Professional Documents
Culture Documents
دور الإلتزام بمبدأ حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في العقود المبرمة عبر الوسائل الإلكترونية دراسة مقارنة .
دور الإلتزام بمبدأ حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في العقود المبرمة عبر الوسائل الإلكترونية دراسة مقارنة .
326
2
ط.د بوكريريس سهام ،1د .أحمد داود رقية
1كلية الحقوق ،جامعة تلمسان،sihem.boukririsse@univ-tlemcen.dz ،
مخبر القانون الخاص األساسي.
2كلية الحقوق ،جامعة تلمسانorkeia.ahmeddaoud@univ-tlemcen.dz ،
مخبر القانون الخاص األساسي.
تاريخ النشر2022/06/16 : تاريخ القبول2021/03/10 : تاريخ اإلرسال2020/09/10 :
ملخص:
إن لمبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض التقليدي عامة والتفاوض في العقود المبرمة
عبر الوسائل اإللكترونية خاصة دور حيوي في تحقيق أمن هذه المرحلة الحساةس األمر
الذي دفع بالمشرع الفرنسي بموجب تعديله للقانون المدني الفرنسي سنة 2016بفرض مبدأ
حسن النية في هذه المرحلة مع التقيد باإللتزامين األساسين لهذا المبدأ وهما اإللتزام باإلعالم
واإللتزام بالمحافظة على سرية المعلومات ،وهو أمر لم يسايره كال من المشرعين الجزائري
والمصري ،فالهدف من بحثنا هذا هو تبيان أهمية إمتداد مبدأ حسن النية إلى مرحلة التفاوض
التي سعى إليها المشرع الفرنسي وبالتالي نستنتح أن لهذا األخير دور إيجابي في تعزيز أمن
هذه المرحلة.
كلمات مفتاحية :حسن النية ،.التفاوض ،.الوسائل اإللكترونية ،.أمن المعلومات ،.اإللتزامات
األساسية.
327
Abstract:
The principal of good will in the stage of traditional negotiation
in general and negotiation of contracts concluded through electronic
means especially a vital role in achieving the security,the french
legislator to amend the french civil code in2016 to impose the principal
of good will in this stage while ad hering to the two main obligations of
it,namely the obligation to inform and the obligation the confidentiality
of information,neither the Algerian and Egyptian legislators,the
purpose of our research is demonstrate the importance of extending the
principal of good will into the negotiation stage which the French
legislator,has a positive role in enhancing the security of this stage.
Keywords: good will;negotiation;electronic means;information
security;basic commitments.
)2022(/ 02 العدد، المجلد الثامن EISSN:2602-6759 - ISSN:2352-9938 مجلة صوت القانون
بوكريريس سهام،أحمد داود رقية دور اإللتزام بمبدأ حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في
العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية -دراسة مقارنة .-
328
وهو األمر رقم 131-2016الذي دخل حيز التنفيذ في 2016-10-01وذلك
2
من أجل تعزيز أمن المعلومات في هذه المرحلة الحساسة.
وبالنسبة للتشريعات العربية نجد أن غالبيتها تفرض مبدأ حسن النية في
مرحلة تنفيذ العقد دون مرحلة التفاوض سواء التقليدي أو اإللكتروني
كالتشريعين ا لجزائري والمصري بالرغم من إصدار المشرع الجزائري للقانون
رقم 05-18المؤرخ في 10ماي 2018المتعلق بالتجارة اإللكترونية،3
وصدور قانون التوقيع اإللكتروني المصري رقم 15لسنة 2004ومشروع
قانون التجارة اإللكترونية المصري مؤخرا ،األمر الذي جعل كال من الفقه
الجزائري والمصري يؤكد على ضرورة إمتداد هذا المبدأ الجوهري في جميع
مراحل العقد ليمتد إلى مرحلة التفاوض على العقد خاصة في العقود المبرمة
عبر الوسائل اإللكترونية.
إن اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض عبر الوسائل اإللكترونية
يقوم على أساسين من جهة يعتبر إلتزام أخالقي بإعتباره قاعدة سلوك تفرض
على أطراف التفاوض النزاهة واألمانة أثناء سير عملية هذه المرحلة ومن جهة
4
أخرى يعتبر التزام قانوني يفرض بموجب نص قانوني صريح.
كما أن اإللتزام بمبدأ حسن النية يقوم على إلتزامين أساسين وإلتزامات
فرعية كاإللتزام بالتعاون واإللتزام بتقديم النصيحة ،إال أننا سنتطرق فقط إلى
اإللت زامين األساسين لمبدأ حسن النية لدورهما في تحقيق أمن التفاوض وهما
اإللتزام باإلعالم واإللتزام بالمحافظة على سرية المعلومات ،فاحترام هذين
اإللتزامين من قبل األطراف المتفاوضة يضمن سير المفاوضات اإللكترونية
التي تتميز بنوع من الخصوصية وهي الوسيلة اإللكترونية التي يتم عن طريقها
التفاوض األمر الذي يحتاج إلى ضرورة مراعاة إعالم الطرف المتفاوض
بجميع المعلومات المتعلقة بالعقد المراد إبرامه إلكترونيا وكذا المحافظة على
سرية المعلومات المتحصل عليها بمناسبة التفاوض عبر مختلف الوسائل
اإللكترونية.
المجلد الثامن ،العدد)2022(/ 02 EISSN:2602-6759 - ISSN:2352-9938 مجلة صوت القانون
بوكريريس سهام،أحمد داود رقية دور اإللتزام بمبدأ حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في
العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية -دراسة مقارنة .-
329
تظهر أهمية هذا الموضوع في أن لإللتزام بمبدأ حسن النية دور حيوي
في تحقيق أمن التفاوض على العقود التقليدية عامة والتفاوض في العقود المبرمة
عبر الوسائل اإللكترونية خاصة ،فهو موضوع مهم يمتد تأثيره ليشمل جميع
مراحل العقد المراد إبرامه فنسبة التوصل إلى إتفاق نهائي بشأن إبرام العقد
محل التفاوض تتوقف على مدى اإللتزام بهذا المبدأ وباإللتزامين األساسين له،
باإلضافة إلى أن إعتماد هذا المبدأ في هذه المرحلة الحساسة من العقد له عدة
نتائج إيجابية تنعكس على جميع مراحل العقد السيما مرحلة اإلنعقاد ومرحلة
التنفيذ مع خلق توازن حقيقي بين أطراف التفاوض واإلبتعاد عن كل الممارسات
5
التي تهدف إلى اإلضرار بأحد أطراف التفاوض.
إن األهداف المرجوة من هذا البحث هي إبراز ضرورة إمتداد اإللتزام
بمبدأ حسن النية إلى مرحلة التفاوض خاصة في مجال العقود المبرمة عبر
الوسائل اإللكترونية التي تجعل من هذا التفاوض عرضة لمشاكل من بينها أمن
المعلومات ،باإلضافة إلى تبيان سعي المشرع الفرنسي نحو تعزيز أمن مرحلة
التفاوض التقليدي عامة والتفاوض اإللكتروني خاصة من خالل جعل اإللتزام
بمبدأ حسن النية يمتد إلى هذه المرحلة الحساسة من العقد وذلك باإلصالح
الجذري الذي قام به من خالل األمر رقم 131-2016المتضمن تعديل القانون
المدني الفرنسي ،مع عدم استيعاب مختلف التشريعات العربية منها المشرع
الجزائري والمصري لإلصالح الجذري الذي قام به المشرع الفرنسي ،األمر
الذي جعل من الفقه الجزائري والم صري يتدخل برأيه حول هذا الموضوع،
لدوره الجوهري في تحقيق أمن التفاوض من خالل اإللتزام بالمبدأين األساسين
له وهما اإللتزام باإلعالم واإللتزام بضمان سرية المعلومات.
على هذا األساس نطرح اإلشكالية التالية :إلى أي مدى يساهم اإللتزام بمبدأ
حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في العقود المبرمة عبر الوسائل ؟.
ولإلجابة عن هذه اإلشكالية قسمنا موضوع بحثنا إلى قسمين:
. 1أساس اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض.
المجلد الثامن ،العدد)2022(/ 02 EISSN:2602-6759 - ISSN:2352-9938 مجلة صوت القانون
بوكريريس سهام،أحمد داود رقية دور اإللتزام بمبدأ حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في
العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية -دراسة مقارنة .-
330
. 2اإللتزامين األساسيين لإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض.
وفي هذا السياق اتبعنا المنهج الوصفي وكذا التحليلي المقارن ،حيث قمنا بعرض
مقارنة بين التشريع الفرنسي والتشريعين الجزائري والمصري لإللتزام بمبدأ
حسن النية في مرحلة التفاوض التقليدي عامة والتفاوض في العقود المبرمة عبر
الوسائل اإللكترونية خاصة ،مع تحليل بعض اآلراء الفقهية والنصوص القانونية
المقارنة.
.1أساس اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض :
إن الفقه اختلف في رأيه حول أساس اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة
التفاوض التقليدي عامة واإللكتروني خاصة ،من جهة إلتزام أخالقي و من جهة
أخرى إلتزام قانوني.
.1.1اإللتزام بمبدأ حسن النية إلتزام أخالقي:
يعتبر جانب فقهي أن اإللتزام بمبدأ حسن النية هو إلتزام أخالقي،حيث
6
يجب أن يتصف بالنزاهة والصدق واألمانة والثقة.
فحسب خبراء فن إدارة التفاوض ترتكز هذه العملية أساسا على أخالقيات
وآداب معينة لتحقق الهدف منها وعليه يفرض اإللتزام بمبدأ حسن النية على
المتفاوض أن يتبع سلوك إيجابي بأن ال يلجأ إلى الغش والخداع وتطبيقا لذلك
اليجوز للمتفاوض إتيان اي سلوك من شأنه إشاعة آمال كاذبة تبعث ثقة زائفة
7
لدى الطرف االخر إلطالة مدة التفاوض دون جدية.
إن بعض الفقهاء رجحوا ضرورة ظهور فكرة حسن النية سواء في
مرحلة التفاوض أو في جميع مراحل العقد للتخفيف من اآلثار المترتبة عن
األخذ بمبدأ سلطان اإلرا دة على إطالقه والتي قد تتعارض مع قواعد العدالة
8
ومبادئ األخالق ،وذلك لمراعاة مصالح األطراف الراغبة في التعاقد.
لقد ذهب جانب فقهي إلى أن ا لثقة التي يوليها كال الطرفين لآلخر هي
أساس اإللتزام بمبدأ حسن النية ،فعملية التفاوض في العقود المبرمة عبر
الوسائل اإللك ترونية وما تتميز به هذه األخيرة من وجود مشكلة أمن المعلومات،
331
حيث يكثر التحايل والغش نتيجة التفاوض غير المباشر بين األطراف المتفاوضة
كلها عوامل أدت إلى ضرورة جعل عملية التفاوض ترتكز أساسا على الصدق
الذي يولد الشعور باإلرتياح والرضا لدى الطرف اآلخر ألن التفاوض غير
9
األخالقي له نهاية حتمية واحدة هي الفشل والخسارة ال غير.
وفي هذا األمر كان فقهاء القانون الروماني قد أشاروا إلى قاعدة أصولية
هامة مفادها ":أن الغش يفسد كل شيء" ،فهي قاعدة خلقية وإجتماعية لها
مكانتها من الناحية القانونية ليس فقط في تنفيذ العقد بل أيضا في فترة تكوينه
والتفاوض عليه ،فهذه القاعدة تأخذ بها النظم القانونية المتحضرة وتدرجها ضمن
قوانينها حتى أصبحت قاعدة من قواعد Lex Mercatoriaوقد بلغ رسوخها
على الصعيد الدولي أن أصبح فقهاء القانون الدولي الخاص يطبقونها في مجالهم
باعتبارها من األفكار األساسية في العالقات الوطنية ،كما تم تكريسها من قبل
القضاء ومن أمثلة ذلك ما أقرت به محكمة النقض المصرية في حكم
لها....":تقوم على اعتبارات خلقية وإ جتماعية في محاربة الغش ،الخديعة،
اإلحتيال واإلنحراف وقاعدة حسن النية واجب توافرها في التعاقد والتصرفات
واإلجراءات عموما صيانة لمصلحة األفراد والجماعات" ،وهو نفس اإلتجاه
السائد في الفقه والقضاء الفرنسيين منذ القدم فيما يخص هذه القاعدة الرومانية،
ثم تطور الوضع وأصبح مبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض ليس فقط إلتزام
10
أخالقي تحكمه قواعد األخالق وإنما إلتزام قانوني.
.2.1اإللتزام بمبدأ حسن النية إلتزام قانوني.
نظرا لما عرفه اإللتزام بمبدأ حسن النية من رواج جعل منه مطلبا من
المطالب في كل المراحل التي يمر بها العقد إلى الحد الذي اعتبرمبدأ قانوني
بموجب نصوص قانونية صريحة ومبدأ عالمي مكرس قانونا بموجب إتفاقية
فيينا للبيع الدولي للبضائ ع في مادتها السابعة الفقرة األولى منها ":يراعى في
تفسير هذه اإلتفاقية صفتها الدولية وضرورة تحقيق التوحيد في تطبيقها كما
11
يراعى ضمان احترام حسن النية في التجارة الدولية".
المجلد الثامن ،العدد)2022(/ 02 EISSN:2602-6759 - ISSN:2352-9938 مجلة صوت القانون
بوكريريس سهام،أحمد داود رقية دور اإللتزام بمبدأ حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في
العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية -دراسة مقارنة .-
332
يتضح لنا من خالل هذه الفقرة أن إتفاقية فيينا للبيع الدولي للبضائع أكدت
على ضرورة إحترا م مبدأ حسن النية في عقود التجارة الدولية بصفة عامة دون
أن تذكر عبارة " في جميع مراحل" ،مما يستشف ضمنيا إلزامية إحترامه في
جميع مراحل عقود التجارة الدولية منها مرحلة التفاوض التي تسبق إبرام العقد
النهائي .
إن المشرع الفرنسي أ ّكد على تطبيق اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة
التفاوض كإلتزام قانوني بموجب نص قانوني صريح وهي المادة 1104من
األمر 131-2016المتضمن تعديل القانون المدني الفرنسي والتي تنص على
أنه " :يجب أن يتم العقد في تفاوضه وتكوينه وتنفيذه بحسن نية" ،على عكس
المشرع الجزائري الذي اكتفى بالنص على هذا اإللتزام في مرحلة تنفيذ العقد
12
في الفقرة األولى من المادة 107من القانون المدني الجزائري.
فالمشرع الجزائري لم يراعي ضرورة تأكيد وجود اإللتزام بمبدأ حسن النية في
مرحلة التفاوض التي تعتبر مرحلة حساسة وهامة في بناء العقد المراد إبرامه،
فعلى المشرع الجزائري موا كبة ماذهب إليه المشرع الفرنسي من أجل تحقيق
أمن التفاوض في العقود التقليدية عامة والمبرمة عبر الوسائل اإللكترونية
خاصة لما تتميز به هذه األخيرة من خصوصية التعامل عبر وسائل تقنية يكثر
فيها الغش و التدليس.
إن المشرع الفرنسي لم يؤكد على اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة
التفاوض إال مؤخرا ،وهذا بعد أن اتجه معظم الفقه الفرنسي إلى القول ب" :
اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض كإلتزام قانوني ال يقتصر نطاقه
على مرحلة تنفيذ العقد بل يبدأ تطبيقه ومراعاته منذ بدء مرحلة التفاوض على
العقد" ،بل أكثر من ذلك يذهب هذا الرأي إلى اإلعتراف صراحة بأن هذا المبدأ
يفرض منذ لحظة بدء المفاوضات التمهيدية ،وتسانده في ذلك بعض أحكام
القضاء الفرنسي ،13منها ماجاء في قرار محكمة النقض الفرنسية للغرفة المدنية
الثالثة الصادر بتاريخ 18ديسمبر 2012تحت رقم 11- 28-251اعترفت في
المجلد الثامن ،العدد)2022(/ 02 EISSN:2602-6759 - ISSN:2352-9938 مجلة صوت القانون
بوكريريس سهام،أحمد داود رقية دور اإللتزام بمبدأ حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في
العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية -دراسة مقارنة .-
333
وقت مبكر جدا بالحاجة إلى إجراء مفاوضات بحسن نية ،14وبهذا يكون القضاء
الفرنسي هو السباق في جعل اإللتزام بمبدأ حسن النية إلتزام قانوني يفرض في
المرحلة السابقة للتعاقد أي مرحلة التفاوض ،وكذا الفقه الفرنسي فكال من
القضاء الفرنسي والفقه الفرنسي اعتبرا مبدأ حسن النية أحد المبادئ العامة
للقانون ال يقتصر فرضه على مرحلة تنفيذ العقد بل وجوب اإللتزام به حتى في
15
مرحلة التفاوض.
أما عن موقف المشرع المصري فنجده هو اآلخر كنظيره المشرع
الجزائري أ ّكد على وجوب اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة تنفيذ العقد من
خالل نص المادة 148من القانون المدني المصري ،غير أن غالبية الفقه
المصري المعاصر يرى أنه ال مانع من جعل مبدأ حسن النية كإلتزام قانوني
يمتد إلى مرحلة التفاوض وذلك على أساس أن العقد ال يحقق الغرض من إبرامه
إال إذا كان مبنيا على حسن النية منذ البداية ،16فغالبية الفقه المصري يرى أن
مبدأ حسن النية يمتد إلى مرحلة تكوين العقد ألن هذا المبدأ هو مبدأ تعاقدي عام
يطبق في جميع مراحل العقد خاصة في المفاوضات والمحادثات التي لها أهمية
17
كبيرة في حياة العقود خاصة المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية.
يتضح لنا مما سبق أن مبدأ حسن النية وإن كان مبدأ يقتصر على مرحلة
تنفيذ العقد في بعض التشريعات العربية كالتشريعين الجزائري والمصري ،إال
أن الفقه والقضاء سواء الجزائري أو المصري يعتبرون مبدأ حسن النية هو
إلتزام موجود حتى في مرحلة التفاوض وذلك من خالل القياس على هذا المبدأ
18
في مرحلة تنفيذ العقد.
إن أغلب فقهاء القانون يتجهون إلى القول بأن حسن النية في التفاوض ال
يستدعي فقط السلوك األخالقي بل يستدعي أيضا اإلمتناع عن سلوك معين قد
يكون عمل أو اإلمتناع عن عمل أي أنه قاعدة قانونية ،ورغم كون هذا اإللتزام
19
أخالقي إال أن هذا األمر اليمنع من جعله إلتزام قانوني.
334
وفي األخير يمكن القول أن لكل من القانون واألخالق الطابع المميز
ألساس اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض على إبرام العقد النهائي،
فكثير من التشريعات تعتبر هذا المبدأ يقوم على مبادئ أخالقية يضفى عليها
الصبغة القانونية الملزمة في مجال التفاوض على العقود التقليدية عامة والمبرمة
عبر الوسائل اإللكترونية خاصة وهذا كله من أجل تحقيق التوازن وأمن
20
التفاوض.
.2اإللتزامين األساسين لمبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض .
يفرض مبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض على العقود التقليدية عامة
والمبرمة عبر الوسائل اإللكترونية خاصة ،إلتزامين أساسين مفادهما تحقيق أمن
التفاوض ،وبالتالي تعزيز الثقة المشروعة بين األطراف المتفاوضة وهما
اإللتزام باإلعالم ،واإللتزام بالمحافظة على سرية المعلومات.
:2.1اإللتزام باإلعالم .
سارعت التشريعات المقارنة نحو حماية أطراف التفاوض خاصة الطرف
الضعيف في العالقة التفاوضية بفرض اإللتزام باإلعالم في هذه المرحلة
الحساسة ،األمر الذي يتطلب منا تعريف هذا اإللتزام ،ثم مضمونه في تحقيق
أمن التفاوض.
:1.1.2تعريف اإللتزام باإلعالم.
إن مختلف التشريعات المقارنة منها التشريع الفرنسي ،الجزائري وكذا
المصري لم تعرف هذا اإللتزام بالرغم من إشارتها له في نصوصها القانونية،
21
األمر الذي يستدعي الرجوع إلى الفقه.
عرفه جانب من الفقه بأنه ":إلتزام قانوني سابق على إبرام العقد
اإللكتروني يلتزم بموجبه أحد الطرفين الذي يملك معلومات جوهرية فيما يخص
العقد المزمع إبرامه بتقديمها بوسائط إلكترونية في الوقت المناسب وبكل شفافية
وأمانة للطرف اآل خر الذي ال يمكنه العلم بها بوسائله الخاصة " ،22وهناك من
عرفه بأنه ":إلتزام يقع على عاتق التاجر اإللكتروني أو مقدم الخدمة الذي يتعاقد
335
مع المستهلك من خالل الوسائل اإللكترونية الحديثة بمقتضاه يخبر المستهلك
بشخصه وبياناته التج ارية وبكافة البيانات الجوهرية المتعلقة بالعقد والتي بناءا
عليها يتخذ المستهلك قراره باإل قدام على التعاقد أو عدم التعاقد بناءا على إرادة
23
حرة مستنيرة".
من خالل التعريفات السابقة يتضح لنا أن تعريف اإللتزام باإلعالم في
مرحلة التفاوض في العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية ال يختلف عن
تعريفه في مرحلة التفاوض في العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية سوى
وجود الوسيلة اإللكترونية .
:2.1.2مضمون اإللتزام باإلعالم.
يقصد بمضمون اإللتزام باإلعالم تحديد هوية المورد أو العارض
اإللكتروني وكذا تبيان الصفات األساسية للسلعة أو الخدمة محل التعاقد.
:1.2.1.2تحديد هوية المورد أو العارض اإللكتروني.
وهو أمر مهم في العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية حتى يطمئن
المستهلك المتفاوض لمحتوى المعلومات الواردة على موقع صاحب العرض
وهذا مانصت عليه المادة 19من القانون الفرنسي رقم 575-2004المؤرخ
في 21جوان 2004المتعلق بالثقة في اإلقتصاد الرقمي على وجوب إعالم
المستهلك في العقود المبرمة عن بعد حول شخصية المهني عن طريق تضمين
العرض اإللكتروني عد ة معلومات حول إسم المهني ولقبه ،رقم الهاتف ،العنوان
الجغرافي لمؤسسته ،عنوان مسكنه أو موطنه وكذا بريده اإللكتروني ،وهو ما
أوجبه المشرع الجزائري بموجب القانون رقم 05-18المتعلق بالتجارة
اإللكترونية المذكور سابقا.
إن بيان هوية المورد اإللكتروني له أهمية في مجال التفاوض في العقود
المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية ،وهذا من أجل تحقيق الثقة في المعامالت
اإللكترونية لتجنب إنشاء مواقع تجارية إلكترونية وهمية إليهام المستهلك وجعله
يعتقد أنه يتعامل مع تاجر حقيقي.
336
:2.2.1.2تبيا ن الصفات األساسية للسلعة أو الخدمة محل التعاقد.
إهتم المشرع الفرنسي بضرورة توافر السلعة أو الخدمة المعروضة
لل تفاوض إلبرام العقود اإللكترونية على مجموعة من المعلومات التي يجب
ذكرها ف ي حالة التعاقد عن بعد وهذا ما أ ّكده في المادة 18/21من تقنين
اإلستهالك الفرنسي كاإلدالء بخصائص السلعة والثمن....إلخ ،24وهو ما جاء
أيضا في المادة 1369فقرة أولى مكرر 4من القانون المدني الفرنسي المعدل
بموجب األمر رقم 2016-131التي أكدت على إلتزام كل صاحب عرض
إلكتروني بوضع تحت تصرف المستهلك المتفاوض شروط العقد المراد
25
إبرامه.
بالنسبة للمشرع الجزائري نجده هو اآلخر كنظيره المشرع الفرنسي إهتم
بضرورة توافر السلعة أو الخدمة المعروضة للتفاوض إلبرام العقد اإللكتروني
على مجموعة من المعلومات وهذا بموجب المادة 11من القانون رقم 05-18
المتعلق بالتجارة اإللكترونية التي أوجبت على المورد اإللكتروني أن يقدم
العرض التجاري اإللكتروني بطريقة مفهومة وأ ن يتضمن مجموعة من
المعلومات ليس على سبيل الحصر أهمها طبيعة وخصائص وأسعار السلع أو
الخدمات المقترحة بإحتساب كل الرسوم ،شروط الضمان التجاري وخدمة.
:2.2اإللتزام بضمان سرية المعلومات:
قد يترتب عن التفاوض في العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية
إ كتشاف أحد أطراف التفاوض بعض األسرار الهامة عن الطرف المتفاوض معه
فهو ملزم بالحفاظ على هذه األسرار التي يطلع عليها أثناء التفاوض وفي هذا
الشأن نصت المادة 02-1112من القانون المدني الفرنسي المعدل لسنة 2016
على أنه " :يكو ن مسؤوال وفقا للقواعد العامة كل من يستعمل أو يذيع معلومة
26
سرية حصل عليها بمناسبة المفاوضات".
بالنسبة للمشرع المصري نص صراحة على اإللتزام بضمان سرية
المعلومات في مرحلة التفاوض من أجل حماية هذه المرحلة من كل السلوكات
337
السيئة التي قد تمارس خاصة في مجال العقود اإللكترونية كاللجوء إلى التفاوض
من أجل فقط الحصول على بعض المعلومات المهمة الخاصة بالطرف
المستهدف ،وهذا يتعارض مع مبدأ حسن النية ،أما بالنسبة للتشريع الجزائري
فإنه ال يوجد نص صريح يتضمن اإللتزام بالمحافظة على االسرار في مرحلة
التفاوض ،األمر الذي يدل على وجود قصور تشريعي بخصوص هذه المرحلة
الحساسة ،على عكس ذلك إهتم المشرع الجزائري بهذه المسألة في مرحلة إبرام
العقود اإللكترونية من خالل المادة 26فقرة 03من القانون رقم 05-18
المتعلق بالتجارة اإللكترونية المذكور سابقا التي نصت على ضمان أمن
المعلومات و سرية البيانات عن طريق نظام التشفير اإللكتروني لمنع الغير من
اإلطالع على المعلومات التي تعد سرية ألصحابها ،حيث ألزم المورد
اإللكتروني الذي يقوم بجمع المعطيات ذات الطابع الشخصي أال يجمع إال
27
البيانات الضرورية إلبرام المعامالت التجارية .
نستنتج من خالل نص المادة السابقة ،أن المشرع الجزائري إهتم بضمان
أمن نظام المعلومات وسرية البيانات كمبدأ عام لم يخصه في مرحلة التفاوض
وإنما بمناسبة إبرام أي معاملة تجارية إلكترونية ،وبالتالي ال يوجد مانع من
فرض هذا اإللتزام في مرحلة التفاوض في العقود المبرمة عبر الوسائل
اإللكترونية.
تجدر اإلشارة أن اإللتزام بضمان سرية المعلومات له صلة وثيقة باإللتزام
باإلعالم ،حيث يقع على عاتق الطرف المتفاوض الذي تلقى مختلف المعلومات
المتعلقة بالسلعة أو الخدمة محل التفاوض على العقد المراد إبرامه واجب عدم
28
إفشاء تلك المعلومات أو استخدامها بطريقة من شأنها اإلضرار بصاحبها.
إن اإللتزام بالمحافظة على سرية المعلومات خالل مرحلة التفاوض في
العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية طرح إشكال مفاده هل هذا اإللتزام
يشمل جميع المعلومات التي يتلقاها الطرف المتفاوض أم يقتصر األمر على
معلومات معينة؟
المجلد الثامن ،العدد)2022(/ 02 EISSN:2602-6759 - ISSN:2352-9938 مجلة صوت القانون
بوكريريس سهام،أحمد داود رقية دور اإللتزام بمبدأ حسن النية في تحقيق أمن التفاوض في
العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية -دراسة مقارنة .-
338
هناك جانب من الفقه يرى أن اإللتزام بضمان سرية المعلومات في مرحلة
التفاوض يشمل فقط المعلومات التي تعتبر بطبيعتها غير قابلة للنشر كالمعلومات
الشخصية ،29أما جانب فقهي آخر يرى أن هذا اإللتزام يشمل فقط المعلومات
المدرجة في اتفاق التفاوض ،وللقاضي السلطة التقديرية في تحديد األسرار
30
القابلة للكشف عنها وتلك غير القابلة للكشف.
بخصوص هذا األمر نرى أن اإللتزام بضمان سرية المعلومات يجب أن
يشمل جميع المعلومات التي يتلقاها المتفاوض أثناء عملية التفاوض مهما كانت
طبيعتها وهذا لتحقيق أمن التفاوض.
الخاتمة:
إن مبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض في العقود المبرمة عبر الوسائل
اإللكترونية له دور حيوي في تحقيق أمن هذه المرحلة الحساسة من مراحل العقد
خاصة في إطار إستعمال مختلف الوسائل اإللكترونية التي تثير عدة مشاكل من
بينها أمن المعلومات ،لذلك سارعت بعض التشريعات من بينها التشريع الفرنسي
إلى جعل مبدأ حسن النية يمت د إلى مرحلة التفاوض من خالل تعديله للقانون
المدني الفرنسي سنة ، 2016على عكس المشرع الجزائري بالرغم من إصداره
مؤخرا لقانون التجارة اإللكترونية رقم 05-18المؤرخ في 10ماي ،2018
وكذا المشرع المصري بالرغم من إصداره هو اآلخر لقانون المعامالت
اإللكترونية ،ومن خالل هذا يمكن استخالص النتائج التالية:
-الدور اإليجابي للتشريع الفرنسي في جعل اإللتزام بمبدأ حسن النية يمتد إلى
مرحلة التفاوض في العقود التقليدية عامة و العقود المبرمة عبر الوسائل
اإللكترونية خاصة.
-تضارب اآلراء الفقهية حول إرساء األساس الذي يقوم عليه اإللتزام بمبدأ
حسن النية في جعله إلتزام أخالقي من جهة و إلتزام قانوني من جهة أخرى.
339
-الدور الحيو ي لإللتزام باإلعالم واإللتزام بالمحافظة على سرية المعلومات في
تحقيق أمن التفاوض.
-عدم مواكبة المشرعين الجزائري والمصري للحركة التشريعية الفرنسية
الرامية إلى فرض مبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض.
وعل ضوء النتائج السابقة نقترح ضرورة مسايرة المشرع الجزائري للتشريع
الفرنسي بصياغة نصوص قانونية تفرض اإللتزام بمبدأ حسن النية في مرحلة
التفاوض في العقود التقليدية عامة و العقود المبرمة عبر الوسائل اإللكترونية
خاصة.
الهوامش:
1محمد بوكماش،كمال تكواشت" ،االثار القانونية للتفاوض اإللكتروني" ،مجلة الدراسات
القانونية والسياسية ،العدد ،07جامعة عمار ثليجي ،األغواط ،الجزائر ،جانفي ،2018
ص.159
2بن خدة حمزة" ،قراءة في أهم مستجدات اإلصالح الجذري للقانون المدني الفرنسي لسنة
2016ومدى تأثيرها على القانون المدني الجزائري في ثوبه الحالي" ،مجلة األستاذ الباحث
للدراسات القانونية والسياسية ،العدد ،11جامعة محمد بوضياف ،كلية الحقوق والعلوم
السياسية ،المسيلة ،الجزائر ،سبتمبر ،2018ص.419
3القانون رقم 05-18المؤرخ في 10ماي ،2018يتعلق بالتجارة اإللكترونية ،جريدة
رسمية عدد 28المؤرخة في 16ماي ،2018ص.04
4أم كلثوم صبيح محمد" ،المفاوضات الممهدة للتعاقد (ماهيتها وأحكامها) دراسة مقارنة بين
الواقع العملي والفراغ التشريعي" ،مجلة كلية الحقوق ،العدد ،01مجلد ،16جامعة النهرين،
العراق ،سنة ،2014ص300
5محمد حميداني" ،مبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض وفقا ألحكام األمر 131-2016
المعدل للقانون المدني الفرنسي" ،مجلة حوليات جامعة قالمة للعلوم اإلجتماعية واإلنسانية،
العدد ، 26جامعة قالمة للعلوم اإلجتماعية واإلنسانية ،قالمة ،الجزائر ،جوان سنة ،2019
ص.312
340
6خالد ممدوح إ براهيم " ،إبرام العقد اإللكتروني دراسة مقارنة" ،الطبعة الثانية ،دار الفكر
الجامعي للنشر ،اإلسكندرية ،مصر ،سنة ،2011ص. 304
7جبار سماح " ،القيمة القانونية للعنصر األخالقي في العقود الخاصة" ،رسالة دكتوراه في
القانون الخاص ،جامعة أبو بكر بلقايد ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،تلمسان ،الجزائر،
السنة الجامعية ،2018-2017ص.54
8مرجع سابق ،ص 35و .36
9حليس لخضر " ،مكانة اإلرادة في ظل تطور العقد دراسة لبعض العقود الخاصة" ،رسالة
دكتوراه في القانون الخاص ،جامعة أبو بكر بلقايد ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،تلمسان،
الجزائر ،تاريخ المناقشة 15جوان ،2016السنة الجامعية ،2016-2015ص 81و.82
10عتيق حنان " ،مبدأ سلطان اإلرادة في العقود اإللكترونية" ،مذكرة ماجستير في القانون،
تخصص قانون التعاون الدولي ،المركز الجامعي العقيد أكلي محند أولحاج ،معهد الحقوق،
مدرسة الدكتوراه للقانون األ ساسي والعلوم السياسية ،البويرة ،الجزائر ،تاريخ المناقشة -19
،2012-01السنة الجامعية ،2012-2011ص .31
11مرجع سابق ،ص .32
12تنص الفقرة األولى من المادة 107من القانون المدني الجزائري على أنه ":يجب تنفيذ
العقد طبقا لما اشتمل عليه وبحسن نية .".....
13بوطبالة معمر " ،اإلطار القانوني لعقد التفاوض في مفاوضات عقود التجارة الدولية"،
رسالة دكتوراه في العلوم ،تخصص قانون عام ،جامعة اإلخوة منتوري ،كلية الحقوق،
قسنطينة ،الجزائر ،السنة الجامعية ،2017-2016ص .83
14
Adra zouhal, « Réforme du droit des obligations : les négociations
précontractuelles », revue juridique de l’ouest, numéro 03, persée societé de
legislation comparée, françe, 2016, page 54.
15علي أحمد صالح " ،المفاوضات في العقود التجارية الدولية " ،دون ذكر الطبعة ،دار هومة
للطباعة والنشر والتوزيع ،الجزائر ،سنة ،2012ص.398
16مرجع سابق ،ص .401
17
Mahmoud Elsehly, « la période précontractuelle : étude comparée des
régimes français et égyptien », these en vue de l’obtention du doctorat, droit
341
privé et science criminelle, université1toulouse capitole, école doctorale : droit
et politique, soutenue le 27-11-2018,page 93.
18براهامي فايزة " ،إلتزامات األطراف في المرحلة السابقة للتعاقد " ،مذكرة ماجستير،
تخصص قانون العقود والمسؤولية ،جامعة أبو بكر بلقايد ،كلية الحقوق ،تلمسان ،الجزائر،
السنة الجامعية ،2009-2008ص.42
19بن يوب هدى " ،مبدأ حسن النية في العقود" ،مذكرة ماجستير ،تخصص قانون العقود
المدنية ،جامعة العربي بن مهيدي ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،قسم الحقوق ،مدرسة
الدكتوراه دراسات قانونية ،أم البواقي ،الجزائر ،السنة الجامعية ،2013-2012ص.49،50
20درماش بن عزوز "،مبدأ سلطان اإلرادة في عقود األعمال بين الحرية والتقييد " ،يومي
06و 07نوفمبر 2017بقاعة المحاضرات الكبرى ،حامعة بومرداس ،كلية الحقوق ،الطبعة
األولى ،بيت األفكار للنشر ،الدار البيضاء ،الجزائر ،سنة ،2019ص. 224
21أحمد إسماعيل إبراهيم الراوي " ،اإللتزام باإلعالم اإللكتروني قبل التعاقد في العقود
اإللكترونية دراسة مقارنة " ،دون ذكر الطبعة ،دار الجامعة الجديدة للنشر ،اإلسكندرية،
مصر ،سنة ،2018ص.55
22مرجع سابق ،ص .17
23كوثر سعيد عدنان خالد "،حماية المستهلك اإللكتروني" ،دون ذكر الطبعة ،دار الجامعة
الجديدة للنشر ،اإلسكندرية ،مصر ،سنة ،2012ص .280
24عبايد فريجة حفيظة " ،اإللتزام باإلعالم ما قبل التعاقد اإللكتروني كالية لحماية المستهلك"،
مجلة البحوث في الحقوق والعلوم السياسية ،العدد ،02جامعة ابن خلدون ،كلية الحقوق
والعلوم السياسية ،تيارت ،الجزائر ،سنة ،2018ص.430
25زهية ربيع " ،اإللتزام باإلعالم قبل التعاقدي كوسيلة لحماية المستهلك في عقد البيع
اإللكتروني" ،مجلة العلوم القانونية والسياسية ،العدد ،02المجلد ،10منشورات جامعة الشهيد
حمه لخضر ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،الوادي ،الجزائر ،سبتمبر ،2019ص .430
26محمد حامد محمود " ،النظام القانوني للتفاوض اإللكتروني" ،مجلة جامعة تكريت للحقوق،
العدد ،04جامعة تكريت ،كلية الحقوق ،العراق ،سنة ،2019ص .244
342
27معزوز دليلة " ،التفاوض اإللكتروني كمرحلة سابقة للتعاقد دراسة مقارنة" ،مجلة األستاذ
الباحث للدراسات القانونية والسياسية ،العدد ،01جامعة محمد بوضياف ،كلية الحقوق والعلوم
السياسية ،المسيلة ،الجزائر ،سنة ،2020ص.294
28روزان طالب محمود السويطي " ،مبدأ حسن النية في إبرام العقد وفق أحكام مشروع
القانون المدني الفلسطيني بالمقارنة مع مجلة األحكام العدلية" ،مذكرة ماجستير في القانون،
كلية الحقوق ،عمادة الدراسات العليا ،القدس ،فلسطين ،تاريخ المناقشة ،2018-04-29
السنة الجامعية ،2019-2018ص.72
29عبد المنعم موسى إبراهيم " ،حسن النية في العقود" ،دون ذكر الطبعة ،منشورات زين
الحقوقية ،بيروت ،سنة ،2006ص.52
30إيناس مكي عبد نصار "،التفاوض اإللكتروني دراسة مقارنة في ظل بعض التشريعات
العربية المعاصرة" ،مجلة جامعة بابل للعلوم اإلنسانية ،العدد ،03جامعة العراق ،سنة
،2013ص.956
قائمة المراجع:
المؤلفات باللغة العربية:
-العربي بلحاج ،) 2014( ،الجوانب القانونية للمرحلة قبل التعاقدية ،الجزائر ،دار هومة
للنشر.
-أحمد اسماعيل إبراهيم الراوي ،)2018( ،اإللتزام باإلعالم اإللكتروني قبل التعاقد في
العقود اإللكترونية دراسة مقارنة ،مصر ،دار الجامعة الجديدة للنشر.
-خالد ممدوح إبراهيم ،) 2011( ،إبرام العقد اإللكتروني دراسة مقارنة ،مصر ،دار الفكر
الجامعي للنشر.
-عبد المنعم موسى إبراهيم ،)2006( ،حسن النية في العقود ،بيروت ،منشورات زين
الحقوقية.
-علي أحمد صالح ،) 2012( ،المفاوضات في العقود التجارية الدولية ،الجزائر ،دار هومة
للطباعة والنشر والتوزيع.
-كوثر سعيد عدنان خالد ،) 2012( ،حماية المستهلك اإللكتروني ،مصر ،دار الجامعة
الجديدة للنشر.
األطروحات:
343
-رسائل الدكتوراه:
-بوطبالة معمر ،) 2016-2017( ،اإلطار القانوني لعقد التفاوض في مفاوضات عقود
التجارة الدولية ،قسم الحقوق ،كلية الحقوق ،جامعة اإلخوة منتوري ،الجزائر.
-جبار سماح ،)2017-2018( ،القيمة القانونية للعنصر األخالقي في العقود الخاصة ،قسم
الحقوق ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،جامعة أبو بكر بلقايد ،الجزائر.
-حليس لخضر ،) 2015-2016(،مكانة اإلرادة في ظل تطور العقد دراسة لبعض العقود
الخاصة ،قسم الحقوق ،كلية الحقوق والعلوم السياسية ،جامعة أبو بكر بلقايد ،الجزائر.
-المذكرات:
-براهامي فايزة ،)2008-2009( ،إلتزامات األطراف في المرحلة السابقة للتعاقد،قسم
الحقوق ،كلية الحقوق ،جامعة أبو بكر بلقايد ،الجزائر.
-بن يوب هدى ،) 2012-2013( ،مبدأ حسن النية في العقود ،قسم الحقوق ،كلية الحقوق
والعلوم السياسية ،الجزائر.
-روزان طالب محمود السويطي ،)2018-2019( ،مبدأ حسن النية في إبرام العقد وفق
أحكام مشروع القانون المدني الفلسطيني بالمقارنة مع مجلة األحكام العدلية ،قسم الحقوق،
كلية الحقوق ،جامعة فلسطين ،فلسطين.
-عتيق حنان ،)2011-2012( ،مبدأ سلطان اإلرادة في العقود اإللكترونية ،معهد الحقوق،
المركز الجامعي العقيد أكلي محند أولحاج ،الجزائر.
المقاالت:
-أم كلثوم صبيح محمد ،) 2014( ،المفاوضات الممهدة للتعاقد ماهيتها وأحكامها ،مجلة كلية
الحقوق ،العدد .01
-الزهرة جقريف ،) 2020( ،اإللتزام باإلعالم ماقبل التعاقد اإللكتروني كضمانة لحماية
المستهلك اإللكتروني دراسة على ضوء القانون رقم 05-18المتعلق بالتجارة اإللكترونية،
مجلة المعيار ،العدد.51
-إيناس مكي عبد نصار ،) 2012( ،التفاوض اإللكتروني دراسة مقارنة في ظل بعض
التشريعات العربية المعاصرة ،مجلة جامعة بابل للعلوم اإلنسانية ،العدد.03
344
-بن خدة حمزة ،)2018( ،قراءة في أهم مستجدات اإلصالح الج ذري للقانون المدني
الفرنسي لسنة 2016ومدى تأثيرها على القانون المدني الجزائري في ثوبه الحالي ،مجلة
األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية ،العدد.11
-حجاري محمد ،) 2013( ،اإللتزام باإلعالم قبل التعاقد وتطبيقاته على العقود اإللكترونية
نطاقه وضمانات المست هلك اإللكتروني ،مجلة جامعة األنبار للعلوم القانونية والسياسية،
العدد.08
-زهية ربيع ،) 2019( ،اإللتزام باإلعالم قبل التعاقدي كوسيلة لحماية المستهلك في عقد
البيع اإللكتروني ،مجلة العلوم القانونية والسياسية ،العدد.02
-معزوز دليلة ،)2020( ،التفاوض اإللكتروني كمرحلة سابقة للتعاقد دراسة مقارنة ،مجلة
األستاذ الباحث للدراسات القانونية والسياسية ،العدد.01
-محمد بوكماش،كمال تكواشت ،) 2018( ،االثار القانونية للتفاوض اإللكتروني ،مجلة
الدراسات القانونية والسياسية ،العدد.07
-محمد حامد محمود ،)2019( ،النظام القانوني للت فاوض اإللكتروني،مجلة جامعة تكريت
للحقوق ،العدد.04
-محمد حميداني ،) 2019( ،مبدأ حسن النية في مرحلة التفاوض وفقا ألحكام األمر-2016
131المعدل للقانون المدني الفرنسي ،مجلة حوليات جامعة قالمة ،العدد.26
المداخالت:
-درماش بن عزوز( ،يومي 06و 07نوفمبر ،)2017حسن النية في عقود األعمال ،مبدأ
سلطان اإلرادة في عقود األعمال بين الحرية والتقييد،جامعة بومرداس ،الجزائر.
• القوانين:
-قانون رقم 05-18المؤرخ في 10ماي ،2018يتعلق بالتجارة اإللكترونية ،جريدة رسمية
عدد 28مؤرخة في 16ماي ،2018ص.04
• المؤلفات باللغة الفرنسية:
- Adra zouhal,(année 2016), « Réforme du droit des obligations : les
négociations précontractuelles », revue juridique de l’ouest, numéro 03.
-Mahmoud Elsehly,(anneé2018), « la période précontractuelle : étude
comparée des régimes français et égyptien », école doctorale droit et science
politique,droit,université toulouse1 capitole,françe.