‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬

‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫فصل تمهٌدي‪:‬‬

‫الحٌاة على حد تعبٌر "اٌمانوٌل لٌفً" معترن تتصارع فٌه المصالح المشروعة مع‬
‫المصالح ؼٌر المشروعة‪ .‬و ٌعد العمد‪ ،‬كما هو معلوم‪ ،‬وسٌلة لتبادل الخٌرات والمنافع‬
‫بٌن األفراد فً شكل التزامات تجمع بٌن أطراؾ ؼٌر متكافئة‪ ،‬فً ؼالب األحٌان‪ ،‬من حٌث‬
‫موازٌن الموى االلتصادٌة واالجتماعٌة والثمافٌة‪.‬‬

‫وباعتبار أن ما هو تعالدي ؼٌر عادل بالضرورة‪ ،‬أضحت الحاجة ملحة لظهور‬

‫مإسسات وآلٌات لانونٌة لالئتمان تشكل ضمانات للدائن وتجنبه مخاطر وعوالب إعسار‬
‫المدٌن وتوفر له فرصة الحصول على موارد مالٌة تساعده فً نشاطه‪.‬‬

‫واألصل أن التؤمٌنات هً وسائل لانونٌة تهدؾ إلى ضمان تنفٌذ االلتزامات التً‬
‫أحدثها األطراؾ باعتبار أنها تعزز حظوظ الدائن فً استخالص دٌنه‪.‬‬

‫وبوجه عام‪ ،‬تحمك وظٌفة الضمان تواصل الحٌاة االلتصادٌة نظرا لما توفره من‬
‫حماٌة للدائن فً استخالص دٌنه بؤٌسر السبل دون تعمٌدات‪ ،‬فإذا حل أجل الوفاء بالدٌن‬
‫كان للدائن صاحب التؤمٌن حظا أوفر فً الحصول على دٌنه ممارنة بؽٌره من الدائنٌن‬
‫العادٌٌن إذا أفلت من لاعدة المساواة التً تحكم الدائنٌن العادٌٌن عند التنفٌذ على مكاسب‬
‫المدٌن‪.‬‬

‫وٌعتبر لانون التؤمٌنات فرع من فروع المانون المدنً وٌتمثل فً جملة المواعد‬
‫المانونٌة الهادفة إلى ضمان الوفاء بااللتزام بتفادي إعسار المدٌن سواء من خالل ضم‬
‫ذمة مالٌة إلى ذمة مالٌة أخرى وهذا هو الممصود بالتؤمٌنات الشخصٌة وأهمها الكفالة أو‬
‫من خالل تخصٌص أموال معٌنة أو جمٌع مكاسب المدٌن لضمان تنفٌذ االلتزامات بشكل‬
‫ٌجعل المستفٌد من التخصٌص فً مرتبة مفضلة ممارنة بؽٌره وهو ما نجده فً التؤمٌنات‬
‫العٌنٌة‪.‬‬

‫‪1‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫ومن خالل هذا التمهٌد ٌلوح الترابط جلٌا بٌن مادة التؤمٌنات والنظرٌة العامة لاللتزام‬
‫ولانون األموال وطرق التنفٌذ واإلجراءات وهو ما ٌدفع بالرجوع لهاته المواد لتعرٌؾ‬
‫بعض المصطلحات‪.‬‬

‫‪ ‬مفهوم االلتزام‬
‫لم ٌعرؾ المشرع التونسً االلتزام فً مجلة االلتزامات والعمود أو ؼٌرها من‬
‫النصوص المانونٌة‪ .‬وٌتفك الفمهاء أن االلتزام هو رابطة لانونٌة بٌن أشخاص ٌلتزم‬
‫بممتضاها أحد األطراؾ وٌسمى المدٌن بؤداء تجاه الطرؾ الثانً الذي ٌسمى الدائن‪.‬‬
‫وٌتكون االلتزام المانونً من عنصرٌن أساسٌٌن هما المدٌونٌة‪ ،‬بمعنى وجود دٌن بٌن‬
‫الطرفٌن ٌثمل كاهل المدٌن الذي ٌطالب بالوفاء به‪ ،‬وعنصر المسإولٌة بمعنى اإلجبار‬
‫المانونً‪ ،‬أي إمكانٌة ؼصب المدٌن على األداء إذا حل األجل للوفاء بالدٌن‪.‬‬
‫وٌختلؾ االلتزام عن الحك العٌنً‪ ،‬فاألول هو الحك الشخصً وهما وجهان لنفس‬
‫العملة على حد تعبٌر األستاذ المرحوم دمحم الزٌن‪ ،‬فإذا نظرنا للعاللة التعالدٌة من جهة‬
‫الدائن نتحدث عن حك شخصً وإذا نظرنا للعاللة التعالدٌة من جهة المدٌن نتحدث عن‬
‫التزام‪.‬‬
‫‪ ‬مفهوم التنفٌذ‬
‫التنفٌذ هو لٌام المدٌن بالوفاء بدٌنه‪ .‬وٌتخذ األداء شكلٌن‪ ،‬فإما أن ٌكون باختٌار منه‬
‫وعن طواعٌة‪ ،‬أي بشكل إرادي وتلمائً أو جبرٌا فً صورة امتناع المدٌن عن الدفع‪،‬‬
‫وفً هذه الحالة ٌحك للدائن ؼصب مدٌنه على الوفاء‪ ،‬ان كان ممكنا‪ ،‬وهذا ما ٌسمى‬
‫بالتنفٌذ العٌنً أو التنفٌذ عن طرٌك التعوٌض‪ ،‬كما أورده الفصل ‪ 272‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ ،‬وطبما‬
‫ألحكام الفصلٌن ‪ 272‬و ‪ 272‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ ،‬أي بدفع الخسارة الالحمة واألضرار الحاصلة جراء‬
‫عدم التنفٌذ‪.‬‬
‫وٌتحمك التنفٌذ العٌنً بطرق لانونٌة مختلفة كاإلكراه البدنً أو المالً‪ .‬وٌمصد‬
‫باإلكراه البدنً الجبر بالسجن ومن ذلن عدم دفع النفمة أو إصدار شٌن دون رصٌد أو عدم‬
‫إحضار محضون‪...‬‬

‫‪2‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫أما اإلكراه المالً فٌتحمك بعدة وسائل كالؽرامة التهدٌدٌة‪ ،‬وهً عبارة عن حكم‬
‫استعجالً ٌمرر فٌه الماضً إلزام المدٌن بدفع مبلػ مالً للدائن عن كل ٌوم أو أسبوع أو‬
‫شهر تؤخٌر عن الوفاء‪.‬‬
‫وٌتحمك اإلكراه المالً كذلن‪ ،‬بالشرط التؽرٌمً‪ ،‬وهو اتفاق جزافً بٌن الدائن‬
‫والمدٌن على مبلػ من التعوٌض فً العمد أو وثٌمة ملحمة لبل تحمك الضرر ٌتم دفعه فً‬
‫صورة عدم التنفٌذ‪.‬‬
‫وأورد المشرع عدة وسائل للتنفٌذ الجبري نظمها فً الباب ‪ 8‬م‪ .‬م‪ .‬م‪ .‬ت وهً تتعلك‬
‫بعملة مكاسب المدٌن وبٌعها لسداد الدٌن من الثمن المتحصل علٌه (‪ 229‬م‪ .‬م‪ .‬م‪ .‬ت)‪.‬‬
‫‪ ‬مفهوم الضمان العام للدائنٌن‬
‫جاء بالفصل ‪ 292‬م‪ .‬ح‪ .‬ع تحت عنوان " فً التؤمٌنات العٌنٌة" أن مكاسب المدٌن‬
‫ضمان لدائنٌه ٌتحاصصون ثمنها إال إذا وجد سبب فً تفضٌل بعضهم على بعض‪ .‬وهذا‬
‫النص األخٌر ٌمر حك الضمان العام‪ ،‬أي بمعنى حك الدائن فً الرجوع والتنفٌذ على‬
‫مكاسب المدٌن‪.‬‬
‫ومن خالل عبارة المكاسب التً ورد استعمالها فً الجمع ٌمكن المول أن حك الضمان‬
‫العام هو حك ٌتسم بالعمومٌة‪ ،‬أي مخول للجمٌع وبالمساواة من خالل استعمال المشرع‬
‫عبارة ٌتحاصصون بمعنى ٌتماسمون‪ ،‬فكل الدائنٌن متساوون فً حظوظ خالص الدٌن‬
‫دون وجود تفضٌل بٌنهم‪ ،‬مبدئٌا‪ ،‬وفً تحمل الخسارة كل حسب نسبته من الدٌن‪.‬‬
‫وٌتضح مما سبك ذكره أن التوزٌع بالتناسب ٌكتسً بعض المخاطر لذلن‪ ،‬ألر المشرع‬
‫العدٌد من الحلول وأهمها‪:‬‬
‫‪ -‬دعاوى الضمان العام‬
‫تفٌد جملة الدعاوى التً تهدؾ لحماٌة الضمان العام ومن ذلن‪:‬‬

‫‪3‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫‪ ‬الدعوى البلٌانٌة‬
‫نظمها المشرع فً الفصل ‪ 222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع ؾ‪ 2‬وتهدؾ إلى نمض التصرفات التً‬
‫ٌبرمها المدٌن بنٌة اإلضرار بهم من خالل إفراغ الذمة المالٌة‪ ،‬أي بمعنى آخر الطعن فً‬
‫التصرفات التً ٌبرمها المدٌن بسوء نٌة للتهرب من أداء دٌونه فال ٌعارض بها الدائن‬
‫وٌحك له التنفٌذ علٌها‪.‬‬
‫‪ ‬الدعوى المنحرفة‬
‫نظمها المشرع فً الفصل ‪ 222‬ؾ‪ 2‬م‪ .‬ا‪ .‬ع والفصالن ‪ 227‬و ‪ 228‬من نفس المجلة‬
‫وهً من العملٌات التً تفترض ‪ 2‬أشخاص دائن ومدٌن ومدٌن المدٌن وبممتضاها ٌجوز‬
‫للدائن أن ٌطالب بدٌون مدٌنه‪ ،‬أي ٌحل محل المدٌن فً استٌفاء الدٌن من مدٌن المدٌن‪.‬‬
‫وباعتبار أن الدائن كان أحرص من ؼٌره فً المطالبة بدٌن المدٌن إزاء الؽٌر فانه‬
‫ٌنتفع لوحده بالمتحصل علٌه‪.‬‬
‫‪ ‬دعوى اإلعالم عن الصورٌة‬
‫نظمها المشرع فً الفصل ‪ 22‬م‪ .‬ا‪ .‬ع ومن خاللها ٌحك للدائن أن ٌثٌر الصورٌة اذا‬
‫تفطن لوجود عمد صوري ٌربط مدٌنه مع متعالد آخر فً مصلحته ومثال ذلن أن ٌموم‬
‫المدٌن بشراء منزل عن طرٌك وكالة باالسم المستعار أو المستترة حتى ال ٌتفطن الدائن‬
‫لوجود هاته المكاسب‪.‬‬
‫وبالرؼم من تعدد صور الضمانات‪ ،‬فإنها تبمى مشروطة ومتعلمة بوضعٌات معٌنة‬
‫وهً ال ترتمً الى الضمان فً التؤمٌنات بمعناها الدلٌك لذلن‪ ،‬سنتعرض لمفهوم‬
‫التؤمٌنات‪.‬‬
‫‪ -‬التؤمٌنات‬
‫سبك المول أن التؤمٌنات تهدؾ أساسا إلى حماٌة الدائن من خالل دعم حظوظه فً‬
‫استٌفاء دٌنه و ذلن بمطالبة شخص آخر بدل المدٌن‪ ،‬أي بضم ذمة مالٌة لشخص الى‬
‫الذمة المالٌة للدائن وتسمى بالتؤمٌنات الشخصٌة وأهمها الكفالة (‪ 2778‬م‪ .‬ا‪.‬ع)‬
‫والتضامن السلبً بٌن المدٌنٌن (‪ 277‬م‪ .‬ا‪.‬ع) وعدم االنمسام (‪ 292‬م‪ .‬ا‪.‬ع)‪.‬‬

‫‪4‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫وٌمكن أٌضا تفضٌل أحد الدائنٌن من خالل تخصٌصه جزء من المكاسب وٌسمى هذا‬
‫النوع بالتؤمٌنات العٌنٌة‪ .‬وجاء بالفصل ‪ 292‬م‪ .‬ح‪ .‬ع أن األسباب المانونٌة فً تفضٌل‬
‫بعض الدائنٌن على بعض هً االمتٌاز‪ ،‬الرهن وحك الحبس‪ ،‬وٌطلك علٌها التؤمٌنات‬
‫العٌنٌة التبعٌة‪.‬‬
‫وتختلؾ التؤمٌنات العٌنٌة التبعٌة عن التؤمٌنات العٌنٌة األصلٌة كالملكٌة والحموق‬
‫المتفرعة عنها‪ .‬وال ٌمكن للصنؾ األول من التؤمٌنات أن ٌموم بنفسه دون أن ٌستند فً‬
‫وجوده إلى حك شخصً ٌسبمه‪.‬‬
‫وٌمكن المول كنتاج لما تم عرضه أن وظٌفة التؤمٌنات الشخصٌة والعٌنٌة هً دعم‬
‫حظوظ الدائن فً استخالص دٌنه ولكن الوظٌفة الحمٌمٌة هً ائتمانٌة التصادٌة باعتبار‬
‫أن إرساء الضمانات دون المرور بمواعد التوزٌع بالتناسب ٌرسً الطمؤنٌنة فً النفوس‬
‫وٌشجع على االستثمار وهو ما ٌعود بالفائدة والمنفعة على االلتصاد ككل خاصة اذا‬
‫انصهرت الوظٌفة االئتمانٌة مع ضمان الحصول على الدٌن‪.‬‬
‫ولدراسة التؤمٌنات سٌتم التطرق إلى التؤمٌنات الشخصٌة ( الجزء األول)‪ ،‬ثم الى‬
‫التؤمٌنات العٌنٌة (الجزء ‪.) 2‬‬

‫‪5‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫الجزء األول‪ :‬التؤمٌنات الشخصٌة‪ :‬الكفالة‬

‫كانت التؤمٌنات الشخصٌة من الناحٌة التارٌخٌة أسبك فً الظهور ممارنة بالتؤمٌنات‬
‫العٌنٌة‪ ،‬وهً تتمثل فً التزامات شخصٌة تضاؾ إلى التزامات المدٌن‪ ،‬أي من خالل ضم‬
‫ذمة مالٌة أخرى لذمة المدٌن األصلً لصد استٌفاء الدٌن‪ .‬وظهرت التؤمٌنات الشخصٌة‬
‫مع المجتمعات المدٌمة لكن مع تطور حك الملكٌة ظهر صنؾ التؤمٌنات العٌنٌة‪.‬‬
‫ولئن كانت الكفالة من أبرز التؤمٌنات الشخصٌة‪ ،‬فانه البد من التنبه إلى وجود‬
‫أصناؾ أخرى من التؤمٌنات الشخصٌة على ؼرار‪:‬‬
‫‪ ‬التضامن السلبً بٌن المدٌنٌن‪la solidarité passive :‬‬
‫ٌمصد بالتضامن السلبً بٌن المدٌنٌن إمكانٌة مطالبة الدائن أحد المدٌنٌن‪ ،‬فً صورة‬
‫تعددهم‪ ،‬بكامل الدٌن أي دون لسمته بحٌث ٌختار الدائن صاحب الذمة المالٌة الملًء‬
‫‪ .solvens‬وهذه اإلمكانٌة ألرها ونظمها المشرع فً الفصول ‪ 297 -277‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪.‬‬
‫‪ ‬الحوالة‬
‫ألر المشرع جواز الحوالة ونظمها فً الفصول ‪ 229 – 229‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ ،‬والحوالة هً‬
‫عملٌة نمل حموق الدائن على مدٌنه لشخص آخر وفاء بما علٌه لذلن الشخص‪.‬‬
‫وتنعمد الحوالة أٌضا اذا كلؾ أحد ؼٌره بآداء دٌنه رؼم عدم وجود دٌن للمكلؾ فً ذمة‬
‫ذلن الؽٌر‪ ،‬ففً الحوالة ٌطلب المحٌل ( المدٌن ) من المحال علٌه ( شخص الؽٌر ) أن‬
‫ٌإدي الدٌن للمحال له ( الدائن )‪.‬‬
‫وباعتبار أهمٌة تداول العمل بالكفالة كتؤمٌن شخصً‪ ،‬فانه ستتم دراستها بالتفصٌل‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫الكفالة‬
‫التمدٌم‪:‬‬
‫‪ ‬مفهوم الكفالة‪:‬‬

‫المدٌن األصلً‪ :‬عمد‬

‫الكفٌل‪ :‬عمد كفالة مع‬
‫سابك للكفالة مع الدائن‬ ‫الدائن األصلً‬
‫الدائن‬
‫األصلً‬

‫المدٌن‬
‫دعوى‬ ‫األصلً‬
‫الرجوع‬
‫الكفٌل‬

‫نظم المشرع الكفالة بداٌة من الفصول ‪ 2778‬م‪ .‬ا‪ .‬ع ومٌز بٌن صنفٌن من الكفالة‪:‬‬
‫الصورة األولى ؼٌر معمول بها فً التطبٌك‪ ،‬وهً تتمثل فً تعهد شخص بإحضار مطلوب‬
‫للعدالة أمام المضاء وكفالة المال وهً الصورة الثانٌة‪.‬‬
‫وعرؾ المشرع الكفالة الشخصٌة للمال فً الفصل ‪ 2778‬م‪ .‬ا‪ .‬ع بؤنها عمد ٌلتزم به‬
‫الكفٌل بؤن ٌإدي دٌن المدٌن األصلً لفائدة الدائن إذا لم ٌإده المدٌن أو فً حالة إعسار‬
‫المدٌن عن األداء‪ ،‬أي عدم لدرته على الوفاء‪.‬‬
‫ومن خالل هذا التعرٌؾ ٌموم العمد بٌن طرفٌن معالدٌن هما الكفٌل والدائن دون‬
‫مشاركة المدٌن األصلً‪ ،‬بل ان الكفالة ٌمكن أن تنعمد دون علمه ( المدٌن األصلً ) أو‬
‫فً صورة رفضه‪ ،‬أي معارضته لكن ٌترتب عن إبرام عمد الكفالة رؼم المعارضة عدم‬

‫‪7‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫لدرة الكفٌل الرجوع على المدٌن بعد الوفاء بالدٌن‪ .‬وٌمكن أن ٌكون موضوع الكفالة عمال‬
‫أو امتناعا عن عمل أو نمودا‪.‬‬
‫خصائص عمد الكفالة‬ ‫‪‬‬
‫الكفالة عمد رضائً‬ ‫‪-‬‬
‫ٌنعمد عمد الكفالة مبدئٌا بالتراضً‪ ،‬أي بالتوافك بٌن الكفٌل والدائن دون لزوم إتباع‬
‫شكلٌات لانونٌة معٌنة من حٌث المبدأ باعتبار وجود وضعٌات تفترض اتباع شكلٌات‬
‫لانونٌة محددة كالكفالة الصرفٌة‪...‬‬
‫الكفالة عمد تبعً‬ ‫‪-‬‬
‫ٌتبع عمد الكفالة دٌنا ٌسبمه وٌضمنه الكفٌل‪ ،‬أي أن عمد الكفالة عمد ال ٌمكن أن ٌنشؤ‬
‫بذاته مستمال‪ ،‬بل ٌشترط لوجوده دٌن سابك‪.‬‬
‫وٌتحدد مصٌر الكفالة بمصٌر الدٌن باعتبار أن الفرع ٌتبع األصل‪ .‬ففً صورة انمضاء‬
‫الدٌن تنمضً الكفالة‪ .‬وٌمكن للكفٌل أن ٌحتج بنفس الدفوع وبصحة وبطالن وفسخ دٌن‬
‫االلتزام األصلً‪ .‬كذلن ال ٌلتزم المدٌن إال فً حدود الدٌن األصلً فال ٌلزم مثال بؤداء ما‬
‫زاد فً لٌمة الدٌن بسبب خطؤ المدٌن‪.‬‬
‫الكفالة‪ ،‬عمد ملزم لجانب واحد‬ ‫‪-‬‬
‫ٌلتزم الكفٌل فً عمد الكفالة بضمان الوفاء بالدٌن إذا لم ٌمم بذلن المدٌن سواء‬
‫اختٌارا منه أو لعدم لدرته على األداء ولكن ال مانع أن ٌتم تضمٌن بنود فً عمد الكفالة‬
‫تجعل العمد ملزما للجانبٌن ومن ذلن تحمٌل الدائن واجب اتخاذ إجراءات المطالبة فً‬
‫الولت المناسب‪.‬‬
‫الكفالة‪ ،‬عمد مجانً‬ ‫‪-‬‬
‫األصل أن الكفٌل ٌضمن الدٌن دون أن ٌؤخذ ممابال لكفالته‪ ،‬أي بمعنى آخر ٌتبرع الكفٌل‬
‫بكفالته للدٌن فال ٌؤخذ ممابال ال من الدائن أو من المدٌن‪ ،‬لكن ال مانع أن ٌتحصل الكفٌل‬
‫على ممابل لكفالته ألن الكفالة ٌمكن أن تكون تجارٌة ولٌس مدنٌة فحسب ومن ذلن كفالة‬
‫الكمبٌالة‪.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫وٌمكن المول أن الكفالة تنشؤ بٌن ثالث أطراؾ‪ ،‬فهً عملٌة ثالثٌة أو من العملٌات‬
‫المثلثٌة تكون فٌها العاللة األصلٌة عاللة مدٌونٌة بٌن الدائن األصلً والمدٌن األصلً‬
‫وتنشؤ عاللة أخرى بٌن الكفٌل والمدٌن األصلً وٌحك بممتضى هاته العاللة للطرؾ األول‬
‫الرجوع على المدٌن األصلً‪ .‬كما تنشؤ عاللة مضافة بٌن الكفٌل والدائن‪ ،‬أي عمد الكفالة‪.‬‬
‫وٌلزم الكفٌل بالوفاء لفائدة الدائن ضمانا للدٌن‪.‬‬
‫التطور التارٌخً للكفالة‬ ‫‪‬‬
‫فً بداٌة ظهورها مع المانون الرومانً لم تكن الكفالة تختلؾ كثٌرا عن التضامن مع‬
‫المدٌن األصلً ولكن مع التطورات انفصلت الكفالة عن فكرة التضامن‪ .‬وعرؾ المانون‬
‫الرومانً عدة صور للكفالة‪ .‬وعرؾ المانون الفرنسً المدٌم نفس التطور‪ ،‬أي االرتباط‬
‫مع فكرة التضامن ثم انفصال الكفالة عن هذا األخٌر‪.‬‬

‫الباب ‪ :2‬أركان عمد الكفالة‬

‫باعتبار أن الكفالة عمد‪ ،‬فإنها تخضع لنفس الشروط المنصوص علٌها بالفصل ‪ 2‬من‬
‫م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ ،‬وهً تتمثل فً األهلٌة ( الفصل ‪ )2‬والرضا ( الفصل ‪ )2‬والمحل (الفصل ‪)2‬‬
‫وسبب الكفالة ( الفصل ‪.)7‬‬
‫الفصل ‪ :2‬األهلٌة‬
‫ٌشترط لصحة الكفالة التمتع باألهلٌة‪ ،‬ؼٌر أن المشرع أضاؾ فً الفصل ‪ 2782‬م‪ .‬ا‪.‬‬
‫ع أن من لم ٌكن أهال للتبرع ال تصح كفالته كما ال ٌسوغ للصؽٌر أن ٌكون كفٌال ولو بإذن‬
‫ولٌه إذا لم تكن له مصلحة فً المعاملة‪.‬‬
‫انطاللا من هذا النص ٌالحظ أن األحكام الخاصة باألهلٌة تتعلك بالكفٌل دون ؼٌره‪،‬‬
‫فهً ال تتعلك بشخص الدائن الطرؾ الثانً فً عمد الكفالة والذي ٌمكن أن ٌكون عالال‬
‫ممٌزا فً الكفالة التبرعٌة وله األهلٌة إذا كانت الكفالة بممابل‪ ،‬لكن ٌنص المشرع أن‬
‫الكفالة ال تصح بالنسبة لمن لٌس له أهلٌة التبرع‪ ،‬فماهو مدلول هاته العبارة األخٌرة؟‬

‫‪9‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫لئن كان من الممكن تعرٌؾ التبرع فً المانون بؤنه عمل لانونً تنتمل به ملكٌة‬
‫الشًء دون ممابل فانه ٌثار اإلشكال بخصوص الفائدة من تنصٌص المشرع على شرط‬
‫أهلٌة التبرع خاصة وأن الكفالة‪ ،‬من حٌث األصل‪ ،‬لٌست عمال تبرعٌا‪ ،‬فهً ال تمثل وصٌة‬
‫أو هبة‪ .‬كما أن من حٌث المبدأ ٌحك للكفٌل استرجاع األموال التً دفعها عوضا عن‬
‫المدٌن األصلً‪.‬‬
‫إن اشتراط المشرع أهلٌة التبرع ال ٌتنافى مع األهلٌة الكاملة والتً تكتسب ببلوغ‬
‫سن ‪ 28‬سنة والهدؾ منها هو إضافة حماٌة تشرٌعٌة لفائدة بعض األطراؾ باعتبار أن‬
‫الكفالة من العمود الضارة ضررا محضا فً نظر المشرع وبالتالً‪ ،‬ال ٌمكن لمن ال ٌمتلن‬
‫أهلٌة التبرع إبرام عمد كفالة ومن بٌن هإالء ٌمكن ذكر الوالً أو الممدم المضائً الذٌن ال‬
‫ٌمكنهم إبرام عمد تبرع فً حك الصؽٌر ؼٌر الممٌز ولو بحضرة ولٌه‪.‬‬
‫أما بالنسبة للتصرفات بممابل فانه تشترط أهلٌة التصرؾ (‪ 28‬سنة) فً الكفٌل‬
‫وبالتالً‪ٌ ،‬حك للولً أو الوصً أن ٌعمد كفالة بممابل‪.‬‬
‫وبخالؾ المنع الوارد فً الفصل ‪ 2782‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ٌ ،‬خول المشرع كفالة المرٌض فً‬
‫مرض موته بشرط عدم تجاوز ‪ 2/2‬المال وال تصح فً أكثر من ذلن إال إذا رضً بها‬
‫الورثة‪.‬‬
‫وبخصوص األهلٌة‪ٌ ،‬طرح التساإل بخصوص الشركات‪ ،‬أي الشخص المعنوي ان‬
‫كان بإمكانه ضمان دٌون أشخاص آخرٌن‪ .‬وفً هذه الحالة ٌشترط المشرع موافمة‬
‫الشركاء فً جلسة عامة إذا كانت الكفالة لؽٌر الشركاء‪ .‬أما بخصوص كفالة الشركة‬
‫للشرٌن فهً ؼٌر ممكنة لوجود تضارب فً المصالح‪ ،‬ولكن فً الحالة المعاكسة أي كفالة‬
‫الشرٌن للشركة فمد اختلفت اآلراء‪ ،‬لكن أؼلب الفمهاء ٌمٌلون إلى إجازة هذا النوع من‬
‫الكفالة‪.‬‬

‫‪10‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫الفصل ‪ :2‬الرضا‬
‫الرضا ركن جوهري فً لٌام كل عملٌة تعالدٌة‪ ،‬ؼٌر أن المشرع فً عمد الكفالة‬
‫اشترط التعبٌر الصرٌح‪ ،‬أي البد أن تكون الكفالة بلفظ صرٌح ال باالحتمال ( ‪ 2782‬م‪ .‬ا‪.‬‬
‫ع)‪.‬‬
‫وٌثٌر هذا النص السابك االلتباس‪ ،‬فهل أن الرضا بالكفالة ٌتعلك بالكفٌل أم الكفٌل‬
‫والدائن معا؟‬
‫تعود أسباب طرح هذا التساإل إلى الصٌاؼة الفرنسٌة للفصل ‪ 2782‬م‪ .‬ا‪ .‬ع الذي‬
‫ورد به أن التزام الكفٌل ٌجب أن ٌكون صرٌحا وال ٌشمل ذلن الدائن‪.‬‬
‫" ‪L’engagement de la caution doit être exprès et ne se présume‬‬
‫‪"point‬‬
‫وٌتدعم هذا الحل بما ورد فً الفصل ‪ 2787‬م‪ .‬ا‪ .‬ع الذي جاء به ‪ " :‬ال ٌلزم فً‬
‫صحة الكفالة أن ٌصرح الدائن بمبولها ؼٌر أنها ال تصح اذا لم ٌرض بها"‪.‬‬
‫وٌستخلص من النص السابك أن لبول الدائن ٌمكن أن ٌكون ضمنٌا ولكن ٌبمى‬
‫ضروري النعماد الكفالة فإذا لم ٌرض بها ال تصح الكفالة‪.‬‬
‫ولئن كانت موافمة الدائن األصلً ضرورٌة‪ ،‬فانه ٌمكن أن تنعمد الكفالة دون موافمة‬
‫المدٌن األصلً‪ ،‬أي رؼم معارضته (الفصل ‪ 2788‬م‪ .‬ا‪ .‬ع) كما هو الحال فً الكفالة‬
‫الصرفٌة ( الفصل ‪ 289‬م‪.‬ت)‪.‬‬
‫وٌترتب عن عدم لبول المدٌن األصلً آثار على مستوى الرجوع من أجل استرجاع‬
‫األموال التً دفعها الكفٌل ألنه إذا تمت الكفالة مع معارضة المدٌن ال ٌمكن للكفٌل الرجوع‬
‫وهذا الحل أثار االنتماد إذ ٌرى البعض أنه ٌمكن الرجوع على أساس اإلثراء دون سبب‬
‫مثال‪.‬‬
‫وال ٌكفً وجود الرضا للحدٌث عن صحة عمد الكفالة‪ ،‬وإنما ٌجب أن ٌكون الرضا‬
‫سلٌما خالٌا من العٌوب التملٌدٌة كالؽلط واإلكراه أو التؽرٌر ومثال ذلن إذا أوهم شخص‬
‫آخر بؤن ذمته المالٌة ملٌئة وهً ؼٌر ذلن‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫الفصل ‪ :2‬المحل‬
‫ٌتمثل محل الكفالة فً ضمان خالص الدٌن األصلً فً صورة عدم وفاء المدٌن‪.‬‬
‫وٌمكن كفالة أي التزام مهما كان مصدره كالعمد مثال‪ :‬لرض‪ ،‬بٌع‪...‬‬
‫وٌمكن كذلن‪ ،‬كفالة العمل ؼٌر المشروع كضمان تعوٌض أو شبه العمد كاالثراء دون‬
‫سبب ( الفصل ‪ 72‬م‪ .‬ا‪ .‬ع) أو تصرؾ الفضولً ( الفصل ‪ 2279‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪ .‬كما ٌمكن‬
‫كفالة التزام مصدره المانون ككفالة الكفٌل‪.‬‬
‫وٌجب أن ٌكون الدٌن موضوع الكفالة موجودا أو لابال للوجود ( الفصل ‪ 2782‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪.‬‬
‫وٌجب أن ٌكون موضوع الدٌن صحٌحا فإذا بطل الدٌن األصلً ترتب عنه بطالن الفرع‪،‬‬
‫أي الكفالة ( الفصل ‪ 2782‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪ ،‬أي بمعنى آخر ٌحك للكفٌل أن ٌتمسن بجمٌع الدفوع‬
‫المترتبة عن الدٌن األصلً والتً ٌمكن أن ٌتمسن بها المدٌن األصلً‪ ،‬فالكفالة ال تصح‬
‫فً أكثر مما على المدٌن ولكن تصح فٌما هو أخؾ ( الفصل ‪ 2792‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪ .‬بمعنى آخر‬
‫الكفالة ال تتجاوز االلتزام المكفول‪.‬‬
‫وتجدر اإلشارة أنه ال ٌستوجب تحدٌد مبلػ الضمان زمن انعماد الكفالة ألن الكفالة‬
‫مرتبطة بالدٌن األصلً‪ ،‬فبحلول األجل لألداء ٌتم خالص أصل الدٌن وتوابعه ( الفصل‬
‫‪ 2792‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪ ،‬وهو ما ٌطرح إشكال فً التطبٌك ألن عدم تحدٌد مبلػ الضمان ٌجعل‬
‫الكفٌل مطالبا بوفاء أصل الدٌن ومصارٌؾ إضافٌة كالفوائض‪ .‬وهذا األمر جعل المشرع‬
‫الفرنسً ٌشترط التعبٌر الصرٌح فً العمد لتحمل توابع الدٌن ( الفصل ‪ 2222‬م‪ .‬م‪.‬‬
‫الفرنسٌة)‪.‬‬
‫الفصل ‪ :7‬السبب‬
‫على خالؾ بمٌة شروط األهلٌة‪ ،‬لم ٌحدد المشرع شروط خاصة تتعلك بالسبب فً‬
‫عمد الكفالة‪ .‬وبالتالً‪ٌ ،‬جب الرجوع للمواعد العامة المتعلمة بالسبب ( الفصول ‪ 28‬وما‬
‫ٌلٌها م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫وٌجب أن ٌكون السبب جائزا وهو الذي ال ٌخالؾ النظام العام واألخالق الحمٌدة‪ .‬كما‬
‫ٌجب أن ٌكون السبب موجودا وٌحمل عمد الكفالة على وجود السبب ومشروعٌته ولكن‬
‫هً مجرد لرٌنة بسٌطة تمبل اإلثبات المعاكس‪.‬‬
‫ومن الناحٌة التطبٌمٌة تطرح بعض اإلشكالٌات التً تتعلك أساسا بدوافع الكفالة‪،‬‬
‫فالزوج ٌموم بضمان الدٌن ألنه تربطه لرابة لوٌة مع زوجته لكن هل تزول الكفالة بزوال‬
‫الزواج؟‬
‫لإلجابة عن هذا اإلشكال البد من التؤكٌد أن الدوافع الذاتٌة ال تؤخذ بعٌن االعتبار وإنما‬
‫ٌعتد باألسباب الموضوعٌة‪ ،‬أي فكرة الضمان‪.‬‬

‫الباب ‪ :2‬آثار الكفالة‬

‫سبك المول أن الكفالة عمد ٌجمع بٌن الكفٌل والدائن بعلم المدٌن األصلً أو دون‬
‫علمه أو فً حال معارضته‪ ،‬وبالتالً فانه ٌنتج عن عمد الكفالة عدة آثار تطال األطراؾ‬
‫الثالث المعنٌة بالكفالة‪.‬‬
‫لذلن سنتعرض إلى آثار الكفالة من خالل العاللة بٌن الدائن والكفٌل ( المسم ‪ ،)2‬ومن‬
‫خالل عاللة الكفٌل بالمدٌن األصلً ( المسم ‪ ،)2‬والعاللة بٌن الكفٌل وبمٌة الكفالء فً‬
‫صورة تعددهم ( المسم ‪.)2‬‬
‫المسم ‪ :2‬آثار الكفالة بٌن الدائن والكفٌل‬
‫ٌترتب عن عمد الكفالة‪ ،‬فً صورة عدم التنفٌذ‪ ،‬عدة آثار بٌن الكفٌل والدائن نظمها‬
‫المشرع فً إطار لواعد عامة ( الفمرة ‪ )2‬وبعض المواعد الخاصة بالكفالة التضامنٌة‬
‫(الفمرة ‪.)2‬‬
‫الفمرة األولى‪ :‬المواعد العامة للكفالة‬
‫تتعلك المواعد أساسا فً تحدٌد المشرع لزمن الرجوع على الكفٌل ( أ ) ولجملة‬
‫حموق الكفٌل فً مواجهة الدائن إذا طالبه باألداء ( ب )‪.‬‬

‫‪13‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫أ‪ -‬تحدٌد زمن الرجوع على الكفٌل‬

‫إن األثر الرئٌسً للكفالة هو ضمان الدٌن الذي لم ٌإده المدٌن‪ .‬ومنطمٌا ال ٌمكن‬
‫مطالبة الكفٌل إال إذا تحمك شرط عدم الوفاء‪ ،‬والممصود مماطلة المدٌن حٌث جاء بالفصل‬
‫‪ 2792‬م‪ .‬ا‪ .‬ع أنه ال ٌمكن التوجه للكفٌل إال إذا ثبتت مماطلة المدٌن‪.‬‬

‫وتثبت مماطلة المدٌن بحلول األجل المتفك علٌه بالعمد وبسبب عدم الوفاء من لبل‬
‫المدٌن األصل ً‪ .‬وفً الوالع تحدٌد زمن الرجوع على الكفٌل بتارٌخ حلول األجل ال ٌتعلك‬
‫إال بااللتزام المحدد بؤجل لذلن‪ٌ ،‬جب التنبه أنه فً صنؾ االلتزامات ؼٌر المحددة بؤجل ال‬
‫تثبت المماطلة إال بعد التنبٌه بشكل صحٌح على المدٌن المماطل ومنحه أجال للوفاء‪ ،‬فإذا‬
‫لم ٌإد المدٌن ما علٌه من دٌن أمكن الرجوع على الكفٌل بمجرد مرور األجل الممنوح بعد‬
‫التنبٌه علٌه‪.‬‬

‫ولئن كان المبدأ هو مطالبة الكفٌل بؤداء الدٌن بحلول األجل ومماطلة المدٌن‪ ،‬فانه فً‬
‫بعض الصور االستثنائٌة ٌمكن للدائن المطالبة لبل حلول األجل وهً تتعلك بنمص‬
‫الضمان‪.‬‬

‫ب‪ -‬حموق الكفٌل فً مواجهة الدائن‬

‫ٌحك للدائن الرجوع على الكفٌل بممتضى عمد الكفالة الذي ٌجمعهما اذا رفض المدٌن‬
‫األداء أو عجز عن ذلن‪.‬‬
‫ومن الناحٌة العملٌة ٌموم الدائن بدعوى ضد المدٌن األصلً ٌطالب فٌها باألداء من‬
‫لبل الكفٌل بعد الحصول على سند تنفٌذي‪ ،‬ؼٌر أنه ٌحك من جهة ثانٌة للكفٌل أن ٌدافع‬
‫عن نفسه بجملة من الدفوع الخاصة به ( ‪ )2‬أو الخاصة بالمدٌن (‪.)2‬‬
‫‪ -2‬الدفوع الخاصة بالكفٌل‬
‫تستمد هذه الدفوع من عمد الكفالة سواء من حٌث صحته كؤن ٌكون باطال لؽٌاب‬
‫أركانه األساسٌة أو لابال لإلبطال كوجود عٌب للرضاء‪.‬‬

‫‪14‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫وٌمكن اللجوء لبعض الدفوع المستمدة من طبٌعة الكفالة‪ ،‬ففً الكفالة المجردة ٌعنً‬
‫ؼٌر التضامنٌة ٌمكن أن ٌطلب الكفٌل التنفٌذ على مكاسب المدٌن أوال واذا تبٌن عدم‬
‫وجودها أو عدم كفاٌتها ٌتم التنفٌذ على مكاسب الكفٌل وهذا ما ٌسمى بالتجرٌد ( الفصالن‬
‫‪ 2799 ،2798‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪.‬‬
‫وتجدر اإلشارة أنه فً بعض الحاالت االستثنائٌة ٌصبح الدفع بالتجرٌد ؼٌر ممكن‬
‫وخاصة فً الصور التً تتعلك بنمص الضمانات كوجود نزاع مثال ٌتعلك بؤمالن المدٌن أو‬
‫صعوبة مماضاة المدٌن أو إذا كان إعسار المدٌن معلوما أو فً الحالة التً ٌسمط فٌها‬
‫الكفٌل حمه فً التجرٌد صراحة كما هو الحال فً الكفالة التضامنٌة‪ ،‬ؼٌر أنه فً الحالة‬
‫األخٌرة اي الكفالة التضامنٌة ٌصح الدفع بالتمسٌم طبما للفصل ‪ 2222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع وهً‬
‫صورة تتعلك بتعدد الكفالء ففً هذه الحالة ال ٌطالب الكفٌل إال بمدر حصته إال إذا تم‬
‫اشتراط جواز مطالبة أحد الكفالء بكامل الدٌن صراحة فً العمد أو فً عمد خاص‪.‬‬
‫أ‪ :‬دائن بمبلػ ‪22222‬د‬
‫ب‪ ،‬ج‪ ،‬د كفالء متضامنٌن‪ٌ :‬مكن ألحد الكفالء اذا طولب باألداء طلب تمسٌم الدٌن‪ ،‬أي‬
‫ٌدفع بمدر منابه ‪ 2/2‬بما ٌساوي ‪ 22222‬د‪.‬‬
‫‪ -2‬الدفوع الخاصة بالمدٌن‬
‫ورد بالفصل ‪ 2222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع أنه للكفٌل أن ٌعارض الدائن بما للمدٌن من أوجه‬
‫المعارضة سواء تعلمت بؤصل الدٌن كإسماط الدٌن أو بذات المدٌن كعدم أهلٌته‪.‬‬
‫وٌضٌؾ الفصل ‪ 2227‬م‪ .‬ا‪ .‬ع أنه ٌجوز للكفٌل التوجه للمحكمة طلبا للحكم ببراءة ذمته‪،‬‬
‫وهً صورة تتعلك بمطل الدائن الذي ٌتؤخر عن طلب الدٌن إذا حل أجله ألن تراخٌه فً‬
‫الطلب ٌإدي إلى تضخم الدٌن وٌشترط فً هذه الصورة إثبات سوء نٌة الدائن‪.‬‬
‫الفمرة ‪ :2‬المواعد الخاصة بالكفالة التضامنٌة‬
‫لئن كان األصل هو الكفالة ؼٌر التضامنٌة‪ ،‬فانه ٌمكن للدائن أن ٌطلب التضامن بٌن‬
‫المدٌن األصلً والكفٌل‪ .‬وفً هذه الحالة ال ٌمكن التمسن بالحك فً التجرٌد من لبل‬
‫الكفٌل المتضامن‪.‬‬

‫‪15‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫ونظم المشرع التونسً التضامن السلبً بٌن المدٌنٌن فً الفصل ‪ 277‬م‪ .‬ا‪ .‬ع وتنشؤ‬
‫باالتفاق أو بالمانون ومن ذلن فً المٌدان التجاري‪.‬‬
‫وباإلضافة لصورة التضامن بٌن الكفٌل والمدٌن األصلً نجد صورة التضامن بٌن‬
‫الكفالء فٌما بٌنهم‪ ،‬وفً هذه الحالة ال ٌحك ألحد الكفالء أن ٌطالب بتمسٌم الدٌن‪ ،‬وإنما‬
‫فمط بالدفع بالتجرٌد‪.‬‬
‫كفالء دون تضامن ‪ٌ :‬حك الدفع بالتمسٌم والتجرٌد‬
‫كفالء متضامنون فٌما بٌنهم ومتضامنون مع المدٌن‪ :‬ال ٌمكن الدفع بالتمسٌم وال بالتجرٌد‪.‬‬
‫كفالء متضامنون فٌما بٌنهم وؼٌر متضامنٌن مع المدٌن‪ٌ :‬حك الدفع بالتجرٌد دون الحك‬
‫فً التمسٌم‪.‬‬
‫المسم الثانً‪ :‬آثار الكفالة بٌن الكفٌل والمدٌن األصلً‬
‫ٌنشؤ عمد الكفالة بٌن الدائن والكفٌل‪ .‬وٌحك مبدئٌا للكفٌل الرجوع على المدٌن‬
‫األصلً للمطالبة بالمبالػ التً ولع دفعها‪ ،‬أي بمعنى آخر مطالبة الكفٌل للمدٌن األصلً‬
‫باألداء فور الدفع (الفمرة ‪ ،)2‬لكن أجاز المشرع المطالبة باألداء لبل الوفاء بالدٌن‬
‫(الفمرة ‪.)2‬‬
‫الفمرة ‪ :2‬الرجوع الالحك للوفاء بالدٌن األصلً‬
‫باعتبار أن الكفالة ال تعد‪ ،‬من حٌث األصل‪ ،‬من العمود التبرعٌة فانه ٌمكن للكفٌل‬
‫الرجوع على المدٌن األصلً لمطالبته بدفع ما أداه فً حمه طبما ألحكام الفصل ‪ 2222‬م‪.‬‬
‫ا‪ .‬ع الذي ورد به ‪ " :‬إذا أدى الكفٌل أداء صحٌحا ٌترتب علٌه سموط الدٌن فله الرجوع‬
‫على المدٌن بمدر ما أداه"‪.‬‬
‫ولممارسة دعوى الرجوع الشخصً ٌجب أن ٌثبت الكفٌل الخالص بوصل أو أي حجة‬
‫أخرى تثبت الوفاء بالدٌن‪ .‬وإذا تم الوفاء لبل حلول أجل الدٌن‪ ،‬فانه ال ٌمع الرجوع على‬
‫المدٌن إال بعد حلول أجل الدٌن‪.‬‬
‫وٌتضح من النص السابك أنه ٌجوز رجوع الكفٌل الشخصً على المدٌن فً جمٌع‬
‫الصور ولو تمت الكفالة بؽٌر علم المدٌن أو فً حالة معارضته وهو حل ٌخالؾ الفصل‬

‫‪16‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫‪ 2788‬م‪ .‬ا‪ .‬ع الذي ٌنص أن الكفالة إذا تمت بؽٌر علم أو رضاء المدٌن ال ٌترتب علٌها‬
‫التزام بٌن الكفٌل والمدٌن األصلً وٌبمى الكفٌل هو المطلوب وحده‪.‬‬
‫وال ٌمكن للكفٌل الرجوع الشخصً على المدٌن األصلً إذا لم ٌثبت الكفٌل أنه أدى ما‬
‫علٌه أو فً صورة عدم اعالم الكفٌل للمدٌن األصلً بصدور حكم نهائً باألداء أو إذا‬
‫رفض الكفٌل استعمال الدفوع الخاصة به أو بالمدٌن كالبطالن أو إذا كانت الكفالة تبرعٌة‬
‫الفصالن ‪ 2222-2222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪.‬‬
‫وباالستناد على دعوى الحلول الشخصً‪ٌ ،‬حل الكفٌل محل الدائن فً جمٌع ما له من‬
‫الحموق واالمتٌازات (‪ 2229‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪ .‬وتعد هذه الصورة من تطبٌمات الحلول الشخصً‬
‫فً الفصول ‪ 222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع وما بعده‪.‬‬
‫وال ٌمكن للكفٌل المٌام بدعوى الحلول إذا كانت الكفالة صورٌة أو بمصد التبرع سواء‬
‫بصفة صرٌحة أو من المالبسات والظروؾ المحٌطة بالعملٌة التعالدٌة (‪ 2222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‬
‫أو بسبب أفعال تعود للكفٌل كعدم اعالم المدٌن األصلً لبل األداء‪.‬‬
‫الفمرة ‪ :2‬الرجوع السابك للوفاء بالدٌن األصلً‬
‫ٌحك للكفٌل المٌام ضد المدٌن األصلً لبل أداء الدٌن أن ٌفعل ما ٌلزم أمام المحاكم‬
‫لبراءة ذمته‪ .‬وٌكون ذلن فً صورة مطالبته من الدائن بؤداء الدٌن المكفول أو إذا اتضح‬
‫لبل المطالبة مماطلة المدٌن أو ؼٌر مثال ممر إلامته أو مركز صناعته بما ٌترتب عنه‬
‫صعوبة فً رجوع الكفٌل علٌه أو فً صورة عدم وفاء المدٌن بالتزامه بما ٌفٌد براءة‬
‫الكفٌل تجاه الدائن فً أجل معٌن(‪ 2222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪.‬‬
‫المسم الثالث‪ :‬آثار الكفالة بٌن الكفٌل وبمٌة الكفالء‬
‫إذا تعدد الكفالء وأدى الكفٌل الدٌن‪ ،‬فانه ٌعود علٌهم بمدر مناب كل منهم (‪ 2229‬م‪.‬‬
‫ا‪ .‬ع)‪ .‬وٌمسم عادة من حٌث اآلثار بٌن الكفالء المتضامنٌن أو تعدد الكفالء دون تضامن‪.‬‬
‫وٌنص الفصل ‪ 2227‬م‪ .‬ا‪ .‬ع أنه إذا أدى أحد الكفالء المتضامنون الدٌن عند حلول‬
‫األجل كان له الرجوع على بمٌة الكفالء كل بمدر حصته‪ .‬كما له أن ٌرجع علٌهم بحصة‬
‫من عجز عن األداء منهم‪.‬‬

‫‪17‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫أما فً صورة تعدد الكفالء دون تضامن‪ ،‬فانه ٌمكن الدفع بالتمسٌم خالفا لحالة تعدد‬
‫الكفالء بالتضامن‪ ،‬فال ٌجوز للكفٌل أن ٌطالب كل كفٌل إال بمدر حصته وإذا لام الكفٌل‬
‫باألداء جاز له الرجوع على المدٌن األصلً إال إذا كانت الكفالة تبرعٌة‪.‬‬

‫الباب ‪ :2‬انمضاء الكفالة‬

‫سبك المول أن الكفالة هً عمد تبعً ولد تبرم دون علم من المدٌن األصلً أو فً‬
‫حالة معارضته‪ ،‬وبالتالً تنمضً الكفالة بشكلٌن‪ ،‬فهً تنمضً بصفة أصلٌة (المسم ‪ )2‬أو‬
‫بصفة تبعٌة (المسم ‪.)2‬‬
‫المسم األول‪ :‬انمضاء الكفالة األصلً‬
‫ٌنص الفصل ‪ 2222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع أنه ‪ " :‬تبرأ ذمة الكفٌل بكل ما تمع به البراءة من‬
‫االلتزامات ولو بدون براءة األصٌل"‪ ،‬أي بمعنى دون انمضاء الدٌن األصلً‪.‬‬
‫وبؽض النظر عن الطبٌعة التبعٌة لعمد الكفالة‪ ،‬فانه ٌنمضً بؤسباب انمضاء العمود‬
‫بصفة عامة المنصوص علٌها بالفصل ‪ 229‬م‪ .‬ا‪ .‬ع وما ٌلٌه وهً األداء أو ما ٌموم‬
‫ممامه‪ ،‬استحالة األداء بؤمر طارئ أو لوة لاهرة‪ ،‬التمادم‪ ،‬اإلسماط‪ ،‬الفسخ‪ ،‬اإللالة‪،‬‬
‫المماصة‪ ،‬اختالط الذمة‪...‬‬
‫وٌضٌؾ الفصل ‪ 2227‬م‪ .‬ا‪ .‬ع أن الكفالة تنمضً‪:‬‬
‫‪ -‬باألداء‬
‫‪ -‬الحوالة‬
‫‪ -‬التصٌٌر بالدٌن‪ ،‬أي دفع شً ممابل الدٌن األصلً (الفصل ‪ 272‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪.‬‬
‫‪ -‬تجدٌد االلتزام بتؽٌٌر الدائن أو المدٌن أو االلتزام (الفصل ‪ 227‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪.‬‬

‫وجاء بالفصل ‪ 2227‬م‪ .‬ا‪ .‬ع أنه ٌمكن للكفٌل المطالبة بإبراء ذمته اذا حل أجل الدٌن‬
‫وتؤخر الدائن عن مطالبة المدٌن ألن التؤخٌر فً طلب األداء لد ٌضعؾ حظوظ الكفٌل فً‬

‫‪18‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫استرجاع دٌنه‪ .‬كما ورد بالفصل ‪ 2229‬م‪ .‬ا‪ .‬ع أنه إذا كان المدٌن ملٌا أي ملًء الذمة‬
‫المالٌة وتم انظاره برئت ذمة الكفٌل إال إذا رضً بعدم براءة ذمته‪.‬‬

‫وتجدر اإلشارة فً األخٌر أن وفاة الكفٌل ال تإدي الى انمضاء الكفالة وانما تنتمل الى‬
‫الورثة طبما للفصل ‪ 2222‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪.‬‬

‫المسم الثانً‪ :‬انمضاء الكفالة التبعً‬

‫تعد الكفالة عمدا تبعٌا‪ ،‬فال تصح إال بصحة األصلً وتوفر جمٌع شروطه (الفصل‬
‫‪ 2782‬م‪ .‬ا‪ .‬ع)‪ .‬وكل سبب ٌرتب بطالن التزام األصٌل أو البراءة ٌبرئ الكفٌل (‪ 2222‬م‪.‬‬
‫ا‪ .‬ع)‪ ،‬فإذا بطل االلتزام األصلً انمضت الكفالة بحكم لضائً أو بالدفع بالبطالن من لبل‬
‫الكفٌل‪.‬‬
‫وتنمضً الكفالة بصفة تبعٌة إذا انمضى االلتزام األصلً بؤحد األسباب المذكورة‬
‫بالفصل ‪ 229‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪.‬‬

‫‪19‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫الجزء الثانً‪ :‬التؤمٌنات العٌنٌة‬

‫ٌمكن أن ٌتمتع الدائن بؤحد أسباب التفضٌل المذكورة بالفصل ‪ 351‬م‪ .‬ح‪ .‬ع أو ما‬
‫ٌسمى بالتؤمٌنات العٌنٌة التً نظمها المشرع فً العنوان السادس من المجلة والمتمثلة فً‬
‫االمتٌاز (الباب ‪ ) 2‬والرهن ( الباب ‪ ) 2‬وحك الحبس ( الباب ‪.) 2‬‬
‫وٌترتب عن التؤمٌنات العٌنٌة‪ ،‬إضافة إلى األفضلٌة فً الخالص ممارنة ببمٌة الدائنٌن‬
‫العادٌٌن‪ ،‬حك التتبع‪ ،‬أي حك الدائن فً التنفٌذ على المال المخصص للوفاء ولو بٌد الؽٌر‪.‬‬
‫الباب األول‪ :‬االمتٌاز‬
‫خص المشرع االمتٌاز بثالث أبواب تحت عنوان " التؤمٌنات العٌنٌة "‪ ،‬وعرفه‬
‫المشرع فً الفصل ‪ 351‬م‪ .‬ح‪ .‬ع بكونه حك عٌنً ٌعطٌه المانون فً تفضٌل بعض الدائنٌن‬
‫على بعض للخالص من مكاسب المدٌن نظرا لصفة دٌونهم‪.‬‬
‫من خالل التعرٌؾ السابك‪ٌ ،‬مكن المول أن االمتٌاز مصدره المانون وٌعطى لسبب‬
‫ٌتعلك بالدٌن ال بالدائن كؤن ٌتعلك مثال بالمصلحة العامة ( دٌون الخزٌنة العامة ) أو معاشٌة‬
‫( النفمة ) أو دٌنٌة أخاللٌة ( مصارٌؾ تجهٌز المٌت ) أو اجتماعٌة ( خالص األجور )‪.‬‬
‫وخالفا لما توحً به عبارات الفصل ‪ 3261‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ ،‬أي النص األصلً المتعلك‬
‫باالمتٌاز فان هذا األخٌر هو حك عٌنً ٌرتب األفضلٌة‪.‬‬
‫والمالحظ أن المشرع تحدث فً الفصلٌن ‪ 351 ،351‬م‪ .‬ح‪ .‬ع عن األفضلٌة دون أن‬
‫ٌتحدث عن حك التتبع وهو ما أدى الى نماش فمهً ٌتلخص فً مولؾ أول ال ٌعتبر حك‬
‫التتبع من آثار االمتٌاز خاصة وأن المشرع لم ٌنظم فً أحكامه إشهار االمتٌاز أو األثر‬
‫التطهٌري على خالؾ التؤمٌنات األخرى‪.‬‬
‫وٌعتبر فرٌك آخر أن عدم التنصٌص على حك التتبع ال ٌعنً ؼٌابه ألنه من الناحٌة‬
‫العملٌة ال ٌمكن الحدٌث عن حك األفضلٌة إال بحك التتبع فهو من طبٌعة التؤمٌنات العٌنٌة‬
‫ولٌس من مستلزماته وال ٌمكن تصور حك امتٌاز ألوى من الرهون فً ؼٌاب حك التتبع‪.‬‬
‫وخالفا لحك الحبس ٌمكن المول أن االمتٌاز هو تؤمٌن ؼٌر حٌازي‪ ،‬أي لمٌام االمتٌاز ال‬
‫ٌتخلى المدٌن عن حٌازة المال لفائدة الدائن‪ .‬واالمتٌاز هو أٌضا حك عٌنً تبعً ال ٌنشؤ‬

‫‪20‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫بصفة مستملة وٌفترض فٌه وجود دٌن أصلً سابك واالمتٌاز نوعان فإما أن ٌكون عاما‬
‫ٌشمل المنمول والعمار أو خاصا ال ٌتعلك إال بعٌن محددة‪.‬‬
‫ولدراسة االمتٌاز سنتعرض إلى أنواع االمتٌازات ( لسم ‪ ،) 2‬ثم ترتٌب االمتٌازات‬
‫(لسم ‪.)2‬‬
‫المسم ‪ :2‬أنواع االمتٌازات‬
‫ٌمٌز المشرع بٌن االمتٌازات العامة ( فمرة ‪ ) 2‬واالمتٌازات الخاصة ( فمرة ‪.) 2‬‬
‫الفمرة ‪ :2‬االمتٌازات العامة‬
‫حدد المشرع فً الفصل ‪ 355‬م‪ .‬ح‪ .‬ع جملة من االمتٌازات العامة كما نجد امتٌازات‬
‫عامة أخرى خارج المجلة‪.‬‬
‫ومن بٌن االمتٌازات العامة فً الفصل ‪ 355‬م‪ .‬ح‪ .‬ع نذكر مصارٌؾ تجهٌز المٌت‬
‫التً ٌموم أحد بدفعها فٌتمتع بامتٌاز ؼٌر أنه بالرجوع للفصل ‪ 43‬م‪ .‬ا‪ .‬ش نتبٌن أن الحموق‬
‫المتعلمة بعٌن التركة تسبك على المصارٌؾ الخاصة بتجهٌز المٌت‪.‬‬
‫وٌضٌؾ نفس النص السابك المصارٌؾ العالجٌة‪ ،‬أي دٌون األطباء والصٌادلة‬
‫والممرضٌن المتمثلة فً أجر العالج وثمن األدوٌة عن ‪ 2‬أشهر األخٌرة‪.‬‬
‫وٌضٌؾ الفصل ‪ 355‬م‪ .‬ح‪ .‬ع المصارٌؾ المضائٌة‪ ،‬أي المصارٌؾ التً صرفت فً‬
‫مصلحة جمٌع الدائنٌن لحفظ ما هو ضمان للدائنٌن وبٌعه‪.‬‬
‫وكذلن نجد المصارٌؾ المستحمة للخزٌنة العامة وهذا االمتٌاز ٌذكره المشرع فً عدة‬
‫نصوص أخرى كالفصل ‪ 11‬من مجلة المحاسبة العمومٌة والفصل ‪ 331‬من مجلة معالٌم‬
‫التسجٌل والطابع الجبائً والفصل ‪ 113‬من مجلة الدٌوانة‪.‬‬
‫ونجد أٌضا أجور الخدمة والعملة سواء كانت أجور فً حد ذاتها ومن ذلن الفصل‬
‫‪ 6 /313‬من م‪ .‬ش الذي ورد به أنه تدفع األجور فً جزئها ؼٌر المابل للحجز لبل الدٌون‬
‫األخرى مهما كانت درجة امتٌازها أو لخالص منتفعٌن كالفصل ‪ 22‬من م‪ .‬التؤمٌن الذي‬
‫ورد به أنه ٌحمل على أصول مإسسات التؤمٌن امتٌاز عام ٌخصص حسب األولوٌة‬

‫‪21‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫لخالص المنتفعٌن بعمود التؤمٌن على الحٌاة‪...‬وٌمدم هذا االمتٌاز على االمتٌاز العام للخزٌنة‬
‫خالفا للفصل ‪ 355‬م‪ .‬ح‪ .‬ع‪.‬‬
‫ولد ٌكون االمتٌاز مدعما لألجور ومثال ذلن الفصول ‪ 133 ،116 ،113‬من لانون‬
‫‪ 6132‬المتعلك باإلجراءات الجماعٌة وهً تتعلك بالدٌون مستحمة األداء للعملة‬
‫والمستخدمٌن‪...‬الستٌفاء أجورهم المتمدمة عن الحكم بالتفلٌس‪.‬‬
‫وتعد النفمة امتٌازا عاما وكذلن لوازم معاش المدٌن وعائلته وامتٌاز الدائنٌن الجدد فً‬
‫اإلجراءات الجماعٌة ( الفصل ‪ 111‬م‪ .‬تجارٌة)‪.‬‬
‫الفمرة ‪ :6‬االمتٌازات الخاصة‬
‫تتعلك هذه االمتٌازات الخاصة بالمنموالت ( أ ) أو العمارات ( ب )‪.‬‬
‫أ‪ -‬االمتٌاز الخاص على المنمول‬

‫تعرض إلٌها الفصل ‪ 611‬م‪ .‬ح‪ .‬ع وتتمثل فً المصارٌؾ الفالحٌة وهً دٌون ممتازة‬
‫لبائعً البذور والمائمٌن على مصارٌؾ األشؽال والجنً‪...‬ومحل االمتٌاز هو الصابة‪.‬‬

‫ونجد امتٌاز للمسوغ والدٌن الممتاز هو معٌن الكراء ومحل االمتٌاز ٌتمثل فً جمٌع‬
‫المنموالت الموجودة بالمكرى وٌشترط المشرع مرور مدة عامٌن‪.‬‬

‫كما نجد امتٌاز بائع األصل التجاري الفصالن ‪ 611‬و ‪ 632‬م‪ .‬التجارٌة وامتٌاز عملة‬
‫المماوالت فً الفصل ‪ 443‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪...‬‬

‫ب‪ -‬االمتٌاز الخاص على العمار‬

‫ٌنص الفصل ‪ 611‬م‪ .‬ح‪ .‬ع على وجود امتٌاز ٌتعلك بمعدل المسمة ومحل االمتٌاز هو‬
‫العمارات التً آلت للورثة اثر المسمة‪.‬‬

‫وكذلن االمتٌاز الخاص بالخزٌنة العمومٌة الفصل ‪ 11‬م‪ .‬المحاسبة العمومٌة‪ ،‬وامتٌاز‬
‫مصارٌؾ العملة والتبتٌت ( الفصالن ‪ 165 ،113‬م‪ .‬م‪ .‬م‪ .‬ت )‪.‬‬

‫‪22‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫المسم الثانً‪ :‬ترتٌب االمتٌازات‬

‫إن الؽاٌة من وجود االمتٌاز هً التزاحم بٌن الدائنٌن على مال سواء كان منموال أو‬
‫عمارا‪.‬‬

‫وٌطرح اإلشكال فً صورة تزاحم االمتٌازات مع دٌون أخرى ( فمرة ‪ ) 2‬أو فً‬
‫صورة تزاحم االمتٌازات فٌما بٌنها ( فمرة ‪.) 2‬‬

‫الفمرة ‪ :2‬تزاحم االمتٌازات مع بمٌة دٌون‬

‫ال ٌطرح اإلشكال فً صورة التزاحم مع دٌون عادٌة لوجود أفضلٌة ولكن فً صورة‬
‫تزاحم االمتٌاز مع الرهن ( أ ) وحك الحبس ( ب)‪.‬‬

‫أ‪ -‬تزاحم االمتٌاز مع الرهون‬

‫تتعدد صور التزاحم بٌن االمتٌاز والرهن سواء على منمول (حٌازي أو ؼٌر حٌازي)‬
‫أو على عمار‪ .‬وكذلن تزاحم بٌن امتٌاز أجور مع رهن‪ .‬وكحل لهذا التزاحم ألر المشرع‬
‫فً الفصل ‪ 351‬م‪ .‬ح‪ .‬ع أن الدٌن الممتاز مفضل على الدٌون الموثمة برهن عماري‪.‬‬

‫وفً الوالع‪ ،‬أثار هذا النص اختالؾ فمهً حوله فٌعتبر البعض أن مجال تطبٌمه‬
‫ٌنحصر فً االمتٌازات التً ٌمع إشهارها ( األستاذ الرواتبً) وٌرى آخرون أن االمتٌاز‬
‫ٌسبك على الرهن فً جمٌع الصور ولو تعلك بعمار مسجل خاضع لإلشهار ألن اإلمتٌاز‬
‫ٌستمد األسبمٌة كتؤمٌن مفضل بموة المانون دون حاجة إلشهاره مبدئٌا (األستاذ الفرشٌشً)‪.‬‬

‫وٌسبك االمتٌاز على رهن المنمول طبما للفصل ‪ 351‬م‪ .‬ح‪ .‬ع وٌرى البعض أن مجال‬
‫األفضلٌة ٌمتصر على رهن المنمول ؼٌر الحٌازي (األستاذ حاتم الدمحمي) وٌرى آخرون أن‬
‫المشرع لم ٌرد التفرٌك بٌن رهن المنمول الحٌازي أو ؼٌر الحٌازي (األستاذ الفرشٌشً)‪.‬‬

‫وهذا األخٌر ألرب للتؤوٌل وٌنسجم مع الفصل ‪ 116‬م‪ .‬ا‪ .‬ع الذي ورد به أن نص المانون ال‬
‫ٌحتمل إال المعنى الذي تمتضٌه عباراته حسب وضع اللؽة وعرؾ االستعمال ومراد‬

‫‪23‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫المشرع‪ ،‬وبالتالً ٌفضل االمتٌاز على كل الرهون عدا ما استثنً بالنص ومن ذلن الفصل‬
‫‪ 21‬فمرة ‪ 1‬من م‪ .‬التجارة البحرٌة الذي ورد به أن االمتٌازات البحرٌة والرهون البحرٌة‬
‫تسبك على االمتٌازات ؼٌر البحرٌة مهما كانت عامة أو خاصة ( الرهن البحري ٌسبك على‬
‫االمتٌاز ؼٌر البحري)‪.‬‬

‫وورد بالفصل ‪ 63‬م‪ .‬الطٌران المدنً أن االمتٌازات والرهون الجوٌة تسبك على‬
‫االمتٌازات والرهون ؼٌر الجوٌة ( الرهن الجوي ٌسبك على االمتٌاز ؼٌر الجوي)‪.‬‬

‫ب‪ -‬تزاحم االمتٌاز مع حك الحبس‬

‫من خالل الفصل ‪ 351‬م‪ .‬ح‪ .‬ع نلحظ أن المشرع أورد ترتٌبا تفاضلٌا ٌتمثل فً تمدم‬
‫االمتٌاز على الرهن وحك الحبس‪ .‬وهذا الترتٌب ٌنسجم مع الفصل ‪ 351‬م‪ .‬ح‪ .‬ع فمرة ‪3‬‬
‫الذي ورد به أن الدٌن الممتاز ٌفضل على ؼٌره من الدٌون وحتى تلن الموثمة برهن‬
‫عماري‪ ،‬أي بصفة ضمنٌة أفضلٌة االمتٌاز على بمٌة الدٌون بما فً ذلن التً ٌضمنها حك‬
‫الحبس‪ .‬وهذا الحل ولئن تم انتماده من البعض‪ ،‬فانه ٌستنتج من صرٌح عبارات الفصل‬
‫‪ 351‬و‪ 351‬م‪ .‬ح‪ .‬ع‪.‬‬

‫الفمرة ‪ :2‬تزاحم االمتٌازات فٌما بٌنها‬

‫ٌمٌز الفمهاء بٌن التزاحم الحتمً (أ) والتزاحم االستثنائً (ب)‪.‬‬

‫أ‪ -‬التزاحم الحتمً‬

‫ٌكون التزاحم الحتمً بٌن امتٌازات عامة (‪ )2‬أو فً وجود تزاحم بٌن امتٌازات عامة‬
‫وأخرى خاصة (‪.)2‬‬
‫‪ -2‬التزاحم الحتمً بٌن امتٌازات عامة‬
‫أورد المشرع فً الفصل ‪ 355‬م‪ .‬ح‪ .‬ع ترتٌبا تفاضلٌا لالمتٌازات العامة‪:‬‬
‫‪ -‬مصارٌؾ تجهٌز المٌت‪،‬‬
‫‪ -‬دٌون األطباء والصٌادلة والممرضٌن المتؤلفة من أجرة العالج وثمن الدواء‪.‬‬

‫‪24‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫‪ -‬المصارٌؾ المضائٌة التً صرفت فً مصلحة الدائنٌن‪،‬‬

‫‪ -‬مبالػ مستحمة للخزٌنة العامة‪،‬‬
‫‪ -‬أجور الخدمة والعملة‪...‬‬
‫وهذا الترتٌب فً حاجة للتعدٌل بعد صدور العدٌد من النصوص المانونٌة ذلن أنه نجد‬
‫امتٌازات عامة تسبك امتٌاز الخزٌنة العامة ومثال ذلن امتٌاز خالص المنتفعٌن بعمود‬
‫التؤمٌن على الحٌاة فً الفصل ‪ 22‬م‪ .‬التؤمٌن ومثال امتٌاز األجور الذي أصبح سابما‬
‫المتٌاز الخزٌنة فً الفصل ‪355‬م‪ .‬ح‪ .‬ع وذلن طبما للفصل ‪ 313‬من م‪ .‬الشؽل‪.‬‬
‫وأصبح امتٌاز األجور ٌتصدر لائمة االمتٌازات بدلٌل الفصل ‪ 313‬م‪ .‬الشؽل الذي‬
‫ورد به أنه تدفع األجور فً جزئها ؼٌر المابل للتجزئة لبل الدٌون األخرى مهما‬
‫كانت درجة امتٌازها‪.‬‬
‫‪ -3‬امتٌاز األجور الفصل ‪ 6/313‬م‪ .‬ش‬
‫‪ -6‬مصارٌؾ التجهٌز‬
‫‪ -1‬المصارٌؾ العالجٌة‬
‫‪ -1‬المصارٌؾ المضائٌة‬
‫‪ -1‬امتٌاز المنتفعٌن بالتؤمٌن على الحٌاة الفصل ‪ 22‬م‪ .‬التؤمٌن‬
‫‪ -2‬الخزٌنة العامة‪...‬‬
‫‪ -2‬التزاحم الحتمً بٌن امتٌازات عامة وأخرى خاصة‬
‫لم ٌحدد المشرع نصا عاما ٌتعلك بهذا التزاحم لكن نجد ترتٌبات فً نصوص خاصة‬
‫ومثال ذلن الفصل ‪ 6/313‬م‪ .‬الشؽل الذي ورد به االمتٌاز العام لألجراء ٌسبك على بمٌة‬
‫الدٌون األخرى فً إطار التنفٌذ الجبري‪.‬‬
‫واختلؾ الفمهاء حول تزاحم االمتٌاز العام والخاص‪ ،‬فٌرى البعض أن االمتٌاز العام‬
‫ٌتفوق على الخاص ألن االمتٌاز العام ٌتصؾ بالعمومٌة وٌتعلك بالمصلحة العامة ( الفصل‬
‫‪ 113‬م‪ .‬ا‪ .‬ع‪ :‬المصلحة العامة تسبك على المصلحة الخاصة) وألن المشرع منح صاحب‬
‫االمتٌاز العام إمكانٌة التنفٌذ على كامل مكاسب المدٌن وألن المشرع ٌرتب االمتٌازات‬

‫‪25‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫العامة لبل الخاصة ( ‪ 611 ،355‬م‪ .‬ح‪ .‬ع)‪ .‬وٌرى آخرون أن االمتٌاز الخاص ٌفضل على‬
‫العام لوجود صورة التخصٌص‪.‬‬
‫ب‪ -‬التزاحم االستثنائً‬
‫ٌتمثل فً تزاحم االمتٌازات الخاصة فٌما بٌنها وهو تزاحم ممكن‪ ،‬لكن ؼٌر حتمً إذ ال‬
‫ٌتصور وجود تزاحم خاص على منمول وامتٌاز خاص على عمار الختالؾ محلهما‪ .‬ولم‬
‫ٌرتب المشرع هذا التزاحم وهو ما ٌجعل الباب مفتوح للتؤوٌل‪.‬‬

‫ألر الفمهاء ترتٌبا لالمتٌازات الخاصة ٌموم على المنطك و من ذلن التمٌٌز بٌن صورة‬
‫تزاحم (مثـال فالح اكترى أرض و اشترى بذور و استعـــان بشخص آخر لجمع‬
‫المحصول) االمتٌازات الخاصة المائمة على صفات مختلفة أو لائمة على نفس الصفة‪ ،‬فإذا‬
‫صة فإنه منطمٌا ٌتفوق االمتٌاز المائم على‬
‫تزاحمت االمتٌازات الخاصة على صفات خا ّ‬
‫الحفظ على البمٌة (الرهن الضمنً‪ ،‬إبراء ذمة المدٌون) مولؾ ‪.Michel Dagot‬‬

‫أما فً صورة التزاحم بٌن امتٌازات لائمة على نفس الصفة مثال تزاحم بٌن بائعً‬
‫بذور فإنه فً هاته الحــالة ال أفضلٌة ألحدهم الفصل ‪ 352‬من مجلة الحموق العٌنٌة إذا‬
‫تساوى الدائنون فً رتبة االمتٌاز فال أفضلٌة ألحدهم (الرواتبً)" وفً إعتمادي المتواضع‬
‫فً صورة التزاحم بٌن االمتٌازات الخاصة فال أفضلٌة ألحدهم‪.‬‬

‫‪26‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫البــــاب الثـــــانً‪ :‬الرهــــن‬

‫تعرض المشرع للرهن العم اري فً العدٌد من النصوص و مثال ذلن لانون تحٌٌن‬
‫الرسوم المجمدة لسنة ‪ 6111‬ومجلة التهٌئة الترابٌة و ٌمكن أن ٌكون مصدر الرهن المانون‬
‫أو االتفاق‪.‬‬

‫وعرؾ المشرع الرهن فً الفصل ‪ 613‬من مجلة الحموق العٌنٌة بؤنه عمد ٌخصص‬
‫بموجبه المدٌن (الراهن) أو من ٌموم ممامه عمارا أو حمولا عمارٌة ضمانا للوفاء بالتزام‬
‫سابك وٌخول الرهن التتبع واألفضلٌة للدائن المرتهن‪ .‬وٌعد الرهن العماري من الحموق‬
‫العٌنٌة العمارٌة المنصوص علٌها بالفصل ‪ 36‬من مجلة الحموق العٌنٌة و لدراسة الرهن‬
‫سنتعرض إلى تكوٌن الرهن (لسم ‪ )2‬و آثــاره (لسم‪.)2‬‬

‫الرهــــن‬
‫المــسم األول‪ :‬شروط ّ‬

‫تتعلك هذه الشروط بؤطراؾ الرهن (فمرة ‪ ،)2‬و شكلٌات الرهن (فمرة‪ ،)2‬و محل‬
‫الرهن (فمرة ‪.)2‬‬

‫الفمرة األولـى‪ :‬الشروط المتعلمة بؤطراؾ الرهــن‬

‫تنمسم هذه الشروط إلى متعلمة بالراهن (أ) و أخرى متعلمة بالدائن المرتهن (ب)‪.‬‬

‫أ ‪ -‬الشروط المتعلمة بالراهـــن‬

‫ٌكـــــون عادة المدٌن‪ ،‬ؼٌر أن الفصل ‪ 613‬من مجلة الحـمــوق العٌنٌة ٌذكر "من ٌموم‬
‫ممامه"‪ ،‬و ٌمصد به الكفٌـــل العٌنً الذي ٌمدم عمـــارا كضمــان‪ ،‬وهو مختلؾ عن الكفٌل‬
‫الشخصً‪ .‬و ٌشترط فً الراهن األهلٌة الكـــاملة ألن الرهن عمل خطٌـــر‪ .‬و ٌكون الرهن‬
‫تبعا لذلن بـــــــــاطال مطلما لمن لٌست له األهلٌة‪ ،‬و بالنسبة للماصر ٌجب إجازة الولً مع‬
‫إذن لضـــائً‪.‬‬

‫‪27‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫ب – شروط تتعلك بالدائـن المرتهن‬

‫الرهن هو عمل نافع محض و بالتالً ٌمكن للصؽٌر الممٌز إنشاء هذا العمد‪ .‬أما بالنسبة‬
‫لمنعدم األهلٌة فهو باطل مطلما و تكفً إجازة الولً النعماده دون لزوم لإلذن المضــائً‪.‬‬
‫وٌصٌؾ الفصل ‪ 611‬من مجلة الحموق العٌنٌة أن من لٌس له أهلٌة الشراء طبما للفصول‬
‫‪ 131-122‬من مجلة االلتزامات و العمود ال ٌمكنه المٌام بالرهن فحتما لٌس له البٌع لٌس له‬
‫الرهن‪.‬‬

‫الفمرة الثــــانٌة‪ :‬شكلٌات الرهن‬

‫تتمثل أهم هذه الشكلٌات فً الكتب الذي ٌعتبر شرط صحة فً الفصل ‪ 631‬من مجلة‬
‫الحموق العٌنٌة‪ .‬و ٌإدي ؼٌابه إلى بطالن العمد مطلمــا‪ .‬و باإلطالع على بمٌة النصوص‬
‫كالفصل ‪ 161‬من مجلة الحموق العٌنٌة ٌشترط المشرع تحرٌر الرهون المتعلمة بالعمارات‬
‫المسجلة من األشخاص المذكورٌن بمائمة الفصل ‪ 133‬من مجلة الحموق العٌنٌة (حــافظ‬
‫الملكٌة العمارٌة و مدٌر الملكٌة العمارٌة و األعوان التابعــون لإلدارة المذكـــورة و عدول‬
‫اإلشهاد و المحامً ؼٌر المتمرن) ‪ .‬كما ٌشترط الفصل ‪ 631‬من مجلة الحموق العٌنٌة أن‬
‫ٌمع التحرٌر بتونس ال ببلد أجنبً ‪.‬‬

‫واشترط المشرع جملة من التنصٌصات الوجوبٌة كالتخصٌص من خالل ذكر البٌانات‬

‫المتعلمة بالعمار المرهون بالتفصٌل لتفادي الرهن العام دون تحدٌد ‪ .‬كما ٌجب ذكر ممدار‬
‫الدٌن المضمون بالرهن‪ .‬وبالنسبة للعمارات المسجلة ال بد من إدراج اإلسم و اللمب لمحرر‬
‫العمد وبٌاناته و التعرٌؾ باإلمضاء و التنصٌص على وجوبٌة بعض الرخص اإلدارٌة مثال‪.‬‬

‫وٌخضع الرهن لإلشهار بؽاٌة اإلعالم للؽٌر و لمواجهته و اإلحتجاج به أمامه‪ .‬و ٌكون‬
‫اإلحتجاج بالرهن فً العمارات المسجلة من ٌوم ترسٌمه (الفصل ‪ 634‬من مجلة الحموق‬
‫العٌنٌة ) بدٌوان الملكٌة العمارٌة أما بالنسبة للعمارات ؼٌر المسجلة‪ ،‬فإن اإلشهار ٌكون‬
‫بالمباضة المالٌة‪ ،‬ؼٌر أنه فً التطبٌك تطرح إشكالٌات كحصول رهن من لبل حائز ٌعنً‬
‫انعدام سند الملكٌة أو فً صورة تعدد السندات بخصوص نفس العمار‪.‬‬

‫‪28‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫الفمرة الثالثة‪ :‬محل الرهن‬

‫ٌنص الفصل ‪ 633‬من مجلة الحموق العٌنٌة أنه ال تمبل الرهن إال الحموق العٌنٌة التالٌة‬
‫الملكٌة المابلة للبٌع و الشراء‪ ،‬حك االنتفاع مدة لٌامه‪ ،‬االنزال‪ ،‬االمفتٌوز مدة لٌامه‪ ،‬حك‬
‫الهواء‪.‬‬

‫و ٌتضح ّ‬
‫أن المشرع لم ٌذكر كل الحموق العٌنٌة بالفصل ‪ 36‬ومن ذلن الرهن فً حد‬
‫ذاته‪ ،‬فالمشرع ٌكرس فً الوالع لاعدة ال رهن عماري على رهن عماري‪.‬‬

‫كما أن الفصل ‪ 633‬من مجلة الحموق العٌنٌة تضمن حمولا عٌنٌة ألؽٌت بالفصل ‪353‬‬
‫من مجلة الحموق العٌنٌة االنزال و حك الهواء‪ .‬وهذه المائمة فً الوالع تبدو حصرٌة‪ ،‬لكن‬
‫ٌمكن إضافة حموق عٌنٌة أخرى و من ذلن تلن الحموق التً ٌمكن أن تنشؤ بعمود لزمة مثال‬
‫بإلامة منشآت على ملن عمومً (طبما لمجلة الموانئ البحرٌة مثال)‪.‬‬

‫كما أن الرهن ال ٌمتصر على أًصل العمار و إنما ٌمتد إلى توابعه و ملحماته (عمارات‬
‫حكمٌة بؤرض فالحٌة)‪ .‬و تختلؾ أحكام محل الرهن حسب الوضعٌة ففً الحك العٌنً‬
‫الشارع أي ملكٌة مشتركة فإنه ٌمكن( التفوٌت) و الرهن حسب الفصل ‪ 15‬من مجلة‬
‫الحموق العٌنٌة لكن ٌسلط فمط على مناب الراهن‪.‬‬

‫وٌصح رهن ملن الؽٌر إذا أجازه المالن (الفصل ‪ 611‬من مجلة الحموق العٌنٌة) لٌاسا‬
‫على جواز بٌع ملن الؽٌر ‪ 123‬من مجلو االلتزامات و العمود (أحمد بن طالب)‪.‬‬

‫الرهن فً هذه‬
‫أن ّ‬‫واختلؾ الفمهاء حول رهن الحك العماري المستمبلً و ٌرى الؽالبٌة ّ‬
‫الصورة باطل مطلما ألنه ٌتعارض مع وجوبٌة التخصص و ألنه فً العمارات المسجلة ال‬
‫بد من اإلشهار الفصل ‪ٌ 22‬تحدث عن بٌع األشٌاء المستمبلٌة و لٌس الحموق المستمبلٌة و‬
‫طرح اإلشكال حول رهن الحك المشروط أي الممترن بشرط (تعلٌمً أو فسخً )‪.‬‬

‫‪29‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫وٌنص الفصل ‪ 616‬من مجلة الحموق العٌنٌة أن‪ " :‬من لٌس له على الشًء األحك لابل‬
‫للفسخ أو اإلبطال أو معلك على شرط فرهنه للشًء ال ٌكون إال بالشرط أو الفسخ نفسه"‪.‬‬
‫أي الرهن صحٌح و متولؾ على تحمك الشرط تعلٌمً أو فسخً‪.‬‬

‫وفً األخٌر ٌجب أن تتوفر فً محل الرهن شروط الفصول ‪ 22-26‬من مجلة‬
‫اإللتزامات والعمود‪ ،‬أي مشروعٌة المحل و أن ٌكون لابال للتعامل‪.‬‬

‫المسم الثانً‪ :‬آثار الرهن‬

‫تشمل آثار الرهن العماري المتعالدٌن (الفمرة األولى) أو الؽٌر (الفمرة الثانٌة(‬

‫الفمرة األولى‪ :‬آثار الرهن العماري بٌن المتعالدٌن‬

‫تختلؾ هذه اآلثار و نجد آثار لبل حلول أجل الدٌن (ا) و أخرى بعد حلول اجل الدٌن‬
‫(ب)‪.‬‬

‫أ – آثار الرهن لبل حلول أجل الدٌن‬

‫ال ٌجرد الرهن مــالن العمار من الحموق المنجزة و التً ٌتمتع بها كمـــالن‪ ،‬و لكن جاء‬
‫بالفصل ‪ 613‬من مجلة الحموق العٌنٌة أنه ال ٌسمح للراهن أن ٌفعل بالمرهون ما ٌنمص‬
‫لٌمته بالنسبة لما كان علٌه ولت العمد و ال ما ٌمنع المرتهن من إجراء الحموق الناشئة له‬
‫من الرهن المعنً أن حك الملكٌة ممٌد بحموق الدائن المرتهن فال ٌمكنه إضعاؾ التؤمٌن‬
‫العٌنً كؤن ٌبالػ فً استعمال المرهون حد هالكه أو االمتناع عن االستعمال بشكل ٌعرضه‬
‫للتخرٌب و التالشً التدرٌجً‪.‬‬

‫وٌترتب عن خرق االلتزامات المحمولة على الراهن فً الفصل ‪ 613‬من مجلة الحموق‬
‫العٌنٌة سموط األجل طبما للفصل ‪ 632‬من مجلة الحمــــــوق العٌنٌة أي بمعنى آخر إذا كان‬
‫الهالن بفعل المدٌن ٌصبح الدٌن حاال أما إذا كان الهالن بسبب ال ٌعود للمدٌن فانه ٌحك‬

‫‪30‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫للمدٌن الراهن تمدٌم تؤمٌن عماري إضافً أو جدٌد وال ٌجوز للراهن رهن ما سبك رهنه‬
‫وهو نوع من التحٌل حسب الفصل ‪ 656‬من المجلة الجزائٌة‪.‬‬

‫ب – آثار الرهن العماري عند حلول األجل‬

‫بحلول األجل ٌحك للدائن المرتهن اتخــاذ إجراءات التنفٌذ على العمــــار المرهــــون‬
‫لبٌعه بالمزاد العلنً حسب ممتضٌات الفصل ‪ 131‬من مجلة المرافعات المدنٌة و التجارٌة‬
‫وٌشمل التنفٌ ذ العمار المرهون دون ؼٌر من مكـاسب المدٌن و ٌسمى ذلن بماعدة التنفٌذ‬
‫االحتٌــاطً ‪ 112‬من مجلة المرافعات المدنٌة و التجارٌة‪.‬‬

‫وٌباشر الدائن المرتهن عملٌة التنفٌذ باالعتمــاد على سند تنفٌذي أو على "السند‬
‫المرسم" فً العمارات المسجلة دون استخدام حكم لضائً و ٌكون التنفٌذ أٌضا طبما لمواعد‬
‫الفصل ‪ 654‬من مجلة المرافعــــات المدنٌة و التجارٌة وال ٌمنع تنفٌذ الدائن المرتهن بمٌة‬
‫الدائنٌن العـادٌٌن من التنفٌـــــذ الجبري للمٌام بعملة لكن ٌنفصل الدائن المرتهن‪.‬‬

‫الفمرة الثانٌة‪ :‬آثار الرهن العماري بالنسبة للؽٌر‬

‫ٌترتب عن الرهن العماري األفضلٌة (أ) أو التتبع (ب)‪.‬‬

‫أ – األفضلٌة‬

‫ٌتمدم الدائن المرتهن عن ؼٌره من الدائنٌن العادٌٌن و المرتهنٌن التالٌن له إذا توفرت‬
‫جملة من الشروط كاإلشهـار للرهن بدٌوان الملكٌة العمارٌة إذا كان العمار مسجل ال بد من‬
‫تعدد الدائنٌن و عدم كفاٌة ثمن التثبت لسداد الدٌن‪ ،‬فإذا تزاحم دائن مرتهن مع دائن عادي‬
‫تمدم الدائن المرتهن‪ .‬و إذا تزاحم دائنون مرتهنون للعمار المسجل فاألفضلٌة تتحدد بتارٌخ‬
‫الترسٌم و إذا كانوا فً نفس الٌوم ٌتساوون فً الترتٌب بسبك االمتٌاز و إذا تزاحم مرتهن‬
‫لعمار مع حابس لعمار تكون األفضلٌة لمن كان سبالا فً اإلشهار‪.‬‬

‫‪31‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫ب – التتبع‬

‫إن وظٌفة الرهن العماري هً ضمان الدٌن األصلً (الفصل ‪ 613‬من مجلة الحموق‬
‫العٌنٌة)‪ ،‬وال نتحدث عن التتبع إذا كان العمــار المرهــون بٌد المدٌن الراهن و إنما إذا‬
‫انتملت للؽٌر فالتتبع له طبٌعة استثنائٌة ألن األصل التنفٌذ على المكاسب بٌد المدٌن‪.‬‬
‫وٌستوجب حك التتتبع بعض الشروط األصلٌة و اإلجرائٌة‪.‬‬

‫‪ -2‬الشروط األصلٌة لممارسة حك التتبع‬

‫ٌفترض ممارسة حك التتبع حلول األجل و انتمال حٌازة العمار من الراهن إلى الؽٌر أو‬
‫ما ٌسمى "بواضــع الٌد" (الفصل ‪ 643‬من مجلة الحموق العٌنٌة )‪ .‬و ٌجب اإلشهار بالنسبة‬
‫للعمارات المسجلة بترسٌم الرهن بدٌوان الملكٌة العمارٌة أو بالتسجٌل بالمباضة بالنسبة‬
‫للعمارات ؼٌر المسجلة‪.‬‬

‫‪ -2‬الشروط اإلجرائٌة لممارسة حك التتبع‬

‫ٌنص الفصل ‪ 641‬من مجلة الحموق العٌنٌة أنه ٌجب على الدائن المرتهن اعالم المدٌن‬
‫بحلول األجل و إنذار واضع الٌد‪ .‬وفً هذه الحالة ‪ٌ ,‬مكـــن للؽٌر حائز للعمار أن ٌتخلى عن‬
‫حٌازته بممتضى تصرٌح لدى المحكمة االبتدائٌة لتفادي التتبع ضده و التنصٌص على‬
‫التخلً برسم الملكٌة‪ .‬كمــــا ٌالزم الصمت و ٌتم التنفٌذ ضده‪ .‬و لد ٌختار واضع الٌد أداء‬
‫الدٌن مع الفوائــض ان وجدت‪ .‬و فً هذه الحالة ٌحل واضع الٌد محل الدائن المرتهن‬
‫فٌطالب المدٌن بالدٌن‪.‬‬

‫كما ٌمكن لواضع الٌد تطهٌر العمار فً ظرؾ سنة من ترسٌم سنده أو شهر من تارٌخ‬
‫أول إنذار فٌعلن أنه مستعد لخالص كل الدٌون الموثمة برهن فإذا لبل الدائنون المرتهنون‬
‫العرض تحمك التطهٌر و فً صورة الرفض ٌتم البٌع بالمزاد العلنً‪.‬‬

‫‪32‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫المسم الثالث ‪ :‬انمضاء الرهن العماري‬

‫ٌنمضً الرهن العماري بعدة أسباب (الفمرة األولى) و ٌترتب عن ذلن عدة آثار (الفمرة‬
‫الثانٌة)‪.‬‬

‫الفمرة األولى‪ :‬أسباب االنمضاء‬

‫ٌنمضــً الرهن بصفة أصــلٌة أو تبعٌة‪ ،‬فالرهن ٌنمضً بانمضاء االلتزام بوجه عــام‬
‫طبك الفصل ‪ 115‬من مجلة االلتزامات و العمــود و التصر المشرع فً الفصل ‪ 653‬من‬
‫مجلة الحموق العٌنٌة على ذكر بعض األسبــــاب و ٌنمضً الرهن بصفة تبعٌة إذا انمضى‬
‫االلتزام األصلً‪ .‬ولد ٌنمضً الرهن مع بماء الدٌن األصلً كؤن ٌتنازل الدائن عن حمه فً‬
‫الرهن فٌتحول إلى دائن عادي‪.‬‬

‫الفمرة الثانٌة‪ :‬التشطٌب على الرهن‬

‫ٌمصد به الؽـــاء آثـــار الحك العٌنً النمضائه و ٌتم التشطٌــــب فً العمـــارات‬

‫المسجلة بعد تمدٌم كتب فً رفع الٌد ممضـــى من الدائــن المرتهن أو بحكم احرز لوة ما‬
‫اتصل ب ه المضـــــــاء و إذا رفض الدائـن تسلــــٌم كتب فً رفع الٌد ٌلزم بالمضــاء‪ .‬وٌمكن‬
‫أٌضا التنمٌص من الرهـن وجمٌع هذه الحاالت منصوص علٌها بالفصل ‪ 651‬من مجلة‬
‫الحموق العٌنٌة و تكون بموجب االتفاق‪.‬‬

‫‪33‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫حك الحـــــبس‬
‫تعرض المشرع لحك الحبس فً الفصول ‪ 115‬من مجلة االلتزامات و العمود و ما بعده‬
‫و عرفه النص األخٌر بكونه‪ " :‬الحك فً حوز الشًء الذي ٌملكـــه المدٌن حتى ٌإدي ما‬
‫علٌه لللدائن وال ٌجري العمل به إال فً الصور التً حددها المانون"‪ ،‬فهو امتناع عن‬
‫تسلٌم المدٌن مال من أمواله حتى ٌتم الخالص أي مسن مادي ووضع للٌد إلى حٌن‬
‫الخالص لكن وضع الٌد ال ٌمصد به الحوز المانونً كسب الكتساب الملكٌة بل الحوز‬
‫المادي للشًء و الحوز على معنى الفصل ‪ 351‬من مجلة الحموق العٌنٌة هو تؤمٌن عٌنً‬
‫وهً نوع من العدالة الخاصة االستثنائٌة ألنه ال ٌجوز للدائن أن ٌمتص لنفسه بنفسه‪.‬‬

‫ولدراسة الحبس سنتعرض لشروط الحبس (لسم أول) و آثاره (لسم ثان)‪.‬‬

‫المسم األول‪ :‬شروط الحبس‬

‫تتعلك هذه الشروط بؤساس حك الحبس (فمرة ‪ )2‬و شروط تتعلك بالدٌن (فمرة ‪ )2‬و‬
‫أخرى تتعلك بالمحل (فمرة‪.)2‬‬

‫الفمرة األولى‪ :‬أساس حك الحبس‬

‫جاء بالفصل ‪ 115‬من مجلة االلتزامات و العمود أنه ال ٌجـــري العمل بحك الحبس إال‬
‫فً الصور التً خصها المـــانون فال حبس دون نص صرٌح ٌمره وهو استثناء ألنه ال ٌحك‬
‫للشخص المصاص لنفسه بنفسه (الفصل ‪ 111‬من مجلة االلتزامات و العمود)‪ ،‬و نجد عدٌد‬
‫الصور كالفصل ‪ 131‬من مجلة االلتزامات و العمود لمن بذل مصارٌؾ اثناء حٌازته للعمار‬
‫المائم بالدعوى الستحماله) ‪ 343‬من مجلة االلتزامات و العمود حك من صاحب المحل‬
‫المكترى فً حبس األشٌاء بالمكرى إلى خالص الدٌن الفصل ‪ 155‬من مجلة االلتزامات و‬
‫العمود "حك البائع فً حبس الشًء إلى خالص الثمن "‪ .‬و أثٌرت مسؤلة اإلذن المضائً‬

‫‪34‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫لممارسة الحك فً الحبس لكن محكمة التعمٌب ألرت أن االذن المضائً ؼٌر واجب لرار‬
‫عدد ‪ 21634‬مإرخ فً ‪ 16‬أفرٌل ‪.3556‬‬

‫الفمرة الثانٌة‪ :‬شروط تتعلك بالدٌن‬

‫ٌنص الفصل ‪ 116‬من مجلة المرافعات المدنٌة و التجارٌة أنه ٌجب أن تتوفر شروط‬
‫الدٌن حتى ٌتسنى للدائن التنفٌذ وهً أن ٌكون الدٌن موجود ومضمن فً سند تنفٌذي و ثابتا‬
‫و حال األجل و معٌنا من حٌث الممدار‪.‬‬

‫الفمرة الثالثة‪ :‬شروط متعلمة بالمحل‬

‫ٌنص الفصل ‪ 136‬من مجلة االلتزامات و العمود أن حك الحبس ٌجري على المنموالت‬
‫و العمارات و ٌجب أن ٌكون المال على ملن المدٌن فال ٌشمل الحبس األشٌاء الضائعة و‬
‫المسرولة‪ .‬وال ٌشمل الحبس كذلن األشٌاء التً ال تمبل العملة كالمعاش فما لم ٌكن لبال‬
‫للعملة أو البٌع ال ٌمكن حبسه‪ .‬وٌشترط أن ٌكون محل الحبس أمواال فً حٌازة المدٌن فعلٌا‬
‫أو اعتبارٌا بحكم المانون كؤن تكون فً مخازن الدٌوانة (الفصل ‪ 131‬من مجلة االلتزامات‬
‫و العمود)‪.‬‬

‫المسم الثانً‪ :‬آثار حك الحبس‬

‫تتمثل فً واجبات محمولة على الدائن الحابس (الفمرة ‪ )2‬و حموق لفائدته (الفمرة ‪.)2‬‬

‫الفمرة األولى‪ :‬واجبات الدائن الحابس‬

‫ٌنص الفصل ‪ 161‬من مجلة االلتزامات و العمود أنه إذا أجرى الدائـن حمه فً الحبس‬
‫فعلٌه ضمان الشًء و على ممتضى المواعد الممررة فً حك الدائن المرتهن‪ .‬فالدائن الحابس‬
‫مطالب بحفظ الشًء و حٌازته (الفصل ‪ 611‬من مجلة الحموق العٌنٌة) و عدم التصرؾ فٌه‬
‫كؤنه مالن (حوز مادي و لٌس لانونً) و ارجاعه بمجرد خالص الدٌن‪.‬‬

‫‪35‬‬
 ‫التأمينات (طلبة السنة الثالثة ق انون خاص)‬
‫‪-2222‬‬
‫‪2222‬‬

‫الفمرة الثانٌة‪ :‬حموق الدائن الحابس‬

‫ٌنص الفصل ‪ 132‬من مجلة االلتزامات و العمود أنه ٌحك للدائن الحابس استرجاع‬
‫المال المحبوس إذا خرج عن حٌازته دون علمه وهو ما ٌذكر بحك التتبع فً أجل ألصاه‬
‫ثالثون ٌوما من تارٌخ علمه و ٌمكم للحابس التنفٌذ على المال المحبوس (الفصل ‪ 161‬من‬
‫مجلة االلتزامات و العمود) فٌجب تبلٌػ انذار عن طرٌك عدل منفذ إلى المدٌن للوفاء بالدٌن‬
‫فً أجل ثمانٌة أٌام و بعدها ٌستصدر الحابس اذن على عرٌضة فً بٌع المحبوس‪.‬‬

‫‪36‬‬