Các thành viên trong nhóm : Đàm Quốc Cường - 11200682 Nguyễn Thị Trang - 11208087
~ Hà Nội, tháng 10/2022 ~
I. Tình huống 5: Tại thời điểm đóng thầu có ít hơn 3 nhà thầu dự thầu. 1. Các khái niệm liên quan Thời điểm đóng thầu: Theo Khoản 41, Điều 4 Luật Đấu thầu (2013): “Thời điểm đóng thầu là thời điểm hết hạn nhận hồ sơ quan tâm, hồ sơ dự sơ tuyển, hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất”. Nhà thầu: Nhà thầu là tổ chức hoặc cá nhân tham gia vào đấu thầu. Hiện nay nhà thầu có 2 dạng chính là nhà thầu chính và nhà thầu phụ, tuy nhiên cũng có thêm một số nhà thầu nữa, cụ thể: Nhà thầu chính: là nhà thầu chịu trách nhiệm về việc tham gia đấu thầu, đứng tên dự thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn (còn gọi là nhà thầu tham gia đấu thầu). Nhà thầu phụ: là nhà thầu thực hiện một phần công việc của gói thầu trên cơ sở thỏa thuận hoặc hợp đồng được ký với nhà thầu chính. Nhà thầu phụ không phải là nhà thầu chịu trách nhiệm về việc tham gia đấu thầu. (Nhà thầu phụ thường được thuê để làm các công việc nhà thầu chính không có thời gian hoặc chuyên môn để tự mình thực hiện, thường đối với những công trình đòi hỏi kỹ thuật cao, ví dụ: Xây hầm lớn xuyên qua sông; xây tuyến đường tàu điện ngầm.) Nhà thầu liên danh: là nhà thầu cùng với một hoặc nhiều nhà thầu khác tham gia đấu thầu trong một đơn dự thầu. Và nhà thầu liên danh cũng chịu trách nhiệm về việc tham gia đấu thầu, đứng tên dự thầu, ký kết và thực hiện hợp đồng nếu được lựa chọn. Hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất: Theo Khoản 31, Điều 4 Luật Đấu thầu (2013): “Hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất là toàn bộ tài liệu do nhà thầu, nhà đầu tư lập và nộp cho bên mời thầu theo yêu cầu của hồ sơ mời thầu, hồ sơ yêu cầu”. Đối với hai hình thức lựa chọn nhà thầu (hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc hạn chế) thì các nhà thầu được tạo mọi điều kiện để tiếp nhận thông tin về cuộc đấu thầu. Việc đăng tải thông báo mời thầu (đối với hình thức đấu thầu rộng rãi hoặc hạn chế) được thực hiện trên Báo Đấu thầu, sau đó có thể đăng tải trên các phương tiện thông tin đại chúng khác (theo quy định của Nghị định 63/2014/NĐ- CP). Các nhà thầu có nhu cầu tham gia đấu thầu sẽ tới mua hồ sơ mời thầu để chuẩn bị hồ sơ dự thầu. Tuy nhiên, có nhiều lý do khiến nhà thầu ban đầu có ý định tham gia đấu thầu, đã mua hồ sơ mời thầu nhưng cuối cùng lại không nộp hồ sơ dự thầu theo thời hạn quy định trong hồ sơ mời thầu. Đây là cơ sở để hình thành quy định về xử lý tình huống nêu tại Khoản 4 Điều 117 Nghị định 63/2014/NĐ-CP. 2. Căn cứ pháp lý Theo Khoản 4 Điều 117 Nghị Định 63/2014/NĐ-CP về “Xử lý tình huống trong đấu thầu”, ta có: “Trường hợp tại thời điểm đóng thầu đối với gói thầu áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, chào hàng cạnh tranh, có ít hơn 03 nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất thì phải xem xét, giải quyết trong thời hạn không quá 04 giờ, kể từ thời điểm đóng thầu theo một trong hai cách sau đây: a) Cho phép gia hạn thời điểm đóng thầu nhằm tăng thêm số lượng nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất. Trong trường hợp này phải quy định rõ thời điểm đóng thầu mới và các thời hạn tương ứng để nhà thầu có đủ thời gian sửa đổi hoặc bổ sung hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp theo yêu cầu mới. b) Cho phép mở thầu ngay để tiến hành đánh giá.” 3. Giải quyết tình huống Như vậy, căn cứ theo Khoản 4 Điều 117 Nghị Định 63/2014/NĐ-CP nêu trên, trong trường hợp tại thời điểm đóng thầu có ít hơn 3 nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu, có thể xử lý theo một trong hai cách sau đây: 3.1. Giải pháp 1: Gia hạn thời điểm đóng thầu Giải pháp này có thể áp dụng trong các thời điểm như: Tiến độ, yêu cầu đối với gói thầu không quá cấp bách, có thể linh động thay đổi Có thông tin từ nhà thầu phàn nàn về thời gian chuẩn bị hồ sơ dự thầu là ngắn, không đủ để hoàn thành hồ sơ dự thầu Nhà thầu thông báo cho bên mời thầu là đang trên đường đến nộp hồ sơ dự thầu song vì lý do khách quan nên không thể kịp nộp hồ sơ dự thầu trước thời điểm đóng thầu như quy định trong hồ sơ mời thầu, có thể tới chậm nửa giờ hoặc 1 giờ. Trong trường hợp này phải quy định rõ thời điểm đóng thầu mời và các thời hạn tương ứng để nhà thầu có đủ thời gian sửa đổi hoặc bổ sung hồ sơ dự thầu, hồ sơ đề xuất đã nộp theo yêu cầu mới. 3.2. Giải pháp 2: Mở thầu ngay để tiến hành đánh giá Giải pháp này có thể áp dụng trong các trường hợp như: Gói thầu đang có yêu cầu gấp về tiến độ nhằm phục vụ một mục tiêu quan trọng Nhà thầu phản hồi với bên mời thầu hoặc có thông tin rằng một số nhà thầu (tuy đã mua hồ sơ mời thầu) nhưng không có khả năng tham gia hoặc không muốn tham gia đấu thầu vì những lý do riêng. Trường hợp lựa chọn giải quyết theo phương án này thì bên mời thầu tiến hành mở thầu, đánh giá hồ sơ dự thầu theo quy định của Luật Đấu thầu 2013. 4. Kết luận Hiện tượng có ít hơn 3 hồ sơ dự thầu nộp tại thời điểm đóng thầu là điều không mong muốn đối với bên mời thầu. Do đó, nguyên nhân dẫn tới hiện tượng này nên được tìm hiểu kỹ càng. Trong một vài trường hợp không loại trừ có những ý đồ thiếu tích cực, không muốn nhiều nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu để tạo thêm thuận lợi cho nhà thầu được coi là “nhà thầu ruột”. Do đó, bên mời thầu và chủ đầu tư cần thiết phải kiểm tra lại công tác thông báo mời thầu (đối với hình thức đấu thầu rộng rãi), công tác gửi thư mời thầu (đối với hình thức đấu thầu hạn chế) theo đúng quy định để các thông tin về cuộc thầu đến được các nhà thầu có nhu cầu. Tóm lại, khi số lượng nhà thầu nộp hồ sơ ít hơn 3 thì chủ đầu tư, bên mời thầu có thể thực hiện việc gia hạn thời điểm đóng thầu hoặc mở thầu ngay để tiến hành đánh giá. Bên cạnh đó, với vai trò là chủ đầu tư, khi quyết định áp dụng giải pháp 1 hay giải pháp 2 để giải quyết tình huống này thì ngoài việc dựa trên quy định của Luật Đấu thầu 2013, Nghị định 63/2014/NĐ-CP, chủ đầu tư còn phải linh hoạt căn cứ vào tình hình thực tế của gói thầu để đưa ra giải pháp tốt nhất nhằm đảm bảo nguyên tắc công bằng, minh bạch, cạnh tranh và hiệu quả trong việc lựa chọnnhà thầu. Bên cạnh đó, trách nhiệm của bên mời thầu là phải khái quát tình hình đối với gói thầu, phải đưa ra đề nghị nên áp dụng giải pháp 1 hay giải pháp 2, cùng với các lý do kèm theo những ưu, nhược điểm của từng giải pháp để có cơ sở cho chủ đầu tư đưa ra quyết định phù hợp. II. Tình huống 7 : Nhà thầu tiềm năng mời bạn đi ăn tối và đề nghị chiết khấu cho các hợp đồng sẽ trúng thầu. 1. Phân tích tình huống 1.1 Bản chất Nhà thầu tiềm năng muốn gặp gỡ riêng, ăn tối với chủ đầu tư và đưa ra đề nghị chiết khấu cho các hợp đồng sẽ trúng thầu. Phương thức ‘’Chiếu khấu hợp đồng’’ được hiểu là bên nhà thầu sẽ đưa ra mức phần trăm hoa hồng của chủ đầu tư được hưởng khi chủ đầu tư ký hợp đồng với bên nhà thầu với mức giá gốc ban đầu. Đây được coi là hành vi “đi cửa sau” nhằm tạo mối quan hệ với chủ đầu tư để tạo lợi thế cạnh tranh trong quá trình đấu thầu. 1.2 Mục đích của nhà thầu Xác minh tình trạng điều hành cũng như khả năng tài chính của nhà đầu tư với gói thầu. Tìm hiểu những yêu cầu đặc biệt mà không được công khai của nhà đầu tư về sự hợp tác, những mong muốn của riêng chủ đầu tư và riêng người quản lý bên chủ đầu tư Tạo mối quan hệ mật thiết với chủ đầu tư và tạo điều kiện thuận lợi trong việc đàm phán các hợp đồng. 1.3 Căn cứ pháp lý Khoản 3 Điều 89 Luật Đấu thầu 2013 quy định về hành vi bị cấm trong hoạt động đấu thầu như sau: “Thông thầu, bao gồm các hành vi sau đây: a) Thỏa thuận về việc rút khỏi việc dự thầu hoặc rút đơn dự thầu được nộp trước đó để một hoặc các bên tham gia thỏa thuận thắng thầu; b) Thỏa thuận để một hoặc nhiều bên chuẩn bị hồ sơ dự thầu cho các bên tham dự thầu để một bên thắng thầu; c) Thỏa thuận về việc từ chối cung cấp hàng hóa, không ký hợp đồng thầu phụ hoặc các hình thức gây khó khăn khác cho các bên không tham gia thỏa thuận…”. Điều 121 Nghị định 63/2014/NĐ-CP quy định về các hình thức xử lý vi phạm trong đấu thầu như sau: “1. Cảnh cáo, phạt tiền được áp dụng đối với tổ chức, cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư. 2. Cấm tham gia hoạt động đấu thầu được áp dụng đối với tổ chức, cá nhân vi phạm quy định tại Điều 89 của Luật Đấu thầu và Khoản 8 Điều 12 của Nghị định này. 3. Truy cứu trách nhiệm hình sự đối với cá nhân vi phạm pháp luật về đấu thầu mà cấu thành tội phạm theo quy định pháp luật về hình sự. 4. Đối với cán bộ, công chức có hành vi vi phạm pháp luật về đấu thầu còn bị xử lý theo quy định của pháp luật về cán bộ, công chức” 2. Các phương án chọn lựa 2.1 PHƯƠNG ÁN 1: Đồng ý đi ăn tối với nhà thầu tiềm năng và đồng ý chiết khấu Ưu điểm: Hiểu rõ về khả năng công việc của nhà thầu, gây dựng nên mối quan hệ tốt đẹp giữa các bên. Tạo điều kiện cho sự hợp tác trong tương lai. Đạt được các mục đích về tài chính mà mình mong muốn. Nhược điểm: Làm mất đi tính công bằng và minh bạch trong đấu thầu. Có thể đánh mất những nhà thầu tiềm năng khác. Nếu đồng ý chiết khấu thì có thể dính vào tội "thông thầu" và bị xử phạt theo khoản 3, Điều 89, Luật đấu thầu 2013 và điều 121 nghị định 63/2014/NĐ-CP (được trình bày bên trên). 2.2 PHƯƠNG ÁN 2: Không đồng ý đi ăn tối Ưu điểm: Đảm bảo tính công bằng và minh bạch trong đấu thầu. Tạo cơ hội cho tất cả các nhà thầu khác,có thể tìm được những nhà thầu tiềm năng khác. Không dính vào tội "thông thầu", đồng thời đảm bảo làm đúng theo quy định của pháp luật trong hoạt động đấu thầu. Nhược điểm: Hạn chế trong việc hiểu rõ về khả năng công việc của nhà thầu, có thể tạo nên mối quan hệ "không tốt", nếu xử lý không khéo léo. Sự hợp tác trong tương lai giữa hai bên có thể bị ảnh hưởng. 2.3 PHƯƠNG ÁN 3: Đồng ý đi ăn tối, nhưng không chấp nhận chiết khấu Ưu điểm: Tìm hiểu được nhà thầu tiềm năng Nhược điểm: Gây khó xử khi từ chối lời đề nghị của bên nhà thầu. Làm rạn nứt mối quan hệ hai bên. 3. Kết luận Dựa trên những ưu điểm và nhược điểm của các phương án đã phân tích ở trên thì phương án tối ưu nhất là phương án 2(cảm ơn lời mời và từ chối không tham gia). Đồng thời, trong tình huống này, chủ đầu tư cần tìm hiểu thông tin kỹ càng về các nhà thầu trước, đồng thời giữ thái độ công bằng, tỉnh táo khi nhận lời mời đi ăn cùng phía nhà thầu. Tuy nhiên, điều này có thể tạo ra sự thiên vị về mặt cảm xúc, và tạo sự không công bằng đối với các nhà thầu khác có năng lực hơn. Chính vì vậy chủ đầu tư cần xác định rõ yêu cầu, mục tiêu của bản thân chủ đầu tư trước khi nhận lời mời.