Professional Documents
Culture Documents
تقنيات البحث العلمي 2
تقنيات البحث العلمي 2
احملاضرة األوىل:
( مدخل عام إىل مفهوم حتليل النصوص الفقهية،القانونية والقضائية وتقنيات التعليق عليها ).
تمهيد:
تعتبر منهجية تحليل النصوص في مجال القانون من أهم موضوعات المنهجية التطبييقية التي تهدف إلى
أن يصبح الطالب قاد ار على تطبيق تلك المعارف والمهارات في التحليل والتعليق على مختلف النصوص
والتصرفات القانونية بمناسبة تقديم الفقهية والقانونية والقضائية ،وكذا القدرة على تكييف الوقائع
رجل القانون في التعامل مع جميع االستشارات القانونية ،إضافة إلى القدرة على التفكير بمنطق
أو حتى بعد الوضعيات التي تصادفه في مساره الجامعي( بمناسبة امتحانات ذات سؤال تحليلي)
تخرجه(المشاركة في المسابقات أو في المجال المهني :كموظف أو محامي أو قاضي أو موثق أو محضر
قضائي...الخ ) .من خالل ما سبق يتضح أهمية اكتساب هذه المنهجية لدارس القانون هذا من جهة،
ومن جهة أخرى ينبغي االنتباه إلى أن فهم هذه المنهجية يتطلب التطبيق العملي لها وليس االكتفاء
بالجانب النظري والمفاهيمي .يتضمن محتوى المادة المحاور التالية:
المحور األول :تقنيات تحليل نص والتعليق على الق اررات واألحكام القضائية وتقديم االستشارة.
التعليق القانوني هو محاولة لتفسير النص وتحليل العناصر التي يتكون منها في محاولة لفهم قصد
المشرع من هذا النص ،فالتحليل القانوني ما هو إال تعليق قانوني سليم .إن التعليق القانوني يقوم به رجل
القانون فه و المختص والقادر على إعطاء المعنى الحقيقي والمقصود من ألفاظ النص وفحواه ،خاصة إذا
1
علمنا أن نص المادة األولى من القانون المدني الجزائري (الذي يعتبر الشريعة العامة ) لجميع القوانين
ينص على مبدأ هام في المادة األولى منه ":يسري القانون على جميع المسائل التي تتناولها نصوصه في
لفظها أو فحواها " ،مع مراعاة ترتيب مصادر النص القانوني الذي يعالج تلك المسألة( -التشريع –
الشريعة اإلسالمية – العرف –مبادئ القانون الطبيعي وقواعد العدالة).
إن أثر النصوص القوانين يجب أن تسري حسب ما أراده أو توقعه المشرع عند سنها ،1وبهذا
المعنى يحتاج القاضي و المحامي والموثق واألستاذ والطالب والمشرع و ......إلى التفسير والتحليل
والتعليق عندما يراد تطبيق هذا النص أو استعماله كدليل إثبات أو لشرحه للطلبة أو لفهمه آو لتعديله أو
ونوعها تتميمه.....الخ .إن تفسير القاعدة القانونية في مجال معين يتطلب فهم بنية هذه القاعدة
وخصائصها ،ومن حيث درجة ترتيبها في الهرم القانوني و الزاميتها وعموميتها ومجال تطبيقها ،وهل تتعلق
بمسألة موضوعية أم إجرائية.
ان تفسير النصوص والتعليق عليها يتطلب من المفسر أو المحلل قد ار كبي ار من الكفاءة من الناحية
المعرفية والمنهجية ،وألنه يقوم ببحث علمي يتعلق بفهم معاني النصوص بما تتكون من مصطلحات،
وبما تحويه من وحدة فكرية ومنهجية تعطيه االستقاللية والتميز عن باقي النصوص السابقة أو الالحقة في
المنظومة الفكرية .2ومن أهم األسس التي يجب مراعاتها عند القيام بالتفسير ما يلي:
- 1المادة الثانية من األمر 58-75المؤرخ في 26سبتمبر 1975المعدل والمتمم المتضمن القانون المدني الجزائري :ال يسري القانون إال على ما يقع في المستقبل"...
- 2تومي أكلي ،مناهج البحث وتفسير النصوص في القانون الوضعي والتشريع االسالمي ،برتي للنش،الجزائر،دون سنة نشر ،ص.2019.
2
-7مراعاة التفسير الواسع والتفسير الضيق أو الحصري للنص.3
إن أهمية التفسير والتحليل هي إلعطاء النص معنى لوجوده؛ فهو -أي النص -يحقق مصلحة
ودو ار وظيفيا في حركة الحياة وسلوك األفراد ،وأن أي خلل أو خطأ في التفسير تؤدي الى تعطيل تلك
المصلحة أو تشويه الدور الذي وجد من أجله.
إن التحليل والتفسير يعتبر مهمة صعبة على الباحث المبتدئ لكن تدريبه على خوض غماره
كباحث ،يكسبه شجاعة علمية ودرجة من المسؤولية في التعامل مع النصوص القانونية واألحكام والق اررات
القضائية مستقبال .بتعليمه قواعد التفسير والتعليق.
إن المنهجية المتبعة في البحوث القانونية في التعليق على النصوص هي المنهجية االستداللية التي
تجمع التحليل واالستنباط واالستقراء والمقارنة والتركيب والتجريب العقلي والمادي والطريقة الجدلية في
المناقشة والبحث ،فهذه كثي ار ما نجدها مجتمعة في أي بحث أو تعليق مهما كانت طبيعة النص.4
إن النصوص القانونية المقصودة هي تلك النصوص المكتوبة الصادرة عن سلطة مختصة قصد
تنظيم مسألة محددة ،وقد يتعلق األمر بتشريع أساسي أي الدستور أو تشريع عضوي كالقانون العضوي أو
تشريع عادي كالقانون ،وقد يكون النص تنظيميا في شكل مرسوم رئاسي أو تنظيمي أو تنفيذي ،فهذه
النصوص تتضمن قواعد عامة ومجردة.5
- 3صالح الدين شروخ ،الوجيز في المنهجية القانونية التطبيقية،دار العلوم للنشر والتوزيع ،الجزائر ،2010 ،ص.26.
- 4تومي أكلي ،المرجع السابق ،ص.230.
- 5عمار بوضياف ،المرجع في كتابة البحوث القانونية ،جسور للنشر والتوزيع ،الجزائر ،2014ص46.
3
الخطوات المنهجية للتعليق غلى النصوص القانونية:
-عرض .
-الخاتمة.
4
مخطط التعليق على الق اررات القضائية
مقدمة :نتطرق فيها الى طبيعة القرار وهي عبارة عن مدخل عام للموضوع.
أطراف الخصومة :المدعي /المدعى عليه ،المستأنف /المستأنف عليه ،الطاعن /المطعون ضده.
ذكر الوقائع :نجدها في حيثيات القرار وتسرد بطريقة مختصرة
االدعاءات :ماذا يدعي الطرف األول في الدعوى /مثال المستأنف ،وماذا يدعي الطرف اآلخر...
االجراءات:
م ا ا ااثال أص ا ا اادرت محكم ا ا ااة .................حكم ا ا ااا ابت ا ا اادائيا .يابي ا ا ااا بت ا ا اااريخ ..........وق ا ا ااام الم ا ا اادعي
بتسا ا ا ا ااجيل معارضا ا ا ا ااة بتا ا ا ا اااريخ ..........وبتا ا ا ا اااريخ ............................صا ا ا ا اادر حكا ا ا ا اام عا ا ا ا اان
نفا ا ااس الجها ا ااة القضا ا ااائية اعتبا ا اار المعارضا ا ااة كا ا ااان لا ا اام تكا ا اان ،وبتا ا اااريخ ................قا ا ااام الما ا اادعي
باس ا ا ااتاناف ه ا ا ااذا الحك ا ا اام القض ا ا ااائي أم ا ا ااام مجل ا ا ااس قض ا ا اااء .......................وأص ا ا اادر المجل ا ا ااس
قا ا ا ا ا ا ا ا ا ارره بت ا ا ا ا ا ا ا اااريخ ...........................قض ا ا ا ا ا ا ا ااى في ا ا ا ا ا ا ا ااه ب ......................وبت ا ا ا ا ا ا ا اااريخ
أما ا ا ااام المحكما ا ا ااة العليا ا ا ااا .فأصا ا ا اادرت ......................................تا ا ا اام الطعا ا ا اان با ا ا ااالنق
المحكم ا ا ا ا ا ا ا ا ااة العلي ا ا ا ا ا ا ا ا ااا قا ا ا ا ا ا ا ا ا ا ار ار بت ا ا ا ا ا ا ا ا اااريخ .................ال ا ا ا ا ا ا ا ا ااذي منطوق ا ا ا ا ا ا ا ا ااه عل ا ا ا ا ا ا ا ا ااى النح ا ا ا ا ا ا ا ا ااو
التالي.........................................:
المشكل القانوني :اإلشكال القانوني الجوهري الذي يدور حوله النزاع.
التصريح بالخطة:
نعالج المشكل القانوني في شكل مقالة أو خطة بحث كالتالي:
المبحث األول:
المطلب االول:
المطلب الثاني:
المبحث الثاني:
المطلب االول:
المطلب الثاني:
خاتمة
5
منهجية تقديم استشارة قانونية:
تمهيد:يحتاج األفاراد فااي المجتمااع إلااى المشااورة القانونيااة ماان رجااال القااانون والحقااوقيين حتااى يتمكناوا
ماان فهاام جيااد للوضااعيات الواقعيااة والحياتيااة التااي تصااادفهم ،وهااذا بمناساابة تنااازع المصااالح أو تعرضااها
لخطر يتهددها،
إن الق اادرة عل ااى تق ااديم استش ااارة قانوني ااة س االيمة وقريب ااة م اان التطبي ااق الص ااحيح للق ااانون ،وتن ااوير وجه ااة
طالب االستشارة ،أمر يتطلااب تمكاان رجاال القااانون ماان كثياار ماان المعااارف والمهااارات البحثيااة واألدوات،
مثلها مثل أي بحث علمي.
"االستش ااارة ه ااي تم ارين تطبيق ااي يقتض ااي م اان ص اااحبه التع اارف عل ااى وض ااعية واقعي ااة والكش ااف ع اان
اإلشااكاليات القانونيااة التااي تثيرهااا ،والبحااث عاان أرضاايتها المناساابة ومكانهااا الصااحيح ماان صااميم الحالااة
الراهنة ،وتتمثل في اإلجابة في الترتيب المنطقي الدقيق للوقائع الوضااعية وتبيااان النتااائج الناجمااة عنهااا ،
وتحديااد المساالك الصااائب الواجااب اتباعااه ......وتعنااي بكاال ايجاااز تأكيااد صااحة أو عاادم جاادوى األسااس
التي يريد أن يعتمدها الشخص -طالب االستشارة -الموجود في وضعية موصوفة بدقة.
تعريف االستشارة:
لغة :تعني طلب المشورة من الغير ،وتعني معرفة رأي الغير بخصوص قضية ما.
االصطالح القانوني :الرأي الذي يبديه أحد الخبراء إما كتابة أو شفاهة في موضوع معين.
" االستشارة عموما هي الرأي الذي يبديه حقوقي محترف بالنسبة لحالة نزاع أو إبداء رأي موضوعي
في نازلة معينة ،أو حالة واقعية استنادا لمقتضيات القانون الالزمة لحل االشكاليات المتمخضة
عنها"".6
في االصطالح القانوني واألكاديمي :هي طريقة بيداغوجية تستعمل في حصص األعمال الموجهة ،لتدريب
الطالب على استعمال فكره ومعارفه استعماال منطقيا وعلميا ،وهي كذلك وسيلة تسمح للطالب في أثناء
دراسته وبعد تخرجه بالقدرة على تقديم الحلول المفترضة طبقا للقانون ،لجميع المسائل القانونية التي
-الشنيوي نور غزالن ،مرشد الطالب الى تقنيات منهجية البحث العلمي .مطبعة الورود ،المغرب ،2008 ،ص.64 .
6
6
تعرض عليه ،وقد تكون شفهية أو كتابية وتكون بطبيعة الحال قبل اللجوء إلى القضاء؛ ألنه إذا انعقد
االختصاص للقضاء يصبح هذا األخير هو المختص بالفصل فيها بحكم ،وال يمكن لالستشارة أن تحل
محل الحكم القضائي المتوقع .لكن يبقي المعني يقترب من توقع التطبيق الصحيح للقانون إذا كانت
االستشارة سليمة وصائبة.
مراحل االستشارة :تمر االستشارة بمرحلتين أساسيتين كما في التحليل النصوص القانونية أو التعليق على
األحكام والق اررات القضائية؛ مرحلة القراءة و الفهم وثانيا مرحلة التحرير واإلجابة.
أوال /مرحلة القراءة والفهم :قد يعرض طالب االستشارة قضيته كتابيا أو شفهيا ،مهما كانت الطريقة فعلى
المستشار أن يق أر -أو يسمع -جميع معطيات القضية من وقائع وإجراءات ،وحصرها وإحصائها مع فهم
دقيق لجميع عناصرها كما هي ،دون زيادة وال نقصان بطريقة مجردة .مع االنتباه إلى الوقائع األساسية
والمنتجة في القضية.
-الوقائع :هي تلك األحداث المادية والقانونية التي وقعت بمناسبة القضية أو بالتزامن معها وترتبط
معها ،والتي تشكل في مجموعها وحدة موضوعية تتعلق بالنزاع.
-اإلجراءات :نذكر اإلجراءات التي قام بها طالب االستشارة مثال :أودع شكوى أو تظلم إداري ،تم تبليغه
،قام باالستعانة بمحضر قضائي...الخ .وتذكر مرتبة زمنيا.
-طرح المسائل القانونية :من خالل الوقائع واإلجراءات التي بحوزة رجل القانون ،فانه يتمكن من فهم
أولي لمسببات النزاع و مصدره طبقا لمكتسبات قبلية ومعارف قانونية تحكم مثل هذه القضائيا ،فيبدأ بطرح
المسائل القانونية "les question juridiques '' 7وهذه التساؤالت يفرضها :طبيعة أطراف النزاع والوقائع
التي كونتها واإلجراءات التي صاحبتها.
-2اإلجابة :إن اإلجابة عن المسائل القانونية تعالج بواسطة فقرات ،بحيث تخصص لكل مسالة قانونية
فقرة خاصة بها ،وعددها مرتبط بعدد المسائل القانونية التي تستخرج من القضية محل االستشارة.8
- 7نستعمل مصطلح المشكل القانوني le problème juridiqueفي منهجية التعليق على القرارات القضائية ،أما مصطلح االشكالية la problématique
بمناسبة األبحاث النظرية وفي التحليل و التعليق على النصوص القانونية.
- 8بوحميدة عطاء هللا" ،إرشادات في منهجية االستشارة في (المنازعات االدارية) مع نماذج تطبيقية" .مطبوعة بيداغوجية ،كلية الحقوق ،بن عكنون ،جامعة
الجزائر ،الموسم الجامعي ،2002-2001ص. .ص .3 .2
7
جدول يوضح منهجية عرض االستشارة القانونية
8
لطالب االستشارة بدقة التصرف
الصحيح الذي سيقوم به وكذا
اإلجراءات القانونية التي يتقيد بها(
يرفع دعوى مثال ،وامام أي جهة،
وما هي الشروط التي ينبغي ان
تتوفر فيه ....الخ)
9