2013-
vực đầu tư công đòi hỏi hệ thống quy định pháp luật 2020”, Báo Nhân dân, truy cập ngày 25/3/2023.
liên quan cần thiết phải được thống nhất, đồng bộ, 3. Nguyễn Thị Thu Hà, Khoa Đầu tư - Trường
chặt chẽ, phù hợp với yêu cầu thực tế./. Đại học Kinh tế Quốc dân “Một số giải pháp
TÀI LIỆU THAM KHẢO hạn chế thất thoát lãng phí trong đầu tư công tại
1. Nguyễn Thị Như Nguyệt (2022), “Thực Việt Nam”.

56
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

MỘT SỐ HẠN CHẾ TRONG THỰC TIỄN ÁP DỤNG QUY ĐỊNH

BỘ LUẬT HÌNH SỰ NĂM 2015 KHI ĐỊNH TỘI DANH TỘI TỔ CHỨC,
MÔI GIỚI CHO NGƯỜI KHÁC XUẤT CẢNH, NHẬP CẢNH HOẶC Ở LẠI
VIỆT NAM TRÁI PHÉP1
Mai Thị Thanh Nhung2

Tóm tắt: Bài viết tập trung nghiên cứu thực tiễn áp dụng quy định của Bộ luật Hình sự (BLHS) Việt
Nam năm 2015 trong định tội danh tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở
lại Việt Nam trái phép thông qua các vụ án thực tế. Từ việc làm rõ nhận thức về các dấu hiệu pháp lý
định tội, tác giả tiến hành đối chiếu các tình tiết thực tế của vụ việc với quy định pháp luật hiện hành và
chỉ ra những hạn chế trong thực tiễn. Mục tiêu của bài viết là làm rõ cơ sở cho việc hoàn thiện pháp luật
hình sự và bảo đảm áp dụng đúng quy định của pháp luật hình sự về tội tổ chức, môi giới cho người khác
xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép trong thời gian tới.
Từ khóa: Tổ chức; môi giới; xuất cảnh trái phép; nhập cảnh trái phép; ở lại Việt Nam trái phép;
Bộ luật Hình sự, hạn chế, thực tiễn.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: The article focuses on researching the practical application of provisions of the Penal
Code (PC) of Vietnam in 2015 in determining organizing, brokering illegal entry, exit, or stay in Vietnam
through actual cases. From clarifying the perception of the legal signs of crime, the author compares the
actual circumstances of the case with the current legal regulations and points out limitations in practice.
The objective of the article is to clarify the basis for the improvement of the criminal law and ensure the
correct application of the provisions of the criminal law on organizing, brokering illegal entry, exit, or
stay in Vietnam in the future.
Keywords: Organizing; brokering; illegal exit; illegal entry; illegal stay in Vietnam; Penal Code;
limitations; practice.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
Nghiên cứu các vụ án hình sự đã được xét xử cho không mô tả cụ thể về hành vi “tổ chức”, “môi
thấy, việc áp dụng pháp luật hình sự trong thực tiễn giới” trong tội tổ chức, môi giới cho người khác
định tội danh tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép.
xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép Theo Từ điển tiếng Việt, hành vi tổ chức được
(Điều 348 BLHS năm 2015) đạt được những kết quả hiểu là “làm những gì cần thiết để tiến hành một
tốt, xử lý đúng người, đúng tội. Bên cạnh kết quả tích hoạt động nào đó nhằm có được hiệu quả tốt
cực đó, thực tiễn cũng có thấy sự tồn tại của những nhất”3. Tương tự như vậy, hành vi (phạm tội) tổ
vướng mắc, hạn chế trong việc xác định dấu hiệu pháp chức cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở
lý định tội dẫn đến việc định tội danh chưa thống nhất, lại Việt Nam trái phép được hiểu là chuỗi hành vi
chưa đầy đủ hoặc chưa chính xác, có thể khái quát bởi cần thiết cho việc đưa người khác xuất cảnh, nhập
một số điểm cơ bản sau: cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép như vận động,
1. Hạn chế trong việc phân định hành vi “tổ rủ rê, lôi kéo người khác; chuẩn bị phương tiện,
chức” và hành vi “môi giới” địa điểm, tiền bạc, giấy tờ…4. Còn môi giới nói
Để phân định được hành vi tổ chức, hành vi chung được hiểu là “hành vi làm trung gian để cho
môi giới, trước hết, cần có nhận thức thống nhất về hai bên tiếp xúc, giao thiệp với nhau”5. Gắn với
các khái niệm này. Tuy nhiên, BLHS năm 2015 hành vi phạm tội được quy định tại Điều 348 BLHS
1
Bài báo được thực hiện trong khuôn khổ đề tài “Các tội: tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh
hoặc ở lại Việt Nam trái phép; tổ chức, môi giới cho người khác trốn đi nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép
theo pháp luật hình sự Việt Nam” của Trường Đại học Luật Hà Nội.
2
Tiến sỹ, Giảng viên Khoa Pháp luật Hình sự, Trường Đại học Luật Hà Nội.
3
Viện Ngôn ngữ học - GS. Hoàng Phê (chủ biên). 2018. Từ điển Tiếng Việt, Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, tr.1276.
4
GS.TS. Nguyễn Ngọc Hòa (chủ biên) (2018), Bình luận khoa học Bộ luật Hình sự năm 2015 được sửa đổi, bổ
sung năm 2017 (Phần các tội phạm) – Quyển 2, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, tr.590-591.
5
Viện Ngôn ngữ học - GS. Hoàng Phê (chủ biên). 2018. Từ điển Tiếng Việt, Nxb. Hồng Đức, Hà Nội, tr.809

57
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
năm 2015, hành vi môi giới được hiểu là hành vi
làm trung gian cho các bên (người muốn xuất cảnh,
nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép với bên tổ
chức các hành vi này). Biểu hiện cụ thể của môi
giới là tiến hành các hành vi có tính chất tạo điều
kiện như giới thiệu, hỗ trợ, chỉ dẫn người khác6…
để họ có thể xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt
Nam trái phép.
Khi đối chiếu vào thực tiễn, việc phân định các
hành vi này trong hoạt động định tội danh không dễ
dàng cho mọi trường hợp, trong đó, có trường hợp
xác định hành vi khách quan của tội phạm (tổ chức
hay môi giới) chưa thực sự chính xác, ví dụ7: T2 là
bạn của K (hai người cùng làm việc tại
Campuchia). Cuối tháng 4/2021, T2 muốn về Việt
Nam nên đã nhờ K liên lạc với T nhờ đưa T2 về
Việt Nam với chi phí thấp. Sau đó, quản lý công ty
nơi K làm việc là T3 biết việc trên đã yêu cầu K
liên lạc với T đưa N1 và L về Việt Nam cùng T2. K
đã dùng điện thoại liên lạc với T để thuê T đưa T2,
N và L từ Campuchia về Việt Nam, tiền công T tự
thỏa thuận với những người đi nhưng lấy tiền của
T2 ít hơn vì T2 là bạn của K. T đồng ý và đã rủ
thêm một số người thực hiện việc đưa các đối
tượng T2, N và L nhập cảnh trái phép về Việt Nam.
Hành vi của K trong vụ án này được cơ quan áp
dụng pháp luật xác định chung là hành tổ chức cho
người khác nhập cảnh trái phép. Tuy vậy, có thể
thấy rằng, hành vi của K đối với T2 và T chỉ dừng
lại ở việc giới thiệu, thiết lập mối liên hệ cho các
bên (bên muốn nhập cảnh trái phép và bên tổ chức
nhập cảnh trái phép), tiếp đó, các bên tự thỏa thuận
tiền công và tiến hành hành vi thực tế. Đối chiếu
với phần phân tích định nghĩa hành vi “tổ chức”,
“môi giới” nói trên, hành vi của K phù hợp với đặc
điểm của hành vi môi giới. Vì vậy, việc không xác
định rằng K có hành vi môi giới cho người khác
nhập cảnh trái phép là chưa phù hợp.
2. Hạn chế trong việc phân định dấu hiệu
“xuất cảnh trái phép” (Điều 348 Bộ luật Hình
sự) với dấu hiệu “trốn đi nước ngoài” (Điều 349
Bộ luật Hình sự)
Quy định tại Điều 348 BLHS năm 2015 không
mô tả cụ thể thế nào là xuất cảnh trái phép. Để có
thể nhận thức rõ hơn về dấu hiệu này, nhà áp dụng
pháp luật phải căn cứ vào pháp luật (hiện hành)
chuyên ngành, cụ thể là Luật Xuất cảnh, nhập cảnh
của công dân Việt Nam năm 2019 và Luật Nhập
cảnh, xuất cảnh, quá cảnh của người nước ngoài tại
6
GS.TS. Nguyễn Ngọc Hòa (chủ biên) (2018), Bình luận khoa học Bộ luật Hình sự năm 2015 được sửa đổi, bổ
sung năm 2017 (Phần các tội phạm) – Quyển 2, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, tr.591.
7
Bản án hình sự sơ thẩm số 123/2021/HS-ST ngày 21/12/2021 của Tòa án nhân dân huyện T.
8
Phan Ngọc Sơn (2022), Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép
– Một số hạn chế, vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 22/2022, tr.36.
58
Việt Nam, năm 2014:
- Tại Điều 2 Luật Xuất cảnh, nhập cảnh của
công dân Việt Nam năm 2019: “Xuất cảnh là việc
công dân Việt Nam ra khỏi lãnh thổ Việt Nam qua
cửa khẩu của Việt Nam”;
- Tại Điều 3 Luật Nhập cảnh, xuất cảnh, quá
cảnh của người nước ngoài tại Việt Nam, năm
2014: “Xuất cảnh là việc người nước ngoài ra khỏi
lãnh thổ Việt Nam qua cửa khẩu của Việt Nam”.
Pháp luật chuyên ngành không mô tả yếu tố
“trái phép” mà chỉ giải thích thế nào là “xuất cảnh”.
Tuy nhiên, thông qua việc giải thích về “xuất cảnh”
có thể liên hệ và giải thích về “xuất cảnh trái phép”
là hành vi của “công dân Việt Nam hoặc công dân
nước ngoài ra khỏi lãnh thổ Việt Nam mà không có
sự cho phép của cơ quan có thẩm quyền của Việt
Nam hoặc không đúng với trình tự, thủ tục mà pháp
luật Việt Nam quy định”8.
“Xuất cảnh trái phép” có khá nhiều điểm tương
đồng với “trốn đi nước ngoài trái phép” (một dấu
hiệu được mô tả trong Tội tổ chức cho người khác
trốn đi nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài trái phép
– Điều 349 BHLS năm 2015). Việc phân biệt hai
dấu hiệu này có ý nghĩa quan trọng trong việc xác
định đúng tội danh. Để giải quyết vấn đề đó, Viện
Kiểm sát nhân dân tối cao đã ban hành Công văn số
1557/VKSTC-V1 năm 2021 ngày 20/4/2021
hướng dẫn nghiệp vụ áp dụng các Điều 347, 348
và 349 BLHS. Tại tiểu mục 2.1 Mục 2 Công văn
này có quy định theo hướng: Phân biệt hành vi “tổ
chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái phép”
(Điều 348 BLHS) với hành vi “tổ chức, môi giới
cho người khác trốn đi nước ngoài” (Điều 349
BLHS) cần dựa vào mục đích mà hành vi tổ chức,
môi giới khi đưa người khác ra khỏi lãnh thổ Việt
Nam trái phép là để làm gì:
- Nếu mục đích của hành vi tổ chức, môi giới
chỉ để đưa người khác ra khỏi biên giới Việt Nam
thì đó là hành vi tổ chức, môi giới cho người xuất
cảnh trái phép trong Điều 348 BLHS;
- Nếu mục đích của hành vi tổ chức, môi giới
cho người khác ra khỏi lãnh thổ Việt Nam là để
người đó trốn ra nước ngoài hoặc ở lại nước ngoài
trái phép (như: nhằm trốn tránh pháp luật Việt Nam
(trốn truy nã, trốn nợ,...) hoặc để lao động, cư trú
trái phép ở nước ngoài...).
Trên thực tế, khi nghiên cứu các bản án xét xử về
tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh trái
phép cho thấy một thực trạng: còn có trường hợp

hành vi tổ chức cho người khác ra khỏi lãnh thổ Việt
Nam trái phép nhằm mục đích để họ lao động trái
phép ở nước ngoài được định tội là tổ chức cho
người khác xuất cảnh trái phép, ví dụ9: Đầu năm
2019, V đi làm ở Campuchia và quen biết với TH.
Đến khoảng tháng 7 năm 2020, V nghỉ việc và về
Việt Nam sinh sống. Thông qua mạng xã hội
Facebook, V biết T (người Việt Nam) có nhu cầu đi
sang Campuchia làm việc. V liên lạc qua tài khoản
Zalo với TH, TH đồng ý kêu V đưa T sang
Campuchia làm việc, công ty sẽ trả cho V 1.500.000
đồng. Khoảng 20 giờ 30 phút ngày 18/9/2020, V
điều khiển xe đến chở T đi đến nhà của V. Khoảng
22 giờ 30 phút cùng ngày, V đến nhà để thuê Hồ Thị
K (dì ruột của V - thường làm thuê và biết đường
mòn sang Campuchia) sáng ngày 19/9/2020 đưa T
đến biên giới để đi sang Campuchia, khi được công
ty trả tiền thì V sẽ trả tiền cho K, K đồng ý. Đến
khoảng 5 giờ 30 phút ngày 19/9/2020, V đưa T đến
nhà K, K đưa cho T quần áo, khẩu trang, mũ bảo
hiểm để ngụy trang như nông dân địa phương đi làm
ruộng, nhằm tránh sự phát hiện của lực lượng chức
năng. K lấy xe mô tô để T chở và K ngồi sau chỉ
đường đi đến khu vực biên giới Việt Nam -
Campuchia để T sang Campuchia. Khi đi đến khu
vực cột mốc 165 thì bị lực lượng Biên phòng bắt giữ.
Hành vi nói trên của V được cơ quan áp dụng pháp
luật xác định là phạm tội tổ chức cho người khác
xuất cảnh trái phép (Điều 348 BLHS năm 2015).
Trong vụ án này, V không những biết rõ T
muốn rời Việt Nam trái phép để sang Campuchia
làm việc mà còn đứng ra liên hệ nơi làm việc cho
T cũng như trực tiếp đưa T vượt biên trái phép.
Theo hướng dẫn Mục 2.1 Công văn 1557/VKSTC-
V1 năm 2021, hành vi của V – tổ chức cho T rời
khỏi Việt Nam trái phép là nhằm để V trốn sang
nước ngoài lao động trái phép, do đó, cần xác định
hành vi của V nói trên là hành vi phạm tội tổ chức
cho người khác trốn đi nước ngoài trái phép (Điều
349 BLHS năm 2015).
3. Hạn chế trong việc phân định dấu hiệu “nhập
cảnh” trái phép và “ở lại” Việt Nam trái phép
Tương tự hành vi xuất cảnh trái phép, hành vi
nhập cảnh trái phép được hiểu là hành vi của “công
dân Việt Nam hoặc công dân nước ngoài đi vào lãnh
thổ Việt Nam mà không có sự cho phép của cơ quan
có thẩm quyền của Việt Nam hoặc không đúng với
trình tự, thủ tục mà pháp luật Việt Nam quy định”10.
9
Bản án hình sự sơ thẩm số 08/2021/HSST ngày 05/2/2021 của Tòa án nhân dân huyện B tỉnh T.
10
Phan Ngọc Sơn (2022), Tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép
– Một số hạn chế, vướng mắc và kiến nghị hoàn thiện, Tạp chí Tòa án nhân dân, số 22/2022, tr.36.
11
Xem: Trường Đại học Luật Hà Nội (2021), Giáo trình Luật Hình sự Việt Nam – Phần các tội phạm – Quyển 2,
Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, tr.241.
12
Bản án hình sự sơ thẩm số 36/2022/HSST của ngày 22/4/2022 của Tòa án nhân dân tỉnh C.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
Và hành vi ở lại Việt Nam trái phép là việc người
nước ngoài, người không có quốc tịch nhập cảnh vào
Việt Nam hợp pháp nhưng không rời khỏi Việt Nam
khi đã hết thời theo quy định11. Như vậy, điều kiện
cần của một hành vi bị coi là ở lại Việt Nam trái phép
là phải có việc nhập cảnh hợp pháp trước đó. Tính
trái pháp luật của hành vi ở lại này nằm ở chỗ người
nước ngoài, người không quốc tịch đã không rời khỏi
Việt Nam khi hết thời hạn theo quy định.
Tuy nhiên, trên thực tế, có trường hợp: người
nước ngoài nhập cảnh trái phái phép vào Việt Nam,
sau khi vào lãnh thổ Việt Nam, họ đã có hành vi di
chuyển đến một số nơi trong nội địa Việt Nam; và
người chở đối tượng này trong hành trình di chuyển
khi vừa nhập cảnh bất hợp pháp đến các địa điểm
trong nội địa Việt Nam được xác định có hành vi tổ
chức cho người khác ở lại Việt Nam trái phép.
Trường hợp sau đây là một ví dụ12: T được thuê đi
đón một người và đưa đến bến xe khách, khi giao
người sẽ được nhận số tiền 1.500.000 đồng. Trên
đường đi người đàn ông thuê đón người thường
xuyên liên lạc dẫn đường. Đến gần nửa đêm, T đón
được 02 người đàn ông, khi khách lên xe thì T biết
hai người đàn ông này là người Trung Quốc vừa
nhập cảnh trái phép vào Việt Nam, T đã liên lạc với
người đàn ông hỏi về việc khách có phải là người
Trung Quốc nhập cảnh trái phép vào Việt Nam
không thì được người này xác nhận là đúng. Sau
đó, T và người đàn ông trên thống nhất lại việc chở
02 người đến điểm hẹn giao người thì được trả
3.000.000 đồng. Khoảng 01 giờ sáng hôm sau, T
đang chở người thì bị bị lực lượng chức năng phát
hiện bắt quả tang, thu giữ giấy tờ và phương tiện.
Hội đồng xét xử đã tuyên T phạm tội Tổ chức cho
người khác ở lại Việt Nam trái phép theo khoản 1
Điều 348 BLHS.
Nghiên cứu vụ án trên có thể thấy rằng trong
quá trình đón những người Trung Quốc, T đã biết
các đối tượng này vừa nhập cảnh trái phép và chỉ
đưa họ di chuyển đến một địa điểm trong nội địa
Việt Nam. Do đó, cần xác định hành vi của T chỉ là
một phần trong một quá trình có tính chất liền mạch
đưa các đối tượng nhập cảnh trái phép từ lúc các
đối tượng người Trung Quốc vừa vào trong lãnh
thổ Việt Nam đến lúc đang di chuyển trong nội địa
thì bị bắt. Đối chiếu với điều kiện của một hành vi
“ở lại” Việt Nam trái phép đã phân tích ở trên thì
hành vi này thiếu điều kiện cần là nhập cảnh hợp
59
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
pháp. Vì vậy, nên xác định đây là hành vi phạm tội
tổ chức cho người khác nhập cảnh trái phép.
4. Hạn chế trong việc xác định dấu hiệu
động cơ vụ lợi
Trong tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất
cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép, dấu
hiệu động cơ vụ lợi là dấu hiệu bắt buộc để định
tội danh. Hành vi tổ chức, môi giới cho người khác
xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép
phải được thúc đẩy thực hiện bởi động cơ “muốn
thu về lợi ích vật chất cho cá nhân hoặc nhóm cá
nhân”13 thì mới có thể cấu thành tội phạm tại Điều
348 BLHS năm 2015.
Trên thực tế, việc xác định dấu hiệu động cơ
phạm tội này vẫn còn có những hạn chế, ví dụ14: T
thông qua H (người có quan hệ tình cảm với T) có
được số điện thoại của Y nhằm liên hệ tìm việc làm
ở Trung Quốc. T gọi cho Y và được Y cho viết việc
làm xúc xích ở Phúc Kiến – Trung Quốc, lương
tính theo sản phẩm khoảng 10 triệu/ 01 tháng và
được nuôi ăn ở nhưng phải làm ít nhất 01 năm mới
được về Việt Nam. Nếu đi, Y sẽ bố trí đưa đi
(không mang theo giấy tờ) bằng đường mòn xuất
cảnh trái phép sang Trung Quốc. T rủ cháu là K
cùng đi, rồi liên hệ với Y, Y nói đi bao nhiêu người
cũng được. Sau đó, thông tin T đi làm thuê sang
Trung Quốc được truyền đến nhiều người và tổng
cộng đã có 20 người cùng T muốn sang Trung
Quốc làm việc. T báo số lượng người đi cho Y, Y
hướng dẫn mọi người các bước lên xe khách, chờ
người đón, đưa qua đường mòn gần cửa khẩu C và
xuất cảnh trái phép sang được Trung Quốc. Sang
đến nơi, cả nhóm được đưa đến làm tại một công ty
sản xuất xúc xích. Làm được một thời gian, khi
nhận được tiền công, một người đàn ông tên H1
(em rể của Y) làm cùng T hỏi T và được được biết
T đã đưa 20 người sang làm việc. H1 đã báo cho Y
và để T nói chuyện với Y. Sau khi bàn bạc, Y nói sẽ
trả cho T tiền công đưa người sang Trung Quốc
(tiền khấu) là 80 nhân dân tệ/người/01 tháng và T
chấp nhận. Hành vi của T sau khi bị phát hiện đã bị
truy cứu trách nhiệm hình sự và kết án về tội tổ
chức cho người khác xuất cảnh trái phép theo điểm
a khoản 3 Điều 348 BLHS năm 2015.
Nghiên cứu vụ án thông qua các tình tiết phản
ánh trong bán án hình sự sơ thẩm cho thấy: khi thực
hiện hành vi dắt 20 người cùng sang Trung Quốc để
làm việc, T không thu tiền công với những người đó,
cũng không có thỏa thuận trước với Y rằng sẽ nhận
được lợi ích nào từ việc này. Việc có được tiền khấu
13
GS.TS. Nguyễn Ngọc Hòa (chủ biên) (2018), Bình luận khoa học Bộ luật Hình sự năm 2015 được sửa đổi, bổ
sung năm 2017 (Phần các tội phạm) – Quyển 2, Nxb. Tư pháp, Hà Nội, tr.592.
14
Xem: Bản án hình sự sơ thẩm số 78/2021/HSST ngày 14/4/2021 của Tòa án nhân dân tỉnh S.
60
(80 nhân dân tệ/người/01 tháng) tuy là kết quả của
việc T đã đưa được 20 người xuất cảnh trái phép sang
Trung Quốc làm việc cho công ty nhưng phát sinh về
sau này (khi T đã đưa người xuất cảnh trái phép thành
công và không có thỏa thuận trước), do đó, điều này
không được xem động lực thúc đẩy T tổ chức cho 20
đối tượng xuất cảnh trái phép.
Như vậy, hành vi của T không nên coi là xuất
phát từ động cơ vụ lợi. Với tình tiết phản ánh trong
bản án như trên, kết quả định tội danh của trường
hợp này chưa phù hợp.
Những phân tích và dẫn chứng về các vụ án
thực tế trên đây cho thấy sự tồn tại của một số
vướng mắc, hạn chế trong thực tiễn áp dụng quy
định của BLHS năm 2015 khi định tội danh tội tổ
chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập
cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép.
Những vướng mắc, hạn chế được chỉ ra tập
trung cơ bản ở những hạn chế trong việc xác định
hành vi khách quan cũng như các dấu hiệu liên
quan đến hành vi khách quan của tội phạm và động
cơ của người phạm tội. Kết quả nghiên cứu trên
chưa phản ánh được toàn diện và đầy đủ những
vướng mắc, hạn chế trong thực tiễn áp dụng quy
định của BLHS năm 2015 khi định tội danh tội tổ
chức, môi giới cho người khác xuất cảnh, nhập
cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép, song phần nào
đã gợi mở và chứng minh cho sự tồn tại của những
vướng mắc, hạn chế đó. Thông qua đó, thiết nghĩ
rằng cần sớm có những định hướng và giải pháp
khắc phục những tồn tại trên với mục tiêu chung là
hướng tới một hệ thống pháp luật hình sự hoàn
thiện về tội tổ chức, môi giới cho người khác xuất
cảnh, nhập cảnh hoặc ở lại Việt Nam trái phép; bảo
đảm xử lý đúng người đúng tội, giữ gìn trật tự quản
lý hành chính Nhà nước./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Phan Ngọc Sơn (2022), Tội tổ chức, môi
giới cho người khác xuất cảnh, nhập cảnh hoặc ở
lại Việt Nam trái phép – Một số hạn chế, vướng
mắc và kiến nghị hoàn thiện, Tạp chí Tòa án nhân
dân, số 22/2022, tr.36.
2. Trường Đại học Luật Hà Nội (2021), Giáo
trình Luật Hình sự Việt Nam – Phần các tội phạm
– Quyển 2, Nxb. Công an nhân dân, Hà Nội, tr.241.
3. GS.TS. Nguyễn Ngọc Hòa (chủ biên)
(2018), Bình luận khoa học Bộ luật Hình sự năm
2015 được sửa đổi, bổ sung năm 2017 (Phần các
tội phạm) – Quyển 2, Nxb. Tư pháp, Hà Nội,
tr.592.
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

TỘI THAO TÚNG THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN -

NHỮNG VƯỚNG MẮC CẦN KHẮC PHỤC
Phạm Lê Ngọc Tuyết1
Lê Duy Thái2
Tóm tắt: Trong những năm gần đây, thị trường chứng khoán Việt Nam đã có bước phát triển mạnh
mẽ, nhưng mặt khác cũng xuất hiện một số hành vi gian lận trên thị trường này, trong đó có tội phạm
thao túng thị trường chứng khoán. Mặc dù, Bộ luật Hình sự năm 2015, sửa đổi bổ sung năm 2017 quy
định về tội thao túng thị trường chứng khoán tại Điều 211 nhưng thực tiễn thời gian qua cho thấy, điều
luật này vẫn còn một số vướng mắc khi áp dụng. Bài viết phân tích một số bất cập, vướng mắc của Điều
211, từ đó đưa ra đề xuất nhằm hoàn thiện điều luật trên.
Từ khóa: Chứng khoán; thao túng thị trường; Bộ luật Hình sự.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: In recent years, Vietnam’s stock market has had a strong development, but on the other
hand, there have been a number of fraudulent acts in this market, including criminals manipulating the
stock market. Although the 2015 Penal Code, amended and supplemented in 2017, stipulates the crime
of manipulating the stock market in Article 211, the reality of the past time shows that this law still has
some problems when it comes to application. The article analyzes some inadequacies and problems of
Article 211, thereby making suggestions to improve the above law.
Keywords: Securities; manipulation; criminal code.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
Thao túng thị trường chứng khoán là hành vi hiểm, chương XVIII - Các tội xâm phạm trật tự quản
đã xuất hiện không ít trên thị trường chứng khoán lý kinh tế. Theo đó, người nào thực hiện một trong
thế giới. Tại Việt Nam, trong thời gian qua, các các hành vi quy định tại các điểm a, b, c, d, đ, e khoản
hành vi gian lận trên thị trường chứng khoán nói 1 Điều 211 thu lợi bất chính từ 500 triệu đồng đến
chung, thao túng thị trường chứng khoán nói riêng dưới 1,5 tỷ đồng hoặc gây thiệt hại cho nhà đầu tư từ
có chiều hướng gia tăng với những diễn biến hết 1-3 tỷ đồng, thì bị phạt tiền từ 5 triệu đồng đến 2 tỷ
sức phức tạp, gây ảnh hưởng nghiêm trọng đến thị đồng hoặc phạt tù từ 6 tháng đến 3 năm. Khoản 2
trường. Điển hình như trong vụ án Thao túng thị Điều 211 cũng quy định, nếu phạm tội thuộc một
trường chứng khoán xảy ra tại Công ty Louis trong các trường hợp: (i) Có tổ chức; (ii) Thu lợi bất
Holdings, nguyên Chủ tịch Đỗ Thành Nhân cùng chính 1,5 tỷ đồng trở lên; (iii) Gây thiệt hại cho nhà
với cấp dưới đã lợi dụng vị trí người đại diện pháp đầu tư 3 tỷ đồng trở lên; (iv) Tái phạm nguy hiểm thì
luật để thống nhất với Đỗ Đức Nam (nguyên Tổng bị phạt tiền từ 2-4 tỷ đồng hoặc phạt tù 2-7 năm.
giám đốc Chứng khoán Trí Việt) sử dụng nhóm các 1. Một số bất cập, vướng mắc
tài khoản chứng khoán của ông Nhân, thao túng Một số vụ khởi tố về tội thao túng thị trường
cổ phiếu các mã BII, TGG nhằm thu lời bất chính chứng khoán theo Điều 211 Bộ luật Hình sự (BLHS)
gần 155 tỷ đồng, trong đó cổ phiếu TGG bị đẩy giá năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017 vẫn còn nhiều
37 lần, cổ phiếu BII bị đẩy gấp 10 lần. hạn chế. Một trong những nguyên nhân chủ yếu do
Để đáp ứng thực tiễn yêu cầu đặt ra đối với công quy định về tội thao túng thị trường chứng khoán
tác phòng, chống vi phạm pháp luật và tội phạm về còn nhiều bất cập nên quá trình áp dụng trực tiếp còn
thao túng thị trường chứng khoán, hệ thống pháp luật nhiều vướng mắc. Cụ thể như sau:
đã từng bước được hoàn thiện nhằm tăng cường khả Thứ nhất, chưa có văn bản hướng dẫn thống
năng quản lý và xử phạt đối với các hành vi thao túng nhất phương pháp xác định số tiền “thu lời bất
trên thị trường chứng khoán. Cụ thể, trong Bộ luật chính” hoặc “gây thiệt hại cho nhà đầu tư”.
Hình sự (BLHS) năm 2015, sửa đổi, bổ sung năm So với Bộ luật Hình sự năm 1999 sửa đổi, bổ
2017, tội Thao túng thị trường chứng khoán được quy sung năm 2009, tại Điều 211 (BLHS) năm 2015,
định tại Điều 211, thuộc Mục 2 – Các tội phạm trong sửa đổi, bổ sung năm 2017, tội Thao túng thị
lĩnh vực thuế, tài chính, ngân hàng, chứng khoán, bảo trường chứng khoán đã cụ thể hóa “gây hậu quả
1
Công an thành phố Hải phòng.
2
Học viện Cảnh sát nhân dân.

61
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
nghiêm trọng” thành “thu lời bất chính 500 triệu
trở lên” hoặc “gây thiệt hại cho nhà đầu tư từ 1 đến
3 tỷ đồng”. Như vậy, tội thao túng thị trường chứng
khoán là tội có cấu thành tội phạm vật chất, theo
đó, các dấu hiệu bắt buộc của tội phạm là hành vi
khách quan và hậu quả thiệt hại do hành vi gây ra.
Căn cứ để xử lý vi phạm hành chính hay xử lý hình
sự phụ thuộc vào số tiền “thu lời bất chính” có lớn
hơn 500 triệu hay có “gây thiệt hại cho nhà đầu tư”
lớn hơn 1 tỷ đồng không? Tuy nhiên hiện nay chưa
có văn bản thống nhất hướng dẫn cách tính số tiền
“thu lời bất chính” và “gây thiệt hại cho nhà đầu
tư”, từ đó gây lúng túng trong quá trình áp dụng.
Hơn thế nữa, trên thực tế, đối với các khoản “gây
thiệt hại cho các nhà đầu tư”, không phải nhà đầu tư
nào bị thiệt hại cũng mong muốn đến cơ quan chức
năng trình báo vì tâm lý ngại mất thời gian, sợ ảnh
hưởng đến uy tín của bản thân, hoặc một số khác do
thực hiện nhiều giao dịch mua bán cổ phiếu không
thể chính xác và có tâm lý chấp nhận số tiền thiệt
hại đó như một khoản “đầu tư rủi ro”. Do vậy, một
phần số tiền “gây thiệt hại cho các nhà đầu tư” không
được tính đến. Ngoài ra, phương án tính toán khác là
căn cứ vào thống kê giao dịch của Ủy ban chứng
khoán Nhà nước, các ngân hàng, các công ty chứng
khoán để xác định số tiền “thu lời bất chính” hoặc số
tiền “gây thiệt hại cho nhà đầu tư”. Tuy nhiên, cách
này cần nhiều nhân lực và mất nhiều thời gian để rà
soát, đối chiếu các giao dịch chứng khoán đã xảy ra;
đồng thời cần sự phối hợp chặt chẽ, nhịp nhàng giữa
các cơ quan với nhau. Do vậy, trong thực tế có nhiều
vụ việc dù chứng minh được hành vi khách quan
nhưng lại không chứng minh được hậu quả của hành
vi (khoản thu lời bất chính hoặc gây thiệt hại của cá
nhân, nhà đầu tư), chỉ dừng lại ở mức độ vi phạm
hành chính.
Thứ hai, chưa bao quát hết yếu tố “gây hậu quả
nghiêm trọng” của hành vi thao túng thị trường
chứng khoán.
Một số hành vi thao túng thị trường chứng
khoán không chỉ gây ra thiệt hại về tiền mà còn có
thể gây ra những hậu quả phi vật chất khác như: gây
ảnh hưởng đến việc thực hiện chính sách, pháp luật
của Nhà nước về thị trường chứng khoán; làm ảnh
hưởng đến sự công bằng, tính minh bạch công khai
và an toàn của thị trường chứng khoán; tác động tiêu
cực đến tâm lý cho nhà đầu tư dẫn đến việc bán tháo
trên toàn thị trường; làm cản trở việc các doanh
nghiệp làm ăn chính đáng thực hiện các hoạt động
huy động vốn trên thị trường chứng khoán; hoặc
cũng có thể làm giảm uy tín của cơ quan quản lý Nhà
nước trong lĩnh vực chứng khoán… Chẳng hạn như:
62
từ đầu năm 2022 thị trường chứng khoán Việt Nam
đã giảm hơn 58% so với cuối năm 2021;…Do vậy,
tại Điều 211 Bộ luật Hình sự năm 2015, sửa đổi, bổ
sung năm 2017 mới chỉ cụ thể hóa tình tiết “gây hậu
quả nghiêm trọng” dưới góc độ hậu quả về tiền, tài
sản, chưa bao gồm hậu quả phi vật chất khác.
Thứ ba, quy định về chế tài xử phạt còn nhẹ,
chưa đủ răn đe.
Theo quy định tại Điều 211 Bộ luật Hình sự,
hành vi thao túng thị trường chứng khoán có thể bị
phạt tiền hoặc phạt tù. Hình phạt nặng nhất được quy
định tại khoản 2 Điều này, theo đó người phạm tội có
thể bị phạt tù 7 năm hoặc bị phạt tiền tối đa 4 tỷ đồng
nếu có các tình tiết tăng nặng như: có tổ chức, thu lợi
bất chính, gây thiệt hại cho nhà đầu tư từ 3 tỷ đồng
trở lên hoặc tái phạm nguy hiểm. Trong khi đó, số
tiền thu lời bất chính hay số tiền gây thiệt hại cho
nhà đầu tư do hành vi thao túng thị trường chứng
khoán trên thực tế lớn hơn rất nhiều, có thể lên tới
hàng nghìn tỷ đồng. Do vậy, việc xử lý hành vi thao
túng thị trường không đủ tính răn đe, tiếp tục gây
mất công bằng cho thị trường, khiến nhiều nhà đầu
tư dần mất niềm tin. Hiện nay, nhiều nước trên thế
giới đã có chế tài xử phạt hành vi thao túng thị
trường chứng khoán rất nghiêm khắc. Điển hình như
tại Mỹ, các cá nhân phạm tội thao túng thị trường
chứng khoán có thể bị phạt tù tối đa lên tới 20 năm
hoặc phạt tiền lên đến 5 triệu đô la, ngoài ra còn có
thể một số hình phạt bổ sung khác như bị buộc từ
chức tại công ty bị thao túng, không được đảm nhận
vị trí lãnh đạo trong vòng 3-5 năm.
Thứ tư, khó khăn khi xử lý pháp nhân thương
mại phạm tội Thao túng thị trường chứng khoán.
Các giao dịch thao túng giá chứng khoán thường
được thực hiện bằng cách sử dụng nhiều tài khoản
khác nhau với nhiều kỹ thuật như bơm giá và bán
tháo, giao dịch không dẫn đến việc thay đổi sở hữu,
tần suất giao dịch bất thường của nhóm tài khoản,
giao dịch giá đóng cửa, giao dịch tạo ấn tượng giả
tạo về tính thanh khoản… Do vậy, để có thể chi phối
được giá của một cổ phiếu hoặc thị trường chứng
khoán thường cần có sụ thông đồng của một nhóm
người mua đi bán lại, tạo biến động mạnh lên giá cổ
phiếu, các tài khoản sử dụng được dàn trải ở nhiều
công ty chứng khoán để tránh phát hiện bất thường về
lệnh đặt quá lớn và thường xuyên ở một công ty
chứng khoán. Việc mua đi bán lại trên thực hiện được
thường do pháp nhân, tổ chức vì pháp nhân, tổ chức
mới có lượng tiền đủ lớn hoặc nắm giữ lượng cổ
phiếu đủ lớn để thực hiện hành vi. Nhưng trên thực
tế rất khó chứng minh trách nhiệm hình sự của cá
nhân trong pháp nhân... (Xem tiếp trang 68)
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

MỘT SỐ ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT CẢNH SÁT CƠ ĐỘNG VÀ KIẾN NGHỊ
NÂNG CAO HIỆU QUẢ ÁP DỤNG TRONG THỰC TẾ
Phạm Văn Toàn1
Tóm tắt: Với 91.16% đại biểu Quốc hội biểu quyết tán thành, tại kỳ họp thứ 3, Quốc hội khóa XV đã
chính thức thông qua Luật Cảnh sát cơ động. Luật có hiệu lực từ 01/01/2023, là văn bản có ý nghĩa chính
trị đặc biệt trong suốt chặng đường gần 50 năm xây dựng, chiến đấu và trưởng thành của lực lượng Luật
Cảnh sát cơ động. Đây là cơ sở pháp lý vững chắc cho tổ chức, hoạt động của lực lượng Công an nhân dân
nói chung, lực lượng Luật Cảnh sát cơ động nói riêng theo đúng tinh thần tại Điều 67 Hiến pháp nước Cộng
hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 2013 “Nhà nước xây dựng Công an nhân dân cách mạng, chính quy,
tinh nhuệ, từng bước hiện đại, làm nòng cốt trong thực hiện nhiệm vụ bảo vệ an ninh quốc gia và bảo đảm
trật tự, an toàn xã hội, đấu tranh phòng, chống tội phạm”. Luật tiếp tục quy định cụ thể nhiệm vụ, quyền
hạn của Luật Cảnh sát cơ động khẳng định và làm rõ hơn chức năng của Luật Cảnh sát cơ động “là lực
lượng nòng cốt thực hiện biện pháp vũ trang bảo vệ an ninh quốc gia, bảo đảm trật tự, an toàn xã hội”. Với
mục đích góp phần nghiên cứu, áp dụng quy định pháp luật chính xác, thống nhất, tác giả phân tích một số
điểm mới của Luật Luật Cảnh sát cơ động năm 2022 so với Pháp lệnh Luật Cảnh sát cơ động năm 2013 và
một số kiến nghị nhằm nâng cao hiệu quả áp dụng trong thực tế.
Từ khóa: Luật Cảnh sát cơ động; Pháp lệnh Cảnh sát cơ động.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: With 91.16% of members from the National Assembly agrees at the third meeting, the 15th
National Assembly has officially passed the Law on Mobile Police which takes effect from January 1, 2023.
This law has special political meaning for nearly 50 years of establishment, struggle and development of the
Mobile Police force. It is also a firm legal ground for organization and operation of the People’s Police
force in general and the Mobile Police force in particular in the spirit of the Article 67 in the Constitution
of the Socialist Republic of Vietnam in 2013 “the State builds the People’s Police with revolutionary vigilance,
being well-trained and modern to be the main force in protecting national security, securing social order and
safety, struggling against crimes”. The Law continues to specifically regulate duties and rights of the mobile
police force and clarifies functions of the mobile police force “to be the main force to carry out armed
measures to protect national security, secure social order and safety. To contribute to studying and applying
legal regulation precisely and consistently, the author analyzes some new points of the Law on mobile police
in 2022 in comparison with the Ordinance on mobile police in 2013 and suggests solutions to enhance
efficiency in practical enforcement.
Keywords: Law on Public Security; Riot Police Ordinance.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
1. Một số điểm mới của Luật Cảnh sát cơ động trang nhân dân trong công cuộc giữ nước bằng sức
Thứ nhất, về bố cục. mạnh tổng hợp của toàn dân tộc. Theo đó, CSCĐ là
Luật Cảnh sát cơ động (CSCĐ) có 5 chương, 33 “lực lượng vũ trang nhân dân thuộc Công an nhân
điều, so với Pháp lệnh CSCĐ năm 2013 đã tăng 09 dân Việt Nam”2.
điều luật. Bổ sung thêm 02 nội dung mới đó là “hoạt Về chức năng, để phù hợp với quy định
động” của CSCĐ và “quản lý Nhà nước” đối với của Luật Công an nhân dân, Luật CSCĐ đã quy
CSCĐ, trong đó nội dung Chương 2 nhiệm vụ, quyền định chức năng của CSCĐ là lực lượng nòng cốt
hạn, tổ chức và hoạt động của CSCĐ tăng từ 05 điều thực hiện biện pháp vũ trang bảo vệ an ninh quốc
lên 13 điều. gia, bảo đảm trật tự, an toàn xã hội. Đây chính
Thứ hai, vị trí, chức năng của Cảnh sát cơ động. là cách thức, phương pháp sử dụng sức mạnh
Về vị trí, nhằm đảm bảo sự thống nhất với Luật tinh thần, thể chất, vũ khí, vật liệu nổ, công cụ hỗ
Quốc phòng năm 2018, Luật Công an nhân dân trợ, phương tiện, thiết bị kỹ thuật nghiệp vụ để
năm 2018, Luật CSCĐ đã xác định rõ vị trí của lực CSCĐ thực hiện chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn
lượng CSCĐ trong thành phần của lực lượng vũ của mình.
1
Thạc sỹ, Giảng viên, Khoa Luật, Học viện Cảnh sát nhân dân.
2
Điều 3 Luật Cảnh sát cơ động.

63
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
Thứ ba, nguyên tắc hoạt động của Cảnh sát
cơ động.
Luật CSCĐ đã sửa đổi, bổ sung một số nội
dung trong nguyên tắc hoạt động của CSCĐ như:
- Đặt dưới sự lãnh đạo tuyệt đối, trực tiếp về
mọi mặt của Đảng Cộng sản Việt Nam, sự thống
lĩnh của Chủ tịch nước, sự thống nhất quản lý Nhà
nước của Chính phủ và sự chỉ đạo, chỉ huy, quản lý
trực tiếp của Bộ trưởng Bộ Công an. (Pháp lệnh
CSCĐ quy định CSCĐ “Đặt dưới sự lãnh đạo của
Đảng ủy Công an Trung ương và sự quản lý, chỉ
huy trực tiếp của Bộ trưởng Bộ Công an; thực hiện
chế độ một người chỉ huy gắn với chế độ chính ủy,
chính trị viên ở Bộ Tư lệnh CSCĐ3”).
- Kết hợp chặt chẽ biện pháp vũ trang với các
biện pháp công tác khác của lực lượng Công an nhân
dân trong thực hiện chức năng, nhiệm vụ được giao.
- Bảo đảm sự chỉ đạo, chỉ huy tập trung, thống
nhất từ trung ương đến địa phương.
Như vậy, so với Pháp lệnh CSCĐ thì Luật CSCĐ
đã có sự điều chỉnh nhằm bảo đảm phù hợp với
nguyên tắc trong tổ chức, hoạt động của bộ máy Nhà
nước, quy định của lực lượng vũ trang nói chung, lực
lượng Công an nhân dân nói riêng. Qua đó tạo sự
thống nhất, tập trung, hiệu quả hoạt động của CSCĐ
đáp ứng yêu cầu công tác trong giai đoạn hiện nay.
Thứ tư, hợp tác quốc tế của Cảnh sát cơ động.
Nếu như Pháp lệnh CSCĐ chỉ quy định chung
nội dung hợp tác quốc tế của lực lượng thành một
nhiệm vụ của CSCĐ thì Luật CSCĐ đã quy định
thành một điều luật. Việc này là hoàn toàn phù
hợp với thực tế khi mà tình hình thế giới, khu vực
tiếp tục diễn biến phức tạp, các loại tội phạm có tổ
chức, tội phạm ma túy, hình sự, các vụ bạo loạn,
gây rối diễn ra nhiều nơi là thách thức trong thực
hiện nhiệm vụ bảo đảm an ninh trật tự của mỗi
quốc gia. Do đó, hoạt động hợp tác quốc tế của
CSCĐ bao gồm các nội dung như: Trao đổi thông
tin, kinh nghiệm trong thực hiện nhiệm vụ của
CSCĐ; Đào tạo, huấn luyện, diễn tập, hỗ trợ,
chuyển giao trang bị, phương tiện, khoa học và
công nghệ tăng cường năng lực của CSCĐ,…
Thứ năm, hành vi bị nghiêm cấm.
Luật CSCĐ đã cụ thể hóa và bổ sung mới một
số hành vi bị nghiêm cấm liên quan đến CSCĐ
như: Trả thù, đe dọa, xâm phạm tính mạng, sức
khỏe, danh dự, nhân phẩm của cán bộ, chiến sĩ
CSCĐ, cơ quan, tổ chức, cá nhân tham gia phối
hợp, cộng tác, hỗ trợ, giúp đỡ CSCĐ trong thi
hành công vụ hoặc vì lý do công vụ; Chiếm đoạt,
hủy hoại, cố ý làm hư hỏng, tàng trữ, sản xuất,
3
Khoản 1 Điều 4 Pháp lệnh Cảnh sát cơ động.
4
Điều 9 Luật Cảnh sát cơ động.
5
Điều 10 Luật Cảnh sát cơ động.
64
mua bán, sử dụng trái phép vũ khí, vật liệu nổ,
công cụ hỗ trợ, phương tiện, thiết bị kỹ thuật
nghiệp vụ của CSCĐ. Cán bộ, chiến sĩ CSCĐ lạm
dụng, lợi dụng chức vụ, quyền hạn, vị trí công tác
để vi phạm pháp luật.
Thứ sáu, nhiệm vụ, quyền hạn của Cảnh sát
cơ động.
Về cấu trúc, nếu như Pháp lệnh CSCĐ quy
định chung nội dung nhiệm vụ và quyền hạn của
CSCĐ (Điều 7), thì Luật CSCĐ đã tách riêng hai
nội dung, đồng thời xác định rõ CSCĐ có 9 nhiệm
vụ (Điều 9) và 07 quyền hạn (Điều 10).
Về nội dung, Luật CSCĐ đã bổ sung một số
nhiệm vụ, quyền hạn mới của CSCĐ như:
- Về nhiệm vụ của CSCĐ:
Tham mưu với Bộ trưởng Bộ Công an về biện
pháp vũ trang bảo vệ an ninh quốc gia, bảo đảm
trật tự, an toàn xã hội; xây dựng CSCĐ cách mạng,
chính quy, tinh nhuệ, hiện đại. Huấn luyện, bồi
dưỡng điều lệnh, quân sự, võ thuật, kỹ thuật, chiến
thuật đối với cán bộ, chiến sĩ CSCĐ và cán bộ,
chiến sĩ, học viên trong Công an nhân dân; chủ trì,
phối hợp huấn luyện công tác phòng, chống khủng
bố cho lực lượng chuyên trách và lực lượng được
huy động tham gia chống khủng bố. Phối hợp, hỗ
trợ các lực lượng trong Công an nhân dân và cơ
quan, tổ chức, đơn vị, các lực lượng khác trong bảo
vệ an ninh quốc gia, bảo đảm trật tự, an toàn xã hội,
đấu tranh phòng, chống tội phạm; phòng, chống,
khắc phục thảm họa, thiên tai, dịch bệnh;…4.
- Về quyền hạn của CSCĐ:
Kế thừa 05 quyền hạn theo Pháp lệnh CSCĐ,
Luật CSCĐ đã bổ sung 02 quyền hạn mới đó là:
Thứ nhất, được mang theo người vũ khí, vật liệu
nổ, công cụ hỗ trợ, phương tiện, thiết bị kỹ thuật
nghiệp vụ vào cảng hàng không, lên tàu bay dân sự
để làm nhiệm vụ thuộc một trong các trường hợp
chống khủng bố, giải cứu con tin; trấn áp đối tượng
thực hiện hành vi nguy hiểm có sử dụng vũ khí, vật
liệu nổ; Bảo vệ vận chuyển hàng đặc biệt; áp giải
bị can, bị cáo phạm tội đặc biệt nghiêm trọng;…
Thứ hai, ngăn chặn, vô hiệu hóa tàu bay không
người lái và các phương tiện bay siêu nhẹ trực tiếp
tấn công, đe dọa tấn công hoặc xâm phạm mục tiêu
bảo vệ của Cảnh sát cơ động trong phạm vi khu vực
cấm bay, khu vực hạn chế bay theo quy định của
Thủ tướng Chính phủ…5.
Thứ bảy, sử dụng vũ khí, vật liệu nổ của Cảnh
sát cơ động.
Pháp lệnh CSCĐ chỉ quy định CSCĐ được sử
dụng vũ khí, vật liệu nổ, công cụ hỗ trợ theo quy định

của pháp luật. Như vậy rất chung chung, gây nhiều
khó khăn khi áp dụng trong thực tế. Để cụ thể nội
dung này, Điều 15 Luật CSCĐ đã quy định rõ:
Khi thực hiện nhiệm vụ độc lập, cán bộ, chiến
sĩ CSCĐ được sử dụng vũ khí, vật liệu nổ, công cụ
hỗ trợ và được nổ súng quân dụng theo quy định
của Luật Quản lý, sử dụng vũ khí, vật liệu nổ và
công cụ hỗ trợ.Khi thực hiện nhiệm vụ có tổ chức,
việc sử dụng vũ khí, vật liệu nổ, công cụ hỗ trợ
của CSCĐ phải tuân theo mệnh lệnh của người
chỉ huy trực tiếp. Người ra mệnh lệnh phải tuân
thủ quy định của Luật Quản lý, sử dụng vũ khí,
vật liệu nổ và công cụ hỗ trợ, quy định của pháp
luật có liên quan…6.
Như vậy, có thể thấy nhằm nâng cao hiệu quả
hoạt động của CSCĐ Luật CSCĐ đã quy định rõ
những trường hợp CSCĐ được sử dụng vũ khí, vật
liệu nổ, công cụ hỗ trợ và được nổ súng quân
dụng,… Đây chính là cơ sở pháp lý quan trọng để
CSCĐ thực hiện nhiệm vụ cũng như tạo được sự
thống nhất với Luật Quản lý, sử dụng vũ khí, vật
liệu nổ và công cụ hỗ trợ.
Thứ tám, huy động người, phương tiện, thiết
bị dân sự của Cảnh sát cơ động.
Nếu như Pháp lệnh CSCĐ chỉ cho phép CSCĐ
được quyền huy động người, phương tiện của cá
nhân, tổ chức trong tình thế cấp thiết xử lý các tình
huống: Thực hiện phương án tác chiến chống hoạt
động phá hoại an ninh, bạo loạn vũ trang, khủng bố,
bắt cóc con tin; trấn áp tội phạm có sử dụng vũ
khí;…7 Thì Luật CSCĐ đã quy định cụ thể và mở
rộng phạm vi trường hợp được huy động người,
phương tiện, thiết bị dân sự, cụ thể:
Khi thực hiện nhiệm vụ theo quy định tại khoản
2 và khoản 3 Điều 9 của Luật CSCĐ, trong trường
hợp cấp bách để bảo vệ an ninh quốc gia, bảo đảm
trật tự, an toàn xã hội hoặc để ngăn chặn hậu quả
thiệt hại cho xã hội đang xảy ra hoặc có nguy cơ
xảy ra, cán bộ, chiến sĩ CSCĐ được huy động
người, phương tiện, thiết bị dân sự và người đang
sử dụng, điều khiển phương tiện, thiết bị đó. Đồng
thời, bổ sung quy định liên quan đến trách nhiệm
hoàn trả, bồi thường thiệt hại trong trường hợp việc
huy động đó gây thiệt hại.
Thứ chín, điều động Cảnh sát cơ động
Luật CSCĐ quy định 04 đối tượng được điều
động CSCĐ, đó là: Bộ trưởng Bộ Công an; Tư lệnh
CSCĐ; Giám đốc Công an cấp tỉnh và Chỉ huy đơn
vị CSCD. Như vậy so với Pháp lệnh CSCĐ Luật
6
Điều 15 Luật Cảnh sát cơ động.
7
Điều 7 Pháp lệnh Cảnh sát cơ động.
8
Khoản 1 Điều 21 Luật Cảnh sát cơ động.
9
Khoản 2 Điều 21 Luật Cảnh sát cơ động.
10
Khoản 3 Điều 21 Luật Cảnh sát cơ động.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
CSCĐ đã không quy định đối tượng là Chỉ huy cấp
Trung đoàn, Tiểu đoàn CSCĐ đóng quân độc lập.
Thứ mười, phối hợp thực hiện nhiệm vụ của
Cảnh sát cơ động.
Nhằm nâng cao hiệu quả hoạt động, phát huy
sức mạnh tổng hợp của các cơ quan, tổ chức, chính
quyền địa phương trong thực hiện chức năng,
nhiệm của CSCĐ, Luật CSCĐ đã bổ sung 01 Điều
luật (Điều 21) quy định nội dung phối hợp thực
hiện nhiệm vụ của CSCĐ. Trong đó xác định rõ:
Một là, nguyên tắc phối hợp.
Việc phối hợp phải trên cơ sở nhiệm vụ, quyền
hạn của cơ quan, tổ chức, lực lượng chức năng theo
quy định của pháp luật, quyết định của cấp có thẩm
quyền và phù hợp với tình hình thực tế. Bảo đảm sự
chủ trì, điều hành tập trung, thống nhất trong công
tác chỉ đạo, chỉ huy thực hiện nhiệm vụ; giữ bí mật
thông tin về quốc phòng, an ninh và biện pháp
nghiệp vụ của cơ quan, tổ chức, lực lượng chức
năng trong quá trình phối hợp…8
Hai là, nội dung phối hợp.
Việc phối hợp được thực hiện trong các nhiệm
vụ như: Bảo vệ an ninh quốc gia, bảo đảm trật tự,
an toàn xã hội, đấu tranh phòng, chống tội phạm, vi
phạm pháp luật. Giải quyết các vụ việc tập trung
đông người gây rối ANTT, bạo loạn, khủng bố, bắt
cóc con tin.Tuần tra, kiểm soát bảo đảm ANTT; bảo
vệ sự kiện, mục tiêu quan trọng về chính trị, kinh
tế, ngoại giao,…9.
Bà là, cơ chế chỉ huy trong phối hợp.
Khi giải quyết vụ việc phức tạp về ANTT do
cấp ủy, chính quyền địa phương chủ trì có sự tăng
cường lực lượng của Bộ Tư lệnh CSCĐ, Bộ Tư
lệnh CSCĐ có trách nhiệm phối hợp với chính
quyền địa phương triển khai các biện pháp để giải
quyết vụ việc và trực tiếp chỉ huy CSCĐ thực hiện
nhiệm vụ theo phương án đã được cấp có thẩm
quyền phê duyệt…10
Thứ mười một, bảo đảm hoạt động và chế độ,
chính sách đối với Cảnh sát cơ động.
Một là, cấp nhà ở công vụ cho CSCĐ.
Nếu như Pháp lệnh CSCĐ quy định “Sĩ quan
CSCĐ công tác ổn định lâu dài tại địa bàn đóng
quân độc lập được bố trí nhà ở công vụ”, thì Luật
CSCĐ đã mở rộng phạm vi được bố trí nhà ở công vụ
theo đó “Sĩ quan CSCĐ được bố trí nhà ở công vụ”.
Hai là, tuyển chọn CSCĐ.
Luật CSCĐ bổ sung 01 Điều (Điều 26) quy
định về tuyển chọn công dân vào lực lượng CSCĐ,
65
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
theo đó công dân Việt Nam không phân biệt nam,
nữ, có phẩm chất chính trị, đạo đức, có sức khỏe,
độ tuổi phù hợp với yêu cầu nhiệm vụ và tự nguyện
thì được tuyển chọn vào CSCĐ. Ưu tiên tuyển chọn
công dân có trình độ chuyên môn, kỹ thuật, nghiệp
vụ hoặc có năng khiếu, tài năng phù hợp để phục vụ
lâu dài trong CSCĐ.
Thứ mười hai, quản lý Nhà nước đối với Cảnh sát
cơ động.
Luật CSCĐ đã bổ sung 02 điều (Điều 28, Điều
29) về quản lý Nhà nước đối với CSCĐ. Trong đó
xác định nội dung và trách nhiệm quản lý Nhà nước
đối với CSCĐ. Điều này là hoàn toàn phù hợp nhằm
xác định rõ trách nhiệm của cơ quan, tổ chức, cá nhân
có liên quan tránh chồng chéo về nhiệm vụ, quyền
hạn qua đó góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động
của CSCĐ trong việc bảo vệ an ninh quốc gia, bảo
đảm trật tự, an toàn xã hội.
2. Những hạn chế, bất cập trong quy định của
Luật Cảnh sát cơ động khi triển khai trong thực tế
Thứ nhất, một số quy định còn chung chung,
định tính.
Trong quá trình thực hiện chức năng, nhiệm vụ,
quyền hạn của mình CSCĐ có quyền được sử dụng
vũ khí, vật liệu nổ, công cụ hỗ trợ, phương tiện, thiết
bị kỹ thuật nghiệp vụ,…được huy động người,
phương tiện, thiết bị dân sự trong những trường hợp
nhất định. Việc thực hiện các nội dung đó sẽ ảnh
hưởng trực tiếp đến quyền, lợi ích hợp pháp của cá
nhân, tổ chức. Tuy nhiên, Luật CSCĐ vẫn còn
những thuật ngữ chưa được quy định rõ, chung
chung và mang tính cảm tính như: khoản 1 Điều 16
Luật CSCĐ quy định “trong trường hợp cấp bách
để bảo vệ an ninh quốc gia, bảo đảm trật tự, an toàn
xã hội hoặc để ngăn chặn hậu quả thiệt hại cho xã
hội đang xảy ra hoặc có nguy cơ xảy ra, cán bộ,
chiến sĩ Cảnh sát cơ động được huy động người,
phương tiện, thiết bị dân sự và người đang sử dụng,
điều khiển phương tiện, thiết bị đó” hay điểm c
khoản 2 Điều 10, khoản 1 Điều 12, điểm a, b, c
khoản 3 Điều 21 quy định “khi giải quyết các vụ việc
phức tạp về an ninh, trật tự”. Hiện vẫn chưa có
hướng dẫn cụ thể đối với trường hợp được xác định
là “cấp bách”, “phức tạp”, điều đó dẫn đến sự lúng
túng, cảm tính thậm chí là tùy tiện khi áp dụng trong
thực tế của chủ thể có thẩm quyền.
2.2. Về quyền hạn của Cảnh sát cơ động
Thứ nhất, được mang theo người vũ khí, vật liệu
nổ, công cụ hỗ trợ, phương tiện, thiết bị kỹ thuật
nghiệp vụ vào cảng hàng không, lên tàu bay dân sự để
làm nhiệm vụ thuộc một trong các trường hợp nhất
định. Quy định này là phù hợp với yêu cầu tác chiến,
11
Bài viết “Xây dựng Luật Cảnh sát cơ động phù hợp đặc thù và yêu cầu tình hình mới”, của tác giả Nguyễn
Hương, tại trang tin https://cand.com.vn/, ngày 06/3/2022.
66
tính cơ động nhanh của CSCĐ trong việc thực hiện
các nhiệm vụ.Tuy nhiên, cần có quy định cụ thể về cơ
chế giám sát, tránh tình trạng lạm dụng quyền hạn
trong thi hành công vụ.
Thứ hai, quyền huy động người, phương tiện,
thiết bị dân sự của cơ quan, tổ chức, cá nhân tại Việt
Nam theo quy định tại Điều 16 của Luật CSCĐ và quy
định của pháp luật có liên quan. Đối với nội dung này
tại khoản 2 Điều 16 có quy định về thẩm quyền huy
động người, phương tiện, thiết bị dân sự của cơ quan,
tổ chức, cá nhân bao gồm: Sĩ quan, hạ sĩ quan nghiệp
vụ thuộc Cảnh sát cơ động được huy động người,
phương tiện, thiết bị khi thực hiện nhiệm vụ độc lập;
Người chỉ huy trực tiếp của Cảnh sát cơ động tại hiện
trường quyết định huy động người, phương tiện, thiết
bị khi thực hiện nhiệm vụ có tổ chức. Tuy nhiên, đối
với trường hợp CSCĐ tham gia, phối hợp thực hiện
nhiệm vụ dưới sự chỉ huy, chỉ đạo của cấp ủy, chính
quyền địa phương, Bộ Công an hoặc lực lượng khác
thì chưa có quy định về thẩm quyền huy động.
Thứ ba, phối hợp thực hiện nhiệm vụ của
Cảnh sát cơ động.
Trong quá trình thực hiện nhiệm vụ bảo vệ an
ninh quốc gia, bảo đảm trật tự, an toàn xã hội lực
lượng Công an nhân dân nói chung, CCSĐ nói riêng
cần phối hợp với nhiều lực lượng, cơ quan, tổ chức
khác nhau. Để phân định rõ vai trò của từng chủ thể
trong phối hợp với CSCD thì Luật CSCĐ đã quy định
nguyên tắc, nội dung phối hợp và cơ chế chỉ huy trong
phối hợp thực hiện nhiệm vụ của CSCĐ. Tuy nhiên,
trong thực tế hiện nay xuất phát từ yêu cầu công tác,
một số trường hợp CSCĐ chưa được cung cấp thông
tin tối thiểu trong thực hiện nhiệm vụ, như: số lượng
đối tượng, địa điểm, kết cấu địa bàn,… do đó dẫn đến
việc đôi khi thiếu chủ động trong bố trí lực lượng,
phương tiện kỹ thuật phù hợp. Dẫn đến bị động trong
thực thi nhiệm vụ, mang tính “chỉ đâu đánh đấy”.
Thứ tư, về trang bị của Cảnh sát cơ động
Một là, trách nhiệm của Hội đồng nhân dân, Ủy
ban nhân dân tỉnh.
Thực tế hiện nay, doanh trại, thao trường tập
luyện của các đơn vị CSCĐ mặc dù đã được quan
tâm đầu tư, xây dựng, nhưng nhiều nơi còn quy mô
nhỏ, gặp nhiều khó khăn, phải thuê địa điểm đóng
quân (Bộ Tư lệnh CSCĐ đóng quân tại 61 địa
điểm/34 tỉnh, thành phố nhưng còn 16 địa điểm
phải thuê; CSCĐ địa phương còn 15 đơn vị chưa có
doanh trại độc lập, phải ở chung với đơn vị khác).
Do vậy, để đảm bảo cho CSCĐ chính quy, tinh
nhuệ, hiện tại thì ngoài kinh phí của Chính phủ, Bộ
Công an 11 thì Luật CSCĐ đã bổ sung quy định về
trách nhiệm của Hội đồng nhân dân, Ủy ban nhân

dân tỉnh đó là “Phối hợp với Bộ Công an quy
hoạch quỹ đất phù hợp để xây dựng trụ sở đóng
quân, thao trường huấn luyện cho Cảnh sát cơ
động. Hỗ trợ kinh phí, cơ sở vật chất cho hoạt động
của Cảnh sát cơ động phù hợp với khả năng của
địa phương và theo quy định của pháp luật về ngân
sách Nhà nước”12. Tuy nhiên, quá trình triển khai
quy định này đòi hỏi cần có kế hoạch rõ ràng, sự
quan tâm trong chỉ đạo, tổ chức thực hiện đồng bộ
của các cấp, các ngành có liên quan.
Hai là, đầu tư trang bị cho lực lượng CSCĐ.
Tại khoản 1 Điều 5 Luật Công an nhân dân năm
2018 và khoản 3 Điều 26 Luật Quốc phòng năm
2019 đều xác định: “Nhà nước xây dựng Công an
nhân dân cách mạng, chính quy, tinh nhuệ, từng
bước hiện đại, ưu tiên hiện đại hóa một số lực
lượng”, trong đó CSCĐ là lực lượng được ưu tiên
tiến thẳng lên hiện đại. Luật CSCĐ đã cụ thể hóa
các chủ trương của Đảng, Nhà nước trong đầu tư,
trang bị các phương tiện được trang bị nhiều loại vũ
khí, công cụ hỗ trợ, phương tiện, thiết bị kỹ thuật
đặc chủng, hiện đại như: súng ngắn, súng trường,
súng tiểu liên, súng trung liên, súng đại liên, súng
chống tăng, B40, B41, xe thiết giáp, chống đạn; tàu
thủy, máy bay trực thăng,... Tuy nhiên, hiện nay
việc triển khai thực hiện chưa được đồng bộ, đặc
biệt là tại các đơn vị ở các tỉnh, địa bàn miền núi,
vùng sâu, vùng xa, điều kiện cơ sở vật chất còn
thiếu, chưa đáp ứng được yêu cầu trong thực hiện
nhiệm vụ của CSCĐ.
3. Một số kiến nghị hoàn thiện nhằm nâng
cao hiệu quả triển khai thi hành Luật Cảnh sát
cơ động
Trong khuôn khổ nội dung bài viết, tác giả xin
được đề xuất một số kiến nghị, giải pháp sau:
Thứ nhất, tại Điều 2 Luật CSCĐ mục giải
thích từ ngữ cần bổ sung quy định đối với các khái
niệm về trường hợp được xác định là “cấp bách”,
“phức tạp về an ninh, trật tự”để cơ quan chức năng
có căn cứ xác định, từ đó áp dụng pháp luật được
chính xác, hiệu quả.
Thứ hai, về thẩm quyền của CSCĐ. Đối với
trường hợp được mang theo người vũ khí, vật liệu
nổ, công cụ hỗ trợ, phương tiện, thiết bị kỹ thuật
nghiệp vụ vào cảng hàng không, lên tàu bay dân sự
để làm nhiệm vụ cần sớm ban hành quy định hướng
dẫn thực hiện, đặc biệt chú ý đến các nội dung:
trách nhiệm quản lý của người được trang bị, chỉ
huy của tổ công tác, cần có cơ chế kiểm tra, giám
sát tránh tình trạng lạm dụng quyền hạn trong thi
hành công vụ.
12
Khoản 1, 2 Điều 30 Luật Cảnh sát cơ động.
13
Bài viết “Xây dựng Luật Cảnh sát cơ động phù hợp đặc thù và yêu cầu tình hình mới”, của tác giả Nguyễn
Hương, tại trang tin https://cand.com.vn/, ngày 06/3/2022.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
Thứ ba, quyền huy động người, phương tiện,
thiết bị dân sự của cơ quan, tổ chức, cá nhân tại Việt
Nam, tổ chức, cá nhân nước ngoài. Cần có quy định
CSCĐ chỉ được huy động người, phương tiện, thiết
bị khi chủ trì thực hiện các nhiệm vụ được giao; đối
với trường hợp cảnh sát cơ động tham gia, phối hợp
thực hiện nhiệm vụ dưới sự chỉ huy, chỉ đạo của
chính quyền hoặc các lực lượng khác, thì việc huy
động phải do người chỉ huy hoặc lực lượng chủ trì
quyết định. Điều này nhằm đảm bảo tính thống nhất,
hiệu quả, tránh chồng chéo trong khi thực hiện nhiệm
vụ độc lập và trong quan hệ phối hợp của CSCĐ.
Thứ tư, trong mối quan hệ phối hợp giữa lực
lượng CSCĐ với các lực lượng khác. Để bảo đảm
sự chủ trì, điều hành tập trung, thống nhất trong
công tác chỉ đạo, chỉ huy thực hiện nhiệm vụ có
liên quan thì trong từng vụ việc thực tế, chủ thể chủ
trì cần có sự trao đổi, cung cấp thông tin cần thiết,
yêu cầu khi thực hiện nhiệm vụ để tạo tính chủ
động cho lực lượng tham gia phối hợp trong đó có
lực lượng CSCĐ. Đồng thời vẫn phải đảm bảo yêu
cầu về nghiệp vụ của theo tính chất công việc của
lực lượng Công an nhân dân.
Thứ năm, quán triệt và thực hiện có hiệu quả
các quan điểm, chủ trương, chính sách của Đảng
và Nhà nước trong củng cố, tăng cường quốc
phòng, an ninh đối với lực lượng CAND nói chung,
lực lượng CSCĐ nói riêng như: Nghị quyết Đại hội
Đại biểu toàn quốc lần thứ XIII xác định:“… Xây
dựng Quân đội nhân dân, Công an nhân dân cách
mạng, chính quy, tinh nhuệ, từng bước hiện đại, ưu
tiên hiện đại hóa các lực lượng Hải quân, Phòng
không - không quân, tác chiến điện tử, trinh sát kỹ
thuật, Cảnh sát biển, Tình báo, Cơ yếu, An ninh,
Cảnh sát cơ động…”; Nghị quyết số 51-NQ/TW
ngày 5/9/2019 của Bộ Chính trị về Chiến lược bảo
vệ an ninh quốc gia xác định ưu tiên kinh phí, đầu
tư trang bị phương tiện đảm bảo cho lực lượng
CSCĐ tiến thẳng lên hiện đại. Quyết định số
31/QĐ-TTg ngày 31/3/2021 của Thủ tướng Chính
phủ phê duyệt Đề án hiện đại hóa lực lượng CSCĐ
đến năm 2025, tầm nhìn năm 203013. Trước tình
hình tội phạm và các hành vi vi phạm pháp luật
khác, đặc biệt là các tổ chức khủng bố trên thế giới
có nhiều phương thức, thủ đoạn mới, tinh vi đòi hỏi
lực lượng Công an nhân dân nói chung, lực lượng
CSCĐ nói riêng cần được đầu tư, trang bị hiện đại
đáp ứng được yêu cầu và đòi hỏi phức tạp, khó
lường của tình hình thực tế trong nước, khu vực và
thế giới. Lực lượng CSCĐ các cấp cần làm tốt công
tác tham mưu, đề xuất, kiến nghị các cấp, các
67
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
ngành có liên quan trong việc đầu tư, trang bị cho
lực lượng CSCĐ. Có chính sách ưu tiên cho các
đơn vị ở vùng sâu, vùng xa phù hợp với đặc điểm
đặc thù của địa bàn, khu vực.
Bộ Công an cần làm tốt việc chủ trì, phối hợp
với các bộ, cơ quan có liên quan xây dựng các văn
bản hướng dẫn thi hành Luật bao gồm: Nghị định
quy định chi tiết và biện pháp thi hành một số điều
của Luật CSCĐ; Thông tư của Bộ trưởng Bộ Công
an quy định chi tiết về quy trình xây dựng và thực
hiện phương án của CSCĐ (khoản 4 Điều 9); Thông
tư của Bộ trưởng Bộ Công an quy định chi tiết về
quy trình hoạt động tuần tra, kiểm soát của CSCĐ
(khoản 5 Điều 12); Thông tư của Bộ trưởng Bộ
Công an quy định chi tiết về hệ thống tổ chức của
CSCĐ (khoản 2 Điều 17); Thông tư của Bộ trưởng
Bộ Công an quy định chi tiết về tuyển chọn công dân
vào CSCĐ và bố trí sử dụng cán bộ, chiến sĩ CSCĐ
14
Quyết định số 1026/QĐ-TTg ngày 31/8/2022 của Thủ tướng Chính phủ quyết định ban hành kế hoạch triển khai
thi hành Luật Cảnh sát cơ động.
TỘI THAO TÚNG THỊ TRƯỜNG CHỨNG KHOÁN
NHỮNG VƯỚNG MẮC CẦN KHẮC PHỤC
(Tiếp theo trang 62)
2. Đề xuất, giải pháp
Xuất phát từ thực tiễn giải quyết các vụ án thao
túng thị trường chứng khoán trong thời gian qua,
tác giả xin đề xuất một số giải pháp nhằm nâng cao
hiệu quả áp dụng pháp luật hình sự đối với tội
phạm này như sau:
Thứ nhất, cần bổ sung các văn bản hướng dẫn
phương pháp tính số tiền “thu lời bất chính” và “gây
thiệt hại cho nhà đầu tư” để thống nhất khi áp dụng
vào thực tiễn, từ đó tạo thuận lợi, rút ngắn thời gian
trong điều tra, xử lý tội phạm thao túng thị trường
chứng khoán theo Điều 211 Bộ luật Hình sự năm
2015, sửa đổi, bổ sung năm 2017, theo hướng: (1)
Đối với số tiền “thu lời bất chính” là số tiền mà tổ
chúc, cá nhân thu được do thực hiện hành vi thao
túng thị trường chứng khoán mà có, được tính theo
công thức: số tiền thu lời bất chính = giá trị bán cổ
phiếu thao túng – giá trị mua cổ phiếu thao túng; (2)
Đối với số tiền “gây thiệt hại cho nhà đầu tư” là tổng
số tiền thiệt hại thực tế xảy ra do hành vi thao túng
của người phạm tội gây ra, được tính theo công thức:
số tiền gây thiệt hại = tổng số tiền thiệt hại của các
nhà đầu tư, trong đó số tiền thiệt hại của mỗi nhà
đầu tư = giá trị mua – giá trị bán.
Đồng thời, khi áp dụng công thức phải dựa
trên dữ liệu ghi nhận các giao dịch thực tế diễn
68
(khoản 3 Điều 26 và khoản 3 Điều 27); Thông tư của
Bộ trưởng Bộ Công an quy định chi tiết về phù hiệu,
giấy chứng nhận công tác đặc biệt, trang phục huấn
luyện, trang phục chiến đấu của CSCĐ (khoản 3
Điều 24)14 để trình cơ quan có thẩm quyền trước
ngày 15/11/2022./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Nguyễn Hương (2022), “Sự cần thiết xây dựng
Luật CSCĐ” tại tại trang tin https://cand.com.vn/.
2. Nguyễn Ngọc (2022), “Triển khai thi hành
Luật CSCĐ đảm bảo đồng bộ, thống nhất trên phạm
vi toàn quốc”, Cổng thông tin điện tử Bộ Công an.
3. Nguyễn Hương (2022), “Xây dựng Luật
Cảnh sát cơ động phù hợp đặc thù và yêu cầu tình
hình mới”, tại trang tin https://cand.com.vn/.
4. Quyết định số 1026/QĐ-TTg ngày 31/8/2022 của
Thủ tướng Chính phủ quyết định ban hành kế
hoạch triển khai thi hành Luật CSCĐ.
ra. Để thực hiện triệt để điều này, cần có văn bản
quy định về trách nhiệm của các cơ quan ban
ngành có liên quan (như Ủy ban chứng khoán Nhà
nước, các công ty chứng khoán, các ngân hàng có
liên quan) trong việc trích xuất dữ liệu liên quan
đến giao dịch một cách đầy đủ, có hệ thống, từ đó
góp phần tính toán chính xác số tiền “thu lời bất
chính” hay số tiền “gây thiệt hại cho nhà đầu tư”
làm căn cứ để khởi tố, điều tra hành vi thao túng
thị trường chứng khoán.
Thứ hai, sửa đổi, bổ sung Điều 211 Bộ luật
Hình sự năm 2015 theo hướng bổ sung thêm hậu
quả của hành vi thao túng thị trường chứng khoán
“gây mất an ninh tài chính tiền tệ” hoặc “gây ảnh
hưởng đến hoạt động bình thường của thị trường
chứng khoán”,… từ đó bao quát hết hậu quả do
hành vi này gây ra.
Thứ ba, sửa đổi, bổ sung thêm hình phạt đối
với hành vi thao túng thị trường chứng khoán theo
hướng tăng thêm mức độ, có thể tăng từ 7 năm tù
giam lên 20 năm tù giam là mức hình phạt cao
nhất, kèm theo đó là các hình phạt bổ sung như:
cấm đảm nhiệm các chức vụ, cấm hành nghề từ
5-7 năm,… Từ đó tăng cường tính răn đe, nâng cao
hiệu quả phòng ngừa các hành vi thao túng thị
trường chứng khoán có thể xảy ra./.
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

TĂNG CƯỜNG QUAN HỆ PHỐI HỢP GIỮA

VIỆN KIỂM SÁT NHÂN DÂN VÀ CỤC CẢNH SÁT QUẢN LÝ TẠM GIỮ,
TẠM GIAM VÀ THI HÀNH ÁN HÌNH SỰ TẠI CỘNG ĐỒNG TRONG VIỆC
BẢO VỆ QUYỀN CỦA BỊ CAN, BỊ CÁO
Phạm Đức Huyên1
Tóm tắt: Năm 2018, Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân
dân tối cao đã ký Thông tư liên tịch số 01/2018/TTLT-BCA-BQP-TANDTC-VKSNDTC quy định về mối
quan hệ phối hợp giữa cơ sở giam giữ với cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng và Viện Kiểm sát
có thẩm quyền kiểm sát quản lý, thi hành tạm giữ, tạm giam. Tiếp đó, để tăng cường phối hợp quản lý
tạm giữ, tạm giam và thi hành án hình sự tại cộng đồng, tháng 5/2022, Vụ Kiểm sát việc tạm giữ, tạm
giam và thi hành án hình sự (Vụ 8), Viện Kiểm sát nhân dân tối cao và Cục Cảnh sát quản lý tạm giữ,
tạm giam và thi hành án hình sự tại cộng đồng Bộ Công an tiếp tục ký kết Kế hoạch phối hợp trong
công tác quản lý tạm giữ, tạm giam và thi hành án hình sự tại cộng đồng. Trong thực tế triển khai công
tác, để bảo vệ quyền của bị can, bị cáo, sự phối hợp này cần tiếp tục được nâng lên một bước mới.
Bài viết nhằm nâng cao hiệu quả công tác phối hợp giữa VKSND và Cục quản lý tạm giam, tạm giữ
và thi hành án hình sự tại cộng đồng bảo vệ quyền của bị can, bị cáo.
Từ khoá: Viện Kiểm sát nhân dân; tạm giữ; tạm giam; thi hành án hình sự; quyền của bị can; bị
cáo; tăng cường quan hệ phối hợp.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: In 2018, the Ministry of Public Security, the Ministry of National Defense, the Supreme
People’s Court, the Supreme People’s Procuracy signed the Joint Circular No. 01/2018/TTLT-BCA-
BQP-TANDTC-VKSNDTC stipulating the coordination relationship between the detention facility and
competent procedure-conducting agency and the Procuracy which has the authority to supervise the
management and enforcement of custody and temporary detention.Next, in order to strengthen
coordination in management of custody, temporary detention and criminal judgment execution custody,
in May 2022, the Department of Supervision ofmanagement of custody, temporary detention and
criminal judgment execution (Case 8) an The Supreme People’s Procuracy and the Police Department
forManagement of Custody, Temporary detention and Criminal Judgment Execution, The Ministry of
Public Security continued to sign the Plan to coordinate in the management of custody, temporary
detention and criminal judgment execution. From the actual implementation of the work, to protect the
rights of the accused and defendants, this cooperation needs to continue to be raised to a new level.
The article aims to improve the effectiveness of coordination between the People’s Procuracy and the
Department of Detention, Detention and Criminal Judgment Enforcement in the community to protect
the rights of the accused and defendants.
Keywords: People’s Procuracy; custody; detention; criminal judgment enforcement; rights of the
accused and defendants; strengthen cooperation.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
Những năm qua, bên cạnh việc kinh tế - xã lên là tội phạm sử dụng công nghệ cao, tội phạm
hội phát triển nhanh và hội nhập quốc tế sâu rộng kinh tế, chức vụ, tham nhũng với số tiền bị chiếm
thì tình hình tội phạm có diễn biến phức tạp, số đoạt và thất thoát rất lớn; các tranh chấp dân sự,
lượng các vụ án, vụ việc tội phạm và vi phạm hành chính, kinh doanh thương mại có yếu tố
pháp luật ngày càng tăng, xuất hiện nhiều phương nước ngoài ngày càng nhiều, phức tạp, đa dạng,…
thức, thủ đoạn phạm tội mới, phi truyền thống với Báo cáo của Viện Kiểm sát nhân dân tối cao gửi
tính chất phức tạp hơn, hậu quả đặc biệt lớn, nổi Ủy ban Thường vụ Quốc hội tháng 3/20232 cho

3
Thạc sỹ, Giảng viên Học viện Cảnh sát nhân dân.
4
Báo cáo số 27/BC-VKSTC ngày 13/3/2023 gửi Uỷ ban thường vụ Quốc hội về một số nội dung liên quan đến 04
nhóm vấn đề chất vấn tại Phiên họp thứ 21 của Uỷ ban thường vụ Quốc hội.

69
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
biết, trung bình, tội phạm trong lĩnh vực hình sự
tăng khoảng 10%/ năm; lĩnh vực hành chính, dân
sự, kinh doanh thương mại tăng khoảng 10 %–
12%/ năm, có năm tăng 15%/ năm. Điều này cũng
đồng thời đặt áp lực lên lực lượng Cảnh sát quản
lý tạm giữ, tạm giam và thi hành án hình sự tại
cộng đồng Bộ Công an, đòi hỏi phải tăng cường
sự phối hợp hiệu quả với các cơ quan chức năng
liên quan, trong đó đặc biệt là Viện Kiểm sát nhân
dân, trong việc thực thi pháp luật, cũng như bảo
vệ quyền lợi của bị can, bị cáo.
1. Một số quy định về công tác tạm giữ,
tạm giam
Với tính chất đặc biệt của công tác quản lý
tạm giữ, tạm giam nói chung, quản lý bị can, bị
cáo trong các trại tạm giam nói riêng, Đảng, Nhà
nước ta rất quan tâm đến việc định ra đường lối,
chủ trương, chính sách, pháp luật nhằm chỉ đạo,
quản lý, tổ chức thực hiện công tác quản lý tạm
giữ, tạm giam, trong đó có công tác quản lý bị
can, bị cáo. Một trong những văn bản có tính pháp
lý quan trọng điều chỉnh hoạt động quản lý người
bị tạm giữ, tạm giam nói chung, quản lý bị can, bị
cáo nói riêng là sự ra đời của Luật Thi hành tạm
giữ, tạm giam (đã được Quốc hội nước Cộng hòa
xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XIII, kỳ họp thứ
10 thông qua ngày 25/11/2015, có hiệu lực thi
hành từ ngày 01/7/2016). Sự ra đời của Luật Thi
hành tạm giữ, tạm giam chẳng những đã đánh dấu
một bước phát triển mới trong xây dựng, hoàn
thiện pháp luật về tạm giữ, tạm giam mà còn thể
hiện sự quan tâm, lãnh đạo, chỉ đạo của Đảng,
Nhà nước đối với công tác quản lý, thi hành tạm
giữ, tạm giam, trong đó có công tác quản lý bị
can, bị cáo.
Công tác quản lý tạm giữ, tạm giam là hoạt
động của lực lượng Cảnh sát quản lý tạm giữ, tạm
giam sử dụng các biện pháp, phương tiện theo quy
định của pháp luật của Bộ Công an để theo dõi,
kiểm tra, giám sát chặt chẽ người bị tạm giữ,
người bị tạm giam, bảo đảm an toàn nhà tạm giữ,
trại tạm giam, nhằm ngăn chặn tội phạm và hành
vi cản trở, gây khó khăn cho hoạt động điều tra,
truy tố, xét xử và thi hành án, phục vụ công tác
đấu tranh phòng, chống tội phạm. Luật Thi hành
tạm giữ, tạm giam năm 2015 quy định: Người bị
tạm giữ là người đang bị quản lý tại cơ sở giam
giữ trong thời hạn tạm giữ, gia hạn tạm giữ theo
quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự. Người bị
tạm giam là người đang bị quản lý tại cơ sở giam
70
giữ trong thời hạn tạm giam, gia hạn tạm giam
theo quy định của Bộ luật Tố tụng hình sự
(TTHS), bao gồm: bị can; bị cáo; người bị kết án
phạt tù, người bị kết án tử hình mà bản án chưa có
hiệu lực pháp luật hoặc đang chờ thi hành án;
người bị tạm giam để thực hiện việc dẫn độ.
Công tác quản lý tạm giữ, tạm giam nhằm
ngăn chặn người bị tạm giữ, người bị tạm giam,
trong đó có người bị kết án tử hình, tiếp tục phạm
tội và hạn chế hành động cản trở, gây khó khăn
cho hoạt động điều tra, truy tố, xét xử và thi hành
án. Theo đó, công tác này còn tạo điều kiện thuận
lợi để cơ quan điều tra, điều tra viên thụ lý vụ án
áp dụng biện pháp, chiến thuật điều tra... Qua đó,
phát hiện, thu thập thông tin, tài liệu, chứng cứ,
góp phần thúc đẩy hoạt động điều tra vụ án hình
sự diễn ra nhanh chóng, chính xác, khách quan,
toàn diện, đầy đủ, hạn chế oan, sai, bỏ lọt tội
phạm, góp phần quan trọng đấu tranh phòng,
chống tội phạm, bảo vệ an ninh quốc gia, bảo đảm
trật tự, an toàn xã hội.
Báo cáo của Chính phủ về Công tác phòng,
chống tội phạm và vi phạm pháp luật năm 2022
cho biết, năm 2022, về tổng thể, tình hình vi phạm
pháp luật và tội phạm về trật tự xã hội giảm, tuy
nhiên một số loại tội phạm gia tăng như: giết
người, cho vay lãi nặng trong giao dịch dân sự;
một số loại tội phạm diễn biến phức tạp, tính chất
nghiêm trọng như các tội phạm về ma túy, cướp,
cướp giật, tội phạm tham nhũng, chức vụ. Lợi
dụng tình hình dịch bệnh Covid -19, đã xảy ra một
số vụ án tham nhũng có quy mô, phạm vi lớn, gây
hậu quả đặc biệt nghiêm trọng, xảy ra ở nhiều cấp,
ngành, địa phương, có sự tham gia của một số cán
bộ cấp cao lợi dụng chính sách của Nhà nước làm
trái quy định để vụ lợi. Chỉ riêng trong lĩnh vực
phòng, chống tội phạm về trật tự xã hội, Chính
phủ đã chỉ đạo Bộ Công an và các bộ, ngành, địa
phương ban hành, triển khai nhiều kế hoạch, giải
pháp nhằm thực hiện mục tiêu kéo giảm số vụ
phạm tội về trật tự xã hội; phòng, chống tội phạm
trong và sau dịch Covid-19; tổ chức các đợt cao
điểm ra quân đấu tranh, trấn áp có hiệu quả các
loại tội phạm hình sự, nhất là tội phạm nghiêm
trọng, đặc biệt nghiêm trọng, tội phạm có tổ chức,
tội phạm sử dụng vũ khí nóng gây án...; kịp thời
giải quyết những vấn đề phức tạp nổi lên trên các
tuyến, địa bàn trọng điểm. Kết quả, đã điều tra,
khám phá 35.438 vụ phạm tội về trật tự xã hội,
trong đó án rất nghiêm trọng đạt 95,12%, án đặc

biệt nghiêm trọng đạt 96,27%; đã triệt phá 809
băng, nhóm tội phạm hình sự các loại, trong đó
đã trấn áp mạnh tội phạm liên quan đến hoạt động
“tín dụng đen” tạo được chuyển biến tích cực; bắt
và vận động đầu thú, thanh loại 5.829 đối tượng
truy nã, trong đó có 1.354 đối tượng nguy hiểm và
đặc biệt nguy hiểm...
Cũng theo Báo cáo của Viện Kiểm sát nhân
dân tối cao gửi Ủy ban Thường vụ Quốc hội tháng
3/2023, chỉ tính riêng trong hai năm 2021, 2022,
Viện kiểm sát các cấp đã thực hành quyền công tố,
kiểm sát việc giải quyết 292.915 nguồn tin về tội
phạm; thực hành quyền công tố, kiểm sát hoạt
động tư pháp trong giai đoạn truy tố đã thụ lý giải
quyết 150.848 vụ/281.854 bị can, đã giải quyết
140.453 vụ/259.415 bị can; thực hành quyền công
tố và kiểm sát xét xử sơ thẩm hình sự đối với
165.065 vụ/309.707 bị cáo; thực hành quyền công
tố và kiểm sát xét xử theo thủ tục phúc thẩm đối
với 32.596 vụ/55.297 bị cáo; thực hành quyền
công tố và kiểm sát xét xử theo thủ tục giám đốc
thẩm, tái thẩm 794 vụ/1.104 bị cáo. Các cơ quan
chức năng đều dự báo, trong thời gian tới, tình
hình tội phạm và vi phạm pháp luật sẽ tiếp tục
diễn biến phức tạp, số lượng đối tượng bị bắt tạm
giữ, tạm giam dự báo tăng, đã và đang gây áp lực
rất lớn cho đội ngũ cán bộ làm công tác quản lý.
Bị can, bị cáo là những người tham gia tố
tụng, bị khởi tố về hình sự, đã có quyết định khởi
tố bị can (bị can) và quyết định vụ án đưa ra xét
xử của Tòa án (bị cáo). Theo quy định tại Điều
60 Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015, bị can là:
“người hoặc pháp nhân bị khởi tố về hình sự”.
Theo quy định tại Điều 61 Bộ luật Tố tụng hình sự
năm 2015, bị cáo là: “người hoặc pháp nhân đã bị
Tòa án quyết định đưa ra xét xử”.
Như vậy, dưới góc độ pháp lý, bị can, bị cáo
là những người đã bị hạn chế một số quyền cơ bản
của công dân, song họ vẫn là những người được
“giả định vô tội”. Theo nguyên tắc suy đoán vô
tội được quy định tại Điều 13, BLTTHS năm 2015
thì “Người bị buộc tội được coi là không có tội
cho đến khi được chứng minh theo trình tự, thủ
tục do Bộ luật này quy định và có bản án kết tội
của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật. Khi không đủ
và không thể làm sáng tỏ căn cứ để buộc tội, kết
tội theo trình tự, thủ tục do Bộ luật này quy định
thì cơ quan, người có thẩm quyền tiến hành tố
tụng phải kết luận người bị buộc tội không có tội”.
Như vậy, chủ thể có quyền được suy đoán vô tội
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
là người bị buộc tội, bao gồm người bị người bị
bắt, người bị tạm giữ, bị can, bị cáo (điểm đ,
khoản 1, Điều 4, BLTTHS năm 2015).
Căn cứ Điều 9 Luật Thi hành tạm giữ, tạm
giam năm 2015, bị can, bị cáo đang bị tạm giam
có quyền: được bảo vệ an toàn tính mạng, thân
thể, tài sản, tôn trọng danh dự, nhân phẩm; được
phổ biến các quyền và nghĩa vụ của mình, nội quy
của cơ sở giam giữ; được thực hiện quyền bầu cử,
quyền bỏ phiếu trưng cầu ý dân theo quy định của
pháp luật; được bảo đảm chế độ ăn, ở, mặc, đồ
dùng sinh hoạt cá nhân, chăm sóc y tế, sinh hoạt
tinh thần, gửi, nhận thư, nhận quà, nhận sách, báo,
tài liệu; được gặp thân nhân, người bào chữa, tiếp
xúc lãnh sự; được hướng dẫn, giải thích và bảo
đảm thực hiện quyền tự bào chữa, nhờ người bào
chữa, trợ giúp pháp lý; được gặp người đại diện
hợp pháp để thực hiện giao dịch dân sự; được yêu
cầu trả tự do khi hết thời hạn tạm giam; được
khiếu nại, tố cáo hành vi vi phạm pháp luật; được
bồi thường thiệt hại theo quy định nếu bị tạm
giam trái pháp luật; được hưởng các quyền khác
của công dân nếu không bị hạn chế, trừ trường
hợp các quyền đó không thể thực hiện được do họ
đang bị tạm giam. Bên cạnh các quyền, bị can, bị
cáo đang bị tạm giam cũng có nghĩa vụ phải chấp
hành quyết định, yêu cầu, hướng dẫn của cơ quan,
người có thẩm quyền quản lý, thi hành tạm giam;
phải chấp hành nội quy của cơ sở giam giữ, quy
định của Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam và pháp
luật khác có liên quan.
2. Những khó khăn, vướng mắc, bất cập
trên thực tiễn trong công tác tạm giữ, tạm giam
Hoạt động quản lý bị can, bị cáo đang bị tạm
giam ở trại tạm giam có một vị trí quan trọng
trong quá trình thực hiện tố tụng hình sự của Nhà
nước ta, liên quan và ảnh hưởng trực tiếp đến quá
trình điều tra, truy tố, xét xử vụ án hình sự. Khi bị
áp dụng biện pháp tạm giam, bị can, bị cáo bắt
đầu bị hạn chế quyền tự do thân thể, bắt buộc sống
cách ly với xã hội bên ngoài. Trong hoàn cảnh đó,
nhiều đối tượng rất hoang mang, lo sợ, thậm chí
có các hành vi tiêu cực như tự sát, trốn, tuyệt
thực... Bên cạnh đó, nhiều đối tượng lại tỏ ra
ngoan cố, chống đối, nhất là những đối tượng
phạm tội chuyên nghiệp, loại có tiền án, tiền sự,
loại hoạt động phạm tội có tổ chức. Những đối
tượng này trong thời gian bị tạm giam luôn tìm
mọi cách lợi dụng các sơ hở của cán bộ quản lý để
thông cung, tiêu huỷ tài liệu, chứng cứ hoặc thực
71
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
hiện hành vi chống phá, trốn, tự sát nhằm tránh
sự trừng phạt của pháp luật, gây khó khăn cho cơ
quan tiến hành tố tụng làm rõ vụ án hình sự.
Vì vậy, nhiệm vụ quan trọng trong công tác
quản lý bị can, bị cáo là phải giam giữ nghiêm
ngặt, chặt chẽ bị can, bị cáo trong các nhà giam,
buồng giam cũng như khi tham gia các hoạt động
tố tụng và các hoạt động khác ở trại tạm giam như
thăm gặp, tiếp xúc lãnh sự, sinh hoạt chung...
không để bị can, bị cáo trốn, thông cung, tự sát
hoặc có các hành vi cản trở, gây khó khăn cho
hoạt động điều tra, truy tố, xét xử hoặc gây mất an
ninh, an toàn trại tạm giam.
Triển khai thực hiện Luật Thi hành tạm giữ,
tạm giam, Chính phủ, Bộ Công an và các cơ quan,
tổ chức, các Bộ, ngành có liên quan như: Viện
kiểm sát nhân dân tối cao, Tòa án nhân dân tối
cao, Bộ Quốc phòng, Bộ Y tế, Bộ Tài chính, Bộ
Lao động - Thương binh và Xã hội... cũng ban
hành nhiều văn bản hướng dẫn, chỉ đạo trong tổ
chức công tác tạm giữ, tạm giam nói chung, quản
lý bị can, bị cáo nói riêng, nhất là những quy định
về việc tiếp nhận, trích xuất, trả tự do cho bị can,
bị cáo; thực hiện chế độ, chính sách; về cơ cấu tổ
chức bộ máy; về chức năng, nhiệm vụ, quyền hạn
và quan hệ phối hợp giữa trại tạm giam với các
cơ quan hữu quan trong quản lý bị can, bị cáo.
Các Bộ, ngành có liên quan như: Bộ Y tế, Bộ
Quốc phòng, Bộ Tài chính, Viện kiểm sát nhân
dân tối cao, Tòa án nhân dân tối cao với chức
năng, nhiệm vụ đã phối hợp ban hành nhiều văn
bản hướng dẫn thực hiện công tác quản lý người
bị tạm giữ, tạm giam nói chung, quản lý bị can bị
cáo trong các trại tam giam nói riêng như: Nghị
định số 120/2017/NĐ-CP ngày 06/11/2017 của
Chính phủ Quy định chi tiết một số điều của Luật
Thi hành tạm giữ, tạm giam; Nghị định số
113/2021/NĐ-CP ngày 14/12/2021 của Chính phủ
sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số
120/2017/NĐ-CP ngày 06/11/2017 của Chính phủ
quy định chi tiết một số điều của Luật Thi hành
tạm giữ, tạm giam; Thông tư số 27/2016/TT-BCA
ngày 28/6/2016 của Bộ trưởng Bộ Công an Quy
định về công tác vũ trang bảo vệ cơ sở giam giữ;
Thông tư liên tịch số 01/2018/TTLT-BCA-BQP-
TANDTC-Viện Kiểm sát nhân dân tối cao ngày
23/01/2018 giữa Bộ Công an, Bộ Quốc phòng,
Tòa án nhân dân tối cao, Viện Kiểm sát nhân dân
tối cao Quy định về quan hệ phối hợp giữa cơ sở
giam giữ với cơ quan có thẩm quyền tiến hành tố
72
tụng và Viện kiểm sát có thẩm quyền kiểm sát
quản lý, thi hành tạm giữ, tạm giam; Thông tư số
32/2017/TT-BCA ngày 19/9/2017 của Bộ trưởng
Bộ Công an quy định danh mục đồ vật cấm đưa
vào buồng tạm giữ, buồng tạm giam và xử lý vi
phạm. Ngoài ra, Bộ Công an còn ban hành một số
văn bản để điều chỉnh một số lĩnh vực trong tổ
chức công tác quản lý người bị tạm giữ, tạm giam
nói chung, trong đó có bị can, bị cáo - là những
người bị tạm giam nói riêng. Các các văn bản, quy
phạm pháp luật đó đã góp phần quan trọng trong
việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong tổ
chức quản lý bị can, bị cáo trong các trại tạm
giam. Tuy nhiên, quá trình thực hiện còn có nhiều
khó khăn, vướng mắc, cụ thể như:
Thứ nhất, trong việc áp dụng pháp luật, hệ
thống các văn bản, quy phạm pháp luật về công tác
tạm giữ, tạm giam vẫn còn những nội dung chưa
phù hợp với thực tiễn hoặc chưa cụ thể, chưa rõ
ràng nên quá trình áp dụng còn gặp không ít khó
khăn, thậm chí không thực hiện được. Chẳng hạn,
một số trường hợp nhà tạm giữ chưa thể kịp thời tổ
chức khám sức khỏe, kiểm tra thân thể của người
bị tạm giữ, tạm giam theo quy định tại khoản 2
Điều 16 Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam và điểm
a, d khoản 2 Điều 3 Thông tư số 33/2017/TT-BCA
ngày 19/9/2017 của Bộ Công an quy định về tiếp
nhận, quản lý giam giữ người bị tạm giữ, người bị
tạm giam. Một số trường hợp trích xuất ra để làm
việc chưa cập nhật vào sổ trích xuất theo quy định
tại khoản 2 Điều 4, Thông tư số 33 ngày 19/9/2017
của Bộ Công an; chưa thực hiện việc làm thông báo
gửi cơ quan đang thụ lý vụ án trước khi hết thời
hạn tạm giam theo quy định tại khoản 1 Điều 13
Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam. Một số nơi cũng
chưa kịp thời nhận xét việc chấp hành Nội quy cơ
sở giam giữ của người bị tạm giam định kỳ 3 tháng
một lần theo quy định tại khoản 9 Điều 3 Thông tư
22/2016/TT-BCA ngày 16/6/2016 của Bộ Công an.
Thứ hai, về cơ sở vật chất, trang bị phương
tiện kỹ thuật nghiệp vụ ở một số cơ sở giam giữ
còn thiếu, hư hỏng, một số cơ sở giam giữ thiết kế
chưa hợp lý, bất cập... dẫn đến việc người bị tạm
giữ, người bị tạm giam lợi dụng sơ hở để trốn, tự
sát, phạm tội mới. Một số nhà tạm giữ chưa có hệ
thống truyền thanh, truyền hình và chưa có cán
bộ y tế riêng để thực hiện việc khám sức khỏe và
chữa bệnh theo quy định; diện tích chỗ nằm của
người bị tạm giam có thời điểm chưa đảm bảo đủ
2m2/ người.

Thứ ba, về vấn đề con người thực thi biện
pháp tạm giữ, tạm giam, hiện nay, biên chế cán
bộ tại các cơ sở giam giữ còn thiếu. Trong khi đó,
đối tượng bị bắt đưa vào cơ sở giam giữ tăng
nhanh về số lượng, phức tạp về thành phần, luôn
tìm cách chống đối, trốn; một số bi quan, mặc
cảm, ân hận với tội lỗi do bản thân gây ra nên tìm
mọi cách để tự sát… gây ảnh hưởng, áp lực đến
công tác thi hành tạm giữ, tạm giam.
Thứ tư, về chỉ đạo, điều hành cũng như mối
quan hệ phối hợp giữa các cơ quan, theo quy định,
chỉ những cơ quan và người theo quy định của
pháp luật mới có thẩm quyền ra lệnh tạm giam.
Song, tổ chức quản lý bị can, bị cáo lại thuộc trách
nhiệm của trại tạm giam thực hiện, trong đó Giám
thị và đội ngũ cán bộ, chiến sỹ ở trại tạm giam là
những người chịu trách nhiệm tiến hành và dựa
vào những quy định mang tính hành chính, nghiệp
vụ. Vì vậy, trại tạm giam là cơ quan thi hành tạm
giữ, tạm giam có nhiệm vụ tiếp nhận và tổ chức
quản lý giam giữ nghiêm ngặt, chặt chẽ bị can, bị
cáo theo quy định của pháp luật, không để họ
chống phá, trốn, phạm tội mới, tự thương, tự sát,
thông cung hoặc có các hành vi tiêu cực khác gây
khó khăn cho hoạt động điều tra, truy tố, xét xử.
Việc tổ chức quản lý bị can, bị cáo là hoạt động
khó khăn, phức tạp, tiềm ẩn nhiều mối nguy hiểm.
Trên thực tế, quan hệ phối hợp giữa trại tam giam
với Cơ quan điều tra, Viện Kiểm sát nhân dân và
các cơ quan hữu quan khác trong và ngoài ngành
Công an chưa thường xuyên và thiếu chặt chẽ,
chưa có cơ chế thống nhất; nội dung, hình thức,
biện pháp quan hệ còn giản đơn, sự vụ, chưa chủ
động trong quá trình phối hợp. Cá biệt, có một số
bộ phận cán bộ ở trại tạm giam cho rằng phối hợp
với Cơ quan điều tra và các lực lượng nghiệp vụ
khác là làm hộ, làm thay. Do đó, không muốn
phối hợp, không nhiệt tình hoặc thiếu trách nhiệm
phối hợp khi thực hiện nhiệm vụ.
Theo báo cáo của Bộ trưởng Bộ Công an Tô
Lâm tại kỳ họp thứ 10, Quốc hội khóa XIV, tháng
12/2020, bên cạnh những kết quả đạt được, công
tác quản lý, thi hành tạm giữ, tạm giam còn một
số tồn tại, hạn chế cần được chấn chỉnh, khắc
phục để nâng cao hơn nữa chất lượng, hiệu quả
trong thời gian tới, như: Các biểu hiện vi phạm
chế độ quản lý giam giữ tuy không nhiều nhưng
vẫn còn xảy ra và tiềm ẩn nguy cơ mất an toàn
trong các trại tạm giam, nhà tạm giữ. Số vụ, đối
tượng người bị tạm giữ, người bị tạm giam trốn,
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
chết chưa giảm mạnh theo chỉ tiêu đề ra. Mặc dù
công tác quản lý giam giữ trong thời gian qua đã
được Đảng, Nhà nước quan tâm, tạo điều kiện
song thực tế kinh phí để đầu tư cơ sở vật chất,
phương tiện, trang thiết bị kỹ thuật, nguồn nhân
lực phục vụ công tác quản lý, thi hành tạm giữ,
tạm giam chưa đáp ứng được yêu cầu đề ra.
3. Kiến nghị, giải pháp nhằm bảo vệ tốt hơn
quyền của bị can, bị cáo
Công tác quản lý tạm giữ, tạm giam có vai trò
quan trọng trong cuộc đấu tranh phòng, chống tội
phạm và bảo vệ Hiến pháp, pháp luật. Đây là hoạt
động tư pháp phức tạp, có liên quan đến quyền
con người, quyền tự do, dân chủ của công dân, do
nhiều cơ quan chức năng phối hợp tổ chức thực
hiện mà nòng cốt là lực lượng Công an nhân dân.
Bị can, bị cáo đang bị tạm giam trong trại tạm
giam chỉ bị tạm thời cách ly khỏi xã hội trong một
thời gian nhất định và hạn chế một số quyền nhất
định để phục vụ công tác điều tra, truy tố và xét
xử. Do đó, để bảo vệ tốt hơn quyền của bị can, bị
cáo, các cơ quan chức năng cần thực hiện tốt một
số giải pháp sau:
Thứ nhất, phải tuân thủ chặt chẽ, đúng quy
định về trình tự, thủ tục, thẩm quyền ra lệnh tạm
giam và các quy định trong quá trình tổ chức
quản lý bị can, bị cáo trong trại tạm giam. Tổ
chức giam giữ nghiêm ngặt, chặt chẽ bị can, bị
cáo ở trại tạm giam có ý nghĩa rất lớn đối với
công tác điều tra, truy tố, xét xử vụ án hình sự.
Tuy nhiên, ngay cả khi bị giam giữ, quản lý bằng
những biện pháp cưỡng chế nghiêm khắc, bị can,
bị cáo vẫn tìm cách trốn, thông cung, tự sát hoặc
có các hành vi tiêu cực khác nhằm cản trở, gây
khó khăn cho công tác quản lý và quá trình phát
hiện, thu thập, củng cố tài liệu, chứng cứ, chứng
minh, xử lý người phạm tội. Vì vậy, nắm chắc
tình hình liên quan đến công tác quản lý bị can,
bị cáo trong trại tạm giam và theo dõi, kiểm tra,
giám sát, quản lý nghiêm ngặt, chặt chẽ mọi hoạt
động của bị can, bị cáo trong trại tạm giam có ý
nghĩa rất lớn trong đấu tranh phòng, chống tội
phạm nói chung, điều tra, truy tố, xét xử vụ án
hình sự, cũng như bảo đảm an ninh, an toàn trại
tạm giam nói riêng.
Thứ hai, cần đảm bảo tốt hơn nữa cơ sở vật
chất cho các trại tạm giam. Thực tiễn công tác
quản lý bị can, bị cáo cho thấy, những nhu cầu
chính đáng của bị can, bị cáo được bảo đảm thực
hiện bao nhiêu thì những yêu cầu cần thiết của cơ
73
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
quan tiến hành tố tụng hình sự được bảo đảm thực
hiện bấy nhiêu. Đặc biệt, đối với những bị can, bị
cáo đang bị tạm giam thì các nhu cầu thiết yếu về
ăn, mặc, ở, giao tiếp, thăm gặp gia đình, chăm sóc
sức khỏe là những yếu tố rất quan trọng cho cuộc
sống trong thời gian bị giam giữ. Do đó, nếu được
đáp ứng kịp thời, không những có tác dụng tích
cực lên chính bị can, bị cáo, mà còn tác động đến
thân nhân, gia đình bị can, bị cáo. Vì vậy, phải
thực hiện đầy đủ, nghiêm chỉnh mọi chế độ, chính
sách đối với bị can, bị cáo về ăn, ở, sinh hoạt,
thăm gặp, gửi, nhận thư, quà, khám chữa bệnh,
khiếu nại, tố cáo... Những hành vi vi phạm của
các cá nhân hay tổ chức đến chế độ, chính sách
đối với bị can, bị cáo đều phải xử lý nghiêm minh,
kịp thời theo quy định của pháp luật.
Thứ ba, để nâng cao hiệu quả phối hợp giữa
các cơ quan chức năng, cần tiếp tục đánh giá sự
phối hợp giữa Viện Kiểm sát nhân dân và Cục
Cảnh sát quản lý tạm giữ, tạm giam và thi hành án
hình sự tại cộng đồng Bộ Công an trong việc bảo
vệ quyền của bị can, bị cáo. Hai đơn vị cần có sự
phối hợp hiệu quả và cụ thể hơn nữa trong việc
tiếp nhận, thu thập thông tin về tình hình chấp
hành pháp luật trong công tác quản lý, thi hành
tạm giữ, tạm giam; phối hợp tháo gỡ khó khăn,
vướng mắc, bất cập trong thực tiễn thi hành các
quy định của pháp luật về tạm giữ, tạm giam.
Đồng thời, cần tăng cường kiểm tra tình hình chấp
hành quy định trong quản lý tạm giữ, tạm giam;
phối hợp trong việc xây dựng văn bản quy phạm
pháp luật, văn bản hướng dẫn nghiệp vụ và phối
hợp trong việc cung cấp số liệu và trao đổi thông
tin theo đề nghị của lãnh đạo hai bên…để quyền
của bị can, bị cáo được đảm bảo một cách cao
nhất, đáp ứng các yêu cầu ngày càng cao của công
cuộc cải cách tư pháp.
Đối với VKSND, theo quy định của pháp luật,
VKSND là cơ quan có nhiệm vụ kiểm sát việc
tuân theo pháp luật của các cơ quan và người có
thẩm quyền trong thi hành tạm giam, nhằm đảm
bảo cho hoạt động tạm giam đúng pháp luật và
đảm bảo các quyền con người của người bị tạm
giam. Căn cứ Điều 42 Luật Thi hành tạm giữ, tạm
giam, khi kiểm sát, Viện Kiểm sát có quyền hỏi
người bị tạm giam về việc tạm giam; kiểm sát hồ
sơ tạm giam bị can, bị cáo; yêu cầu Giám thị trại
tạm giam tự kiểm tra việc tạm giam và thông báo
kết quả cho Viện kiểm sát; cung cấp hồ sơ, tài liệu
có liên quan đến việc thi hành tạm giam; thông
74
báo tình hình thi hành tạm giam; trả lời về quyết
định, biện pháp hoặc việc làm vi phạm pháp luật
trong việc tạm giam; Quyết định trả tự do ngay
cho bị can, bị cáo bị tạm giam không có căn cứ và
trái pháp luật; kháng nghị, kiến nghị, yêu cầu cơ
quan, người có thẩm quyền trong việc tạm giam;
đình chỉ việc thi hành, sửa đổi hoặc bãi bỏ quyết
định có vi phạm pháp luật trong quản lý, thi hành
tạm giam, chấm dứt hành vi vi phạm pháp luật và
yêu cầu xử lý người vi phạm pháp luật; khởi tố
hoặc yêu cầu Cơ quan điều tra khởi tố vụ án hình
sự khi phát hiện vụ việc có dấu hiệu tội phạm
trong quản lý, thi hành tạm giam theo quy định
của pháp luật; giải quyết khiếu nại, tố cáo và thực
hiện nhiệm vụ, quyền hạn khác trong kiểm sát
quản lý, thi hành tạm giam theo quy định của Luật
Thi hành tạm giữ, tạm giam, Luật Tổ chức Viện
kiểm sát nhân dân và Bộ luật TTHS. Ngoài ra, trại
tam giam phải phối hợp với Viện kiểm sát nhân
dân khi bị can, bị cáo trốn, chết hoặc trong những
trường hợp khác như có khiếu nại, tố cáo... của bị
can, bị cáo và người khác.
Trong công tác đấu tranh phòng, chống tội
phạm, bảo vệ an ninh quốc gia, bảo đảm trật tự an
toàn xã hội, quản lý bị can, bị cáo ở trại tạm giam
là hoạt động quản lý đặc thù trong quản lý Nhà
nước về an ninh trật tự, đó là hoạt động quản lý
đối với người tình nghi thực hiện hành vi phạm
tội, vừa là hoạt động thực thi pháp luật, đồng thời
là hoạt động mang tính nghiệp vụ Công an sâu
sắc, góp phần phục vụ công tác điều tra, truy tố,
xét xử. Công tác quản lý bị can, bị cáo ở trại tạm
giam là cần thiết, quan trọng khi cơ quan tiến
hành TTHS. Vì vậy, không chỉ cần nâng cao nhận
thức của các cơ quan chức năng trong việc đảm
bảo quyền của bị can, bị cáo, mà còn cần có sự
giám sát chặt chẽ, chỉ đạo sát sao đối với hoạt
động này, góp phần ngày càng bảo vệ tốt hơn nữa
quyền con người, quyền công dân./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Nguyễn Ngọc Anh (2019), Bình luận khoa
học Luật Thi hành tạm giữ, tạm giam, Nhà xuất
bản Tư pháp, Hà Nội.
2. Bộ Công an, Bộ Quốc phòng, TAND tối cao,
VKSND tối cao (2018), Thông tư liên tịch số
01/2018/TTLT-BCA-BQP-TANDTC-VKSNDTC
ngày 23/01/2018 quy định về quan hệ phối hợp giữa
cơ sở giam giữ với cơ quan có thẩm quyền tiến hành
tố tụng và Viện Kiểm sát có thẩm quyền kiểm sát
quản lý, thi hành tạm giữ, tạm giam, Hà Nội.
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

BÌNH LUAÄ N AÙ N
BÌNH LUẬN MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ TRONG GIẢI QUYẾT
MỘT VỤ ÁN THỪA KẾ
Ngô Thanh Hương1
Nguyễn Thị Hạnh2
Tóm tắt: Tranh chấp về thừa kế tài sản thuộc thẩm quyền giải quyết của Tòa án theo quy định tại
khoản 5 Điều 26 Bộ luật Tố tụng dân sự (BLTTDS) năm 2015. Đây là một trong những loại tranh chấp
phổ biến và có tính chất phức tạp. Thực tiễn giải quyết loại tranh chấp này tại Tòa án cho thấy tỷ lệ
án thừa kế bị hủy, sửa so với các loại vụ án khác chiếm tỷ lệ cao. Nguyên nhân dẫn đến việc bị hủy,
sửa bắt nguồn từ tính chất phức tạp của loại vụ án thừa kế, những vi phạm nghiêm trọng về tố tụng và
những sai lầm trong giải quyết vụ án về nội dung. Bài viết bình luận một số vấn đề pháp lý trong giải
quyết một vụ án về thừa kế tài sản từ thực tiễn xét xử của Tòa án.
Từ khóa: Bộ luật Dân sự; vụ án thừa kế; Bộ luật Tố tụng dân sự; bình luận vấn đề pháp lý.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: Disputes over property inheritance is solved by the Court as stipulated in Clause 5 Article
26 of the Civil Procedure Code in 2015. This is one of the most common complicated disputes. The
practical settlement of this dispute at the Court shows that the number of cases to be canceled, revised
on inheritance is higher than other cases. That is caused by the complication of this case, serious
violations on procedures and mistakes in solving the cases. This article comments on some legal issues
in solving the cases on property inheritance from practical trial of the Court.
Keywords: The Civil Code; inheritance case; the civil procedure code; comments on legal issues.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.

1. Nội dung vụ án 08/3/2003 đối với thửa đất số 207, tờ bản đồ số

Cụ Trần Văn Hệ (chết năm 1977) và cụ Vũ Thị
Lê (chết năm 1966). Hai cụ chết không để lại di
chúc. Cụ Hệ và cụ Lê có 07 người con chung gồm
các ông, bà: Trần Thị Xuân, Trần Thị Hòa, Trần
Thị Lựu, Trần Thị Lợi, Trần Thị Phượng, Trần
Duy Hiệp, Trần Duy Lộc. Năm 1970 cụ Hệ lấy cụ
Phạm Thị Nâu. Cụ Hệ có một người con chung
với cụ Phạm Thị Nâu là ông Trần Xuân Ngọc.
Hiện nay cụ Nâu vẫn còn sống (đã 90 tuổi). Ông
Hiệp kết hôn với bà Trần Thị Hương. Ông Hiệp
và bà Hương có hai con là chị Trần Thị Huyền
Trang và anh Trần Duy Hoàng. Di sản cụ Hệ, cụ
Lê để lại gồm: Thửa đất số 15, tờ bản đồ số 19,
diện tích 400m2 (nay là thửa số 74, tờ bản đồ số
19) và thửa đất số 207, tờ bản đồ số 11, diện tích
480m2 (nay là thửa số 73, tờ bản đồ số 19) tại tiểu
khu 10 thị trấn H, huyện B, tỉnh Q.
Sau khi cụ Lê và cụ Hệ chết, các con của hai
cụ thống nhất chia tài sản trên cho 03 người gồm:
Ông Hiệp, bà Phượng và ông Lộc. Năm 2003, vợ
chồng ông Hiệp, bà Hương làm thủ tục và được
UBND huyện B, tỉnh Q cấp Giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất (GCNQSD) số Y 413243 ngày
11, diện tích 480m2; bà Phượng cũng làm thủ tục
và được cấp GCNQSD đất số Y 413254 đối với
thửa đất số 15, tờ bản đồ số 19, diện tích 400m2.
Ngày 26/6/2013, các con của cụ Hệ và cụ Lê
họp và lập biên bản thống nhất tách 02 thửa đất
trên thành 03 thửa để giao cho ông Lộc quản lý
01 thửa để xây dựng nhà thờ họ và để một phần
đường đi chung rộng 2m của cả 03 thửa đất. Tuy
nhiên, ông Hiệp và bà Hương không thực hiện
như biên bản họp gia đình. Vợ chồng ông Hiệp,
bà Hương tự ý đi cấp đổi lại GCNQSD đất,
quyền sở hữu nhà ở và tài sản trên đất số BK
778567 ngày 26/5/2015 thành thửa đất số 73 tờ
bản đồ số 19, diện tích 629,6m2. Ông Hiệp, bà
Hương xây tường rào quanh khu đất ngăn lối đi
vào nhà bà Phượng, làm ảnh hưởng đến gia đình
bà Phượng. Ngày 26/3/2015, ông Hiệp, bà
Hương đã thế chấp nhà, đất thửa đất số 73 cho
ngân hàng để đảm bảo cho nghĩa vụ vay của bà
Hồ Thị Hải. Năm 2017 ông Hiệp chết không để
lại di chúc.
Ngày 14.5.2019 ông Lộc khởi kiện bà Hương,
bà Phượng yêu cầu chia di sản thừa kế của cụ Hệ và

1
Tiến sỹ, Giảng viên Khoa Luật Dân sự, Trường Đại học Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội.
2
Thạc sỹ, Giảng viên Khoa Đào tạo Luật sư, Học viện Tư pháp.

75
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
cụ Lê để lại là thửa số 73, 74 tờ bản đồ số 19 tại thị
trấn H, huyện B có tổng diện tích là 1.106,5m2 và
yêu cầu hủy GCNQSD đất, quyền sở hữu nhà ở và
tài sản trên đất cấp cho ông Hiệp và bà Hương. Đối
với diện tích đất hiện bà Phượng đang quản lý, sử
dụng, cũng được cấp đổi GCNQSD đất số BK
778592 ngày 26/5/2015 thành thửa đất số 74, tờ bản
đồ số 19, diện tích 476,9m2; các đồng thừa kế của cụ
Lê, cụ Hệ thống nhất nhường cho bà Phượng được
hưởng thừa kế phần di sản này nên không yêu cầu
hủy GCNQSD đất đã cấp cho bà Phượng.
Bà Hương thống nhất với trình bày của nguyên
đơn về nguồn gốc thửa đất tranh chấp là của cha,
mẹ chồng để lại về người thừa kế. Bà khẳng định
tất cả anh, chị, em trong gia đình chồng đều thống
nhất cho vợ chồng bà và bà Phượng làm nhà trên
thửa đất. Vợ chồng ông bà đã thế chấp diện tích
đất tại thửa số 73 để đảm bảo cho nghĩa vụ vay của
bà Hồ Thị Hải. Hiện nay bà Hải vẫn còn nợ Ngân
hàng số tiền 770.000.000 đồng. Bà không đồng ý
yêu cầu chia thừa kế của ông Lộc. Vợ chồng bà sử
dụng đất trên ổn định, lâu dài 30 năm và được cấp
GCNQSD đất đúng quy định. Bà cũng đồng ý chia
cho bà Phượng phần thừa kế di sản thừa kế tại thửa
đất 74 và không yêu cầu hủy GCNQSD đất cấp
cho bà Phượng.
Bà Phượng; bà Lựu; bà Xuân, bà Hòa, bà Lợi;
ông Trần Xuân Ngọc thống nhất với trình bày của
ông Lộc. Bà Xuân, bà Hòa, bà Lợi nhường phần
hưởng tài sản thừa kế cho bà Phượng; bà Lựu
nhường phần hưởng tài sản thừa kế cho ông Lộc;
ông Ngọc; chị Trang, anh Hoàng trình bày thống
nhất với bà Hương và nhường phần hưởng tài sản
thừa kế cho bà Hương.
Tại phiên tòa sơ thẩm, các đương sự có mặt:
ông Lộc và các bà Phượng, Lựu, Xuân, Hòa, Lợi;
ông Ngọc thống nhất trình bày: Gia đình ông Hiệp
và bà Hương đã làm nhà trên diện tích đất 480m2 từ
năm 1996 và được cấp GCNQSD đất năm 2003.
Các ông bà đồng ý cho vợ chồng ông Hiệp, bà
Hương đối với phần nhà, diện tích đất 480 m2 đã
được cấp GCNQSD đất từ năm 2003. Các ông, bà
chỉ tranh chấp và yêu cầu chia di sản thừa kế khi vợ
chồng bà Hương làm thủ tục cấp đổi GCNQSD
đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản trên đất cấp cho
ông Hiệp và bà Hương tăng thêm 149,6m2 đất; từ
diện tích 480 m2 thành diện tích 629,6m2 vì không
có sự đồng ý của anh, chị, em trong gia đình đối
với phần diện tích đất tăng thêm.
Giải quyết vụ án, Tòa án cấp sơ thẩm đã xác
định quan hệ pháp luật tranh chấp là “Chia di sản
thừa kế và hủy Giấy chứng nhận quyền sử dụng
đất” và xác định đương sự trong vụ án như sau:
76
nguyên đơn: ông Lộc; bị đơn: bà Hương, bà
Phượng; người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan:
bà Xuân, bà Hòa, bà Lựu, bà Lợi, ông Ngọc, chị
Trang và anh Hoàng. Anh Hoàng, chị Trang là
người thừa kế thế vị. Bản án dân sự sơ thẩm số
17/2018/DS-ST ngày 15/11/2020 của TAND tỉnh
Q quyết định:
“...Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của ông Trần
Duy Lộc về chia thừa kế di sản của cụ Trần Văn
Hệ và cụ Vũ Thị Lê để lại là thửa số 73, 74 tờ bản
đồ số 19 tại thị trấn H, huyện B có tổng diện tích
là 1.106,5m2 có trị giá 195.514.800 đồng (trong
đó đất ở: 400m2 trị giá: 172.200.000 đồng; đất
HNK: 706 m2 có trị giá: 23.314.800 đồng).
Phân chia di sản của cụ Vũ Thị Lê là:
553,25m2 đất có giá trị 97.757.250 đồng (trong
đó, đất ở 200m2 có trị giá: 86.100.000 đồng; đất
HNK: 353,25m2 có trị giá: 11.657.250 đồng).
- Các đồng thừa kế được hưởng gồm ông Trần
Văn Hệ; bà Trần Thị Xuân; bà Trần Thị Hòa; bà
Trần Thị Lựu; bà Trần Thị Lợi; bà Trần Thị Phượng;
ông Trần Duy Lộc; ông Trần Duy Hiệp, mỗi phần là
69,156m2 đất có trị giá: 12.219.656 đồng (Trong đó,
đất ở 25m2 có giá trị 10.762.500 đồng; đất HNK:
44,156m2 có trị giá 1.457.156 đồng).
- Phân chia di sản của ông Trần Văn Hệ là
622,406m2 có trị giá 109.976.898 đồng (trong đó,
đất ở 225m2 có trị giá 96.862.500 đồng; đất HNK:
397,406m2 có trị giá 13.114.395 đồng).
- Các đồng thừa kế được hưởng gồm: Bà Trần
Thị Xuân, bà Trần Thị Hòa, bà Trần Thị Lựu, bà
Trần Thị Lợi, bà Trần Thị Phượng, ông Trần Duy
Lộc, ông Trần Xuân Ngọc và các thừa kế thế vị
của ông Trần Duy Hiệp mỗi phần là: 77,80m2 đất
có trị giá: 13.747.112 đồng (trong đó, đất ở
28,125m2 có trị giá 12.107.812 đồng; đất HNK:
49,675m2 có trị giá 1.639.300 đồng).
- Chấp nhận sự tự nguyện của bà Xuân, bà
Hòa, bà Lợi nhường phần hưởng tài sản thừa kế
cho bà Trần Thị Phượng; bà Trần Thị Lựu nhường
phần hưởng tài sản thừa kế cho ông Trần Duy
Lộc, ông Trần Xuân Ngọc; chị Trần Thị Huyền
Trang, anh Trần Duy Hoàng nhường phần hưởng
tài sản thừa kế cho bà Trần Thị Hương.
- Chia di sản thừa kế theo hiện vật: Chia cho
bà Trần Thị Phượng được hưởng nguyên thửa đất
số 74 tờ bản đồ số 19 tại thị trấn H, huyện B, tỉnh
Q, diện tích 476,9 m2 (trong đó, 200m2 đất ở và
276,9m2 đất NHK). Thửa đất có các cạnh tiếp giáp
như sau... Tổng giá trị thửa đất và Trần Thị
Phượng được hưởng là 95.238.000 đồng.
Chia cho bà Trần Thị Hương phần thửa đất có
ngôi nhà cấp 4 và các công trình phụ của gia đình

bà Hương đang sử dụng (nằm trong thửa 73 tờ
bản đồ số 19), diện tích 441,5m2 trong đó đất ở
100m2, đất HNK: 341,5m2. Thửa đất có các cạnh
tiếp giáp như sau... Tổng giá trị thửa đất bà Trần
Thị Hương được hưởng là 54.319.500 đồng.
Chia cho ông Trần Duy Lộc diện tích
188,1m2 (trong đó, 100m2 đất ở và 88,1m2 đất
HNK) phần thửa đất trống không có công trình
nhà ở (nằm trong thửa 73 tờ bản đồ 19), có các
cạnh tiếp giáp như sau... Tổng giá trị thửa đất ông
Trần Duy Lộc được hưởng là 45.957.300 đồng (có
sơ đồ bản vẽ kèm theo)...
- Chấp nhận yêu cầu khởi kiện của ông Trần
Duy Lộc, hủy Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất,
quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với
đất số BK 778567 ngày 26/5/2015 của UBND
huyện B cấp cho ông Trần Duy Hiệp, bà Trần Thị
Hương đối với thửa số 73, tờ bản đồ số 19 tại thị
trấn H, huyện B”.
2. Quan điểm và bình luận
Từ việc giải quyết vụ án trên của Tòa án cấp
sơ thẩm chúng tôi trao đổi, bình luận các vấn đề
pháp lý sau:
Thứ nhất, về vấn đề xác định tư cách đương
sự trong vụ án.
Xác định thiếu tư cách đương sự là người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong giải quyết vụ án
dân sự thuộc dạng vi phạm tố tụng khá phổ biến,
nhất là đối với trường hợp giải quyết các vụ án phức
tạp. Trong giải quyết vụ án trên, Tòa án cấp sơ thẩm
đã xác định thiếu hai người có quyền lợi, nghĩa vụ
liên quan; đó là cụ Nở và Ngân hàng B.
Thửa đất tranh chấp có nguồn gốc của cụ Hệ
(chết năm 1977) và cụ Vũ Thị Lê (chết năm 1966)
để lại. Sau khi cụ Lê mất, cụ Hệ lấy cụ Nở năm
1970. Cụ Hệ và cụ Nở có 01 con chung là ông
Trần Xuân Ngọc, sinh năm 1975. Như vậy, cụ Nở
và cụ Hệ có đăng ký kết hôn hay không có đăng ký
kết hôn thì cụ Nở vẫn được xác định là vợ hợp
pháp của cụ Hệ theo quy định của pháp luật Luật
Hôn nhân và gia đình. Thời điểm cụ Hệ chết, cụ
Nở còn sống, theo quy định của Thông tư số
81/TANDTC ngày 24/7/1981 của Tòa án nhân
dân tối cao hướng dẫn giải quyết các tranh chấp
về thừa kế cụ Nở là người thừa kế thuộc hàng thừa
kế thứ nhất của cụ Hệ, cụ Nở được quyền thừa kế
tài sản của cụ Hệ. Khi giải quyết vụ án, cụ Nở vẫn
còn sống nhưng Tòa án cấp sơ thẩm không đưa cụ
Nở vào tham gia tố tụng với tư cách người có
quyền lợi, nghĩa vụ liên quan trong vụ án; không
đúng theo quy định tại khoản 1 Điều 68 Bộ luật
Tố tụng dân sự năm 2015 và quyền lợi hợp pháp
của cụ Nở không được bảo đảm.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
Theo tình tiết vụ án, ngày 26/3/2015 vợ chồng
ông Hiệp và bà Hương thế chấp GCNQSD đất số
Y413243 ngày 08/3/2003, diện tích đất 480m2 để
đảm bảo cho nghĩa vụ vay tiền Ngân hàng B của
bà Hồ Thị Hải. Hiện bà Hải còn nợ Ngân hàng B
số tiền 700.000.000 đồng. Việc thế chấp được thể
hiện tại trang bổ sung GCNQSD đất, quyền sở hữu
nhà ở và tài sản trên đất của hộ ông Hiệp, bà
Hương và đơn yêu cầu đăng ký thế chấp quyền sử
dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền
với đất do đương sự nộp có trong hồ sơ vụ án và
phù hợp với lời trình bày của ông Nguyễn PM –
đại diện Ngân hàng B – chi nhánh BĐ tại phiên
tòa phúc thẩm. TAND tỉnh Q không đưa Ngân
hàng B – chi nhánh BĐ vào tham gia tố tụng với
tư cách người có quyền lợi, nghĩa vụ liên quan
nhưng lại chia thừa kế quyền sử dụng diện tích đất
và hủy GCNQSD đất, quyền sở hữu nhà ở và tài
sản trên đất của ông Hiệp và bà Hương đang thế
chấp cho Ngân hàng, làm ảnh hưởng nghiêm trọng
đến quyền và lợi ích hợp pháp của Ngân hàng B –
chi nhánh BĐ.
BLTTDS đã quy định về cụ thể người tham gia
tố tụng, trong đó có quy định về đương sự nguyên
đơn; bị đơn; người có quyền lợi, nghĩa vụ liên
quan. Việc xác định đúng, đủ tư cách tham gia tố
tụng của người người tham gia tố tụng có ý nghĩa
quan trọng trong việc giải quyết đúng đắn vụ án
bởi mỗi người tham gia tố tụng có một tư cách tố
tụng riêng biệt và tương ứng với đó là các quyền
và nghĩa vụ mà BLTTDS đã quy định cho họ. Đặc
biệt, Tòa án có trách nhiệm xác định đúng, chính
xác đương sự nhất là người có quyền lợi, nghĩa vụ
liên quan trong vụ án để đưa họ vào tham gia tố
tụng, bảo đảm quyền lợi hợp pháp của họ. Trường
hợp Tòa án xác định sai tư cách đương sự hoặc
đưa thiếu đương sự tham gia tố tụng sẽ làm ảnh
hưởng trực tiếp đến quyền, nghĩa vụ của họ, dẫn
đến họ không thực hiện được các quyền nghĩa vụ
tố tụng của mình. Điều này còn dẫn đến giải quyết
quyền lợi của các đương sự không đúng đắn; ảnh
hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của các
đương sự bị bỏ sót. Do đó, xác định sai, thiếu
đương sự là vi phạm nghiêm trọng thủ tục tố tụng
và là căn cứ để Tòa án cấp phúc thẩm, Hội đồng
xét xử giám đốc thẩm hủy một phần hoặc toàn bộ
bản án theo quy định tại Điều 310 và Điều 345
BLTTDS.
Trong giải quyết vụ án thừa kế trên do bỏ sót,
không đưa cụ Nở và Ngân hàng B vào tham gia tố
tụng trong vụ án với tư cách là người có quyền lợi,
nghĩa vụ liên quan Tòa án cấp sơ thẩm đã xác định
thiếu đương sự của vụ án. Điều này dẫn đến hậu
77
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
quả là việc giải quyết vụ án không đúng đắn và
không bảo đảm quyền lợi hợp pháp của cụ Nở,
Ngân hàng B.
Thứ hai, về vấn đề xác định quan hệ pháp luật
tranh chấp.
Xác định quan hệ pháp luật tranh chấp trong
giải quyết vụ án dân sự có ý nghĩa đặc biệt quan
trọng. Nhận diện đúng quan hệ pháp luật tranh
chấp trong giải quyết vụ án dân sự là cơ sở để xác
định chính xác các vấn đề tố tụng của vụ án như:
thẩm quyền, thời hiệu khởi kiện; đương sự… đồng
thời còn là cơ sở xác định đúng, đầy đủ tài liệu,
chứng cứ cần thu thập; áp dụng luật và các nguồn
bổ trợ của pháp luật chính xác từ đó giải quyết
đúng đắn vụ án về mặt nội dung. Yêu cầu của
đương sự là căn cứ để xác định quan hệ pháp luật
tranh chấp. Tuy nhiên nếu chỉ căn cứ vào yêu cầu
của đương sự có thể sẽ dẫn đến sai lầm. Bởi lẽ xác
định quan hệ pháp luật tranh chấp ngoài yêu cầu
của đương sự còn phải căn cứ vào bản chất của
quan hệ pháp luật nội dung đã xác lập, thực hiện
giữa các bên tranh chấp. Nhận diện quan hệ pháp
luật tranh chấp trong vụ án thừa kế không khó khăn
phức tạp như xác định quan hệ pháp luật tranh chấp
trong các vụ án khác như tranh chấp hợp đồng,
tranh chấp quyền sở hữu... Tuy nhiên, trên thực tế
có những trường hợp xác định quan hệ pháp luật
tranh chấp cũng gặp nhiều khó khăn, gây nhiều
tranh cãi. Để nhận diện được chính xác quan hệ
pháp luật mà các bên đang tranh chấp có phải là
tranh chấp thừa kế hay không ngoài kỹ năng xác
định quan hệ pháp luật tranh chấp dân sự nói chung
còn có kỹ năng đặc thù trong xác định quan hệ
pháp luật tranh chấp thừa kế nói riêng. Trong vụ
án trên, nguyên đơn ông Lộc có 2 yêu cầu: chia di
sản thừa kế và hủy GCNQSD đất. Từ đó, Tòa án
tỉnh Q đã xác định quan hệ pháp luật tranh chấp là
“Chia di sản thừa kế và hủy Giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất”. Như vậy, Tòa án tỉnh Q xác
định quan hệ pháp luật tranh chấp trong vụ án trên
chỉ đơn thuần căn cứ vào yêu cầu của đương sự.
Tìm hiểu thực tiễn giải quyết vụ án dân sự cho thấy
cùng với các yêu cầu chính như chia di sản, thừa
kế, hủy hợp đồng, đòi quyền sử dụng đất…đương
sự còn có yêu cầu hủy quyết định cá biệt của cơ
quan, tổ chức, người có thẩm do đó nhiều Tòa án
đã xác định quan hệ pháp luật tranh chấp giống Tòa
án tỉnh Q đã xác định trong giải quyết vụ án trên.
Như đã phân tích, yêu cầu của đương sự và quan hệ
pháp luật tranh chấp không đồng nhất. Yêu cầu hủy
quyết định cá biệt (GCNQSD đất, quyền sở hữu tài
sản…) của đương sự bản chất là yêu cầu giải quyết
quan hệ hành chính trong vụ án dân sự. Theo quy
78
định tại Điều 34 BLTTDS năm 2014, khi giải quyết
vụ việc dân sự, Tòa án có quyền hủy quyết định cá
biệt trái pháp luật của cơ quan, tổ chức, người có
thẩm quyền xâm phạm quyền, lợi ích hợp pháp của
đương sự trong vụ việc dân sự mà Tòa án có nhiệm
vụ giải quyết. Từ quy định này cho thấy, Tòa án có
quyền hủy quyết định cá biệt trái pháp luật của cơ
quan, tổ chức không phụ thuộc vào yêu cầu của
đương sự. Do đó, nếu trong vụ án không có đương
sự nào yêu cầu hủy quyết định cá biệt nhưng xác
định quyết định cá biệt trái pháp luật của cơ quan,
tổ chức, người có thẩm quyền xâm phạm quyền,
lợi ích hợp pháp của đương sự Tòa án có quyền
hủy. Chính vì vậy, trong giải quyết vụ án dân sự
nói chung và vụ án thừa kế nói riêng không thể xác
định quan hệ pháp luật tranh chấp là “hủy giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài
sản…” . Trong vụ án trên hủy quyết định cá biệt là
yêu cầu của đương sự, không phải là quan hệ pháp
luật tranh chấp. Điều 26 BLTTDS năm 2015 và các
văn bản pháp luật khác cũng không có quy định về
loại tranh chấp hủy quyết định cá biệt. Do đó,
chúng tôi cho rằng, Tòa án cấp sơ thẩm xác định
quan hệ pháp luật tranh chấp trong vụ án trên chưa
chính xác. Quan hệ pháp luật tranh chấp trong vụ
án là “tranh chấp về thừa kế tài sản”.
Thứ ba, về vấn đề xác định di sản chia thừa kế.
Giải quyết vụ án thừa kế đúng đắn, chính xác
cần xác định di sản thừa kế và di sản chia thừa kế.
Đây là hai vấn đề có sự khác nhau. Di sản thừa kế
cụ Hệ và cụ Lê để lại gồm 2 thửa đất: thửa số 73,
74 tờ bản đồ số 19 tại thị trấn H, huyện B. Đối với
thửa đất số 73 ngày 26/3/2015, vợ chồng ông Hiệp
và bà Hương thế chấp Giấy chứng nhận quyền sử
dụng đất số Y413243 ngày 08/3/2003, diện tích
đất 480m2 để đảm bảo cho nghĩa vụ vay của bà
Hải. Ở thời điểm giải quyết vụ án, bà Hải còn nợ
Ngân hàng số tiền 170.000.000 đồng. Do đó, theo
quan điểm của chúng tôi, không thể chia thừa kế
đối với thửa đất số 73 khi các tài sản này đang
được thế chấp bảo đảm nghĩa vụ vay tiền tại ngân
hàng. Trường hợp các đương sự thực hiện thủ tục
giải chấp xong thửa đất này, nếu có yêu cầu Tòa án
mới chia di sản thừa kế này. Do đó, Tòa án tỉnh Q
chia thừa kế diện tích đất tại thửa số thửa số 73 tờ
bản đồ số 19 tại thị trấn H, huyện B là không đúng
pháp luật, ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền lợi
hợp pháp của ngân hàng B.
Mặt khác, liên quan đến vấn đề xác định di sản
chia thừa kế trong vụ án trên Tòa án cấp sơ thẩm
đã xác định không chính xác phạm vi yêu cầu của
đương sự. Xác định phạm vi yêu cầu của đương sự
có ý nghĩa quan trọng trong giải quyết vụ án dân

sự. Điều này đảm bảo việc giải quyết vụ án chính
xác, đúng đắn theo quy định tại Điều 5 BLTTDS,
theo đó “Tòa án chỉ thụ lý giải quyết vụ việc dân
sự khi có đơn khởi kiện, đơn yêu cầu của đương sự
và chỉ giải quyết trong phạm vi đơn khởi kiện, đơn
yêu cầu đó”. Đối với diện tích đất tại thửa số 73,
gia đình ông Hiệp và bà Hương đã làm nhà trên
diện tích đất 480m2 từ năm 1996 và được cấp Giấy
chứng nhận quyền sử dụng đất năm 2003, trong
đơn khởi kiện ông Lộc yêu cầu chia thừa kế diện
tích đất tại thửa số 73, 74. Nhưng tại phiên tòa sơ
thẩm, đối với di sản thừa kế là thửa đất số 73, ông
Lộc và các đương sự trình bày đều đồng ý cho vợ
chồng ông Hiệp, bà Hương đối với phần nhà, diện
tích đất 480m2 đã được cấp Giấy chứng nhận
quyền sử dụng đất từ năm 2003. Ông Lộc và các
đương sự chỉ tranh chấp và khởi kiện yêu cầu chia
di sản thừa kế khi bà Hương làm thủ tục cấp đổi
Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tăng thêm
149,6m2 thành diện tích 629,6m2 với lý do không
có sự đồng ý của anh, chị, em trong gia đình đối
với phần diện tích đất tăng thêm. Bản án sơ thẩm
đã giải quyết chia thừa kế toàn bộ thửa đất số 73
là không chính xác. Điều này bắt nguồn từ việc
Tòa án cấp sơ thẩm chưa xác định chính xác yêu
cầu của đương sự, chưa làm rõ yêu cầu của các
đương sự trong vụ án là yêu cầu chia toàn bộ di
sản thừa kế là thửa đất số 73 hay chỉ yêu cầu chia
di sản thừa kế đối với diện tích đất tăng thêm 149.
6 m2 để xác định diện tích đất tranh chấp.
Thứ tư, về việc xác định người thừa kế thế vị.
Theo tình tiết vụ án, cụ Hệ (chết năm 1977) và
cụ Lê (chết năm 1966). Ông Hiệp chết năm 2016.
Giải quyết vụ án, Tòa án đã xác định các con của
ông Hiệp anh Hoàng, chị Trang là đương sự của vụ
án với tư cách tham gia tố tụng: người có quyền lợi
nghĩa vụ liên quan là đúng pháp luật. Tuy nhiên Tòa
án đã xác định người thừa kế thế vị của ông Hiệp là
anh Hoàng, chị Trang là không đúng với quy định
của pháp luật. Theo quy định tại Điều 652 BLDS
năm 2005 về thừa kế thế vị thì “Trường hợp con của
người để lại di sản chết trước hoặc cùng một thời
điểm với người để lại di sản thì cháu được hưởng
phần di sản mà cha hoặc mẹ của cháu được hưởng
nếu còn sống; nếu cháu cũng chết trước hoặc cùng
một thời điểm với người để lại di sản thì chắt được
hưởng phần di sản mà cha hoặc mẹ của chắt được
hưởng nếu còn sống”.
Từ nội dung điều luật đã viện dẫn trên cho
thấy xác định anh Hoàng, chị Trang là người thừa
kế thế vị đối với trường hợp ông Hiệp chết trước
cụ Hệ và cụ Lê. Nhưng trong vụ án trên, ông Hiệp
chết sau thời điểm cụ Hệ và cụ Lê chết và chết
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
trước thời điểm thụ lý, giải quyết vụ án nên ông
Hiệp vẫn là người thừa kế di sản của cụ Hệ và cụ
Lê. Di sản ông Hiệp được hưởng thừa kế của cụ
Hệ, cụ Lê các thừa kế của ông Hiệp ở hàng thừa kế
thứ nhất được thừa kế theo quy định của pháp luật.
Ông Hiệp chết không để lại di chúc, những người
thừa kế theo luật ở hàng thừa kế thứ nhất là bà
Hương, anh Hoàng, chị Trang được hưởng thừa
kế phần di sản ông Hiệp được hưởng thừa kế của
cụ Hệ, cụ Lê. Thực tiễn giải quyết vụ án thừa kế,
các Tòa án xác định những người thừa kế này là
người thừa kế chuyển tiếp. Xác định người thừa
kế chuyển tiếp là người thừa kế thế vị từ đó dẫn
đến hậu quả sai lầm trong giải quyết vụ án, đó là
(i) xác định thiếu đương sự trong vụ án; (ii) không
bảo đảm quyền thừa kế của những người thừa kế
khác là vợ, chồng, cha, mẹ của người thừa kế chết
sau thời điểm mở thừa kế nhưng chết trước thời
điểm phân chia di sản thừa kế. Trong vụ án trên
Tòa án cấp sơ thẩm chỉ xác định anh Hoàng, chị
Trang là người thừa kế thế vị dẫn đến hệ quả bà
Hương là người thừa kế của ông Hiệp nhưng bà
không được hưởng phần di sản thừa kế ông Hiệp
được hưởng của cụ Hệ, cụ Lê. Từ những phân tích
trên cho thấy trong giải quyết vụ án thừa kế, việc
phân biệt người thừa kế thế vị và người thừa kế
chuyển tiếp có ý nghĩa vô cùng quan trọng. Đây là
căn cứ xác định đúng, đủ đương sự, tránh được
việc bỏ sót đương sự của vụ án đồng thời bảo đảm
việc chia di sản thừa kế đúng đắn, chính xác.
Quyền lợi của những người thừa kế khác như vợ,
chồng, cha, mẹ của người thừa kế chết sau thời
điểm mở thừa kế nhưng chết trước thời điểm phân
chia di sản được bảo đảm.
Thứ năm, vấn đề người thừa kế nhường phần
di sản được hưởng cho người thừa kế khác.
Quá trình giải quyết vụ án và tại phiên tòa sơ
thẩm, bà Xuân, bà Hòa, bà Lợi nhường phần
hưởng tài sản thừa kế cho bà Phượng; bà Lựu
nhường phần hưởng tài sản thừa kế cho ông Lộc,
ông Ngọc; chị Trang, anh Hoàng nhường phần
hưởng tài sản thừa kế cho bà Hương.
Từ đó trong nội dung phần Quyết định của bản
án sơ thẩm đã quyết định: “Chấp nhận sự tự nguyện
của nhường phần hưởng tài sản thừa kế cho bà Trần
Thị Phượng; bà Trần Thị Lựu nhường phần hưởng
tài sản thừa kế cho ông Trần Duy Lộc, ông Trần
Xuân Ngọc; chị Trần Thị Huyền Trang, anh Trần
Duy Hoàng nhường phần hưởng tài sản thừa kế cho
bà Trần Thị Hương”. Theo quan điểm của chúng tôi,
nội dung Quyết định trên của bản án sơ thẩm sử
dụng thuật ngữ “chấp nhận” là không chính xác.
(Xem tiếp trang 90)
79
 PHAÙP LUAÄT THEÁ GIÔÙI

ĐIỀU TRA CHỐNG LẨN TRÁNH BIỆN PHÁP PHÒNG VỆ

THƯƠNG MẠI TẠI HOA KỲ - QUY ĐỊNH VÀ BÀI HỌC THỰC TIỄN
ĐỐI VỚI HÀNG VIỆT NAM
Đỗ Thu Hương1
Tóm tắt: Lẩn tránh biện pháp phòng vệ thương mại là hiện tượng phổ biến trong thương mại quốc
tế nhằm tránh thuế chống bán phá giá/chống trợ cấp. Việc điều tra chống lẩn tránh được nhiều nước
áp dụng phổ biến, đặc biệt là Hoa Kỳ. Nghiên cứu này nhận diện hành vi lẩn tránh, cụ thể là quy định
của Hoa Kỳ và thủ tục điều tra vụ việc chống lẩn tránh. Từ đó rút ra bài học kinh nghiệm cho Việt
Nam – thị trường hứng chịu rất nhiều vụ điều tra do Hoa Kỳ khởi xướng.
Từ khóa: Lẩn tránh thuế; chống lẩn tránh thuế; Hoa Kỳ; Việt Nam.
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: Avoiding trade remedies is a popular phenomenon in international trade to avoid anti-
dumping/anti-subsidy tax. The tax avoidance investigation is widely applied by many countries,
especially the United States. This study identifies avoidance behavior, specifically US regulations and
tax avoidance investigation procedures. It brings lessons for Vietnam - the market suffered a lot of
investigations initiated by the US.
Keywords: Tax evoidance; anti-tax avoidance; USA; Vietnam.
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.

1. Khái quát về chống lẩn tránh biện pháp
phòng vệ thương mại
Biện pháp phòng vệ thương mại là một công
cụ thương mại được sử dụng rất phổ biến trên thế
giới nhằm giúp các quốc gia bảo hộ ngành sản
xuất trong nước. Đặc biệt trong bối cảnh chủ
nghĩa khu vực lên ngôi thì việc tăng cường các
biện pháp phòng vệ thương mại lại càng được ưa
thích hơn bao giờ hết. Theo quy định của WTO,
các biện pháp phòng vệ thương mại bao gồm
chống bán phá giá, chống trợ cấp, tự vệ. Kết quả
của các biện pháp này là nước nhập khẩu thường
sẽ áp thuế nhập khẩu bổ sung đối với mặt hàng
điều tra đến từ một hoặc một số nước xuất khẩu
nhất định. Điều này dẫn đến xu hướng lẩn tránh
thuế phòng vệ thương mại, được hiểu là “hành vi
trốn tránh một phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ thực
thi biện pháp phòng vệ thương mại đang có hiệu
lực đối với hàng hóa thuộc đối tượng áp dụng biện
pháp này khi nhập khẩu”.
Nước A sau khi điều tra chống bán phá giá
đối với thép cuộn từ nước B đã ra quyết định áp
thuế chống bán phá giá. Các nhà xuất khẩu thép
cuộn của nước B nếu muốn trốn tránh việc khi
xuất khẩu hàng hóa sang nước A phải trả thuế
1
Thạc sỹ, Khoa Pháp luật Thương mại quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội.
chống bán phá giá thì sẽ tìm cách thực hiện các
hành vi để thoát khỏi nghĩa vụ này. Nếu họ thực
hiện thành công, mục đích của việc áp thuế
chống bán phá giá trở nên vô nghĩa.
Hành vi lẩn tránh thuế phòng vệ thương mại
sẽ giúp nhà xuất khẩu hưởng lợi mức thuế nhập
khẩu chênh lệch. Mặc dù tồn tại dưới nhiều hình
thức, bản chất của hành vi này sẽ hướng đến việc
thay đổi nguồn gốc xuất xứ của hàng hóa bị áp
biện pháp hoặc thay đổi hàng hóa ban đầu để loại
trừ chúng khỏi phạm vi áp dụng. Khi nước nhập
khẩu nhận diện được vấn đề này, một cuộc điều
tra chống lẩn tránh sẽ bắt đầu, biện pháp ban đầu
(thuế chống bán phá giá/chống trợ cấp) sẽ được
áp dụng với hàng hóa lẩn tránh.
Có thể nói rằng, cốt lõi của một cuộc điều tra
chống lẩn tránh là việc nhận biết hành vi lẩn
tránh đã được thực hiện như thế nào, con đường
đi của sản phẩm để đến được nước nhập khẩu đã
có những thay đổi gì để thay đổi xuất xứ, lấy một
“vé thông hành mới” để đi qua cửa khẩu và tránh
được thuế chống bán phá giá/chống trợ cấp. Mặc
dù liên quan trực tiếp đến biện pháp phòng vệ
thương mại nhưng WTO không có quy định về
vấn đề này, chủ yếu do sự đa dạng của hành vi

80
 Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm

dẫn đến sự phức tạp của quá trình điều tra. Vì thế
mỗi quốc gia sẽ tùy ý tự xây dựng luật để điều
chỉnh hoạt động này, như Việt Nam, phải đến
Luật Quản lý ngoại thương năm 2018 mới ghi
nhận sự xuất hiện quy định về chống lẩn tránh.
Một số thành viên WTO khác có quy định về
chống lẩn tránh khá sớm như Hoa Kỳ2 hay EU3,
thậm chí trước cả khi WTO ra đời.
Hành vi lẩn tránh thuế có thể được thực hiện
một cách “thô sơ” như chuyển tải hàng hóa sang
nước thứ 3 để có xuất xứ mới; hay khai sai xuất
xứ, khai sai mô tả sản phẩm, ghi lại nhãn hàng
hóa... để hàng hóa không còn nằm trong phạm vi
chịu thuế. Việc gian lận như vậy là bất hợp pháp
và có thể cấu thành vi phạm pháp luật hành
chính/hình sự. Vì vậy các nhà xuất khẩu thường
hướng đến lẩn tránh phức tạp hơn, không gian
lận, không bị cấm; nhưng sẽ có nguy cơ đối mặt
với vụ điều tra chống lẩn tránh. Các dạng của
lẩn tránh phức tạp thường tồn tại trong các hình
thức sau:
- Lẩn tránh thượng nguồn: hàng hóa bị áp
thuế sẽ không xuất khẩu trực tiếp sang nước áp
thuế mà sẽ được xuất khẩu linh kiện/bộ phận để
lắp ráp tại nước nhập khẩu. Để loại trừ việc xuất
khẩu linh kiện thuần túy cũng bị điều tra chống
lẩn tránh, hành vi này cần được xem xét kết hợp
các yếu tố: (i) thành phẩm lắp ráp có đang chịu
thuế không; (ii) linh kiện xuất khẩu có chiếm tỉ
lệ đáng kể không4; (iii) trị giá gia tăng giữa linh
kiện và thành phẩm lắp ráp như thế nào5; (iv)
việc lắp ráp có tăng lên đáng kể/bất thường kể từ
thời điểm áp thuế không.
- Lẩn tránh hạ nguồn: linh kiện chính của
hàng hóa bị áp thuế được ghép vào một sản phẩm
khác không bị áp thuế để xuất khẩu. Để xác định
được nhóm hành vi này cần hội tụ các yếu tố: (i)
trị giá của linh kiện; (ii) mức độ thay đổi đáng
kể của linh kiện; (iii) mối liên kết giữa các nhà
sản xuất. Hành vi này khá tinh vi và phức tạp,
không phải nước nhập khẩu nào cũng có thể
nhận dạng được. Trên thực tế hiện nay chỉ có
Hoa Kỳ là quy định hành vi lẩn tránh này.
- Lẩn tránh thông qua lắp ráp tại nước thứ
ba. Trường hợp này giống với lẩn tránh thượng
nguồn, tuy nhiên nước lắp ráp cuối cùng là
nước thứ ba chứ không phải nước nhập khẩu.
Điều này dẫn đến sự khác biệt khi điều tra
chống lẩn tránh phải xác định: (i) xu hướng
thương mại; (ii) mối liên kết giữa các doanh
nghiệp; (iii) lượng nhập khẩu từ nước thứ ba có
tăng lên sau khi áp thuế.
- Lẩn tránh qua nhà xuất khẩu có mức thuế
thấp hơn. Trong một vụ phòng vệ thương mại,
thuế phòng vệ sẽ được xác định cụ thể cho các bị
đơn và có mức chung toàn quốc. Vì thế trong
cùng một quốc gia chịu biện pháp cũng tồn tại
sẵn sự khác biệt về mức thuế phải chịu (thường
mức thuế suất toàn quốc sẽ cao hơn mức cụ thể).
Các nhà xuất khẩu chịu mức thuế cao sẽ tìm cách
kết hợp với các nhà xuất khẩu chịu mức thuế
thấp. Điều này không triệt tiêu hoàn toàn biện
pháp phòng vệ thương mại như các hình thức
trên, nhưng sẽ làm suy giảm tác động của chúng
đối với một số nhà xuất khẩu trên thị trường.
Ngoài những trường hợp nói trên, hành vi
lẩn tránh còn được thực hiện thông qua nhiều
cách khác như lẩn tránh thông qua hệ thống
công ty đa quốc gia, lẩn tránh của công ti vi
phạm nhiều lần, lẩn tránh thông qua các dạng
khác nhau của sản phẩm… Với những hành vi
càng phức tạp, việc nhận diện càng khó và quá
trình điều tra càng đòi hỏi năng lực của nước
nhập khẩu. Thực tiễn cho thấy Hoa Kỳ là quốc
gia rất tích cực điều tra chống lẩn tránh và có
nhiều kinh nghiệm trong lĩnh vực này.

2
Quy định về chống lẩn tránh thuế của Hoa Kỳ được ban hành năm 1988 tại Mục 1321 của Đạo luật Thương mại
liên ngành và Cạnh tranh 1988 (Omnibus Trade and Competitive Act) (Đạo luật Thương mại 1988) với tên gọi
“Ngăn chặn việc lẩn tránh lệnh áp thuế chống bán phá giá và chống trợ cấp” (được pháp điển tại Mục 781 Đạo luật
Thuế quan 1930, 19 U.S.C 1677j).
3
Quy định về chống lẩn tránh thuế của EU được ban hành năm 1988 tại Quy định Hội đồng (EC) số 1761/87 O.J.
1987, L.167.
4
Tùy từng hệ thống pháp luật mà tỉ lệ này được lượng hóa ngay trong luật hoặc được xác định trong từng vụ việc cụ thể.
Quy định của EU xác định rõ nếu linh kiện chiếm hơn 60% giá trị sản phẩm thì có dấu hiệu của hành vi lẩn tránh.
5
Tỉ lệ này càng thấp càng cho thấy sự rõ rệt của hành vi lẩn tránh. EU quy định nếu tỉ lệ này dưới 25% chi phí sản
xuất thì có dấu hiệu của hành vi lẩn tránh.

81
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

2. Quy định về điều tra chống lẩn tránh thay đổi xuất xứ của hàng hóa mà chỉ giả mạo
biện pháp phòng vệ thương mại tại Hoa Kỳ triệt tiêu biên độ bán phá giá hoặc hàng hóa bị
Như đã nói ở trên, WTO không có quy định áp thuế không còn trên thị trường nữa. Việc điều
về điều tra chống lẩn tránh6 nên mỗi quốc gia tùy tra đối với những hành vi này có phạm vi tương
ý quy định các hành vi bị coi là lẩn tránh thuế, đương với biện pháp phòng vệ thương mại ban
quy trình điều tra chống lẩn tránh, chế tài áp đầu. Những hành vi còn lại, bao gồm giám sát hạ
dụng… Hoa Kỳ là quốc gia hình thành pháp luật nguồn, lẩn tránh thượng nguồn/qua nước thứ ba,
về chống lẩn tránh khá sớm, quy định cụ thể và thay đổi nhỏ sản phẩm, hàng hóa phiên bản mới
chi tiết. Bên cạnh đó hàng hóa Việt Nam khi xuất đòi hỏi quy trình điều tra phức tạp hơn, đối tượng
khẩu sang Hoa Kỳ gặp phải khá nhiều cuộc điều thuộc diện điều tra mở rộng hơn, thậm chí với
tra chống lẩn tránh thuế7. Việc nghiên cứu quy những hành vi làm thay đổi nguồn gốc xuất xứ
định của Hoa Kỳ trong lĩnh vực này là cần thiết của hàng hóa thì nước nhập khẩu cần điều tra với
nhằm có biện pháp ứng phó kịp thời, thậm chí những nhà xuất khẩu đến từ nước thứ ba.
kể từ khi vụ việc chưa được khởi xướng điều tra. Bảng dưới đây chỉ ra các yếu tố cần xem
2.1. Các hành vi lẩn tránh thuế phòng vệ xét/điều tra và biện pháp có thể áp dụng đối với
thương mại theo quy định của Hoa Kỳ từng dạng hành vi.
Pháp luật về chống lẩn tránh thuế hiện hành
của Hoa Kỳ được quy định tại Đạo luật Thương J pj"xk"" E挨"u荏"
E e"{院w"v嘘"e亥p"zgo"zfiv"
M院v"sw違""
n育p"vt pj" rj r"n " e栄c"8k隠w"vtc"
mại liên ngành và Cạnh tranh 1988, cụ thể tại các Vjc{"8鰻k"ik " *k+"vjc{"8鰻k"ik "e栄c"e e"f衣pi"mj e"pjcw"e栄c" Vk院r"v映e"fw{"vt·"o泳e"
Mục 1319, 1320, 1321 và 1323. Những quy định e e"f衣pi"
mj e"pjcw"
O映e"
épi"o瓜v"u違p"rj育o="*kk+"u詠"vjc{"8鰻k"x隠"ik "
z違{" tc" ucw" mjk" r" vjw院=" *kkk+" o映e" 8 ej" e栄c"
vjw院" ej嘘pi" d p" rj "
ik "e栄c"ew瓜e"8k隠w"vtc"
353;"
e栄c"u違p" xk羽e"vjc{" 8鰻k" ik " n "n o" ik違o"dk‒p"8瓜"d p" ej嘘pi" d p" rj " ik "
này cũng được sửa đổi, bổ sung hai lần vào thời rj育o33" rj "ik " dcp"8亥w"
điểm WTO ra đời8 và vào năm 20219. Theo đó, *k+"vt鵜"ik "e栄c"nkpj"mk羽p="*kk+"o泳e"8瓜"8 pi"m吋"
o "nkpj"mk羽p"8逢嬰e"ejw{吋p"8鰻k="*kkk+"x "o嘘k"
Mj荏k" z逢噂pi" o瓜v"
ew瓜e" 8k隠w" vtc" ej嘘pi"
N育p"vt pj"j衣" O映e"
Mục 1319 quy định về hành vi lẩn tránh thuế piw欝p" 3542"
swcp"j羽"ik英c"pj "u違p"zw医v"nkpj"mk羽p"x "pj "
u違p"zw医v"u違p"rj育o"j衣"piw欝p"
d p" rj " ik 1ej嘘pi"
vt嬰" e医r" o噂k" x噂k" u違p"
chống bán phá giá khi các nhà xuất khẩu tạo ra giá *k+" u違p" rj育o" 8逢嬰e" n逸r" t r" n " épi" nq衣k" x噂k"
rj育o"n育p"vt pj"

khống (không áp dụng với lẩn tránh thuế chống u違p" rj育o" ej鵜w" n羽pj" r" vjw院=" *kk+" u違p" rj育o"
8逢嬰e"n逸r"t r"8逢嬰e"jq p"vjk羽p"jq員e"n逸r"t r"荏"
trợ cấp); Mục 1320 quy định về giám sát sản Jqc"M "v瑛"pj英pi"nkpj"mk羽p"8逢嬰e"u違p"zw医v"荏"
o瓜v"p逢噂e"ej鵜w"n羽pj" r"vjw院="x "*kkk+"uば"mj e"
èr"vjw院"o荏"t瓜pi"
ejq"e e"nkpj"mk羽p"
N育p"vt pj"
phẩm hạ nguồn; Mục 1321 – cũng là nội dung vj逢嬰pi"
O映e"
3543*c+"
pjcw"ikのc"vtお"ik "eてc"uＶp"rjｂo"8⇔ぢe"nｈr"t r"
x "e e"nkpj"mkうp"8逢嬰e"pj壱r"mj育w"n "pj臼0""
jq員e"u違p"rj育o"ej逢c"
jq p"vjk羽p"pj逢"o泳e"
piw欝p"
quan trọng nhất – quy định bốn loại hành vi lẩn Piq k" tc" e亥p" zgo" zfiv" *k+" zw" j逢噂pi" vj逢挨pi"
o衣k=" *kk+" nk羽w" fqcpj" pijk羽r" n逸r" t r" e„"nk‒p"
vjw院"8嘘k"vtqpi"ew瓜e"
8k隠w"vtc"dcp"8亥w"
tránh: lẩn tránh thượng nguồn, lẩn tránh qua nước swcp"v噂k"pj "u違p"zw医v"e e"nkpj"mk羽p"jc{"mj»pi="
x " *kkk+" nk羽w" xk羽e" pj壱r" mj育w" e e" nkpj" mk羽p"
thứ ba, thay đổi nhỏ sản phẩm và hàng hóa phiên e„"v<pi"ucw"mjk" r"nうpj" r"vjwｘ"jc{"mj»pi0"
*k+"sw "vt·pj"e栄c"jq衣v"8瓜pi"n逸r"t r"v衣k"p逢噂e" èr" vjw院" o荏" t瓜pi"
bản mới; Mục 1323 quy định về các sản phẩm có vj泳"dc"n "pj臼="*kk+"vt鵜"ik "e栄c"e e"nkpj"mk羽p"
e„"zw医v"z泳"v瑛"p逢噂e"ej鵜w"vjw院"e医w"vj pj"o瓜v"
ejq" u違p" rj育o" 8逢嬰e"
n逸r" t r" v衣k" p逢噂e" vj泳"
vòng đời ngắn – thực chất chính là trường hợp các N育p"vt pj"
swc"p逢噂e"vj泳"
O映e"
rj亥p"8 pi"m吋"e栄c"vt鵜"ik "u違p"rj育o0"
Ik嘘pi" pj逢" n育p" vt pj" vj逢嬰pi" piw欝p." e pi"
5" *u違p" rj育o" v逢挨pi"
v詠" x噂k" u違p" rj育o" d鵜"
3543*d+"
doanh nghiệp vi phạm nhiều lần10. Có thể thấy dc" e亥p"zgo"zfiv"*k+"zw"j逢噂pi"vj逢挨pi"o衣k="*kk+"
o嘘k" nk‒p" m院v" ik英c" e e" fqcpj" pijk羽r=" *kkk+"
r"vjw院"dcp"8亥w+"

pháp luật Hoa Kỳ “điểm danh” rất nhiều hành vi n逢嬰pi" pj壱r" mj育w" v瑛" p逢噂e" vj泳" dc" e„" v<pi"
n‒p"ucw"mjk" r"vjw院0"
bị coi là lẩn tránh thuế với mục tiêu tối đa hóa hiệu U違p" rj育o" pijk" pi運" e„" p茨o" vtqpi" fk羽p"
x pi" 8運k" pi逸p" mj»pi" *f詠c" x q" fcpj" o映e"
Mj荏k" z逢噂pi" 8k隠w" vtc"
ej嘘pi" d p" rj " ik "
U違p"rj育o"e„"
quả của biện pháp phòng vệ thương mại ban đầu. x pi"8運k"
O映e"
3545"
e栄c"KVE"x隠"e e"u違p"rj育o"8cpi"ej鵜w"j挨p"4"
n羽pj" r" vjw院" vtqpi" :" p<o" m吋" v瑛" vj運k" 8k吋o"
8嘘k" x噂k" u違p" rj育o"
o噂k" vjgq" vj栄" v映e" t¿v"
pi逸p"
Trong các hành vi nói trên, việc tạo giá p瓜r"8挨p"vt荏"x隠"vt逢噂e+" i丑p" 8吋" pjcpj" ej„pi"
r"vjw院"
khống và sản phẩm có vòng đời ngắn không làm "

6
Mặc dù không tồn tại một hiệp định nào về biện pháp chống lẩn tránh thuế phòng vệ thương mại, WTO đã nỗ lực
ghi nhận vấn đề này trong Quyết định cấp Bộ trưởng về chống lẩn tránh thuế ngày 15/12/1993.
7
Các vụ điều tra chống lẩn tránh thuế đối với hàng hóa Việt Nam do Hoa Kỳ khởi xướng chiếm khoảng 25% tổng
số vụ chống lẩn tránh mà hàng hóa Việt Nam gặp phải.
8
Sửa đổi một số tiêu chí đối với hành vi lẩn tránh thượng nguồn và lẩn tránh qua nước thứ ba.
9
Sửa đổi quy định về thủ tục điều tra, gia tăng thẩm quyền cho DOC trong quá trình điều tra.
10
Các vi phạm này thường gặp ở các doanh nghiệp sản xuất hàng hóa có vòng đời ngắn như điện thoại di động, đồ
điện tử hiện đại… Sau khi nước nhập khẩu áp thuế đối với mặt hàng nhất định thì chỉ một thời gian ngắn sau hàng
hóa đó đã không còn trên thị trường và được thay thế bởi những hàng hóa thế hệ sau – không phải đối tượng của
biện pháp thuế ban đầu.
11
Nhà xuất khẩu có thể giảm giá bán tại thị trường trong nước để khi so sánh với giá xuất khẩu, biên độ bán phá
giá sẽ giảm xuống. Hoặc tận dụng các dạng khác nhau của sản phẩm (ví dụ thuốc dưới dạng nước/viên/bột…)

82

2.2. Cơ quan có thẩm quyền điều tra và thủ
tục điều tra vụ việc chống lẩn tránh tại Hoa Kỳ
Cơ quan có thẩm quyền:
Giống như các vụ việc phòng vệ thương mại
khác, tại Hoa Kỳ, cơ quan có thẩm quyền điều
tra các vụ việc chống lẩn tránh thuế là Bộ
Thương mại Hoa Kỳ (DOC) và Uỷ ban Thương
mại quốc tế (ITC), trong đó DOC đóng vai trò
chính trong khi ITC chỉ đưa ra ý kiến liên quan
đến một số vấn đề.
Tại DOC, đơn vị chịu trách nhiệm điều tra là
Vụ Thực thi và Tuân thủ (Enforcement and
Compliance - E&C) thuộc Tổng vụ Quản lý
Thương mại Quốc tế. Đối với các hành vi lẩn
tránh thuế, sau khi nhận dạng được hành vi thì chủ
yếu chế tài áp dụng là mở rộng phạm vi áp thuế
ban đầu đối với hàng hóa có xuất xứ từ nước thứ
ba/hàng hóa hoặc linh kiện có liên quan đến sản
phẩm bị áp thuế hoặc khởi xướng một cuộc điều
tra phòng vệ thương mại mới. Về việc khởi xướng
điều tra, DOC là cơ quan chịu trách nhiệm điều
tra liệu có hành vi phá giá, trợ cấp hay không và
tính toán biên độ phá giá, trợ cấp trong khi ITC là
cơ quan chịu trách nhiệm điều tra liệu ngành sản
xuất trong nước có bị thiệt hại hay không. Nếu
một trong hai cơ quan này ra kết luận phủ định -
không có phá giá, trợ cấp hoặc không có thiệt hại
thì vụ việc sẽ được chấm dứt.
Thủ tục điều tra:
Pháp luật Hoa Kỳ thiết kế hai thủ tục để tiến
hành điều tra chống lẩn tránh bao gồm thủ tục
chung và thủ tục đặc biệt.
(i) Thủ tục chung:
Mục 1321 (e) quy định về thủ tục chung khi
điều tra chống lẩn tránh thuế. Trình tự này chỉ
áp dụng cho các vụ việc điều tra chống lẩn tránh
liên quan đến hành vi lẩn tránh thượng nguồn
(nhưng không bao gồm lắp ráp hoặc hoàn thiện
nhỏ), lẩn tránh thông qua nước thứ 3 và sản
phẩm phiên bản sau. Những hành vi lẩn tránh
khác sẽ phải tuân theo các thủ tục cụ thể. Một
cuộc điều tra chống lẩn tránh thuế sẽ được khởi
xướng tương tự như điều tra chống bán phá giá
hoặc chống trợ cấp. Các bên trong vụ việc sẽ
cung cấp các thông tin liên quan về hành vi lẩn
tránh thông qua việc trả lời vào Bảng câu hỏi.
DOC và ITC sẽ tham vấn lẫn nhau chủ yếu về
khả năng mở rộng biện pháp áp thuế ban đầu
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
đối với một số sản phẩm nghi vấn trong thời hạn
60 ngày. DOC là cơ quan đưa ra kết luận cuối
cùng đối với vụ việc và sẽ thông báo với ITC
nếu dự định mở rộng biện pháp áp thuế ban đầu
cho một sản phẩm mới.
Theo quy định, một cuộc điều tra chống lẩn
tránh thuế phải được thực hiện trong vòng 300
ngày sau khi khởi xướng. Các quyết định của
DOC về các biện pháp chống lẩn tránh thuế bị rà
soát tư pháp. Bên cạnh đó, Hoa Kỳ áp dụng một
hệ thống đặc biệt liên quan đến thu thuế. Khi
DOC ra kết luận cuối cùng khẳng định có lẩn
tránh thuế, thuế sẽ không bị áp ngay lập tức sau
quyết định này mà nhà xuất khẩu sẽ nộp một
khoản đảm bảo đối với hàng hoá bị nghi ngờ.
Một cuộc rà soát hành chính để tính toán mức
thuế cuối cùng chính thức sẽ được tiến hành sau
khi hoàn thành cuộc điều tra.
(ii) Thủ tục đặc biệt:
Có 3 thủ tục đặc biệt trong hệ thống chống
lẩn tránh thuế của Hoa Kỳ hiện hành, bao gồm:
điều tra phạm vi (áp dụng với hành vi thay đổi
giá các dạng khác nhau của sản phẩm), giám sát
với sản phẩm hạ nguồn và thủ tục rút gọn với sản
phẩm có vòng đời ngắn.
Điều tra phạm vi thường áp dụng với các
sản phẩm có sự thay đổi nhỏ. Điều này là do
cách thức lẩn tránh mà các nhà xuất khẩu tiến
hành trong các vụ việc liên quan đến thay đổi
nhỏ vì mô tả ban đầu của sản phẩm trong vụ
việc thường là chung chung hoặc hẹp, từ đó dẫn
đến việc các nhà sản xuất thay đổi nhỏ về hình
dạng hoặc bề ngoài của sản phẩm để sản phẩm
nằm ngoài phạm vi ban đầu, tạo kẽ hở để có thể
lẩn tránh thuế. Khi đó cơ quan quản lý có thể
khởi xướng điều tra phạm vi để đưa sản phẩm
mới vào phạm vi bị áp thuế bằng cách thay đổi
mô tả sản phẩm. Bản chất của việc điều tra này
sẽ trả lời câu hỏi liệu một sản phẩm nhập khẩu
cụ thể có thuộc phạm vi lệnh áp thuế ban đầu
hay không. Cuộc điều tra này không liên quan
đến vấn đề thiệt hại, hay nói cách khác không
cần xác định thiệt hại trong tình huống này. Do
đó, khi tiến hành điều tra DOC không cần lấy ý
kiến, không cần phải thông báo và tham vấn với
ITC trong điều tra phạm vi. Điều này đối lập với
điều tra chống lẩn tránh thuế theo thủ tục chung
nói trên.
83
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

Đối với thủ tục giám sát sản phẩm hạ
nguồn, Mục 1320 của Đạo luật quy định cần có
đơn yêu cầu giám sát từ nhà sản xuất trong nước
(nhà sản xuất trong nước này phải sản xuất sản
phẩm là bộ phận cấu thành hoặc sản phẩm hạ
nguồn). Đơn này phải chỉ ra tại sao họ nghi ngờ
việc áp thuế chống bán phá giá hoặc chống trợ
cấp đã dẫn đến việc lẩn tránh hạ nguồn. Các yếu
tố như trong bảng trên sẽ được DOC xem xét
và nếu cơ quan này xác nhận việc gia tăng nhập
khẩu sản phẩm hạ nguồn có mối liên hệ với việc
áp thuế, một yêu cầu giám sát sẽ được gửi tới
ITC. Nếu thông qua giám sát mà ITC nhận thấy
lượng hàng hóa nhập khẩu gia tăng trên 5%
trong bất kì quý nào so với quý trước thì đây sẽ
là căn cứ rất quan trọng để nhận diện hành vi
lẩn tránh hạ nguồn. Nếu DOC kết luận có hành
vi lẩn tránh, một cuộc điều tra chống bán phá
giá, chống trợ cấp mới với sản phẩm hạ nguồn
sẽ được khởi xướng.
Trong trường hợp chống lẩn tránh đối với sản
phẩm có vòng đời ngắn12, sản phẩm ban đầu là
đối tượng chịu thuế đã không còn nữa (được nhà
sản xuất thay thế bằng những sản phẩm thế hệ
sau, có thể khác mã HS với nhau) nên vào giai
đoạn đầu khi sự thay đổi này mới diễn ra, nhà
xuất khẩu mặt hàng có thể liên tiếp đối mặt với
nhiều cuộc điều tra chống bán phá giá13. Vì thế
Mục 1321 đòi hỏi ITC phải xây dựng danh mục
sản phẩm chịu hơn 2 lệnh áp thuế trong giai đoạn
8 năm liên tục, danh mục này được cập nhật và
sửa đổi liên tục, kể cả khi không có đơn kiện nào
của nguyên đơn. Khi đó, nếu có đơn kiện của nhà
sản xuất trong nước thì ITC sẽ rà soát danh mục
này để thông báo cho các bên để tham gia tố
tụng. Với đặc thù sản phẩm có vòng đời ngắn,
quy trình điều tra chống bán phá giá rút gọn sẽ
được áp dụng14.
3. Sự gia tăng xu hướng điều tra chống lẩn
tránh biện pháp phòng vệ thương mại đối với
hàng hóa từ Việt Nam và bài học kinh nghiệm
Hoa Kỳ quốc gia hàng đầu trên thế giới
trong việc điều tra và áp dụng các biện pháp
phòng vệ thương mại, điều này gây ảnh hưởng
lớn đến Việt Nam do đây là thị trường xuất
khẩu lớn nhất của chúng ta15. Cùng với sự sôi
động của thị trường xuất khẩu, Hoa Kỳ cũng
liên tục khởi xướng các cuộc điều tra phòng vệ
thương mại với hàng hóa từ Việt Nam16, trong
đó đáng chú ý có 6 vụ điều tra chống lẩn tránh,
tập trung nhiều đối với các sản phẩm trong
ngành thép17. Bên cạnh những hành vi lẩn tránh
chủ động do nhà xuất khẩu thực hiện – hiếm
xảy ra với các nhà xuất khẩu Việt Nam, phải kể
đến việc thị trường Việt Nam trở thành nước
thứ ba để nhà xuất khẩu của các nước khác luân
chuyển hàng hóa sang để tránh thuế chống bán
phá giá, chống trợ cấp. Phần lớn các vụ việc
đều liên quan đến việc nhập khẩu nguyên liệu
từ Trung Quốc và sau này có thể từ bất kì thị
trường nào đang phải chịu lệnh áp thuế chống
bán phá giá, chống trợ cấp của Hoa Kỳ, lắp ráp
đơn giản tại Việt Nam để lấy xuất xứ xuất khẩu
đi Hoa Kỳ. Hệ quả của việc này điển hình
chính là vụ điều tra chống lẩn tránh thuế vào
năm 201918 với sản phẩm thép do các nhà sản
xuất ống thép tại Hoa Kỳ khởi kiện Việt Nam
nhập khẩu thép cán nóng từ Trung Quốc, Đài
Loan, Hàn Quốc… (đã bị điều tra và áp thuế
chống bán phá giá, chống trợ cấp trước đó –

12
Quy định tại Mục 1323, sản phẩm có vòng đời ngằn được hiểu là có khả năng trở nên lạc hậu trong vòng 4 năm
do sự tiến bộ của kĩ thuật, sau khi sản phẩm được bán thương mại.
13
Hành vi này chỉ áp dụng với lẩn tránh thuế chống bán phá giá, không áp dụng với lẩn tránh chống trợ cấp.
14
Quy trình điều tra chống bán phá giá thông thường theo quy định của Hoa Kỳ sẽ diễn ra trong 160 ngày. Quy
trình rút gọn đối với nhà sản xuất bị áp 2 lệnh thuế là 120 ngày, nhà sản xuất bị áp 3 lệnh thuế là 100 ngày.
15
Trong năm 2022, Hoa Kỳ là thị trường xuất khẩu lớn nhất của Việt Nam và đạt kim ngạch thương mại kỉ lục 100
tỉ USD/năm
16
Tính đến đầu năm 2023, hàng hóa Việt Nam đã bị Hoa Kỳ điều tra hơn 50 vụ việc, con số này chiếm khoảng 25%
tổng số vụ mà hàng hóa Việt Nam bị điều tra ở nước ngoài.
17
Các mặt hàng của Việt Nam đang trong các cuộc điều tra gồm: cá tra, mắc áo bằng thép, thép chống ăn mòn, thép
cán nguội.
18
Hoa Kỳ đã bắt đầu khởi kiện chống lẩn tránh lần đầu tiên với thép từ năm 2010 với mặt hàng mắc áo bằng thép.
Tiếp đến năm 2016 Hoa Kỳ điều tra một số mặt hàng theo nghi ngờ lẩn tránh từ Trung Quốc. Năm 2018 điều tra
thép cán nguội nghi ngờ lẩn tránh từ Đài Loan, Nhật Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc…

84

mức thuế cao nhất là 616%) để gia công, chế
biến đơn giản thành ống thép và xuất khẩu sang
Hoa Kỳ. Kéo theo là hàng loạt các vụ điều tra
chống lẩn tránh với các sản phẩm thép khác
trong suốt những năm gần đây. Mức thuế chống
lẩn tránh về nguyên tắc sẽ ngang bằng với mức
thuế trong cuộc điều tra ban đầu, điều này vô
cùng bất lợi cho toàn bộ các doanh nghiệp xuất
khẩu của Việt Nam trong ngành hàng bị áp thuế
chống lẩn tránh, vì không chỉ những nhà xuất
khẩu có nhập khẩu nguyên liệu, linh kiện từ
Trung Quốc mà tất cả các nhà xuất khẩu đều
phải hứng chịu tác động từ biện pháp này. Nếu
hành vi lẩn tránh tinh vi hơn, hàng hóa Việt
Nam có nguy cơ đối mặt với vụ điều tra chống
bán phá giá, chống trợ cấp mới, gia tăng khó
khăn thách thức cho các nhà xuất khẩu.
Để phòng tránh tác động xấu từ thực trạng
này, giải pháp tháo gỡ phải đến từ cả cơ quan
quản lý Nhà nước và doanh nghiệp trên thị
trường. Về phía cơ quan quản lý Nhà nước, hiện
nay Việt Nam đã xây dựng và tiếp tục thúc đẩy
cơ chế cảnh báo sớm nguy cơ bị kiện phòng vệ
thương mại tại các thị trường quan trọng, hỗ trợ
doanh nghiệp nếu phải theo kiện. Ngày
04/7/2019, Thủ tướng Chính phủ đã ban hành
Quyết định số 824/QĐ-TTg về tăng cường quản
lý Nhà nước về chống lẩn tránh biện pháp
phòng vệ thương mại và gian lận xuất xứ, văn
bản này đã chỉ rõ một số nhiệm vụ giải pháp đặt
ra với các cơ quan quản lý Nhà nước như Bộ
Công Thương, Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Ủy ban
nhân dân các tỉnh/thành phố; Bộ Công an, Bộ
Tài chính, Hiệp hội ngành hàng, VCCI để nhằm
hỗ trợ tối đa cho doanh nghiệp phòng tránh
được các vụ điều tra chống lẩn tránh cũng như
chế tài khắc nghiệt. Tuy vậy, khi nhìn vào bản
chất của vấn đề, ta thấy rõ lí do lớn nhất dẫn đến
các vụ điều tra là vì hàng xuất khẩu có mức độ
gia công, chế biến tại Việt Nam quá thấp, tỉ lệ
nội địa hóa quá nhỏ, không có sự chênh
lệch/thay đổi lớn giữa nguyên liệu nhập khẩu
và thành phẩm bán ra. Rõ ràng, doanh
nghiệp/nhà xuất khẩu của Việt Nam không
lường trước được khả năng bị điều tra chống lẩn
tránh. Vậy nên khi nhận được những cảnh báo
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
từ cơ quan quản lý Nhà nước, các doanh nghiệp
cần có sự nghiên cứu kĩ các quy định về điều
tra lẩn tránh thuế tại các thị trường xuất khẩu,
trong đó quan trọng nhất là hành vi như thế nào
bị coi là lẩn tránh thuế để tự xác định trường
hợp của doanh nghiệp mình có thể bị áp biện
pháp hay không. Trong nhiều trường hợp, việc
cố gắng gia tăng tỉ lệ nội địa, chế biến sâu thành
phẩm xuất khẩu sẽ giúp loại bỏ sự tồn tại của
hành vi lẩn tránh. Đây là giải pháp đòi hỏi sự
đầu tư nhiều cả về thời gian, lực lượng lao động,
tài chính… tuy vậy sẽ mang lại giá trị lâu dài.
Ngay từ góc độ cơ quan Nhà nước, Quyết định
số 824 cũng yêu cầu Bộ Công Thương hoàn
thiện quy định về quy tắc xuất xứ - cơ sở quan
trọng để xác định hàng hóa được coi là của nước
nào nhằm giảm thiểu khả năng bị hàng nước
ngoài lợi dụng nguồn gốc xuất xứ. Kể cả trong
trường hợp những mặt hàng đã bị điều tra và áp
biện pháp, tương tự như các biện pháp phòng
vệ thương mại khác, mức thuế chống lẩn tránh
cũng được tiến hành rà soát định kì nên nếu các
hành vi lẩn tránh được loại bỏ thì biện pháp
chống lẩn tránh cũng chấm dứt.
Hoa Kỳ là thị trường quan trọng hàng đầu đối
với Việt Nam. Việc tiếp cận thị trường, gỡ bỏ
những rào cản thương mại nói chung và các biện
pháp phòng vệ thương mại nói riêng là những
bước đi cần thiết để hàng hóa Việt Nam có chỗ
đứng ổn định tại thị trường này. Nghiên cứu các
quy định về điều tra chống lẩn tránh thuế phòng vệ
thương mại theo pháp luật Hoa Kỳ để có giải pháp
trước mắt và lâu dài tránh những bất lợi, thiệt thòi
cho hàng hóa Việt Nam là việc làm hết sức ý
nghĩa, hướng tới mối quan hệ thương mại bền
vững, phát triển./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Đạo luật Thương mại liên ngành và Cạnh
tranh 1988 của Hoa Kỳ.
2. Quyết định cấp Bộ trưởng về chống lẩn
tránh thuế ngày 15/12/1993.
3. Bản tin Phòng vệ thương mại số 07-2019,
Cục Phòng vệ thương mại, Bộ Công Thương.
https://chongbanphagia.vn/tong-quan-tinh-
hinh-phong-ve-thuong-mai-viet-nam-nam-2021-
n24883.html
85
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP

VAI TRÒ CỦA KIỂM SÁT VIÊN/CÔNG TỐ VIÊN TRONG

MÔ HÌNH TỐ TỤNG HÌNH SỰ MỘT SỐ NƯỚC VÀ BÀI HỌC
KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM
Đặng Văn Thực1
Tóm tắt: Hiện nay trên thế giới tồn tại một số mô hình tố tụng hình sự khác nhau, điển hình là mô
hình tố tụng hình sự thẩm vấn, mô hình tố tụng hình sự tranh tụng, mô hình tố tụng hình sự hỗn hợp. Mỗi
mô hình tố tụng có những ưu điểm khác nhau và phù hợp với tình hình chính trị, kinh tế của mỗi quốc
gia. Ở mỗi mô hình tố tụng khác nhau thì vai trò của cơ quan Công tố/Viện kiểm sát, của Công tố
viên/Kiểm sát viên có những điểm khác biệt. Việc nghiên cứu vai trò của Kiểm sát viên/Công tố viên
trong những mô hình tố tụng hình sự điển hình trên thế giới góp phần làm rõ ưu điểm trong quy định của
pháp luật về vai trò của Kiểm sát viên/Công tố viên trong các mô hình này, từ đó đưa ra các kinh nghiệm
có thể áp dụng trong quy định của pháp luật Việt Nam.
Từ khóa: Vai trò Kiểm sát viên/Công tố viên; tố tụng hình sự thế giới; kinh nghiệm quốc tế; mô hình
tố tụng hình sự…
Nhận bài: 20/4/2023 Hoàn thành biên tập: 27/4/2023 Duyệt đăng: 17/5/2023.

Abstract: There are some models of criminal procedure, typically models of inquisitorial criminal
procedure, adversarial criminal procedure, mixed criminal procedure. Each of procedure models has its
own advantages and it is suitable with political and economic situation in each country. In each
procedure, the role of Procuracy, the role of prosecutor have different points. Studying the role of
prosecutors in typical models of criminal procedure in the world contributes to clarifying advantages in
legal regulations on the role of prosecutors in those models to gain lessons for Vietnam.
Keywords: Procurator’s role; International Criminal Procedure; International experience, criminal
procedure model…
Date of receipt: 20/4/2023 Date of revision: 27/4/2023 Date of Approval: 17/5/2023.
1. Vai trò của Công tố viên trong tố tụng Công tố viên có toàn quyền trong việc ra các quyết
hình sự thẩm vấn định tố tụng quan trọng, không bị giới hạn khi thực
Cộng hòa Pháp là đại diện tiêu biểu của mô hiện các hoạt động liên quan đến việc ra các quyết
hình tố tụng thẩm vấn hay còn gọi là mô hình tố định tố tụng đóng mở vụ án. Đồng thời Công tố
tụng xét hỏi. Đây là mô hình tố tụng tồn tại phổ viên trong mô hình tố tụng thẩm vấn có thẩm quyền
biến ở các nước có xu hướng thiên về việc xử lý tội rất lớn trong giai đoạn khởi tố, điều tra. Điều này
phạm. Do đó, ở mô hình tố tụng này tất cả các cơ thể hiện thông qua việc Công tố viên thực hiện rất
quan có thẩm quyền tiến hành tố tụng: Viện công nhiều hoạt động thể hiện vị trí là chủ thể chính của
tố, Cảnh sát, Tòa án đều có nhiệm vụ chứng minh quá trình điều tra. Công tố viên tại Cộng hòa Pháp
và xử lý tội phạm. Trong mô hình tố tụng này, vai có quyền khởi tố vụ án, kiểm tra và chỉ đạo hoạt
trò của Công tố viên thể hiện rõ nét trong cả quá động điều tra, trực tiếp tiến hành một số hoạt động
trình tố tụng hình sự. Công tố viên thực hiện hoạt điều tra. Điều 40 Bộ luật Tố tụng hình sự
động tố tụng xuyên suốt từ giai đoạn khởi tố, điều (BLTTHS) Pháp quy định: “Công tố viên Tòa sơ
tra cho đến giai đoạn xét xử. Công tố viên là người thẩm tiếp nhận khiếu kiện và tố cáo rồi quyết định
đại diện cho Viện công tố thực hiện các hoạt động việc xử lý”2. Trong giai đoạn điều tra, cảnh sát phải
để truy tố người phạm tội. Mô hình tố tụng xét hỏi thông báo đầy đủ cho Công tố viên về tình hình
hiện nay tồn tại ở các nước trước đây theo hệ thống điều tra án mà cảnh sát đang tiến hành. BLTTHS
pháp luật Châu âu lục địa - Civil law. Pháp cũng quy định rõ tại Điều 12 là bộ phận Cảnh
Trong mô hình tố tụng hình sự này, Công tố sát tư pháp hoạt động dưới sự chỉ đạo của Công tố
viên được pháp luật tố tụng hình sự trao các quyền viên3. Công tố viên có quyền yêu cầu cảnh sát tiến
năng để thực hiện việc truy tố tội phạm. Theo đó, hành điều tra bổ sung hoặc tự mình tiến hành điều
1
Tiến sỹ, Phó trưởng Khoa Pháp luật hình sự và Kiểm sát hình sự, Trường Đại học Kiểm sát Hà Nội.
2
Đỗ Văn Đương (2005), “Viện Công tố Cộng hòa Pháp”, Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý, tập 5, 6, Hà Nội.
3
Đỗ Văn Đương (2005), “Viện Công tố Cộng hòa Pháp”, Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý, tập 5, 6, Hà Nội.

86

tra độc lập. Cảnh sát tiến hành khởi tố, điều tra và
làm rõ tình tiết khách quan của hầu hết các vụ án
(chiếm khoảng 80% tổng số các vụ án), sau đó họ
phải chuyển giao ngay toàn bộ hồ sơ, tài liệu cho cơ
quan Công tố. Đối với các vụ án đặc biệt nghiêm
trọng như giết người hoặc hiếp dâm, Công tố viên
là người tiến hành điều tra chính. Hoạt động của
Công tố viên chỉ bị giới hạn trong việc tiến hành
một số biện pháp liên quan trực tiếp đến quyền bảo
vệ cá nhân. Theo đó, Công tố viên cần liên hệ với
Thẩm phán điều tra để xin lệnh bắt người, khám
xét, thu giữ, tạm giữ đồ vật, tài liệu... Trong giai
đoạn truy tố, theo quy định tại Điều 40 BLTTHS
Pháp thì Công tố viên có thẩm quyền rất lớn trong
việc thực hiện việc truy tố. Hiện nay, đối với những
vụ việc đơn giản như trộm cắp, đánh nhau hoặc phá
hoại tài sản, Công tố viên có thể tiến hành hòa giải
và thống nhất với người phạm tội và người bị hại về
việc bồi thường. Khi đạt được thỏa thuận, Công tố
viên có quyền quyết định bỏ qua vụ việc và không
truy cứu nữa. Đối với các vụ án khác, Công tố viên
không có quyền dừng vụ án mà phải truy tố tội
phạm ra trước Tòa án4.
Cũng giống như các nước theo mô hình tố tụng
thẩm vấn, trong giai đoạn xét xử, Công tố viên thực
hiện chức năng buộc tội tại phiên tòa. Trong tố tụng
hình sự Pháp, trách nhiệm chứng minh sự thật hoàn
toàn thuộc về cơ quan công tố. Như vậy, Công tố
viên tiến hành các hoạt động cụ thể tại phiên tòa
như: đọc cáo trạng, đặt câu hỏi với nhân chứng,
người giám định, bị cáo về bất cứ vấn đề gì mà họ
cho là cần thiết liên quan đến vụ án và trình bày
bản luận tội. Theo quy định tại Điều 31, 32
BLTTHS Pháp, tại phiên tòa, Công tố viên có
quyền đặt câu hỏi trực tiếp với bị cáo, các bên
đương sự, người làm chứng với sự cho phép của
Thẩm phán chủ tọa phiên tòa. Công tố viên được
quyền tham dự vào tất cả các cuộc tranh luận của
Hội đồng xét xử và mọi quyết định của Tòa đều
phải được tuyên bố trước sự có mặt của Công tố
viên. Sau khi Tòa án đưa ra phán quyết, Công tố
viên có thể kháng nghị đến Tòa chuyên về hình sự
của Tòa phúc thẩm hoặc kháng nghị để thực hiện
thủ tục phá án lên Tòa phá án.
4
Đỗ Văn Đương (2005), “Viện Công tố Cộng hòa Pháp”, Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý, tập 5, 6, Hà Nội.
5
Nguyễn Ngọc Chí (2014), “Cơ sở lựa chọn mô hình tố tụng hình sự đáp ứng yêu cầu cải cách ở Việt Nam”,
Tài liệu giảng dạy Môn học Những vấn đề chung về Luật Tố tụng hình sự, Khoa Luật – Đại học quốc gia Hà Nội,
Hà Nội, tr.5;
6
Viện kiểm sát nhân dân tối cao (2015). Báo cáo tham khảo pháp luật tố tụng hình sự của một số nước trên thế
giới (Pháp, Đức, Anh, Hoa Kỳ, Nhật Bản, Nga, Trung Quốc), Hà Nội, tr.17.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
2. Vai trò của Công tố viên trong mô hình tố
tụng hình sự tranh tụng
Tố tụng tranh tụng được hình thành và phát
triển ở những nước theo hệ thống thông luật
(Common law) mà Anh quốc luôn được xem là quê
hương và tố tụng hình sự Hoa Kỳ được coi là chuẩn
mực của mô hình tố tụng tranh tụng5. Ở các nước
theo mô hình tố tụng tranh tụng, Công tố viên là
người đại diện cho Viện công tố thực hiện chức
năng thực hành quyền công tố trong giải quyết vụ
án hình sự. Trong giai đoạn khởi tổ, điều tra vụ án
hình sự, vai trò của Công tố viên tập trung vào giám
sát hoạt động điều tra của cảnh sát, chủ yếu đưa ra
những chỉ đạo pháp luật cần thiết, chuẩn hóa và quy
định hoạt động điều tra như ở Mỹ, Anh.
Trong giai đoạn truy tố, tại Vương quốc Anh
Viện công tố quyết định việc truy tố đối với hầu hết
các loại tội phạm, mặc dù một vài tội yêu cầu việc
truy tố phải có sự đồng thuận của Tổng chưởng lý
hay Giám đốc công tố và một số tội được thực hiện
theo thủ tục tư tố. Luật Tư pháp hình sự Anh, Giới
thiệu 1, Mục 6.5 – 6.8 quy định rõ Công tố viên
quyết định việc truy tố dựa trên cơ sở chứng cứ và
lợi ích công6. Công tố viên xem xét những chứng
cứ mà Cơ quan điều tra đã thu thập và lưu giữ đã đủ
điều kiện để đưa vụ án ra xét xử hay chưa. Các
chứng cứ do cảnh sát thu thập phải đảm bảo tính
hợp pháp, tính khách quan và tính liên quan. Công
tố viên không giám sát quá trình điều tra mà thường
đóng vai trò tư vấn, chỉ dẫn việc tìm kiếm bằng
chứng, bảo đảm việc thu thập chứng cứ theo đúng
thủ tục phục vụ cho hoạt động tố tụng tại tòa án.
Công tố viên có thể không chấp nhận hồ sơ buộc tội
do cảnh sát gửi tới cho đến khi những yêu cầu về
chứng cứ của họ được cảnh sát đáp ứng; có thể từ
chối phê chuẩn lệnh bắt giam của cảnh sát. Công tố
viên có thể hủy bỏ hoặc đình chỉ vụ việc khi xét
thấy việc điều tra của cảnh sát không đúng thủ tục
hoặc chứng cứ không đủ căn cứ để buộc tội. Ở Hoa
Kỳ, Công tố viên có quyền tùy nghi truy tố. Đây là
quyền đặc biệt, công tố viên có quyền quyết định
truy tố, đưa ra những lời buộc tội nào, khi nào thì
bỏ qua lời buộc tội, có thực hiện mặc cả thú tội hay
không và cần phải tổ chức thực hiện việc truy tố
87
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
như thế nào7. Quyết định truy tố của Công tố viên
ảnh hưởng rất lớn đối với hình phạt mà người phạm
tội có thể bị Tòa án tuyên án nếu bị kết tội.
Ở mô hình tố tụng tranh tụng, Công tố viên
tham khảo, nghiên cứu những án lệ và quy định của
pháp luật để có thể đưa ra quyết định buộc tội chính
thức bằng một bản cáo trạng. Tại phiên tòa, Công
tố viên trình bày cáo trạng truy tố tội phạm, xét hỏi,
đối chất nhân chứng. Bản cáo trạng thể hiện quan
điểm buộc tội của Công tố viên. Công tố viên trình
bày vắn tắt chứng cứ chính, đưa ra lý lẽ để buộc tội
bị cáo mà không cần trình bày tất cả các tình tiết
liên quan đến vụ án. Điều 29, 30, 31, 39, 40 Luật
điều tra và tố tụng hình sự Anh năm 1996 quy định
sau khi Công tố viên trình bày cáo trạng truy tố tội
phạm, bị cáo được hỏi có đồng ý với bản buộc tội
của Công tố viên hay không. Nếu bị cáo nhận tội và
việc nhận tội được chấp nhận thì chuyển sang phần
quyết định hình phạt (không diễn ra phần tranh
tụng). Nếu bị cáo không nhận tội, không chấp nhận
nội dung buộc tội thì Thẩm phán hoặc Bồi thẩm
đoàn sẽ tiến hành xét xử. Các bên buộc tội và gỡ tội
được tạo điều kiện bình đẳng để trình bày sự buộc
tội, gỡ tội; các bên có quyền được hỏi, đối chất
nhân chứng. Như vậy, ở Vương quốc Anh, Công tố
viên phải chịu trách nhiệm cá nhân đối với việc
thẩm tra chứng cứ cũng như việc tiến hành tố tụng
tại phiên tòa, tiến hành truy tố theo nhiệm vụ của
Công tố viên. Tuy nhiên, họ lại không ảnh hưởng
trực tiếp đến việc tuyên phạt của Tòa án và không
có nghĩa vụ pháp lý là đề nghị mức hình phạt đối
với bị cáo mà đó là công việc của tòa.
Quy tắc 611 Nguyên tắc Liên bang Hợp chủng
quốc Hoa Kỳ quy định Công tố viên và Luật sư bào
chữa quyết định việc mời nhân chứng, quyết định
những chứng cứ được đưa ra tại phiên tòa phục vụ
cho việc buộc tội hoặc gỡ tội, cung cấp lời khai và
tiến hành thẩm vấn nhân chứng. Việc lấy lời khai
nhân chứng tại phiên tòa công khai là bắt buộc trừ
trường hợp có quy định khác. Trong mô hình tố
tụng tranh tụng, Công tố viên được xem là một bên
trong cuộc tranh luận, có trách nhiệm trình bày lời
buộc tội bị cáo theo cách thức công bằng và khách
quan. Công tố viên là “diễn viên chính” vì Công tố
viên phải trình bày vụ án trước tiên cùng với các
chứng cứ và nhân chứng của mình trước Bồi thẩm
đoàn và Thẩm phán, kiểm tra chéo chứng cứ đưa ra
bởi phía luật sư để bảo vệ việc truy tố của mình một
cách khách quan và không thiên vị.
7
David Angela J. 2013. Vai trò của Công tố viên trong việc đảm bảo tính công bằng (In search of Racial Juticel
The Role of the Prosecutor), Tuyển tập nghiên cứu, bình luận pháp luật năm 2013, Trường Cao đẳng Luật
Washington-Hoa Kỳ.
88
3. Vai trò của Kiểm sát viên trong mô hình tố
tụng hình sự pha trộn
Mô hình tố tụng hình sự hiện nay của Trung
Quốc không còn là mô hình thẩm vấn điển hình.
Thậm chí hiện nay, các học giả tại Pháp và Đức cũng
không hoàn toàn đồng ý với quan điểm cho rằng mô
hình tố tụng hình sự của Pháp và Đức là mô hình tố
tụng thẩm vấn điển hình. Hiện nay, trong tố tụng hình
sự của Trung Quốc và Liên bang Nga đã tiếp thu
nhiều nội dung của mô hình tố tụng tranh tụng. Theo
Luật tố tụng hình sự sửa đổi năm 1996, các Thẩm
phán của Trung Quốc không còn được nghiên cứu
hồ sơ vụ án trước khi xét xử mà chỉ được nhận bản
cáo trạng, danh mục chứng cứ, danh sách người làm
chứng và bản sao các chứng cứ chính.
Trong tố tụng hình sự Trung Quốc, cũng giống
như Việt Nam, Viện kiểm sát Trung Quốc thực hiện
hai chức năng chính là chức năng thực hành quyền
công tố và thực hiện quyền giám sát/kiểm sát các thủ
tục tố tụng. Đồng thời đối với các tội phạm: tội mua
chuộc và hối lộ, tội sao nhãng, lơ là nhiệm vụ của
công chức; tội xâm phạm quyền con người và chính
trị do công chức phạm phải do lạm dụng quyền hạn
của mình để thực hiện giam giữ bất hợp pháp, ép
buộc phải thú nhận rằng cách tra tấn, trả thù và mưu
hại, hoặc khám xét trái phép. Các tội phạm này chủ
yếu do Công chức thực hiện (tổng cộng khoảng 53
tội danh thuộc thẩm quyền điều tra của Viện kiểm
sát). Theo quy định của pháp luật TTHS Trung
Quốc, việc thực thi quyền công tố thuộc về chủ thể
Viện kiểm sát chứ không phải của mỗi Kiểm sát
viên. Do đó, hoạt động của Kiểm sát viên trong mô
hình tố tụng hình sự Trung Quốc bị giới hạn về các
nhiệm vụ, quyền hạn do pháp luật quy định. Theo
đó, về cơ bản các thẩm quyền tố tụng quan trọng
thuộc về Viện trưởng Viện kiểm sát. Tuy nhiên, hoạt
động tố tụng trong vụ án vẫn chủ yếu do Kiểm sát
viên tiến hành. Do đó, Kiểm sát viên phải thực hiện
việc báo cáo, đề đạt ý kiến để Viện trưởng quyết định
sau khi đã được Trưởng phòng, Phó Viện trưởng
xem xét. Đây cũng là hạn chế đang được bàn bạc rất
nhiều trong tố tụng hình sự Trung Quốc. Theo đó,
Viện kiểm sát các cấp đang cố gắng đổi mới để giao
trách nhiệm rõ ràng hơn cho Kiểm sát viên phụ trách
vụ án. Trong giai đoạn khởi tố, điều tra và truy tố,
Kiểm sát viên Trung Quốc có quyền kiểm sát việc
khởi tố của Cơ quan điều tra; kiểm sát việc bắt giữ;
tiến hành các hoạt động điều tra và kiểm sát hoạt
động điều tra của Cơ quan điều tra; Kiểm sát viên

có quyền đề xuất Viện trưởng Viện kiểm sát hủy bỏ
các quyết định không đúng của Cơ quan điều tra,
tiến hành phê duyệt việc thực hiện các biện pháp tạm
giữ, tạm giam; yêu cầu Cơ quan công an điều chỉnh
hành vi khi phát hiện thấy các vi phạm trong công
tác điều tra hoặc tiến hành điều tra đối với các hành
vi phạm tội của cơ quan công an; đề xuất Viện
trưởng Viện kiểm sát thực hiện việc truy tố đối với
người phạm tội khi xác định có đầy đủ tài liệu và
chứng cứ chứng minh hành vi phạm tội. Luật Tố
tụng hình sự 1996 của Trung Quốc cũng trao thẩm
quyền miễn truy tố giống như các nước theo mô hình
tố tụng tranh tụng và thẩm vấn. Theo đó, trường hợp
này được gọi là trường hợp miễn truy tố theo sự suy
xét của Kiểm sát viên (Discretion of non-
prosecution). Theo đó đối với các tội danh nhỏ (đã
đến mức độ phạm tội và phải được coi là vụ án hình
sự), tuy nhiên khi Kiểm sát viên cân đối giữa lợi ích
công cộng, chi phí thủ tục hoặc lợi ích cải tạo người
chưa thành niên thì Kiểm sát viên có thể đề nghị
Viện trưởng Viện kiểm sát quyết định không truy tố8.
Khác với Công tố viên trong mô hình tố tụng
tranh tụng thuần túy, các Kiểm sát viên ở mô hình tố
tụng hỗn hợp ngoài buộc tội còn có trách nhiệm thu
thập cả chứng cứ, tài liệu liên quan đến vụ án để gỡ
tội cho bị cáo. Tất cả các nội dung này được thể hiện
rõ nét trong hoạt động của Kiểm sát viên tại phiên
tòa xét xử. Theo đó, Kiểm sát viên thực hiện quyền
công tố tại phiên tòa, tiến hành đọc cáo trạng, xét hỏi,
luận tội và tranh luận. Hiện nay, các nước theo mô
hình tố tụng hỗn hợp đều tăng cường yếu tố tranh
tụng tại phiên tòa. Do đó, Kiểm sát viên phải chủ
động, tích cực tham gia đối đáp với bị cáo, người bào
chữa và những người tham gia tố tụng khác. Pháp
luật tố tụng hình sự ghi nhận việc xác định sự thật
khách quan của vụ án không chỉ dựa trên kết quả
chứng minh tội phạm của Cơ quan điều tra, Viện
kiểm sát trong giai đoạn điều tra, truy tố mà còn
thông qua hoạt động tranh tụng tại phiên tòa. Tuy
nhiên, hoạt động xét hỏi, tranh luận của Kiểm sát viên
tại phiên tòa vẫn phải tuân theo sự điều hành tối cao
của Chủ tọa phiên tòa. Về vai trò đại diện cho Viện
kiểm sát thực hiện chức năng kiểm sát việc tuân theo
pháp luật thì quy định ở mỗi quốc gia cũng có sự
khác nhau. Kiểm sát viên các cấp Trung Quốc và Việt
Nam có vai trò giám sát việc tuân thủ pháp luật của
Tòa án; giám sát việc tuyên án và áp dụng các hình
phạt của Tòa án; giám sát các hoạt động thi hành hình
phạt trong các vụ án hình sự.
8
Viện kiểm sát nhân dân tối cao. (2015). Báo cáo tham khảo pháp luật tố tụng hình sự của một số nước trên thế
giới (Pháp, Đức, Anh, Hoa Kỳ, Nhật Bản, Nga, Trung Quốc), Hà Nội, tr.107.
Soá 5/2023 - Naêm thöù möôøi taùm
4. Một số bài học kinh nghiệm đối với Việt Nam
Trên cơ sở kinh nghiệm nêu trên, phù hợp với
điều kiện Việt Nam, tác giả đề xuất một số nội dung
sau đây:
Thứ nhất, khuyến nghị pháp luật tố tụng hình sự
Việt Nam bổ sung các quy định để tăng cường thêm
thẩm quyền cho Kiểm sát viên. Tác giả đã lựa chọn
pháp luật tố tụng hình sự của các nước tiêu biểu cho
các mô hình tố tụng hình sự hiện nay, bao gồm: mô
hình tố tụng thẩm vấn, mô hình tố tụng tranh tụng,
mô hình tố tụng pha trộn, theo đó, mặc dù có nhiều
điểm khác nhau về vai trò của Kiểm sát viên/Công tố
viên ở các mô hình tố tụng nhưng về cơ bản Kiểm
sát viên là người đại diện của cơ quan Viện kiểm
sát/Viện công tố để thực hiện chức năng buộc tội
hoặc kiểm sát hoạt động tố tụng (Trung Quốc). Một
đặc điểm dễ nhận thấy trong tố tụng hình sự các nước
là việc đảm bảo tính độc lập của Kiểm sát viên/Công
tố viên trong việc thực hiện hoạt động của mình. Điều
này thể hiện rõ nét qua mô hình tố tụng hình sự thẩm
vấn, tranh tụng. Ở các nước nghiên cứu, Công tố
viên/Kiểm sát viên có quyền hạn khá độc lập trong
thực hiện chức năng thực hành quyền công tố và
kiểm sát hoạt động tư pháp mà ít phụ thuộc vào lãnh
đạo như ở Việt Nam. Thông thường, lãnh đạo Viện
công tố/Viện kiểm sát thực hiện các nhiệm vụ hành
chính pháp lý. Công tố viên/Kiểm sát viên thực hiện
các thẩm quyền tố tụng trong việc truy cứu trách
nhiệm hình sự đối với bị can, bị cáo. Đối với mô hình
tố tụng hình sự pha trộn mặc dù hiện nay hoạt động
của Kiểm sát viên còn bị giới hạn bởi mối quan hệ
với Viện trưởng Viện kiểm sát, những vấn đề tăng
tính độc lập của Kiểm sát viên trong việc thực hiện
hoạt động tố tụng hình sự cũng là nội dung được đề
cập nhiều và đã có định hướng sửa đổi cụ thể. Do đó,
tố tụng hình sự Việt Nam cũng không thể đứng ngoài
yêu cầu của cải cách tư pháp hình sự thế giới, vì vậy
việc nghiên cứu, sửa đổi các quy định của pháp luật
để tăng tính độc lập của Kiểm sát viên trong tố tụng
hình sự là vấn đề cần nghiên cứu và thực hiện ngay
trong thời gian tới.
Thứ hai, khuyến nghị pháp luật tố tụng hình sự
Việt Nam sửa đổi, bổ sung các quy định để đảm bảo
tăng cường công tố trong hoạt động điều tra, gắn
công tố với hoạt động điều tra, các quy định đảm bảo
việc chỉ đạo điều tra của Kiểm sát viên đối với hoạt
động của Cơ quan điều tra. Trong tố tụng hình sự ở
các nước Pháp, Trung Quốc (đại diện mô hình tố tụng
hình sự thẩm vấn và pha trộn), Công tố viên có quyền
89
 HOÏC VIEÄN TÖ PHAÙP
chỉ đạo, giám sát hoạt động điều tra của Điều tra viên,
có quyền trực tiếp điều tra tội phạm và chủ động
tham gia các hoạt động thu thập chứng cứ thể hiện
thông qua việc tiến hành thẩm vấn người bị tình nghi
và nhân chứng và chỉ đạo cảnh sát để hỗ trợ mình
tiến hành điều tra nếu cần thiết. Bên cạnh đó, trong tố
tụng hình sự ở các nước Anh, Mỹ (đại diện cho mô
hình tố tụng tranh tụng), Công tố viên thường chỉ giữ
vai trò tư vấn, hướng dẫn cho Cảnh sát trong thu thập
chứng cứ, bảo đảm thu thập chứng cứ theo đúng thủ
tục pháp luật để có giá trị sử dụng tại phiên tòa. Họ
có thể không chấp nhận hồ sơ buộc tội do Cảnh sát
gửi tới cho đến khi những yêu cầu về chứng cứ của
họ không được Cảnh sát đáp ứng. Việt Nam với tư
cách là một nước theo mô hình tố tụng hình sự pha
trộn (thiên về thẩm vấn) cần có những sửa đổi, bổ
sung theo hướng tăng cường hoạt động của Kiểm sát
viên trong giai đoạn điều tra thông qua việc tăng
cường thẩm quyền cho Kiểm sát viên để đảm bảo
quyền chỉ đạo hoạt động điều tra, đảm bảo mọi yêu
cầu của Kiểm sát viên đều phải được Cơ quan điều
tra thực hiện một cách nghiêm chỉnh, đầy đủ. Đồng
thời cần bổ sung các quy định xử lý đối với Điều tra
viên trong việc không thực hiện các yêu cầu của
Kiểm sát viên mà không phải vì lý do bất khả kháng.
Thứ ba, khuyến nghị pháp luật Việt Nam bổ
sung thêm quy định về thẩm quyền tùy nghi truy tố
(miễn tố) trong một số trường hợp đặc biệt. Qua việc
nghiên cứu tố tụng hình sự ở các nước trên thế giới,
có thể nhận thấy dù ở mô hình tố tụng hình sự nào thì
vấn đề tuỳ nghi truy tố đều được đặt ra đối với những
trường hợp nhận thấy không cần thiết phải truy tố.
Điều kiện áp dụng tùy nghi truy tố trên cơ sở nhận
BÌNH LUẬN MỘT SỐ VẤN ĐỀ PHÁP LÝ TRONG GIẢI QUYẾT
MỘT VỤ ÁN THỪA KẾ
(Tiếp theo trang 79)
Trong giải quyết vụ án thừa kế, đương sự có
quyền nhường phần di sản thừa kế mình được hưởng
cho người thừa kế khác.
Điều này xuất phát từ nguyên tắc quyền tự định
đoạt của đương sự nhưng đây không phải là yêu
cầu của đương sự và nghĩa vụ của đương sự nên
trong quyết định của bản án sử dụng thuật ngữ
“chấp nhận” là không phù hợp mà sử dụng thuật
ngữ “ghi nhận” mới phù hợp với sự tự nguyện
nhường cho người khác phần di sản thừa kế các
đương sự được hưởng.
90
thức, đánh giá của Công tố viên/Kiểm sát viên về lợi
ích chung của việc truy tố. Trong trường hợp xét thấy
rằng đủ chứng cứ để truy tố bị can nhưng do tính chất
hành vi phạm tội không nghiêm trọng, tuổi tác, hoàn
cảnh gia đình, tự nguyện bồi thường, khắc phục hậu
quả của tội phạm thì có thể không truy tố. Quy định
này bảo đảm giải quyết một cách mềm dẻo các vấn
đề tội phạm, góp phần thực hiện chính sách hình sự
nhân đạo đối với trường hợp tội phạm cụ thể, cân
bằng lợi ích cá nhân, lợi ích công. Tuy nhiên, hầu hết
các nước (Pháp, Đức, Nhật bản, Trung Quốc, Nga)
đều quy định cơ chế kiểm soát chống lạm quyền áp
dụng tùy nghi truy tố, theo đó quyết định không truy
tố phải được thông báo công khai trên các phương
tiện thông tin đại chúng./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Đỗ Văn Đương (2005), “Viện Công tố Cộng
hòa Pháp”, Tạp chí Thông tin khoa học pháp lý, tập
5, 6, Hà Nội.
2. Nguyễn Ngọc Chí (2014), “Cơ sở lựa chọn
mô hình tố tụng hình sự đáp ứng yêu cầu cải cách
ở Việt Nam”, Tài liệu giảng dạy Môn học Những
vấn đề chung về Luật Tố tụng hình sự, Khoa Luật
– Đại học Quốc gia Hà Nội, Hà Nội, tr.5;
3. Viện kiểm sát nhân dân tối cao (2015), Báo
cáo tham khảo pháp luật tố tụng hình sự của một số
nước trên thế giới (Pháp, Đức, Anh, Hoa Kỳ, Nhật
Bản, Nga, Trung Quốc), Hà Nội, tr.17.
4. David Angela J (2013), Vai trò của Công tố
viên trong việc đảm bảo tính công bằng (In search
of Racial Juticel The Role of the Prosecutor),
Tuyển tập nghiên cứu, bình luận pháp luật năm
2013, Trường Cao đẳng Luật Washington-Hoa Kỳ.
Trên đây là quan điểm bình luận của chúng tôi
về các sai sót trong giải quyết vụ án thừa kế. Với
các nội dung bình luận trên, chúng tôi mong muốn
có sự trao đổi từ các bạn đọc./.
TÀI LIỆU THAM KHẢO
1.https://tapchitoaan.vn/xac-dinh-di-san-
trong-vu-an-tranh-chap-chia-thua-ke-quyen-
su-dung-dat6571.html truy cập ngày
20/4/2023.
2.https://tapchitoaan.vn/xac-dinh-di-san-
trong-vu-an-tranh-chap-chia-thua-ke-quyen-
su-dung-dat6571.html truy cập ngày 20/4/2023