‫المقدمة‬

‫المقدمة‬
‫إن الغ رض ال ذي وج دت من أجل ه ه ذه المقدم ة ه و تزوي د الق ارئ بك ل م ا يحي ط به ذا‬
‫الموضوع ‪ ،‬ومن جميع جوانبه كان ال بد لنا من التركيز على الفقرات اآلتية ‪:‬‬
‫أوًال‪ .‬التعريف بموضوع البحث‬
‫إن للمص ارف دورًا ب الغ األهمي ة والت أثير على مختل ف ج وانب الحي اة االقتص ادية في‬
‫المجتم ع الح ديث ‪ ،‬فباإلض افة إلى وظائفه ا التقليدي ة في مج ال النق ود وأعم ال الص رف فإنه ا تع د‬
‫األجهزة المختصة اليوم في مجال عمليات االئتمان المتمثلة بفتح الحسابات الجارية واالعتمادات‬
‫المستندية وتقديم القروض ‪ ،‬ومنح خطابات الضمان لعمالئها ‪ ،‬إال أن أهم العمليات التي تزاولها‬
‫المصارف بهدف الوصول إلى منح االئتمان لعمالئها هو الخصم الذي يتعهد المصرف بمقتضاه‬
‫تعجي ل قيم ة ورق ة تجاري ة أو أي مس تند آخ ر قاب ل للت داول إلى المس تفيد مقاب ل نق ل ملكيت ه إلى‬
‫المصرف مع التزام هذا المستفيد برد القيمة إلى المصرف إذا لم يدفعها المدين األصلي ‪ ،‬ويخصم‬
‫المص رف من قيم ة الورق ة مبلغ ًا يس مى س عر الخص م يقاب ل فائ دة المبل غ الم دفوع عن الم دة من‬
‫تاريخ دفعه إلى تاريخ استحقاق الورقة ‪.‬‬

‫إن أهمي ة الخص م كعملي ة مص رفية ائتماني ة ترج ع إلى ع دة ج وانب ‪ ،‬أوله ا ‪ :‬أنه ا س هلة‬
‫التنفيذ ‪ ،‬إذ إنها تتم بأسلوب بسيط جدًا تتمثل بالتظهير الناقل للملكية وثانيهما ‪ :‬إنها تنصب على‬
‫األوراق التجاري ة وال يخفى أن ه ذه األوراق هي أدوات ائتماني ة قص يرة األج ل ‪ ،‬وإ ن أهم م ا‬
‫يميزها سرعة تداولها وعدم تقيدها بالقيود المتعارف عليها في قواعد القانون المدني‪ ،‬كما أن هذه‬
‫األوراق تش كل ض مانة من الض مانات ال تي الب د من توفره ا للمص رف ال ذي يق وم بعملي ة الخص م‬
‫وذلك لما تحمله من تواقيع الملتزمين بها ‪ ،‬وال سيما وان ثقة المصرف في هذه العملية ال تعتمد‬
‫على شخصية عميله فحسب بل تعتمد على شخصية الموقعين على الورقة المقدمة للخصم ‪ .‬األمر‬
‫ال ذي يمكن ه من الرج وع على ه ؤالء الم وقعين طبق ًا ألحك ام ق انون الص رف في حال ة امتن اع‬
‫المسحوب عليه عن الدفع في ميعاد االستحقاق ‪ ،‬مثلما يمكنه الرجوع على عميله الذي ق ّد م الورقة‬
‫إليه طبقًا للعقد القائم بينها أو وفق ًا للتظهير الذي تنتقل بموجبه ملكية الورقة إليه ‪ ،‬وثالثهما ‪ :‬أنها‬
‫تع د وس يلة فعاّل ة يس تخدمها المص رف الس تثمار األم وال الموّد ع ة لدي ه ب دًال من احتفاظ ه به ا في‬
‫خزائنه وذلك من خالل حصوله على الفوائد والعموالت مقابل تقديمه لرؤوس األموال على سبيل‬
‫الخصم ‪ ،‬ورابعها ‪ :‬أن هذه العملية تجعل المصرف الخاصم مطمئن ًا تمام ًا إلى انه سيحصل على‬
‫قيمة الورقة المخصومة عند حاجته إليها قبل موعد االستحقاق وذلك عن طريق إعادة خصمها‬
‫لدى مصرف آخر أو لدى البنك المركزي وبسعر اقل من السعر الذي خصم به لعميله ابتداًء ‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫المقدمة‬
‫ثانيًا‪ .‬دوافع اختيار موضوع البحث‬
‫ق د يك ون من دواعي اختي ار الخص م موض وعًا له ذا البحث ‪ ،‬أن ه ش أن غ يره من أغلب‬
‫العملي ات المص رفية األخ رى لم يح ظ بالق در ال ذي يس تحقه من دراس ة وبحث وتحلي ل الق انونين‬
‫عمومًا ‪ ،‬والقانونين العرب بشكل خاص ‪ ،‬على الرغم من أن العمل المصرفي يشهد يوميًا عددًا ال‬
‫ب اس ب ه من عملي ات الخص م وبال ذات خص م األوراق التجاري ة ‪ ،‬إذ ق د تج د المص ارف في ه ذه‬
‫العملية افضل واسهل وسيلة لتقديم االئتمان إلى عمالئها كما تقدم ‪ ،‬وربما يكون السبب في ذلك‬
‫أن المصرف يحوز الورقة التجارية المخصومة على سبيل التمليك وهذا بال شك يطمئنه إلى أنه‬
‫سيس تعيد المبل غ المعّج ل من قبل ه الحق ًا وفي ميع اد االس تحقاق من الم دين األص لي… إّال أن‬
‫الدواعي الحقيقية التي أدت إلى اختيار هذا الموضوع تتلخص بما يأتي ‪:‬‬

‫‪ .1‬لم يتفق الرأي في القضاء والفقه لحد اآلن حول الطبيعة القانونية للخصم ‪ ، ،‬وذلك بسبب‬
‫كون ه عملي ة مركب ة ترج ع في أجزائه ا إلى ن وع واح د ‪ ،‬ب ل هي تنط وي على تن اقض بين‬
‫قص د الط رفين (المص رف الخاص م ‪ ،‬والعمي ل المس تفيد من الخص م) وبين األس لوب المتخ ذ‬
‫وسيلة إلى تحقيق هذا القصد بتنفيذ العملية ‪ ،‬وهذا االختالف قد يكون مبعث ًا لطرح التساؤل‬
‫اآلتي ‪ :‬ما الذي يجب تغليبه في تكييف عملية الخصم هل يغّلب المظهر الشكلي أم الحقيقة‬
‫المقصودة ؟ أم أن هناك طبيعة قانونية خاصة تستند إلى األنظمة المصرفية هي التي يجب‬
‫أن تأخذ مكان الصدارة في صدد هذه المسألة؟‬

‫‪ .2‬النصوص القانونية التي وضعتها أغلب التشريعات التجارية العربية ومنها قانون التجارة‬
‫الع راقي الناف ذ لم تكن في مس توى تلبي ة الحاج ة إلى معالج ة ك ل المس ائل المتعلق ة بعملي ة‬
‫الخصم والتي يمكن أن تطرح أمام الباحث القانوني أو حتى أمام القاضي منها مثًال ما هو‬
‫حكم الخص م الج زئي ؟ وم ا هي الواجب ات ال تي يس توجب على المص رف القي ام به ا قب ل‬
‫المطالبة بقيمة الورقة المخصومة من المدين األصلي؟ وهل يتوجب على المصرف إجراء‬
‫القي د العكس ي بالنس بة لألوراق ال تي لم ت دفع قيمته ا أم أن ذل ك يع د مس الة اختي ار ؟ وم ا ه و‬
‫الحكم ل و أش هر إفالس العمي ل واألوراق التجاري ة المخص ومة لم تس تحق بع د ؟ ه ل يج وز‬
‫إجراء القيد العكسي بصددها ؟ وما هو مصير المبالغ التي قد يحصل عليها المصرف من‬
‫الموقعين الملتزمين في الورقة التجارية المخصومة بعد إجراء القيد العكسي بسبب اإلفالس‬
‫؟‬

‫‪ .3‬أهمية اآلثار القانونية المترتبة على الخصم وتشابكها مع القواعد المتعلقة بالحساب الجاري‬
‫وقواع د ق انون الص رف ‪ ،‬وتل ك المتعلق ة ب اإلفالس من ش أنها أن تعطي للخص م خصوص ية‬
‫تم يزه عن العملي ات المص رفية األخ رى من جه ة وتع زز ال دعوة إلى الدراس ة والبحث في‬

‫‪2‬‬
‫المقدمة‬
‫تفاص يله من جه ة أخ رى ال س يما وأن هن اك فراغ ًا تش ريعيًا وفقهي ًا واض حًا خاص ة على‬
‫صعيد الوطن العربي في بحث ومعالجة كثير من المسائل المتعلقة به ‪.‬‬

‫‪ .4‬تسليط الضوء على موقف المصارف في العراق من عملية الخصم ‪ ،‬وهذا األمر ال يمكن‬
‫التوصل إليه ما لم يتم التعرض للشروط التي تتطلبها هذه المصارف للقيام بالخصم ومتابعة‬
‫طريق ة التنفي ذ واألس اليب المتبع ة الستحص ال قيم ة الورق ة التجاري ة المخص ومة وال تي تم‬
‫تعجيله ا للعمي ل قب ل ميع اد االس تحقاق ومن ثم بي ان م ا إذا ك ان الجه از المص رفي يم ارس‬
‫عملي ة الخص م على نح و يتف ق والنص وص التش ريعية ال تي وض عها المش رع الع راقي في‬
‫ق انون التج ارة الناف ذ لتنظيم ه ذه العملي ة ؟ أم أن ه يم ارس الخص م طبق ًا للع رف المص رفي‬
‫المستنبط من العمليات المصرفية دون االكتراث بتلك النصوص التشريعية ‪.‬‬

‫‪ .5‬الخصم كعملية مصرفية قد تختلط بعمليات مصرفية أخرى شبيهة بها كالتحصيل واالعتماد‬
‫بالقبول والتسليف بضمان أوراق تجارية وحوالة الديون المهنية ‪ ،‬وان محاولة تمييز الخصم‬
‫عن ك ل ه ذه العمليات وتحديد الس مات التي ينفرد به ا يب دو أمرًا جوهري ًا يس اهم في عملي ة‬
‫إظهار الدور البارز الذي يؤديه الخصم في المجالين القانوني والمصرفي ‪.‬‬

‫‪ .6‬تسليط الضوء على موقف القضاء العراقي بشأن الدعاوى المتعلقة بالخصم والتعرف من‬
‫خالل القرارات الصادرة عنه عما إذا كان يراعي الطبيعة الخاصة للخصم كعملية مصرفية‬
‫أم أنه يطبق بشأنه القواعد العامة في القانون المدني ‪.‬‬

‫‪ .7‬إغناء المكتبة القانونية والمصرفية بالكتب والبحوث المتعلقة بالعمليات المص رفية وخاص ة‬
‫من وجهتها القانونية ‪.‬‬
‫ثالثًا‪ .‬نطاق البحث‬
‫حيث أن لدراس ة الخص م وجه تين ‪ ،‬وجه ة قانوني ة وأخ رى محاس بية ‪ ،‬وإ ن نط اق ه ذا‬
‫البحث سيتحدد بالوجهة القانونية فقط دون المحاسبية مع األخذ بنظر االعتبار بأن هناك العديد من‬
‫المص طلحات المحاس بية ال تي ال يمكن تجاوزه ا أو االس تغناء عنه ا خالل مس يرة البحث ل ذا ف إن‬
‫الضرورة تقتضي إيراد تعريف موجز لها على سبيل التوضيح أو االستئناس بها ال أكثر ‪.‬‬

‫وحيث أن أغلب التشريعات التجارية العربية ومنها المشرع العراقي لم تفرد النعقاد عقد‬
‫الخصم قواعد قانونية خاصة ‪ ،‬لذلك فانه سيتم الرجوع إلى القواعد العامة في انعقاد العقد المقررة‬
‫في الق انون الم دني ‪ .‬أم ا اآلث ار القانوني ة المترتب ة على عق د الخص م ولكونه ا تتس م – كم ا تق دم ‪-‬‬
‫بالت داخل م ع قواع د قانوني ة أخ رى كقواع د الحس اب الج اري وقواع د ق انون الص رف ‪ ،‬وقواع د‬
‫اإلفالس فانه سيتم االستعانة بكل القواعد القانونية ذات الصلة بآثار الخصم ‪.‬‬

‫‪3‬‬
‫المقدمة‬
‫رابعًا‪ .‬صعوبات البحث‬
‫الش ك في أن أهم الص عوبات ال تي يواجهه ا الب احث في دراس ة أي ة عملي ة مص رفية ه و‬ ‫‪.1‬‬
‫التداخل بين المصطلحات القانونية والمصرفية أو المحاسبية وضرورة تمييزها وتحديد المقصود‬
‫بها ‪ ،‬وخاصة في كنف مصدر أجنبي يترجم إلى اللغة العربية ‪.‬‬

‫ن درة المص ادر العربي ة واألجنبي ة الحديث ة ال تي تنص ب على دراس ة العملي ات المص رفية‬ ‫‪.2‬‬
‫عموم ًا ‪ ،‬والخصم على وجه الخصوص ‪ ،‬وان تهيأ للباحث أي مصدر عربي أو أجنبي حديث ‪،‬‬
‫ف إن تعرض ه لموض وع الخص م ال يس تغرق س وى اس طر مع دودة ناهي ك عن التك رار في اآلراء‬
‫واألفكار المطروحة فيه والذي ال تخلو منه اغلب المؤلفات –الكتب على وجه التحديد ‪ -‬المتعلقة‬
‫بموضوع الخصم والمستخدمة من قبل الباحث ‪.‬‬
‫خامسًا‪ .‬منهجية البحث‬
‫لقد اعتمد هذا البحث أسلوب البحث القانوني المقارن بين عدة قوانين واتجاهات فقهي ة في‬
‫نط اق القواع د القانوني ة العام ة أم في نط اق الق وانين المص رفية س واء على المس توى الوط ني أم‬
‫على المستوى الدولي ‪ ،‬إّال أن هناك حقائق البد من إيرادها بهذا الصدد ‪:‬‬

‫هناك العديد من المسائل القانونية المتعلقة بنظام الخصم لم يعالجها المشرع العراقي في‬ ‫‪.1‬‬
‫ق انون التج ارة ‪ ،‬في حين إنه ا نظمت من قب ل بعض الق وانين ال تي ك انت موض وع ه ذه الدراس ة‬
‫المقارن ة ‪ ،‬بم ا كش ف للب احث ذل ك النقص والقص ور ال ذي يش وب النص وص التش ريعية المتعلق ة‬
‫بالخصم ‪ ،‬ومن ثّم تطلب األمر بيان الحلول المقدمة لهذه المسائل في القوانين التي تمت المقارنة‬
‫معها ومطالبة المشرع العراقي باألخذ بها أو السير على نهجها أو التوجه نحو حلول أخرى ‪.‬‬

‫به دف اإلحاط ة بك ل م ا يتعل ق ب التطبيق المص رفي لعملي ة الخص م ‪ ،‬فق د أج ريت زي ارات‬ ‫‪.2‬‬
‫ميدانية عديدة إلى مصرف الرشيد ‪ ،‬وبالذات إلى اإلدارة العامة وفروعها المتواجدة في الموصل‬
‫‪ ،‬ومص رف الراف دين ‪ ،‬ف رع أم ال ربيعين ‪ 204/‬في الموص ل إض افة إلى المص رف الع راقي‬
‫اإلسالمي لالستثمار والتنمية في بغداد ‪ .‬ولغرض تجسيد الخطوات التنفيذية التي يقوم بها موظف‬
‫المص رف لعملي ة الخص م ‪ ،‬ل ذا فق د وج د ض رورة ع رض المالح ق المتكون ة من االس تمارات‬
‫والج داول –المع دة له ذا الغ رض ‪ -‬ض من ه ذا البحث من اج ل تك وين رؤي ة حقيقي ة لواق ع تنفي ذ‬
‫الخصم في المصارف العراقية ‪.‬‬

‫وفي االتجاه المتقدم نفسه ‪ ،‬فقد أجريت مقابالت شخصية مع عدد من الخبراء المصرفيين‬ ‫‪.3‬‬
‫العاملين في البنك المركزي العراقي في بغداد والمصرف العراقي اإلسالمي لالستثمار والتنمية‬

‫‪4‬‬
‫المقدمة‬
‫في بغداد أيض ًا ‪ .‬كما كان هناك مشاركة في ندوة بعنوان الخصم (القطع) في األوراق التجارية‬
‫عقدت في مصرف الرشيد ‪ /‬فرع موصل ‪ 3/‬للفترة من ‪. 10/11/2002-2‬‬

‫وعلى أية حال ‪ ،‬فقد تمت المقارنة بين عدة قوانين وكاآلتي ‪:‬‬

‫آ‪ .‬في مج ال القواع د العام ة تمت المقارن ة بين الق انون الم دني الع راقي رقم (‪ )40‬لس نة ‪،1951‬‬
‫والقانون المدني المصري رقم (‪ )131‬لسنة ‪ 1948‬والقانون المدني األردني رقم (‪ )43‬لسنة‬
‫‪. 1976‬‬

‫ب‪ .‬وفي مجال القوانين التجارية عقدت المقارنة بين قانون التجارة العراقي النافذ رقم (‪ )30‬لسنة‬
‫‪ 1980‬وقانون التجارة المصري الجديد رقم (‪ )17‬لسنة ‪ ، 1999‬وقانون التجارة األردني‬
‫رقم ‪ 12‬لسنة ‪ ، 1966‬ومدونة التجارة المغربية لعام ‪ ، 1996‬والمجلة التجارية التونسية‬
‫رقم ‪ 129‬لس نة ‪ ، 1959‬وق انون المع امالت التجاري ة لدول ة اإلم ارات العربي ة المتح دة رقم‬
‫‪ 18‬لسنة ‪.1993‬‬

‫جـ‪ .‬أم ا في مج ال الق وانين الخاص ة ذات الص لة بالعملي ات المص رفية فق د أج ريت المقارن ة بين‬
‫ق انون البن ك المرك زي الع راقي رقم ‪ 64‬لس نة ‪ 1976‬المع ّد ل وبين ق انون البن ك المرك زي‬
‫األردني ذي الرقم ‪ 23‬لسنة ‪ 1971‬المعّد ل ‪ ،‬وكانت هناك مقارنة أيض ًا بين تعليمات مكاتب‬
‫الص يرفة لع ام ‪ 1994‬في الع راق وبين ق انون أعم ال الص رافة رقم ‪ 26‬لس نة ‪ 1992‬م ع‬
‫االستعانة عندما يقتضي األمر بقانون اإلثبات العراقي رقم ‪ 107‬لسنة ‪1979‬المع ّد ل بالقانون‬
‫رقم ‪ 46‬لس نة ‪ . 2000‬وق انون التج ارة الع راقي رقم ‪ 149‬لس نة ‪ 1970‬الملغي ‪ ،‬وق انون‬
‫النق ل الع راقي رقم ‪ 80‬لس نة ‪ ، 1983‬وق انون رعاي ة القاص رين رقم ‪ 78‬لس نة ‪، 1980‬‬
‫وق انون الش ركات الع راقي رقم ‪ 21‬لس نة ‪ 1997‬الناف ذ ‪ ،‬وق انون تحص يل ال ديون الحكومي ة‬
‫رقم ‪ 56‬لس نة ‪ 1977‬المع ّد ل ‪ ،‬وق انون التج ارة الجزائ ري رقم (‪ )59-75‬لع ام‬
‫‪، 1975‬وق انون المع امالت اإللكتروني ة األردني رقم ‪ 58‬لس نة ‪ ، 2001‬وبعض النص وص‬
‫التشريعية الواردة في قانون ‪ 31/12/1936‬وقانون ‪ 25/10/1985‬الصادرين في فرنسا‪.‬‬

‫د‪ .‬وعلى المس توى ال دولي ك ان هن اك اس تعانة بق انون االونس يترال النم وذجي بش أن التج ارة‬
‫اإللكترونية لسنة ‪. 1996‬‬

‫هـ‪ .‬وق د ك ان من الض رورة أيض ًا االس تعانة بتعليم ات الخص م (تعليم ات إداري ة رقم ‪ )69‬لس نة‬
‫‪ ، 1993‬وج دول أس عار العملي ات المص رفية (تعليم ات إداري ة رقم ‪ )10‬لع ام ‪1989‬‬
‫الص ادرين عن مص رف الرش يد ‪ /‬اإلدارة العام ة ‪ /‬القس م الف ني ‪ /‬ش عبة العملي ات المص رفية‬
‫إضافة إلى كل التعديالت والتوجيهات الصادرة بشأنها ‪.‬‬

‫‪5‬‬
‫المقدمة‬
‫سادسًا‪ .‬خطة البحث‬
‫ألج ل أن تس توفى ه ذه الدراس ة متطلباته ا وبش كل علمي ص حيح ولغ رض أن تض م بين‬
‫دفتيها كل األمور والمسائل المتعلقة بعملية الخصم كان البد من تقسيم هذه الدراسة إلى بابين ‪،‬‬
‫الباب األول ‪ :‬ويخصص للمفهوم القانوني للخصم وقد قسم إلى فصلين الفصل األول ‪ :‬ويتضمن‬
‫تحدي د معمق ًا لماهي ة الخص م ويك ون ذل ك في مب احث أربع ة ‪ ،‬المبحث األول ‪ :‬ويتن اول التعري ف‬
‫بالخصم تشريعًا وفقهًا ‪ ،‬والمبحث الثاني ‪ :‬ويتناول مزايا الخصم ‪ ،‬والمبحث‬
‫الثالث ‪ :‬يتم فيه تمييز الخصم عن الوسائل القانونية األخرى المشابهة له ‪ ،‬أما المبحث‬
‫الراب ع ‪ :‬فق د اف رد لمناقش ة التك ييف الق انوني لعملي ة الخص م ‪ .‬أم ا الفص ل الث اني فيتض من عق د‬
‫الخص م وق د قس م إلى أربع ة مب احث أيض ا ‪ :‬المبحث األول ويش تمل على خص ائص ه ذا العق د‬
‫وص وره ‪ ،‬والمبحث الث اني ويتض من انعق اد العق د ومن خالل ه يتم الترك يز على األرك ان‬
‫الموضوعية الواجب توافرها لذلك ‪ ،‬وسيضمن المبحث الثالث الطريقة التي ينفذ بها هذا العقد من‬
‫قبل المصارف ‪ ،‬بينما يخصص المبحث الرابع واألخير لمسألة انتهاء العقد ‪.‬‬

‫أم ا الب اب الث اني ‪ :‬فس وف يض م اآلث ار القانوني ة المترتب ة على الخص م ويقس م ب دوره إلى‬
‫فص لين ‪ :‬الفص ل األول ‪ :‬ويخص ص لآلث ار الفوري ة للخص م والنت ائج المترتب ة على ع دم الوف اء‬
‫بقيمة الورقة التجارية في ميعاد االستحقاق ‪ ،‬وذلك في مبحثين األول ‪ :‬نناقش فيه اآلثار الفورية‬
‫والثاني ‪ :‬تناقش فيه النتائج المذكورة ‪.‬‬

‫أما الفصل الثاني ‪:‬فيتضمن الضمانات التي يتمتع بها المصرف بسبب عدم وفاء الورقة‬
‫التجارية المخصومة وسوف يقسم إلى مبحثين ‪ :‬المبحث األول ‪ :‬يشتمل على ضمانات المصرف‬
‫في إط ار الخص م بص ورته البس يطة (خ ارج الحس اب الج اري) ‪ ،‬في حين تض من المبحث الث اني‬
‫هذه الضمانات في إطار تنفيذ الخصم في حساب جاري ‪.‬‬

‫واختتمت ه ذه الدراس ة بنت ائج تمخض عنه ا البحث في موض وع الخص م إض افة إلى عدد‬
‫من التوصيات التي تهدف إلى ض رورة تالفي الجوانب السلبية للتنظيم التشريعي لعملي ة الخصم‬
‫وبال ذات على الص عيد الوط ني ‪ ،‬ومطالب ة القض اء باألخ ذ بنظ ر االعتب ار خصوص ية العملي ات‬
‫المصرفية عند النظر في الدعاوى التي لها مساس بتلك العمليات ‪ ،‬ودعوة المصارف العراقية إلى‬
‫تط وير وتح ديث العم ل المص رفي عموم ًا وفي مج ال عملي ة الخص م على وج ه الخص وص من‬
‫خالل االستفادة من التطور الذي وصلت إليه التجارة اإللكترونية تمثل بظهور ما يعرف بشبكة‬
‫المعلومات العالمية ‪.‬‬

‫‪6‬‬