‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫ماستر‪ :‬منازعات األعمال‬

‫الفوج ‪ :‬الثامن‬

‫عرض تحت عنوان‬

‫إنهاء عقد االئتمان اإليجاري‬

‫تحت إشراف األستاذ‪:‬‬ ‫من إعداد الطلبة ‪:‬‬

‫د‪ .‬فؤاد معالل‬ ‫• محمد شحي‬

‫• عادل مبروك‬

‫السنة الجامعية‪:‬‬
‫‪2019-2020‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫المبحث األول‪ :‬الشروط التعاقدية المرتبطة بفسخ أو انفساخ عقد االئتمان اإليجاري‬

‫يحظى عقد االئتمان اإليجاري بأهمية بالغة في مجال التمويل‪ ،‬لكن بالرغم من ذلك فإن كال من مدونة‬
‫التجارة والقانون رقم ‪ 103.12‬لم ينظما سوى تعريف العقد المذكور وتحديد بعض أركانه‪ ،‬دون التطرق‬
‫لباقي الجوانب المرتبطة بالعالقة القائمة بين أطراف العقد ‪-‬اللهم بعض المقتضيات التي جاء بها قانون‬
‫رقم ‪ 31.08‬والتي نظمت بعض الجوانب المرتبطة بإنهاء عقد االئتمان اإليجاري‪ -‬األمر الذي يقتضي‬
‫معه اللجوء إلى قانون االلتزامات والعقود باعتباره الشريعة العامة التي يلجأ إليها عند انعدام النص‬
‫الخاص‪ ،‬مما نتج عنه تمتيع أطراف عقد االئتمان اإليجاري بهامش كبير من الحرية التعاقدية‪ ،‬بحكم‬
‫الطبيعة المكملة لقانون االلتزامات والعقود‪ ،‬ولعل أبرز مثال على الحرية التي يتمتع بها األطراف في‬
‫تنظيم العالقة فيما بينهم هو فسخ أو انفساخ عقد االئتمان اإليجاري‪ ،‬ولما كانت مؤسسة االئتمان‬
‫اإليجاري هي التي تضع مسبقا الشروط المتعلقة بالفسخ فإنها تسخر جميع اآلليات التعاقدية والقانونية‬
‫لحماية مصالحها بعد إنهاء العقد‪ ،‬ومن بين هذه الشروط ما يرتبط بالتعويض عن اإلرجاع وانخفاض‬
‫قيمة الشيء محل عقد االئتمان اإليجاري (المطلب األول) ومنها ما يرتبط بالتعويض عن االستعمال‬
‫الحاصل بعد فسخ عقد االئتمان اإليجاري و إنهاء عقد البيع (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬الشروط المرتبطة بالتعويض عن اإلرجاع وانخفاض قيمة الشيء محل عقد االئتمان‬
‫اإليجاري‬

‫إن إنهاء عقد االئتمان اإليجاري بالفسخ أو االنفساخ يترتب عليه حسب الشروط الواردة بهذا العقد‬
‫مجموعة من اآلثار‪ ،‬كلها تقع على عاتق المكتري ولفائدة المكري‪ ،‬ولعل أبرزها أن المكري يشترط على‬
‫المكتري أداء نفقات وتكاليف إرجاع الشيء بعد الفسخ أو االنفساخ (الفقرة األولى)‪ ،‬باإلضافة إلى التزام‬
‫المكتري بالتعويض عن التخفيض من قيمة الشيء وتجريده من الحق في التعويض عن التحسينات التي‬
‫يدخلها على الشيء موضوع العقد (الفقرة الثانية)‬

‫الفقرة األولى‪ :‬شرط التعويض عن إرجاع قيمة الشيء المكترى‬

‫يترتب على فسخ أو انفساخ عقد االئتمان االيجاري‪ ،‬إرجاع الشيء المكترى‪ ،‬إال أن هذا اإلرجاع قد‬
‫يترتب عليه مجموعة من المصاريف والتكاليف كمصاريف نقل المعدات المكتراة‪ ،‬أو مصاريف الشحن‬
‫أو مصاريف التخلص من األشياء التي تعد صالحة لالستعمال‪ ،‬وقد يتطلب األمر أيضا مصاريف حراسة‬
‫األشياء في انتظار إرجاعها‪.‬‬

‫‪1‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫فمن الذي يتحمل عبء هذه المصاريف والتكاليف؟ وهل يمكن لمؤسسة االئتمان اإليجاري أن تضع‬
‫شرطا تحمل بموجبه المكتري هذه التكاليف؟‬

‫لإلجابة عن هذه التساؤالت‪ ،‬يمكن أن نميز بين حالتين‪ ،‬الحالة التي يكون فيها المكتري مستهلكا والحالة‬
‫التي يكون فيها المكتري غير مستهلك‪ ،‬ففي الحالة األولى ال يمكن لمؤسسة االئتمان اإليجاري أن‬
‫تشترط تخلصها من مصاريف اإلرجاع وإن هي قامت بذلك فإنها تكون قد خالفت كال من المادة ‪108‬‬
‫و‪ 134‬من قانون رقم ‪ 31.08‬وعليه يمكن للقضاء إلغاء هذا الشرط العتباره شرطا غير قانونيا‪ .‬وما‬
‫يؤكد ذلك هو التعليل الذي اعتمدته محكمة النقض الفرنسية في قرارها رقم ‪ 259‬الصادر بتاريخ‬
‫‪ 1987/11/21‬حينما نقضت قرار محكمة االستئناف الذي قضى بتحميل المكتري تكاليف حراسة‬
‫العربات بعد إرجاعها إلى مؤسسة االئتمان اإليجاري‪ ،‬وقد أسست محكمة النقض قرارها على المادة ‪20‬‬
‫من قانون ‪ 20‬يناير ‪ 1978‬المتعلق باإلعالم وحماية المستهلكين وخاصة في مجال العمليات االئتمانية‬
‫التي توافق مقتضيات المادتين ‪ 108‬و‪ 134‬من القانون رقم ‪.31.08‬‬

‫أما إذا لم يكن المكتري مستهلكا‪ ،‬فإنه يمكن قبول الشروط التي تحمل المكتري التعويض عن تكاليف‬
‫استرجاع األشياء موضوع عقد االئتمان اإليجاري‪ ،‬إعماال لمبدأ الحرية التعاقدية التي تحكم العالقات بين‬
‫التجار‪ ،‬غير أنه ينبغي أال تبقى هذه الحرية على إطالقها‪ ،‬بل ينبغي أن يخضع إعمالها لبعض القيود‪.‬‬
‫وعليه فمؤسسات االئتمان اإليجاري ال تتحلل من مراقبة القضاء لمبالغ التعويض التي تطالب بها‬
‫المقاولة المكترية‪ ،‬ألنه ينبغي أن يكون مبلغ التعويض عن اإلرجاع معقوال وغير مبالغ فيه‪.‬‬

‫زيادة على ذلك يتعين على المكري الذي يطالب بالتعويض عن تكاليف اإلرجاع‪ ،‬أن يحترم المقتضيات‬
‫المنصوص عليها في المادة ‪ 435‬من مدونة التجارة التي تفرض عليه استصدار أمر اإلرجاع من رئيس‬
‫المحكمة الذي يعاين واقعة عدم األداء‪ .‬وبعد استنفاذ الوسائل الودية المشار إليها في المادة ‪ 433‬من‬
‫مدونة التجارة وما يؤكد ذلك هو القرار ‪ 4792/2013‬الصادر عن محكمة االستئناف التجارية بالدار‬
‫البيضاء الصادر بتاريخ ‪ 2013/11/12‬والذي جاء في إحدى حيثياته ما يلي‪" :‬وحيث أنه بخصوص دفع‬
‫المستأنفة بخرق مقتضيات الفصل ‪ 435‬من مدونة التجارة والتي تنص على أنه ال يلجأ إلى المسطرة‬
‫موضوع الفقرة األولى إال بعد استنفاذ كل الوسائل الودية المشار إليها في المادة ‪ 433‬إلنهاء النزاع‪،‬‬
‫فإن الدفع المشار أعاله يتعلق بمسطرة االسترجاع في حين أن موضوع الدعوى الحالية يتعلق باألداء‬
‫فيكون الدفع أعاله غير منتج ويتعين رده"‪.‬‬

‫إضافة إلى ذلك فإنه يتعين على المكري‪ ،‬عند إعماله لحقه في استرجاع الشيء موضوع عقد االئتمان‬
‫اإليجاري من يد المكتري‪ ،‬أن يتصرف بحسن نية في اختيار الوسائل والطرق األقل تكلفة السترجاع‬

‫‪2‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫الشيء‪ ،‬وبالتالي فإن المكري سيء النية ال يمكنه التمسك بمبدأ الحرية التعاقدية إلعمال شرط التعويض‬
‫عن تكاليف االسترجاع التي تبقى على عاتق المكتري‪ .‬كما أن المكتري هو من عليه إقامة الدليل على‬
‫سوء نية المكري في تنفيذه السترجاع األشياء موضوع عقد االئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬شرط التعويض عن تخفيض أو تحسين قيمة الشيء المكتري‬

‫عندما ينتهي عقد االئتمان االيجاري سواء بالفسخ أو باإلنفساخ‪ ،‬فإنه يتوجب على المكتري أن يعمل‬
‫على رد العين المكتراة إلى المكري (مؤسسة االئتمان االيجاري)‪ ،‬كما ينبغي أن تكون حالة الشيء‬
‫المسترد قريبة ما أمكن إلى الحالة التي تسلمها فيها المكتري مع مراعاة النقص الحاصل لها بسبب‬
‫االستعمال العادي‪ ،‬كما ال ينبغي أن ينتج عن هذا االسترجاع تفقير أو إثراء ألحد أطراف عقد االئتمان‬
‫االيجاري‪.‬‬

‫وأمام سكوت كل من مدونة التجارة والقانون البنكي عن تنظيم اآلثار المترتبة على هذا االلتزام‪ ،‬كان من‬
‫ضروري الرجوع إلى المقتضيات العامة الواردة في قانون االلتزامات والعقود فيما يتعلق بعقد الكراء‪،‬‬
‫حيث ميز المشرع بين حالتين‪:‬‬

‫الحالة األولى‪ :‬هي التي نص عليها الفصل ‪ 676‬من ق ل ع‪ ،‬بمقتضاها يتم االتفاق على تحرير محضر‬
‫إلثبات مواصفات الشيء المكتري‪ ،‬فهنا يلتزم هذا المكتري برد الشيء المكترى على الحالة المتفق‬
‫عليها أثناء التعاقد‪.‬‬

‫الحالة الثانية‪ :‬عندما تكون المواصفات مسكوت عنها فإن المشرع من خالل الفصل ‪ 677‬من ق ل ع‪،‬‬
‫افترض في المكتري أنه تسلمها في حالة حسنة‪ ،‬إال أن هذه القرينة بسيطة‪ ،‬يمكن للمكتري إثبات‬
‫عكسها بكافة وسائل اإلثبات‪.‬‬

‫ويذكر أنه في أغلب األحوال تعمل مؤسسات االئتمان االيجاري على تحديد المواصفات التي سلم عليها‬
‫الشيء المكترى‪ ،‬وتلزم المكتري بالمحافظة عليه وصيانته‪ ،‬مع إرجاعه إليها في حالة جيدة‪ ،‬هذا ما‬
‫يجعله يتحمل تبعات النقص الحاصل في قيمة الشيء المكتري وفقا للشروط المنصوص عليها في عقد‬
‫االئتمان االيجاري‪.‬‬

‫وتبعا لذلك فإن المشرع المغربي في ق ل ع‪ ،‬ميز بين الحاالت التي يتم فيها الهالك أو التعيب بفعل خطأ‬
‫من المكتري أو أحد أتباعه‪ ،‬هنا يسأل عن الضرر المترتب عن إنخفاض قيمة الشيء المكترى‪ ،‬أما‬
‫الحالة الناتجة عن االستعمال المألوف للشيء المكترى‪ ،‬أو نتيجة لحادث فجائي أو قوة قاهرة أو تلك‬
‫التي تنشأ عن حالة القدم‪ ،‬فإن المكتري هنا ال يسأل عن تبعاتها وبذلك ال يتحمل النتائج المترتبة عنها‪،‬‬
‫‪3‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫وما يلتزم به في هذا اإلطار هو إعادة الشيء المكترى على الحالة التي يوجد عليها إلى المكري‪ ،‬الذي‬
‫يتحمل تبعات النقص الذي حصل لقيمة الشيء المكترى‪ ،‬وكل شرط يقضي بخالف هذا يكون عديم األثر‪،‬‬
‫هذا ما أكده الفصل ‪ 659‬من ق ل ع‪.‬‬

‫وهو نفس التوجه الذي تبنته محكمة النقض الفرنسية في قرار لها عدد ‪ 183‬بتاريخ ‪ 2‬يناير ‪1987‬‬
‫حيث قضت بتحميل المكري تبعات انخفاض قيمة الشيء ألن االنخفاض ناتج عن االستعمال العادي‬
‫لألشياء موضوع عقد االئتمان االيجاري من جهة وألن المكتري المستعمل لم يرتكب أي خطأ أدى إلى‬
‫هذا االنخفاض من جهة أخرى‪.‬‬

‫وأكدت المحكمة هذا التوجه في قرار آخر تحت عدد ‪ 08-21138‬الصادر بتاريخ ‪ 8‬دجنبر ‪ 2009‬حيث‬
‫قضى بأن مستعمل األشياء موضوع العقد هو المسؤول عن انخفاض أو تدهور قيمة الشيء إال إذا كان‬
‫حسن النية‪ ،‬أو أن هذا االنخفاض في القيمة ال يعزى إلى خطئه أو بسبب البائع ‪-‬المورد‪ -‬الذي سلم‬
‫األشياء في وضعية رديئة حرمت المستفيد من استعمال الشيء وفق الغرض الذي اشترى من أجله‪.‬‬

‫أما فيما يتعلق بمصير التحسينات التي أدخلها المكتري على الشيء المكترى محل موضوع عقد االئتمان‬
‫االيجاري‪ ،‬فإن المشرع قد سكت في كل من مدونة التجارة والقانون البنكي‪ ،‬مما جعل مؤسسات االئتمان‬
‫االيجاري تستغل هذا الفراغ التشريعي لتضمن شرطا مؤداه أن جميع التحسينات التي يدخلها المكتري‬
‫على الشيء المكترى‪ ،‬تصبح في ملكها‪ ،‬من ذلك مثال الفقرة ‪ 6‬من الفصل الرابع من عقد االئتمان‬
‫االيجاري لشركة وفاباي نصت على أن القطع والتجهيزات والتوابع التي تدمج في اآلالت من طرف‬
‫المستأجر أثناء فترة اإليجار تصبح بقوة القانون في ملك المؤجر من دون أن يطلب منه أي رد أو‬
‫تعويض‪.‬‬

‫وأمام هذا االجحاف في حق المكتري كان من الواجب الرجوع إلى المقتضيات المنصوص عليها في ق ل‬
‫ع‪ ،‬ومن ذلك الفصل ‪ 683‬منه‪ ،‬المستفاد منه أن التحسينات التي يدخلها المكتري على الشيء المكترى‪،‬‬
‫األصل فيها‪ ،‬أنها تصبح ملكا خاصا للمكري‪ ،‬وال يمكن للمكتري مطالبته بالتعويض‪ ،‬إال إذا كان قد حصل‬
‫منه على إذن للقيام بهذه التحسينات‪ ،‬وبالتالي للمكتري مطالبته بالتعويض‪ ،‬إال إذا كان قد حصل منه‬
‫على إذن للقيام بهذه التحسينات‪ ،‬وبالتالي فإنه إذا أذن المكري للمكتري بإدخال تلك التحسينات فإنه يلزم‬
‫بتعويضه عنها في حالة استرجاعه للشيء المكترى‪.‬‬

‫‪4‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫وبالتالي فإن اشتراط المكري تملكه كل التحسينات التي يدخلها المكتري على الشيء‪ ،‬من شأنه أن يؤدي‬
‫إلى إثراء ذمة المكري على حساب المكترب وهو ما ترفضه مبادئ التعاقد التي تقضي بالتعاون بين‬
‫أطراف العقد إلنجاح الوظيفة االقتصادية لهذا األخير‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬شرط التعويض عن االستعمال الحاصل بعد الفسخ‬

‫الفقرة األولى‪ :‬التعويض عن االستعمال الحاصل بعد فسخ عقد االئتمان االيجاري‬

‫خالفا للعقود الفورية التي تسري عليها آثار الفسخ بصورة رجعية‪ ،‬فإن آثار الفسخ في العقود الزمنية ال‬
‫تطبق بأثر رجعي‪ ،‬وإنما تنسحب إلى المستقبل فقط‪ ،‬دون المساس بااللتزامات التي سبق ترتيبها‪،‬‬
‫وبإعتبار عقد االئتمان االيجاري في القانون المغربي يعد عقد الكراء وبذلك فهو من العقود الزمنية‪،‬‬
‫وبالتالي يترتب على فسخ عقد االئتمان االيجاري‪ ،‬أن تسترجع مؤسسة االئتمان االيجاري للشيء‬
‫المملوك لها‪ ،‬ويتحلل المكتري من إلتزامه بدفع األقساط التي لم يحن أجالها‪ ،‬أما بالنسبة األقساط التي‬
‫أديت قبل الفسخ‪ ،‬فإنها تعتبر ملكا خالصا للمؤسسة التمويلية‪ ،‬اعتبارا النعدام األثر الرجعي للفسخ‪ ،‬ألن‬
‫تلك األقساط تعد مقابل المنفعة التي استفاد منها المكتري‪ ،‬وبمفهوم المخالفة قد يتم فسخ عقد االئتمان‬
‫االيجاري دون أن يكون المكتري قد استعمل الشيء المكترى ومع ذلك سبق له أن أدى األقساط‪ ،‬فإنه‬
‫يتعين على المكري أن يعيد تلك األقساط إلى المكتري‪.‬‬

‫غير أنه قد يحصل أن يبقى المكتري حائزا ومنتفعا بالشيء المكتري‪ ،‬خالل الفترة الفاصلة بين الفسخ‬
‫واالسترجاع‪ ،‬مما يعد مصدر ربح لفائدة المكتري‪ ،‬الشيء الذي يخول للمكري الحق في المطالبة‬
‫بالتعويض إزاء هذا االستعمال‪.‬‬

‫وللمحكمة االختصاص للبت في طلب التعويض عن هذا االستعمال‪ ،‬الذي تحدده انطالقا من المدة التي‬
‫دام خاللها االستعمال مع األخذ بعين االعتبار الربح الذي حصله المكتري إزاء هذا االستعمال‪ ،‬والكسب‬
‫الذي كان من المتوقع جنيه من قبل المكري لو استرجع ذلك الشيء مباشرة بعد فسخ عقد االئتمان‬
‫االيجاري‪ ،‬هذا ما يمكن استنتاجه من خالل قرار لمحكمة النقض المغربية عدد ‪ 593‬ملف تجاري عدد‬
‫‪ 2006/1/3/699‬الصادر بتاريخ ‪ 15‬أبريل ‪ ،2009‬الذي جاء في إحدى حيثياته ما يلي ‪" :‬لكن حيث‬
‫جاء في تعليالت القرار المطعون فيه (أن محكمة الدرجة األولى‪ ،‬وإن كانت قد اعتبرت المبالغ المحكوم‬
‫بها في مواجهة الطاعنة (شركة بترول المغرب) من قبل واجبات الكراء استنادا على ما جاء في تقرير‬
‫الخبرة إال أنه في حقيقة األمر فإن المبالغ المحكوم بها عن الفترة من ‪ 8‬يونيو ‪ 1999‬إلى ‪ 29‬مارس‬
‫‪ 2001‬تاريخ اإلفراغ إنما تشكل تعويضا عن االحتالل)‪ .‬فالمحكمة وعلى خالف ما جاء في الوسيلة‪،‬‬

‫‪5‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫اعتبرت المبالغ المحكوم بها من ‪ 8‬يونيو ‪ 1999‬إلى ‪ 29‬مارس ‪ 2001‬تشكل تعويضا عن االحتالل‪،‬‬
‫وهو تعويض إلتمس الطالبان التصريح بأحقيتهما فيه‪." ...‬‬

‫وفي هذا اإلطار‪ ،‬يطرح التساؤل على مستوى التاريخ الذي ينشأ فيه للمكري الحق في التعويض‪ ،‬هل‬
‫من تحقق الشرط الفاسخ (أي إخالل المكتري بإلتزاماته)؟ أم من تاريخ صدور الحكم القاضي بمعاينة‬
‫الشرط الفاسخ؟ أم من تاريخ صيرورة هذا الحكم نهائيا؟‬

‫فبالرجوع إلى الشروط الفاسخة التي تدرجها المؤسسات التمويلية في عقود االئتمان االيجاري على‬
‫ضوء الفصل ‪ 260‬من ق ل ع‪ ،‬والمادة ‪ 435‬من م ت‪ ،‬يتضح أن حق المكري في التعويض ينشأ ابتداءا‬
‫من تاريخ تحقق الشرط الفاسخ (إخالل المكتري بالتزاماته) الذي يعد الواقعة التي يترتب عليها بقوة‬
‫القانون‪ ،‬فسخ عقد االئتمان االيجاري‪ ،‬أما الحكم القاضي بمعاينة الفسخ فيقتصر دوره على كشف أثر‬
‫الفسخ‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬التعويض عن االستعمال في حالة إنهاء عقد البيع‬

‫إن صحة شرط إعفاء المكري من ضمان العيوب الخفية يتوقف على تحويل حقوقه إلى المكتري في‬
‫مواجهة البائع‪ ،‬فيكون بذلك المكتري متمتعا بالحقوق التي للمشتري ضد البائع‪ ،‬وطبقا للقواعد العامة‬
‫فإن المشتري يتمتع بدعوى الفسخ ورد الثمن ودعوى إنقاص الثمن باإلضافة إلى إمكانية المشتري في‬
‫مطالبة البائع بالتعويض عما لحقه من ضرر‪ ،‬فضال عن ذلك فإنه ليس هناك ما يمنع من مطالبة البائع‬
‫بإصالح العيب على نفقته‪ ،‬فإذا امتنع البائع عن إجراء اإلصالحات الالزمة جاز للمشتري طلب فسخ‬
‫البيع‪.‬‬

‫وإذا كانت دعوى إنقاص الثمن ودعوى اإلصالح ودعوى التعويض‪ ،‬ال تضر بالمؤسسة التمويلية‪ ،‬عند‬
‫إعمالها من طرف المكتري بمقتضى اآللية التي ينتقل بموجبها المكري إلى المكتري دعاواه ضد البائع‪،‬‬
‫فإن دعوى فسخ عقد البيع قد تمس بمصالح المكتري في عقد االئتمان االيجاري‪ ،‬فيترتب عن ذلك‬
‫إرجاع األطراف إلى الحالة التي كانوا عليها قبل التعاقد‪ ،‬وبالتالي المشتري أي المؤسسة التمويلية‬
‫تسترد الثمن الذي أدته‪ ،‬والبائع يسترجع الشيء المبيع‪ ،‬وهو ما يؤدي إلى استحالة وفاء المؤسسة‬
‫التمويلية بإلتزامها بتمكين المكتري من االنتفاع بالشيء المكترى‪.‬‬

‫ولقد اختلفت مواقف القضاء الفرنسي حول مآل عقد االئتمان االيجاري بسبب فسخ أو بطالن عقد البيع‪،‬‬
‫فقد كان هذا االختالف بين الغرفة المدنية لمحكمة النقض الفرنسية والغرفة التجارية لنفس المحكمة‪،‬‬
‫فاألولى دائما ما كانت تقضي بأن فسخ عقد البيع يؤدي إلى فسخ عقد االئتمان االيجاري‪.‬‬

‫‪6‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫أما الغرفة التجارية فكانت تقضي عكس ذلك أي بإبقاء عقد االئتمان االيجاري قائما على الرغم من فسخ‬
‫أو بطالن عقد البيع‪ ،‬ألن المؤسسة المالية قامت بتمويل العملية‪ ،‬أما مسألة الفسخ أو بطالن البيع هذا‬
‫شأن البائع بالمكتري وال شأن للمؤسسة المالية بمصير عقد البيع‪.‬‬

‫واستمر هذا الخالف إلى أن أصدرت نفس المحكمة أي محكمة النقض الفرنسية ثالث قرارات بتاريخ ‪23‬‬
‫نونبر ‪ 1990‬بحيث ذهبت المحكمة للقول في هذه القرارات الثالث بأن إلغاء عقد البيع يؤدي بالضرورة‬
‫إلى فسخ عقد االئتمان االيجاري‪ ،‬مع األخذ بعين االعتبار الشروط العقدية الخاصة التي تنظم نتائج هذا‬
‫الفسخ‪.‬‬

‫والمالحظ أن استعمال المحكمة لمصطلح الفسخ الذي يعتبر غير دقيق ألن الفسخ يكون ناتج عن إخالل‬
‫أحد األطراف بالتزاماته‪ ،‬فالمؤسسة المالية هنا لم تخل بهذا االلتزام ألن فسخ أو بطالن عقد البيع هو‬
‫الذي أدى إلى فسخ عقد االئتمان االيجاري‪ ،‬وبذلك لم تكن المحكمة موفقة عند استعمالها لمصطلح‬
‫الفسخ‪ ،‬وفي هذا اإلطار صدر قرار عن محكمة النقض الفرنسية بتاريخ ‪ 13‬أبريل ‪ ،2018‬الذي تراجع‬
‫عن االجتهاد القضائي الفرنسي الصادر بتاريخ ‪ 23‬نونبر ‪ ،1990‬ولم تأخذ بعين االعتبار تلك الشروط‬
‫العقدية المضمنة بعقد االئتمان االيجاري‪ ،‬ومن تم الفسخ كان بأثر رجعي‪ ،‬ألنه كما هو معلوم أن عقد‬
‫االئتمان االيجاري هو عقد زمني‪ ،‬إذا تم فسخه فإن الفسخ ينصرف إلى المستقبل وليس إلى الماضي‪،‬‬
‫وقد تكون االقساط قد أديت فهل يحق للمستأجر بأن يطالب بارجاع تلك األقساط التي أداها‪ ،‬هنا في هذا‬
‫القرار محكمة النقض الفرنسية استعملت كلمة االنقضاء أو االنهاء‪ ،‬وذهبت للقول بأن عقد االئتمان‬
‫االيجاري هو تابع لعقد البيع (األصل) فإذا انتهى هذا األخير إنتهى عقد االئتمان االيجاري وال ينفسخ أو‬
‫يفسخ استنادا إلى المادة ‪ 1186‬من القانون المدني الفرنسي بعد تعديل ‪ 10‬فبراير ‪ 2016‬الذي جاء فيه‬
‫أن أحد العناصر األساسية انتهت فبالتالي فإن عقد االئتمان االيجاري ينتهي‪.‬‬

‫وهذا ما ذهبت إليه نفس المحكمة فيما مضى في قرار لها بتاريخ ‪ 3‬يناير ‪ ،1972‬حيث قضت بأن قضاة‬
‫الموضوع يمكنهم أن يلزموا المكري بإعادة األقساط‪ ،‬ولكن في قرار الصادر في ‪ 13‬أبريل ‪2018‬‬
‫المحكمة عندما قضت بعدم تطبيق شروط الفسخ وبإلزام المكري بإعادة أقساط الكراء ألن المكتري لم‬
‫يكن قد استفاد من المنقول والذي هو عبارة عن شاحنة‪ ،‬التي ال تتوفر فيها المواصفات التي تم االتفاق‬
‫عليها‪ ،‬ولذلك تم فسخ عقد البيع وترتب على هذا الفسخ إنهاء عقد االئتمان االيجاري‪ ،‬والمحكمة طبقت‬
‫اإلنهاء بأثر رجعي ألن الفسخ ال يطبق بأثر رجعي بل االنهاء‪.‬‬

‫‪7‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫وهذا ما ذهبت إليه اتفاقية أوطاوا لالئتمان االيجاري الدولي في المادة ‪ 12‬من الفقرة الرابعة‪ ،‬التي تحث‬
‫على أنه إذا استفاد المكتري من ذلك المنقول تأخذ بعين االعتبار هذه االستفادة من حيث ال يتم إرجاع كل‬
‫األقساط وإنما بعضها‪ ،‬مع األخذ بعين االعتبار ما استفاد منه المكتري من ذلك الشيء المكترى‪.‬‬

‫وتجب اإلشارة إلى أن المكتري ال يتحلل من التزاماته في عقد االئتمان االيجاري إال من تاريخ فسخ عقد‬
‫البيع‪ ،‬هذا ما أكدته محكمة النقض الفرنسية في قرارها عدد ‪ 94-21.733‬الصادر بتاريخ ‪ 28‬يناير‬
‫‪ 1997‬حيث قضت بأن إعفاء المكتري من التزاماته المترتبة عن عقد االئتمان االيجاري رهين بتحقيق‬
‫فسخ عقد البيع‪.‬‬

‫وهكذا يمكن القول على أنه في حالة فسخ عقد البيع بطلب من المكتري‪ ،‬فإن البائع يسترد الشيء‬
‫المبيع‪ ،‬وإذا حدث أن بقي المكتري مستفيدا من ذلك الشيء في الفترة الفاصلة بين فسخ عقد البيع‬
‫واسترجاع الشيء‪ ،‬فإن المكتري يلزم بأداء تعويض عن االستعمال الحاصل في تلك الفترة إذا عاد عليه‬
‫بربح‪ ،‬أما إذا ثبت أن المكتري استفاد من حيازته للشيء فإنه يكون ملزما بالتعويض‪ ،‬اما إذا لم يثبت‬
‫ذلك فإنه ال يلزم بأي تعويض‪ ،‬أما في الحالة التي يكون فيها فسخ عقد البيع تم بناءا على طلب من‬
‫البائع بسبب إخالل المكري بالتزامه بأداء الثمن‪ ،‬فإنه من غير المقبول تحميل المكتري تبعات خطأ‬
‫المكري‪ ،‬وبذلك ال يمكنه االحتفاظ باألقساط المؤداة مسبقا إذا لم يستطع المكتري استخدام الشيء‬
‫المكترى بطريقة مريحة ألن المكري هو الذي يضمن له االستغالل العادي لذلك الشيء‪ ،‬فيتم بذلك إنهاء‬
‫عقد االئتمان االيجاري ‪-‬بسبب فسخ عقد البيع إلخالل المكري بالتزامه‪ -‬بأثر رجعي ينسحب إلى تاريخ‬
‫إخالل المكري بالتزاماته‪ ،‬ومع ذلك فإن المكري يحتفظ بحقه في الحصول على تعويض يتعلق باألرباح‬
‫التي قد يكون حصل عليها المكتري إزاء استعماله للشيء المكترى‪ ،‬خالل الفترة الممتدة بين إخالله‬
‫بالتزاماته واسترجاع الشيء إلى البائع‪.‬‬

‫المبحث الثاني ‪ :‬الشروط التعاقدية المؤسسة على فكرة الجزاء‪.‬‬

‫في مقابل االمتيازات التي يخولها عقد االنتمان اإليجاري للمؤسسة التمويلية من حيث استحقاقها للفوائد‬
‫اإلقتصادية المستحقة على المبالغ التي دفعها في هذه العملية‪ ،‬باإلضافة إلى إحتفاظها بملكية الشيء‬
‫موضوع العقد التي تشكل ضمانا قويا وفعاال خاصة عند إخالل المكتري بأداه األقساط‪ .‬فإن انهاءه‬
‫(بالفسخ أو االنفساخ ) يشكل مصدر ضرر بالنسبة للمكري ال يمكن إنكاره‪ ،‬بحيث يكفي التفكير في‬
‫األرباح التي كان يتوقع تحقيقيها من هذه العملية‪ ،‬باإلضافة إلى الخسائر التي قد تلحق به عند استرداد‬
‫الشيء ‪ -‬مصاريف الحفظ والنقل والتخزين والحراسة‪ - ..‬خاصة وأن هذا الشيء قد ال يتالءم مع‬
‫حاجيات المكري الذي يعد مجرد مؤسسة تمويلية‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫لذلك فإن مؤسسة االئتمان اإليجاري‪ ،‬عند تنظيميها للعقد‪ ،‬تأخد في الحسبان هذه المخاطر وما يترتب‬
‫عليها من نتائج بعد فشل العالقة التعاقدية ومن ثم فإن المكري يعمل على وضع شروطا جزائية مفادها‬
‫أنه في حالة عدم دفع قسط شهري عند حلول األجل‪ ،‬وبعد توجيه إنذار تستحق للمكري كافة األقساط‬
‫الشهرية التي لم يجل أجلها بعد‪ ،‬إلى غاية نهاية مدة العقد‪.‬إذ على المكتري عند فسخ عقد االئتمان‬
‫اإليجاري ‪ -‬حسب هذه الشروط ‪ -‬أن يسترجع الشيء موضوع العقد ‪ -‬كما رأينا مسبقا ‪ -‬فضال عن أدائه‬
‫التعويض االتفاقي المعين بالشروط الجزائي‪ ،‬والذي يكون في أغلب الحاالت مبالغا فيه يدر على المكري‬
‫أرباحا طائلة على حساب المكتري‪.‬األمر الذي دفع المكترون في عقود االئتمان اإليجاري إلى اللجوء‬
‫للقضاء للتعديل من حدة هذا الشرط الجزائي‪ ،‬في مقابل قيام المكري ‪ -‬مؤسسة االئتمان اإليجاري ‪-‬‬
‫بمواجهتهم بمجموعة من المبررات التي تحاول من خاللها اإلبقاء على الشرط الجزائي واالعتراف‬
‫بقوته الملزمة إلجبار المكتري على تنفيذ العقد‪.‬‬

‫وانطالقا مما سبق ارتأينا دراسة الشروط التعاقدية المؤسسة على فكرة الجزاء بداية من تحديد الشرط‬
‫الجزائي في عقد االئتمان اإليجاري وذلك من خالل دراسة أساسه ومبرراته (المطلب األول) ثم تعديل‬
‫هذا الشرط الجزائي المدرج في عقد االئتمان اإليجاري (المطلب الثاني) ‪ ،‬كل ذلك على ضوء‬
‫خصوصيات عقد االئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫المطلب األول ‪ :‬تحديد الشرط الجزائي في عقد االئتمان اإليجاري‬

‫تقتضي دارسة تحديد الشرط الجزائي في عقد االئتمان اإليجاري معرفة طريقة وكيفية تحديده من جهة‬
‫(الفقرة األولى) وكشف الستار عن مبررات مؤسسة االئتمان اإليجاري في تحديد الشرط الجزائي وفق‬
‫هذه الطريقة (الفقرة الثانية)‬

‫الفقرة األولى‪ :‬كيفية تحديد الشرط الجزائي في عقد االئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫يتضح من خالل نماذج عقود االئتمان اإليجاري أن المكري يضع جميع االحتياطات الالزمة لحماية‬
‫مصالحة في حالة إنهاء عقد االئتمان اإليجاري‪ ،‬بالفسخ أو االنفساخ‪،‬حيث يعمل على مواجهة مخاطر‬
‫هذا اإلنهاء بواسطة إلزام المكتري بدفع تعويض عن الفسخ يتحدد قدره بشرط جزائي صريح يتضمنه‬
‫العقد‪.‬‬

‫فالشرط الجزائي يعد شرطا نمطيا في عقود اإلئتمان اإليجاري وتبرز نمطيته من خالل إدراجه ضمن‬
‫الشروط العامة لهذه األخيرة‪ ،‬مما يعني وروده دائما في عقود االئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫ويعرف الفقهاء الشرط الجزائي بأنه "تقدير اتفاقي وجزافي للتعويض ‪ ،‬يقدر بواسطته طرفا العقد‬
‫مسبقا التعويض الذي يستحقه أحدهما عن الضرر الذي لحقه نتيجة عدم تنفيذ األخر اللتزاماته ‪ -‬إما‬
‫كال‪ -‬أو بعضنا لتأخره في تنفيذه "‬

‫مما يعني أن الشرط الجزائي إما أن يكون تعويضا عن عدم التنفيذ الكلي أو الجزئي لعقد االئتمان‬
‫اإليجاري أو عن مجرد التأخر في أداء قسط من أقساط الكراء‪.‬‬

‫وقد يأتي الشرط الجزائي على عدة أشكال على مستوى العقود‪ ،‬ألنه ليس من الضروري استعمال عبارة‬
‫" الشرط الجزائي" إلعمال أحكامه‪ ،‬فكل شرط يقضي إلى منح المكري التعويضات عن عدم تنفيذ‬
‫اإللتزام األصلي كليا أو جزئيا او عن التأخر في تنفيذه أو تنفيذ أحد اإللتزامات الناشئة عنه يعتبر "‬
‫شرطا جزائيا‪".‬‬

‫وهذا ما استقر عليه العمل القضائي الذي يعمل على تطبيق مقتضيات الشرط الجزائي حتى في الحالة‬
‫التي يستعمل فيها محرر العقد عبارات أخرى غير عبارات الشرط الجزائي للداللة على التعويض عن‬
‫اإلخالل بااللتزام‪ ،‬ألن مؤسسة االئتمان اإليجاري تستعمل عبارات تحول من خاللها استبعاد الطبيعة‬
‫الجزائية للشرط‪ ،‬الستبعاد سلطة القضاء في تعديله كما سنرى الحقا ‪.‬‬

‫وفي هذا الصدد تقوم مؤسسات االئتمان اإليجاري بتحديد قيمة التعويض على أساس ما يعادل مبلغ‬
‫األقساط المتبقية التي لم يحل أجلها بعد إلى غاية إنتهاء مدة العقد المتفق عليها‪ ،‬أي تلك التي كان من‬
‫المقرر دفعها لو لم يقع فسخ عقد االئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫وفي أغلب الحاالت فإن مؤسسات االئتمان اإليجاري تشترط أيضا باإلضافة إلى تعويض عن الفسخ‪،‬‬
‫تعويضا أخر يتحدد بنسبة منوية على التأخير عن أداء األقساط ‪ ،‬وهو ما يطلق عليه بالفوائد التأخيرية‬
‫االتفاقية‪.‬‬

‫هذا وتنبغي اإلشارة أن هناك نوعا آخر من الشروط الجزائية‪ ،‬وهو الشرط الجزائي العيني الذي يقوم‬
‫على إجبار المدين بالقيام بشيء معين أو نقل أي حق عيني آخر لفائدة الدائن‪.‬‬

‫ولما كان عقد االئتمان اإليجاري عقد كراء باألساس‪ ،‬فإنه يترتب على انهائه بالفسخ أو االنفساخ‪،‬‬
‫باإلضافة إلى التعويضات المذكورة‪ ،‬استرداد الشيء موضوع العقد ‪ -‬على أساس احتفاظه بالملكية‬
‫كضمان ‪ -‬وهو ما يؤدي إلى حصول المكري على أرباح ما كان ليجنيها أو تم تنفيذ العقد بشكل عادي‪،‬‬
‫خاصة وأن غاية المكري من هذه العملية ‪ ،‬هي استرجاع األموال التي دفعها باإلضافة إلى الربح الذي‬
‫يأمل تحقيقه عن طريق الفوائد المعمول بها في المجال البنكي‪.‬‬
‫‪10‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫وبناء على ذلك يجد المكري نفسه مستفيدا من مجموعة من االمتيازات والتعويضات التي ينبغي في‬
‫األساس مراعاة مصلحة األطراف معا وفقا لخصوصية عقد االئتمان اإليجازي‪ ،‬المتمثلة في شراء‬
‫المكري للشيء موضوع العقد بناء على طلب المكتري واحتفاظ المكري بملكيته كضمان واستغالله من‬
‫طرف المكتري مع منحه وعد بالبيع للمكتري عند نهاية العقد ‪ ،‬مقابل أداء هذا األخير القساط الكراء من‬
‫أجل تملك الشيء في األخير بعد أدائه لثمن القيمة المتبقية التي يراعى فيها األقساط المؤداة‪.‬‬

‫وفي ظل هده النتائج ‪ ،‬فإنه يمكن التفكير وخاصة في عقد االئتمان اإليجاري أن المطالبة بأداء جميع‬
‫األقساط غير المستحقة عند الفسخ قد يرقي للتنفيذ الكلي للعقد؛ بمعنى أنه عندما يلزم المكتري بأداء‬
‫األقساط المستحقة إلى نهاية العقد‪ ،‬في صورة تعويض عن الفسخ ‪ ،‬فإنه في الواقع ليس هناك أي فسخ‬
‫بالنسبة للمكري الذي حصل على الهدف الذي توخاة منذ بداية العقد وأمام هذا الوضع ‪ ،‬أصبح المكتري‬
‫في عقد االئتمان اإليجاري‪ ،‬يثير قساوة هذا التعويض خاصة مع اقترانه بإرجاع الشيء إلىالمكري‪،‬‬
‫وذلك لتحريك السلطة التي منحها المشرع المغربي للقاضي من أجل تعديل الشروط الجزائية المرتفعة‬
‫بشكل مبالغ فيه‪.‬‬

‫إال أن هذه السلطة تصطدم بمجموعة من المبررات التي يثيرها المكري من أجل تبرير تحديده للتعويض‬
‫عن الفسخ وفق هذه الطريقة‪.‬‬

‫فما هي مبررات فرض الشرط الجزائي وفق هذه الطريقة في عقد االئتمان اإليجاري؟‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬مبررات الشرط الجزائي في االئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫فضال عن الوظيفة األصلية للشرط الجزائي المتمثلة في تقدير التعويض الناتج عن اإلخالل بااللتزام‬
‫التعاقدي بشكل مسبق‪ ،‬فإنه يقوم بدور تهديدي وردعي‪ ،‬إذ غالبا ما يسعى المتعاقدون إلى توضيف‬
‫المبلغ المتفق عليه كأداة ردع وتهديد لحمل بعضها البعض على التنفيذ فيستندون في اتفاقهم على ما‬
‫يتوقع من ضرر نتيجة اإلخالل بالتنفيذ‪ ،‬إال أنهم ‪ -‬أي المتعاقدون ‪ -‬يوضفون مسألة تقدير التعويض‬
‫كوسيلة إلعطاء التزامهم بعد أقوى وذلك عن طريق التهديد بتعويض كبير يفوق ما يتوقع من ضرر‬
‫استنادا إلى القوة الملزمة للعقد‪ ،‬وللحرية التي يعطيها القانون لهم لتنظيم التزاماتهم التعاقدية بمحض‬
‫إرادتهم وعلى النحو الذي يرتضونه‪ ،‬وال ضير في ذلك مادام أن الهدف في النهاية هو السعي إلى توفير‬
‫أكبر الحظوظ لتنفيذ االلتزامات التعاقدية ضمانا الستقرار المعامالت وحفظ الثقة‪ ،‬شريطة أال يحول ذلك‬
‫إلى وسيلة لالستغالل واالضطهاد يفرضه القوي على الضعيف فينقلب بذلك من أداة لضمان السالمة‬
‫العقدية إلى مصدر نزاع وبث االضطراب في السوق كما جاء على لسان استاذ فؤاد معالل ‪.‬‬

‫‪11‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫ولما كان الشرط الجزائي وضع لمواجهة التي تلحق المكري جراء فسخ عقد االئتمان اإليجاري فإن‬
‫الضرر في القواعد العامة يتمثل فيما يلحق المكتري من خسارة و مفاته من كسب ‪ ،‬حيث تتمثل الخسارة‬
‫في عدم استرجاع كامل الرأسمال المستثمر في عملية االئتمان اإليجابي باإلضافة إلى بعض النفقات‬
‫المترتبة عن الفسخ‪.‬‬

‫ومن تم فإن تحديد الضرر الذي يلحق بمؤسسة االئتمان اإليجاري عند إنهاء عقد االئتمان اإليجاري‬
‫ينبغي أن يكون على ضوء القيمة السوقية للشيء المسترد ‪.‬‬

‫إذ ال يخفي ما لهذا الشيء من ضمان تحتفظ بملكيته المؤسسة التمويلية إلعماله في مثل هذه الحاالت‪،‬‬
‫ألنه وإن كان المكري يحتفظ بهذه الملكية فإن ذلك بغية االحتفاظ فقط بالقيمة السوقية للشيء التي‬
‫تسمح له عند التصرف فيه بإرجاع جانب رأس المال الذي لم يكتمل ارجاعه من خالل أقساط األجرة‪.‬‬

‫ولكن عندما تعمل مؤسسة اإلئتمان االيجاري على مواجهة األضرار التي تلحقها من جراء الفسخ‪ ،‬عن‬
‫طريق الجمع بين استرداد الشيء المكترى والمطالبة بالتعويض االتفاقي‪ ،‬فإنه ال أحد يشك في مبالغة‬
‫الشرط الجزائي للحد المعقول للتعويض‪ ،‬الشيء الذي يستدعي تدخل القضاء لمراجعة مثل هذه‬
‫الشروط‪.‬‬

‫فلو اكتفت مؤسسة اإلئتمان االيجاري باسترداد الشيء ‪ ،‬أو إذا اكتفت بالزام المكتري بدفع التعويض‬
‫دون أن تسترد منه األصل لما ثارت تعسفية تحديد الشرط الجزائي لمواجهة مخاطر عدم تنفيذ المكتري‬
‫اللتزاماته‪.‬‬

‫إذن فإن الشرط الجزائي يمثل الصورة األبرز للتحمالت المالية التي تنتج عن إنهاء عقد اإلئتمان‬
‫اإليجاري ولذلك فإنه نشأت بصدده مجموعة من النزاعات من أجل التعديل منه ‪ ،‬خاصة وأن المبررات‬
‫التي تأتي بها مؤسسة اإلئتمان اإليجاري غير كافية اإلبقاء عليه كما نن تحديده في العقد ‪.‬‬

‫غير أنه عند تقدير مدى إمكانية تعديل الشرط الجزائي فإنه ينبغي أخذ مصالح الطرفين في االعتبار‪،‬‬
‫وربطها بظروف ومالبسات كل حالة على حدة ‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬تعديل الشرط الجزائي في عقد اإلئتمان اإليجاري ‪.‬‬

‫لقد أثار الشرط الجزائي الوارد بعقود اإلئتمان اإليجاري ‪ ،‬منازاعات عديدة حاول من خاللها المكتري‬
‫طلب الحد من آثاره المجففة في حقه‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫وأمام االنتقادات التي القتها مؤسسات اإلئتمان اإليجاري‪ ،‬بشأن تحديد الشرط الجزائي عن الفسخ‪،‬‬
‫ونظرا انا تشهده عقود أخرى من تعسف طرفها األقوى في هذا الصدد‪ ،‬تدخل المشرع المغربي بموجب‬
‫القانون رقم‪ ،27.96‬وقام بتعديل الفصل ‪ 264‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م‪ .‬الذي تم االعتراف بموجبه القاضي بسلطته‬
‫في مراجعة الشرط الجزائي ثم بعد ذلك تم إدخال مقتضيات خاصة بتعديل الشرط الجزائي في عقود‬
‫اإلئتمان اإليجاري اإلستهالكية بموجب القانون رقم ‪( 08.31‬الفقرة األولى) إال أن هذه السلطة الممنوحة‬
‫للقاضي من أجل تعديل الشروط الجزائية المرتفعة تحكمها مجموعة من الضوابط الخاصة بالشرط‬
‫الجزائي الوارد بعقد االئتمان اإليجاري‪ ،‬بحيث ينبغي مراعاة الوظيفة المزدوجة للشرط الجزائي من‬
‫جهة ‪ ،‬ومصالح أطراف هذا العقد وفق خصوصياته ‪ ،‬من جهة أخرى (الفقرة الثانية )‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬أساس مراجعة الشرط الجزائي في عقد اإلئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫بعد أن كانت مراجعة الشرط الجزائي تثير تضاربات على مستوى الفقه‪ ،‬القضاء بين مؤيد لهذه‬
‫المراجعة ومعارض لها‪ .‬فإن المشرع المغربي حسم الخالف حول هذه النقطة ومنح للقضاء سلطة‬
‫مراجعة الشرط الجزائي ‪ ،‬من خالل التعديل الذي أدخله على الفصل ‪ 264‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م‪ .‬الذي أصبح على ما‬
‫يلي‪:‬‬

‫"يجوز للمتعاقدين أن يتفقا على التعويض عن األضرار التي قد تلحق الدائن من جراء عدم الوفاء‬
‫بااللتزام األصلي كنيا أو جزئيا أو التأخير في تنفيذه‪.‬‬

‫يمكن للمحكمة تخفيض التعويض المتفق عليه إذا كان مبالغا فيه أو الرفع من قيمته إذا كان زهيدا‪ ،‬ولها‬
‫أيضا أن تخفض من التعويض المتفق عليه بنسبة النفع الذي عاد على الدائن من جراء التنفيذ الجزائي‪.‬‬

‫يقع باطال مل شرط يخالف ذلك‪".‬‬

‫فبعد أن سمح هذا الفصل للمتعاقدين أن يتفقا بشكل مسبق على التعويض عن الضرر الذي قد يلحق‬
‫الدائن من جراء عدم الوفاء بالتزامه األصلي كليا أو جزئيا أو التأخير في تنفيذه‪ ،‬فإنه كرس سلطة‬
‫القاضي في مراجعة هذا االتفاق إما بالزيادة أو النقصان‪.‬‬

‫ومن المالحظ أن المادة ‪ 264‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م السالفة الذكر ترد ضمن األحكام العامة لاللتزامات والعقود‪.‬‬
‫وبالتالي فإنه يجب تطبيقها على جميع العقود أيا كان نوعها اال في حالة وجود نص خاص بأحد العقود‪،‬‬
‫يتضمن مقتضيات خاصة بالشرط الجزائي ومخالفة للقواعد العامة السابقة الذكر‪.‬‬

‫‪13‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫وبالتالي فإنه في ظل غياب أي مقتضيات خاصة بالشرط الجزائي في المواد المنظمة لعقد اإلئتمان‬
‫اإليجاري‪ ،‬سواء في مدونة التجارة أو القانون المنظم لمؤسسات اإلئتمان اإليجاري لمشابهة‪ ،‬فإنه ال‬
‫مناص من تطبيق مقتضيات الفصل ‪ 264‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪..‬م على الشروط الجزائية الواردة بعقد اإلئتمان‬
‫اإليجاري‪.‬‬

‫ويتضح من خالل صياغة الفصل المذكور أن سلطة القاضي تقتصر فقط على مراجعة الشرط الجزائي‬
‫بالزيادة أو النقصان وليس إلغائه للمبالغة فيه‪ ،‬نظرا لحجيته وقوته الملزمة التي تم التأكيد عليها في‬
‫الفقرة الثانية من الفصل السالف الذكر‪.‬‬

‫وبالتالي فإنه يتبين للمشرع المغربي أت التعديل الذي أدخله على الفصل ‪ 264‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م‪ .‬عاجزا على‬
‫ردع كافة الممارسة التعسفية المتعلقة بفرض الشروط الجزائية وكيفية تحديدها‪.‬‬

‫لذلك ندخل المشرع لضبط هذه الممارسات وتصحيح االختالالت التي تعتريها‪ ،‬وخاصة في المجال‬
‫االستهالكي‪ .‬وذلك بنصه في القانون ‪ 08.31‬على طريقة احتساب التعويض عن الفسخ في عقود‬
‫اإلئتمان اإليجاري المرتبطة بهذا المجال أي التي يكون فيه المكتري مستهلكا وذلك طبقا المقتضيات‬
‫الواردة في المادة ‪ 106‬من ق ‪ 08.31‬التي جاء فيها ما يلي‪:‬‬

‫"‪ .....‬يحق للمقرض في حالة عدم تنفيذ المتقترض لعقد إيجار مترون بوعد بالبيع ‪ .......‬أن يطالب‪،‬‬
‫عالوة على استرداد الساعة ودفع األكرية المستحقة وغير المؤداة‪ ،‬بتعويض يحسب بالنظر إلى مدة‬
‫المتبقية من العقد‪ ،‬ويساوي الفرق بين القيمة المتبقية للسلعة كما هو منصوص عليها في العقد بإضافة‬
‫القيمة المحينة في تاريخ فسخ العقد لمبلغ األكرية غير الحال أجلها من جهة وبين قيمة التجارية للسلعة‬
‫المستردة من جهة أخرى‪".‬‬

‫فيكون بذلك المشرع قد أضاف أساسا جديدا لمراجعة الشرط الجزائي الوارد بعقد االئتمان اإليجاري‬
‫االستهالكي‪ ،‬فضال عن االساس العام الوارد بالفصل ‪ 264‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م‪.‬‬

‫وجدير بالذكر أن سلطة القاضي في مراجعة الشرط الجزائي تعد من النظام العام‪ ،‬بحيث ال يمكن‬
‫األطراف االتفاق على اسبعادها‪ ،‬وهذا ما نص عليه المشرع صراحة في الفقرة األخيرة من الفصل ‪264‬‬
‫التي جاء فيها ما يلي‪ ":‬يقع باطال كل شرط يخالف ذلك" وانطالقا من فكرة النظام العام التي تطبع هذه‬
‫السلطة‪ ،‬فإنه يمكن للمحكمة أن تقوم بهذه المراجعة تلقائيا ولو لم يطلب منها المكتري القيام بذلك‪ ،‬لكنه‬
‫ال يمكن للقاضي حفظ التعويض مالم يكن مبالغا فيه‪.‬‬

‫‪14‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫وفي جميع االحوال فإن المشرع منح للقاضي السلطة الكاملة لمراجعة الشرط الجزائي إذا تبين له أنه‬
‫مبالغا فيه بشكل كبير‪.‬‬

‫وهكذا يكون المشرع المغربي‪ ،‬قد التحق من هذه الناحية بركب الدول المتقدمة التي أرست مفهوما‬
‫جديدا للشرط الجزائي يستجيب أكثر للمفاهم الحديثة التي أصبحت تحكم نظرية العقد وفي مقدمتها‬
‫إخضاعه للمراجعة القضائية ال عتبارات إقتصادية وقانونية وفكرية جعلت المراجعة أكثر انسجاما مع‬
‫االقتصاديات الحديثة ومع مبادئ العدالة واإلنصاف‪.‬‬

‫خاصة وأن هذا التوجه قد يخدم مصالح أطراف عملية اإلئتمان االيجاري‪ ،‬التي تعد عملية مركبة‬
‫تتضارب فيها مصالح المؤسسة التمويلية التي تهدف تحقيق الربح من خالل االموال التي تستثمرها في‬
‫هذه العملية من جهة‪ ،‬ومصالح المقاوالت المكترية التي تلجأ إلى اآلالت التي تحتاجها في مشروعها‪.‬‬

‫فما هي إذن ضوابط هذه المراجعة التي يتعين على القاضي عند إعمالها مراعاة المصالح المذكورة؟‪.‬‬

‫الفقرة الثانية ضوابط مراجعة الشرط الجزائي في عقد اإلئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫لقد كرس المشرع المغربي سلطة القاضي في تعديل الشروط الجزائية بموجب الفصل ‪ 264‬ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م‪.‬‬
‫السالف الذكر‪ ،‬وعلى الرغم من هذه اإلمكانية التي منحها المشرع للقاضي‪ ،‬فإننا نالحظ ترددا على‬
‫مستوى بعض القضاء المغربي في إعمال هذه اإلمكانية المعترف له بها صراحة‪ ،‬خاصة على مستوى‬
‫عقد اإلئتمان اإليجاري‪ ،‬نظرا للمبررات التي يحتج بها المكري‪ ،‬فينساق وراءها بعض القضاة‪ ،‬إال أن‬
‫األمر ليس كذلك دائما‪ ،‬بل نجد بعض المققرات القضائية تتصدى لهذه المبررات‪ ،‬وتعمل سلطتها في‬
‫مراجعة الشرط الجزائي المبالغ فيه‪.‬‬

‫وبالتالي فقد أدى هذه التضارب إلى نشوء عدة توجهات قضائية مختلفة بشأن هذه المراجعة وطريقة‬
‫ممارستها‪ ،‬بسبب عدم وجود ضوابط قانونية محددة لمعرفة ما إذا كان التعويض مبالغا فيه ام ال‪.‬‬

‫وتأسيسا على الفصل ‪ 264‬من ق‪.‬ل‪.‬ل‪.‬م فإن مراجعة الشرط الجزائي ‪ -‬بالطبع نحو التخفيض هو عمل‬
‫مركب ومعقد‪ ،‬ينبغي أن يراعي فيه المصالح المتضاربة للمتعاقدين في عقد اإلئتمان اإليجاري‪ ،‬بحيث ال‬
‫يمكن إنكار أن (المكري ) مؤسسة االئتمان اإليجاري ستواجه ضرار واضحا ومؤكدا جراء فسخ العقد‬
‫قبل أجله العادي‪ ،‬لذلك يجب على القاضي أوال تقدير الضرر الفعلي الذي لحق بالمكري‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة إلى أن تقدير مدى المبالغة في تحديد التعويض االتفاقي‪ ،‬ينبغي أن يتم وقت عدم تنفيذ‬
‫عقد اإلئتمان اإليجاري من طرف المكتري‪ ،‬على اعتبار أن التعويض يتقرر للمكري عن األضرار التي‬

‫‪15‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫تلحق به بسبب عدم االستمرارية في تنفيذ العقد‪ ،‬وهو ما يتزامن مع فسخ العقد‪ ،‬فيجمع المكري بين‬
‫استرداد الشيء موضوع العقد‪ ،‬واستحقاق التعويض االتفاقي‪.‬‬

‫لذلك ينبغي ‪ -‬في اعتقادنا ‪ -‬إنقاص الثمن الناتج عن التصرف في الشيء (بالبيع أو إعادة اإلكراء) من‬
‫التعويض المقرر بالشرط الجزائي خاصة وأن هذا التوجه يوافق خصوصية عقد اإلئتمان اإليجاري من‬
‫جهة وأهداف المؤسسة التمويلية ‪ -‬من جهة أخرى ‪ -‬التي تسعى إلى إرجاع أموالها المستثمرة في هذه‬
‫العملية مضافا إليها األرباح التي توقعت الحصول عليها‪.‬‬

‫وهو نفس التوجه الذي تباينت حوله محاكم الموضوع‪ ،‬على الرغم من أنه يعتبر ضابطا مهما إلزالة‬
‫المبالغة التي تكتسي التعويضات المقررة بالشرط الجزائي‪.‬‬

‫فمن المواجهة رفضت بعض المحاكم خصم قيمة الشيء من قيمة التعويض االتفاقي‪ ،‬وهو التوجه الذي‬
‫تبنته المحكمة التجارية بالدار البيضاء المصادر بتاريخ ‪2003/2/27‬‬

‫الذي جاء في بعض حيثياته ما يلي‪ " :‬حيث أن العالقة بين الطرفين تحكما مقتضيات عقدي االئتمان‬
‫اإليجاري وحيث أنه البند ‪ 8‬من العقد يتضمن شرطا جزائيا صريحا مفاده أن الفسخ بسبب راجع‬
‫المستأجر يعطي للمؤجر بصفة أتوماتيكية الحق في تعويض بكون مبلغه هو مبلغ أقساط اإليجار‬
‫المتبقية إلى انتهاء العقدين‪.‬‬

‫وحيث يكون طلب المدعيين الرامي إل تخفيض الشرط الجزائي في غير محله ويتعين رفضه‬

‫وحيث أن طلب المدعيين الهادف إلى احتساب قيمة الجرار والسيارة ضمن المستحقات التي قام بأدنها‬
‫غير مؤسس على اعتبار أن الجرار والسيارة في ملك المدعى عليه المؤجر والمدعية مجرد "مستأجرة‬
‫لهما"‬

‫إذن فمنطوق هذا الحكم يبقى محل نظر على اعتبار أنه عالج النزاع القائم حول الشرط الجزائي بمعزل‬
‫على خصوصية عقد االئتمان اإليجاري الذي يتميز بطابعه التمويلي المحض مع احتفاظ المكري بالملكية‬
‫ضمانا لعدم أداء المكتري اللتزاماته لذلك فإنه كان يتوجب على القاضي أن يراعي قيمة الملكية عند‬
‫تقدير قيمة التعويض االتفاقي‪ ،‬فالمقاضي في نازلة الحال لم يكلف نفسه تقدير قيمة التعويض العادل‬
‫والمستحق للمكري‪ ،‬بل أبقى على القوة الملزمة للشرط الجزائي المبالغ فيه دون مراعاة لمصالح‬
‫الطرف آلخر (المكتري) الذي تحمل مجموعة من األعباء المالية طيلة مدة تنفيذ العقد‪ ،‬كما أنه لم يفعل‬
‫اإلمكانية التي خوله ايها المشرع بمقتضى الفصل ‪ 264‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪.‬م‪ ،‬السالف الذكر‪.‬‬

‫‪16‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫وهو ما يدفعنا إلى القول از هذا الحكم القضائي بعد مظهرا من مظاهر خرق النص الدستوري الوارد في‬
‫الفصل ‪ 110‬من الدستور المغربي لسنة ‪ 2011‬الذي أوجب على القاضي أن يصدر أحكامه القضائية‬
‫على أساس التطبيق العادل القانون‪ ،‬إال أن القاضي في هذه النازلة لم يكلف نفسه عناء إعمال السلطة‬
‫المخولة له بمقتضى الفصل ‪ 264‬من ق‪.‬ل‪.‬ل‪.‬م‪ .‬وقد تبنت محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء‬
‫نفس التوجه في قرارها الصادر بتاريخ ‪ 2013/03/19‬فوفق هذا التوجه نرى أن تلك اإلمكانية التي‬
‫تحدثنا عنها سابقا والمتعلقة بإعطاء الحق للمكتري في طلب فسخ عقد البيع بسبب العيوب الخفية‬
‫(وبالتالي انفساخ عقد اإلئتمان اإليجاري)‪ ،‬تصبح بال فائدة‪ ،‬ويكون من األفضل للمكتري عدم طلب فسخ‬
‫عقد البيع‪ ،‬واالحتفاظ بالشيء المعيب بدل حرمان نفسه منه كليا باإلضافة إلتزامه بأداء األقساط‬
‫للمكري‪.‬‬

‫ومن جهة أخرى أعملت بعض المحاكم سلطتها في خفض التعويض على أساس وجوب أخذ قيمة‬
‫الشيء في االعتبار‪ .‬وهذا ما أكدته محكمة االستئناف التجارية بالدار البيضاء ما يلي‪" :‬حيث من الثابت‬
‫أن المستأنف عليه توقف عن األداء بتاريخ ‪ 2006/11/5‬وتم استرجاع السيارة من الطاعن خالل سنة‬
‫‪.2008‬‬

‫وحيث أنه طبقا لمقتضيات ف ‪ 6‬من عقد القرض فإن هذا األخير بقوة القانون بمجرد التوقف عن األداء‬
‫وتصبح بذلك جميع األقساط حالة األداء ويحكم بها على شكل تعويض يراعي في ذلك منتوج البيع‪".‬‬

‫كما جاء في قرار لنفس المحكمة ما يلي‪ " :‬حيث أنه بمراجعة وثائق الملف ثبت ان الطاعنة سبق لها‬
‫أن استصدرت أمرا استعجاليا تحت رقم ‪ 1316‬عاين من خالله قاضي المستعجالت إخالل المستأنف‬
‫عليها بالتزاماتها التعاقدية وقضى في األمر للطاعنة باسترجاع الناقلين موضوع عقدي االئتمان‬
‫اإليجاري وعليه فإن هذه االخيرة ال تستحق االقساط الشهرية غير المؤداة وهي المفصلة في الكشف‬
‫الحسابي المدلى به من طرفها والمحكوم بقيمتها‪ ،‬أما عن االقساط غير‬

‫الحالة فال تستحق عنها اال تعويضا جزافيا علما بأن الطاعنة سبق لها استرجاع الناقلتين موضوع‬
‫العقد‪ ،‬أما بخصوص الفوائد المنصوص عليها في الفصل ‪ 8‬من العقد فهي ال تستحق إال أثناء سريان‬
‫العقد ‪ .‬وبما أن الطاعنة فسخت العقد قبل حق لها في الفوائد المتفق عليها‪".‬‬

‫إذن يمكن القول‪ ،‬انطالقا من القرارات السالفة الذكر‪ ،‬ان بعض القضاة المغاربة أصبحوا واعون بمدى‬
‫أهمية اعتبار قيمة الشيء عند تخفيض التعويض المحدد بالشرط الجزائي‪ ،‬تحقيقا للتوازن بين أطراف‬
‫عقد اإلئتمان اإليجاري‪.‬‬

‫‪17‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫إال أنه ينبغي التنبيه أنه على القضاء عند اعماله لهذه السلطة‪ ،‬ان يراعي مصلحة المكري ايضا‪ ،‬وذلك‬
‫بعدم تخفيض التعويض إلى أقل من الضرر الذي لحق به‬

‫بل يتعين ‪ -‬حسب الفقيه سيلمر ‪ - silmer‬ان تبقى سلطة القاضي في مراجعة الشرط الجزائي متوقفة‬
‫عند هذا الحد مع مراعاة الطابع التهديدي للشرط‪ ،‬يضيف نفس الفقيه ان هامش إعمال القاضي لسلطته‬
‫ينحصر بين الضرر والجزاء‪ ،‬فهو غير ملزم‪ - ،‬إذا قرر استخدام سلطته ‪ -‬ان يوازي مبلغ التعويض مع‬
‫الضرر‪ ،‬ألن من شأن ذلك أن يفرغ الشرط الجزائي من محتواه‪.‬‬

‫ارتباطا بما سبق‪ ،‬فإن التساؤل يثار حول مدى إمكانية المحكمة الستبعاد الشرط الجزائي دليل وعدم‬
‫االستجابة لطلب الحكم المتفق عليه متى بدا لها تخلف الضرر عن اإلخالل بااللتزامات؟‬

‫إن ضخامة التعويضات واالمتيازات التي تكون مستحقة للمكري عند فسخ عقد اإلئتمان اإليجاري ‪-‬‬
‫فضال عن التعويض المدرج بالشرط الجزائي ‪ -‬تدفعنا للقول بإمكانية استبعاد هذا الشرط ولو على‬
‫حساب دوره التهديدي؛ كما هو معمول به في التجرية البلجيكية التي مكنت القاضي من إلغاء الشرط‬
‫الجزائي لعدم مشروعيته او لمساسه بالنظام العام‪.‬‬

‫وهو نفس التوجه الذي نادى أحد الفقهاء بتطبيقه في المغرب‪ ،‬معتمدا على فكرة النظام العام كأساس‬
‫لتدخل القاضي لتعديل او إعفاء الطرف المذعن من الشروط التعسفية الجائرة في عقود االذعان‪ ،‬والتي‬
‫لم يتدخل في مناقشتها وإنما اقتصر دوره على التسليم بها رغم مساسها بحريته وتعطيلها للشروط‬
‫الجوهرية في العقد وال يقف في سبيل ذلك وضوحها او تحديدها ‪.‬‬

‫لكل لألسف فإن المقتضيات القانونية التي منحت القاضي مراجعة الشرط الجزائي في ق‪.‬ل‪.‬ل‪.‬م‪.‬‬
‫استبعدت فكرة إمكانية إلغائه كليا‪،‬وحصرت سلطة القاضي في تعديل التعويض االتفاقي فقط‪ ،‬لعدم‬
‫المساس بمبدأ العقد شريعة المتعاقدين ولقوته الملزمة‪.‬‬

‫إال أنه التوجه الذي نادى به الدكتور أحمد الكويسي ‪ -‬بخصوص إمكانية إلغاء الشرط الجزائي ‪ -‬أصبح‬
‫آلن مكرسا على مستوى ق‪ ، 08.31 .‬بحيث يجب على القاضي تطبيقه في الحالة التي يثبت فيها‬
‫المكتري أنه مستهلكا‪ ،‬اعماال للمادة ‪ 106‬من ق‪ ،08.31 .‬التي حددت طريقة احتساب التعويض بخصم‬
‫االقساط المتبقية من القيمة التجارية للشيء موضوع العقد‪ ،‬مما يعني أن غياب الضرر في هذه الحالة‬
‫يؤدي الى إلغاء الشرط الجزائي بل االكثر من ذلك فإنه حسب صياغة هذه المادة يمكن للمكتري أت‬
‫يسترجع الفائض المتبقي من هذه العملية‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫ومن ثم‪ ،‬فإنه بغض النظر عن اي شرط تعاقدي ‪ -‬إذا أثبت المكتري أنه مستهلكا ‪ -‬فإنه يمكن له ان‬
‫يتمسك بطريقة التعويض التي حددها المشرع في م ‪ 106‬من ق‪.31.08 .‬‬

‫ألنه حسب هذه المادة يحق للمكري فقط طلب‪:‬‬

‫أداء االقساط المستحقة وغير المؤداة‬

‫استرجاع الشيء موضوع عقد اإلئتمان اإليجاري‬

‫أداء تعويض (الذي حددت المادة كيفية احتسابه )‬

‫وهذا التعويض حسب المادة ‪ 106‬يساوي الفرق بين القيمة المتبقية للشيء كما هي منصوص عليها في‬
‫العقد‪ ،‬باإلضافة إلى القيمة المحينة في تاريخ فسخ العقد لمبلغ االقساط غير الحال أجلها وبين القيمة‬
‫السوقية للشيء المشترك‪.‬‬

‫وفي هذا الصدد يمكن نضيف ان التعويض المحدد في المادة ‪ 106‬هو حد أقصى ويمكن للقاضي ان يعمل‬
‫سلطته لتخفيضه إذا كان مرتفعا بشكل كبير ولكن ال يمكن له الزيادة فيه إذا كان منخفضا بشكل كبير‬
‫مادام لم ينزل عن الحد األقصى المحدد في المادة ‪ 106‬ألن في ذلك مخالفة لمقتضيات حماية المستهلك‬
‫التي تعتبر من النظام العام‪.‬‬

‫بقي أن نشير إلى نقطة مهمة تتعلق بمدى إمكانية الجمع بين الشرط الجزائي وتعويضات أخرى‪.‬‬

‫ففي ما يخص عقد اإلئتمان اإليجاري االستهالكي فإن المشرع حسم في هذه النقطة بمنع الجمع بين‬
‫التعويضات او المبالغة فيها‪ ،‬حسب ما هو منصوص عليه في البند ‪ 6‬من المادة ‪ 16‬من ق ‪ 08.31‬من‬
‫جهة‪ ،‬وبنصه في المادة ‪ 108‬على أنه ال يمكن أن يتحمل المكتري اي تعويض او تكلفه غير تلك الواردة‬
‫في المواد من ‪ 103‬إلى ‪ 107‬من ق‪.08.31 .‬‬

‫أما بالنسبة لعقود اإلئتمان اإليجاري العادية فإنه يبقى الدور على القضاء لحماية المكتري من تعسف‬
‫المكري يفرضه شروطا من هذا القبيل‪.‬‬

‫ألنه بالرجوع إلى نماذج عقود اإلئتمان اإليجاري نجدها تتضمن شرطا يخول المكري طلب التعويض‬
‫االتفاقي إلى جانب فوائد اتفاقية أخرى‪ ،‬وهو ما يطالب به المكري ‪ -‬غالبا أمام المحاكم‪.‬‬

‫ان غياب نص قانوني صريح يمنع الجمع بين عدة تعويضات أدى إلى ظهور اتجاهين مختلفين‪ ،‬األول‬
‫يسمح بالجمع بين التعويض االتفاقي والفوائد االتفاقية واالتجاه الثاني يمنع ذلك‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫إنهاء عقد االئتمان االيجاري‬

‫فاالتجاه األول يرى بإمكانية الجمع بينهما إذا توافرت شروطهما على اعتبار ان اساس كل منهما مختلف‬
‫عن اآلخر وفي هذا االتجاه جاء في قرار لمحكمة النقض أنه " لئن كانت غرامة التأخير تعبير عن‬
‫االتفاق بين الطرفين مقدما ضمن شروط العقد على تقدير التعويض المستحق للمتعاقد اذا خصمه في‬
‫تنفيذ التزامه ‪،‬فإن القواعد القانونية تعد تعويض قانونيا عن تأخر المدين في الوفاء بدفع مبلغ من‬
‫النقود معلوم المقدار وقت الطلب مما يفيد وجود اختالف بينهما يبرر الحكم بهما معا ان توفرت‬
‫شروطهما‬

‫أما االتجاه الثاني فيرى بعدم إمكانية الجمع بين الفائدة و التعويض على اعتبار أن الفائدة في حد ذاتها‬
‫تشكل تعويضا عن التأخير في الوفاء بالدين وبذلك فإن الضرر في الحالتين واحد و ال يمكن التعويض‬
‫عنه مرتين ‪.‬‬

‫وعليه فإن الضرر ال يمكن جبره أكثر من مرة وانه مادامت الفوائد القانونية تعد تعويضا اتفاقيا على‬
‫نفس الضرر فإنه في الحالة التي تستجيب فيها المحكمة لطلب الفوائد القانونية أصبح من غير المبرر‬
‫االستجابة لباقي طلبات التعويض ويتعين ردها لعدم جواز التعويض عن نفس الضرر ألكثر من مرة‬

‫‪20‬‬