‫مجلة الدراسات القانونية المقارنة‬

‫‪EISSN:2600-6154‬‬ ‫المجلد ‪/60‬العـــدد‪ ،)2006( 60‬ص‪.‬ص‪.066-183.‬‬ ‫‪ISSN:2478-0022‬‬

‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬

‫‪Activating the principle of willpower in electronic contracts‬‬
‫طالبة الدكتوراه مختارية شيباني‬
‫‪Mokhtaria CHIBANI‬‬
‫كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬جامعة ابن خلدون تيارت‬
‫‪Faculty of Law and Political Science, University of Ibn Khaldoun, Tiaret‬‬
‫مخبر التشريعات في حماية النظام البيئي‪ ،‬جامعة ابن خلدون تيارت‬
‫‪mokhtaria.chibani@gmail.com‬‬
‫أ‪.‬د‪ .‬علي فتاك‬
‫‪Ali FETTAK‬‬
‫أستاذ‪ ،‬كلية الحقوق والعلوم السياسية‪ ،‬جامعة ابن خلدون تيارت‬
‫‪Professor, Faculty of Law and Political Science, University of Ibn Khaldoun,‬‬
‫‪Tiaret‬‬
‫مخبر التشريعات في حماية النظام البيئي‪ ،‬جامعة ابن خلدون تيارت‬
‫‪lawer_mail@yahoo.fr Email:‬‬

‫تاريخ النشر‪8989/18/82:‬‬ ‫تاريخ القبول‪8989/11/90:‬‬ ‫تاريخ إرسال المقال‪8989/90/82:‬‬

‫ملخص‪:‬‬
‫مع أواخر القرن العشرين وبداية القرن احلايل عرف العامل تطورا كبريا يف وسائل االتصال‪ ،‬واليت كان هلا التأثري‬
‫الكبري على اجلوانب االقتصادية واالجتماعية والثقافية والقانونية‪ ،‬فأصبحت هذه التقنيات احلديثة لالتصال من الوسائل‬
‫اليت ال ميكن االستغناء عنها يف خمتلف املعامالت‪ ،‬مبا فيها اجملال التعاقدي‪ ،‬فظهر مصطلح العقد اإللكرتوين‪ ،‬وما يرتتب‬
‫عليه من إشكاالت نظرا للخصوصية اليت يتميز هبا‪.‬‬
‫وعلى إثر ذلك بادرت الدول إىل سن تشريعات تنظم هذا النوع من العقود‪ ،‬وعليه فإن اهلدف من هذا البحث‬
‫هو بيان موقف املشرع من تنظيم العقد اإللكرتوين الذي مل خيصص للتعاقد اإللكرتوين تنظيما مفصال وشامال يف القانون‬
‫املدين‪ ،‬خاصة يف مرحلة التفاوض اإللكرتوين‪ ،‬وكذا حتديد زمان ومكان إبرام العقد اإللكرتوين‪ ،‬وتوصلنا اىل نتيجة مفادها‬

‫‪183‬‬
‫‪Email: mokhtaria.chibani@gmail.com‬‬ ‫المؤلف المرسل‪ :‬شيباني مختارية‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ علي فتاك‬/.‫د‬.‫ أ‬،‫ شيباني مختارية‬.‫د‬.‫ط‬
‫ مع ضرورة إدخال تعديالت على قانون‬،‫ضرورة تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة يف حتديد زمان ومكان إبرام العقد اإللكرتوين‬
.‫ ملواكبة التطور االقتصادي واالجتماعي وحتقيقا لألمن القانوين‬،‫العقود وااللتزامات‬
:‫كلمات مفتاحية‬
.‫ األمن القانوين‬،‫ مبدأ سلطان اإلرادة‬،‫العقد اإللكرتوين‬
Abstract :
With the end of the twentieth century and the beginning of this century, the
world witnessed a great development in the means of communication that had a great
impact on the economic, social and legal aspects, so these modern communication
technologies became irreplaceable in various transactions, including the contractual
field, so the term e-contract appeared, and its consequences Problems due to the
privacy it is characterized by
As a result, the countries initiated legislation to regulate this type of contract,
and therefore the aim of the research is to clarify the position of the Algerian
legislator regarding the regulation of the electronic contract, which was not devoted
to electronic contracting detailed and comprehensive regulation in the Algerian civil
codification, especially in the stage of electronic negotiation, as well as defining The
time and place of concluding the electronic contract, and we reached the conclusion
that the principle of the will to activate the determination of the time and place of
concluding the electronic contract must be activated, with the need for amendments
to the Contract and Obligations Law, to keep pace with economic and social
development, and to achieve legal security.
Key words : Electronic contract; The principle of willpower; Legal security
:‫مقدمة‬
‫ وازدهر يف القرن الثامن عشر إىل غاية‬،‫كرس املذهب الفردي مبدأ سلطان اإلرادة بداية من القرن الاابع عشر‬
‫ وال حيد من هذه‬،‫ والذي يرى أنصاره أن لإلرادة الالطان األكرب يف تكوين العقد وحتديد آثاره‬،‫أواخر القرن التاسع عشر‬
‫ مكرسا احلرية الفردية يف‬،1 1298 ‫ مث صدر القانون املدين الفرناي سنة‬،‫اإلرادة وهذا الالطان سوى فكرة النظام العام‬
‫ منها املبدأ الشهري "دعه يعمل‬،‫ وقد ترتب على هذا املبدأ عدة مبادئ قانونية‬، 2‫ من القانون املدين‬1108 ‫نطاق املادة‬
،‫ أما املشرع اجلزائري فلقد تأثر بالقانون املدين الفرناي‬،‫ الذي يعين دعه يتعاقد بال قيود تشجيعا لالقتصاد‬،3"‫دعه يمر‬
.4‫ من القانون املدين‬191 ‫ومبدأ سلطان اإلرادة وهو ما جاءت به املادة‬
‫كبريا يف وسائل االتصال وتقنية‬
ً ‫تطورا‬
ً ‫ عرف العامل‬،‫ومع هناية القرن العشرين وبداية هدا القرن مع هناية الثمانينات‬
‫ فأصبحت وسائل االتصال‬،‫ وكذا العالقة بني أفراد ال ّدول‬،‫ والذي انعكات نتائجه على خمتلف جوانب احلياة‬،‫املعلومات‬
‫ ويظهر ذلك من خالل استخدامها بشكل متزايد يف‬،‫احلديثة كشبكة اإلنرتنت من الوسائل اليت ال ميكن االستغناء عنها‬

183
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫خمتلف املعامالت‪ ،‬اليت تتم من خالل العقود اإللكرتونية ملا هلا من إجيابيات حبيث يتبادل األطراف ألفاظ اإلجياب‬
‫والقبول يف ثواين معدودة ويطلعون على موضوع التعاقد‪ ،‬بغض النظر عن احلدود اجلغرافية‪.‬‬
‫حيث أثر هذا النّوع اجلديد من العقود اإللكرتونية على األسلوب التقليدي للتعاقد‪ ،‬فبالرغم من التشريعات اليت‬
‫جاءت لتنظيم هذا النوع من العقود ّإال أ ّن الفقه والقضاء أ ّكد على أهنا تشريعات قاصرة‪ ،‬مل تنظم التعاقد اإللكرتوين‬
‫بشكل مفصل‪.‬‬
‫يتجلى اهلدف من هذا املوضوع يف التطرق إىل اإلشكاالت اليت يثريها التعاقد اإللكرتوين‪ ،‬يف ظل سكوت املشرع‬
‫عن تنظيم التعاقد اإللكرتوين ضمن قواعد القانون املدين‪ ،‬خاصة حتديد زمان ومكان إبرام العقد اإللكرتوين‪ ،‬ممّا يؤدي إىل‬
‫ضرورة تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة‪ ،‬كوهنا الوحيدة القادرة على مواجهة االفرتاضية اليت تالزم إبرام هذه العقود وذلك‬
‫بالوقوف على حدود االعتداد مببدأ سلطان االرادة يف ظل التعاقد اإللكرتوين وتأثريات االقتصاد الرقمي؟ وبيان هل‬
‫االعتداد مببدأ سلطان االرادة يف العقود االلكرتونية كان بصفة مطلقة أم ترد عليه القيود؟‬
‫من أجل حبث هذه املاائل القانونية فإننا اعتمدنا على املنهج التحليلي مبناقشة وحتليل بعض النصوص القانونية‬
‫األول( سلطان اإلرادة يف‬
‫اليت تطرقت ملوضوع العقد اإللكرتوين‪ ،‬وقامنا البحث إىل مبحثني‪ ،‬نتناول يف )املبحث ّ‬
‫التفاوض اإللكرتوين‪ ،‬ويف )املبحث الثاين( نتطرق إىل سلطان اإلرادة يف التعاقد اإللكرتوين‪.‬‬
‫المبحث األول‪ :‬سلطان اإلرادة في التفاوض االلكتروني‬
‫تكتاي مرحلة املفاوضات اليت تابق إبرام العقد أمهية بالغة يف إطار التجارة التقليدية‪ ،‬لكوهنا هتدف إىل إبرام‬
‫نظرا‬
‫العقد على الوجه الذي يرتضيه اجلميع‪ّ ،‬إال أن أمهّية املفاوضات يف ظل التعاقد اإللكرتوين ذات أمهية بالغة‪ً ،‬‬
‫للخصوصية اليت تربم من خالهلا هذه العقود‪ ،‬كوهنا تتم بوسائل االتصال احلديثة‪ ،‬وملا كانت التشريعات اليت وضعتها‬
‫ال ّدول غري كافية ويشوهبا النقص ملاايرة هذا التطور يف اجملال التعاقدي‪ ،‬فإنه البد من تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة يف هذه‬
‫املرحلة وهو ما يتم معاجلته يف )املطلب األول(‪ ،‬ويف )املطلب الثاين( نتطرق لالستثناءات الواردة على تكريس مبدأ سلطان‬
‫اإلرادة يف مرحلة التفاوض اإللكرتوين‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬نطاق إعمال سلطان اإلرادة في التفاوض اإللكتروني‬
‫لكي يتم اإلملام حبدود االعتداد مببدأ سلطان اإلرادة يف مرحلة التفاوض اإللكرتوين فإنّه البد من التطرق إىل‬
‫مفهوم التفاوض اإللكرتوين‪ ،‬كونه خيتلف عن التفاوض يف العقد التقليدي‪ ،‬وهذا ما نتطرق له يف )الفرع األول( ونتناول يف‬
‫)الفرع الثاين( حرية األفراد يف إجراء التفاوض اإللكرتوين‪.‬‬
‫األول‪ :‬مفهوم التفاوض اإللكتروني‬
‫الفرع ّ‬
‫أوال(‪ ،‬وبيان أمهيته )ثانيًا(‪.‬‬
‫سنتناول مفهوم التفاوض اإللكرتوين‪ ،‬من خالل التطرق إىل تعريفه ) ً‬
‫أوال‪ :‬تعريف التفاوض اإللكتروني‬
‫سنتناول التعريف الفقهي‪ ،‬مث التعريف التشريعي‪.‬‬

‫‪181‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬

‫‪ -1‬التعريف الفقهي‪:‬‬
‫تتمثل خصوصية التفاوض اإللكرتوين يف أنه يتم بني أطراف ال جيمعها مكان واحد‪ ،‬حيث يكون الطرف املبادر‬
‫بالدعوة اىل التفاوض شخص أو شركة تقيم خارج حدود الدولة اليت يقيم على اقليمها الطرف اآلخر‪ ،‬ولذلك عرفه بعض‬
‫الفقه‪ 5‬كما يلي‪:‬‬
‫"تبادل بدون حضور مادي متعاصر ألطراف التفاوض‪ ،‬باستخدام وسيلة مسعية بصرية لالتصال عن بعد‪ ،‬لالقرتاحات‬
‫واملااومات واملكاتبات والتقارير والد راسات الفنية‪ ،‬واالستشارات القانونية اليت يتبادهلا أطراف التفاوض ليكون كل منهما‬
‫على بينة بأفضل األشكال القانونية اليت حتقق مصلحة األطراف للتعرف على ما يافر عليه االتفاق من حقوق و التزامات"‬
‫وعرف التفاوض اإللكرتوين بأنه‪" :‬التحاور واملناقشة‪ ،‬وتبادل األفكار واآلراء‪ ،‬واملااومة‪ ،‬بالتفاعل بني األطراف‬
‫‪6‬‬
‫‪.‬‬ ‫الكرتونيا‪ ،‬عرب الربيد اإللكرتوين وذلك من أجل الوصول إىل اتفاق معني حول مصلحة أو حل ملشكلة ما"‬
‫استنادا اىل التعاريف املذكورة أعاله يتبني أن التفاوض اإللكرتوين ال خيتلف عن التفاوض يف العقود التقليدية‪ ،‬إال‬
‫من حيث الوسيلة اليت يتم بواسطتها التفاوض كونه يتم بوسائط الكرتونية‪ ،‬ليكون كل من املتفاوضني على بينة بأفضل‬
‫الطرق اليت حتقق مصلحته ومن أجل الوصول إىل ترتيب حقوق والتزامات على كل طرف‪.‬‬
‫‪ -8‬التعريف التشريعي‪:‬‬
‫لقد خلت أغلب التقنينات املدنية منها اجلزائرية واملصرية من أي نص خاص ينظم مرحلة ما قبل التعاقد تاركة‬
‫ذلك للفقه والقضاء‪ ،‬وإن كانت أشارت إليها ضمنيا‪ ،‬غري أ ّن هناك بعض التقنيات احلديثة اليت أشارت إىل موضوع‬
‫التفاوض‪ ،‬ومنها القانون املدين اإليطايل‪ ،‬اليوناين واللبناين‪ّ ،7‬أما القانون املدين الفرناي فقد نص على وجوب التفاوض‬
‫على العقود وتنفيذها حبان نية‪ ،‬واعترب ذلك من النظام العام ‪.8‬‬
‫ثانيا‪ :‬أهمية التفاوض اإللكتروني‬
‫إ ّن جتايد مبدأ سلطان اإلرادة يف التفاوض اإللكرتوين يعين أن يكون لكل طرف احلرية يف مناقشة شروط العقد‬
‫وحتديد حقوق والتزامات األطراف املتفاوضة‪ ،‬وترتيبا على ذلك تكون املفاوضات هي املرجع يف تفاري العقد‪ ،‬ألهنا تعرب‬
‫عن اإلرادة املشرتكة للمتعاقدين‪ ،9‬ويف هذا املعىن نصت املادة ‪ 333‬فقرة ‪ 3‬من القانون املدين على ما يلي‪ّ " :‬أما إذا كان‬
‫هناك حمل لتأويل العقد‪ ،‬فيجب البحث عن النية املشرتكة للمتعاقدين دون الوقوف على املعىن احلريف لأللفاظ‪ ،‬مع‬
‫االستهداء يف ذلك بطبيعة التعامل ومبا ينبغي أن يتوافر من أمانة وثقه بني املتعاقدين وفقا للعرف اجلاري يف‬
‫املعامالت"‪.10‬‬

‫‪183‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫استنادا إىل هذا النص يرى الفقه أ ّن التعرف على النية املشرتكة للمتعاقدين ميكن أن يتم من خالل دراسة أوضاع‬
‫وظروف إبرام العقد‪ ،‬واملفاوضات الاابقة عليه‪.‬‬
‫كما أ ّن أمهية املفاوضات تظهر يف العقود التجارية والصناعية اليت ميتد تنفيذها لفرتة زمنية طويلة فيتفق املتفاوضان‬
‫على إدراج شرط إعادة التفاوض يف حالة ما إذا تغريت الظروف االقتصادية احمليطة بالعقد‪ ،‬وهنا تعيد األطراف املتعاقدة‬
‫التفاوض من أجل إعادة التوازن العقدي‪.11‬‬
‫وتظهر أمهية املفاوضات يف كوهنا وسيلة يهدف م ن خالهلا املتفاوضان إىل وضع العقد يف صياغة قانونية خاصة‪،‬‬
‫حتدِّد بدقة حقوق والتزامات األطراف املتعاقدة‪ ،‬وإبراز مجيع عناصر العقد اليت تظهر يف النهاية‪ ،‬خاصة وأن العقود‬
‫اإللكرتونية تضم يف إبرامها أطراف متعددة ومن دول خمتلفة اجلنايات‪ ،12‬كما تظهر أمهيتها يف حتديد لغة التعاقد‪ ،‬وهلا‬
‫دور يف ضبط املصطلحات‪ ،‬وكذا م ّدة العقد‪.13‬‬
‫كما أ ّن املفاوضات حتد من النزاعات اليت تثور يف املاتقبل‪ ،‬وحتُد من عيوب اإلرادة عن طريق املناقشات اليت‬
‫تدور بني الطرفني‪ ،‬وعن طريق املفاوضات يتم اختيار القانون الواجب التطبيق ووضع القواعد املكملة للعقد‪.14‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬حرية األطراف في إجراء التفاوض اإللكتروني‬
‫سنتناول هذا الفرع يف النقاط القانونية التالية ( ّأوًال) التفاوض عرب الربيد اإللكرتوين‪( ،‬ثانيا)‪ ،‬التفاوض عن طريق‬
‫مؤمترات الفيديو‪ ،‬و(ثالثا) التفاوض بطريق احملادثة‪.‬‬
‫أوال‪ :‬التفاوض عبر البريد اإللكتروني‬
‫ً‬
‫خاصة وأنه يتم تبادل الصور‬ ‫هي طريقة يتم من خالهلا التفاوض بني األطراف عرب الوسائل اإللكرتونية‪ّ ،‬‬
‫والرسومات‪ ،‬والتصاميم مما جيعل من الربيد اإللكرتوين وسيلة فعالة إلجراء املفاوضات‪ ،‬وعليه فإن الربيد اإللكرتوين يعترب‬
‫من الطرق الشائعة اليت يتم هبا التفاوض اإللكرتوين‪.15‬‬
‫ولقد تطرق القانون الفرناي املتعلق باالقتصاد الرقمي الصادر يف ‪ 33‬يونيو ‪ 3003‬إىل الربيد اإللكرتوين يف املادة‬
‫عرفه بأنه " كل رسالة سواء كانت نصية أو صوتية أو مرفق هبا صورة أو أصوات ويتم إرساهلا عرب شبكة‬ ‫الثانية‪ ،‬و ّ‬
‫اتصاالت عاملية وختزن عند خوادم تلك الشبكة أو يف املعدات الطرفية للمرسل إليه‪ ،‬ليتمكن هذا األخري من‬
‫استعادهتا"‪.16‬‬
‫ويتم التفاوض عن طريق ربط جهاز الكومبيوتر بوسائط االتصال الصوتية واملرئية مثبتة على جهاز كل متفاوض‪،‬‬
‫مادي لألطراف‪ ،‬وهي طريقة مل تعد اآلن تاتعمل نتيجة للتطور التكنولوجي ‪.17‬‬
‫دون حضور ّ‬
‫ثانيا‪ :‬التفاوض عن طريق مؤتمرات الفيديو‬
‫تاتخدم هذه الطريقة يف ُدور األعمال احمللية وال ّدولية‪ ،‬فيتم التفاوض عن طريق مؤمترات الفيديو‪ ،‬حيث أ ّن كل‬
‫الشركات الكربى لديها قاعات مؤمترات جمهزة بشاشات تلفزيونية وكامريات تصوير فتتصل مباشرة بقاعة مماثلة لدى‬
‫الشركات األخرى ويكون التفاوض بني الشركات حول صفقة ما بالصوت والصورة‪.18‬‬

‫‪183‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫ثالثا‪ :‬التفاوض بطريق المحادثة‬
‫يكون التفاوض بطريقة احملادثة‪ ،‬بأن يفتح كل من الطرفني الصفحة اخلاصة به على جهازه يف نفس الوقت‪،‬‬
‫األول إىل الصفحة املفتوحة جبهاز الطرف الثاين‪ ،‬وحتقق هذه الطريقة التعاصر الزمين لتبادل‬‫فين ُقل ما كتبه الطرف ّ‬
‫املفاوضات بني الطرفني من دول خمتلفة عرب الربيد اإللكرتوين‪.19‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬تقييد سلطان اإلرادة في مرحلة التفاوض اإللكتروني‬
‫األصل العام أن كل االلتزامات تاتمد شرعيتها من مبدأ سلطان اإلرادة‪ ،‬الذي كرسه املذهب الفردي‪ ،‬مع‬
‫‪20‬‬
‫الراهن ظهرت التزامات تنشئ على عاتق األطراف قبل‬
‫مراعاة ما يفرضه النظام العام من قيود ‪ّ ،‬إال أنه ويف الوقت ّ‬
‫األول) مفهوم االلتزام حبان النية يف‬
‫التعاقد‪ ،‬جتد مصدرها يف حان النية كما أ ّكده جل الفقه‪ ،‬وعليه سنتناول يف (الفرع ّ‬
‫مرحلة التفاوض اإللكرتوين‪ ،‬و(الفرع الثاين) نتناول فيه االلتزام باإلعالم‪.‬‬
‫األول‪ :‬االلتزام بحسن النية في التفاوض اإللكتروني‬
‫الفرع ّ‬
‫الرغبة الصادقة واالستعداد اجليّد للتفاوض‪،‬‬
‫يقصد حبان النية يف التفاوض أن تتوافر لدى األطراف املتفاوضة ّ‬
‫بغية الوصول إىل إبرام العقد النهائي وهو مبدأ حيكم كل العقود‪ ،‬سواء تلك اخلاضعة للقانون ال ّداخلي‪ ،‬واليت حتكمها‬
‫النظرية العامة للعقد يف القانون املدين‪ ،‬أو العقود ال ّدولية مبا فيها العقد اإللكرتوين‪ 21‬وهو ما تطرق إليه املشرع الفرناي‬
‫مس قانون العقود و االلتزامات سنة ‪ ،22 3033‬حيث اعترب املشرع الفرناي مبدأ حان النية‬ ‫يف التعديل األخري الذي َّ‬
‫التزاما مصدره القانون‪ ،‬ومل يعد مصدر هذا االلتزام يقتصر على العقد ومرحلة التنفيذ بل أصبح يشمل مرحلة املفاوضات‬
‫وعليه فقد أصبح هذا املبدأ قاعدة معرتف هبا توجب احرتامها ومراعاهتا‪ ،‬سواء أثناء إبرام العقد أو أثناء تنفيذه‪ ،‬وأصبحت‬
‫واجبًا يقع على األطراف املتفاوضة على حد الاواء‪.‬‬
‫وبالرجوع اىل املشرع اجلزائري فقد أشار إىل االلتزام حبان النية يف التعاقد وجعله مبدأ عام‪ ،‬والذي ميكن تطبيقه‬
‫على مرحلة ما قبل التعاقد وهو ما نصت عليه املادة ‪ 301‬من القانون املدين اليت تنص‪" :‬جيب تنفيد العقد طبقا ملا‬
‫اشتمل عليه وحبان نية "‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬االلتزام باإلعالم في التفاوض اإللكتروني‬
‫نتيجة للتفاوت بني املراكز القانونية لألطراف املتعاقدة والذي يعكس تفاوت املعرفة بني هاتني الفئتني‪ ،‬فئة متلك‬
‫القوة االقتصادية واملعرفة الفنية‪ ،‬وفئة جتهل خصائص ومسات الالع واملنتجات واخلدمات املعروضة عليها‪ ،‬لذلك تدخل‬
‫املشرع من أجل توفري احلماية للطرف الضعيف من خالل تكريس االلتزام باإلعالم يف عدة نصوص قانونية ومنها قانون‬
‫محاية املاتهلك وقمع الغش رقم ‪ 90-90‬المعدل والمتمم‪ ،23‬من خالل نص املادتني ‪ 12‬و‪ 12‬منه‪ ،‬فنص يف‬
‫املادة ‪ 12‬منه على ما يلي" جيب على كل متدخل أن يعلم املاتهلك بكل املعلومات املتعلقة باملنتوج الذي يضعه‬
‫‪24‬‬
‫املاتهلك بكل‬ ‫لالستهالك بواسطة الوسم‪ ،‬أو بأية وسيلة أخرى مناسبة‪ ،" ...‬وعليه يلزم املشرع املتدخل بإعالم‬

‫‪183‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫املعلومات والبيانات اليت من شأهنا أن تبصره لإلقدام على التعاقد‪ ،‬وجيد هذا االلتزام تطبيقا خاصا يف عقود‬
‫االستهالك‪.25‬‬
‫وتتجلى لنا أمهية اإلعالم بصورة خاصة يف العقود اإللكرتونية نظرا لطبيعة العالقة بني طريف العقد‪ ،‬والتفاوت من‬
‫حيث املاتوى املعريف بشأن حمل العقد‪ ،‬حبيث يرى املاتهلك الالع واملنتوجات من خالل شاشة احلاسوب وغريها من‬
‫الوسائل احلديثة دون أن تكون لديه املعاينة امللموسة هلذه املنتجات ‪.26‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬سلطان اإلرادة في التعاقد اإللكتروني‬
‫إ ّن العقد اإللكرتوين ال خيرج عن كونه عقدا‪ ،‬ولذلك فإنه خيضع للقواعد التقليدية من ضرورة توافق اإلجياب‬
‫والقبول‪ ،‬غري أ ّن خصوصية الوسيلة اليت يربم من خالهلا العقد اإللكرتوين عرب اإلنرتنت‪ ،‬يطرح تااؤال عن كيفية تالقي‬
‫إراديت الطرفني يف البيئة االفرتاضية احمليطة بالعقد‪ ،‬وهو ما سنبينه يف (املطلب األول)‪ ،‬كما أن العقد اإللكرتوين يربم بني‬
‫الزمان وغائبني يف املكان‪ ،‬فإنه البد من حتديد حلظة التقاء القبول باإلجياب كوهنا تثري صعوبات يف‬
‫شخصني حاضرين يف ّ‬
‫العقود اإللكرتونية وهو ما سنتناوله يف ا(ملطلب الثاين)‪.‬‬
‫المطلب األول‪ :‬التراضي في التعاقد اإللكتروني‬
‫يتم العقد مبجرد أن يتبادل الطرفان التعبري عن ارادتيهما املتطابقتني دون اإلخالل بالنصوص القانونية وهو ما‬
‫نصت عليه املادة ‪ 35‬من القانون املدين ‪ ،27‬ويكون ذلك بصدور إجياب من أحد الطرفني وقبول من الطرف اآلخر‬
‫يكون موافقا ومطابقا لإلجياب‪ ،‬مع ضرورة ارتباط القبول باإلجياب‪ ،‬والعقود االلكرتونية ال خترج عن هذه القاعدة‪ ،‬غري أن‬
‫التعبري عن االجياب و القبول يكون بوسائل الكرتونية بدال من الوسائل التقليدية‪ ،‬ومبا أن العقود اإللكرتونية مل حتظى‬
‫بتنظيم كايف‪ ،‬يف القوانني املنظمة للمعامالت والتجارة اإللكرتونية ‪ ،28‬هلذا سنتناول هذا املطلب يف فرعني (الفرع األول)‬
‫اإلجياب اإللكرتوين‪ ،‬و(الفرع الثاين) القبول اإللكرتوين‪ ،‬دون التطرق إىل الشكل الوارد يف القواعد العامة‪.‬‬
‫الفرع األ ّول‪ :‬اإليجاب اإللكتروني‬
‫سنتناول يف هذا الفرع ( ّأوًال) مفهوم اإلجياب اإللكرتوين‪ ،‬و(ثانيًا) طرق التعبري عن اإلجياب اإللكرتوين‪.‬‬
‫ّأوال‪ :‬مفهوم اإليجاب اإللكتروني‬
‫العامة‪ ،‬حيث أن صدور‬
‫إ ّن وصف اإلجياب بأنه إلكرتوين ال يغري من ماهيته وفقا ملا هو مقرر ضمن القواعد ّ‬
‫اإلجياب عرب شبكة اإلنرتنت ال يغري من أصله العام كونه "تعبري عن اإلرادة موجه إىل شخص أو أشخاص آخرين يعرض‬
‫عليهم ال ّدخول يف رابطة عقدية‪ ،29‬وفقا للشروط اليت حيددها هذا اإلجياب"‪ ،‬غري أ ّن الفرق بني اإلجياب الصادر وفقا‬
‫للقواعد التقليدية خيتلف عن اإلجياب اإللكرتوين من حيث الوسيلة اليت يصدر من خالهلا وهي أنّه يتم بوسيلة إلكرتونية‪.‬‬
‫ولقد أشارت املادة ‪ 33/3‬من قانون األمم املتحدة النموذجي بشأن التجارة اإللكرتونية األونيارتال الصادر‬
‫بتاريخ ‪ 33‬ديامرب ‪ ،3553‬على وصف اإلجياب حيث نصت على أنّه‪" :‬في سياق تكوين العقود ما لم يتفق الطرفان‬

‫‪181‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫على غير ذلك جيوز استخدام رسائل البيانات للتعبري عن العرض وقبول العرض‪ ،‬وعند استخدام رسالة البيانات يف‬
‫فقد ذلك العقد صحته أو قابليته للتنفيذ جملرد استخدام رسالة بيانات لذلك الغرض "‪.30‬‬ ‫تكوين العقد ال ي ِ‬
‫ُ‬
‫وباستقراء املادة املذكورة أعاله يتجلى لنا أن اتفاقية القانون النموذجي للتجارة اإللكرتونية‪ ،‬يعرتف بالصعوبات‬
‫القانونية اليت تثريها ماألة استخدام رسائل البيانات يف التعبري عن اإلرادة‪ ،‬السيما التقنية منها‪ ،‬وذلك بصعوبة إسقاط‬
‫هذه املفاهيم على النظرية التقليدية للعقد‪ ،‬لذلك اعرتفت اتفاقية األونيارتال حبرية األطراف يف إدراج أي اتفاق من شأنه‬
‫تنظيم عملية تبادل العروض وقبول العروض فيما بينهم‪ ،‬تكرياا ملبدأ سلطان اإلرادة وهذا ما جاء يف عبارة "ما مل يتفق‬
‫الطرفان على غري ذلك"‪.31‬‬
‫ثانيا‪ :‬طرق التعبير عن اإليجاب اإللكتروني‪:‬‬
‫تباعا‪:‬‬
‫أتاحت اخلدمات املتنوعة اليت توفرها االنرتنت عرض اإلجياب بطرق الكرتونية خمتلفة‪ ،‬واليت سنوضحها ً‬
‫‪ -1‬اإليجاب عبر البريد اإللكتروني (‪:)Email‬‬
‫الرسائل بني األطراف بطريقة الكرتونية‪ ،‬وينظر إليه على أنه النظري اإللكرتوين‬
‫يقصد بالربيد اإللكرتوين تبادل ّ‬
‫خيص مبنتجاته بعض األشخاص‬ ‫للربيد العادي‪ ،‬وهو العرض الذي ياتهدف أشخاص معينني عندما يرغب التاجر أن ّ‬
‫املوجه‬
‫الذين يهتمون مبنتجاته دون غريهم‪ ،‬ويكون للمرسل إليه احلرية يف قبول العرض برسالة إلكرتونية‪ ،‬ويعترب اإلجياب ّ‬
‫لشخص واحد إجياب غري ملزم ّإال إذا كان اإلجياب خالل م ّدة معينة يلتزم من خالهلا بالبقاء على إجيابه طوال تلك‬
‫امل ّدة‪.32‬‬
‫‪ -8‬اإليجاب عبر المواقع (‪)web‬‬
‫مبوجب هذه الطريقة يتم عرض املنتجات أو اخلدمات ملاتعملي الشبكة العاملية‪ ،‬من خالل كتالوجات أو‬
‫تصوير للالع مع بيان خصائصها وقوائم األسعار‪ ،‬حيث ياتطيع املاتهلك التعبري عن إرادته على املوقع بعد اختيار‬
‫الالعة ويكون ذلك بالكتابة‪ ،‬أو النقر على زر املوافقة‪ ،‬وذلك بالضغط على زر "موافق" املوجود يف لوحة املفاتيح‪ ،‬أو‬
‫بالضغط مبؤشر الفأرة يف اجلهة املخصصة لذلك يف صفحة الويب‪ ،‬ولقد اشرتطت معظم الشركات التجارية الضغط على‬
‫مرتني أو بعث رسالة الكرتونية تتضمن القبول‪.33 .‬‬
‫زر املوافقة ّ‬
‫‪ -0‬اإليجاب عبر المحادثة أو المشاهدة عبر اإلنترنت‬
‫ياتطيع املتعامل عرب اإلنرتنت أن يرى املتصل معه على الشبكة‪ ،‬وأن يتحدث معه وذلك عن طريق كامريات‬
‫خاصة توصل جبهاز الكمبيوتر لدى الطرفني‪ ،‬وهنا قد يصدر إجياب من أحد الطرفني يصادفه قبول من الطرف اآلخر‬
‫العامة للتعاقد‬
‫كثريا من جملس العقد احلقيقي‪ ،‬وهو ما جيعل من القواعد ّ‬
‫فينعقد العقد‪ ،‬وهو جملس عقد افرتاضي يقرتب ً‬
‫بني حاضرين تطبّق على هذا النوع من التعبري‪ ،‬السيما من حيث الزمان ويبقى االختالف حول املكان ‪.34‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬القبول اإللكتروني‬

‫‪188‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫إ ّن العقود اإللكرتونية ال خترج عن نطاق العقود التقليدية‪ ،‬ولذلك فإنه ال يكفي إلبرام العقود بوجه عام صدور‬
‫اإلجياب وحده بل البد أن تصدر إرادة تعاقدية أخرى توافقه وتطابقه حىت ينعقد العقد‪ ،‬إال أن وجه اخلصوصية يف القبول‬
‫اإللكرتوين يكمن يف الوسيلة اليت يصدر هبا‪ ،‬ولذلك سنتناول (أوالً) تعريف القبول اإللكرتوين‪ ،‬ونبني (ثانيا) طرق التعبري‬
‫عنه عرب شبكة اإلنرتنت‪.‬‬
‫أوال‪ :‬تعريف القبول اإللكتروني‬
‫القبول هو التعبري الصادر عن إرادة الطرف الذي وجه إليه اإلجياب‪ ،‬يفيد موافقته على ما جاء يف اإلجياب‪ ،‬حيث‬
‫أنه ينعقد العقد عندما يقرتن القبول باإلجياب وهو ال خيتلف عن القبول يف العقد التقليدي‪ ،‬سوى أنه يتم عن طريق‬
‫وسائل االتصال اإللكرتوين ‪.35‬‬
‫وبالرجوع إىل القانون النموذجي الصادر عن األونيارتال املتعلق بالتجارة اإللكرتونية فإنه مل يعرف القبول‪ ،‬غري أنه‬
‫مت تعريفه مبوجب العقد النموذجي للمعامالت اإللكرتونية‪ ،‬يف نص املادة ‪ 90‬الفقرة ‪ 98‬منه اليت تنص‪ " :‬تعترب املعاملة‬
‫اإللكرتونية قد انعقدت بإرسال الرسالة قبوال إلجياب مث قبوله حابما هو حمدد يف البند (‪ ، )8 ،0 ،8‬وبالرجوع إىل‬
‫النص املذكور يف املادة الاابقة الذكر جندها تعرف القبول كما يلي" يعترب القبول حابما هو حمدد يف املبحث (‪،8 ،1‬‬
‫‪ ،)0‬مقبوال إذا تالم مرسل هذا اإلجياب قبوال غري مشروط لإلجياب خالل التوقيت احملدد"‪.36‬‬
‫وعليه فإن القبول يكون مقبوال إذا تالم مرسل اإلجياب قبوال غري مشروط إلجياب وخالل التوقيت احملدد‪،37‬‬
‫ولكي ينتج القبول أثره البد أن يتطابق متاما مع اإلجياب‪ ،‬وإذا اختلف عنه اعترب إجيابا جديدا حيتاج إىل قبول لكي ينعقد‬
‫العقد وعلى هذا احلكم نصت املادة ‪ 11‬من القانون املدين ‪.38‬‬
‫كما أن املاتهلك يف العقود اإللكرتونية يتمتع حبق العدول‪ ،‬وهو خروج على مبدأ القوة امللزمة للعقد يف النظرية‬
‫التقليدية‪ ،‬ألنه ال ياتطيع احلكم الدقيق على املنتج أو الالعة ‪.39‬‬
‫ثانيا‪ :‬التعبير عن القبول اإللكتروني‬
‫بالرجوع إىل القانون ‪ 90-12‬املتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪ 40‬فإن املادة ‪ 19‬منه نصت على ما يلي‪ " :‬جيب أن‬
‫تكون كل معاملة جتارية إلكرتونية مابوقة بعرض جتاري إلكرتوين‪ ،‬وأن توثق مبوجب العقد اإللكرتوين يصادق عليه‬
‫املاتهلك اإللكرتوين "‪.‬‬
‫إن النص القانوين املذكور أعاله يفيد أن املشرع أوجب على املاتهلك اإللكرتوين أن يصادق على العرض‬
‫التجاري‪.‬‬
‫المطلب الثاني‪ :‬زمان ومكان انعقاد العقد االلكتروني‬
‫نتناول هذا املطلب يف فرعني خنصص (الفرع األول) لزمان انعقاد العقد اإللكرتوين‪ ،‬ملا له من أمهية بالغة من‬
‫طرف الفقه والتشريع‪ ،‬وملا يرتتب عليه من آثار‪ ،‬أما (الفرع الثاين) فإننا خنصصه ملكان انعقاد العقد االلكرتوين‬
‫الفرع األول‪ :‬زمان انعقاد العقد االلكتروني‬

‫‪185‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫لقد حظيت ماألة حتديد زمان انعقاد العقد بشكل عام باهتمام كبري من طرف الفقه والتشريع‪ ،‬وذلك ملا يرتتب‬
‫عليه من آثار تتعلق بتحديد هذه املاألة أمهها أنه مىت أبرم العقد صحيحا فإنه ال ميكن ألطرافه التحلل منه أو نقضه‬
‫كما تظهر أمهية حتديد زمان انعقاد العقد يف معرفة أهلية املتعاقدين وقت انعقاد العقد‪ ،‬وحتديد بداية آثار العقد وكذا‬
‫القانون الواجب التطبيق‪ ،‬لذا سنتناول موقف التشريعات الدولية من حتديد زمان انعقاد العقد اإللكرتوين (أوال)‪ ،‬مث نتناول‬
‫(ثانيا) موقف املشرع من هذه املاألة‪ ،‬مع الرتكيز على أمهية تفعيل سلطان اإلرادة يف هذه النقطة بالتحديد‪ ،‬وهو ما‬
‫سنتناوله تباعا‪.‬‬
‫أوال‪ :‬موقف التشريعات الدولية من تحديد زمان انعقاد العقد اإللكتروني‪:‬‬
‫بالرجوع إىل النظريات التقليدية اليت حاولت إجياد حلول لتحديد زمان انعقاد العقد بني غائبني‪ ،‬وهي نظرية‬
‫إعالن القبول‪ ،‬ونظرية تصدير القبول‪ ،‬ونظرية وصول القبول‪ ،‬وأخريا نظرية العلم بالقبول‪ ،‬فلقد اختلفت االتفاقيات‬
‫األوربية بشأن األخذ بإحدى هذه النظريات التقليدية على حاهلا‪ ،‬أو إدخال تعديالت عليها لتصبح أكثر مواءمة مع‬
‫خصوصية العقد اإللكرتوين ويأيت يف مقدمتها‪:‬‬
‫‪ -3‬قانون األونيارتال النموذجي‪ ،‬بشأن التجارة اإللكرتونية‪ ،41‬مل يتضمن أي نص قانوين حيدد زمان انعقاد العقود‪،‬‬
‫اليت يتم التعبري فيها عن اإلرادة بواسطة رسالة البيانات‪ ،‬سواء يف اإلجياب‪ ،‬أو القبول‪ ،‬ولقد برر الدليل التشريعي املرفق‬
‫بقانون األونيارتال‪ ،‬يف تعليقه على املادة ‪ 11‬اخلاصة بتكوين العقود أنه‪ " :‬بالنابة إىل زمان ومكان تكوين العقود يف‬
‫احلاالت اليت جيري التعبري فيها عن عرض أو عن قبول العرض‪ ،‬بواسطة رسالة بيانات فلم تدرج يف القانون النموذجي أية‬
‫قاعدة حمددة‪ ،‬بغية عدم املااس بالقانون الوطين الااري على تكوين العقود‪ ،‬فقد رؤي أن أي نص كهذا قد يتجاوز‬
‫اهلدف من القانون النموذجي الذي ينبغي أن يقتصر على النص بأن الرسائل اإللكرتونية حتقق نفس درجة الدقة القانونية‬
‫اليت حتققها وسائل اإلبالغ الورقية‪ ،‬وإدماج القواعد القائمة حاليا بشأن تكوين العقود باألحكام الواردة يف املادة ‪10‬‬
‫يهدف إىل تبديد عدم اليقني بشأن زمان ومكان تكوين العقود يف احلاالت اليت يتم فيها تبادل العرض أو القبول‬
‫إلكرتونيا‪.‬‬
‫وبالرجوع إىل املادة ‪ 10‬فقرة أولى من قانون األونيارتال النموذجي فقد اقتصر على بيان زمان ومكان إرسال‬
‫واستالم رسائل البيانات‪ ،‬على أن حلظة إرسال البيانات هي اللحظة اليت خترج فيها هذه الرسالة عن سيطرة املنشئ‬
‫وتدخل نظام املعلومات اخلاص باملرسل إليه والذي ال خيضع لايطرة املنشئ أو من ينوب عنه‪ ،42‬وباستقراء النص املذكور‬
‫أعاله يتجلى لنا أن القانون النموذجي قد كرس مبدأ سلطان اإلرادة من خالل نصه على" ما لم يتفق المنشئ والمرسل‬
‫إليه‪." ..‬‬
‫‪ -3‬أما التوجيه األوريب اخلاص بالتجارة اإللكرتونية فقد أكد يف املادة ‪ 11‬منه اليت تقضي‪ " :‬العقد االلكرتوين يكون قد‬
‫انعقد صحيحا بعد تأكيد القبول‪ ،‬وتصدير علم الوصول بواسطة املوجب‪ ،‬وهو ما تأثر به املشرع الفرناي‪ ،‬وكرسه‬
‫بإصدار القانون الفرناي رقم ‪ ،020/8998‬الصادر يف ‪ 33‬جوان ‪ ،3003‬املتعلق بتدعيم الثقة يف االقتصاد الرقمي‬
‫املعدل للقانون املدين‪ ،‬وذلك مبوجب املادة (‪.43 )8/80‬‬
‫‪150‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫ثانيا‪ :‬موقف المشرع من تحديد زمان انعقاد العقد االلكتروني‬
‫على إثر التحوالت اليت شهدها العامل يف جمال تكنولوجيا املعلومات واالتصاالت كان البد ألن تااير التشريعات‬
‫الوطنية هذا التغيري‪ ،‬لتجعل من قوانينها مالئمة هلذا التطور‪ ،‬وهذا ما جعل املشرع يعدل القانون املدين مبوجب القانون‬
‫‪ 19/90‬املؤرخ يف ‪ 89‬جوان ‪ ،8990‬حيث أضاف نص املادة ‪ 080‬مكرر‪ ،‬واملادة ‪ 080‬مكرر‪ ،1‬وعدل‬
‫املادة‪ ،082‬وبذلك يكون قد نظم األحكام املتعلقة باإلثبات اإللكرتوين‪.44‬‬
‫مث أصدر املشرع القانون ‪ ،4598-10‬حيدد القواعد العامة املتعلقة بالتوقيع والتصديق اإللكرتونيني‪ ،‬الذي كرس‬
‫املبادئ العامة املتعلقة بالتوقيع والتصديق اإللكرتونيني‪ ،‬لكنه مل يتناول تنظيم إبرام العقد اإللكرتوين ضمن هذا القانون‬
‫بالرغم من شيوع التعاقد بالوسائل اإللكرتونية‪ ،‬وما هلا من خصوصيات كوهنا تربم يف بيئة ال مادية‪ ،‬وعامل افرتاضي‪ ،‬وما‬
‫يرتتب عن ذلك من إشكاالت‪.‬‬
‫كما أنه وبالرجوع إىل القانون‪ 90-12‬املتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪ 46‬وباستقراء نصوصه يتضح أن املشرع مل حيدد‬
‫زمن انعقاد العقد اإللكرتوين‪ ،‬كما أنه مل يتطرق لتعريف اإلجياب‪ ،‬والقبول اإللكرتونيني ومل يتصدى للحاالت اليت يربم‬
‫فيها العقد اإللكرتوين من ماتهلك قاصر‪ ،‬أو عدمي األهلية واملاؤولية املرتتبة عن ذلك‪.‬‬
‫وأمام سكوت املشرع عن تنظيم حلظة انعقاد العقد اإللكرتوين فإنه ياتوجب الرجوع إىل القواعد العامة‪ ،‬املنصوص‬
‫عليها يف القانون املدين وبالتحديد املادة ‪ 11‬من القانون املدين اليت تنص" ينتج التعبري عن اإلرادة أثره يف الوقت الذي‬
‫يتصل فيه بعلم من وجه إليه‪ ،‬ويعترب وصول التعبري قرينة على العلم به‪ ،‬ما مل يقيم الدليل على عكس‬
‫ذلك "‪.47‬‬
‫ومن خالل النص املذكور أعاله فإن املشرع قد كرس صراحة نظرية العلم بالقبول كمعيار النعقاد العقد‪ ،‬وأسقط‬
‫هذا املبدأ على التعاقد ما بني غائبني‪ ،‬حيث نصت املادة ‪ 12‬منه على ما يلي" يعترب التعاقد ما بني غائبني قد مت يف‬
‫املكان‪ ،‬ويف الزمان الذين يعلم فيهما املوجب بالقبول‪ ،‬ما مل يوجد اتفاق أو نص قانوين يقضي بغري ذلك "‪.48‬‬
‫إن ما يؤخذ على املشرع عند أخذه بنظرية العلم بالقبول يف حتديد زمان انعقاد العقد املربم بني غائبني‪ ،‬هو أن علم‬
‫املوجب بالقبول أمر شخصي‪ ،‬يتم دون أن يتمكن القابل من معرفة ذلك‪ ،‬مما يثري صعوبة إثبات القابل أن املوجب قد‬
‫علم بقبوله‪.49‬‬
‫وأمام هذا القصور التشريعي فإنه البد من تفعيل سلطان اإلرادة لتحديد حلظة انعقاد العقد اإللكرتوين‪ ،‬ألنه أفضل‬
‫حل هلذا اإلشكال‪ ،‬ولكي ال تكون هناك عقبات أمام تطور وازدهار التجارة الدولية‪ ،‬يف ظل تأثري الرقمنة على البيئة‬
‫التعاقدية‪.‬‬
‫الفرع الثاني‪ :‬مكان انعقاد العقد اإللكتروني‬
‫لقد أوىل الفقه والقضاء وكذا التشريع أمهية بالغة ملاألة حتديد مكان انعقاد العقد يف ظل النظرية التقليدية للعقد‪،‬‬
‫إال أن األمر ازداد أمهية يف ظل العقود اإللكرتونية املربمة عرب شبكة األنرتنت اليت جاءت مبفاهيم تتعلق مباألة حتديد‬
‫مكان العقد‪ ،‬فغريت من القواعد اليت كانت راسخة يف ظل النظرية التقليدية للعقد‪.‬‬
‫‪153‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫إن أمهية حتديد مكان انعقاد العقد تظهر من خالل معرفة القانون الواجب التطبيق على العقود اإللكرتونية باعتبار‬
‫أن العقد اإللكرتوين يربم بني عدة أشخاص ينتمون إىل دول خمتلفة‪ ،‬وبالتايل خيضعون إىل أنظمة قانونية متباينة‪ ،‬كما‬
‫تظهر أمهيته يف حتديد احملكمة املختصة يف حل املنازعات الناشئة عن العقود اإللكرتونية‪.‬‬
‫وتظهر الصعوبات يف حتديد مكان إبرام العقد اإللكرتوين يف احلالة اليت يكون فيها الربيد اإللكرتوين أو املوقع‬
‫اخلاص باملوجب يف مكان خيتلف عن مكان تواجد املوجب‪ ،‬ويف هذا اخلصوص سنتناول (أوال) موقف القانون النموذجي‬
‫للتجارة اإللكرتونية‪ ،‬و(ثانيا) موقف املشرع من حتديد مكان انعقاد العقد اإللكرتوين‪.‬‬
‫أوال‪ :‬موقف القانون النموذجي للتجارة اإللكترونية‬
‫بالرجوع إىل نص املادة ‪ 18‬فقرة ‪ 8‬من قانون األونيارتال فقد جعلت حرية األطراف هي األصل العام يف حتديد‬
‫مكان انعقاد العقد حيث نصت على ما يلي‪ " :‬ما مل يتفق املنشئ واملرسل إليه على غري ذلك يعترب أن رسالة البيانات‬
‫أرسلت يف املكان الذي يقع فيه عمل املنشئ‪.‬‬
‫ويعترب أهنا استلمت يف املكان الذي يقع فيه عمل املرسل إليه وألغراض هذه الفقرة‪:‬‬
‫أ‪ -‬إذا كان للمنشئ أو املرسل إليه أكثر من مقر عمل واحد كان مقر العمل هو املقر الذي له أوثق عالقة باملعاملة‬
‫املعنية‪ ،‬أو مقر العمل الرئيس إذ مل توجد مثل تلك املعاملة‪.‬‬
‫ب‪ -‬إذا مل يكن للمنشئ أو املرسل إليه مقر عمل يشار من مث إىل حمل إقامته املعتاد "‪.‬‬
‫وعليه فإن املادة املذكورة أعاله قد وضعت قاعدة لتحديد مكان إبرام العقد اإللكرتوين‪ ،‬وهي أن مقر عمل‬
‫املوجب‪ ،‬هو مكان إبرام العقد على أساس أنه مكان استالم الرسالة اليت تضمنت القبول‪ ،‬ويف حالة ما إذا مل يكن‬
‫املوجب مقر عمل‪ ،‬فمكان إبرام العقد هو حمل إقامته‪.50‬‬
‫ثانيا‪ :‬موقف المشرع الجزائري‬
‫كما سبق اإلشارة إليه فإن املشرع قد أخذ بنظرية العلم بالقبول يف نص املادة ‪ 12‬من القانون املدين‪ ،‬واعترب أن‬
‫مكان انعقاد العقد هو مكان علم املوجب بالقبول‪ ،‬إال أن هذا النص ليس آمرا‪ ،‬وإمنا جاء مكمال إلرادة األطراف يف‬
‫حتديد مكان انعقاد العقد يف حالة عدم االتفاق على ذلك‪ ،‬إال أن األخذ بنظرية علم املوجب بالقبول كمعيار لتحديد‬
‫مكان انعقاد العقد يرتتب عليها إشكاالت قانونية‪ ،‬كما سبق اإلشارة إليها‪ ،‬تتعلق باحلالة اليت يكون فيها مقر عمل‬
‫املوجب خيتلف عن حمل إقامته‪.‬‬
‫ونظرا خلصوصية التعاقد اإللكرتوين‪ ،‬كونه يتصف بالصفة الدولية وألن احللول التشريعية جاءت متباينة ولتفادي‬
‫الوقوع أمام اختالف القوانني‪ ،‬فإنه البد من تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة‪ ،‬لتحديد مكان انعقاد العقد اإللكرتوين‪ ،‬حىت ال‬
‫يبقى هناك عقبات أمام ازدهار التجارة الدولية‪.‬‬

‫‪153‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫الخاتم ـة‪:‬‬
‫ختاما هلذا البحث فإنه ونظرا للخصوصية اليت يتميز هبا العقد اإللكرتوين كونه يربم بوسائط إلكرتونية للتعبري عن‬
‫اإلرادة ونقلها‪ ،‬سارعت الدول إىل سن تشريعات تنظم هذا النوع من العقود‪ ،‬مكرسة مبدأ سلطان اإلرادة كمبدأ عام يف‬
‫إبرام هذا النوع من العقد‪ ،‬من بينها القانون املدين الفرناي الذي أفرد للتعاقد اإللكرتوين تنظيما شامال‪ ،‬مبوجب املرسوم‬
‫‪.3033-13‬‬
‫ومن خالل حبثنا هذا فإنه مت التوصل إىل أن جل التشريعات الدولية والوطنية قد جعلت مبدأ سلطان اإلرادة هو‬
‫األصل العام يف إبرام العقد اإللكرتوين‪ ،‬معرتفة بالصعوبات اليت ترتتب على إبرام هذا النوع من العقود‪ ،‬كما أن التشريعات‬
‫الدولية والوطنية قد أوردت التزامات على األطراف املتعاقدة كاستثناء على مبدأ سلطان اإلرادة‪ ،‬من خالل تكريس‬
‫االلتزام باإلعالم‪ ،‬ومبدأ حان النية يف مرحلة املفاوضات‪ ،‬وبالنابة لاللتزام حبان النية فإن املشرع قد نص على االلتزام به‬
‫يف مرحلة التنفيذ‪ ،‬مبوجب املادة ‪ 301‬من القانون املدين‪.‬‬
‫كما أن املشرع قد أدرك التحوالت اليت يشهدها العامل يف جمال تكنولوجيا اإلعالم واالتصال وانعكاساهتا على‬
‫اجملال التعاقدي‪ ،‬فعدل القانون املدين‪ ،‬مبوجب القانون ‪ 30/03‬املؤرخ يف ‪ 30‬جوان ‪ ،3003‬حيث مت إضافة املادتني‬
‫‪ 131‬مكرر‪ 131 ،‬مكرر‪ ،3‬وتعديل املادة ‪ 131‬املتعلقة بأحكام اإلثبات بالوسائل اإللكرتونية‪.‬‬
‫غري أن املشرع مل خيصص للتعاقد اإللكرتوين تنظيما مبناسبة هذا التعديل‪ ،‬ومل يتطرق إىل مرحلة ما قبل التعاقد‪ ،‬ملا‬
‫هلا من أمهية بالغة خاصة يف العقود اإللكرتونية مكتفيا بالقواعد العامة‪ ،‬غري أن املشكل الذي يثار هو حتديد زمان ومكان‬
‫انعقاد العقد اإللكرتوين‪ ،‬ألن انتهاج املشرع لنظرية العلم بالقبول كمعيار لتحديد زمان ومكان انعقاد العقد‪ ،‬مبوجب املادة‬
‫‪ 31‬ال ميكن أن حيل اإلشكال يف التعاقد اإللكرتوين‪ ،‬ألن العلم بالقبول يصعب إثباته يف حالة إنكار املوجب لذلك‪.‬‬
‫هذا ما جعل من تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة أفضل حل لتحديد زمان ومكان انعقاد العقد‪ ،‬أمام سكوت املشرع‬
‫من تنظيم هذه املاائل القانونية‪.‬‬
‫وبالرجوع إىل القانون ‪ ،03-33‬املؤرخ يف ‪ 03‬فرباير ‪ ،3033‬الذي حيدد القواعد املتعلقة بالتوقيع والتصديق‬
‫اإللكرتونيني‪ ،‬مل يتطرق أيضا للتعاقد اإللكرتوين‪.‬‬
‫كما أن القانون‪ 03-18‬املؤرخ يف ‪ 30‬ماي ‪ ،3038‬املتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪ ،‬مل حيدد وقت انعقاد العقد‬
‫اإللكرتوين‪ ،‬و مل يتطرق إىل أهلية املاتهلك اإللكرتوين‪ ،‬ومل يعرف اإلجياب والقبول اإللكرتونيني‪ ،‬هذا ما جعل احلل‬
‫الوحيد لتفادي اإلشكاالت اليت يثريها التعاقد اإللكرتوين‪ ،‬هو تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة خاصة يف حتديد زمان ومكان‬
‫انعقاد العقد اإللكرتوين‪.‬‬
‫لذلك فإننا ندعوا املشرع إىل ضرورة تعديل القانون املدين‪ ،‬خاصة قانون العقود وااللتزامات‪ ،‬وذلك بإدخال‬
‫إصالحات جديدة لتتالءم النظرية التقليدية للعقد مع التصورات اجلديدة للمنظومة التعاقدية‪ ،‬وذلك من خالل إفراد‬
‫التعاقد اإللكرتوين بتنظيم شامل‪ ،‬حىت يتم توحيد املفاهيم اجلديدة اليت جاءت هبا القوانني املتخصصة مع النظرية العامة‬

‫‪151‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫للعقد‪ ،‬وذلك من خالل التطرق إىل مرحلة التفاوض اإللكرتوين‪ ،‬وجتايد مبدأ حان النية يف هذه املرحلة وترتيب‬
‫املاؤولية املدنية كجزاء عن اإلخالل بااللتزامات يف هذه املرحلة‪.‬‬
‫وكذلك ضرورة تنظيم مرحلة التعاقد اإللكرتوين بتحديد زمان ومكان انعقاد العقد اإللكرتوين‪ ،‬والنص على احلالة‬
‫اليت يربم فيها العقد اإللكرتوين من ناقص األهلية أو عدميها مع مورد إلكرتوين حان النية‪.‬‬

‫‪153‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫قائمة المصادر و المراجع‪:‬‬
‫أوال‪ -‬النصوص القانونية‪:‬‬
‫‪ .1‬القانون رقم ‪ 01-05‬املؤرخ يف ‪ 33‬فرباير ‪ ،3005‬املتعلق حبماية املاتهلك وقمع الغش‪( ،‬اجلريدة الرمسية‬
‫للجمهورية اجلزائرية الدميقراطية الشعبية‪ ،‬العدد‪ 33 ،‬الصادرة يف ‪ 8‬مارس ‪ ،3005‬ص‪ ،)33‬املعدل واملتمم‪.‬‬
‫‪ .8‬القانون ‪ 03-33‬املؤرخ يف ‪ 03‬فرباير سنة ‪ ،3033‬حيدد القواعد املتعلقة بالتوقيع والتصديق اإللكرتونيني‪،‬‬
‫(اجلريدة الرمسية للجمهورية اجلزائرية الدميقراطية الشعبية‪ ،‬العدد ‪ ،03‬الصادرة يف ‪30‬فربايرسنة‪ ،3033‬ص‪.)3‬‬
‫‪ .0‬القانون رقم ‪ 03- 38‬املؤرخ يف ‪30‬ماي سنة ‪ ،3038‬املتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪ ( ،‬اجلريدة الرمسية للجمهورية‬
‫اجلزائرية الدميقراطية الشعبية‪ ،‬العدد ‪ ،38‬الصادرة يف‪33‬ماي سنة ‪ ،3038‬ص‪.(3‬‬
‫‪ .8‬األمر ‪ 38 -13‬املؤرخ يف ‪ 33‬سبتمرب ‪ 3513‬املتضمن القانون املدين‪( ،‬اجلريدة الرمسية للجمهورية اجلزائرية‬
‫الدميقراطية الشعبية‪ ،‬العدد ‪ ،18‬الصادرة يف ‪ 10‬سبتمرب ‪ ،)3513‬املعدل واملتمم‪.‬‬
‫‪ .0‬القانون املدين املصري ‪ 313‬لانة ‪ ،3538‬املعدل واملتمم‪.‬‬
‫‪ .1‬القانون املدين الاوري‪ ،‬الصادر باملرسوم التشريعي رقم ‪ 83‬سنة ‪ ، 3535‬املعدل واملتمم ‪-‬‬
‫‪ .2‬القانون املدين األردين‪ ،‬رقم ‪ ،31‬لانة ‪ ،3513‬املعدل واملتمم‬
‫‪ .2‬القانون املدين الفرناي لانة ‪ ،3803‬املعدل واملتمم‪.‬‬
‫‪ .0‬جملة االلتزامات والعقود التوناية الصادرة يف ‪ ،3503/33/33‬املعدل واملتمم‪.‬‬
‫‪ .19‬قانون املوجبات اللبناين الصادر يف ‪ ،3510 / 01 /5‬املعدل واملتمم‪.‬‬
‫‪ .11‬القانون املدين العراقي رقم ‪ 30‬لانة‪ ،3533‬املعدل واملتمم‪.‬‬
‫‪ .18‬القانون النموذجي املتعلق بالتجارة اإللكرتونية األونيارتال لانة ‪3553‬‬
‫‪ .10‬التوجيه األوريب اخلاص بالتجارة اإللكرتونية رقم ‪ 3000-13‬الصادر بتاريخ ‪ ،3000/ 03 /08‬اخلاص‬
‫باجلوانب القانونية جملتمع املعلومات فيما يتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪ ،‬بني دول االحتاد‪.‬‬
‫ثانيا‪ -‬الكتب‪:‬‬
‫‪ .1‬إدريس فاضلي‪ ،‬الوجيز يف النظرية العامة للعقد‪ ،‬ديوان املطبوعات اجلامعية‪ ،‬إعادة الطبعة األوىل‪ ،‬دون ذكر مكان‬
‫الطبع‪.3033 ،‬‬

‫ثالثا – المقاالت العلمية‪:‬‬

‫‪ .1‬أقدس صفاء الدين رشيد البيايت‪ ،‬التعبري عن اإلرادة يف التعاقد اإللكرتوين دراسة قانونية مقارنة‪ ،‬اجمللة األكادميية‬
‫للبحث القانوين‪ ،‬اجمللد ‪ ،31‬العدد ‪.3033 ،03‬‬
‫‪ .8‬آمال مشيت‪ ،‬التجارة اإللكرتونية يف اجلزائر‪ ،‬جملة البحوث والدراسات القانونية والاياسية‪ ،‬العدد الثالث عشر‪،‬‬
‫دون ذكر الانة‪.‬‬

‫‪153‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫‪ .0‬خبالد عجايل‪ ،‬حق املاتهلك اإللكرتوين يف الرتاجع عن العقد وأثره على النظرية العامة للعقد يف ظل نظريات‬
‫القانون االقتصادي‪ ،‬خمرب احلقوق واحلريات يف األنظمة املقارنة‪ ،‬جامعة حممد خيضر باكرة‪ ،‬العدد الرابع‪.3031 ،‬‬
‫‪ .8‬مجال بوشنافة‪ ،‬خصوصية الرتاضي يف العقود اإللكرتونية‪ ،‬جملة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والاياسية‪،‬‬
‫اجمللد األول‪ ،‬العدد الثامن‪ ،‬جوان‪.3038 ،‬‬
‫‪ .0‬محزة بن خدة‪ ،‬قراءة يف أهم ماتجدات اإلصالح اجلذري للقانون املدين الفرناي ‪ 3033‬ومدى تأثريها على‬
‫القانون املدين ا جلزائري يف ثوبه احلايل‪ ،‬جملة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والاياسية‪ ،‬العدد ‪ ،33‬سبتمرب‪،‬‬
‫‪.3038‬‬
‫‪ .1‬سعاد نويري‪ ،‬االلتزام باإلعالم ومحاية املاتهلك يف التشريع‪ ،‬جملة الباحث للدراسات األكادميية‪ ،‬العدد الثامن‪،‬‬
‫‪.3033‬‬
‫‪ .2‬عبد احلق ماين‪ ،‬التنظيم القانوين لقيام الرتاضي يف العقود اإللكرتونية على ضوء املشروع املتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪،‬‬
‫جملة العلوم القانونية والاياسية‪ ،‬اجمللد ‪ ،05‬العدد ‪ ،03‬جوان‪.3038 ،‬‬

‫‪ .2‬فوزية صبحي و نضرة قماري بن ددوش‪ ،‬حتديد حلظة انعقاد العقد اإللكرتوين يف القانون املقارن والقانون اجلزائري‪،‬‬
‫األكادميية للدراسات االجتماعية واإلناانية‪ ،‬قام العلوم االقتصادية والقانونية‪ ،‬العدد ‪ ،38‬جوان‪.3031 ،‬‬

‫‪ .0‬حممد محيداين‪ ،‬مبدأ حان النية يف مرحلة التفاوض وفقا ألحكام األمر ‪ 313 – 3033‬املعدل للقانون املدين‬
‫الفرناي‪ ،‬حوليات جامعة قاملة للعلوم االجتماعية واإلناانية‪ ،‬العدد ‪ ،33‬جوان‪.3035 ،‬‬
‫رابعا‪ -‬الرسائل العلمية‪:‬‬
‫‪ .1‬حنان عتيق‪ ،‬مبدأ سلطان اإلرادة يف العقود اإللكرتونية‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة املاجاتري يف القانون‪ ،‬قدمت إىل معهد‬
‫احلقوق والعلوم االدارية باملركز اجلامعي العقيد آكلي حممد أوحلاج بالبويرة‪ ،‬تاريخ املناقشة‪35 :‬جانفي ‪ ،3033‬متوافرة‬
‫‪http://dspace.univ-‬‬ ‫التايل‪:‬‬ ‫االلكرتوين‬ ‫الرابط‬ ‫على‬
‫‪ ،bouira.dz:8080/jspui/handle/123456789/1058‬أطلع عليه يوم ‪ 33‬أكتوبر ‪.3035‬‬
‫‪ .8‬خب الد عجايل‪ ،‬النظام القانوين للعقد اإللكرتوين يف التشريع اجلزائري‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه يف‬
‫العلوم‪ ،‬جامعة مولود معمري تيزي وزو ‪ ،‬كلية احلقوق والعلوم الاياسية‪ ،‬تاريخ املناقشة‪ 33 :‬جوان ‪ ،3033‬متوافرة على‬
‫الرابط االلكرتوين التايل‪ ،/https://dl.ummto.dz/bitstream/handle/ummto/1152 :‬أطلع عليه‬
‫يوم‪38 :‬جانفي ‪.3030‬‬
‫‪ .0‬رفيق ناري‪ ،‬حماولة من أجل نظرية التصرف القانوين الثالثي‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه يف العلوم‪ ،‬ختصص‬
‫القانون‪ ،‬جامعة مولود معمري تيزي وزو ‪ ،‬كلية احلقوق والعلوم الاياسية‪ ،‬الانة اجلامعية‪ ،‬تاريخ املناقشة‪ 10 :‬أكتوبر‬
‫‪ ،3033‬متوافرة على الرابط االلكرتوين التايل‪ ،https://dl.ummto.dz/handle/ummto/161 :‬أطلع‬
‫عليه يوم ‪ 33‬ديامرب ‪.3035‬‬

‫‪153‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬
‫‪ .8‬بلقاسم حامدي‪ ،‬إبرام العقد اإللكرتوين‪ ،‬أطروحة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه علوم يف احلقوق‪ ،‬ختصص قانون‬
‫األعمال‪ ،‬جامعة احلاج خلضر باتنة‪ ،‬كلية احلقوق والعلوم الاياسية‪ ،‬نوقشت خالل الانة اجلامعية‪،3033 -3033 :‬‬
‫متوافرة على الرابط االلكرتوين التايل‪https://www.mobt3ath.com/uplode/book/book- :‬‬
‫‪ ،337.pdf‬أطلع عليه يوم‪ 33 :‬ديامرب ‪.3035‬‬
‫‪ .0‬رحاب أرجيلوس‪ ،‬اإلطار القانوين للعقد اإللكرتوين‪ -‬دراسة مقارنة‪ ،-‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه حقوق‪ ،‬ختصص‬
‫القانون اخلاص املعمق‪ ،‬جامعة أمحد دراية أدرار‪ ،‬كلية احلقوق والعلوم الاياسية‪ ،‬نوقشت خالل الانة اجلامعية‪3031:‬‬
‫– ‪ ،3038‬متوافرة على الرابط االلكرتوين التايل‪.https://www.asjp.cerist.dz/en/article/69322 :‬‬
‫أطلع عليه يوم ‪ 03‬نوفمرب ‪. 3035‬‬
‫خامسا – المواقع اإللكترونية‪:‬‬
‫‪1. -https://ummto.dz/handle/ummto/161‬‬
‫‪2. https://www.asjp.cerist.dz/en/article/69322-‬‬
‫‪3. -https://www.mobt3ath.com/uplode/book/book-337.pdf،‬‬
‫‪4. -https://dl.ummto.dz/bitstream/handle/ummto/115‬‬
‫‪5. -www.asjp.cerist.dz/en/article/69322‬‬
‫‪6. www.uncitra- org‬‬

‫الهوام ـش ‪:‬‬

‫‪ -1‬والذي يامى بـ "قانون نابليون" الذي يبقى من األعمال التارخيية اجمليدة والذي قال عنه ‪ Thiers‬بأنه قانون العامل املتحدث‪ ،‬ولقد امتد أثره إىل خارج‬
‫فرناا‪ ،‬وكما يقول ‪ Josserand‬لقد تألق قانونا املدين بقوة خارج حدودنا‪ ،‬ويعترب نابليون بونابارت العاكري الفذ‪ ،‬هو من عمل على إصدار هذا القانون‬
‫الرائع‪ ،‬وهو من قال يف منفاه سانت هيلني ‪ " Sainte Hélène‬إن جمدي احلقيقي ليس يف أين رحبت ‪ 04‬معركة‪ ،‬فواترلو ستمحي ذكرى العديد من‬
‫االنتصارات‪ ،‬ولكن ماال ميحى وما سيبقى خالدا فهو تقنيين املدين "‪ ،‬يراجع يف هذا اخلصوص‪ :‬بن خدة محزة‪ ،‬قراءة يف أهم ماتجدات اإلصالح اجلذري‬
‫للقانون املدين الفرناي ‪ ،6402‬ومدى تأثريها على القانون املدين اجلزائري يف ثوبه احلايل‪ ،‬جملة األستاذ الباحث للدراسات القانونية و الاياسية‪ ،‬العدد‬
‫‪ ،00‬سبتمرب‪ ،6402‬ص ‪ -‬ص ‪ .)064 – 001‬ولقد تأثر قانون نابليون باملذاهب الفردية والليربالية اليت برزت بعد الثورة الفرناية ‪ ،0821‬وهي‬
‫مذاهب تضع الفرد يف املصف األول فيما يتعلق باالعتبارات اليت يتأسس عليها القانون‪ .‬ملزيد من التفاصيل يف هذا اخلصوص يراجع ناري رفيق‪ ،‬حماولة من‬
‫أجل نظرية التصرف القانوين الثالثي‪ ،‬أطروحة لنيل شهادة الدكتوراه يف العلوم‪ ،‬ختصص القانون جامعة مولود معمري ‪ -‬تيزي وزو ‪، -‬كلية احلقوق والعلوم‬
‫‪:‬‬ ‫التايل‬ ‫اإللكرتوين‬ ‫الرابط‬ ‫على‬ ‫متوافرة‬ ‫ص‪،42.‬‬ ‫‪،6400‬‬ ‫‪04:‬أكتوبر‬ ‫بتاريخ‬ ‫نوقشت‬ ‫الاياسية‪،‬‬
‫‪ ،https://dl.ummto.dz/handle/ummto/161‬أطلع عليه يوم‪ 66 :‬ديامرب ‪.6401‬‬
‫‪ -2‬لقد جاءت صياغة املادة ‪ 0000‬من التقنني املدين الفرناي بلفظها األصلي كما يلي‪: :‬‬
‫"‪. " Les conventions étant formées, tout ce qui a été convention lieu de loi a ceux qui les ont faites‬‬
‫إن هذه املادة ألغيت مبقتضى األمر ‪ 000-6402‬و مت إعادة صياغة مضمون النص يف املادة ‪.0040‬‬
‫‪ -3‬شعار أطلقه الفيلاوف والباحث االسكتلندي آدم مسيث يف جمال قانون االقتصاد‪ ،‬والذي يعين بشكل عام تقليص تدخل الدولة يف احلياة االقتصادية إىل‬
‫أضيق ما ميكن هبدف الدفع بعجلة التنمية إىل اإلجياب‪.‬‬

‫‪151‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬

‫‪ -4‬تنص املادة ‪ 042‬من القانون املدين اجلزائري الصادر مبوجب األمر ‪ ،72 -87‬املؤرخ يف ‪( ،0187/41/62‬اجلريدة الرمسية للجمهورية اجلزائرية الدميقراطية‬
‫الشعبية‪ ،‬العدد ‪ ،82‬الصادرة يف ‪ ،)0187/41/04‬املعدل و املتمم على ما يلي " العقد شريعة املتعاقدين فال جيوز نقضه وال تعديله إال باتفاق الطرفني أو‬
‫لألسباب اليت يقررها القانون " وهي تقابل املادة ‪ 008‬من القانون املدين املصري‪ ،‬واملادة ‪ 002‬فقرة أوىل من القانون املدين الاوري‪ ،‬واملادة ‪ 012‬من‬
‫القانون املدين الكوييت‪.‬‬
‫‪ -5‬حنان عتيق‪ ،‬مبدأ سلطان اإلرادة يف العقود اإللكرتونية‪ ،‬مذكرة لنيل شهادة املاجاتري يف القانون‪ ،‬املركز اجلامعي العقيد آكلي حممد أوحلاج البويرة‪ ،‬تاريخ‬
‫املناقشة ‪01 :‬جانفي ‪ ،6406‬ص‪ ،06.‬متوافرة على الرابط االلكرتوين التايل‪:‬‬
‫‪ ،http://dspace.univ-bouira.dz:8080/jspui/handle/123456789/1058‬أطلع عليه يوم ‪ 07‬أكتوبر ‪.6401‬‬
‫‪ -6‬بلقاسم حامدي‪ ،‬إبرام العقد اإللكرتوين‪ ،‬أطروحة مقدمة لنيل درجة الدكتوراه علوم يف العلوم القانونية‪ ،‬ختصص قانون أعمال‪ ،‬جامعة احلاج خلضر باتنة‪ ،‬كلية‬
‫التايل‪:‬‬ ‫اإللكرتوين‬ ‫الرابط‬ ‫على‬ ‫‪.‬متوافرة‬ ‫ص‪،01.‬‬ ‫‪6407‬‬ ‫‪-6400‬‬ ‫اجلامعية‬ ‫الانة‬ ‫الاياسية‪،‬‬ ‫والعلوم‬ ‫احلقوق‬
‫‪ ،https://www.mobt3ath.com/uplode/book/book-337.pdf‬اطلع عليه يوم‪ 07 :‬ديامرب ‪.6401‬‬
‫‪ -7‬املرجع نفاه‪ ،‬ص‪.21.‬‬
‫‪ -8‬األمر رقم ‪ 000-02‬املؤرخ يف ‪ 6402/46/04‬املتضمن تعديل قانون العقود وااللتزامات واإلثبات‪ ،‬املنشور يف اجلريدة الرمسية للجمهورية الفرناية العدد‬
‫‪ 07‬بتاريخ ‪ 00‬فيفري ‪.6402‬‬
‫‪ -9‬خبالد عجايل‪ ،‬النظام القانوين للعقد اإللكرتوين يف التشريع اجلزائري‪ ،‬دراسة مقارنة‪ ،‬رسالة لنيل شهادة الدكتوراه يف العلوم‪ ،‬جامعة مولود معمري‪-‬تيزي وزو‪-‬‬
‫كلية احلقوق والعلوم الاياسية‪ ،‬تاريخ املناقشة ‪02:‬جوان ‪ ،6400‬ص‪ ،001.‬متوافرة على ال رابط اإللكرتوين التايل‪:‬‬
‫‪ ./dl.ummto.dz/bitstream/handle/ummto/115‬أطلع عليه يوم‪ 66 :‬جانفي ‪.6464‬‬
‫‪ -10‬يطابق هذا النص املادة ‪ 074‬فقرة ‪ 6‬من القانون املدين املصري‪ ،‬واملادة ‪ 070‬فقرة ‪ 6‬من القانون املدين الاوري‪ ،‬واملادة ‪ 601‬فقرة ‪ 6‬من القانون املدين‬
‫األردين‪.‬‬
‫‪ -11‬بلقاسم حامدي‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.01.‬‬
‫‪ -12‬خبالد عجايل‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.074.‬‬
‫‪ -13‬املرجع نفاه‪ ،‬ص‪.074.‬‬
‫‪ -14‬املرجع نفاه‪ ،‬ص‪.070.‬‬
‫‪15‬‬
‫املعمق‪ ،‬جامعة‬
‫‪ -‬رحاب أرجيلوس‪ ،‬اإلطار القانوين للعقد اإللكرتوين‪ -‬دراسة مقارنة‪ ،-‬أطروحة مقدمة لنيل شهادة الدكتوراه حقوق‪ ،‬ختصص القانون اخلاص ّ‬
‫أمحد دراية أدرار‪ ،‬كلية احلقوق والعلوم الاياسية‪ ،‬تاريخ الانة اجلامعية ‪ ،6402- 6408:‬ص‪ ،70.‬متوافرة على الرابط اإللكرتوين التايل‪:‬‬
‫‪ ،https://www.asjp.cerist.dz/en/article/69322‬اطلع عليه يوم‪ 40 :‬نوفمرب‪.6401‬‬
‫‪ -16‬حنان عتيق‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.23.‬‬
‫‪ -17‬رحاب أرجيلوس‪ ،‬املرجع الاابق ص‪.70.‬‬
‫‪ -18‬املرجع نفاه‪ ،‬ص‪.77.‬‬
‫‪ -19‬بلقاسم حامدي‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.70.‬‬
‫‪20‬‬
‫نصت على هذا املعىن املادة ‪ 0000‬من القانون املدين الفرناي‪ ،‬واليت الغيت مبقتضى األمر ‪ 000-6402‬و مت اعادة صياغة مضمون النص يف املادة‬ ‫‪ّ -‬‬
‫كرسه يف املادة ‪ 042‬من القانون املدين‪.‬‬
‫‪ 0040‬كما سبقت اإلشارة إليه وهو ما تأثّر به املشرع اجلزائري و ّ‬
‫‪ -21‬حممد محيداين‪ ،‬مبدأ حان النية يف مرحلة التفاوض وفقا ألحكام األمر‪ ،000 ،6402‬املع ّدل للقانون املدين الفرناي‪ ،‬حوليات جامعة قاملة للعلوم‬
‫اإلجتماعية واإلناانية‪ ،‬العدد ‪ ،62‬جوان ‪ ،6401‬ص‪.04.‬‬
‫‪ -22‬جاءت صياغة املادة ‪ 0040‬من القانون املدين الفرناي كما يلي ‪:‬‬
‫‪Art 1104 « les contacts doivent être négociés formes et exéats de bonne foi‬‬
‫» ‪cette disposition est d’ordre public‬‬

‫‪158‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬

‫‪ -23‬املؤرخ يف ‪ 33‬فرباير سنة ‪( ،3005‬اجلريدة الرمسية للجمهورية اجلزائرية الدميقراطية الشعبية‪ ،‬الصادرة يف ‪ 08‬مارس ‪ ،3005‬عدد ‪ ،33‬ص ‪ ،)33‬وقد‬
‫سبق هذا القانون رقم ‪ 03-85‬املؤرخ يف ‪ 01‬فرباير ‪ 3585‬املتعلق بالقواعد العامة حلماية املاتهلك امللغى‪.‬‬
‫‪ -24‬تنطبق على مصطلح اإلعالم تاميات عديدة منها التبصري أو اإلفضاء‪.‬‬
‫‪ -25‬سعاد نويري‪ ،‬االلتزام باإلعالم ومحاية املاتهلك يف التشريع اجلزائري‪ ،‬جملة الباحث للدراسات األكادميية‪ ،‬العدد الثامن‪ ،‬سنة ‪ ،3033‬ص‪.333.‬‬
‫‪ -26‬حنان عتيق‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.11.‬‬
‫‪ -27‬يتطابق هذا النص مع املادة ‪ 21‬من القانون املدين املصري‪ ،‬واملادة ‪ 16‬من القانون املدين الاوري واملادة ‪ 14‬من القانون املدين األردين واملادة ‪ 60‬من جملة‬
‫االلتزامات والعقود التوناية و املادة ‪ 80‬من القانون املدين العراقي‪.‬‬
‫‪ -28‬حنان عتيق‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.06.‬‬
‫‪ -29‬ادريس فاضلي‪ ،‬الوجيز يف النظرية العامة للعقد‪ .‬ديوان املطبوعات اجلامعية‪ ،‬إعادة الطبعة األوىل‪ ،‬دون ذكر مكان الطبع‪ ،‬سنة ‪ ،6407‬ص‪.20.‬‬
‫‪-30‬إن صياغة املادة ‪ 00/0‬من قانون األمم املتحدة النموذجي بشأن التجارة اإللكرتونية األونيارتال باللغة اإلجنليزية كما يلي‪:‬‬
‫‪Art (11/1) « formation and validity of contracts in the context of contract formation unless‬‬
‫‪otherwise agreed by the parties, an offer and the acceptance of an offer may be expressed by‬‬
‫‪means of data messages, where a data massage in used the formation of a contract, that‬‬
‫‪contract shall not be denied validity or enforceability on the sole ground that a data message‬‬
‫”‪was used that purpose‬‬
‫‪ -31‬أقدس‪ ،‬صفاء ال ّدين رشيد البيايت‪ ،‬التعبري عن اإلرادة يف التعاقد اإللكرتوين‪" ،‬دراسة قانونية مقارنة"‪ ،‬اجمللة األكادميية للبحث القانوين‪ ،‬العدد ‪،6402 ،40‬‬
‫ص‪.07.‬‬
‫‪ -32‬مجال بوشنافة‪ ،‬خصوصية الرتاضي يف العقود اإللكرتونية‪ ،‬جملة األستاذ الباحث للدراسات القانونية والاياسية‪ ،‬العدد الثامن‪ ،‬جوان ‪ ،6402‬ص‪.132.‬‬
‫‪ -33‬املرجع نفاه‪ ،‬ص‪.000.‬‬
‫‪ -34‬عتيق حنان‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.74.‬‬
‫‪ -35‬عجايل خبالد‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.380.‬‬
‫‪ -36‬عبد احلق ماين‪ ،‬التنظيم القانوين لقيام الرتاضي يف العقود اإللكرتونية على ضوء مشروع القانون املتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪ ،‬جملة العلوم القانونية والاياسية‪،‬‬
‫اجمللد ‪ ،05‬العدد ‪ ،03‬ص‪.‬ص‪ ،335 -330 .‬جوان ‪ ،3038‬ص‪.333.‬‬
‫‪ -37‬املرجع نفاه‪ ،‬ص‪.333.‬‬
‫‪ -38‬تقابلها املادة ‪ 53‬من القانون املدين املصري‪ ،‬واملادة ‪ 3/55‬من القانون املدين األردين‪ ،‬واملادة ‪ 383‬من قانون املوجبات اللبناين‪ ،‬واملادة ‪ 51‬من القانون‬
‫املدين العراقي‪.‬‬
‫‪ -39‬ملزيد من التفاصيل يف هذه املاألة د‪ /‬عجايل خبالد‪ ،‬حق املاتهلك االلكرتوين يف الرتاجع عن العقد‪ ،‬وأثره على النظرية العامة للعقد‪ ،‬يف ظل نظريات‬
‫القانون االقتصادي‪ ،‬خمرب احلقوق واحلريات يف األنظمة املقارنة‪ ،‬جامعة حممد خيضر‪ ،‬باكرة‪ ،‬العدد الرابع‪ ،‬سنة ‪ ،3031‬ص‪.113.‬‬
‫‪ -40‬القانون رقم ‪ 03-38‬مؤرخ يف ‪ 30‬ماي سنة ‪ ،3038‬املتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪ ( ،‬اجلريدة الرمسية للجمهورية اجلزائرية الدميقراطية الشعبية‪ ،‬العدد ‪،38‬‬
‫الصادرة يف ‪33‬ماي سنة ‪ ،3038‬ص‪.) 3‬‬
‫‪ -41‬قانون األونيارتال النموذجي للتجارة اإللكرتونية مع دليل تشريعه ‪ ،3553‬متوافر على الرابط اإللكرتوين التايل‪ ،www.uncitra org :‬اطلع عليه‬
‫بتاريخ‪30:‬ديامرب ‪.3035‬‬
‫‪ -42‬نظم القانون النموذجي للتجارة اإللكرتونية ماألة زمان انعقاد العقد اإللكرتوين يف املادة ‪ 33‬منه‪ ،‬واليت جاءت بعنوان زمان ومكان إرسال واستالم رسائل‬
‫البيانات حيث نصت الفقرة األوىل منها على أن" ما مل يتفق املنشئ واملرسل إليه على خالف ذلك يقع إرسال رسالة البيانات عندما تدخل الرسالة نظام‬
‫معلومات ال خيضع لايطرة املنشئ أو سيطرة الشخص الذي أرسل رسالة البيانات نيابة عن املنشئ "‪.‬‬
‫‪ -43‬فوزية صبحي ونضرة قماري (بن ددوش)‪ ،‬حتديد حلظة انعقاد العقد اإللكرتوين يف القانون املقارن والقانون اجلزائري‪ ،‬األكادميية للدراسات االجتماعية‬
‫واإلناانية‪ ،‬قام العلوم االقتصادية والقانونية‪ ،‬العدد ‪ ،38‬جوان ‪ ،3031‬ص‪.872.‬‬
‫‪ -44‬آمال مشيت‪ ،‬التجارة اإللكرتونية يف اجلزائر‪ ،‬جملة البحوث والدراسات القانونية والاياسية‪ ،‬العدد الثالث عشر‪ ،‬دون ذكر الانة‪ ،‬ص‪.333.‬‬

‫‪155‬‬
‫تفعيل مبدأ سلطان اإلرادة في العقود االلكترونية‬ ‫ط‪.‬د‪ .‬شيباني مختارية‪ ،‬أ‪.‬د‪ /.‬علي فتاك‬

‫‪ -45‬القانون ‪ 40-51‬املؤرخ يف ‪ 45‬فرباير سنة ‪ ،8451‬حيدد القواعد املتعلقة بالتوقيع والتصديق اإللكرتونيني‪ ( ،‬اجلريدة الرمسية للجمهورية اجلزائرية الدميقراطية‬
‫الشعبية‪ ،‬العدد ‪ ،40‬الصادرة يف ‪54‬فربايرسنة ‪ ،8451‬ص‪.)0‬‬
‫‪ -46‬القانون ‪ 03-38‬املتعلق بالتجارة اإللكرتونية‪ ،‬سبقت اإلشارة إليه‪.‬‬
‫‪ -47‬يتطابق هذا النص مع نص املادة ‪ 53‬من القانون املدين املصري‪.‬‬
‫‪ -48‬يطابق هذا النص املادة ‪ 51‬من القانون املدين املصري‪ ،‬واملادة ‪ 18‬من القانون املدين الاوري‪.‬‬
‫‪ -49‬خبالد عجايل‪ ،‬املرجع الاابق‪ ،‬ص‪.303 .‬‬
‫‪ -50‬املرجع نفاه‪ ،‬ص‪.305.‬‬

‫‪300‬‬