Professional Documents
Culture Documents
مقدمة:
ترتب على ظهور الثورة المعلوماتية في مجال تكنولوجيا االتصاالت ظهور نوع
جديد من العقود يتم من خالل الوسائط اإللكترونية الحديثة والسيما شبكة اإلنترنت
وهي العقود اإللكترونية ،والتي بموجبها يكون ألطراف العقد إمكانية قيام حوار
تبادل عبر هذه الشبكة من خالل شاشة الحاسب اآللي ،فضالً على أن ظهور هذا
النوع من العقود وانتشاره قد أدى إلى تطوير النشاط اإلداري ،األمر الذي أدى إلى
قيام المشرع الفرنسي والسيما في قانون العقود اإلدارية إلى النص على إمكانية
إبرام العقود اإلدارية عبر شبكة اإلنترنت من خالل نص المادة 65من قانون
الصفقات العمومية .فضالً عن انتشارها في الواليات المتحدة األمريكية وبعض
الدول األوربية .و العربية منها االمارات العربية المتحدة و الجزائر .
وتكمن أهمية دراسة هذا الموضوع ,في أن شبكة اإلنترنت أصبحت في
الوقت الحاضر مجاالً خصبا ً إلبرام العقود بعد أن تعدت طبيعتها التقليدية المتمثلة
في تبادل ونقل البيانات والمراسالت اإللكترونية ،نظرا لالثار القانونية الناتجة عن
ابرام و تنفيذ هذه العقود .
وأمام هذه األهمية ,تبرز ضرورة بحث العقد اإلداري اإللكتروني في ضوء
حقائق تعد مشاكل تقف في وجه هذه العقود وهي عدم وجود نظام متكامل يحكم
إبرام هذا النوع من العقود لينسجم مع خصوصيته ،األمر الذي يتطلب تحديد ماهية
طبيعة العقد اإللكتروني ،و كذا اساليب ابرامه عبر البوابة االلكترونية و كيفية
إثبات هذه العقود وحجيتها.
و عليه ,سنحاول في هذه الدراسة ,االجابة على االشكالية الرئيسية
التالية " :ما هي خصوصية العقد االداري االلكتروني في القانون الجزائري و
القوانين المقارنة".
كما تتفرع هذه االشكالية الى التساؤالت التالية:
ما المقصود بالعقد االداري االلكتروني؟
ما هي اهم اساليب ابرام الصفقات العمومية عبر البوابة االلكترونية
ماهي شروط اثبات العقد االداري االلكتروني؟
و لالجابة على هذه االشكالية ,سنقسم هذه الدراسة الى المباحث التالية :
المبحث االول :ماهية العقد االداري االلكتروني
المبحث الثاني :ابرام العقد االداري االلكتروني
المبحث الثالث :اثبات العقد االداري االلكتروني.
( )1د.ماهر صالح عالوي ،مبادئ القانون اإلداري ،دراسة مقارنة ،6991 ،ص.222
المطلب الثاني :تعريف العقد االلكتروني و خصائصه:
اختلف الفقه في تعريف العقد االلكتروني ,فمنهم من عرفها بالوسيلة التي
يبرم بها و البعض االخر عرفه على اساس اطرافه ,كما جمع البعض بين كل هذه
العناصر.
فقد عرفه الدكتور صالح المنزالوي (بأنه اتفاق يتالقى فيه اإليجاب بالقبول على
شبكة دولية لالتصال عن بعد ،وذلك بوسيلة مسموعة مرئية بفضل التفاعل بين
الموجب والقابل)(.)2
وعرفه الدكتور أحمد عبد الكريم سالمة بأنه ذلك العقد الذي تتالقى فيه
عروض السلع والخدمات التي يعبر عنها بالوسائط التكونلوجية المتعددة خصوصا ً
شبكة اإلنترنت ،من جانب أشخاص متواجدين في دولة أو دول مختلفة ،بقبول
يمكن التعبير عنه من خالل تلك الوسائط بإتمام العقد(.)3
أما الدكتور ماجد راغب الحلو فقد عرف العقد اإللكتروني بأنه اتفاق يبرم
وينفذ جزئيا ً وكليا ً عبر شبكة اتصاالت دولية باستخدام التبادل اإللكتروني للبيانات،
بقصد إنشاء التزامات تعاقدية ،وذلك بإيجاب وقبول يمكن التعبير عنهما من خالل
ذات الوسيط(.)4
كما عرف بأنه "هو اتفاق يتالقى فيه اإليجاب بالقبول على شبكة دولية
مفتوحة لالتصال عن بعد وذلك بوسيلة مسموعة مرئية بفضل التفاعل بين
الموجب والقابل"(.)5
كما عرفه قانون المعامالت اإللكترونية األردني لعام 0222بأنه "االتفاق
الذي يتم انعقاده بوسائل الكترونية ،كليا ً أو جزئيا ً"(.)6
( )2د .صالح المنزالوي ،القانون الواجب التطبيق على عقوود التجوارا اإللرترونيوة ،دار الن اوة الةربيوة ،القواهرا،2002 ،
ص.62
( )3د .أحمد عبد الرريم سالمة ،اإلنترنت والقانون الدولي الخواص ،روراق أم توالق ،بحود مقودم لمولتمر الرمبيووتر والقوانون
واإلنترنت ،رلية الشريةة والقانون ،اإلمارات الةربية المتحدا ،أيار ،2000 ،ص .22نقالً عن د.ماجود رابوب الحلوو،
الةقد اإلداري اإللرتروني ،دار الجامةة الجديدا ،اإلسرندرية ،2002 ،ص.44
( )4د.ماجد رابب الحلو ،المصدر السابق ،ص .42راجع رذلك د.هادي مسلم يونس ،التنظيم القانوني للتجارا اإللرترونية،
دراسة مقارنة ،اطروحة درتوراه ،جامةة الموصل ،رلية القانون ،2002 ،ص.22
( )5د.سالمة أبو الحسن مجاهد ،خصوصية التةاقد عبر اإلنترنت ،بحد مقدم إلى مولتمر القوانون والرومبيووتر واإلنترنوت،
المنةقد ري اإلمارات الةربية المتحدا ،2000 ،ص.99
( )6راجع المادا ( )2من قانون المةامالت اإللرترونية األردني لسنة .2006
وقد عرف القانون المدني الةراقي ري المادا ( )29الةقد بأنه "ارتباط اإليجاب الصادر من أحود الةاقودين بقبوول ا خور
على وجه يثبت أثره ري المةقود عليه".
اما المشرع الجزائري فقد عرف العقد االلكتروني في القانون 26-21المتعلق
بالتجارة االلكترونية في المادة 5منه بانه "" .....العقد الذي يتم عن بعد دون
الحضور الفعلي و المتزامن للطرفين و باستعمال تقنية االتصال االلكتروني حصريا
".
يتبين لنا من استعراض التعريفات .أن للعقد اإللكتروني تعريفا ً ضيقا ً وهو
الذي يتم عن طريق شبكة اإلنترنت ،وآخر واسع يتضمن العقد اإللكتروني الذي يتم
بكل الوسائل اإللكترونية الحديثة ،كشبكة اإلنترنت أو الفاكسميل أو التلكس أو
الفاكس.
ومن وجهة نظرنا ,نرى أن العقد اإللكتروني هو العقد الذي يتم إبرامه من
خالل جميع الوسائل اإللكترونية الحديثة كالفاكس والتلكس أو عن طريق شبكة
اإلنترنت ،وهو وإن كان دوليا ً فإنه يمكن أن يتم بين أطراف متواجدين في المنطقة
نفسها ،وهو العقد الذي ال يتم بين التجار والمستهلكين فحسب ،بل يتم أيضا ً بين
الهيئات الحكومية فيما بينها وبين المستهلكين.
الفرع الثاني :خصائص العقد االلكتروني :
سنعالج في هذا الفرع خصائص العقد اإللكتروني لغرض تمييزه عن العقود
العادية وتتمثل تلك الخصائص باآلتي:
أوالً :من سمات العقد اإللكتروني أنه يتميز بالطابع الدولي ،كون أن وسيلة إبرامه
السائدة هي شبكة اإلنترنت التي تشترك بها غالبية دول العالم ،وهذه السمة تثير
الكثير من المسائل القانونية كمعرفة القانون الواجب التطبيق ،فضالً عن المحكمة
المختصة بمنازعات إبرام العقد اإللكتروني.
ثانيا ً :كما أن تنفيذ العقد اإللكتروني يتميز عن تنفيذ العقد العادي ،إذ يمكن أن يتم
هذا العقد وينفذ عبر شبكة اإلنترنت ،إذ أصبح هناك إمكانية للتسليم المعنوي
للمنتجات أو تسليمها مثل برامج الحاسوب واالستشارات الطبية(.)7
ثالثا ً :تتسم العقود اإللكترونية أيضا ً بأنها نوع خاص من العقود التي تتم عن
بعد( .)8حيث أن أهم ما يميز العقد الذي يبرم عن بعد بأنه ينتفي فيه الحضور
المادي لألطراف ويتم نقل اإليجاب والقبول فيه بوسائل سمعية وبصرية مثل
( )7نزار حازم الدملوجي ،التةاقد عن طريق شبرة المةلومات الةالمية (اإلنترنت) ،دراسة مقارنة ،رسالة ماجستير،
جامعة الموصل ،كلية القانون ،0220 ،ص.01
( )8يقصد بمصطلح العقود عن بعد كل عقد يتعلق بتقديم منتج أو خدمة يتم بمبادرة من المورد ،دون حضور مادي
متزامن بينه وبين المستهلك ،باستخدام تقنية االتصال عن بعد بغية نقل السلعة وطلب الشراء من المستهلك.
د.أسامة أبو الحسن مجاهد ،المصدر السابق ،ص.11
التلفاز أو المنتيل ،فضالً عن ذلك فإن عنصر الزمن يتالشى في العقد عن بعد
فتكون بصدد تعاقد بين حاضرين من حيث الزمان وغائبين من حيث المكان(.)9
رابعا ً :يتسم العقد اإللكتروني عن العقد التقليدي باإلثبات والوفاء ،إذ يمكن أن يتم
إثبات العقد اإللكتروني عبر التوقيع اإللكتروني( ،)10والمحرر اإللكتروني ،فضالً
عن أنه يمكن استعمال وسائل الدفع اإللكترونية للوفاء بالثمن من ذلك مثالً
البطاقات البنكية واألوراق التجارية اإللكترونية والنقود اإللكترونية.
خامسا ً :يتميز العقد اإللكتروني بإبرامه عن طريق الوسائل اإللكترونية ،وهذه
الخاصية تعد أهم ما يميز العقد اإللكتروني عن باقي العقود التقليدية ،فهما ال
يختلفان من حيث الموضوع أو األطراف ،بل من حيث طريقة اإلبرام ووسائل
اإلثبات ،إذ يمكن أن يرد محل العقد على كافة األشياء والخدمات التي يجوز
التعامل بها ،أما عن أطرافه فهم أنفسهم في أي عقد آخر ،فهم مستهلكون أو
مستأجرون أو مقدمو خدمات أو بائعون ،فضالً عن أنه يتم إبرام العقد بين األفراد
واألشخاص المعنوية العامة( )11من مؤسسات وهيئات عامة(.)12
سادسا ً :العقد اإللكتروني غير مثبت على دعامة ورقية على خالف العقد التقليدي
الذي يكون مثبتا ً في أغلب األحوال على دعامة ورقية ففي العقد اإللكتروني تتجرد
اآللية التعاقدية من ركزيتها المادية(.)13
نستنتج مما تقدم أن العقد اإللكتروني يتسم بطابع خاص يميزه عن العقود العادية
كونه يخضع للقواعد العامة في القانون المدني تارة ،فضالً عن خضوعه ألحكام
العقود عن البعد والسيما تلك المنصوص عليها في التوجيه األوربي الخاص
بحماية المستهلك عن بعد والقانون الفرنسي الخاص بالتعاقد عن بعد تار ًة أخرى.
األمر الذي يعني أن العقد اإللكتروني يخضع لنظام قانوني خاص نظراً للخصوصية
التي يتمتع بها.
14عبد اهلل خليل ابراهيم عبد اهلل الكندري ،أساليب إبرام العقد اإلداري اإللكتروني ،دراسة مقارنة ،رسالة
مقدمة لنيل درجة الماجستير في الحقوق ،تخصص القانون العام ،جامعة طنطا ،مصر ،7102 ،ص.98
عبد اللطيف والي ،جمال الدين دندن "،إستحداث مفهوم البوابة اإللكترونية في مادة الصفقات العمومية"، 15
مجلة العلوم القانونية واإلجتماعية ،المجلد ،10العدد األول ،جامعة زيان عاشور ،الجلفة ،مارس ،7108
ص .009
ُعرفت البوابة اإللكترونية بأنها ":موقع متخصص في الصفقات العمومية،
فهي عبارة عن فضاء واسع لجميع المتعاملين العموميين في مجال تطبيق
الصفقات العمومية ،ولكل المهتمين بها ،فهي تهدف إلى السماح بنشر وتبادل
المعلومات والوثائق المتعلقة بالصفقات العمومية وكذا إبرامها إلكترونيا".16
وأيضا عرفت بأنها "عبارة عن مدخل موحد لمجموعة كبيرة من الخدمات
اإللكترونية أو التطبيقات التي تشترك في نطاق محدود ،لتساعد المواطن على
إيجاد جميع المعلومات والخدمات المتعلقة بالقطاع ،فهي تعتبر مدخال يسهل
الوصول إلى المعلومات و إضفاء صفة الديناميكية على العالم الخارجي. 17
ويمكن تعريفها بأنها "عبارة عن قاعدة بيانات تسهل الوصول إلى
المعلومات المتعلقة أساسا بالمصالح المتعاقدة ،المتعاملين اإلقتصاديين وملفاتهم
اإلدارية ،الصفقات المعلن عنها ،مع تحديد التواريخ الهامة التي لها عالقة
بالصفقة ،بطاقات اإلحصاء اإلقتصادي للطالب العمومي ،18وتعتبر
أيضا وسيلة لتبادل الوثائق والمعلومات بين المصالح المتعاقدة والمتعاملين
اإلقتصاديين إلكترونيا".19
عرف البوابة اإللكترونية بأنها :عبارة عن موقع وترتيبا على ذلك ،يمكن أن ُت ّ
إلكتروني متخصص بتبادل وتجميع المعلومات المتعلقة بالصفقات العمومية ،وتقدم
خدمات للمصالح المتعاقدة ،والمتعاملين اإلقتصاديين ،ودعوة كل المهتمين إلى
المنافسة فيها بطريقة إلكترونية ،وتقدم تفاصيل على محتوى هذه البوابة و كيفية
تسييرها ،من خالل قرار 20نوفمبر 0223المحدد لمحتوى وكيفية تسيير
البوابة و تبادل المعلومات فيها ،و هذا من أجل التسهيل على المتعاملين
اإلقتصاديين فهم طريقة عمل هذه البوابة وتحفيزهم لإلقبال على اإلبرام فيها
كخطوة جديدة في هذا المجال.
ثالثا :وظائف البوابة اإللكترونية للصفقات العمومية طبقا لقرار 20نوفمبر
:0223
16خيرة مقطف " ،المعامالت اإللكترونية في مجال الصفقات العمومية" ،مداخلة في الملتقى الوطني السادس
حول قانون الصفقات العمومية في حماية المال العام ،كلية الحقوق ،جامعة يحي فارس ،المدية ،في 71
و 70ماي ،7102ص .10
17
محمد بودالي ،يوسف بوشنب " ،رقمنة اإلدارة كأسلوب لتحسين الخدمة العمومية في الجزائر ،اإلدارة
الجبائية نموذجا" ،مجلة الدراسات الجبائية ،المجلد الخامس ،العدد ، 17الجزائر ،في ، 7102/07/02ص
.759
18
اإلحصاء االقتصادي يتمثل في جمع و تقييم و إستغالل و معالجة و تحليل و نشر المعطيات .من خال
تعداد كافة النشاطات و كافة القطاعات القانونية قصد وضع بطاقة عامة للمؤسسات و المؤسسات االقتصادية ،
منقول من موقع تم اإلطالع عليه في 09اوتhttps://www.djazairess.com/aps/200782 7171
19
محمد البشير مركان ،البوابة اإللكترونية للصفقات العمومية نحو تحسين أفضل للخدمة العمومية في
إطار اإلدارة اإللكترونية " ،ورقة بحثية ألقيت في فعاليات الملتقى الوطني حول الخدمة العمومية في الجزائر،
جامعة التكوين المتواصل ،مستغانم ،في 21-78أكتوبر ، 7100ص .02
تقوم البوابة اإللكترونية على أداء جملة من الوظائف ،حسب ما نصت عليه
المادتين 20و 21من القرار الصادر في 20نوفمبر 0223الذي يحدد محتوى
البوابة اإللكترونية للصفقات العمومية ،وكيفية تسييرها وكيفية تبادل المعلومات
بالطريقة اإللكترونية ،بناءا على هذا األخير وظائفها كاآلتي:
-1نشر المعلومات بطريقة إلكترونية :
لقد تم ذكر وظيفة النشر في المادة 20من قرار 20نوفمبر ، 0223حيث
ُع ّرف النشر اإللكتروني بالتخزين الرقمي للمعلومات ،مع ترتيبها وتوصيلها
وب ّثها إلكترونيا أو رقميا عبر شبكات اإلتصال ،هذه المعلومات تكون في شكل
نصوص وعروض التعاقد من طرف المصلحة المتعاقدة إلى المتنافسين ،و يتم
معالجتها آليا من خالل إستخدام األجهزة اإللكترونية في مختلف مجاالت اإلنتاج
اإلداري اإللكتروني وتوزيع المعلومات على جميع المستخدمين.20
المتنافسين ،و يتم معالجتها آليا من خالل إستخدام األجهزة اإللكترونية في
مختلف مجاالت اإلنتاج اإلداري اإللكتروني وتوزيع المعلومات على جميع
المستخدمين.21
لقد جاء في المادة 021من المرسوم الرئاسي 010-26لتعزيز آلية النشر
المشرع أقر بإجبارية النشر اإللكتروني
ّ اإللكتروني وتبادل المعلومات ،نجد
لمعلومات ووثائق الصفقة المعلن عنها بعدما كان جوازيا في المرسوم الرئاسي
035-22في المادة 201منه ،حيث إستعمل عبارة " يمكن " والتي تدل على
جوازية النشر اإللكتروني ،مما يجعل المصالح المتعاقدة تقوم بنشر وثائق الدعوة
للصفقة العمومية تحت تصرف المتعهدين عبر البوابة في فترة زمنية محددة.22
وكذا يجب على المصلحة المتعاقدة نشر النصوص التشريعية والتعليمية
واالستشارية القانونية المتعلقة بالصفقات العمومية عبر البوابة اإللكترونية مثل
نظيره المغربي ،ونشر قائمة المتعاملين اإلقتصاديين الممنوعين من المشاركة في
إبرام الصفقات العمومية وكذا البرامج التقديرية لمشاريع المصالح المتعاقدة
وقوائم الصفقات المبرمة والمؤسسات المستفيدة منها. 23
20
أ حمد نافع مدادحة ،النشر اإللكتروني وحماية المعلومات ،دار الصفا للنشر والتوزيع ،األردن،7100 ،
ص.20
21
أ حمد نافع مدادحة ،النشر اإللكتروني وحماية المعلومات ،دار الصفا للنشر والتوزيع ،األردن،7100 ،
ص.20
22
المادة 710من المرسوم الرئاسي ،702-05المرجع السابق ،ص.02
23
المادة 12من قرار 02نوفمبر ،7102المتضمن لمحتوى البوابة اإللكترونية للصفقات العمومية وكيفيات
تسييرها وكييفية تبادل المعلومات فيها ،الجريدة الرسمية للجمهورية الجزائرية ،عدد ،70الصادر في 8أفريل
،7100ص .72
وتنشر البوابة أيضا تقارير المصالح المتعاقدة المتعلقة بتنفيذ الصفقات وقائمة
المؤسسات التي سحب منها شهادة التصنيف والكفاءة و األرقام اإلستداللية
لألسعار.24
و تكمن أهمية النشر في البوابة اإللكترونية ،في مساعدة المهتمين لمتابعة
المستجدات المتعلقة بالصفقات العمومية ،بحكم أنه يجسد وسيط إتصال ف ّعال ال
يمكن توفيره بسهولة في ظل إستخدام التقنيات التقليدية ،والتي تعتمد على الورق
مثل النشر في الجريدة الرسمية لصفقات المتعامل العمومي أو في الصحافة
اإللكترونية.25
0التسجيل في البوابة االلكترونية:
إن عملية التسجيل في البوابة يتم بتزويدها لكل من المصالح المتعاقدة
والمتعاملين اإلقتصاديين بحساب إلكتروني على شبكتها الخاصة ،مما يمكنهم من
تنفيذ معامالتهم إلكترونيا عن طريق التسجيل إلكترونيا في البوابة ،بحيث يكون
دخول المصالح المتعاقدة والمتعاملين اإلقتصاديين عبر حساباتهم في البوابة
ويكون ذلك بعد ملء االستمارة ،و إمضائها و إرسالها إلى مسير البوابة عن
طريق بريد إلكتروني ،ويمكن إيداع اإلستمارة مباشرة لدى مس ّير البوابة وتكون
مرفقة بنماذج.26
ويجب على المصالح المتعاقدة والمتعاملين اإلقتصاديين المعنيين باألمر
تعيين شخص طبيعي
مرخص له بالدخول إلى البوابة من أجل النشر والتسجيل ويكون مزود بعنوان
إلكتروني.27
3البحث االلكتروني:
24
أحمد نافع مدادحة ،المرجع السابق ،ص .22
25
عبد اهلل ودان ،محمد البشير مركان "،البوابة اإللكترونية للصفقات العمومية نحو تحسين أفضل للخدمة
العمومية في إطار اإلدارة اإللكترونية ،مجلة المالية األسواق،العددالثالث،جامعة مستغانم،الجزائر ،سبتمبر
،7105ص .002
26
المادة ،10من القرار المؤرخ في 02نوفمبر ، 7102المحدد لحتوى البوابة وكيفية تسييرها ،المرجع السابق
،ص.79
27
المادة ،01من القرار المؤرخ في 02نوفمبر ، 7102المرجع السابق ،ص.78
فميزة البحث في البوابة اإللكترونية للصفقات العمومية ،توفر
للمستخدمين حرية الوصول إلى المنشورات الخاصة بالصفقات المعلن عنها ،مع
التنبيه لكل المستجدات وذلك بالضغط على زر تشغيل البحث ،فهي من أهم وظائف
البوابة التي تقدمها للمستخدمين باعتبارها إقتصادا للوقت والجهد.
فالقيام بالبحث المتعدد يهدف إلى تحديد المعايير األساسية المعتمدة في
إبرام الصفقة ،إما المعيار المالي أ التقني ،و إبراز آخر المستجدات التي تستلزم
التعرف عليها والعمل على تحقيقها
28
PARENT )J( ,op cit , p28.
بالطريق اإللكتروني ،حسب جدول زمني يحدد بموجب قرار من الوزير المكلف
بالمالية " ،عكس المرسوم الرئاسي 035-22الملغى ،الذي نصت المادة 201
منه " يمكن المصالح المتعاقدة أن تضع وثائق الدعوة إلى المنافسة تحت تصرف
المتعهدين".29
يتم اإلعالن عن الصفقة العمومية عبر الوسائط اإللكترونية ،من خالل الموقع
الرسمي للمصالح المتعاقدة الذي يتمثل في البوابة اإللكترونية للصفقة العمومية ،
و هذا اإلجراء يتم دون التخلي عن اإلعالن على الصفقة العمومية ،بإتباع الطرق
العادية اإلجبارية المتعارف عليها في الصفقة العمومية وذلك من خالل النشر في
الجرائد والنشرات الرسمية للمتعامل العمومي.30
فنشر اإلعالن في البوابة يكون في نفس الوقت مع إرسال اإلعالن في الجرائد
والنشرة الرسمية للمتعامل العمومي ،وعليه فاإلرسال الذي تقوم به المصالح
المتعاقدة هو الذي يتزامن مع إرسال النشر في الجرائد.31
-ويعتبر اإلعالن عن فتح العروض بمثابة دعوة رسمية للمتعاملين ،من أجل
الترشح إلبرام الصفقة وفقا للشروط المحددة في اإلعالن وفي أجل محدد يقدر
عادة بـ 02يوم ،وفي هذه الفترة يبدأ سحب دفتر الشروط من طرف المتعاملين،
إذ يشترى بمقدار مالي محدد حسب المصلحة المتعاقدة وتسجل العروض في أجل
مع تحديد اليوم وساعة الشراء.32
أو في بعض الحاالت يتم اإلعالن عن الصفقة من خالل الموقع اإللكتروني الخاصة
باإلدارة العمومية كما هو معمول به حاليا ،.وتم التأكيد على إجراء اإلعالن عن
الصفقة بموجب المادة 26من القرار المتعلق بإنشاء البوابة اإللكترونية للصفقات
العمومية. 33
-0تقديم العروض الكترونيا:
وحسب نص المادة 021من المرسوم ، 010-26المتعلق بقانون الصفقات العمومية
وتفويضات المرفق العام السالف الذكر ،فإن الرد على الدعوة إلى المنافسة يكون بنفس
الطريقة التي يتم بها اإلعالن عن الدعوة ،وبالتالي يستوجب على المتعهدين أو المترشحين
تقديم العروض والعطاءات بالطريقة اإللكترونية ،كما يعتبر تقديم العروض بالوسائل
اإللكترونية إيجابا من قبل مقدمه وتعبيرا منه عن رغبته في التعاقد.34
39
المادة 97الفقرة 5من المرسوم الرئاسي ،702-05المرجع السابق ،ص.70
40خلود كالش ،محمد بوكماش ،المرجع السابق ،ص.77
41
نوال إيراين ،النظام القانوني للعقود اإلدارية اإللكترونية ،دراسة حالة الصفقات العمومية اإللكترونية ،ورقة
بحثية القيت في فعاليات المؤتمر الدولي حول النظام القانوني للمرفق العام اإللكتروني واقع _ تحديات –
أفاق ،جامعة محمد بوضياف ،المسيلة ،الجزائر،أيام 26و 27نوفمبر ، 2018ص. 19
رقم 35-0225الصادر في 06مارس 0225الخاص بالصفقات العمومية في
فرنسا والمعدلة بموجب المادة 21من المرسوم رقم 2206 - 0221الصادر
في 23ديسمبر .)1(0221
أما في الجزائر ،فقد نصت عليها المواد 023إلى 025من قانون الصفقات
العمومية بموجب المرسوم الرئاسي ،010 26حيث تم في المادة 023التعريف
بالبوابة اإللكترونية بإعتبارها المنصة التي تتم من خاللها المزايدات اإللكترونية
كغيرها من األساليب التقليدية األخرى ,أما المادة 021تبين كيفية الدعوة إلى
تحدد المنافسة إلكترونيا من طرف المصلحة المتعاقدة ،بينما المادة 026
اجراءات تبادل البيانات اإللكترونية بين الموردين والمصلحة المتعاقدة ،اما
و المادة ،025تعرف كل من المزايدات اإللكترونية والفهارس اإللكترونية
اجراءاتها.
وبناءا على هذه المادة ،فإن المزادات اإللكترونية هي تلك التي يتقدم المترشح
بموجبها إلبرام العقد اإلداري بعطاء الثمن عن طريق وسيط إلكتروني ،وفي مدة
زمنية محددة تحددها المصلحة المتعاقدة ويعلم بها جميع المترشحين كما يجوز
وفقا لهذه المادة ،التنافس بين المترشحين على عناصر قابلة للقياس الكمي،
خاصة في عقود االشغال و التوريد.
ولقد ظهرت هذه اآللية في اإلبرام ألول مرة في عقود التجارة اإللكترونية في
الموقع في 2996 سنة األمريكية المتحدة الواليات
اإللكتروني ،www.ebay.com:بينما ظهرت في أوروبا في تشيكوسلوفاكيا
()1
عام 2992في المؤسسات الصغيرة الصناعية.
وال تختلف هذه اآللية عن طريقة المزادات العلنية إال من حيث الوسيلة وهي
الوسائط اإللكترونية ،فهذا النوع من المزادات اإللكترونية ،تعد وسيلة منتشرة
لشراء المنتجات أو القيام باألشغال وتقديم الخدمات التي تتاح فيها للمورد
معلومات عن العروض األخرى المقدمة ،ويتم ذلك عن طريق موقع المزاد
اإللكتروني ،مستخدمين المعلومات الخاصة بالترتيب أو بالمبلغ للتفوق على
عروض الموردين اآلخرين ويستطيع الموردين أن يطلعوا إلكترونيا على سير
العروض خالل المزاد وأن يدخلوا تعديالت على عروضهم تبعا لذلك .)6( .كما نصت
المادة 025من المرسوم الرئاسي رقم 010/26المتعلق بالصفقات العمومية و
تفويض المرفق العام في الجزائر على أسلوب المزاد اإللكتروني العكسي الختيار
أحسن عرض من حيث االمتيازات االقتصادية وذلك في حالة اقتناء اللوازم وتقديم
الخدمات العادية بنصها على (يمكن للمصلحة المتعاقدة ،إختيار أحسن عرض من
بين االمتيازات االقتصادية في حالة صفقات اقتناء اللوازم وتقديم الخدمات العادية
باللجوء :إلجراء المزاد اإللكتروني العكسي ،بالسماح للمتعهدين بمراجعة أسعارهم
أو عناصر أخرى من عروضهم القابلة للقياس الكمي).
للفهارس اإللكترونية للمتعهدين في إطار نظام اقتناء دائم تنفيذا لعقد -
برنامج أو عقد طلبات.
() 5
تحدد كيفيات تطبيق هذه المادة بموجب قرار من وزير المالية)..
وبهذا يختلف المزاد اإللكتروني عن المزاد اإللكتروني العكسي ,كون هذا األخير
يهدف من وراءه الحصول على أقل سعر على خالف المزادات اإللكترونية التي
تسعى إلى الحصول على أعلى سعر في عقود التجارة اإللكترونية لذا سمي بالمزاد
االلكتروني العكسي.
42
Ordonnance n° 2018-1074 , op cit ,p46.
43
المادة ،712الفقرة ، 7من المرسوم الرئاسي ، 702-05المرجع السابق ،ص .02
تلجأ الدولة الجزائرية إلى هذا األسلوب من أجل التعاقد في إطار نظام إقتناء دائم ،تنفيذاً لعقد
برنامج أو لعقد طلبات طبقا للمادة 025من المرسوم الرئاسي 010-26السالف الذكر ،فقد
تكون الفهارس نسخا ً إلكترونية من فهارس ورقية تقليدية ،أو تتضمن مرافق إلرسال
الطلبات إلكترونيا ،وهي أساليب تزايد إستخدامها على المستوى العملي كوسيلة إلستبيان
الموردين ،من أجل الحصول على بيانات
األسعار أو على عروض مستمرة ،ويكون لهذه الوسيلة في الواقع أثر مماثل لمفعول قائمة
التأهل اإللزامية أو اإلتفاق إطاري متعدد الموردين.44
والموردين
ّ الموردين (قائمة التأهل) :فهي قوائم تسجل فيها المنتجات
ّ وبالنسبة لقوائم
الذين تتوفر
فيهم معايير األداء وشروط أهلية معينة ،و تستعمل القوائم كمصادر للمعلومات عند طلب
وعروض
45
من الموردين المعتمدين على أساس تنافسي .
المورد في
ّ وتستعمل إما كقوائم إلزامية أو إختيارية ،فتقضي القوائم اإللزامية تسجيل
للمورد في حالة القوائم اإلختيارية أن
ّ القائمة كشرط للمشاركة في عملية التوريد ،بينما يجوز
يختار التسجيل دون المساس باألهلية ،وقد يستلزم قبول إدراج مورد في القائمة إجراء تقييم
المورد لبعض العقود أو إجراء تقييم جزئي ،أو قد ال يلزم إجراء أي تقييم ولكنه
ّ كامل لمالئمة
يستدعي عادة إجراء تقييم أولي لبعض المؤهالت ،مع ترك بقية المؤهالت للتقييم عندما ينظر
المورد لعقود معينة.46
ّ في أهلية
إن اللجوء إلى الفهارس اإللكترونية و إستخدام المصالح المتعاقدة القوائم سواء كانت
الموردين ،يتطلب األمر اللجوء إلى اإلعالن اإللكتروني الذي
ّ اإللزامية أو اإلختيارية إلختيار
يظهر فيه تكريس مبدأ المنافسة ،وزيادة كفاءة إدارة المعلومات مما يعود بالفائدة على
والموردين على حدّ سواء.47
ّ المشترين
44اإلتفاق إطاري متعدد الموردين هو االتفاقيات اإلطارية ترتيبات بين مشتر واحد أو أكثر ،ومورد واحد أو
أكثر تنص على الشروط التي تحكم العقود المراد ابرامها لفترة من الزمن ،وبخاصة فيما يتعلق بالسعر ،وحيثما
كان ذلك ضرورياً ،بالكمية المتوقعة .ويمكن تضمين أي شروط أخرى معروفة مقدماً ،مثل موقع التسليم.
وتُسمى هذه االتفاقيات اتفاقيات شراء شاملة ،واتفاقيات أوامر شراء رئيسة .والمقصود منها في األساس تسريع
أوامر شراء السلع الجاهزة التي تُشترى على أساس السعر األقل .ومن األمثلة على هذه السلع لوازم الطباعة،
والقرطاسية ،واألجهزة والبرامج الحاسوبية ،واإلمدادات الدوائية .متوفر على موقع
http://tfig.itcilo.org/AR/contents/framework -agreements.htmتاريخ اإلطالع
05اوت.7171
45
مذكرة األمانة العامة للجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي ،المرجع السابق ،ص .07
46خلود كالش ،محمد بوكماش ،المرجع السابق ،ص.75
47
مذكرة األمانة العامة للجنة األمم المتحدة للقانون التجاري الدولي ،المرجع السابق ،ص.02
المبحث الثالث :اثبات العقد االداري االلكتروني:
إن من أبرز مزايا العقد اإلداري اإللكتروني أنه ذلك العقد الذي يبرم عن
طريق الوسائل اإللكترونية ،وبالتالي تثار مشكلة كيفية إثبات هذا العقد أمام
القضاء ،ولكون أن اإلثبات بالكتابة اإللكترونية والمحررات اإللكترونية والتوقيع
اإللكتروني يشكل أهمية خاصة في موضوع بحثنا ،لذلك سنقوم ببحث هذه المشكلة
في هذا المبحث من خالل تقسيمه إلى مطلبين اساسيين :
المطلب االول :الكتابة االلكترونية الثبات العقد االداري االلكتروني:
المطلب الثاني :التوقيع االلكتروني الثبات العقد االداري االلكتروني:
:ثالثا ً :عدم قابلية الكتابة للتعديل أو بإتالف المحرر أو ترك أثر مادي عليه:
إن تقدير قوة المحرر الكتابي في اإلثبات يتحدد في ضوء السالمة المادية
للمحرر وعدم إدخال تعديالت عليه باإلضافة أو المحو أو بالتحشير ،إال بظهور أي
عيوب مادية في المحرر .فإذا حدثت تلك التعديالت فإن ذلك يجب أن يكون له أثر
مادي ظاهر على المحرر حتى يمكن للقاضي تقدير ما يترتب عن ذلك من آثار
قانونية،
وعلى خالف ذلك فإن الكتابة على الوسائط اإللكترونية فإنها ستفتقد بحسب
األصل هذه القدرة .فاألصل في التدوين على الوسائط اإللكترونية هي قدرة كل
طرف من األطراف على تعديل مضمون المحرر وإعادة تنسيقه باإلضافة أو اإللغاء
أو المحو بدون أن يظهر لهذا التعديل أي أثر مادي يمكن اكتشافه .
ومع ذلك فإن التطور التكنلوجي قد أدى إلى حل هذه المشكلة أيضا ً عن
طريق استخدام برامج حاسب آلي بتحويل النص الذي يمكن التعديل فيه إلى صورة
Documentثابتة ال يمكن التدخل فيها أو تعديلها ويعرف هذا النظام باسم (
)image processing.
وهكذا أصبح باإلمكان إنشاء وثائق تتساوى مع الوثائق المدونة على األوراق
في إمكانية قراءتها دون التالعب في مضمونها .فضالً عن ذلك فقد أمكن حفظ
المحررات اإللكترونية في صيغتها النهائية وبشكل ال يقبل التعديل أو التبديل من
خالل حفظها في صناديق الكترونية ال يمكن فتحها إال بمفتاح خاص تسيطر عليه
جهات معتمدة من الدولة .او إستخدام جدار الحماية في عملية حفظ الوثائق
وسالمتها ليمنع من الوصول إلى الكومبيوتر من خالل شبكة األنترنيت ،فهذا
الجدار له وظيفة أمنية يقوم بفحص المعلومات سواء الداخلة أو الخارجة منه،
ويتم حماية الوثائق عن طريق تقنية التشفير.50
50
حورية بن أحمد ،المرجع السابق ،ص.06
يستعمل لتوثيق هوية الموقع ,كما اضافت المادة 20في فقرتيها 0و 3ان
التوقيع االلكتروني يحدد هوية الموقع و يرتبط به دون سواه .
ثانيا :ضرورة أن يكون التوقيع مقروءاً وأن يكون وجوده متصفا ً باالستمرارية:
ليس التوقيع إال شكالً خاصا ً من أشكال الكتابة ،وهو بالتالي يخضع لذات
الشروط التي تخضع لها الكتابة من حيث إمكان االطالع عليه وقراءته سواء
بشكل مباشر أو عن طريق استخدام آلة معينة (كالحاسب اآللي)(.)51
كذلك يجب أن يتم تحرير التوقيع بشكل يسمح بالرجوع إليه طوال الفترة
الكافية الستخدامه في اإلثبات .وحيث أن التوقيع وبوصفه شكالً من أشكال الكتابة
ال يتميز بأحكام مستقلة في هذا الشأن(.)52
يتضح مما تقدم أن شروط الحفاظ على صحة التوقيع اإللكتروني يعد مطلبا ً
ضروريا ً لالعتراف بصحة التوقيع اإللكتروني في اإلثبات ،والسيما في ظل
المخاطر التي تتعرض لها الرسائل اإللكترونية كتغييرها أو حذفها أو اإلضافة
إليها ،وذلك من لحظة إرسالها إلى لحظة وصولها .و لقد اكد المشرع الجزائري
هذا الشرط من خالل الفقرتين 1و 5من المادة 0من القانون 21-26المتعلق
بالتوقيع االلكتروني .
ثالثا :اتصال التوقيع بالمحرر الكتابي:
حتى يمكن للتوقيع أن يؤدي وظيفته في إثبات إقرار الموقع بما ورد في
مضمون المحرر ،فالبد أن يكون هذا التوقيع متصالً اتصاالً ماديا ً ومباشراً
بالمحرر المكتوب.
وبالرغم من أن العرف قد استقر على وضع التوقيع في نهاية المحرر ،إال
أن ذلك ليس شرطا ً من شروط وجود التوقيع أو صحته ،فالمهم أن يدل التوقيع
على إقرار صاحبه بمضمون المحرر أو قبوله.
( )2راجع ري هذا الشأن المادا ( )2من التوجيه األوربي رقم 99/99الخاص بالتوقيةات اإللرترونية .المادا 6961الفقرا
4من قانون التوقيع اإللرتروني الصادر سنة 2000ري ررنسا.
( )9د.حسن عبد الباسط جميةي ،المصدر نفسه ،ص .96وقد أقر القانون الفرنسي ري المادا 6961الفقرا ( )6من القانون
المدني الفرنسوي اورورا الحفواظ علوى صوحة المحورر اإللرترونوي المشوتمل علوى التوقيوع اإللرترونوي ،وروذلك أحروام
المرسوم رقم 912-2002الخاص بإبرام الةقود اإلدارية .راوالً عون الموادا ( )2مون قوانون التوقيوع اإللرترونوي روي
مصر.
و قد اكدت هذا الشرط المادة السابعة من القانون 21-26في فقرتها
السادسة بقولها ان يكون التوقيع مرتبطا بالبيانات الخاصة به و يتحقق هذا
االرتباط في الواقع من خالل شهادة التصديق االلكتروني التي يقدمها مقدم خدمات
التصديق االلكتروني .
خاتمة:
من خالل تعديل قانون الصفقات العمومية ,اراد المشرع الجزائري مواكبة
اهم التطورات في مجال ابرام و اثبات العقود االدارية االلكترونية من خالل النص
على اساليب حديثة إلبرام الصفقات ىالعمومية و هي المزادات االلكترونية العكسية
و الفهارس االلكترونية و كذا النص على توفير الحماية و االمن المعلوماتي
للبوابة االلكترونية كالية البرام الصفقات العمومية .
و ترتيبا على ذلك ,يمكن التوصل الى النتائج القانونية التالية:
-العقد االداري االلكتروني هو نوع من العقود عن بعد بصفة عامة و العقود
االلكترونية بصفة خاصة , .و عليه فهو يخضع للقواعد العامة للعقود عن بعد و
النظام القانوني لعقود التجارة االلكترونية .
-يختلف العقد االداري االلكتروني عن العقود االدارية في وسيلة ابرامه و
هي الوسائط االلكترونية ,و ما يترتب من نتائج قانونية المتمثلة في القانون
الواجب التطبيق و االختصاص القضائي و الخضوع للتحكيم و الوساطة
االلكترونية .
-تعتبر المزادات االلكترونية و الفهارس االلكترونية اساليب حديثة إلبرام
الصفقات العمومية االلكترونية ,و هي وسائل لتحقيق التزاوج بين المزادات
االلكترونية في التجارة االلكترونية و المزايدات العمومية في مجال الصفقات
العمومية النتقاء اهم العروض من الناحية االقتصادية و تحديد قوائم المشترين و
الموردين.
-البوابة االلكترونية للصفقات العمومية هي الية حديثة إلبرام الصفقات
العمومية ,و موقع متخصص لهذه العقود ,تتيح النشر و التسجيل و البحث على
كل ما يتعلق بالصفقات العمومية و الموردين و المتعاملين االقتصاديين و اهم
الصفقات التي تم ابرامها .
-تتوفر البوابة االلكترونية على نظام معلوماتي متكامل يقوم على مبادئ
سرية الوثائق االلكترونية و ارشفتها و حفظها .
-يتم اثبات العقد االداري االلكتروني بشروط اثبات العقد االلكتروني و
المحررات االلكترونية التي اعتبرها الفقه و القضاء محررات عرفية ,وعليه
يجب ان يكون كل من الكتابة و التوقيع االلكترونيين قابليين للقراءة و
الفهم و لالستمرارية و مرتبطيين بالمحرر االلكتروني و ان يكون التوقيع
االلكتروني محددا لهوية الموقع و تحت سيطرته لوحده .
و بناءا على هذه النتائج القانونية ,نوصي المشرع الجزائري بتفعيل هذه
النصوص القانونية الخاصة بإبرام الصفقات العمومية االلكترونية كما هو الحال
في فرنسا و تعديل قواعد القانون المدني لتتالءم مع قواعد حجية المعامالت
االلكترونية االدارية .