Hoorcollege 02-10-2023

Handy en rechtsrealisme

Terugblik
Open structuur ontstaat omdat een rechtsregel nooit alle gevallen kan bedekken en zo kan

Hart’s theorie van interpretatie

Evidente betekenis van een rechtsregel schemerzone van een regel

Pijl

Casus

Standaard geval grensgeval  rechter moet een keuze maken en schept hiermee nieuw recht

Pijl

De rechter maakt een keuze

Rechtstoepassing rechtsschepping

Kritische vragen aan Hart

Keuze op grond waarvan?  hij heeft geen goed verhaal hierover

Antwoord rechtsrealisten: buiten juridische factoren beïnvloeden de keuze van de rechter. De rechter
heeft een eigen inbreng.

Behelst onderscheid standaard- en grensgeval niet ook een keuze?

Antwoord: rechtsrealisten: de rechter maakt altijd een keuze.

Transouder-casus: standaard of grensgeval?

Optie 1: wet voorziet niet in de mogelijkheid om een vrouw als vader te erkennen

Dus de transvrouw kan niet worden erkend als vader. De wet is kraakhelder en er is sprake van een
standaardgeval.

Optie 1: de wet voorziet niet in de mogelijkheid om een vrouw als vader te erkennen.

Dus de rechter moet de toepasselijke regel zelf schepen want er is sprake van een grensgeval. De
rechter schept de nieuwe categorie als “ouder”
Rechter Handy
 Focus op menselijke realiteiten achter het recht.
 Recht is een instrument om bepaalde doelen mee te bereiken.

Recht zien in de maatschappelijke context.

Lochner vs New York, US Supreme Court 1906

Social economische en politieke achtergrond.

Progressive era (1890-1920)  rechters kwamen op voor de rechten van vrouwen en arbeiders.
Wilde vrouwen en kinderen beschermd hebben van de vrije markt.

Periode van sociaal en politiek activisme voor o.a. betere arbeidsomstandigheden, afschaffen van
kinderarbeid en vrouwenkiesrecht.

Section 110 labour law state of new York.

No employee shall be required or permitted to work in a biscuit, bread or cake bakery ….. more than
sixty hour in any one week

Lochner hield zich niet aan die wet en liet zijn bakkers meer dan zestig uur werken in een week. Dus
krijg hij een boete opgelegd en hij was het hier niet mee eens dus hij ging naar de rechter. Die vond
dat hij de boete moest betalen en een hogere rechter bepaalde dit ook. Dus bracht hij het voor de
Supreme Court.

Amendement XIV

Geen staat zal enige wet maken of afdwingen die de voorrechten of immuniteiten van burgers van de
verenigde staten beknot, noch zal enige staat een persoon van zijn leven, vrijheid of eigendom
beroven zonder rechtmatig proces volgens de wet, of aan een persoon binnen zijn jurisdictie de gelijke
bescherming van de wetten ontzeggen.

Lochner vond dat de wet in strijd was met deze grondwet. Zijn argument was dat hij prima zelf met
zijn werknemers kon bepalen hoeveel iemand kan werken en onder welke omstandigheden dit zou
gebeuren. Hij verstond er vooral economische vrijheid en contractuele vrijheid onder.

Rechtsvraag: is de wet die de werkuren beperkt tot 60 uur per week grondwettig?
Bescherming contractuele vrijheid tegen staatsinmenging  negatieve vrijheid

Bescherming van arbeidsrechten en welzijn & gezondheid van de bakker  positieve vrijheid

Deze zaak was een botsing tussen negatieve en positieve vrijheid

Benadering door de Supreme Court

 Beperking van het aantal arbeidsuren is een inmenging van de contractuele vrijheid
 Inmening is gerechtvaardigd als de staat het gedrag van burgers beoogt te reguleren om
redenen van volksgezondheid, veiligheid of goede zeden
 Is de inmenging van de staat gerechtvaardigd?

Rechter Peckham (meerderheid)

 Onderscheid tussen het gestelde doel van de wet enerzijds en het “natuurlijke effect” van de
wet anderzijds
 Gestelde doel: beschermen van volksgezondheid en welzijn van de arbeiders. Dit is een
politieke beslissing waarover de rechters niet mogen oordelen.
 Dit was helemaal niet het daadwerkelijke doel. De staat wilde ingrijpen in de vrije markt en ze
vermomde dit als het beschermen van de volksgezondheid
 Natuurlijke effecten van de wet: dient de wet daadwerkelijk het gestelde doel? Nee dat doet
deze wet niet. Het werk van een bakker is niet gevaarlijk en het is belangrijk dat er brood op
de plank ligt. Ook als je ze minder laat werken gaan ze erop achteruit en verdienen ze minder.

Het beperken van werkuren is helemaal niet in het voordeel van de arbeiders maar “”might seriously
(powerpoint)

De wet dient helemaal niet het gestelde doel om de volksgezondheid en arbeiders de beschermen
maar is een voorwendsel om in te grijpen in de vrije markt.

Harlan, White & Day (minderheid)

 Beperking van het aantal werkuren beschermt het fysieke welbevinden van arbeiders en
draagt bij aan de verhoging van industriele efficientie van de arbeidersklasse
 Powerpoint
Twee botsende ideologieën.
Vrije markt verzorgingsstaat.

Verzorgingsstaat: de staat moet wel ingrijpen in het leven van zijn onderdanen. Moet de markt wel
reguleren omwille van het welzijn van haar burgers.

Oliver W. Holmes (dissenting)

 Rechtelijk activisme
 Beslissing o.g.v. vrije markt ideologie
 Terwijl die ideologie door de publieke opinie wordt verworpen.  dus is deze uitspraak niet
maatschappelijk aanvaardbaar. Dit wil niet zeggen dat hij het eens is met de minderheid.

The path of the law

 Uitspraak van een rechter kan nooit restloos worden uitgevoerd tot het toegepaste positieve
recht.
 De wet is onder bepaald.
 Buiten juridische factoren beïnvloeden de rechterlijke beslissing.
 Rechters moeten er eerlijk voor uit komen dat ze het recht als middel gebruiken om bepaalde
doelen te bereiken.
 Een rechterlijke uitspraak heeft invloed op de samenleving.
 Juristen moeten zich voeden met sociaalwetenschappelijke kennis over hoe het recht
uitwerkt in de samenleving

Rechters moeten zich niet gedragen alsof ze puur en alleen het recht toepassen terwijl ze keuzes
maken die invloed uitoefenen in de maatschappij.

Rechtsrealisme
 Recht is een menselijk maaksel (vgl.RP)  lijkt op rechtspositivisme
 Recht is niet gefundeerd in een hoger recht (vgl.RP)  lijkt op rechtspositivisme
 Focus op wat het recht is en niet op hoe het recht hoort te zijn.
 Instrumentele opvatting van recht: recht is een middel om een doel te bereiken.
 Empirisch perspectief op recht
 Rechtsregels representeren niet het recht/ recht is onderbepaald.
 Bestudering van het recht door rechterlijke beslissingen te onderzoeken.  rechtsregel heeft
pas een betekenis door het gevolg wat een rechter eraan heeft gegeven.
Instrumentalisme:
 Rechtsregels zijn middelen om in een concrete casus een bepaalde gewenste uitkomst te
bereiken.  je begint bij de gewenste uitkomst en je gebruikt regels om hiernaar toe te
redeneren
Focus op de eigen inbreng van de rechter
 Recht is een middel om bepaalde doelen in de samenleving te bereiken. Rechters zijn beter in
staat om een bepaald doel te bereiken dan een wetgever.
Focus op (maatschappelijke) gevolgen van recht en rechtspraak.

Duidelijke focus op sociale wetenschappen.

Let op!

De scheiding tussen recht en moraal is tijdelijk. Eerst kijken hoe het recht is en daarna van buitenaf
bekritiseren.

Richard Posner  how judges think

Sociaalwetenschappelijke bestudering van recht.

 Bestudering van gedrag en gedragspatronen van rechters
 Bestudering van de maatschappelijke context van rechter: hoe werkt recht uit in de
samenleving? Wanneer is het aanvaardbaar?
 Voorbeeld: verbod op telefoons op middelbare school.

Empirische benadering staat centraal in het vak recht &gedrag.

Recht is wat de rechter doet.

 Recht is beslissing.
 Buiten juridische factoren zijn medebepalend voor de rechterlijke beslissing.
 Onderscheid tussen toepassen en scheppen van het recht is onhoudbaar.  de rechter
schept altijd recht.
 Focus op (maatschappelijke) gevolgen van rechterlijke uitspraken om zo de buiten-juridische
factoren bloot te leggen.
 Kritisch perspectief op recht.  als je wil weten wat recht is moet je net kijken naar de
rechtvaardigheid maar kijken naar de gevolgen. Vervolgens kun je door een andere opvatting
over wat goed is voor de maatschappij deze keuzes of regels bekritiseren.
 Als rechter moet je weten welke gevolgen je uitspraak heeft in de maatschappij.
 Tijdelijke scheiding recht & moraal: rechter moet het recht leren gebruiken als middel om
bepaalde doelen te bereiken omwille van een meer rechtvaardige samenleving. (powerpoint)
Opstellen van het huwelijk voor mensen van hetzelfde geslacht door US Supreme Court
2015.
 Ze oordeelde dat het verbod op het huwelijk van mensen met hetzelfde geslacht in strijd was
met de grondwet.
 Het is met een kleine meerderheid er doorheen gekomen.

John Robert (tegen): dit is een rechtbank, niet de wetgevende macht.

Antonin Scalia: uitspraak bewijst dat het hooggerechtshof “een gevaar is voor de democratie”.

Richard Posner in 2005: “its not the business of the courts to buck public opinion that is as strong as
the current tide of public opinion running against gay marriage.”

Richard Posner 2014: hij geeft aan dat hij is veranderd van mening

Hij zegt dat je als rechter wel een beetje moet meebewegen met de samenleving en je kunt
veranderen van mening.

Recht en rechtspraak is door en door politiek. Omdat rechters beslissingen nemen op basis van buiten
juridische factoren

Voorbeeld onderzoek
Thomas spijkerbroek, hoogleraar migratierecht aan de Vrije Universiteit.

Als je als asielzoeker hier binnenkomt dien je aan verzoek in. Wordt of toegekend of afgewezen, als
het wordt afgewezen kan je naar de bestuursrechter. Vaak zegt die wel ja. De staat kan alsnog in
hoger beroep gaan. Veel mensen waren van mening dat de bestuursrechter bijna altijd

 Onderzoek naar de vreemdeling rechterlijke jurisprudentie van de afdeling

bestuursrechtspraak.
o Analyse van 225 arresten van de bestuursrechter  empirisch perspectief
o Vaststelling: de bestuursrechter beslist bijna altijd in het voordeel van de staat en in
het nadeel van de vluchteling.
o Inconsistentie juridische argumentatie.  geen consistente lijn van redeneren die
lijdt tot elke keer dezelfde uitkomst
o Consistentie politiek vlak: gevolg van de rechtspraak was de bestendiging van een
restrictief asielbeleid.
 Wat hij zegt: het gevolg van de jurisprudentie van de afdeling is dat er een restrictief
asielbeleid wordt gevoerd. Als je wil dat er een meer barmhartig beleid wordt gevoerd moet
je het recht inzitten als middel om dit te bereiken.
 Kritiek op de rechter  normatief perspectief.
 Je bent als rechter
Dit is niet hetzelfde als natuurrecht. Want in het natuurrecht heeft een hogere wet die altijd en overal
geldt en dit vind het rechtsrealisme niet.

Waar staan we nu?

Natuurrecht:

 Recht is noodzakelijk rechtvaardigheid. Die geldt altijd en is onveranderlijk.

 Moreel geloofwaardige interpretatie.

Rechtspositivisme

 Recht is gesteld.
 Rechter past het recht toe, en maakt soms een keuze.  democratische legaliteit.

Rechtsrealisme

 Recht is een instrument om de samenleving te dienen.

 Rechter maken altijd een keuze op grond van buiten juridische factoren.

Kennisclip “weerspanning ruim” geeft een meer uitgebreide samenvatting