‫ر‬

‫ماست التوثيق والمنازعات العقارية‬

‫ر‬
‫االلكتون تحت عنوان‪:‬‬ ‫عرض ف مادة التوثيق‬

‫عقد البيع التوثيقي بين الصحة والبطالن‬

‫تحث راشاف األستاذ‪:‬‬ ‫✓ من انجاز الطلبة‪:‬‬

‫سعيد الناوي‬ ‫• معاذ الهاشم‬
‫• أيوب لغريس‬
‫• هجر بوفادي‬
‫• فاطمة الزهراء بنوار‬
 ‫مقدمة‪:‬‬

‫في عالم مليء بالتبادالت والمعامالت التجارية‪ ،‬يكمن في أساسه واحدة من أقدم العقود‬
‫المعروفة لإلنسان‪ ،‬وهي عقد البيع‪ .‬تعتبر فكرة البيع والشراء أساسية في تنظيم العالقات‬
‫التجارية والمعام الت االقتصادية بين األفراد والشركات‪ .‬البيع ليس مجرد عملية اقتصادية‬
‫ضا تجسيد الحتياجات ورغبات اإلنسان في امتالك ممتلكات جديدة والتخلص‬
‫بسيطة بل هو أي ً‬
‫من ممتلكات قديمة‪.‬‬

‫فكرة البيع والشراء تتركز حول رغبة اإلنسان في اكتساب ممتلكات وسلع تفيد حياته أو تلبي‬
‫احتياجاته‪ .‬تمثل هذه العملية جز ًءا أساسيًا من النسيج االقتصادي واالجتماعي للمجتمع‪.‬‬
‫تاريخيًا‪ ،‬يمكن رؤية أثر البيع والشراء في مجموعة متنوعة من الثقافات والحضارات‪ ،‬حيث‬
‫قام المشرعون بتنظيم هذا النوع من الصفقات لضمان سيرها بشكل موثوق وعادل‪.‬‬

‫في السياق المغربي‪ ،‬يتم تنظيم عقد البيع من خالل العديد من القوانين واللوائح‪ .‬تضمن المشرع‬
‫المغربي تطوير ترسانة قانونية تهدف إلى تنظيم جوانب مختلفة لعقد البيع‪ ،‬بد ًءا من صحته‬
‫وانتها ًء بعملية توثيقه‪ .‬هذا يتضمن قوانين تخص البيع في طور االنجاز‪ ،‬وحرية األسعار‬
‫والمنافسة‪ ،‬وظهير التحفيظ العقاري‪ ،‬باإلضافة إلى القوانين المتعلقة بالتوثيق عبر مهنة الموثق‬
‫ومهنة العدل‪.‬‬

‫تظهر هذه الترسانة القانونية التزام المشرع المغربي بتوفير إطار قانوني محدد يضمن صحة‬
‫عقود البيع وينظم عملية توثيقها‪ .‬ولكن اإلشكالية الرئيسية تكمن في مدى فعالية هذا اإلطار‬
‫ومدى توافقه مع تطورات األسواق وتكنولوجيا المعلومات الحديثة‪ .‬هل تمكن هذه القوانين من‬
‫مواجهة التحديات المعاصرة التي تواجه عقود البيع؟ هل تستطيع ضمان سالمة هذه الصفقات‬
‫وصحة وثائقها في ظل التقنيات والممارسات الجديدة؟‬

‫‪2‬‬
‫إلى أي مدى يمكن للمشرع المغربي أن يتطلع إلى تحسين وتعزيز اإلطار القانوني الحالي‬
‫لعقد البيع لضمان صحته وتوثيقه بشكل أكثر فاعلية وفعالية؟ يمكن أن تتطلب هذه اإلشكالية‬
‫دراسة معمقة للقوانين واللوائح الحالية والبحث في سياق التطورات االقتصادية والتكنولوجية‬
‫الحالية‪.‬‬

‫سنتناول هدا الموضوع وفق التقسيم التالي‪:‬‬

‫❖ المبحث األول‪ :‬ضوابط عقد البيع التوثيقي‬

‫❖ المبحث الثاني‪ :‬توثيق عقد البيع بين الصحة والبطالن‬

‫‪3‬‬
 ‫المبحث األول‪ :‬ضوابط عقد البيع التوثيقي‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهية عقد البيع‬

‫من أجل اإلحاطة بماهية عقد البيع سنعمل على اعتماد فقرتين أساسيتين نتحدث في األولى عن مفهوم عقد‬
‫البيع ونتطرق في الثانية إلى أركان وآثار هذا العقد‪.‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬مفهوم عقد البيع‬

‫أوال‪ :‬تعريف عقد البيع‬

‫لغة‪ :‬من مصدر باع الشيء أي أخرجه من ملكه أو أدخله فيه بعوض ويعرفه فقهاء الشريعة اإلسالمية بأنه‬
‫مبادلة مال بمال فيكون إما بيع العين بالنقد وهو البيع المطلق أو بيع العين بالعين وهو المقايضة‪. 1‬‬

‫اصطالحا‪ :‬بالرجوع إلى الفصل ‪ 478‬من ق‪ .‬ل ‪.‬ع نجده يعرف لنا عقد البيع بأنه " البيع عقد بمقتضاه ينقل‬
‫أحد المتعاقدين لآلخر ملكية شيء أو حق في مقابل ثمن يلتزم هذا األخير بدفعه له "‪ ،‬وبالتالي فإنه انطالقا‬
‫من هذا التعريف نجد بأن المشرع أفرد مجموعة من الخصائص ضمن تعريف عقد البيع يقتضي لزوما‬
‫تحققها حتى نكون بصدد الحديث عن هذا النوع من العقود‪ ،‬هاته الخصائص التي سنعمل على إبرازها‬
‫الحقا أدناه‪ ،‬إال أنه ومع ذلك ال ضير من الرجوع إلى القانون المدني الفرنسي الذي بدوره وضع تعريفا‬
‫لعقد البيع ضمن الفصل ‪ 1582‬من نفس القانون والذي يقضي بأنه " البيع اتفاق يلتزم بمقتضاه أحد‬
‫المتعاقدين بتسليم شيء في مقابل التزام الطرف اآلخر بدفع ما التزم به من الثمن " ‪ ،‬وهو ما يفيد بأن‬
‫التوجه الالتيني أو الجرماني وإن كان مصدرا من المصادر التاريخية و المهمة للتشريع المغربي إال أنه‬
‫لم يكن بنفس الدرجة من التدقيق ‪ ،‬بحيث صرف النظر عن جميع الحقوق المالية من ذلك الحقوق الشخصية‪،‬‬
‫الحقوق الذهنية‪ ،‬الحقوق العينية واقتصاره فقط على األشياء المادية وكذا اغفاله عن ضرورة نقل الملكية ‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬خصائص عقد البيع‬

‫كما أشرنا سابقا فإن عقد البيع يتميز بمجموعة من الخصائص لعل أهمها في نظرنا أنه يعتبر عقدا مسمى‪،‬‬
‫بمعنى أنه حضي بتنظيم من قبل المشرع بحيث خصه باسم معين ووضع له مجموعة من النصوص‬
‫والمقتضيات التشريعية المتعلقة بأحكامه وذلك ضمن الكتاب الثاني من ق‪ .‬ل‪ .‬ع‪ ،‬باإلضافة إلى أنه يعتبر‬
‫عقد رضائي من حيث األصل بحيث يكفي اقتران اإليجاب بالقبول واالتفاق على العناصر األساسية للعقد‬

‫‪ 1‬رشيد بنويني‪ ،‬الوجيز في العقود المسماة‪ ،‬مطبعة األمنية‪-‬الرباط‪ ،‬ص ‪.31‬‬

‫‪4‬‬
‫(الثمن – الشيء المبيع – الشروط األخرى المعتبرة أساسية) حتى ينعقد العقد وذلك خالفا لباقي العقود‬
‫األخرى التي قد يشترط فيها شروط أخرى من ذلك شرط الشكلية ومثاله التصرفات الواردة على العقارات‬
‫المحفظة الواجب تقييدها تقييدا في الرسوم العقارية حتى يعتد بها وتنتج أثرها ‪ ،‬كذلك اشتراط التسليم في‬
‫بعض العقود كالقرض البنكي والحجز العقاري‪ ،.....‬إضافة العتباره عقد ناقل للملكية بمعنى أن البائع‬
‫يلتزم في مقابل الثمن بنقل ملكية الشيء أو الحق المبيع إلى المشتري بمجرد تمام العقد وذلك إعماال‬
‫بمقتضيات الفصل ‪ 478‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع الذي سبق وأن ذكرناه‪ ،‬كذلك يعتبر عقد معاوضة أو عقد تبادلي‬
‫بحيث أن كل من المتعاقدين يأخذ مقابل ما يعطيه‪ ،‬و أخيرا يعتبر عقد ملزم لجانبين بحيث يلتزم كل طرف‬
‫اتجاه اآلخر بتنفيذ التزاماته تحت طائلة اللجوء إلى مقتضيات التنفيذ الجبري عند التقاعس أو الدفع بعدم‬
‫التنفيذ أو التمسك بدعوى الفسخ في مواجهة المدين واسترداد ما قدمه من ثمن ‪.‬‬

‫ثالثا‪ :‬صور عقد البيع‬

‫يتخذ عقد البيع مجموعة من الصور من أبرزها عقد البيع الوارد على العقار في طور اإلنجاز وكذا عقد‬
‫البيع الوارد على العقار المحفظ وسنعمل على دراسة كل نوع من هذه العقود بشكل موجز نوعا ما‪.‬‬

‫أ‪ :‬عقد البيع الوارد على عقار في طور اإلنجاز‬

‫يعتبر عقد البيع الوارد على عقار في طور اإلنجاز من أخطر البيوعات التي قد يلجأ إليها المتعاقدين وذلك‬
‫نظرا للمبالغ المهمة التي قد يوليها المشتري للمنعش العقاري من أجل تملك عقار معين الزال في طور‬
‫البناء و غير مكتمل‪ ،‬لذلك عمل المشرع على التدخل من أجل تنظيم تلك المعامالت عبر وضع قانون‬
‫خاص وحسبنا الحديث عن القانون رقم ‪ 44.00‬الذي غيره و تممه القانون رقم ‪ 107.12‬بحيث حاول‬
‫المشرع وضع تعريف لهذا النوع من البيوعات في المادة األولى من نفس القانون و التي تقضي " يعتبر‬
‫بيعا لعقار في طور اإلنجاز كل اتفاق يلتزم بمقتضاه البائع بإنجاز عقار داخل أجل محدد ونقل ملكيته إلى‬
‫المشتري مقابل ثمن يِؤديه هذا األخير تبعا لتقدم األشغال"‪ ،‬كما أنه حاول إقحام مجموعة من الفصول‬
‫الجديدة والحمائية للطرف الضعيف في هذا البيع من ذلك إمكانية إبرام عقد التخصيص ما بين المتعاقدين‬
‫من أجل حماية المبالغ التي يضعها المشتري تحت يد البائع والذي ألزمه المشرع بمقتضى هذا العقد بإيداع‬
‫المبالغ في حساب بنكي خاص بالبائع دون التصرف بها بأي وجه من الوجوه إلى حين انقضاء أجل الرجوع‬
‫‪ ،‬كذلك إلزامية تضمين العقد مجموعة من البيانات المنصوص عليها ‪ ،‬إلى جانب إمكانية إبرام العقد‬

‫‪5‬‬
‫االبتدائي بمجرد الحصول على رخصة البناء عوض التقيد بإنهاء األشغال األساسية وذلك استنادا إلى‬
‫مقتضيات الفصل ‪ ، 6182-5‬إلى جانب ضرورة احترام شكلية الكتابة الرسمية ‪.‬‬

‫ب‪ :‬عقد البيع الوارد على العقار المحفظ‬

‫يعتبر عقد البيع الوارد على عقار محفظ من أبرز العقود التي تقتضي احترام شكلية معينة من خالل‬
‫ضرورة تقييد جميع التصرفات الواردة عليه من ذلك البيوعات‪ ،‬في الرسم العقاري الخاص به حتى تنتج‬
‫أثرها ما بين الطرفين وفي مواجهة الكافة وذلك بعد استيفائه جميع األركان المستوجبة قانونا وذلك استنادا‬
‫إلى مقتضيات الفصل ‪ 65‬من القانون رقم ‪ 14.07‬المتعلق بالتحفيظ العقاري الذي يقضي" يجب أن تشهر‬
‫بواسطة تقييد في الرسم العقاري ‪ ،‬جميع الوقائع والتصرفات واالتفاقات الناشئة بين األحياء مجانية كانت‬
‫أو بعوض ‪ ،‬وجميع المحاضر واألوامر المتعلقة بالحجز العقاري وجميع األحكام التي اكتسبت قوة الشيء‬
‫المقضي به ‪ ،‬متى كان موضوع جميع ما ذكر تأسيس حق عيني عقاري أو نقله إلى الغير أو اإلقرار به‬
‫أو تغييره أو إسقاطه ‪ ،‬وكذا جميع عقود أكرية العقارات لمدة ثالث سنوات ‪ ،‬وكل حولة لقدر مالي يساوي‬
‫كراء عقار لمدة تزيد على السنة غير مستحقة األداء أو اإلبراء منه"‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أركان وآثار عقد البيع‬

‫أوال‪ :‬أركان عقد البيع‬

‫للحديث عن عقد البيع البد من توفره على مجموعة من األركان األساسية الخاصة به‪ ،‬من ذلك الرضا‬
‫والشيء المبيع ثم الثمن وكذا السبب الذي أصبح مفترض بأنه حقيقي ومشروع ولو لم يذكر إعماال‬
‫بمقتضيات الفصل ‪ 63‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،3‬وتطبيقا للنظرية العامة للفصل ‪ 2‬من نفس القانون ‪.‬‬

‫أ‪ :‬الرضا‬

‫كما هو معلوم فإنه من أجل الحديث على قيام عقد معين البد من االتفاق على العناصر األساسية للعقد عن‬
‫طريق اقتران اإليجاب بالقبول‪ ،‬لذلك البد من تعبير صريح عن اإلرادة الذي قد يتم إما شفاهة أو عن طريق‬
‫الكتابة أو اإلشارة المفهومة وإما ضمنيا عن طريق تنفيد االلتزام إذا تعلق األمر بمعاملة سابقة قد بدأت‬
‫فعال ما بين الطرفين ‪ ،‬لكن ذلك ال يكفي للحديث عن قيامه بل البد من أن يكون صادرا عن شخص ذو‬
‫أهلية قانونية طبقا للمادة ‪ 209‬من مدونة األسرة‪ ،4‬و خاليا من أي عارض من عوارض األهلية طبقا‬

‫‪ 2‬ينص الفصل ‪ 618-5‬على ما يلي‪ " :‬ال يجوز إبرام العقد االبتدائي لبيع العقار في طور اإلنجاز إال بعد الحصول على رخصة البناء"‪.‬‬
‫‪ 3‬ينص الفصل ‪ 63‬من ق ل ع على ما يلي‪ " :‬يفترض في كل التزام أن له سببا حقيقيا ومشروعا ولو لم يذكر‪".‬‬
‫‪ 4‬تنص المادة ‪ 209‬من مدونة األسرة على ما يلي‪" :‬سن الرشد القانوني ‪ 18‬سنة شمسية كاملة"‪.‬‬

‫‪6‬‬
‫للمادة ‪ 210‬من مدونة األسرة‪ ، 5‬كما أنه يجب أن يكون إلى جانب ذلك خاليا من أي عيب من عيوب‬
‫اإلرادة سواء الغبن أو التدليس أو اإلكراه أو الغلط أو أحد حاالت المرض المشابهة‪.‬‬

‫ب‪ :‬الشيء المبيع‬

‫تأسيسا لما سبق فإنه باإلضافة إلى ضرورة توفر ركن الرضا البد من وجود محل لعقد البيع الذي يختلف‬
‫حسب التزام كل طرف في العقد‪ ،‬فإذا نظرنا من زاوية البائع فإن المحل سيتعلق بالشيء المبيع والذي‬
‫يقتضي لزوما أن يكون موجودا أو قابال للوجود‪ ،‬معينا أو قابال للتعيين وأن يكون مشروعا غير مخالف‬
‫للنظام العام واألخالق الحميدة‪ ،‬وداخال ضمن دائرة األموال الجائز التعامل فيها‪. 6‬‬

‫ج‪ :‬الثمن‬

‫أما إذا نظرنا إلى المحل من زاوية المشتري فإنه حتما سيتعلق بالثمن الذي يجب بدوره أن تتوفر فيه‬
‫مجموعة من الشروط الجوهرية ليعتد به‪ ،‬بحيث يجب أن يكون الثمن نقديا من جهة وإال كنا أمام عقد‬
‫مقايضة‪ ،‬كذلك يجب أن يكون محددا وفعليا وليس صوريا ويجب أن يكون جديا وعادال‪.7‬‬

‫ثانيا‪ :‬آثار عقد البيع‬

‫إذا أبرم عقد البيع مستجمعا لكافة أركانه وشروطه األساسية نشأ صحيحا‪ ،‬ورتب آثاره القانونية التي تمتد‬
‫لتشمل المتعاقدين معا وذلك على اعتبار بأنه عقد من العقود التبادلية والملزمة لجانبين‪.‬‬

‫التزامات البائع‬

‫بمجرد ما يبرم البائع عقد البيع فإنه يتحمل مجموعة من االلتزامات لعل من أبرزها نقل ملكية الشيء المبيع‬
‫إلى المشتري إعماال بمقتضيات الفصل ‪ 478‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع‪ ،‬غير أنه بالرجوع إلى مقتضيات الفصل ‪491‬‬
‫من نفس القانون نجده يقضي بأن اكتساب ملكية الشيء المبيع تتم بقوة القانون وبمجرد إبرام عقد البيع‬
‫وذلك باعتبارها خاصية من خصائص عقد البيع‪ ،‬إال أنه وعموما فإن المشتري له الحق بمجرد تمام عقد‬
‫البيع من حيث األصل صالحية تملك الشيء المبيع ‪ ،‬وجدير بالذكر على أنه يجب التمييز ما بين األشياء‬
‫المعينة بالذات و التي يتم فيها نقل الملكية بمجرد إبرام عقد البيع ‪ ،‬ومابين األشياء المعينة بالنوع والتي ال‬

‫‪ 5‬تنص المادة ‪ 210‬من مدونة األسرة على ما يلي‪ " :‬كل شخص بلغ سن الرشد ولم يثبت سبب من أسباب نقصان أهليته أو انعدامها يكون كامل‬
‫األهلية لمباشرة حقوقه وتحمل التزاماته "‪.‬‬
‫‪ 6‬عبد ال رحمن الشرقاوي‪ ،‬قانون العقود الخاصة الكتاب األول العقود الناقلة للملكية عقد البيع‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪-‬الرباط‪ ،‬الطبعة السادسة‬
‫‪ ،2019‬ص ‪.124‬‬
‫‪ 7‬عبد الرحمن الشرقاوي‪ ،‬قانون العقود الخاصة الكتاب األول العقود الناقلة للملكية عقد البيع‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪-‬الرباط‪ ،‬الطبعة السادسة‬
‫‪ ،2019‬ص‪.145‬‬

‫‪7‬‬
‫يتم فيها نقل الملكية إال بمجرد إفرازها وتمييزها عن غيرها ‪ ،8‬وذلك إعماال بمقتضيات الفصل ‪ 486‬من‬
‫ق‪ .‬ل‪ .‬ع ‪ ،‬إال أنه و بالرغم من ذلك البد من اإلشارة بأن المشرع في القانون رقم ‪ 21.18‬المتعلق‬
‫بالضمانات المنقولة ذهب إلى إمكانية توظيف الملكية كآلية للضمان حينما نظم بيع المنقول مع شرط‬
‫االحتفاظ بالملكية في الفصول من ‪ 618-21‬إلى ‪ 618-26‬من نفس القانون بحيث نص في مادته األولى‬
‫" يمكن االتفاق على وقف نقل ملكية الشيء المبيع بموجب شرط االحتفاظ بالملكية إلى حين األداء الكامل‬
‫للثمن ‪،9‬كذلك التزامه بضمان التعرض المتمثل في ضرورة امتناعه عن كل فعل قد يؤدي إلى التشويش‬
‫على المشتري بعد انتقال الملكية إليه سواء كان صادرا من البائع أو الغير مادام يستند إلى أساس قانوني‪،‬‬
‫كذلك ضمانه الستحقاق الشيء المبيع في حالة فقد المشتري لحقه من طرف الغير سواء كليا أو جزئيا‬
‫بمقتضى حق كان موجودا عند انعقاد عقد البيع استنادا للفصل ‪ 34‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع ‪ ،‬إضافة إلى تحمل البائع‬
‫التحمالت و االرتفاقات المثقل بها العين محل عقد البيع متى كانت غير ظاهرة أو لم يصرح بها عند البيع‬
‫استنادا للفصل ‪ 535‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع ‪ ،‬و وحري بالذكر بأنه يجب مراعاة مقتضيات الفصل ‪ 536‬من ق‪ .‬ل‪.‬‬
‫ع الذي يقضي بأنه " إذا كانت العين المبيعة مثقلة بحق من حقوق االرتفاق الضرورية الملزمة للعقار‬
‫بمقتضى طبيعة األمور فإن المشتري ال يثبت له حق الرجوع على البائع‪ ،‬كذلك ضمانه للعيوب الخفية التي‬
‫كانت تعيب الشيء المبيع والتي لم يصرح المشتري بوجودها أو عمل على إخفائها أو التصريح بعدم‬
‫وجودها ‪.‬‬

‫ب‪ :‬التزامات المشتري‬

‫بالرجوع إلى مقتضيات الفصل ‪ 576‬من ق‪ .‬ل‪ .‬ع نجده يقضي " يتحمل المشتري بالتزامين أساسين‪:‬‬
‫االلتزام بدفع الثمن وااللتزام بتسلم الشيء‪ ".‬وعليه فإن المشري انطالقا من ذلك يلتزم بدفع ثمن الشيء‬
‫المبيع إلى البائع نقدا في مقابل نقل الملكية إليه وذلك وفقا للشروط واالتفاقات المدرجة بسند العقد و إال‬
‫وجب الركون إلى العرف أو العادات التجارية‪ ،‬كما يجب أن ِيؤديه في زمان ومكان تسلم الشيء المبيع‬
‫مالم يتفق على غير ذلك‪ ،10‬باإلضافة إلى تسلم الشيء المبيع عبر وضع يده عليه إذا كان عقارا أو أخده‬
‫إلى حيت يريد إن كان منقوال‪ ،‬وإذا كان العقد ال يتضمن زمن التسلم ومكانه وال يوجد عرف في ذلك فإنه‬
‫يكون واجبا فور العقد وفي المكان الذي يوجد فيه المبيع وقت العقد‪ ،‬وإذا لم يعمل على ذلك يعتبر مخال‬
‫بالتزامه ويحق للبائع طلب فسخ العقد‪.‬‬

‫‪ 8‬نزهة الخلدي‪ ،‬الوجيز في العقود المسماة البيع والكراء المدني وفق آخر المستجدات القانونية‪ ،‬مطبعة الهداية ‪-‬تطوان‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪، 2019‬ص‬
‫‪. 161‬‬
‫‪9‬عبد الرحمن الشرقاوي‪ ،‬قانون العقود الخاصة الكتاب األول العقود الناقلة للملكية عقد البيع‪ ،‬مطبعة األمنية‪-‬الرباط‪ ،‬الطبعة الثامنة ‪ ،2022‬ص‬
‫‪.34‬‬
‫‪ 10‬رشيد بنويني‪ ،‬الوجيز في العقود المسماة‪ ،‬مطبعة األمنية‪-‬الرباط‪ ،‬ص ‪.115‬‬

‫‪8‬‬
 ‫المطلب الثاني‪ :‬توثيق عقد البيع‬

‫الفقرة االولى‪ :‬التوثيق الرسمي‪.‬‬

‫نظرا لما يترتب عن الورقة العرفية من نتائج سلبية على حقوق المتعاقدين‪ ،‬فإن توجه المشرع نحو إقرار‬
‫رسمية العقود في المجال العقاري سعيا منه إلى وضع حد لكل االشكاالت والصعوبات في توثيق المعامالت‬
‫العقارية‪ ،‬وذلك من أجل تمكين المعامالت من ضمانات قوية بحثا عن التوازن واالستقرار التعاقدي‪،‬‬
‫وتتضح هذه االهمية من خالل المقتضيات القانونية التي تنظم مجال التوثيق‪ ،‬ومن ذلك ما يتضمنه القانون‬
‫المنظم لمهنة التوثيق العصري وأيضا القانون المنظم لخطة العدالة‪ ،‬ولذلك سنحاول أن نعالج ما يتعلق‬
‫بالتوثيق العدلي بداية ( أوال) على أن ننتقل بعد ذلك للخوض في ما يرتبط بالتوثيق العصري ( ثانيا )‬

‫أوال‪ :‬التوثيق العدلي‪.‬‬

‫يلعب التوثيق العدلي دورا كبيرا في تلقي وتحرير المحررات العدلية‪ ،‬حيث إن هذا النظام في المغرب يقوم‬
‫على إشهاد عدلين منتصبين ويجمع ما بين الكتابة واالشهاد‪ ،‬فال تكتسب الوثيقة الصبغة الرسمية إال بعد‬
‫مخاطبة قاضي التوثيق عليها‪.‬‬

‫إن الوثيقة العدلية يجب أن تحترم مجموعة من الشكليات االساسية نذكر منها‪:‬‬

‫‪-‬الهوية الكاملة للمشهود عليه وحقه في التصرف في المشهود فيه‬

‫‪-‬التمتع باألهلية القانونية لذلك التصرف‪.‬‬

‫‪-‬تعيين المحل تعيينا كافيا يختلف حسب ما إذا كان العقار محفظا أو غير محفظ‪ ،‬فإذا كان محفظا يلزم أن‬
‫تكون المعلومات مطابقة لما يتضمنه الرسم العقاري‪ ،‬أما إذا كان غير محفظ فيرجع بشأن ذلك إلى أصل‬
‫التملك‪.‬‬

‫وجوب كتابة الشهادة تحت مسؤولية العدلين في وثيقة واحدة دون انقطاع أو بياض أو بشر أو‬ ‫‪-‬‬
‫إصالح أو إقحام أو إلحاق أو تشطيب أو استعمال حرف إضراب‪.‬‬

‫‪ -‬تذييل الوثيقة بتوقيع عدليها مقرونا باسميهما مع التنصيص دائما على تاريخ التحرير‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫ضرورة توفر شهادة إدارية يتم استصدارها من طرف السلطة المحلية تثبت أن العقار موضوع‬ ‫‪-‬‬
‫التلقي ال يدخل في دائرة االمالك العامة أو الخاصة للدولة واألمالك الغابوية أو أمالك الجماعات‬
‫الساللية أو االمالك الحبسية وغيرها‪.‬‬

‫إذا كان اختصاص مؤسسة العدول في تلقي المحررات العدلية يتمثل في اختصاص موضوعي مقيد باحترام‬
‫مجموعة من الشروط والواجبات الملقاة على كاهل العدول بمقتضى القانون ‪ 16.03‬المنظم لخطة العدالة‬
‫حيث يندرج في حكمه المحررات التي تتعلق بالبيوع العقارية‪ ،‬فإن له أيضا اختصاصا محليا يجب احترامه‬
‫بمناسبة ذلك التلقي‪ ،‬ذلك أن العدول بمقتضى المادتين ‪ 15‬و‪ 16‬من نفس القانون ينحصر اختصاصهما‬
‫المحلي فقط في دائرة المحكمة االستئنافية التي يمارسون داخل حيز نفوذها‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬التوثيق العصري‪.‬‬

‫إن المادة ‪ 1‬من القانون ‪ 32.08‬المنظم لمهنة التوثيق تنص على أن " التوثيق مهنة حرة تمارس وفق‬
‫الشروط وحسب االختصاصات المقررة في القانون المذكور " حيث تتجلى مهمة هذا االخير في تلقي‬
‫العقود والمحررات التي يحتم القانون إضفاء الرسمية عليها كالبيوع العقارية وهو ما جاءت به المادة ‪4‬‬
‫من مدونة الحقوق العينية وكذلك الشأن بالنسبة للعدول‪ ،‬فالموثق يحرر التصرفات القانونية المتعلقة‬
‫بالعقارات المحفظة أو في طور التحفيظ أو غير المحفظة‪ ،‬مع االشارة إلى أن العقارات غير المحفظة غالبا‬
‫ما يختص بها من ناحية تلقي التصرفات المتعلقة بها السادة العدول دون الموثقين على مستوى الميدان‬
‫العملي‪.‬‬

‫إن الموثق شأنه شأن العدول يجب عليه أيضا أن يحترم مجموعة من الضوابط الشكلية بمناسبة مهمة تلقي‬
‫وتوثيق عقد البيع‪ ،‬كاألسماء الكاملة لألطراف وموطنهم وجنسيتهم مع بيان أركان وشروط العقد وتعيين‬
‫موضوعه واطرافه تعيينا نافيا للجهالة‪.‬‬

‫إن اضفاء الصبغة الرسمية على العقد المحرر من طرف الموثق يتم مباشرة بعد توقيع هذا المحرر على‬
‫خالف السادة العدول الذين ال تكتسب محرراتهم الصبغة الرسمية إال بعد مخاطبة قاضي التوثيق‪.‬‬

‫إن الموثق وهو بصدد تحرير المحررات التي تتعلق بالبيوع العقارية بجيب عليه أن يلتزم بمجموعة من‬
‫الواجبات التي يتضمنها القانون المنظم لمهنة التوثيق‪ ،‬وهذا هو مناط منحه هذا االختصاص‪ ،‬حيث إن‬
‫الموثق ال يقتصر فقط على تحرير الوثيقة بل البد أن يقوم بعدة واجبات كما أشرنا سابقا منها أم يتحقق‬
‫تحت مسؤوليت ه من هوية األطراف وصفتهم وأهليتهم للتصرف ومطابقة الوثائق المدلى بها إليه للقانون‪،‬‬

‫‪10‬‬
‫كنا يجب عليه إسداء النصح لألطراف‪ ،‬وأن يبين لهم ما يعلمه بخصوص موضوع عقودهم‪ ،‬وأن يوضح‬
‫لهم األبعاد واآلثار التي قد تترتب عن العقود التي يتلقاها‪ ،‬كما أنه وفق المادة ‪ 40‬من نفس القانون فإن عليه‬
‫أن يشير في العقد إلى قراءة األطراف له أو إلى أنهم اطلعوا على مضامينه‪ ،‬فإذا كان أحد األطراف يجهل‬
‫اللغة التي حرر بها العقد يشهد عليه الموثق بذلك‪ ،‬كما يجب عليه أيضا يحرر العقد تحت مسؤوليته دون‬
‫انقطاع أو بشر أو إصالح في صلبه أو إقحام أو كتابة بين السطور أو إلحاق أو تشطيب أو ترك بياض‬
‫باستثناء ما يفصل بين الفقرات والبنود‪ ،‬وفي هذه الحالة يوضع خط على البياض بمقتضى المادة ‪ ،41‬كما‬
‫يجب أن تحرر العقود والمحررات باللغة العربية وجوبا‪ ،‬إال إذا اختار األطراف تحريرها بلغة أخرى‪،‬‬
‫كمل يجب تحرر أصول العقود والنسخ بكيفية مقروءة وغير قابلة للمحو على ورق يتميز بخاصية الضمان‬
‫الكامل للحفظ وذلك بمقتضى المادة ‪ ،42‬كما يجب أيضا وفق المادة ‪ 43‬أن تذيل أصول العقود ‪ -‬تحت‬
‫طائلة البطالن ‪ -‬باألسماء الكاملة وتوقيعات األطراف‬

‫والترجمان والشهود إن وجدوا‪ ،‬ثم الموثق مع خاتمه‪ ،‬ويوقع األطراف على كل صفحة من صفحات العقد‬
‫ويكتب تاريخ توقيع كل طرف كما يؤشر الموثق على كل صفحة‪ ،‬فإذا كان أحد األطراف ال يحسن التوقيع‬
‫فإنه يضع بصمته على العقد ويشهد عليه الموثق بذلك‪ ،‬وإذا تعذر عليه التوقيع واإلبصار فإن الموثق يشهد‬
‫عليه بذلك بمحضر شاهدين‪ ،‬ثم أخيرا فبمجرد توقيع الموثق يكتسي المحرر الصبغة الرسمية التي تجعله‬
‫منيعا ال يطعن فيه إال بالزور‪.‬‬

‫إن االختصاص المحلي للموثقين يختلف عن ذلك الذي يتعلق بالعظل‪ ،‬حيث أنه إن كان هذا االخير مقيد‬
‫في ممارسة مهامه بدائرة نفوذ محكمة االستئناف‪ ،‬فإن الموثق حسب المادة ‪ 12‬من القانون ‪ 32.09‬تنص‬
‫على أن الموثق يمارس مهامه بمجموع التراب الوطني‪ ،‬غير أنه يمنع عليه تلقي العقود وتوقيع األطراف‬
‫خارج مقر مكتبه لكن رغم ذلك فيمكنه ألسباب استثنائية تلقي تصريحات أطراف العقد والتوقيع على العقود‬
‫خارج مكتبه وذلك بإذن من رئيس المجلس الجهوي وإخبار الوكيل العام للملك لدى المحكمة المعين‬
‫بدائرتها‪.‬‬

‫وتجدر االشارة أخيرا إلى أن الشكليات والواجبات التي أشرنا إليها أعاله قد يترتب عنها البطالن في حالة‬
‫عدم احترامها‪ ،‬حيث تنص المادة ‪ 49‬من القانون المنظم لمهنة التوثيق أنه {‬

‫يكون باطال كل عقد تم تلقيه وفقا للشكل الرسمي‪ ،‬وأنجز خالفا ألحكام المواد ‪ 30‬و‪ 31‬المادة ‪ 49‬و ‪ 32‬و‬
‫‪ 37‬و ‪ 39‬و ‪ 40‬من هذا القانون إذا كان غير مذيل بتوقيع كافة األطراف‪ ،‬وإذا كان يحمل توقيع كل‬
‫األطراف تكون له فقط قيمة العقد العرفي مع الحق في مطالبة الموثق بالتعويض في الحالتين وإمكانية‬

‫‪11‬‬
‫تطبيق العقوبات التأديبية والزجرية في حقه }‪ ،‬أي أنه على سبيل المثال إن لم يحترم الموثق التزامه بواجب‬
‫النصح فإن االثر المترتب عن ذلك هو البطالن بتوفر الظروف المذكورة في المادة أعاله‪ ،‬إال أن هذه‬
‫النصوص البراقة التي يظهر على أنها تحمل في كنهها حماية للمصالح وحفظا لالستقرار التعاقدي وجلبا‬
‫لألمن العقاري سرعان ما ينخفت بريقها ويقل منسوبه إن تساءلنا عن االحكام التي ستكفل تنزيلها عمليا‬
‫على أرض الواقع‪ ،‬حيث ال نجد مما يرتبط بهذا االمر إال منشورا صادرا عن وزير العدل يحث فيه هؤالء‬
‫الموثقين بتزويد مكاتبهم بكاميرات سمعية بصرية لتوثيق كل ظروف التلقي فيكون ذلك بمثابة شاهد على‬
‫مدى احترام الموثق اللتزاماته وواجباته المحددة في القانون ‪ ،32.09‬ورغم ذلك فإن االمتثال لذلك يظل‬
‫مسألة صعبة جدا من الناحية العملية مما يجعل أغلبية مكاتب الموثقين ال تستجيب لذلك‪ ،‬وهو ما يستدعي‬
‫ضرورة إيجاد حلول تشريعية مقترحة لتفعيل هذه الواجبات المهم جدا وفق النحو الذي ال يضر سواء‬
‫بمصالح المتعاقدين أو بمصالح الموثقين‪ ،‬وما واجب النصح الذي أوردناه إال مثال من االمثلة العديدة التي‬
‫يجب على المشرع ان يأتي بنصوص تساهم في حسن تنزيلها على أرض الواقع ال ان تبقى حبيسة بداخل‬
‫االحرف والكلمات والجمل المخططة التي تتضمنها النصوص التشريعية‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬التوثيق العرفي وااللكتروني‪.‬‬

‫أوال‪ :‬التوثيق العرفي‬

‫إن عقود البيع العقاري ال تقتصر في تلقيها على الموثقين والعدول فقط باعتبارهم مؤسسات تضفي الصبغة‬
‫الرسمية على التصرفات التي يوثقونها‪ ،‬بل أضاف المشرع إليهم لمقاضى المادة ‪ 4‬من مدونة الحقوق‬
‫العينية السادة المحامون الذين تتوفر فيهم شروط معينة‪ ،‬وذلك نظرا للقيمة المعنوية والرمزية والشرفية‬
‫الكبيرة التي تعرفها هذه المهنة بحيث يجعلها هذا من المهن التي تستحق أن يوثق فيها للقيام بمهمة التوثيق‬
‫شأنها في ذلك شأن الموثقين والعدول‪ ،‬حيث تنص المادة ‪ 30‬من القانون المنظم لمهنة المحاماة بما مضمونه‬
‫أن المحامي يمارس مهامه بمجموع تراب المملكة‪ ،‬مع مراعاة االستثناء المنصوص عليه في المادة الثالثة‬
‫والعشرين أعاله من غير اإلدالء بوكالة‪ ،‬حيث قام بتعداد هذه المهام وأدرج إلى جانبها مهمة تحرير العقود‬
‫مع منع المحامي الذي حرر العقد‪ ،‬أن يمثل أحد طرفيه في حالة حدوث نزاع بينهما بسبب هذا العقد‪ ،‬وإن‬
‫كانت المادة ‪ 30‬من القانون المنظم لمهنة المحاماة لم تميز في هذه المهمة بين المحامين‪ ،‬فإن المادة ‪ 4‬من‬
‫مدونة الحقوق العينية اشترطت شروطا من أهمها أن يتعلق االمر بمحامي مقبول للترافع أمام محكمة‬
‫النقض‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫إن الطبيعة الخاصة للمحررات الصادرة عن المحامي قد طرحت خالفا بين الفقهاء‪ ،‬حيث يرى جانب أن‬
‫هذه المحررات هي محررات رسمية شأنها في ذلك شأن المحررات الصادرة عن الموثقين والعدول نظرا‬
‫الشتراكه معهم في مجموعة من المسائل كنوعية المهنة التي هي مهنة حرة وأيضا إسناد مهمة تحرير‬
‫التصرفات والعقود باعتبارها مهمة االصل فيها أنها تسند للسلطات العامة بالدولة إال أن إسنادها لهؤالء‬
‫الفئات يجعلهم يكتسبون صفة الموظف العمومي سواء بنص صريح مثل النص الذي يتضمنه القانون المنظم‬
‫لمهنة التوثيق أو بشكل ضمني يستفاد من بعض النصوص التي تتضمنها قوانين أخرى كظهير االلتزامات‬
‫والعقود والقانون الجنائي‪ ،‬فيرحين يري جانب آخر أنها محررات عرفية مادام أن المشرع نص على أنها‬
‫محررات ثابتة التاريخ‪ ،‬عالوة على أن العلل التي ستجعل هذه المحررات تكتسب الصبغة الرسمية غير‬
‫متوفرة نظرا لكون أن قانون المهنة لم يحدد بشكل دقيق واجبات والتزامات المحامي بمناسبة توثيقه لتلك‬
‫التصرفات على عكس القوانين المنظمة لمهنة التوثيق العصري وخطة العدالة‪ ،‬ثم هنا رأي آخر وسط يرى‬
‫أن هذه المحررات هي محررات من طبيعة خاصة يكفي أن نسميها محررات ثابتة التاريخ‪ ،‬إال أن الراجح‬
‫من كل هذا ان هذه المحررات هي محررات عرفية ثابتة التاريخ‪ ،‬حيث لو كان المشرع يقصد أن يجعلها‬
‫تكتسب الصبغة الرسمية لنص على ذلك صراحة‪.‬‬

‫إن المشرع المغربي نظرا لطبيعة المحررات الصادرة عن المحامي كما تم التفصيل في ذلك أعاله حاول‬
‫أن يشترط عدة شروط بجب احترامها بمناسبة تلقي وتحرير هذه األخيرة‪ ،‬حيث ينص في الفقرة االخيرة‬
‫من المادة ‪ 4‬أنه " يجب أن يتم توقيع العقد المحرر من طرف المحامي والتأشير على جميع صفحاته من‬
‫األطراف ومن الجهة التي حررته‪.‬‬

‫تصحح إمضاءات األطراف من لدن السلطات المحلية المختصة ويتم التعريف بإمضاء المحامي المحرر‬
‫للعقد من لدن رئيس كتابة الضبط بالمحكمة االبتدائية التي يمارس بدائرتها " وهذا ما ال نجده سواء في‬
‫القانون ‪ 32.09‬أو القانون ‪ ،16.03‬أما بالنسبة لاللتزامات والواجبات التي تقع على كاهل المحامي بمناسبة‬
‫قيامه بهذه المهمة فالمالحظ أن القانون المنظم لمهنة المحاماة جاء خاليا من المقتضيات التي تنظم الشكليات‬
‫والواجبات التي يجب احترامها بمناسبة تحرير العقود سوى بعض المقتضيات العامة كواجب التجرد‬
‫واالستقاللية والنزاهة والكرامة والشرف على عكس القانون ‪ 32.09‬والقانون ‪ 16.03‬مما يشكل ضربا‬
‫صارخا لألمن واالستقرار التعاقدين المنشودين‪ ،‬الشيء الذي يستدعي تدخل المشرع بنصوص تمأل هذا‬
‫الفراغ التشريعي المهول‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬التوثيق االلكتروني‪:‬‬

‫‪13‬‬
‫لقد عرف التنظيم العقاري بالمغربي تطورات مهمة خصوصا على المستوى التشريعي‪ ،‬وهذا‬
‫التطور يأتي في سياق مراجعة شاملة للتشريع العقاري‪ ،‬قصد تبسيط أنظمته وتسهيل مهام‬
‫المكلفين بمنازعاته‪ ،‬سواء تعلقت بالملكية وروافدها من استحقاق وقسمة واسترداد الحيازة‪،‬‬
‫أم بحقوق االنتفاع كالسكنى والكراء الطويل األمد والسطحية والرهون وغيرها‪ ،‬وكذلك تقييد‬
‫الحقوق العقارية التي تخضع لشكلية البد من احترامها[‪ ،]7‬ومن جملة القوانين التي سنها‬
‫المشرع المغربي استجابة لتلك الضرورة الملزمة هناك‪:‬‬

‫‪-‬القانون ‪ 14.07‬المغير والمتمم بمقتضاه ظهير ‪ 1913‬المتعلق بالتحفيظ العقاري‪[8].‬‬

‫‪-‬القانون ‪ 39.08‬المتعلق بمدونة الحقوق العينية‪.‬‬

‫‪-‬القانون ‪ 32,09‬المتعلق بمهنة التوثيق‪ .‬وقبله قانون ‪ 16.03‬المتعلق بخطة العدالة‪– .‬القانون‬
‫‪ 107.12‬المتعلق ببيع العقار في طور االنجاز‪.‬‬

‫‪-‬القانون ‪ 18.00‬المتعلق بنظام الملكية المشتركة للعقارات المبنية‪[9].‬‬

‫ولقد أعلن المشرع هذه المرة بشكل واضح على موقفه باستناده على "الكتابة والتوثيق" كخيار‬
‫استراتيجي قانوني ذا أبعاد ومضامين اقتصادية واجتماعية مهمة‪[10].‬‬

‫إن التعديالت القانونية التي أتت استجابة لمتطلبات العقود العقارية اإللكترونية‪ ،‬والتي أقرها‬
‫القانون رقم ‪ 53.05‬الخاص بالتبادل اإللكتروني للمعطيات القانونية‪ ،‬قد سارت نحو تحديد‬
‫النظام القانوني الواجب التطبيق في تبادل البيانات والمعطيات عبر الوسائل اإللكترونية‪ ،‬وتقوم‬
‫التعديالت السالفة على تغيير وتتميم بعض مقتضيات ظهير االلتزامات والعقود‪ ،‬وإضافة‬
‫مقتضيات أخرى تتوخى جملة من األهداف‪ ،‬وبذلك يكون المشرع المغربي قد أحدث تغييرا‬
‫جذريا وذلك باعتماد مقاربة قانونية تسعى لوضع قواعد قانونية تؤطر مجاال يتميز بالتطور‬
‫المتالحق والسريع وبطبيعته التي تطرح عددا ال يستهان به من اإلشكاالت المتعلقة بالغش‬
‫العقاري من جهة وكذلك النزاعات العقارية التي نشأ سواء فيما يتعلق بمسطرة التحفيظ أو‬
‫من خالل مسطرة التعرض وكذلك اإلجراءات األخرى الالحقة‪ ،‬مسايرا بذلك االتجاهات‬
‫التشريعية الحديثة للقوانين الوطنية‪ ،‬المنبثقة من قواعد االونسترال النموذجية وتوصياتها من‬
‫‪14‬‬
‫جهة‪ ،‬وكذا تكييف وتطويع ظ‪.‬ل‪.‬ع مع هاته التحوالت التي تفرضها سرعة تطور التقنيات‬
‫الحديثة‪ ،‬وعليه سنركز باألساس على اإلثبات بالوسائل اإللكترونية وأدواته‪ ،‬باعتباره أهم‬
‫مقتضى تعديلي طرأ على ظهير االلتزامات والعقود‪ ،‬والقوانين العقارية‪ ،‬وذلك من خالل‬
‫التساؤل حول مدى حجية المحررات االلكترونية في اإلثبات؟‬

‫‪ :1‬مفهوم المحرر اإللكتروني والشروط الالزم توافرها فيه وفق القانون ‪53.05‬‬

‫تعتبر رسالة البيانات التي يتبادلها طرفي العالقة العقدية الوسيلة التي يعول عليها في إثبات‬
‫التصرف القانوني الذي أبرم الكترونيا وقد عرفت المادة ‪ 2‬من قانون المعامالت االلكترونية‬
‫األردني رسالة المعلومات بأنها "المعلومات التي يتم انشاؤها أو تسلمها أو تخزينها بوسائل‬
‫إلكترونية أو بوسائل مشابهة بما في ذلك تبادل البيانات االلكترونية أو البريد االلكتروني أو‬
‫البرق أو التلكس أو النسخ الرقي‪".‬‬

‫ومن خالل استقراء مقتضيات المادة األولى من القانون رقم ‪ ،53.05‬نجدها تنص على مجال‬
‫تطبيق هذا القانون‪ ،‬ومن بين المسائل التي يرتبط بها هذا المجال‪ ،‬نجد المعطيات القانونية‬
‫للتبادل بشكل إلكتروني كمعطى أول‪ ،‬وكذا المعادلة بين الوثائق المحررة على الورق وتلك‬
‫‪11‬‬
‫المعدة على دعامة إلكترونية كمعطى ثاني‬

‫فيما يتعلق بالمعطى األول فإن مصطلح "معطيات قانونية" المستعمل من قبل المشرع‬
‫المغربي‪ ،‬يفهم من خالله أنه يهم جميع المحررات التي يمكنها أن تنتج آثارا قانونية ذات طابع‬
‫مدني أو تجاري أو إداري‪ ،‬وبالتالي يحق القول بأن مجال تطبيق هذا القانون واسع جدا‪ ،‬إذ‬
‫يتعلق بجميع المحررات القانونية واإلدارية المبرمة بين الخواص والمقاوالت واإلدارات‪...‬الخ‬
‫بما في ذلك تلك التي تبرم في المجال العقاري لتداول الحقوق العقارية سواء األصلية منها‬
‫والتبعية‪.‬‬

‫‪ 11‬تنص المادة األولى على ما يلي " يحدد هذا القانون النظام المطبق على المعطيات القانونية التي يتم تبادلها بطريقة إلكترونية وعلى المعادلة بين‬
‫الوثائق المحررة على الورق‪ ،‬وتلك المعدة على دعامة إلكترونية وعلى التوقيع اإللكتروني‪ .‬كما يحدد اإلطار القانوني المطبق على العمليات‬
‫المنجزة من قبل مقدمي خدمات المصادقة اإللكترونية وكذا القواعد الواجب التقيد بها من لدن مقدمي الخدمة المذكورين ومن لدن الحاصلين على‬
‫الشهادات اإللكترونية المسلمة "‪.‬‬

‫‪15‬‬
‫وإن كان المشرع قد استثنى صراحة من مجال التطبيق كل الوثائق المتعلقة بمدونة األسرة‬
‫وا لوثائق المتعلقة بالضمانات الشخصية أو العينية المدنية أو التجارية‪ ،‬ما عدا المحررات‬
‫المنجزة من لدن شخص ألغراض مهنته‪.‬‬

‫أما المعطى الثاني‪ ،‬والمتعلق بالمعادلة بين المحررات التقليدية والمحررات اإللكترونية‬
‫فالمالحظ أن المشرع المغربي‪ ،‬لم يعطي أي تعريف لهاته األخيرة‪ ،‬بل اكتفى بالتنصيص‬
‫على قبولها كوسيلة لإلثبات متى توافرت فيها الشروط المنصوص عليها‪ ،‬في حين أن معظم‬
‫التشريعات العربية أوردت في قوانينها تعريفا للمحرر اإللكتروني‪ ،12‬ال يخرج كثيرا عن‬
‫التعريف الوارد بقانون األونسترال النموذجي‪.‬‬

‫لكن قبل اإلحاطة بمفهوم المحرر اإللكتروني ينبغي أوال التمييز بين المحررات اإللكترونية‬
‫والمحررات الرسمية والعرفية‪ ،‬لمعرفة مدى حجية كل منها وهل لها نفس الحجية أم ال؟‬

‫فكما هو معروف أن هناك عدة أنظمة أخذت بمبدأ اإلثبات الحر‪ ،‬وأنظمة أخرى أخذت بمبدأ‬
‫اإلثبات المقيد‪ ،‬في حين أن هناك أنظمة أخذت بمبدأ ثالث اال وهو اإلثبات المختلط‪ ،‬وبالرجوع‬
‫لموقع القانون المغربي من نظم اإلثبات هذه‪ ،‬نجد أن المشرع قد اتبع نظام اإلثبات المختلط‬
‫حيث حصر من خالل الفصل ‪ 404‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬وسائل اإلثبات التي يقررها القانون‪ ،‬أما في‬
‫المادة التجارية‪ ،‬فقد ابتعد المشرع بعض الشيء‪ ،‬ولظروف اقتضتها طبيعة المعامالت‬
‫التجارية‪ ،‬عن طبيعة اإلثبات في المادة المدنية وذلك من خالل المادة ‪ 334‬من مدونة التجارة‪.‬‬

‫وفي هذا الصدد نشير أن الدليل الكتابي‪ ،‬يعتبر من أهم أدلة اإلثبات على اإلطالق في القانون‬
‫المغربي‪ ،‬إذ يمتاز على غيره من األدلة بإمكانية إعداده منذ نشوء الحق وقبل قيام النزاع‪ ،‬كما‬
‫أن الدليل الكتابي يوفر ألطراف العقد عدة ضمانات من أهمها‪ ،‬أنه يضبط الحقوق القائمة بينهم‬
‫سواء قبل النزاع أو بعده‪ ،‬إضافة إلى أن الكتابة أقل تعرضا لتأثير عوامل الزمن‪ ،‬ولعل هذا‬
‫‪13‬‬
‫هو أساس تغليب جل التشريعات الوضعية اإلثبات عن طريق الكتابة‬

‫‪ 12‬كالقانون التونسي في الفصل ‪ 455‬مكرر من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ .‬انظر بخصوص ذلك‪ :‬أحمد الدريوش‪ ،‬تأمالت حول قانون التبادل االلكتروني للمعطيات‬
‫القانونية‪ ،‬منشورات سلسلة المعرفة القانونية سنة ‪ ،2009‬ص ‪.59‬‬
‫‪ 13‬عبد العزيز محمد حمد ساتي‪ ،‬المبادئ القانونية واألحكام التشريعية المنظمة للعقود االلكترونية‪ ،‬المركز العربي الديموقراطي للدراسات السياسية‬
‫واالقتصادية‪ ،‬برلين –المانيا‪ ،2020 -‬ص‪.231‬‬

‫‪16‬‬
‫وقد قسم القانون األدلة الكتابية إلى قسمين‪ ،‬محررات رسمية ومحررات عرفية‪ ،‬ويمكن‬
‫تعريف المحررات الرسمية بأنها السندات التي ينظمها الموظفون الذين من اختصاصهم‪،‬‬
‫تنظيما طبقا لألوضاع القانونية ويحكم بها دون أن يكلف مبرزها إثبات ما نص عليه فيها‬
‫ويعمل بها ما لم يثبت تزويرها‪ ،‬ذلك أن هذه المحررات يقوم بها موظف عام مختص بتسجيلها‬
‫وفق األوضاع القانونية المقررة‪ ،‬واعتبارها وفقا لذلك دليال كامال إذا استوفت شروطها‬
‫وبالتالي تعتبر حجة في اإلثبات‪ .‬وهو ما كرسه المشرع الفرنسي من خالل المادة ‪ 1369‬من‬
‫القانون المدني الفرنسي ‪14‬بمقتضى األمر الصادر في ‪ 10‬فبراير ‪.152016‬‬

‫أما المحررات العرفية فهي تلك األوراق العرفية التي تصدر عن األفراد مباشرة أو عمن‬
‫ينوب عنهم دون أن تكون للموظف العمومي صالحية التوثيق كما هي محددة بالفصل ‪418‬‬
‫من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪.‬‬

‫وتنقسم األوراق العرفية إلى أوراق الغرض منها إعداد دليل لإلثبات‪ ،‬ولهذا يطلق عليها‬
‫األوراق المعدة لإلثبات‪ ،‬وأوراق تعد ألغراض أخرى‪ ،‬ولهذا يطلق عليها األوراق غير المعدة‬
‫لإلثبات‪.‬‬

‫هذا فيما يتعلق بالمحررات الرسمية والعرفية‪ ،‬أما المحررات اإللكترونية‪ ،‬فكما سبق الذكر‪،‬‬
‫فالمشرع المغربي أغفل إعطاء تعريف أو تحديد مفهوم لها‪ ،‬واكتفى بشروط إصدار هذه‬
‫المحررات وإجراءاتها الشكلية‪.‬‬

‫وهو نفس نهج القانون المدني الفرنسي‪ ،‬بخالف القانون التونسي الذي عرفها في الفصل ‪453‬‬
‫مكرر من ظ‪.‬ل‪.‬ع على الشكل التالي‪ " ،‬الوثيقة اإللكترونية هي الوثيقة المتكونة من مجموعة‬
‫أحرف وأرقام أو أي إشارات رقمية أخرى بما في ذلك تلك المتبادلة عبر وسائل االتصال‬

‫‪14‬‬
‫‪Article 1369 du code civil "L'acte authentique est celui qui a été reçu, avec les solennités requises, par un‬‬
‫‪officier public ayant compétence et qualité pour instrumenter. Il peut être dressé sur support électronique s'il‬‬
‫‪est établi et conservé dans des conditions fixées par décret en Conseil d'État. Lorsqu'il est reçu par un notaire, il‬‬
‫"‪est dispensé de toute mention manuscrite exigée par la loi.‬‬
‫‪ 15‬عبد الرحمان الشرقاوي‪ ،‬القانون المدني دراسة حديثة للنظرية العامة لاللتزام في ضوء تأثرها بالمفاهيم الجديدة للقانون االقتصادي‪ ،‬الجزء الرابع‪،‬‬
‫إثبات االلتزام‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة –الرباط‪ -‬الطبعة األولى ‪ ،2020‬ص‪.53‬‬

‫‪17‬‬
‫تكون ذات محتوى يمكن فهمه ومحفوظة على حامل إلكتروني يؤمن قراءتها والرجوع إليها‬
‫عند الحاجة‪".‬‬

‫كما عرفت المادة ‪ 2‬من قانون األونسترال النموذجي بشأن التوقيعات اإللكترونية لسنة ‪2001‬‬
‫المحرر اإللكتروني بأنه‪ " ،‬معلومات يتم إنشاؤها أو إرسالها أو استالمها أو تخزينها بوسائل‬
‫الكترونية أو ضوئية أو بوسائل مشابهة‪ ،‬بما في ذلك على سبيل المثال ال الحصر‪ ،‬التبادل‬
‫االلكتروني للبيانات أو البريد اإللكتروني أو البرق أو التلكس أو النسخ البرقي‪".‬‬

‫‪ :2‬الشروط الالزم توفرها في المحرر االلكتروني وفق قانون ‪53.05‬‬

‫إن من بين أهم الغايات التي سعى إلى تحقيقها القانون ‪ 53.05‬هي إعادة النظر في مفهوم‬
‫الدليل الكتابي قصد تجاوز الفراغ التشريعي الذي كان يعرفه القانون المغربي في مجال‬
‫اإلثبات بالطرق االلكترونية الحديثة من جهة‪ ،‬وتوسيع مفهوم الدليل الكتابي ليشمل أيضا حتى‬
‫الوثيقة اإللكترونية‪ ،‬وفقا للشروط التي حددها سواء كان ناتجا عن ورقة رسمية أو ورقة‬
‫عرفية‪.‬‬

‫وبالرجوع للفصل ‪ 417‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬نجد أن الدليل الكتابي يتسع ليشمل "أي إشارات أو‬
‫رموز أخرى ذات داللة واضحة‪ ،‬كيفما كانت دعامتها وطريقة إرسالها"‪ ،‬وهي نفس صيغة‬
‫الفصل ‪ 1316‬من القانون المدني الفرنسي‪ ،‬بعد حذف عبارة "أرقام" من التشريع المغربي‪.‬‬

‫كما حدد الفصل ‪ 417-1‬ظ‪.‬ل‪.‬ع‪16‬الشروط الواجب توافرها في الوثيقة اإللكترونية لالعتداد‬

‫بها وهي أيضا نفس صيغة الفصلين ‪ 1316-1‬و‪ 1316-3‬من القانون المدني الفرنسي‪.‬‬

‫وباالستناد إلى المقتضيات المذكورة‪ ،‬بالرغم من صيغتها وترجمتها المعيبتين‪ ،‬حسب بعض‬
‫الفقه‪ ،‬يمكن تعريف الوثيقة اإللكترونية على النحو التالي‪:‬‬

‫‪ 16‬ينص الفصل ‪ 1-417‬على ما يلي "تتمتع الوثيقة المحررة على دعامة إلكترونية بنفس قوة اإلثبات التي تتمتع بها الوثيقة المحررة على الورق‪.‬‬
‫تقبل الوثيقة المحررة بشكل إلكتروني لإلثبات‪ ،‬شأنها في ذلك شأن الوثيقة المحررة على الورق‪ ،‬شريطة أن يكون باإلمكان التعرف‪ ،‬بصفة قانونية‪،‬‬
‫على الشخص الذي صدرت عنه وأن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تماميتها"‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫"مجموعة من األرقام واإلشارات أو الرموز األخرى ذات داللة واضحة‪ ،‬محررة على دعامة‬
‫إلكترونية أو مرسلة بطريقة إلكترونية‪ ،‬يكون باإلمكان التعرف بصفة قانونية على الشخص‬
‫الذي صدرت عنه‪ ،‬وتكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان سالمتها‪".‬‬

‫وبناء على ما سبق‪ ،‬يمكن تحديد عناصر الوثيقة االلكترونية على النحو التالي‪:‬‬

‫‪ o‬كتابة على دعامة إلكترونية أو موجهة بطريقة إلكترونية‪.‬‬

‫‪ o‬أن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط من شأنها ضمان تماميتها‪.‬‬

‫‪ o‬أن يمكن التعرف‪ ،‬بصفة قانونية‪ ،‬على الشخص الذي صدرت عنه الوثيقة‪.‬‬

‫أ‪ -‬الكتابة على دعامة إلكترونية أو الموجهة بطريقة إلكترونية‪:‬‬

‫أجمعت جميع التشريعات التي تتوفر على قانون ينظم التعامل اإللكتروني‪ ،‬على أن الكتابة‬
‫من الشروط األساسية لصحة المحرر االلكتروني‪ ،‬وهو النهج الذي سار عليه المشرع المغربي‬
‫من خالل القانون ‪ ،53.05‬حيث نص من خالل المادة ‪( 2‬المتممة للفصل ‪ 2-1‬من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪،‬‬
‫على أنه البد أن يتم تحرير المحرر اإللكتروني‪ ،‬ومفاد كلمة تحرير ما هو إال الكتابة‪ ،‬وهذا‬
‫ما أكده الفصل ‪ 417-1‬السالف الذكر‪.‬‬

‫فالكتابة هي األسلوب الذي يتم من خالله التعبير عن اإلرادة بشكل مادي ظاهر في شكل‬
‫معادالت خوارزمية تنفذ من خالل عمليات إدخال البيانات وإخراجها عبر شاشة الحاسوب‪،‬‬
‫والتي تتم عن طريق تغذية الجهاز بهذه المعلومات بواسطة وحدات االدخال والتي تتبلور في‬
‫لوحة المفاتيح أو استرجاع المعلومات المخزنة في وحدة المعالجة المركزية‪.‬‬

‫فهذه الكتابة إذن تتخذ أشكال إشارات أو رموز أخرى‪ ،‬وأضاف القانون الفرنسي مجموعة‬
‫أرقام‪ ،‬وهو ما حذفه المشرع المغربي‪ ،‬والحقيقة أن هذه الكتابة االلكترونية هي عبارة عن‬
‫كل ما ذكر‪ ،‬إضافة إلى أنها قد تتخذ شكل مجموعة من الحروف كما أضاف المشرع التونسي‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫أما بخصوص الدعامة اإللكترونية فيمكن أن تكون قرصا مدمجا أو شريطا أو بطاقة ذات‬
‫ذاكرة وال يهم بعد ذلك الطريقة التي تم بها نقلها‪ ،‬أي طريقة تبادل المعطيات القانونية سواء‬
‫بالمناولة اليدوية‪ ،‬لكتابة محملة على دعامة إلكترونية من النوع المذكور‪ ،‬أو بالنقل االلكتروني‬
‫عن بعد عبر شبكة االنترنت أو غيرها من وسائل االتصال الحديثة‪.‬‬

‫ب‪ -‬أن تكون معدة ومحفوظة وفق شروط تضمن سالمتها وتماميتها‪:‬‬

‫إن االعتراف بالمحرر الرسمي ال يعني وضع هذا المحرر في مواجهة المخاطر التي تواجهه‬
‫هذه المستندات‪ ،‬خاصة وأن تتعرض للتحريف واألتالف بشكل مقصود أو غير مقصود وهو‬
‫ما يخلق إشكاال لألفراد في مجال االثبات‪ ،‬هذا األمر بالطبيعي أن يتفاقم في ظل المحرر‬
‫االلكتروني خاصة بالنظر للمخاطر التي تحيط به والمتمثلة في جرائم المستندات الرقمية‪،‬‬
‫وهو ما واجهه المشرع عن طريق اشتراط ضمان تمامية الوثيقة عن طريق ضمان سالمتها‪.‬‬

‫وهذا أيضا من الشروط األساسية لالعتداد بالوثيقة االلكترونية ومساواتها للوثيقة المحررة‬
‫على الورق‪ ،‬فإذا كانت هذه األخيرة قابلة بطبيعتها للحفظ مهما طال الزمن‪ ،‬ألن حامل الكتابة‬
‫فيها‪ ،‬الذي هو الورق‪ ،‬قابل للحفظ والتخزين واألرشفة‪ ،‬فانه في المقابل يجب أن تكون الدعامة‬
‫االلكترونية هي األخرى‪ ،‬وأيا كان شكلها‪ ،‬معدة وقابلة بدورها للحفظ بالطرق الفنية المعروفة‪،‬‬
‫‪17‬‬
‫وهو ما لم ينظمه المشرع المغربي بخالف المشرع التونسي‬

‫ونظرا ألهمية هذا الشرط فقد ذكره المشرع المغربي أكثر من مرة في الفصالن ‪ 2-1‬و‪-1‬‬
‫‪ 417‬ظ‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬وكذلك فعل القانون الفرنسي من قبله الفصالن ‪ 1108-1‬و‪ ،131618-4‬وهو‬
‫نفس صنيع كل من القانون التونسي الفصل ‪ 453‬مكرر من ظ‪.‬ل‪.‬ع والقانون الكندي الفصل‬
‫‪ 2838‬والقانون األممي أيضا سواء في القانون النموذجي بشأن التجارة اإللكترونية الفصل‬

‫‪ 17‬مبارك الحسناوي‪ ،‬اإلثبات في العقد االلكتروني‪ ،‬مرجع سابق‪ ،‬ص‪.172‬‬

‫‪18‬‬
‫‪Article 1108-1 du code civil "Lorsqu'un écrit est exigé pour la validité d'un acte juridique, il peut être établi et‬‬
‫‪conservé sous forme électronique dans les conditions prévues aux articles 1316-1 et 1316-4 et, lorsqu'un acte‬‬
‫‪authentique est requis, au second alinéa de l'article 1317.‬‬
‫‪Lorsqu'est exigée une mention écrite de la main même de celui qui s'oblige, ce dernier peut l'apposer sous forme‬‬
‫‪électronique si les conditions de cette apposition sont de nature à garantir qu'elle ne peut être effectuée que‬‬
‫‪".par lui-même‬‬

‫‪20‬‬
‫‪ 8‬أو في اتفاقية األمم المتحدة المتعلقة باستخدام الخطابات اإللكترونية في العقود الدولية في‬
‫‪19‬‬
‫الفصل ‪9‬‬

‫وعموما يراد بالحفظ المعنيين التاليين‪ ،‬حفظ الوثيقة اإللكترونية من التحريف وحفظها من‬
‫التلف‪:‬‬

‫حفظ الوثيقة اإللكترونية من التحريف‪:‬‬

‫أي من كل محو أو تغيير أو بثر لما هو مكتوب فيها وهذا مطلوب أيضا في الوثيقة المحررة‬
‫على الورق‪ ،‬ولتأمين حفظ الوثيقة اإللكترونية من التحريف ابتكر العلم وسائل خاصة أهمها‪،‬‬
‫التشفير الذي يعتبر أنجع وسيلة لضمان سالمة الوثيقة االلكترونية من التحريف والتغيير‪،‬‬
‫وبموجب هذه الوسيلة يتحول الوضوح المشترط في الوثيقة إلى غموض ال يفهمه إال من يملك‬
‫مفتاح الولوج إليها وإلى مضمونها‪.‬‬

‫حفظ الوثيقة االلكترونية من التلف‪:‬‬

‫أي حماية الحامل االلكتروني أيا كان نوعه أو شكله‪ ،‬من التلف واالضمحالل سواء بفعل‬
‫االنسان أو بفعل الزمن أو بفعل الفيروسات وهذا ما يقتضي نظاما خاصا لتخزين هذه الوثائق‬
‫وأرشفتها‪.‬‬

‫وباإلضافة إلى ذلك يتعين ضمان إمكانية الرجوع إليها عند الحاجة‪ ،‬وإمكانية االطالع على‬
‫مضمونها ومحتواها‪ ،‬وهذا يقتضي أيضا توفير البرامج القادرة دائما على قراءة الوثائق‬
‫االلكترونية مهما طال الزمن عليها‪.‬‬

‫ج‪ -‬إمكانية التعرف على الشخص الذي صدرت عنه الوثيقة‪:‬‬

‫‪ https://uncitral.un.org/ar/texts/ecommerce/conventions/electronic_communications 19‬تاريخ الزيارة ‪2021-06-24‬‬

‫على الساعة ‪00:00‬‬

‫‪21‬‬
‫ويتحقق هذا الشرط بواسطة التوقيع عليها‪ ،‬وقد نص على ذلك صراحة الفصل ‪ 417-2‬في‬
‫فقرته األولى من ظ‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬على ما يلي "يتيح التوقيع الضروري إلتمام وثيقة قانونية التعرف‬
‫على الشخص الموقع ويعبر عن قبوله لاللتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة‪".‬‬

‫ولعل ذلك يعني أن التوقيع هو نسبة ما ورد في المحرر ألطرافه‪ ،‬ويعبر عن قبول الشخص‬
‫الموقع لاللتزامات الناتجة عن الوثيقة المذكورة‪ ،‬فالتوقيع اإللكتروني الموثق وفق ما تم االتفاق‬
‫عليه بين األطراف‪ ،‬يكون عالمة مميزة لشخص الموقع ويرتبط به ارتباطا وثيقا‪ ،‬وبالتالي‬
‫يشير إلى شخص الموقع بشكل ال لبس فيه وال غموض‪ ،‬ويحدد هويته‪ ،‬وتحديد هوية مبرم‬
‫العقد أو صاحب الوثيقة أمر ضروري خاصة في مجال الوفاء بااللتزامات العقدية ليتم تحديد‬
‫أهلية صاحب التوقيع‪ ،‬إذ ال يتصور أن يتم منح شخص عديم األهلية أو ناقصها توقيعا‬
‫إلكترونيا‪.‬‬
‫المبحث الثاني‪ :‬توثيق عقد البيع بين الصحة والبطالن‬
‫المطلب األول‪ :‬صحة عقد البيع التوثيقي‬
‫إن األصل في العقود الرضائية بحيث يستأثر أطرافه بوضع شروطه وتحديد التزامات التي‬
‫تقع على عاتق كل منهما‪ ،20‬ويعتبر العقد ناجزا بمجرد توافق االرادتين على احداث أثر‬
‫قانوني على اعتبار العقد شريعة المتعاقدين بمدلول الفصل ‪ 230‬ق‪.‬ل‪.‬ع ومعه وجب أن تكون‬
‫أهلية األطراف المتعاقدة كاملتا خالية من عيوب اإلرادة وأن يكون للعقد سبب مشروع ومحل‬
‫يستند إليه العقد‪ ،‬لكن قد يتدخل المشرع في بعض العقود وعلى راسهم عقد البيع إلضفاء‬
‫شكلية محددة على بعض العقود خاصة العقود التي يكون محلها حقوق عقارية وهذا ما يستفاد‬

‫‪ 20‬العقد ال يتم إال بتوافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني‪ ،‬وينبغي أن تنصب هذه اآلثار على شيء يصلح ألن يكون محال لاللتزام بغرض‬
‫تحقيق غاية مشروعة‪ ،‬ومن ثم يم كن القول أن العقد ككل بناء قانوني يجب أن يقوم على أركان عددها الفصل الثاني من ق ل ع الذي جاء فيه بأن‬
‫"األركان الالزمة لصحة االلتزامات الناشئة عن التعبير عن اإلرادة هي‪:‬‬
‫‪1 -‬األهلية لاللتزام‬
‫‪2-‬تعبير صحيح عن اإلرادة يقع على العناصر األساسية لاللتزام‬
‫‪3-‬شيء محقق يصلح ألن يكون محال لاللتزام‬
‫‪4‬سبب مشروع لاللتزام‬
‫إضافة إلى هذه األركان‪ ،‬الشكلية‪ ،‬في العقود الشكلية والتسليم في العقود العينية‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫من مدلول الفصل ‪ .21489‬هذه األخيرة قد تكون شكلية اثبات أو انعقاد‪ ،22‬لذلك وضمانا‬
‫لحماية األطراف المتعاقدة في مواجهة بعضهم البعض تدخل المشرع لتحديد الجهات المخول‬
‫لها توثيق مثل هذه المعامالت‪ ،‬وقد يرد العقد في شكل محرر رسمي أو ثابت التاريخ وبهذا‬
‫فالتوثيق هو العملية التي تحفظ أموال وأعراض الناس وتحدد معالم وخطوط كل تصرف‪،‬‬
‫وتساهم في منع العقود الفاسدة من خالل شروطها وضوابطها‪ .‬لذلك سنعمد في هذا التطرق‬
‫في (الفقرة األولى) الشروط الواجب توفرها في األطراف المتعاقدة‪ ،‬ثم في (الفقرة الثانية)‬
‫االلتزامات الشكلية للمحررين‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الشروط الواجب توفرها في األطراف المتعاقدة‬

‫يعتبر عقد البيع من العقود التي نبتت فيه بذرة رضائية العقود‪ ،‬إذ العقد شريعة المتعاقدين‪.‬‬
‫وفيه نمت وازدهرت‪ .23‬لذا يكفي النعقاده ارتباط القبول باإليجاب حتى ينشأ العقد‪ .‬وال يستلزم‬
‫القانون لقيامه شرط آخر‪ ،‬كما يتضح من الفصل ‪ 478‬من ق‪.‬ل‪.‬ع‪ ،‬إذ بمجرد تراضي أحدهما‬
‫بالبيع واآلخر بالشراء‪ ،‬وباتفاقهما على العناصر الجوهرية‪ ،‬وهي المبيع والثمن النقدي ينشأ‬
‫العقد‪ ،‬في حين تبقى المسائل التفصيلية تحكمها القواعد المكملة‪.‬‬

‫وتكريسا لهذه الرضائية حرص المشرع المغربي على تأكيدها مرة أخرى في الفصل ‪19‬‬
‫و‪ 488‬من ق‪.‬ل‪.‬ع الذي جاء فيه " يكون البيع تاما بمجرد تراضي عاقديه أحدهما بالبيع‬
‫واآلخر بالشراء وباتفاقهما على المبيع والثمن وشروط العقد األخرى"‪.‬‬

‫وهو من عقود التصرف التي اوجب المشرع ان تكون فيها أهلية األطراف كاملة )أوال) خالية‬
‫من عيوب الرضى(ثانيا)‬

‫أوال‪ :‬أهلية األطراف إلبرام التصرفات القانونية‬

‫‪ 21‬ينص الفصل ‪ 489‬من قانون االلتزامات والعقود على أنه‪“ :‬إذا كان المبيع عقارا أو حقوقا عقارية أو أشياء أخرى يمكن رهنها رهنا رسميا‪ ،‬وجب‬
‫أن يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ‪ ،‬وال يكون له أثر في مواجهة الغير‪ ،‬إال إذا سجل في الشكل المحدد بمقتضى القانون”‪.‬‬
‫‪ 22‬شكلية االنعقاد بمعنى ان المشرع الزم االطراف بضرورة احترام هذه الشكلية يترتب عنها بطالن العقد في حين أن شكلية االثبات فهي ليست‬
‫لالنعقاد وإنما إلثبات التصرفات القانونية ويترتب عنها رغم ذلك صفة العقد في حين أنه ال يجوز إثباتها إال كتابة‬
‫‪ 23‬عبد الرحمان بلعكيد‪ ،‬وثيقة البيع بين النظر والعمل‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪ ،2001‬مطبعة النجاح الجديدة الدار البيضاء‪ ،‬ص ‪19‬‬

‫‪23‬‬
‫المراد باألهلية هي صالحية الشخص الكتساب وممارسة الحقوق ثم تحمل االلتزامات‪ .‬وقد‬
‫اعتبر المشرع األهلية بمثابة ركن في العقد والحقيقة بنظر أغلبية الفقه ليست األهلية سوى‬
‫شرط صحة في ركن التراضي‪ ،‬بمعنى أنه إذا انعدمت األهلية لدى المتعاقد أو إذا لم تكتمل‬
‫لديه بعد انعدمت ارادته أو صارت في حكم الناقصة مع ما يترتب على ذلك من بطالن العقد‬
‫أو قابليته لإلبطال‪.‬‬

‫كمبدأ عام يكون الشخص أهال إلبرام العقود إذا بلغ سن الرشد أي سن ثمانية عشر سنة شمسية‬
‫كاملة وبشرط اال يكون فاقد االرادة كالمجنون أو ناقصها كالسفيه حسب مقتضيات المادة‬
‫‪ 209‬من مدونة االسرة‪ .‬وقد سوى المشرع في الحكم بين الراشد والصغير المرشد أي‬
‫الصغير الذي بلغ سن‪ 16‬من العمر ووقع ترشيده وفق أحكام‪ .‬واعتبارا لذلك يتمتع المرشد‬
‫بأهلية كاملة في التعاقد تمكنه من إبرام كل التصرفات القانونية على الوجه القانوني السليم‪.‬‬

‫غير أن أهلية التعاقد تكون أحيانا منعدمة الوجود أو متوفرة ضمن قيود ترد عليها‪ .‬فهي‬
‫منعدمة في حالة الصغير غير المميز الذي يقل عمره عن ‪ 12‬سنة وفي حالة المجنون‬
‫المحجور عليه قضائيا‪ ،‬ففي الحالة األولى تقع كل عقود التي يبرمها الصغير الغير المميز‬
‫باطلة بمدلول المادة ‪ 224‬من مدونة االسرة‪ ،‬ولو كانت نفعية نفعا محضا كاستفادته من عقد‬
‫هبة غير مقيد بشرط وفي الحالة الثانية يسرى نفس الحكم بالنسبة للعقود التي يجريها المجنون‬
‫أثناء حالة الجنون‪.‬‬

‫هذا وقد تكون أهلية التعاقد متوفرة لدى الشخص ولكنها أهلية موقوفة على تحقيق بعض‬
‫الشروط حفاظا على مصلحة المتعاقد الذي ال يملك من القدرات الذهنية ما يكفي إلدراك تبعة‬
‫تصرفاته اما لصغر سنه او لضعف في قدرته االدراكية وتقدير األمور بحق قدرها ويتعلق‬
‫األمر في الحالة األولى بالصغير المميز الذي تجاوز عمره ‪ 12‬سنة ولم يبلغ سن الرشد وفي‬
‫الحالة الثانية بالسفيه‪ .24‬فكل من الصغير المميز والسفيه المحجور عليه يعتبر ناقص األهلية‬
‫وال يملك أهلية التعاقد إال في الحدود المرسومة من قبل المشرع‪ .‬ولهذا الغرض وقع تمييز‬
‫العقود النافعة والعقود المضرة والعقود الدائرة بين النفع والضرر وعليه يستطيع ناقص األهلية‬

‫وهو كل راشد يبذر أمواله فيما يعتبره العقالء عبثا‬ ‫‪24‬‬

‫‪24‬‬
‫إبرام العقود النافعة من غير قيد وال شرط تطبيقا للفصل ‪ 5‬ق ل ع‪ ،‬وله كذلك أن يبرم العقود‬
‫الدائرة بين النفع والضرر بشرط أن يكون مصحوبا بنائبه الشرعي أو حاصال على إذن منه‬
‫وإال كان العقد قابال لإلبطال بطلب من الصغير المميز عند بلوغه سن الرشد أو من هذا‬
‫النائب‪ .‬أما بالنسبة للعقود المضرة به ضررا محضا كعقود التبرع على الغير‪ ،‬ال يصح لناقص‬
‫األهلية أن يبرمها ولو بمؤازرة النائب الشرعي أو بإذن منه والجدير باإلشارة أن أحكام األهلية‬
‫تعتبر في نظر الفقه من صميم النظام العام ومن ثم ال يجوز لألطراف المتعاقدة االتفاق على‬
‫ما يخالفها فال يجوز مثل االتفاق على جعل العقد الضار ضررا محضا عقدا صحيحا بالنسبة‬
‫للصبي المميز إذا وقعت مراسيم العقد بحضور النائب الشرعي‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬خلو اإلرادة من عيوب الرضى‬

‫ال يكفي لقيام العقد على الوجه الصحيح أن يحصل التطابق بين اإليجاب والقبول في مجلس‬
‫العقد بل ينبني عالوة على ذلك أن تكون إرادة كل من المتعاقدين خالية من كل عيب قد‬
‫يشوبها‪ ،‬والعيوب التي قد تلحق باإلرادة ويكون لها تأثير سلبي على الرضا قد حصرها‬
‫المشرع في نطاق الفصل ‪ 39‬ق ل ع بقوله يكون قابال لإلبطال الرضي الصادر عن غلط أو‬
‫الناتج عن تدليس أو المنتزع بإكراه وعليه نكون أمام أحد عيوب اإلرادة إذا اندفع أحد‬
‫األشخاص إلى التعاقد بسبب غلط وقع فيه أو تدليس نصب عليه أو إذا أقدم على ذلك تحت‬
‫ضغط اإلكراه أو نتيجة لحالة غبن‪.‬‬

‫لذلك حتى ينشأ العقد صحيحة منتجا الثاره يجب ان تكون إرادة األطراف سليمة خالية من‬
‫كل عيب‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬االلتزامات الشكلية للمحررين‬

‫‪25‬‬
‫أكد المشرع المغربي على ضرورة تقييد األوضاع القانونية من خالل مجموعة من التدابير‪،‬‬
‫سواء كان ذلك متعلقا باألطراف المتعاقدة أو بتوثيق العقد نفسه لضمان صحته وجدواه‪ .‬وتعزى‬
‫لهذا العقد صفة رسمية يصعب نفيها إال من خالل إثبات الزور‪ 25‬او تبوث التاريخ‪.‬‬

‫أوال‪ :‬التزامات الواقعة على عاتق الموثق‬

‫يجب على الموثق االلتزام بمراعاة األوضاع القانونية المتعلقة بالعقد التوثيقي‪ ،‬وباإلضافة إلى‬
‫هذا االلتزام‪ ،‬هناك العديد من االلتزامات األخرى التي يجب أن يأخذها بعين االعتبار أثناء‬
‫تحرير العقد‪ .‬حيث يلتزم باإلجراءات الشكلية المتعلقة بالعقد‪ ،‬والتي تضمن أن العقد يكون‬
‫صالحا كوثيقة قانونية رسمية‪.‬‬

‫هذه اإلجراءات تشمل قراءة العقد أمام األطراف وتفسيره لهم‪ ،‬وتوضيح الشروط الخاصة‬
‫به‪ ،‬وإزالة أي غموض يمكن أن يكون موجودا في أذهان األطراف‪.‬‬

‫يجب أيضا على الموثق تقديم نسخ من العقد لألطراف المعنية وضمان أن تاريخ ومكان إعداد‬
‫العقد موثوق بهما‪ .‬باإلضافة إلى ذلك‪ ،‬يجب على الموثق التحقق من أن المحررات خالية من‬
‫أي نقص أو بياض أو ثغرات وأنه يجب أن يتضمن العقد جميع اإلحاالت والتشطيبات الالزمة‪.‬‬
‫وأخيرا‪ ،‬يجب على الموثق توقيع العقد التوثيقي‪.‬‬

‫ستتم مناقشة هذه النقاط فيما يلي‪.‬‬

‫❖ التزامات الموثق بتاريخ إنشاء المحرر التوثيقي‬

‫يعتبر هذا البيان من أهمية كبيرة‪ ،‬لذلك يجب على الشخص المعتمد عليه في التوثيق أن يتأكد‬
‫من تضمين هذا البيان في العقد‪ .‬تنص القوانين على أنه يجب أال يتم تجاهل هذا البيان سواء‬
‫في الظهير الملغى لسنة ‪ 1925‬أو في قانون التوثيق الجديد ‪ .32.09‬يكتفي المحرر بوصفه‬
‫محررا إذا تم توقيع األطراف على العقد‪ ،‬ولكن يصبح باطال إذا لم يتم توقيعهم‪.‬‬

‫الزور هو تغيير الحقيقة في محرر بإحدى الطرق التي بينها القانون تغييرا من شأنه أن يسبب ضررا للغير‪ ،‬وهو بذلك قد يكون موضوعا لدعوى‬ ‫‪25‬‬

‫مدنية بمناسبة النظر في دعوى أخرى أصلية بهذف إثبات تزوير المستند العرفي أو الرسمي المقدم أو المودع أو المعلن أثنائها وهدم حجيته في‬
‫اإلثبات‪ ،‬بعد تقديم إدعاء بذلك من طرف أحد الخصوم الممثلين في الدعوى أو خلفائهم‪ ،‬أو حتى من الخصم الذي قدم المستند إذا تبين له فساده ورأى‬
‫من مصلحته إثبات هذا الزور ليحول دون استفادة خصمه من المستند‪.‬‬

‫‪26‬‬
‫باإلضافة إلى ذلك‪ ،‬يجب ذكر تاريخ إنشاء المحرر بدقة‪ ،‬بما في ذلك السنة واليوم والشهر‪.‬‬
‫يعتبر ذلك ضروريا خاصة عندما يتعلق األمر بالعقود التجارية‪ ،‬حيث يمكن أن يلعب تاريخ‬
‫إنشاء المحرر دورا مهم ا في حالة وقوع نزاعات‪ .‬يجب على الموثق أن يسجل هذا التاريخ‬
‫بدقة‪ ،‬بما في ذلك السنة والشهر واليوم والساعة‪ .‬هذا يمكن أن يكون مفيدًا خاصة في حالة‬
‫عزل وكيل الموثق‪ ،‬حيث يمكن استخدام تاريخ إنشاء المحرر لتحديد صحة الصفقات التي‬
‫تمت قبل العزل أو بعد قرار العزل‪ .‬إذا تمت هذه الصفقات قبل العزل وعلم الوكيل واألطراف‬
‫بهذا األمر‪ ،‬فإنها صحيحة‪ ،‬وإذا تمت بعد العزل وعلم الجميع بالعزل‪ ،‬فإن هذه الصفقات تعتبر‬
‫ضا استخدام تاريخ إنشاء المحرر للتحقق من صحة المحررات التي تم توثيقها‬
‫باطلة‪ .‬يمكن أي ً‬
‫بواسطة الموثق إذا تم تعليقه عن العمل وتوقيفه بمعرفة الجميع‪ .‬في هذه الحالة‪ ،‬يمكن استخدام‬
‫تاريخ إنشاء المحرر للداللة على أن المحرر ال يعد محررا رسميا بسبب عدم أهليته بسبب‬
‫توقيفه أو عزله عند تحرير العقد رقم‪.26‬‬

‫❖ التزام الموثق بمكان إنشاء المحرر التوثيقي‬

‫التزام الموثق بتضمين مكان إنشاء المحرر التوثيقي المكتوب يظهر أهميته بوضوح‪ ،‬سواء‬
‫من ناحية صحته أو صحة محتواه‪ .‬هذا البيان يعتبر وسيلة لمراقبة مدى التزام الموثق بالقوانين‬
‫المحلية المتعلقة بمكان إنشاء المحرر التوثيقي‪ .‬بالتالي‪ ،‬يعتبر تجاهل الموثق لهذا البيان تصرفًا‬
‫غير قانوني يمكن أن يؤدي إلى مسائلته قانونيًا وفقًا ألحكام القانون الجنائي‪ .‬باإلضافة إلى‬
‫ذلك‪ ،‬يمكن أن يؤدي تجاهل هذا البيان إلى تجاوز العقد الموثق وفقًا لألصول القانونية وتحويله‬
‫إلى عقد عرفي خال من صفة رسمية إذا لم يتم تضمين توقيعات األطراف فيه‪.‬‬

‫عا لجدل فقهي‪ ،‬حيث يوجد آراء مختلفة‬

‫بشأن هذا الجانب الشكلي‪ ،‬يُمكن القول إنه كان موضو ً‬
‫بشأن تأثير عدم ذكر هذا البيان‪ .‬هناك من يعتقد أن عدم ذكر هذا البيان يمكن أن يؤدي إلى‬
‫إلغاء العقد كونه غير ملتزم بالشكل الرسمي‪ ،‬وهذا هو الموقف الذي تبناه المشرع المغربي‬

‫‪26‬محمد الربيعي األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم المطبعة والوراقة الوطنية من ‪ 1‬اكتوبر ‪ ،2008‬ص ‪118-117‬‬

‫‪27‬‬
‫وقرر أن تجاهل هذا البيان يمكن أن يؤدي إلى تعامل العقد بصفة عرفية‪ .27‬من ناحية أخرى‪،‬‬
‫يروي بعض علماء الفقه أن تجاهل هذا البيان ال يؤدي بالضرورة إلى إلغاء المحرر التوثيقي‪.‬‬

‫❖ التزام الموثق بمراعاة القواعد المتعلقة بكتابة العقد وبتوقيعه‬

‫حرصا من المشرع وتفاديا لكل عيب او لبس في محررات الموثقين‪ ،‬فرضت على الموثق‬
‫جملة من االلتزامات عند تحريره للعقود في نص واحد مع تجنبه ترك أي بياض أو فجوات‬
‫عند كتابته للعقود والتي قد تغير من مضمون العقد‪ ،‬وكذا ترقيم صفحاته والتأشير عليها عند‬
‫تعدد صفحات العقد الواحد‪ ،‬لكن يقع أن يكتشف الموثق وقوعه في بعض األخطاء بمجرد‬
‫االنتهاء من تحرير العقد‪ ،‬اتاح المشرع عدة آليات لتصحيح األخطاء والغفالت‪ .‬حيت يمكن‬
‫تحقيق ذلك من خالل اإلحاالت المكتوبة إما في الهامش أو في أسفل الصفحة‪ ،‬وفقًا للفقرة ‪2‬‬
‫من المادة ‪ 41‬من القانون رقم ‪ .32.09‬يتم هذا اإلجراء بمراعاة الضوابط القانونية التي‬
‫حددها المشرع بهدف الحفاظ على سالمة المحتوى العقدي وحقوق األطراف‪ .‬ببساطة‪ ،‬يمكن‬
‫للموثق تصحيح األخطاء واإلضافات الالزمة دون التدخل في نص العقد نفسه‪.28‬‬

‫بعض الفقهاء يختلفون فيما يتعلق بجوهرية إضافة معينة على مستند رسمي‪ .‬هناك من يعتقد‬
‫أنه إذا تعلقت اإلضافة بمعلومات أساسية مثل تاريخ المستند‪ ،‬فإنها قد تؤدي إلى إلغاء صحة‬
‫ً‬
‫كامال‪ .‬وإذا كانت اإلضافة تتعلق بمعلومات غير أساسية‪ ،‬فإن إلغاء الصحة سيقتصر‬ ‫المستند‬
‫على تلك المعلومات دون التأثير على صحة المستند بشكل عام‪.‬‬

‫الهدف من هذا القرار هو منع أي محاولة للتالعب أو التزوير في المستند الرسمي‪ ،‬سواء‬
‫كانت من األطراف المعنية أو الموثق نفسه‪ .‬قد يحدث أحيا ًنا خطأ من قبل الموثق يتضمن‬
‫إضافة كلمات غير متعلقة بالمستند أو تركها ظاهرة للوقوف على عددها‪ .‬هذه الكلمات يمكن‬
‫تصحيحها وتوقيعها من قبل الموثق برفقة المتعاقدين‪ .‬وفي النهاية‪ ،‬يكون للقاضي السلطة‬
‫لتقدير مدى امتثال الموثق للمتطلبات القانونية بشأن هذه البيانات‪.‬‬

‫الربيعي األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم‪ ،‬م س ص‪119 :‬‬ ‫‪27‬‬

‫كريم ايت عيسى اساس المسؤولية المدنية للموثق بحث لليل دبلوم الماستر في العلوم القانونية جامعة محمد الخامس القتال‪ 2010-2009 ،‬ص‪:‬‬ ‫‪28‬‬

‫‪16‬‬

‫‪28‬‬
‫هناك التزام مهم للموثق يتعلق بتوقيع العقد‪ ،‬وهو الخطوة األخيرة في إنشاء المستند الرسمي‬
‫بعد توقيع األطراف والشهود وقراءة الشروط‪ .‬دون توقيع الموثق‪ ،‬لن يكون هناك وجود للعقد‬
‫الرسمي وفقًا للقوانين الوطنية والقوانين المحلية ذات الصلة‪.‬‬

‫واهم ما يمكن قوله بخصوص التز امات الموثق أن الغالب عليها أنها تبقى التزامات بتحقيق‬
‫نتيجة لألطراف والعقد التوثيقي‪ ،‬وهو األمر الذي سار عليه التشريع الفرنسي في اعتبار‬
‫التزامات الموثق أن األصل فيها وبل وتقتصر على تحقيق النتيجة‪ ،‬نفس الشيء سار على‬
‫منواله المشرع المغربي وهو ما أكده قراره الصادر عن المجلس األعلى (محكمة النقض‬
‫حاليا) والذي جاء فيه "لما كان التزام العدل هو اإلشهاد على االتفاقات الجارية بين أطرافها‬
‫المتعاقد ين‪ ،‬فان التزام الموثق يتعدى هذا االلتزام إلى االلتزام بتحقيق النتيجة المتوخاة من‬
‫العقد‪ ،‬وهو ما نص عليه المجلس األعلى في قرار له بتاريخ ‪ 20/07/2006‬تحت عدد‬
‫‪ ،21114‬والذي جاء فيه ان الموثق يلتزم بحفظ حقوق األطراف المتعاقدة واتخاده اإلجراءات‬
‫الالزمة لنقل الملكية "‪.45‬‬

‫ثانيا‪ :‬التزامات الواقعة على عاتق العدول‬

‫إلى جانب الفئة السابقة توجد فئة العدول التي ال تقل أهمية عن سابقتها وذلك نظرا للضمانات‬
‫القوية التي تقدمها للمتعاقدين‪ ،‬والحمايات الالزمة التي توفرها للمتقاضين والدور الفعال التي‬
‫تقوم به في حفظ الحقوق واألعراض واالموال واالنساب‪ ،‬والخدمات الجليلة التي تقدمها‬
‫مما يشكل إحدى الضمانات األساسية لضمان استقرار المعامالت وتحقيق االمن‬ ‫‪29‬‬
‫للقضاء‬
‫العقاري‬

‫وبالنظر إلى المكانة المرموقة التي يتميز بها التوثيق العدلي فقد أحاطه المشرع بعناية كبيرة‬
‫بحيث صدر بشأنه عدة ظهائر وقوانين مؤطرة له إلى أن استقر الحال على القانون‪16.03‬‬
‫المتعلق بخطة العدالة‪ ،‬والذي حاول من خالله المشرع ضبط هذه المؤسسة بما يتماشا مع‬

‫‪ 29‬عبد السالم الزياني شروط الموثق وضوابط تحرير الوثيقة العدلية مقال منشور ضمن مؤلف جماعي حوا توثيق التصرفات العقارية أشغال الندوة‬
‫العلمية الوطنية العلمية التي نظمها مركز الدراسات القانونية المدنية العقارية بكلية الحقوق مراكش يومي ‪ 11‬و‪ 12‬فبراير ‪ ، 2005‬الطبعة األولى‬
‫المطبعة والوراقة الوطنية الحي المحمدي مراكش ص ‪291‬‬

‫‪29‬‬
‫حماية حقوق المتعاقدين في شتى المعامالت وباألخص التصرفات العقارية فاشترط فيمن يريد‬
‫‪30‬‬
‫الولوج إليها مجموعة من الشروط تتعلق بالسلوك واالخالق والكفاءة العلمية‬

‫إضافة إلى ما يجب توفره في العدل من شروط فإنه يجب أيضا ان تستجيب المحررات التي‬
‫يصدرونها إلى عدة ضوابط سطرها المشرع في القانون ‪ 1603‬بحيث يجب ان تحرر وفق‬
‫المنهجية المتعارف عليها فقها وقانونا في مجال تحرير الوثائق العدلية‪ ،‬كما فرض عليه‬
‫المشرع في نفس القانون عدة التزامات يجب االرتكان لها وذلك من أجل تحقيق الغاية المنشودة‬
‫اال وهي تحقيق االمنين التعاقدي في مجال المعامالت بصفة عامة والعقاري في مجال‬
‫التصرفات العقارية‪.31‬‬

‫• تلقي الشهادة‬

‫يعتبر تلقي الشهادة المرحلة األولى إلمشاء الوثيقة العدلية‪ ،‬وهذا التلقي يجب ان يكون ثنائيا‬
‫اي من طرف عدلين منتصبين لإلشهاد يتلقيان في أن واحد الشهادة غير انه يسوغ لهما إذا‬
‫تعذر عليهما ذلك ان يتلقيا إلشهاد منفردين بإذن من القاضي‪ ،32‬والتلقي يجب ان يتم طبقا‬
‫للمادة ‪ 29‬من القانون ‪ 16.03‬مباشرة‪ ،‬وإذا كان المشهود عليه عاجز عن الكالم او السمع‬
‫جاز اإلشهاد عليه بالكتابة وإال فباإلشارة المفهمة‪ ،‬مع التنصيص على ذلك في العقد‪.‬‬

‫اما عند وجود صعوبة في التلقي مباشرة من المشهود عليهم يمكن للعدل طبقا للمادة ‪ 30‬من‬
‫القانون المومأ إليه اعاله ان يستعين بترجمان مقبول امام المحاكم وفي حالة ما تعذر عليه‬
‫ذلك يسوغ له ان يستعين بكل شخص يراه اهال للقيام بهذه المهمة بعد قبول المشهود عليه له‪،‬‬
‫‪33‬‬
‫هذا ويشترط في الترجمان او الشخص المستعان به ان ال تكون له مصلحة في الشهادة‬

‫• تحرير الوثيقة باللغة العربية‬

‫‪ 30‬محمد الربيعي‪ ،‬م‪.‬س‪ ،‬ص ‪99‬‬

‫‪ 31‬عمر اوتيل ‪ ،‬التوثيق ودوره في استقرار المعامالت العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار‬
‫جامعة محمد األول كلية العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية وجدة السنة الجامعية ‪ 2012/2013‬ص ‪35‬‬
‫‪ 32‬عبد هللا الجعفري‪ ،‬القيمة القانونية للوثيقة الرسمية ضمن قواعد اإلثبات مداخلة في اللقاء الوطني األول بين محكمة النقض والغرفة الوطنية‬
‫للتوثيق العصري بالمغرب تحت شعار أفاق مهنة التوثيق على ضوء القانون ‪ 32.09‬والعمل القضائي يومي ‪ 2‬و ‪ 3‬نونبر ‪ 2012‬بقصر‬
‫المؤتمرات بمراكش ص ‪63‬‬
‫‪ 33‬نجيب أهتوت توثيق التصرفات العقارية ودورها في تحقيق االمن العقاري‪ ،‬مقال منشور بجريدة المنبر القانوني‪ 7-8‬أبريل ‪ 2015‬ص ‪31‬‬

‫‪30‬‬
‫والوثيقة العدلية يجب ان تحرر باللغة العربية‪ ،‬وإذا تم التلقي بلغة أجنبية يتم التنصيص على‬
‫ذلك‪ ،‬إضافة إلى ذلك يتعين ان تشمل الوثيقة العدلية على الهوية الكاملة للمشهود علية ومدة‬
‫أهليته وأحقيته في التصرف المشهود فيه‪ ،‬وكونه يتمتع باألهلية القانونية لهذا‪ 34‬التصرف‬

‫• تعيين المشهود عليه‬

‫كما يتعين ان تشمل الوثيقة العدلية تعيين المشهود فيه تعيينا كافيا ‪ -‬بالمشهود فيه والذي ألقا‬
‫المشرع على عاتق العدول العديد من االلتزامات في هذا الشأن بغية ضمان استقرار المعامالت‬
‫و تحقيق االمن التعاقدي‪ ،‬إذ يجب على العدل على غرار الموثق التأكد من وضعية العقار‬
‫سواء كان محفظا او غير محفظ ‪ ،‬كما يجب عليه االلتزام بنصح األطراف المتعاقدة بعد التأكد‬
‫والتحري عن الوضعية القانونية للعقار كما يتعين عليه أيضا أن يذكر األطراف باسم العقار‬
‫موضوع التعاقد‪ ،‬وتعيين ووصف مشتمالته وذكر مساحته ‪ ،‬وموقعه ‪ ،‬وحدوده ‪ ...‬إلخ‪ ،‬كما‬
‫يستلزم على العدل التأكد من أصل التملك أي سند ملكية الطرف المفوت وهذا اإلجراء فيه‬
‫حماية للمفوت له بل يعكس أمنا عقاريا واستقرار للمعامالت التي يرتضي األفراد إفراغها في‬
‫قالب الوثيق ة العدلية‪ ،‬ألن هذا اإلجراء االخير يمكن من معرفة المالك الحقيقي من المالك‬
‫الظاهر‪ ،‬إذن فالعدل ملزم قبل تحرير عقود التفويت بالتأكد من الملكية والشروط المطلوبة‬
‫‪35‬‬
‫فيها‬

‫وبعد تلقي الشهادة وإدراجها في مذكرة الحفظ يقوم العدلين بتحريرها‪ ،‬ثم توقيعها مع وجوب‬
‫ذكر اسمهما وكذا تاريخ التحرير‪ ،36‬مع العلم أن تحرير الشهادة ينبغي أن يكون في وثيقة‬
‫واحدة دون انقطاع او بياض او بشر أو إصالح أو إقحام أو إلحاق أو تشطيب‪ ،‬وذلك حتى‬
‫تكون الوثيقة خالية من أية شائبة أو شبهة‪ ،‬وتكون في حلة قشيبة مقروءة ومقبولة وهذه‬
‫الشروط التي اشترطها المشرع في تحرير الوثيقة وصيانة وحماية تصرفات المتعاقدين ومنها‬
‫التصرفات العقارية التي تستلزم حماية أكبر وصيانة أوفر"‪ ،‬وذلك لتقيق األمن التعاقدي‬
‫والعقاري‪.‬‬

‫‪ 34‬أنظر المادة ‪ 31‬من القانون رقم ‪ 16.03‬المتعق بخطة العدالة‬

‫‪ 35‬نجيم اهتوت مرجع سابق ص‪32‬‬
‫‪ 13 36‬المادة ‪ 33‬من القانون ‪16.03‬‬

‫‪31‬‬
 ‫• مخاطبة قاضي التوثيق‬

‫وال تكفي نظام التوثيق العدلي هاتان المرحلتان لتكون الوثيقة جاهزة " ومتمتعة بحجتها‬
‫اإلثباتية بل البد لها ان تمر على يد القاضي المكلف بالتوثيق للمخاطبة عليها لتكتسي الصبغة‬
‫الرسمية‪ ،‬غير أن الوثيقة العدلية التذيل بخطاب قاضي التوثيق إال بعد تأكد هذا األخير من‬
‫مرورها بجميع مراحل تكوينها والتي من بينها تسجيل الرسوم العدلية بمصلحة التسجيل‬
‫والتنبر‪ ،‬وهذا اإلجراء كرسته المادة ‪ 35‬من القانون ‪ 16.03‬المتعلق بخطة العدالة‬

‫وهذه المراحل الثالث التي تمر منها الوثيقة العدلية تكفي وحدها ألن تكون هذه الوثيقة ذات‬
‫قوة إثباتية دامغة ألنها تمت في إطار عمل مشترك يكمل بعضه البعض اآلخر‪ ،‬فمن تلقي‬
‫الشهادة وتحريرها إلى مراقبتها ‪.‬ويمكن القول بأن هذه المرحلة التالية المتمثلة في الرقابة‬
‫القضائية التي تخضع لها الوثيقة العدلية في إطار التأكد من سالمتها من الخلل وخلوها من‬
‫النقص والمصادقة عليها تعد ضمانة إضافية إلى جانب الضمانات األخرى المتوفرة في هذه‬
‫الوثيقة‪ ،‬ليس ألن القضاء له هيبة خاصة يضيفها على الوثيقة العدلية‪ ،‬وإنما ألن القضاء يعطي‬
‫الحماية القانونية لألفعال والتصرفات ويضمن وقوعها في إطارها القانوني المرسوم لها مما‬
‫يحقق لنا االمن التعاقدي في كافة المعامالت المعامالت و العقارية بشكل خاص مما بدره‬
‫يشكل عدة ضمانات تستقر من خاللها المعامالت العقارية ويتحقق بفضلها األمن العقاري‬

‫ثالثا‪ :‬التزامات المحامي كجهة لتوثيق التصرفات العقارية‬

‫إذا كان العدول والموثقون هم الجهات المخولة بتنفيذ الصفقات العقارية‪ ،‬فإن المحامي‬
‫المعترف به للترافع أمام محكمة النقض يُعتبر جز ًءا من هذه الجهات‪ .‬ينص المادة ‪ 4‬من‬
‫مدونة الحقوق العينية على ذلك‪ ،‬وكذلك العديد من القوانين األخرى مثل قانون بيع العقارات‬
‫قيد اإلنشاء رقم ‪ 44.00‬وقانون الملكية المشتركة للعقارات المبنية رقم ‪ ،18.00‬وقانون‬
‫اإليجار الذي يؤدي إلى تملك العقار رقم ‪.51.00‬‬

‫ومع ذلك‪ ،‬تنص المادة الرابعة من مدونة الحقوق العينية بشكل خاص على أن تحرير المحامي‬
‫للمعامالت العقارية يخضع لشروط محددة يجب توافرها لضمان صحة واعتبار المحرر‬
‫ً‬
‫وفعاال بالنسبة للعقارات‪ .‬ومع ذلك‪ ،‬هذا األمر يبرز مسألة مهمة تتعلق‬ ‫التاريخي صحي ًحا‬
‫‪32‬‬
‫بااللتزامات المهنية والمسؤوليات للعدول والموثقين‪ ،‬وهو أمر ينبغي أن ينظر إليه بعناية‬
‫دورا مه ًما‬
‫بالنسبة للمحامين المعترف بهم للترافع أمام محكمة النقض‪ .‬هذه االلتزامات تلعب ً‬
‫في تأمين المجال العقاري وبالتالي تعزيز األمان العقاري‪.‬‬

‫تتطلب صحة المحررات الصادرة عن المحامي توافر شروط معينة كما تقع على هذا األخير‬
‫التزامات‪.‬‬

‫➢ أن يكون محام مقبول للترافع امام محكمة النقض‪:‬‬

‫تم ّكن المادة ‪ 30‬من الظهير الصادر في ‪ 20‬أكتوبر ‪ 200837‬المحامين من تحرير العقود‪،‬‬
‫وهذا السماح مؤكد من خالل المادة ‪ 4‬في مدونة الحقوق العينية‪ .‬ومن المهم أن نالحظ أن هذا‬
‫االختصاص يقتصر على مجموعة محددة من المحامين‪ ،‬وتحديدا ً المحامين المعترف بهم‬
‫للترافع أمام محكمة النقض‪ .‬تشير المادة ‪ 3319‬في القانون ‪ ،28.08‬التي تعديل القانون الذي‬
‫ينظم مهنة المحاماة‪ ،‬إلى أن المحامي يصبح مؤهالً للترافع أمام محكمة النقض إذا توفرت‬
‫إحدى الشروط التالية‪:‬‬

‫✓ كان ُمسجالً في جدول هيئة المحامين لمدة ال تقل عن خمسة عشر عا ًما‪.‬‬
‫✓ كان يعمل بشكل منتظم كمستشار أو محامي عام في محكمة النقض قبل أن يحصل‬
‫صا إذا كان قاضيًا سابقًا أو أستاذًا جامعيًا معفى من شهادة‬
‫على صفة المحامي‪ ،‬خصو ً‬
‫األهلية للتدريس‪.‬‬

‫‪ 37‬جاء في المادة ‪ 30‬من القانون ‪ 28.00‬ما يلي " يمارس المحامي مهامه بمجموع تراب المملكة‪ .‬االستثناء المنصوص عليه في المادة الثالثة‬
‫والعشرين أعاله من غير اإلدالء بوكالة‪.‬‬
‫تشمل هذه المهام‪:‬‬
‫‪ =1‬الترافع نيابة عن األطراف ومؤازرتهم والدفاع عنهم وتمثيلهم أمام محاكم المملكة والمؤسسات القضائية‪ ،‬والتأديبية إلدارات الدولة والجماعات‬
‫والمؤسسات العمومية‪ ،‬والهيئات المهنية‪ ،‬وممارسة جميع أنواع الطعون في مواجهة كل ما يصدر عن هذه الجهات في أي دعوى أو مسطرة‪ ،‬من‬
‫أوامر أو أحكام أو قرارات‪ ،‬مع مراعاة المقتضيات الخاصة بالترافع امام محكمة النقض؛‬
‫‪ =2‬تمثيل الغير ومؤازرته أمام جميع اإلدارات العمومية؛‬
‫‪ =3‬تقديم كل عرض أو قبوله‪ ،‬وإعالن كل إقرار أو رضى أو رفع اليد عن كل حجز والقيام‪ ،‬بصفة عامة‪ ،‬بكل األعمال لفائدة موكله‪ ،‬ولو كانت‬
‫اعترافا بحق أو تنازال عنه‪ ،‬مالم يتعلق األمر بإنكار خط يد‪ ،‬أو طلب يمين أو قبلها‪ ،‬فإنه ال يصح إال بمقتضى وكالة مكتوبة؛‬
‫‪ = 4‬القيام في كتابات الضبط‪ ،‬ومختلف مكاتب المحاكم وغيرها من الجهات المعنية بكل مسطرة غير قضائية‪ ،‬والحصول منها على كل البيانات‬
‫والوثائق‪ ،‬ومباشرة كل إجراء أمامها‪ ،‬إثر صدور أي حكم أو أمر أو قرار‪ ،‬أو ابرام صلح‪ ،‬وإعطاء وصل بكل ما يتم قبضه؛ بسبب هذا العقد؛‬
‫‪= 5‬تمثيل األطراف بتوكيل خاص في العقود؛‬
‫‪ = 6‬يتعين على المحامي أن يحتفظ بملفه بما يفيد توكيله لإلدالء به عند المنازعة في التوكيل امام النقيب أو الرئيس األول لمحكمة االستئناف غير‬
‫انه يتعين عليه اإلدالء بتوكيل كلما تعلق األمر باستخالص مبالغ مالية من محاسبين عموميين لفائدة موكليه في قضايا لم يكن ينوب فيها"‪.‬‬
‫‪ = 7‬إعداد الدراسات واألبحاث وتقديم االستشارات‪ ،‬وإعطاء فتاوى واإلرشادات في الميدان القانوني‬
‫‪ =8‬تحرير العقود‪ ،‬غير أنه يمنع على المحامي الذي يحرر العقد‪ ،‬أن يمثل أحد طرفيه في حالة حدوث نزاع بينهما‬

‫‪33‬‬
‫بمجرد أن يصبح المحامي مؤهالً للترافع أمام محكمة النقض‪ ،‬يمكنه بمقوة القانون تحرير‬
‫العقود وفقًا ألحكام المادة ‪ 4‬في مدونة الحقوق العينية‪ .‬وبالتالي‪ ،‬إذا لم يستوفي المحامي هذه‬
‫الشروط‪ ،‬فليس لديه الحق في هذا االمتياز‪.‬‬

‫➢ تصحيح االمضاءات والتعريف بإمضاء المحامي‬

‫بعد تحقق المحرر من توافر الشروط الشكلية والموضوعية في العقد‪ ،‬يتم توقيعه بواسطة‬
‫المحامي واألطراف المتعاقدة‪ .‬يُشترط أن يتم تصحيح توقيع األطراف في العقد من قبل رئيس‬
‫كتابة الضبط في المحكمة االبتدائية التي يقوم فيها المحامي بنشاطه‪ ،‬حتى في حالة كونت‬
‫األطراف موجودة في مناطق مختلفة‪.38‬‬

‫هناك من الفقه يرى أن المشرع فرض بعض القيود واإلجراءات على المحامي‪ ،‬ويعتبرون‬
‫أن هذه الشروط تمثل انتها ًكا لمبدأ التوازن في الشكليات‪ .‬ويُفترض أن تصحيح توقيع المحامي‬
‫ينبغي أن يتم عن طريق نقيب هيئة المحامين‪.39‬‬

‫التوقيع يعتبر جزءا أساسيا في الوثيقة القانونية‪ ،‬حيث يمثل إثباتا لمنشأ الوثيقة ومضمونها‪،‬‬
‫حتى إذا لم يتم الكتابة بخط يد الشخص‪ .‬وبنا ًء على المادة ‪ 426‬من قانون االلتزامات والعقود‪،‬‬
‫يجب أن يوقع الشخص أسفل الوثيقة وبخط يده الخاصة‪ ،‬دون أن يجزئ عن ذلك بختم أو‬
‫تأشيرة أو بصمة‪.‬‬

‫➢ كثمان السر المهني‬

‫إذا كان العدول والموثقين يخضعون في حياتهم المهنية أثناء تحريرهم للتصرفات لمجموعة‬
‫من االلتزامات المندرجة في إطار مهني‪ ،‬والتي من شأنها تعزيز ثقة المتعاملين في هذه‬
‫الهيئات وبالتالي تحقيق األمن العقاري‪ .‬فإن المحامي المقبول للترافع أمام محكمة النقض يشهد‬
‫قصورا في ميدان النصوص التشريعية المحددة اللتزاماته المهنية وراء تحرير التصرفات‬

‫‪ 38‬محمد بودالحة حجية المحررات الصادرة عن المحامي في التشريع المغربي مجلة القيس المغربية للدراسات القانونية والقضائية‪ ،‬العدد ‪ 5‬سنة‬
‫‪ ،2013‬ص‪57‬‬
‫‪ 39‬محمد زروال‪ ،‬حجية المحرر ثابت التاريخ بين النص العام والنص الخاص مقال منشور بالموقع االلكتروني‪ droitetetentreprise‬تاريخ‬
‫الولوج ‪15/10/2023‬‬

‫‪34‬‬
‫العقارية‪ .‬إذ أنه ال وجود في القوانين الخاصة لنص يلزمه بالحياد وكتمان السر المهني‪ ،‬ثم‬
‫‪40‬‬
‫إعالم األطراف وتقديم النصح واإلرشاد لهم‪.‬‬

‫غير أنه بالرجوع لبعض فصول القانون رقم ‪ 28.08‬المنظم لمهنة المحاماة‪ ،‬وإن كانت تؤطر‬
‫التزامات المحامي بصفة عامة فإنه يمكن إسقاطها على مهمة تحرير العقود (المحررات الثابتة‬
‫(التاريخ‪ .‬ومن تم فبالرجوع للفقرة األخيرة من المادة ‪ 43‬من القانون المذكور ‪ 2‬نجدها تنص‬
‫على تنظيم عالقة المحامي بالمتعاملين معه‪ ،‬إذ ألزمته بضرورة تقديم النصح واإلرشاد لهم‪،‬‬
‫مما يعني تكريس نفس الواجب الملقى على عاتق العدل والموثق بالرغم من اقتصار المادة‬
‫المذكورة على طرق الطعن وأجالها إال أنه ال مانع من‪ 41‬إسقاطها على مجال تحرير العقود‪.‬‬

‫أما بخصوص التزام المحامي بكتمان السر المهني‪ ،‬فالمشرع ينص صراحة في المادة ‪36‬‬
‫من القانون المنظم لمهنة المحاماة والتي جاء فيها أنه " ال يجوز للمحامي أن يفشي أي سر‬
‫يمس بالسر المهني في أي قضية‪ ."...‬فانطالقا من هذه المادة يتضح أن المحامي ملزم بالتكتم‬
‫على السر المهني عمو ًما‪ ،‬على الرغم من عدم وجود التزام قانوني بهذا الصدد في مجال‬
‫تحرير العقود‪ ،‬والسيما في مجال تحرير المحررات‪ ،‬يمكن اعتبار مهمة تحرير العقود قضية‬
‫ذات أهمية كبيرة من الناحية العامة‪.42‬‬

‫وتنص المادة ‪ 3‬من القانون ‪ 28.08‬على ضرورة أن يتحلى المحامي بصفات مثل االستقالل‬
‫والتجرد والنزاهة والكرامة والشرف‪ ،‬وأن يلتزم باألخالق الحميدة واألعراف والتقاليد المهنية‪.‬‬
‫وال يجوز له أن يحرر أي عقد يحمل مصلحة شخصية أو مصلحة لزوجه أو فروعه أو أقربائه‬
‫أو ممن يعملون معه‪.43‬‬

‫ومع ذلك‪ ،‬يظهر أن التشريع يفتقر تما ًما إلى أية مقتضيات قانونية تلزم المحامي بالتحقق من‬
‫هوية األطراف المتعاملين معه ومن صالحيتهم‪ ،‬ومن وضعية العقار وجميع االلتزامات‬

‫‪ 40‬عمر أوتيل التوثيق ودو ره في استقرار المعامالت العقارية على ضوء مدونة الحقوق العينية رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار‬
‫كلية الحقوق جامعة محمد األول بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2012/2013‬ص ‪46‬‬
‫‪ 41‬تنص المادة ‪ 43‬من القانون المنظم لمهنة المحاماة رقم ‪ 28.08‬على ما يلي‪ ... " :‬يقدم لموكله النصح‪ ،‬واإلرشاد‪."...‬‬
‫‪ 42‬محمد كبوري‪ :‬حماية مستهلك العقار أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص وحدة التكوين والبحث في قانون العقود والعقار‪ ،‬كلية الحقوق‬
‫جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪ ،2011/2012‬ص ‪142‬‬
‫‪ 43‬محمد كبوري‪ :‬م‪.‬س‪ ،.‬ص ‪ 129‬وما بعدها‪.‬‬

‫‪35‬‬
‫العقارية المتضمنة فيه‪ .‬وهذا يقتصر عمل المحامي عادة على استالم وتحرير العقود دون‬
‫الشهادة بشكل كامل على األطراف‪.44‬‬

‫واألمر الذي يستحق اإلشارة إليه هو أن قلة المقتضيات التنظيمية اللتزامات المحامي المقبول‬
‫للترافع أمام محكمة النقض يمكن أن يؤثر على سالمة العمليات التعاقدية ويهدد ثقة األطراف‬
‫في هذا المجال‪ ،‬مما يمكن أن يؤدي إلى عدم تحقيق األمان التعاقدي‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬بطالن عقد البيع التوثيقي‬

‫الفقرة االولى‪ :‬حاالت البطالن‬

‫اوال‪ :‬حاالت تخلف االركان‬

‫يتطلب المشرع لصحة عقد البيع التوثيقي أركانا يقوم عليها وهي الرضا‪ ،‬المحل‪ ،‬السبب‪،‬‬
‫الشكلية والتسليم مستجمعة لشروط صحتها كأن يكون المتعاقد سواء البائع او المشتري أهل‬
‫للتصرف قد بلغ سن الرشد القانوني الذي حدده المشرع في المادة ‪ 209‬من مدونة األسرة‬
‫وأن يكون خاليا من عوارض األهلية‪.‬‬

‫ويعتبر العقد صحيحا إذا استجمع أركان تكوينه أما إذا تخلف ركن من االركان فإن العقد يكون‬
‫باطال وغير منتج ألثاره وذلك ما نص عليه الفصل ‪ 306‬من ظهير االلتزامات والعقود "‬
‫االلتزام الباطل بقوة القانون ال يمكن أن ينتج اي أثر‪ ،‬اال استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له‪.‬‬

‫ويكون االلتزام باطال بقوة القانون‪:‬‬

‫‪-1‬إذا كان ينقصه أحد االركان الالزمة لقيامه؛‬

‫‪-2‬إذا قرر القانون في حالة خاصة بطالنه‪".‬‬

‫فهكذا مثال إذا اقتصر تراضي الطرفين على شمول بعض العناصر األساسية للعقد دون‬
‫البعض اآلخر‪ ،‬كأن يهمل المشتري والبائع تحديد الثمن في عقد البيع‪ ،‬أو إذا وقع تراضي‬
‫الطرفين على بعض شروط البيع واحتفظا صراحة بشروط أخرى معينة لكي تكون موضوعا‬

‫‪ 44‬عبد الرحيم ‪:‬حزيكر توثيق التصرفات العقارية على ضوء مقتضيات مدونة الحقوق العينية و الظهير المتعلق بالتحفيظ العقاري‪ ،‬مداخلة في‬
‫إطار الندوة الوطنية حول موضوع األمن العقاري‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط‪ ،2015 ،‬ص ‪ 174‬و ما بعدها‬

‫‪36‬‬
‫التفاق الحق‪ ،‬فإن البيع في الحالتين ال ينعقد‪ ،‬ويكون بالتالي باطال لتخلف ركن التراضي‬
‫المعتبر فيه‪.‬‬

‫وإذا صدر تصرف عن صغير غير مميز‪ ،‬كنا إزاء تصرف باطل‪ ،‬الن ركن األهلية لم يتحقق‬
‫في هذا التصرف‪.‬‬

‫وإذا كان محل االلتزام التعاقدي غير موجود‪ ،‬كأن يتعاقد على شيء قد هلك قبل التعاقد‪ ،‬او‬
‫كان مما ال يجوز التعامل فيه‪ ،‬كأن يتعاقد على مواد مخدرة‪ ،‬فإن مثل هذا التعاقد يقع باطال‬
‫لتخلف ركن المحل في االلتزام التعاقدي‪.‬‬

‫وإذا كان االلتزام التعاقدي ال يحمل على سبب‪.45‬‬

‫وبالركون الى الفصل‪ 489‬من ظهير االلتزامات والعقود نجد أن المشرع قد اشترط الشكلية‬
‫في البيوعات التي ترد على العقار أو الحقوق العقارية أو أشياء يمكن رهنها رهنا رسميا إذ‬
‫يجب ان يجري البيع كتابة في محرر ثابت التاريخ وإال كان باطال‪.‬‬

‫وكذا ب النسبة لعقد بيع عقار في طور االنجاز الذي جعله المشرع عقدا شكليا بصريح سواء‬
‫الصيغة االبتدائية الفصل ‪ 618-3‬أو النهائية الفصل ‪.618-16‬‬

‫ثانيا‪ :‬حاالت البطالن بمقتضى نص خاص‬

‫قرر المشرع بطالن عقد البيع بالرغم من تحقق سائر أركانه‪ ،‬ومن بين هذه الحاالت الحجز‬
‫التحفظي حيث يمنع الشخص المحجوز عليه تحفظيا من التصرف في المنقول أو العقار‬
‫موضوع الحجز‪ ،‬وهذا ما نص عليه الفصل ‪ 453‬من قانون المسطرة المدنية الذي جاء فيه"‬
‫ال يترتب عن الحجز التحفظي سوى وضع يد القضاء على المنقوالت والعقارات التي انصب‬
‫عليها ومنع المدين من التصرف فيها تصرفا يضر بدائنه‪ ،‬ويكون نتيجة لذلك كل تفويت تبرعا‬
‫أو بعوض مع وجود الحجز باطال وعديم األثر‪".‬‬

‫‪ 45‬مأمون الكزبري ‪ ،‬نظرية االلتزامات في ضوء قانون االلتزامات والعقود المغربي ‪ ،‬الجزء االول مصادر االلتزام ‪ ،‬الصفحة ‪ ،203‬منشورات‬
‫الحلبي الحقوقية ‪ ،‬الطبعة األولى ‪2020‬‬

‫‪37‬‬
‫وكذلك المادة ‪ 72‬من القانون ‪ 25.90‬المتعلق بالتجزئات العقارية والمجموعات السكنية‬
‫وتقسيم العقارات اذ تكون باطلة بطالنا مطلقا عقود البيع المبرمة خالفا ألحكام المنصوص‬
‫عليها في هذا القانون‪.‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬آثار البطالن‬

‫اوال‪ :‬آثار البطالن فيما بين المتعاقدين‬

‫يترتب عن بطالن العقد إعادة المتعاقدين إلى الحالة التي كان عليها قبل التعاقد والتزام كل‬
‫منهما بأن يرد لألخر كل ما أخذه حسب مقتضيات الفصل ‪ 316‬من قانون االلتزامات والعقود‪،‬‬
‫اي ان للبطالن أثر رجعي يمتد الى الماضي‪ ،‬ويعتبر العقد الباطل عديم األثر اال استرداد ما‬
‫دفع بغير حق تنفيذا له‪. 46‬‬

‫إذا تقرر بطالن عقد البيع استرد المشتري الثمن مع الفوائد القانونية من وقت المطالبة القضائية‬
‫إذا كان حسن النية‪ ،‬واسترد البائع الشيء المبيع مع الثمار التي انتجت من وقت المطالبة‬
‫القضائية إذا كان هو االخر حسن النية‬

‫وقد يصبح االسترداد مستحيال كما إذا هلك الشيء المبيع وهو في يد المشتري‪ ،‬فهنا يلزم‬
‫التمييز بين حالة الهالك الذي يكون نتيجة خطأ المشتري‪ ،‬والهالك الذي يكون نتيجة فعل القوة‬
‫القاهرة‪ ،‬ففي الحالة األولى يلتزم المشتري بتعويض البائع وذلك برد قيمة الشي وقت الهالك‪،‬‬
‫‪47‬‬
‫اما في الحالة الثانية فال يتحمل بالتعويض لحسن نيته‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬آثار البطالن نحو الغير‬

‫ان أثر البطالن بالنسبة للغير هو نفسه بالنسبة للمتعاقدين‪ ،‬فالغير‪ ،‬الذي تلقى حقا على الشيء‬
‫الذي ورد عليه العقد الباطل يزول حقه تبعا للبطالن‪ ،‬وذلك عمال بمقتضيات القاعدة العامة‬
‫التي تقول ان الشخص ال يستطيع ان ينقل الى غيره أكثر مما يملك‪ .‬فلو أن شخصا اشترى‬

‫‪ 46‬الفصل ‪ 306‬من قانون االلتزامات والعقود " االلتزام الباطل بقوة القانون ال يمكن أن ينتج اي أثر‪ ،‬اال استرداد ما دفع بغير حق تنفيذا له‪"...‬‬
‫‪ 47‬شكري أحمد السباعي‪ ،‬نظرية بطالن العقود وابطالها في قانون االلتزامات والعقود‪ ،‬الصفحة ‪ ،348‬الطبعة األولى ‪ ،1971‬مطبعة المثالية‪.‬‬

‫‪38‬‬
‫عينا بعقد باطل ثم باعها‪ ،‬وتقرر بعد ذلك بطالن البيع االول‪ ،‬فإن البائع في العقد الباطل يجب‬
‫أن يكون له مبدئيا استرداد العين من المشتري الثاني‪ .‬وإذا كان هذا المشتري الثاني قد رتب‬
‫على العين حقوقا‪ ،‬فإن البائع يجب ان يكون له مبدئيا استرداد العين خالية من هذه الحقوق‪.‬‬
‫‪48‬وهذا االصل ترد عليه استثناءات اذ يرتب القانون على العقد الباطل بعض االثار التي‬
‫تترتب على العقد الصحيح‪ ،‬ومن بين هذه الحاالت االستثنائية اكتساب الغير الحسن النية حقا‬
‫عينيا على عقار محفظ الذي هو محل العقد الباطل وذلك باالستناد الى قيود السجل العقاري‬
‫وهذا ما قررته الفقرة الثانية من المادة ‪ 66‬من ظهير التحفيظ العقاري "‪...‬ال يمكن في اي‬
‫حال التمسك بابطال هذا التقييد في مواجهة الغير ذي النية الحسنة‪".‬‬

‫فإذا عقد مثال مالك اتصل به العقار شراء رهنا على هذا العقار المسجل على اسمه في السجل‬
‫العقاري‪ ،‬وتقرر بطالن هذا الشراء فيما بعد‪ ،‬فإن الدائن صاحب الرهن تبقى حقوقه مصانة‬
‫على العقار‪ ،‬وال تتأثر بالبطالن‪ ،‬شريطة أن يكون حسن النية‪ ،‬اي ان يكون جاهال سبب‬
‫‪49‬‬
‫البطالن‪.‬‬

‫وتنبغي اإلشارة إلى ما نص عليه الفصل ‪310‬من قانون االلتزامات والعقود " إجازة االلتزام‬
‫الباطل بقوة القانون أو التصديق عليه ال يكون لهما أدنى أثر‪".‬‬

‫كما ان البطالن ال يصححه التقادم الن الباطل معدوم والعدم ال ينقلب صحيحا بمضي الزمن‪.‬‬

‫فلو تم تنفيذ عقد البيع باطل‪ ،‬ومضت على العقد مدة التقادم العادي‪ ،‬ثم رفع البائع دعوى بطلب‬
‫استرداد المبيع استنادا إلى بطالن البيع‪ ،‬فإن القاعدة تقتضي بسماع دعواه‪ ،‬والحكم له‬
‫باالسترداد‪.‬‬

‫لكن قبول االدعاء بالبطالن‪ ،‬رغم مضي مدة التقادم ينافي استقرار المعامالت‪ ،‬وينقض أوضاع‬
‫ثم تنفيذها واستقرت مدة طويلة‪ ،‬ألجل هذا السبب‪ ،‬ورغم عدم وجود نص صريح في‬

‫‪ 48‬مأمون الكزبري مرجع سابق‪ ،‬ص ‪220‬‬

‫‪ 49‬مأمون الكزبري مرجع سابق‪ ،‬ص ‪221‬‬

‫‪39‬‬
‫الموضوع ذهب الراي الراجح فقها‪ ،50‬الى تقادم دعوى البطالن بمرور خمس عشرة سنة‬
‫عمال بمقتضيات الفصل ‪ 387‬من قانون االلتزامات والعقود الذي يتضمن قاعدة في تقادم‬
‫الدعاوى الذي جاء فيه " كل الدعاوى الناشئة عن االلتزام تتقادم بخمس عشرة سنة‪ ،‬فيما عدا‬
‫االستثناءات الواردة فيما بعد‪ ،‬واالستثناءات التي يقضي بها القانون في حاالت خاصة"‪.51‬‬

‫الئحة المراجع‬

‫رشيد بنويني‪ ،‬الوجيز في العقود المسماة‪ ،‬مطبعة األمنية‪-‬الرباط‬ ‫•‬

‫عبد الرحمن الشرقاوي‪ ،‬قانون العقود الخاصة الكتاب األول العقود الناقلة للملكية عقد‬ ‫•‬
‫البيع‪ ،‬مطبعة المعارف الجديدة‪-‬الرباط‪ ،‬الطبعة السادسة ‪،2019‬‬
‫نزهة الخلدي‪ ،‬الوجيز في العقود المسماة البيع والكراء المدني وفق آخر المستجدات‬ ‫•‬
‫القانونية‪ ،‬مطبعة الهداية ‪-‬تطوان‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪2019‬‬
‫رشيد بنويني‪ ،‬الوجيز في العقود المسماة‪ ،‬مطبعة األمنية‪-‬الرباط‬ ‫•‬
‫عبد الرحمان بلعكيد‪ ،‬وثيقة البيع بين النظر والعمل‪ ،‬الطبعة الثالثة ‪ ،2001‬مطبعة‬ ‫•‬
‫النجاح الجديدة الدار البيضاء‪،‬‬
‫محمد الربيعي األحكام الخاصة بالموثقين والمحررات الصادرة عنهم المطبعة‬ ‫•‬
‫والوراقة الوطنية من ‪ 1‬اكتوبر ‪2008‬‬
‫كريم ايت عيسى اساس المسؤولية المدنية للموثق بحث لليل دبلوم الماستر في العلوم‬ ‫•‬
‫القانونية جامعة محمد الخامس القتال‪2010-2009 ،‬‬

‫‪ 50‬عبد اللطيف الخالفي‪ ،‬دروس في النظرية العامة لاللتزامات ‪ ،‬الجزء االول ‪ ،‬مصادر االلتزام‪ ،‬العقد‪ ،‬ص ‪ ،125‬ورد في المختصر في نظرية‬
‫العقد‪ ،‬بوكنين احمدناه ‪ ،‬ص ‪ ،106‬طبعة ‪ ،2019‬دار العرفان اكادير‪.‬‬
‫‪ 51‬بوكنين أحمدناه ‪ ،‬مرجع سابق ‪ ،‬ص‪106‬‬

‫‪40‬‬
‫عبد السالم الزياني شروط الموثق وضوابط تحرير الوثيقة العدلية مقال منشور ضمن‬ ‫•‬
‫مؤلف جماعي حول توثيق التصرفات العقارية أشغال الندوة العلمية الوطنية العلمية‬
‫التي نظمها مركز الدراسات القانونية المدنية العقارية بكلية الحقوق مراكش يومي ‪11‬‬
‫و‪ 12‬فبراير ‪ ،2005‬الطبعة األولى المطبعة والوراقة الوطنية الحي المحمدي مراكش‬
‫عمر اوتيل‪ ،‬التوثيق ودوره في استقرار المعامالت العقارية على ضوء مدونة الحقوق‬ ‫•‬
‫العينية رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار جامعة محمد األول كلية‬
‫العلوم القانونية واالقتصادية واالجتماعية وجدة السنة الجامعية ‪2012/2013‬‬
‫عبد هللا الجعفري‪ ،‬القيمة القانونية للوثيقة الرسمية ضمن قواعد اإلثبات مداخلة في‬ ‫•‬
‫اللقاء الوطني األول بين محكمة النقض والغرفة الوطنية للتوثيق العصري بالمغرب‬
‫تحت شعار أفاق مهنة التوثيق على ضوء القانون ‪ 32.09‬والعمل القضائي يومي ‪ 2‬و‬
‫‪ 3‬نونبر ‪ 2012‬بقصر المؤتمرات بمراكش‬
‫نجيب أهتوت توثيق التصرفات العقارية ودورها في تحقيق االمن العقاري‪ ،‬مقال‬ ‫•‬
‫منشور بجريدة المنبر القانوني‪ 8-7‬أبريل ‪2015‬‬
‫محمد بودالحة حجية المحررات الصادرة عن المحامي في التشريع المغربي مجلة‬ ‫•‬
‫القيس المغربية للدراسات القانونية والقضائية‪ ،‬العدد ‪ 5‬سنة ‪،2013‬‬
‫محمد زروال‪ ،‬حجية المحرر ثابت التاريخ بين النص العام والنص الخاص مقال‬ ‫•‬
‫منشور بالموقع االلكتروني ‪ droitetetentreprise‬تاريخ الولوج ‪15/10/2023‬‬
‫عمر أوتيل التوثيق ودوره في استقرار المعامالت العقارية على ضوء مدونة الحقوق‬ ‫•‬
‫العينية رسالة لنيل دبلوم الماستر في قانون العقود والعقار كلية الحقوق جامعة محمد‬
‫األول بوجدة‪ ،‬السنة الجامعية ‪،2012/2013‬‬
‫محمد كبوري‪ :‬حماية مستهلك العقار أطروحة لنيل الدكتوراه في القانون الخاص وحدة‬ ‫•‬
‫ا لتكوين والبحث في قانون العقود والعقار‪ ،‬كلية الحقوق جامعة محمد األول‪ ،‬وجدة‪،‬‬
‫السنة الجامعية ‪،2011/2012‬‬
‫عبد الرحيم حزيكر توثيق التصرفات العقارية على ضوء مقتضيات مدونة الحقوق‬ ‫•‬
‫العينية والظهير المتعلق بالتحفيظ العقاري‪ ،‬مداخلة في إطار الندوة الوطنية حول‬
‫موضوع األمن العقاري‪ ،‬الطبعة األولى‪ ،‬مطبعة األمنية‪ ،‬الرباط‪2015 ،‬‬
‫مأمون الكزبري ‪ ،‬نظرية االلتزامات في ضوء قانون االلتزامات والعقود المغربي‪،‬‬ ‫•‬
‫الجزء االول مصادر االلتزام‪ ،‬منشورات الحلبي الحقوقية‪ ،‬الطبعة األولى ‪2020‬‬
‫شكري أحمد السباعي‪ ،‬نظرية بطالن العقود وابطالها في قانون االلتزامات والعقود‪،‬‬ ‫•‬
‫الطبعة األولى ‪ ،1971‬مطبعة المثالية‬
‫عبد اللطيف الخالفي‪ ،‬دروس في النظرية العامة لاللتزامات‪ ،‬الجزء االول‪ ،‬مصادر‬ ‫•‬
‫االلتزام‪ ،‬العقد‪،‬ورد في المختصر في نظرية العقد‪ ،‬بوكنين احمدناه ‪ ،‬ص ‪ ،106‬طبعة‬
‫‪ ،2019‬دار العرفان اكادير‬

‫‪41‬‬
 ‫الفهرس‬

‫مقدمة‪2 ............................................................................................................................................ :‬‬

‫المبحث األول‪ :‬ضوابط عقد البيع التوثيقي ‪4 ....................................................................................................‬‬

‫المطلب األول‪ :‬ماهية عقد البيع ‪4 .............................................................................................................‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬مفهوم عقد البيع‪4 .........................................................................................................‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬أركان وآثار عقد البيع ‪6 ..................................................................................................‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬توثيق عقد البيع ‪9 ............................................................................................................‬‬

‫الفقرة االولى‪ :‬التوثيق الرسمي‪9 ........................................................................................................ .‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬التوثيق العرفي وااللكتروني‪12 ......................................................................................... .‬‬

‫المبحث الثاني‪ :‬توثيق عقد البيع بين الصحة والبطالن ‪22 ....................................................................................‬‬

‫المطلب األول‪ :‬صحة عقد البيع التوثيقي ‪22 ................................................................................................‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬الشروط الواجب توفرها في األطراف المتعاقدة ‪23 ....................................................................‬‬

‫‪42‬‬
‫الفقرة الثانية‪ :‬االلتزامات الشكلية للمحررين ‪25 ........................................................................................‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬بطالن عقد البيع التوثيقي ‪36 ...............................................................................................‬‬

‫الفقرة االولى‪ :‬حاالت البطالن ‪36 .........................................................................................................‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬آثار البطالن ‪38 ............................................................................................................‬‬

‫الفهرس ‪42 .........................................................................................................................................‬‬

‫‪43‬‬