By ทอใจ & ทลว

ถอดเทปครั้งที่ 5 วิชากฎหมายระหว่างประเทศ
อาจารย์จตุรนต์ ถิระวัฒน์

คาบก่อนเราได้ศึกษากันในบ่อเกิดแรกซึ่งคือ บ่อเกิดที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรคือ จารีตประเพณี

ระหว่างประเทศ ได้พิจารณาองค์ประกอบ ความหมาย ดังนี้จึงค้างอยู่ที่เรื่องของขอบเขตการใช้บังคับของ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศและวิวัฒนาการ ก่อนที่จะไปหัวข้อต่อไปในเรื่องของ บ่อเกิดอื่น (เพื่อความ
เข้าใจที่ดียิ่งขึ้น แนะนำอ่านเทปที่ 4 ก่อน)

ขอบเขตการใช้บังคับ(สามารถแบ่งออกได้เป็น 2 ระดับ)

1.ขอบเขตการใช้บังคับในระดับทั่ วไป – เมื่อกล่าวถึงจารีตประเพณีระหว่างประเทศจะสามารถ

เข้าใจได้ว่าที่มาของกฎเกณฑ์จะมีผลผูกพัน บุคคลทั้งหมดไม่ว่าจะเป็นรัฐทั้งหลายไม่ว่าจะเป็น องค์ก ารระหว่ าง
ประเทศ เพราะฉะนั้นประเด็นสำคัญในข้อ สั งเกตนี้ก ็คือว่า จารีตนั้นมีผลบั งคั บใช้เ ป็ นการทั ่ วไป แต่ไม่ไ ด้
หมายความว่าบุคคลทั้งหมดทั้งปวงจะต้องเข้าร่วมในการปฏิบัติ(อันก่อให้เกิดจารีตประเพณีร ะหว่ างประเทศ)
โดยการเกิดขึ้นของจารีตประเพณีที่มีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไปนั้นอาจจะเกิดจากทางปฏิบัติของรัฐ ส่ วนใหญ่ที่
เกี่ยวข้อโดยตรงกับกฎเกณฑ์หรือจารีตประเพณีนั้นๆ เช่น กฎหมายทะเลก็เป็นกรณีของรัฐชายฝั่งหรือรัฐที่มี
กิจกรรมทางทะเล อวกาศก็เป็นกรณีของรัฐที่ประกอบกิจการทางอวกาศ เห็นได้ว่าจำนวนนั้นอาจจะไม่มากแต่
ว่าเมื่อรัฐส่วนมากที่เกี่ยวข้องมีทางปฏิบัติเหมือนๆกันจนเข้าเงื่อนไขของการเกิดจารีตประเพณี ระหว่างประเทศ
จารีตประเพณีระหว่างประเทศก็ย่อมเกิดขึ้นได้
เพราะฉะนั้น บทเรียนที่สำคัญคือรัฐอาจจะใช้นโยบายรอดู รอสังเกตการณ์เมื่อมีใครกล่ าวอ้างหรือ
แสดงจุดยืน ว่ามันจะมีทิศทางเป็นไปอย่างไร การใช้เวลาเพื่อไตร่ตรองให้รอบคอบนั้นดี แต่พึงระวัง ไม่ปล่อยให้
เวลาผ่ านไปเกิน สมควร ถ้าหากเป็น เรื่องที ่เ ราเห็ น ชอบเราอยากจะร่วมปฏิ บั ติ ร ่วมแสดงท่ าที ก็ ขึ ้ นอยู่กับ
ผลประโยชน์ของเรากรณีนี้ไม่เท่าไหร่ แต่ในทางตรงกันข้ามหากเราพิจารณาว่ าไม่เป็น คุณ หรือ จะนำมาซึ่ ง
ผลเสียหาย ในกรณีนี้เราต้องแสดงการปฏิเสธโต้แย้งคัดค้านโดยเร็วและอย่างชัดแจ้ง ให้สาธารณะรับทราบ
เพราะหากเรานิ่งอยู่ต่อไปจนเกิดครบเงื่อนไขเกิดจารีตขึ้นมาแล้วเราก็จะไม่สามารถทำอะไรได้แล้ว ตามหลัก
สุจริตเมื่อคุณนิ่งเฉยในขณะที่มีโอกาสที่จะทำแต่ไม่ทำกฎหมายจะปิดปากเรา จะถือว่าเราไม่ปฏิเสธ เป็นการให้
ความยินยอมไปโดยปริยาย แต่ทั้งนี้ถึงแม้จะมีรัฐแสดงท่าทีปฏิเสธ ในทางสังคมระหว่างประเทศท่ านสามารถ
เปลี่ยนแปลงท่าทีดังกล่าวเป็นท่าทียอมรับเมื่อไหร่ก็ได้ แต่เปลี่ยนได้เพียงครั้งเดียวมิใช่กลับไปกลับมา
สรุป แม้รัฐใดไม่ปฏิบัติตามทางปฏิบัติแต่ รัฐนั้นก็ย่อมตกอยู่ใต้บังคับจารีตประเพณีร ะหว่างประเทศ
เพราะจารีตนั้นเกิดได้จากรัฐส่วนมากที่เกี่ยวข้องปฏิบัติกันจนครบเงื่อนไข แต่ในทางกลับกั น หากมีรัฐปฏิเสธ
คัดค้านอย่างชัดแจ้ง ก็จะมีความเป็นไปได้ 2 กรณี
 By ทอใจ & ทลว

1.รัฐที่แสดงท่าทีปฏิเสธสามารถหาแนวร่วมได้มากเพียงพอ ก็จะส่งผลให้เงื่อนไขการเกิดขึ้น ของจารีต

ไม่ครบถ้วน(ทางปฏิบัติไม่สอดคล้องไปในทิศทางเดียวกันอย่างแพร่หลายเพราะมีรัฐส่วนหนึ่งปฏิเสธ) อาจจะ
ส่งผลให้กฎเกณฑ์ตกไป
2.กฏเกณฑ์ยังเกิดเป็นจารีตเนื่องจากครบเงื่อนไขในการเกิดจารีตประเพณีระหว่างประเทศ กฎเกณฑ์
ดังกล่าวเกิดขึ้นแต่ตามหลักอธิปไตยกฎเกณฑ์ดังกล่าวจะไม่ผูกพันรัฐที่ปฏิเสธ(อย่างชัดเจนและเป็น เนืองนิ ตย์)
รัฐอื่นไม่สามารถยกขึ้นอ้างข้อกฎหมายให้รับผิดชอบหรือให้ปฏิบัติตามต่อรัฐดังกล่าวได้ เพียงแต่ รัฐดังกล่าวก็
จะตกอยู่ภายใต้แรงกดดันของสังคมระหว่างประเทศ ถ้าทนอยู่ได้ย่อมไม่มีปัญหาอะไร1

1กรณีดังกล่าวนั้นก็เคยเกิดขึ้นกับประเทศไทย ในประเด็นของเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ในกฎหมายทะเลแต่ดั้งเดิมจะมีเขตทาง

ทะเลที่รัฐรู้จักกันดีคือ ทะเลอาณาเขต(Territorial sea) อธิปไตยเหนือดินแดนของรัฐไม่ได้มีอยู่เฉพาะในพื้นดิน แต่รวมลงมาถึง
พื้นน้ำในทะเล เป็นเขตซึ่งรัฐมีอำนาจอธิปไตยเกือบจะสมบูรณ์ คล้ายกับบนบก ส่วนเขตเศรษฐกิจจำเพาะนั้น เป็นเขตที่มีการ
ผลักดันให้เกิดขึ้นในช่วงที่มีการทำประมวลกฎหมายทะเล ซึ่งสหประชาชาติเป็นแม่งานยกร่าง จนมีการเปิดให้รัฐสมาชิกของ
สหประชาชาติเข้าเป็นภาคีของกฎหมายทะเลใหม่เมื่อปี ค.ศ.1982 เนื้อหาสาระของเขตเศรษฐกิจจำเพาะคือ มีความกว้างรวม
จากทะเลอาณาตั้งแต่ชายฝั่งรวมไม่เกิน 200 ไมล์ทะเล เพราะฉะนั้นในบริเวณเขตเศรษฐกิจจำเพาะ รัฐชายฝั่งจะมีสิทธิอธิปไตย
(ไม่ใช่อำนาจอธิปไตย) กล่าวคือรัฐชายฝั่งจะมีสิทธิแต่เพียงผู้เดียวในการแสวงประโยชน์จากทรัพยากรทั้ งที่มีชีวิตและไม่มีชีวิต
ในเขตดังกล่าว รวมทรัพยากรในห้วงน้ำ ทรัพยากรที่อยู่บนพื้นดินใต้ท้องทะเลและทรัพยากรที่อยู่ใต้พื้นดินใต้ท้องทะเลโดยสิทธิ
ดังกล่าว หากรัฐชายฝั่งไม่เข้าหาประโยชน์เองย่อมสามารถแบ่งสิทธิให้เช่า เช่น สัมปทาน
ในการยกร่างดังกล่าวนั้นเกิดขึ้นจากแนวคิดของผู้แทนชาวไซปรัส ประเทศเล็กๆแต่ไอเดีย ได้รับการสนับสนุนมาก
เพราะรัฐส่วนใหญ่นั้นมีพื้นที่ติดทะเล ได้สิทธิแต่เพียงผู้เดียวจากฝั่งตั้ง 200 ไมล์ทะเลชาติไหนก็ชอบ นั่นคือผู้ที่ได้ประโยชน์
ส่วนผู้ที่เสียประโยชน์ก็คือผู้ที่ทำมาหากินอยู่ในโซนพื้นที่ที่ได้รับผลจากการกำหนดเขตไว้ที่ 200 ไมล์ทะเล พวกแรกสุดคือรัฐที่
ทำประมง รัฐที่ทำประมงอย่างเป็นล่ำเป็นสันในโลกมีอยู่ 20 กว่ารัฐรวมถึงประเทศไทย แต่ประเทศไทยทำประมงด้วยเรือ เล็ก
ในพื้นที่ไม่ไกลจากฝั่งของรัฐชายฝั่งต่างๆ(แต่ไม่ล้ำเข้าไปในทะเลอาณาเขต)ต่างจากรัฐประมงอื่นที่ใช้เรือใหญ่ทำประมงในพื้นที่
ทะเลลึกไกลๆ จากที่รัฐไทยสามารถทำประมงได้ในพื้นที่ทั้งหมดนอกจากทะเลอาณาเขต(ซึ่งแค่ประมาน 3 ไมล์ทะเลจากฝั่ง)
ปฏิกิริยาแรกของเราจึงเป็นการหาแนวร่วม แต่ประเทศมหาอำนาจทางทะเลอย่างที่อาจารย์ได้กล่าวไปมีเพียง 20
กว่ารัฐ รัฐทั้งโลกมี 200 กว่ารัฐ ไทยจึงไม่มีแนวร่วมมากพอ ประกอบกับมหาอำนาจที่เป็นแนวร่วมกับเราเสียประโยชน์ก็จริงแต่
ก็ยังไม่มากนักเพราะทำประมงเรือใหญ่ในพื้นที่ห่างไกลอยู่แล้วและยังได้ประโยชน์จากเขตดังกล่าวด้วยเนื่องจากตนก็เป็นรัฐที่มี
พื้นที่ติดทะเลมากหรือเป็นประเทศเกาะเช่น แคนนาดา ญี่ปุ่น อังกฤษและสหรัฐอเมริกา เช่นนี้ก็ได้ประโยชน์จากเขตดังกล่าว
อยู่ เมื่อเริ่มมีแนวคิดว่าไม่สามารถฝืนกระแสได้ก็ยอมไปแต่ก็ยังได้ประโยชน์จากเขตที่ตนเองจะได้มา แต่ประเทศไทย เป็น
ประเทศเดียวที่สภาพภูมิศาสตร์ทางทะเลเสียเปรียบ แม้ทางตะวั นตกไทยจะติดอันดามัน ทางตะวันออกติดอ่าวไทย แต่ ไม่
สามารถนับอาณาเขตออกไปได้เพราะถูกปิดล้อมโดยทะเลของประเทศเพื่อนบ้าน อันดามันด้านบนติดเขตของเมียนมาร์ กลาง
ติดอินเดีย(เคยมีการตกลงให้อินเดียมีพื้นที่เนื่องจากอินเดียมีเกาะ) ล่างก็ต้องแบ่งกับมาเลเซียและอินโดนีเซีย จะเข้าจะออกจึง
ต้องผ่านทะเลของเพื่อนบ้าน เพราะฉะนั้นในกรณีที่เรือไทยบรรทุกทรัพยากรผ่านมาก็อาจถูกตรวจสอบว่าไปจับ มาจากที่ไหน
และอาจถูกถือว่าไปจับมาจากพื้นที่ของเขาเพราะจะพิสูจน์ยังไงว่าทรัพยากรทางทะเลบนเรือนั้นจับมาจากที่ใด ส่วนในอ่าวไทย
ตอนบนก็ทับซ้อนกับกัมพูชา กลางแบ่งกับเวียดนาม จะออกไปทะเลหลวง ทะเลจีนใต้หรือมหาสมุทรแปซิฟิก ก็ต้องผ่า น
มาเลเซีย เราถูกปิดล้อมกลางเป็น sea lock country จะออกไปไหนต้องผ่านทะเลของเพื่อนบ้าน ส่งผลต่อการทำประมงของ
ไทยให้เดือดร้อนมาก เป็นฝันร้ายทางอุตสาหกรรมประมง
 By ทอใจ & ทลว

2.ระดับภูมิภาค(ระดับเฉพาะกลุ่ม) – เป็นปกติของรัฐที่จะมีการรวมตัว จับกลุ่มกันในระดั บภูมิภาค

และจะมีการสร้างกฎเกณฑ์ ธรรมเนียมปฏิบัติที่ใช้เฉพาะกันขึ้นมาในกลุ่ม แต่ในกรณีของจารีตประเพณีที่มี
ขอบเขตใช้บังคับเป็นการเฉพาะในระดับภูมิภาคนั้นมีข้อแตกต่างที่สำคัญในด้านของเงื่อนไขการเกิด คือ รัฐหรือ
บุคคลในกลุ่มต้องปฏิบัติทุกรัฐ เพราะบุคคลก็มีจำนวนอยู่ไม่มาก

วิวัฒนาการของจารีตประเพณีระหว่างประเทศ
แม้จารีตประเพณีระหว่างประเทศจะเป็นกฎเกณฑ์ในสังคมระหว่างประเทศที่เกิดจากบ่อเกิดอันไม่เป็น
ลายลักษณ์อักษร แต่จารีตประเพณีระหว่างประเทศนั้นสำคัญอย่างยิ่ง เพราะแม้จะมีกฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์
อักษรแต่จารีตก็ยังมิได้คลายความสำคัญลงแต่อย่างใด จารีตประเพณีนั้นมีลักษณะที่เป็นพลวัตร(Dynamic
เปลี่ยนแปลงอยู่ตลอดเวลา) เกิดทางปฏิบัติไปในทางไหนจารีตประเพณีก็จะค่อยๆเกิดขึ้นตามไปถ้าเข้าเงื่อนไข
ทุกๆวันบุคคลในกฎหมายระหว่างประเทศเกิดการขยับ การเปลี่ยนแปลงอยู ่ต ลอดเวลาตามยุ คสมัย ตาม
เทคโนโลยี แต่นักนิติศาสตร์ก็ตระหนักดีถึงข้อจำกัดของจารีตประเพณี กล่าวคือ เมื่อมิเป็นลายลักษณ์อักษรจึง
มีข้อจำกัดสำคัญคือไม่มีความชัดเจนมากนัก ว่ามีอยู่หรือไม่อย่างไรและมีเนื้อหาที่ชัดแจ้งประการใด เมื่อ
มิได้เป็นลายลักษณ์อักษรเราก็ต้องไปตีความกันในทางปฏิบัติ และผู้ที่จะชี้ว่าจารีตดังกล่าวมีอยู่จริง หรือไม่ก็คือ
ตุลาการศาลยุติธรรมระหว่างประเทศเท่านั้น ในสายตาของนักกฎหมายระหว่างประเทศรัฐ จะมีความเห็ น
อย่างไรไม่สำคัญ นี่คือข้อจำกัดในแง่ของความไม่ชัดเจน รัฐ แต่ละรัฐมักคิดเข้าข้างตัวเอง ตุลาการจึงจะเป็นผู้
ตรวจสอบและชี้ว่าเป็นหรือไม่
เช่นนี้นานาชาติต่างพิจารณาว่าจะสามารถปรับปรุงแก้ไขข้อจำกัดดังกล่าวให้ดีขึ้นได้อย่างไร จึงได้คิด
กระบวนการที่ชื่อว่า Codification of international law หรือก็คือ การทำประมวลกฎหมายระหว่างประเทศ
แต่การ Codification ในกรณีนี้ไม่เหมือนกับการทำประมวลกฎหมายอย่ างที ่ไทยทำ แต่เป็นการประมวล
กฎเกณฑ์ที่อยู่ในรูปของจารีตประเพณีให้เป็น ลายลัก ษณ์ อัก ษรขึ้นมา โดยรูปแบบก็ คือทำเป็นการยกร่าง
กฎหมายในเรื่องที่เกี่ยวข้องกับจารีตประเพณีนั้นๆ สิ่งที่ไม่ชัดเจนก็ นำมาเขียนเป็นลายลักษณ์อักษร โดยผู้ที่
รับผิดชอบปรากฎตามมาตรา 12 ของกฎบัตรสหประชาชาติคือ คณะกรรมธิการกฎหมายระหว่างประเทศ
(International law commission หรือ ILC)2 ซึ่งก็จะประกอบไปด้วยผู้เชี่ยวชาญทางด้านกฎหมายระหว่าง
ประเทศ ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศ กระบวนการยุติ ธรรมระหว่างประเทศ ไม่ว่าจะเป็นพวกอาจารย์

แม้ไทยจะประกาศตนเห็นต่างอยู่เสมอและชัดแจ้ง เป็นผลให้กฎดังกล่าวไม่ผูกพันประเทศไทย แต่ ไทยก็ต้องประสบ

กับข้อขัดแย้งในประเด็นดังล่าวกับเพื่อนบ้านอยู่เสมอๆ เพราะรัฐเพื่อนบ้านใช้อธิปไตยของตัว เองทำให้เป็นกฎหมายภายในอัน
สอดคล้องกับกฎหมายระหว่างประเทศที่เกิดขึ้นแล้ว ไทยกลายเป็นพวกชอบปล้นทรัพยากรทางทะเลในสายตาประชาคมโลก
แต่ที่ร้ายไปกว่าการต้องยอมทนก็คอื เมื่อเราไม่เห็นด้วยกับเขตเศรษฐกิจจำเพาะ ทะเลบ้านเรานอกจากทะเลอาณาเขตใครๆก็
มาใช้ทรัพยากรได้ ไปข้างนอกก็จับไม่ได้ จับปลาหน้าบ้านตัวเองก็จับไม่ได้ เห็นได้ว่าพอเราไม่เห็นด้วยกับทางปฏิบ ัต ิแ ม้
กฎเกณฑ์(ต่อ)(ต่อ -)จะไม่ผูกพันเราในทางกฎหมายแต่แรงกดดันในทางสังคมและผลในแง่ลบที่เกิดขึ้น ไทยก็เป็นประเทศ
สุดท้ายที่ร่วมประกาศเขตเศรษฐกิจจำเพาะ นี่ก็เป็นตัวอย่างในเรื่องของขอบเขตการใช้บังคับของจารีตประเพณี
2 เป็นองค์กรย่อยในสมัชชาสหประชาชาติ
 By ทอใจ & ทลว

นักวิชาการ นักการทูต ตุลาการ ที่มีประสบการณ์การปรับใช้กฎหมายระหว่างประเทศในทางปฏิบัติถูกเลือก

เข้ามาจากทั่วโลก โดย ILC ก็จะทำการยกร่างกฎหมายจารีตประเพณีในรูปของสนธิสัญญาซึ่งจะนำเข้าไปขอ
ความเห็นชอบในสมัชชาสหประชาชาติเพื่อเปิดให้รัฐสมาชิกของสหประชาชาติได้ลงนามเป็นภาคี
ตัวอย่างสำคัญเช่น อนุสัญญากรุงเวียนนา(เปิดให้ลงนามที่กรุงเวียนนา ประเทศออสเตรีย)ปี 1969 ว่า
ด้วยเรื่องกฎหมายสนธิสัญญา3 กล่าวได้ว่าอนุสัญญาฉบับนี้เป็นผลงานชิ้นโบว์แดง ยกร่างกันมาตั้งแต่ ปี 1950
โดยปกติจะประกอบไปด้วย Commissioner ผู้เชี่ยวชาญในด้านต่างๆ 6 คนด้วยกัน ส่วนในอนุสัญญาฉบับนี้
เมื่อเริ่มต้นในปี 1950 ประกอบไปด้วย Commissioner 4 คนด้วยกันเป็น Sir กันหลายคน โดยหลังจากบุคคล
เหล่านี้หมดวาระไปหลายๆท่านก็ได้รับเลือกให้เป็นตุลาการศาลยุติธรรมระหว่างประเทศต่อ แต่ในการยกร่าง
ครั้งนี้ประเทศไทยมิได้เข้าไปร่วมเป็นภาคี โดยมีเหตุผลสำคัญ 2 ประการ4
1.กฎเกณฑ์ที่เกี่ยวข้องกับกฎหมายสัญญาดังกล่าวคือจารีตประเพณี ก็ย่อมมีผลใช้บังคับเป็นการทั่วไป
อยู่แล้ว ไทยผูกพันอยู่แล้ว จึงไม่มีความจำเป็นต้องเข้าร่วมเป็นภาคี
2.เพราะว่าในการยกร่างอนุสัญญาดังกล่าวมีข้อบทปฏิบัติการ เกี่ยวข้องกับการตีความ การระงับข้อ
พิพาท การเริ่มมีผลใช้บังคับ หรือก็คือเป็นเรื่องของรายละเอียดไม่เกี่ยวข้องกับตัวกฎหมายจารีตประเพณีแต่
เป็นเรื่องเกี่ยวกับการปฏิบัติการ โดยมีข้อบทดังกล่าวข้อหนึ่งเขียนเอาไว้ว่า หากมีปัญหาในการตีความหรือการ
ปรับใช้อนุสัญญา ให้ระงับข้อพิพาทโดยศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ เราติดใจข้อดังกล่าวเพราะว่า ปี 1962
ก่อนหน้าเปิดให้ลงนามเพียง 7 ปีศาลยุติธรรมระหว่างประเทศได้ตัดสินคดีเขาพระวิหารไปอันมีผลเป็น โทษกับ
ไทย ในคดีดังกล่าวไทยประกาศเพิกถอนการยินยอมให้เขตอำนาจศาลโดยอัตโนมัติฝ่ายเดียวจากที่แต่ก่อนไทย
ยินยอมพร้อมหมดใครจะมีข้อพิพาทกับเราเราพร้ อมขึ้นศาลระหว่างประเทศเราให้ความยินยอมล่วงหน้าฝ่าย
เดียวเอาไว้ พอแพ้คดีดังกล่าวเราก็ยกเลิกไป เห็นได้ว่าหากไทยเข้าเป็นภาคีอนุ สัญญาดังกล่ าวก็เท่ ากับ ว่ า
ประเทศไทยให้ความยินยอมที่จะแก้ไขข้อพิพาทผ่านทางศาลยุติธรรมระหว่างประเทศ ซึ่งการเพิกถอนแบบ
นี้ก็ไม่ใช่เรื่องแปลกอะไร อย่างเช่นประเทศฝรั่งเศสในคดีการทดลองระเบิดนิวเคลีย ร์ปี 1974 ก็ทำเหมือนกับ
ไทยคือเมื่อการตัดสินไม่เป็นคุณเขาก็เพิกถอนไป
สรุป เห็นได้ว่าจารีตประเพณีนั้นมีความเป็นพลวัตร มีการพัฒนาเปลี่ยนแปลงอยู่ตลอด เช่นนี้จาก
รูปแบบที่ไม่เป็นลายลักษณ์อักษรก็อาจจะถูกแปลงเป็นที่เป็นลายลักษณ์อักษรได้ และก็ยังอาจจะเกิดขึ้นจาก
การที่กฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์อักษรถูกรับไปปฏิบัติเกิดเป็นจารีตประเพณีใหม่ไปเรื่อย กลับไปกลับมา จุดยืน
ท่าทีทางปฏิบัติที่สะท้อนออกมาที่เกี่ยวกับกฎหมายระหว่างประเทศล้ว นมีผลต่อการยืนยันปฏิเสธหรือการ
เกิดขึ้นของจารีตประเพณีระหว่างประเทศได้ รัฐจึงพึงแสดงท่าทีแสดงจุดยืน ติดตามทำความเข้าใจ สร้างความ

3 อาจารย์กล่าวว่านักศึกษาพึงจดเอาไว้ได้เลย เพราะเวลาที่เราศึกษาหรือกล่าวถึงเรื่องสนธิสัญญาจะต้องมีการอ้างหรือกล่าวถึง
อนุสัญญาฉบับนี้อยู่เสมอๆ
4 เหตุผลในข้อแรกเป็นเหตุผลในทางเทคนิค ส่วนเหตุผลข้อที่ 2 เป็นเหตุผลในทางกฎหมายและนโยบาย
 By ทอใจ & ทลว

ตระหนักไม่นิ่งเฉย5 เพราะทุกการกระทำมีผล เราไม่สามารถมองแค่มุมภายในประเทศของเราเราต้องพิจารณา

ในมุมของกฎหมายระหว่างประเทศด้วย เพราะกฎหมายระหว่างประเทศมีค่าที่เหนือกว่ากฎหมายภายใน ใน
บ้านอยากทำอะไรทำแต่ถ้าไม่สอดคล้องกับกฎหมายระหว่างประเทศก็อย่าออกมาในสังคมระหว่างประเทศ

บ่อเกิดที่ 2 ที่มาหรือบ่อเกิดอันเป็นลายลักษณ์อักษร(สนธิสญ
ั ญา)

พัฒนาการ
สัญญาเป็นการทำความตกลงในระหว่ างประเทศที่รัฐทำกันมาช้ านานตั้ง แต่ย ังไม่มีวงการระหว่าง
ประเทศ แม้แต่ประเทศไทยเองก็เคยได้ทำ เก่าแก่ที่สุดเท่าที่พบหลักฐานก็คือสมัยสุโขทัย ทำสัญญาค้าขายกั บ
ประเทศเพื่อนบ้าน สัญญาบางฉบับแม้จะทำมายาวนานแต่กล่าวได้ว่าก็ยังมีผลผูกพันอยู่ ยังไม่ได้ยกเลิกกันไป
เพราะฉะนั้นสนธิสัญญาจึงเป็นทางปฏิบัติซึ่งทำมาช้านานจนกลายเป็นจารีตประเพณี และเกิดการนำไปทำเป็น
กฎเกณฑ์ที่เป็นลายลักษณ์อักษรโดย ILC ดังที่กล่าวไปในย่อหน้าก่อนๆ6

ความหมายหรือนิยาม
ตามอนุสัญญากรุงเวียนนาได้มีการให้ความหมายเอาไว้ในมาตรา 27 ว่า ในการศึกษาอาจารย์จะไม่ได้
สอนไปตามคำนิยามในมาตรา 2 ของอนุสัญญาปี 1969 เนื ่ อ งจากอนุสั ญญาปีด ั งกล่ าวกล่ าวถึง เฉพาะรัฐ
อาจารย์จะอธิบายให้กว้างขึ้นครอบคลุมไปถึงประเด็นขององค์การระหว่างประเทศด้วย

5 (อาจารย์ท่านยกตัวอย่างเพิ่มอีกแต่เป็นการสรุปแล้วจึงขออนุญาตยกลงมาไว้ที่ฟุตโน้ตแทนนะครับ) คดีเหมืองทองอัครา ใน
ความสัมพันธ์ระหว่างประเทศไทยและออสเตรเลียคือทั้งสองรัฐได้มีการทำสัญญาเขตการค้าเสรีกัน และกำหนดไว้ว่าทั้งสอง
ฝ่ายจะคุ้มครองนักลงทุนของอีกฝ่าย มีปัญหาให้ใช้การระงับข้อพิพาทโดยอนุญาโตตุลาการอันเป็นกลไกข้อพิพาททางการศาล
ระหว่างประเทศ ปรากฏว่าวันดีคืนดีมีนักลงทุนมาทำเหมือง แต่ไทยไปชี้ว่าการดำเนินการดังกล่าวนั้นไม่ชอบด้วยกฎหมายเรื่อง
สิ่งแวดล้อม สั่งยกเลิกโดยอาศัยอำนาจตามมาตรา 44 เมื่อเราเป็นองค์อธิปัตย์ในบ้านเราเราสั่งแล้วก็สิ้นสุดเด็ดขาด ทั้งยังมี
ความพิเศษคือเป็นมาตราที่เมื่อใช้แล้วไม่ว่าจะฝ่ายไหน(นิติ บัญญัติ บริหาร ตุลาการ)ไม่ต้องขึ้นศาลไม่มีการตรวจสอบใดๆ จบ
เบ็ดเสร็จในมาตราเดียว ซึ่งแค่ในบ้านเรานะ แต่ในทางระหว่างประเทศไม่จบ ก็เกิดการฟ้องร้องต่ออนุญาโตตุลาการ
6 หน้าที่ 3 + (อาจารย์พูดเสริม)และหลังจากนี้เมื่อ เราได้ศึกษาเกี่ยวกับประเด็นของสนธิสัญญา อาจารย์ผู้สอนย่อ มอ้า งมาตรา

ต่างๆในอนุสัญญา หลายท่านก็อาจจะสงสัยว่าเราไม่ได้เป็นภาคีอ้างไปก็ไม่ผูกพัน แต่อย่างที่เรากล่าวไว้ในเหตุผลของการไม่เข้า

เป็นภาคีข้อที่ 1 กฎเกณฑ์ดังกล่าวผูกพันเราไม่ใช่ในฐานะของอนุสัญญากรุงเวียนนาแต่ผูกพันเราด้วยความเป็นจารีตประเพณี
ระหว่างประเทศอันมีขอบเขตใช้บังคับเป็นการทั่วไปไปเรียบร้อยแล้ว
7 อาจารย์ขอเน้นย้ำว่าการทำสนธิสัญญาในปี 1969 นี้เป็น การทำประมวลกฎหมายสนธิสัญญาว่าด้วยสนธิสัญญาซึ่งทำขึ้น

ระหว่าง “รัฐ” เพราะว่าในทางปฏิบัติต่อมาเราจะพบว่าผู้ที่มีอำนาจและมีสิทธิในการทำสัญญาไม่ได้มีแต่รัฐเท่านั้น ในความ

เป็นจริงยังมีองค์การระหว่างประเทศด้วย ดังนั้น ILC จึงทำการยกร่างประมวลกฎหมายจารีตประเพณีซึ่งเกี่ยวกับสนธิสัญญาที่
ทำขึ้นโดยองค์การระหว่างประเทศขึ้นมาอีกฉบับหนึ่งเมื่อปี 1986 ลงนามที่กรุงเวียนนาเช่นเดียวกัน คืออนุสัญญากรุงเวียนนา
ปี 1986 ว่าด้วยเรื่องกฎหมายสั ญญาที่ทำโดยองค์การระหว่า งประเทศ มีเนื้อหาส่วนใหญ่ล้อ มากจากอนุสั ญญาปี 1969
นักศึกษาอาจจะสงสัยว่าแล้วมันจะทำแยกกันทำไม คำตอบคือเพราะสถานะทางบุคคลขององค์การระหว่างประเทศมีความ
 By ทอใจ & ทลว

ดังนั้นถ้าพูดถึงความหมายหรือคำนิยามในทางวิชาการ สัญญาคือความตกลงระหว่างประเทศ เป็นการ

ทำนิติกรรม เป็นความตกลงระหว่างประเทศที่ท ำขึ้ นเป็นลายลักษณ์อัก ษร โดยบุคคลในกฎหมายระหว่าง
ประเทศ สัญญาอาจจะมีชื่อเรียกออกไปแตกต่างกันอย่างหลากหลายก็ได้ อาจจะประกอบด้วยเอกสารชิ้นเดียว
หรือหลายฉบับก็ได้ แต่ต้องอยู่ภายใต้บังคับแห่งกฎหมายระหว่างประเทศ และก่อให้เกิดสิทธิและหน้าที่กั บทุก
ฝ่ายที่ร่วมในการทำสนธิสัญญา

-ไล่ประเด็นคำนิยาม-

“สนธิสัญญาเป็นความตกลงระหว่างประเทศ เป็นนิติกรรมประเภทหนึ่ง” เมื่อนักศึกษาได้เรียนนิติ

กรรมมาแล้วย่อมเข้าใจว่ามันก็คือการแสดงเจตนาของฝ่ายที่ทำ เพื่อให้เกิดความตกลงขึ้น เพราะฉะนั้นสัญญา
จึงแตกต่างจากเอกสารระหว่างประเทศอื่นๆที่เป็นเพียงการประกาศจุดยืน ประกาศท่า ที การเล่าเหตุการณ์
การสรุปการประชุม(ทั้งนี้พึงระวังว่าเกิด การตกลงอะไรขึ้นในการประชุมดังกล่าวหรือไม่) ข้อเท็จจริง หรือการ
อ้างสิทธิ8 หรือล่าวโดยรวมคือเป็นการกระทำที่ไม่ได้มีลักษณะเป็นนิติกรรมซึ่งมีวัตถุประสงค์ในการก่อ ให้ เกิด
ความตกลงขึ้น เมื่อจะพิจารณาว่าเอกสารดังกล่าวเป็นสนธิสัญญาหรือไม่จึงพึงพิจารณาเนื้อหาของเอกสาร
ดังกล่าวว่าเกี่ยวข้องกับเรื่องอะไรเพราะเอกสารระหว่างประเทศมีมากมายไปหมด
“เป็นความตกลงระหว่างประเทศ ที่ทำขึ้นเป็นลายลักษณ์อักษร” ความตกลงระหว่างประเทศไม่
จำเป็นต้องทำเป็นลายลักษณ์อักษร ในอดีตเราจะพบได้ว่าเราสามารถทำความตกลงระหว่างประเทศด้วยวาจา
ได้(ผู้นำแต่ละรัฐมาตกลงกันเอง ไม่มีบันทึก ผู้นำเพียงแต่รักษาสัจจะเท่านั้น) ความตกลงด้วยวาจาก็มีผลเหมือน
ความตกลงระหว่างประเทศอื่นๆ เพียงแต่จะไม่เรียกกันว่าเป็นสนธิสัญญา เพราะสัญญาต้องเป็นลายลักษณ์
อักษรเท่านั้น
“ทำโดยบุคคลในกฎหมายระหว่างประเทศ” บุคคลที่เป็นบุคคลดั้งเดิมมาก็คือรัฐ แต่หลังสงครามโลก
ครั้งที่ 2 ก็มีบุคคลระหว่างประเทศประเภทใหม่ที่สามารถทำสนธิสัญญาได้ก็คือ องค์การระหว่างประเทศ มี
เพียงข้อยกเว้นเพียงบางสถานการณ์ด้วยเหตุผลต่างๆที่ตัวตนที่ไม่ใช่รัฐหรือองค์การระหว่างประเทศสามารถทำ
สนธิสัญญาได้(เป็นข้อยกเว้น) เช่น องค์การระหว่างประเทศที่ไม่ใช่ระดับรัฐบาล เช่น
1.คณะกรรมการกาชาดสากล เนื่องจากในความจริงแล้วเป็นนิติบุคคลที่จัดตั้งขึ้นตามกฎหมายของ
ประเทศสวิ สเซอร์แลนด์ แต่ม ีภารกิจระหว่ างประเทศ มี บทบาทในการดำเนิ น การในกรอบของกฎหมาย
มนุษยธรรมระหว่างประเทศและปฏิบัติการด้านมนุษยธรรม คุ้มครองช่วยเหลือ รักษาพยาบาล ดูแลผู้ที่ตกเป็น
เหยื่อทั้งหลาย ผู้บาดเจ็บรวมไปถึงนักโทษสงคราม ฯลฯ เป็นตัวกลางที่ไม่ฝัก ใฝ่ ฝ่ ายใดฝ่ ายหนึ่งอันเป็ น คู่

แตกต่างกับรัฐอยู่คือมีสิทธิและความสามารถที่จำกัดกว่ารัฐ เพราะฉะนั้นขั้นตอนในการจัดทำก็ดี ผลก็ดี ในเรื่องของกฎหมาย

สนธิสัญญาจึงมีความแตกต่างกัน ทั้งนี้ไม่มาก มีเพียง 2-3 ประเด็นใหญ่ๆแต่ว่าส่วนใหญ่จะเทียบเคียงได้หรือคล้ายเคียงกัน แต่
ก็ต้องแบ่งแยกอยู่ดี
8 เช่น ไทยถือว่าดินแดนในพื้นที่ดังกล่าวเป็นของไทย
 By ทอใจ & ทลว

สงคราม ดังนั้นเพื่อให้ทั้งสองฝ่ายไว้วางใจและปฏิบัติตาม จึงมีอำนาจที่ได้รับจากคู่ขัดแย้งในการทำสนธิ สัญญา

ได้9)
2.สำนักวาติกัน สำนักวาติกันเป็นรัฐหรือไม่? สำนักวาติกันไม่มีดินแดนเพราะอยู่ในประเทศอิตาลี
สำนั ก วาติ ก ั น ไม่มีประชากรเพราะว่าบรรดาบาทหลวงและบุ คคลที่ อาศั ย อยู่ ในพื ้ นที ่ ดั ง กล่ าวก็ มี สั ญชาติ
ประจำตัวมิใช่ถือสัญชาติวาติกัน วาติกันจึงไม่มีฐานะความเป็นรัฐอยู่เลย เช่นนี้ทำสนธิสัญญาได้หรือไม่? เมื่อครู่
กาชาดสากลทำได้ก็ด้วยเหตุผลในทางมนุ ษ ยธรรม ส่ วนในกรณี ของสำนั กวาติก ัน นั ้น ก็ ด้ วยเหตุ ผลในทาง
ประวัติศาสตร์และศาสนา เพราะสำนักวาติกั น เคยเป็น สำนักที ่มีอ ำนาจสูง สุดมายาวนาน เหนือรัฐ เหนือ
กษัตริย์10 เพราะฉะนั้นโบสถ์จึงมีความสามารถที่จะทำสนธิสัญญาที่เกี่ยวข้องกับกิจกรรมทางศาสนาในตอนนั้น
จนในปัจจุบันอำนาจในทางจิตวิญญาณที่ปนอยู่กับการเมืองเลือนหายไป เหลือแต่เพียงจิตวิญญาณ จึงเหลือ
ร่องรอยของความสามารถในการทำกิจกรรมทางด้านศาสนาอยู่ แม้ประวัติศาสตร์จะเปลี่ยนแปลงไปแต่ร่อย
รอยของความสามารถของสถาบัน ศาสนาก็ ย ั ง คงหลงเหลื อ อยู่ นี ่ คื อ ความตกลงที ่ ท ำได้ เ กี ่ ย วกั บศาสนา
วัฒนธรรมและจิตวิญญาณ
3.ขบวนการกู้ชาติ (National liberation movement)11 คือ ดินแดนซึ่งต่อสู้เพื่อการเป็นเอกราช
แม้ว่าการจะมีสถานะเป็นรัฐ มีปัจจัยในทางสังคมวิทยา(พวกดินแดน ประชากร อำนาจอธิปไตย) แต่ถึงจะมี
ปัจจัยทุกอย่างครบแต่ถ้าไม่มีการยอมรับในสังคมระหว่างประเทศก็จบ เหมือนสนธิสัญญาที่ไม่มีใครเข้าเป็ น
ภาคี เพราะสถานะ ข้อเท็จจริงเป็นเรื่องในทางสังคมวิทยา แต่การมีตัวตน การมีปฏิสัมพันธ์กับบุคคลอื่นใน
สังคมได้เป็นเรื่องทางกฎหมาย ถึงจะมีสิทธิหน้าที่ได้ เพราะฉะนั้น ขบวณการกู้ชาติมีทุก สิ่งทุกอย่ างพร้อ ม
เพียงแต่กำลังผลักดันตัวเองให้อยู่ในขั้นของการได้รับการรับรอง เพราะฉะนั้นในการดำเนินการต่ างๆเพื่อการ
ผลักดันให้เป็นรัฐจึงต้องมีความสามารถและสิทธิในการทำสัญญาได้ เพราะในอนาคตอันใกล้ก็อาจจะได้รับ
สถานะที่ครบถ้วนสมบูรณ์
ตัวอย่างเช่น ปาเลสไตน์ ปาเลสไตน์มีปัญหาเพราะเป็นพวกกลุ่มชน ถูก ขับไล่ออกจากดินแดน 12 แต่
เพื่อให้การแก้ไขปัญหาเรื่องพื้นที่ของชาวปาเลสไตน์แก้ไขได้ จึงต้องให้สิทธิในการทำสัญญาเพื่อให้เกิดสันติภาพ
ได้ โดยปัจจุบันก็มีการทำสนธิสัญญากับอิสราเอลและชาติอื่นๆใกล้เคียง ทั้งๆที่ยังไม่มีสถานะความเป็นรัฐ

9 ตกลงให้ประเทศทั้งหลาย ไม่ขัดขวางการทำงานขององค์การกาชาด ไม่โจมตีใส่ ฯลฯ การโจมตีใส่คนกลาง อย่างองค์การ

กาชาดเป็นการละเมิดกฎหมายมนุษยธรรมระหว่างประเทศเป็น อาชญากรรมสงคราม ไม่มีอายุความ โทษหนัก
10 ตัวอย่างเช่นในยุคล่าอาณานิคม ประเทศสเปนและโปรตุเกสมีกองทัพเรือใหญ่ เพื่อป้องกันการขัดแย้งกัน พระสันตะปาปาก็

ออกคำสั่งให้ไปสำรวจคนละทิศกัน จึงไม่เกิดความขัดแย้ง
11 เท่าที่ฟังมาคิดว่าเป็นประมาน กลุ่มคนในพื้นที่หนึ่งซึ่งกำลังพยายามผลัก ดันพื้นที่ของตัว เองให้มีเอกราช มีอธิปไตย แยกตัว

ออกจากชาติที่อยู่ในปัจจุบัน คงเหมือนๆกับตอนชาติทั้งหลายแยกตัวออกจากโซเวียต
12 ศึกษาเพิ่มเติมได้ที่ https://www.bbc.com/thai/international-57074660 และ

https://travel.trueid.net/detail/X0QLEl7eLVpD
 By ทอใจ & ทลว

ทบทวน สนธิสัญญาเป็น ความตกลงที่ทำขึ ้นเป็น ลายลักษณ์อ ักษร โดยบุคคลในกฎหมายระหว่าง

ประเทศ จะมีชื่อเรียกแตกต่างกันอย่างไรก็ได้13 จะประกอบด้วยเอกสารชิ้นเดียวหรือหลายฉบับก็ได้14 ต้องอยู่
ภายใต้บัง คั บกฎหมายระหว่างประเทศ 15 และต้องส่ง ผลให้ เกิ ด สิท ธิและหน้ าที ่ ข้อผูกพันหรือพัน ธะกรณี
ระหว่างประเทศ

13 เช่น เอกสารสัญญาก่อตั้งอาเซียนชื่อ ปฏิญญากรุงเทพ เอกสารสัญญาก่อตั้งองค์การสหประชาชาติชื่อกฎบัตร สัญญาที่ก่อตั้ง

องค์การสันนิบาตชาติก็ชื่อกติกา เห็นได้ว่าชื่อไม่ได้บ่งบอกถึงสถานะความเป็นสนธิสัญญา ดังนั้นนักศึกษาพึงพิจารณาเอกสาร
แต่ละชิ้นให้ดีว่าเป็นสนธิสัญญาหรือไม่
14 เช่น อนุสัญญากฎหมายทะเลปี 1982 มีตัวบท 326 มาตรา และมีภาคผนวกอีก 100 กว่ามาตรา และมีความตกลงเพิ่ มเติม

อีก 990 กว่าฉบับ มีแก้ไขเพิ่มเติมบทที่ 10 ว่าด้วยเรื่องการทำเหมืองแร่โดยองค์กรพื้นดินใต้ท้องทะเล(อาจารย์พู ดตรงนี้ สอง

รอบไม่เหมือนกัน ขออนุญาตยึดรอบหลัง) เห็นได้ว่าเวลาที่เราจะทำความเข้าใจเอกสารสัญญากฎหมายทะเลต้องดู เอกสาร
หลายฉบับด้วยกัน หรืออีกตัวอย่างคือ สัญญาเขตแดงระหว่างสยามและฝรั่งเศส อันเป็นปัญหาในภายหลังเนื่องจากกัมพูชาเข้า
มาสืบสิทธิต่อจากฝรั่งเศส ตัวบทวางหลักให้แบ่งเขตด้วยวิธีการอะไรอย่างชัดเจน ในพื้นที่เขาพระวิหารก็เขี ยนให้ใ ช้สัน ปันน้ำ
(ฝนตกลงมาน้ำมันไหลแบ่งฝั่งตรงไหน = ตรงนั้นคือเส้นแบ่งเขต) แต่ปรากฎว่ามีเอกสารเพิ่มเติม เป็นบันทึกความเข้าใจของ
คณะกรรมการเขียนเนื้อหาว่าแล้วใช้เกณฑ์ดังกล่าวแล้วขีดเส้นเขตได้อย่างไรบ้าง(มีคณะกรรมการไปสำรวจแล้ว) และสุดท้าย
เมื่อทราบแล้วว่าสันปันน้ำอยู่ตรงไหนบ้างก็ได้มีการนำเอาไประบุลงบนแผนที่ ประเด็นก็คือเอกสารทั้งสามชิ้นดั งกล่า วถือ เป็น
สนธิสัญญาฉบับเดียวกัน หลักการนั้นชัดเจน แต่แผนที่ที่แนบท้ายมานั้นมีการระบุสันปันน้ำที่ผิดพลาด มีผลทำให้ปราสาทพระ
วิหารถ้าตามภูมิศาสตร์จริงอยู่ในพื้นที่ของไทยดันไปอยู่ในกัมพูชา จึงเกิดปัญหาว่าแผนที่ลงไว้อย่างหลักว่าไว้อย่างงี้ปราสาทจะ
อยู่ในพื้นที่ของประเทศใด
ซึ่งโดยสรุปศาลก็มิได้กล่าวว่าให้ยึดแผนที่แนบท้ายยิ่งไปกว่าหลัก แต่พฤติการณ์และท่าทีของไทยไม่ได้ ปฏิเสธโต้ แย้ง
คัดค้านซ้ำยังส่งให้ฝรั่งเศสนำไปพิมพ์เผยแพร่ทั่วโลก ดังนี้ตามหลักสุจริต กฎหมายปิดปาก เราแพ้คดี ถามว่าไทยในตอนนั้น
หละหลวมปล่อยปละละเลยหรืออย่างไร ก็ไม่ใช่ แต่ก็เนื่องมาจากในตอนนั้นฝรั่งเศสนำเรือมาปิดล้อมไทยแล้ว ซ้ำยังยึดเมืองท่า
สำคัญอย่างตราดและจันทบุรี เราจึงจำต้องยอมแลกปราสาทเขาพระวิหารที่พื้นที่แค่ประมานสนามหลวงกับเมืองท่าย่อมคุ้มค่า
กว่า จึงต้องจำยอมให้ฝรั่งเศสเผยแพร่แผนที่ดังกล่าวอันมีผลอีกประการคือเป็นการรับรองโดยฝรั่งเศสว่าสยามยังมี เอกราชอยู่
บนแผนที่
15 เช่น ทำเนื้อหาในสัญญาว่า หากมีข้อขัดแย้งเกี่ยวกับสนธิสัญญานี้ ให้ไปขึ้นศาลภายในของประเทศใดประเทศหนึ่ง สิ่งนี้ก็จะ

เป็นเพียงสัญญาตามกฎหมายสัญญาของประเทศใดประเทศหนึ่งเท่านั้นไม่ใช่ในกฎหมายระหว่างประเทศ ถ้าจะเป็นกฎหมาย
ระหว่างประเทศต้องบัญญัติว่า ในการปรับใช้ให้ใช้กฎหมายระหว่างประเทศ หากมีข้อขัดแย้งต้องการระงับข้อพิพาทต้องใช้
องค์กรทางการศาลระหว่างประเทศ ต้องเขียนเช่นนี้จึงจะเป็นสนธิสัญญา
 By ทอใจ & ทลว

จากจุดนี้เองทำให้เราจำต้องมีแนวทางการวิเคราะห์ เพราะเอกสารระหว่างประเทศนั้นมีเยอะแยะไป
หมด ชื่อนั้นเป็นสนธิสัญญาไหม มีวิธีการอะไรที่เราจะแยกแยะได้ หัวข้อนี้เราก็จะใช้บทเรียนที่ศาลยุติธรรม
ระหว่างประเทศในคดีปี 1979 ระหว่างกรีกกับตุรกีในคดีไหล่ทวีปในทะเลอีเจี้ยน ในคดีนี้ศาลได้ให้แนวในการ
วินิจฉัยแบ่งแยกเอกสารระหว่างประเทศกับสนธิสัญญา ต้องพิจารณา 3 เรื่องไปพร้อมกัน 1.พิจารณารูปแบบ
ของการทำเอกสารฉบับดังกล่าว 2.พิจารณาตัวบทและเนื้อหาสาระ(Text) 3.พิจารณาสภาวะการณ์แวดล้อมที่
เกิดขึ้นก่อน ระหว่างการทำเอกสารชิ้นดังกล่าว เพื่อหาวัตถุประสงค์อันแท้จริงว่ามีความประสงค์ที่จะทำนิติ
กรรมความตกลงระหว่างประเทศในรูปของสนธิสัญญาหรือไม่(Context)