‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫املقـدّمـة‬
‫حفاظاّعلىّاستقرارّالعالقاتّالتعاقديةّّيفّاملعامالتّالتجاريةّسعىّاملشرعّإىلّضمانّالتوازنّ ّوالتكافؤّبنيّ‬
‫حقوقّكل ّمنّمالك ّاحملل ّالتجاري ّو ّمالك ّاألصل ّالتجاري ّملا ّيف ّاستقرار ّهلذه ّالعالقة ّمنّأتثري ّعلى ّازدهارّ‬
‫النشاطّاالقتصاديّوّتنميةّلثروةّالبالدّوّاحلفاظّعلىّالعالقاتّاالقتصادية‪ّ ّ.‬‬

‫وّحفاظاّعلىّهذهّالعالقةّسعىّاملشرعّإىل ّمتكنيّكالّالطرفنيّمنّحقوقّوّالتزاماتّمتبادلةّوّإنّكانتّ‬
‫أحياان ّتبدوّمتضاربةّوّمنّهذاّاملنطلقّيتضحّأبنه ّالّميكنّمحايةّمالكّاحمللّالتجاريّأوّابألحرىّمالك ّاجلدرانّ‬
‫دون ّتوفري ّاحلماية ّالكافية ّملن ّ اكتسب ّحقا ّعلى ّاحملل ّمبفعول ّاألصل ّالتجاري ّوالذي ّيسمى ّمبالك ّاألصلّ‬
‫التجاري‪ّ ّّّ.‬‬

‫إن ّحتقيقّذلكّالتوازنّقدّمتّتقنينهّمنّقبلّاملشرعّالتونسيّوّذلكّإبصدار ّالقانونّعددّ‪ّ 37‬لسنةّ‪ّ1977‬‬

‫املؤرخّيفّ‪ّ 25‬مايّ‪ّ 1977‬وّاملتعلقّبتنظيمّّالعالقاتّبنيّاملسوغنيّوّاملتسوغنيّفيماّخيصّجتديدّكراءّالعقاراتّأوّ‬
‫احملالتّذاتّاالستعمالّالتجاريّأوّالصناعيّأوّاملستعملةّيفّاحلرف‪.1‬وّقدّأوردّالفصلّاألولّمنهّميدانّتطبيقهّ‬
‫وّذلكّابلتنصيصّعلىّانه‪ّ:‬ينطبقّعلى"ّعقودّتسويغّالعقاراتّوّاحملالتّاليتّيستغلّهباّملكّجتاريّطيلةّعامنيّ‬
‫متتالينيّعلىّاألقل ّسواءّكانّعلىّ ملكّاتجرّأوّصاحبّصناعةّأوّصاحبّحرفة‪ّ".‬هذاّوّقدّأضافّالفصلّ‬
‫املوايلّأيّالفصلّالثاينّمنّنفسّالقانونّعلىّّميادينّأخرىّجملالّتطبيقّذلكّالقانون‪ّ .‬‬

‫ويتضحّمنّهذاّالقانونّّأنّاملشرعّالتونسيّقدّضبطّّمجلةّمنّالشروطّالواجبّتوفرهاّيفّمتسوغّاحمللّ‬
‫التجاريّحىتّيتمتعّبصفةّمالكّاألصل ّ التجاريّوّيتمكنّمنّاحلصولّعلىّمجلةّمنّاحلقوقّوّيفّمقابلّذلكّ‬
‫منحّملالكّاحمللّالتجاريّكذلكّمجلةّمنّاحلقوقّاملتقابلةّمعّالطرفّاألولّيفّالذكر‪ّ .‬‬

‫‪ 1‬ان سن المشرع التونسي لقانون‪ 1977‬كان نتيجة لتمشي تاريخي لمحت بوادره أوال مع أمر ‪ 26‬أكتوبر ‪ 1926‬كأول نص اهتم‬
‫بالملكية التجارية ثم تتابع هذا التمشي مع أمر ‪ 27‬ديسمبر ‪ 1954‬و الذي نسخ أمر ‪ 1926‬و الذي نسخ بدوره بصدور قانون ‪ 25‬ماي‬
‫‪ 1977‬و الذي يعتبر حاليا القانون األول و المعتمد في ضبط العالقة بين المتسوغين و المالكين لمحالت يستغل فيها أصل تجاري‬
‫طيلة عامين متتاليين‪.‬‬

‫‪1‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫انّالتعرضّلكلّنوعّمنّهذهّاحلقوقّيستوجبّأوالّالوقوفّعلىّتعريفّعبارةّاألصلّالتجاري‪ّ .‬‬

‫ّحيثّوّلئنّكانّقانونّ‪ّ 1977‬صامتاّيفّخصوصّحتديدّتعريفّموحدّلألصل ّالتجاريّإال ّأنناّجندّاجمللةّ‬

‫التجاريةّاختذتّمنحىّآخرّوّذلكّبتعريفهّصلبّالفصلّّّ‪189‬انطالقاّمنّمكوانته‪ّ2‬وّاملتمثلةّيف"ّاألشياءّاملنقولةّ‬
‫املخصصة ّملمارسةّأعمالّالتجارةّ"ّوّيشملّوجوابّحسبّنفسّالفصلّ ّ‪":‬احلرّفاء ّوّالسمعةّالتجاّرية"ّكماّ‬
‫يشملّماّملّيقضيّنصّخبالفهّسائرّاألشياء ّالالزمـةّالستغاللّاألصل ّالتجّـاريّكعنوانّاحملّـلّوّاالسمّالتجاريّوّ‬
‫احلقّيفّاإلجارة ّوّاملعداتّوّاآلالت ّوّالسلعّوّبراءاتّاالخرتاعّوّعّـالمّـاتّاملعملّوّاألشكال ّوّالنماذجّوّ‬
‫حقوقّامللكيةّاألدبيةّوّالفنية"ّ‪ّ .‬‬

‫إن ّهذاّالتعريفّلألصل ّالتجاريّاملبينّعلىّالرتكيبةّيوضحّجلياّأنّاألصل ّالتجاريّهوّابألساس ّجمموعةّ‬

‫منّاألموال ّاملنقولةّسواءّكانتّماديةّأوّمعنويةّواليتّيوظفها ّالتاجرّالستغاللّمشروعّمعنيّوّهذاّاجملموعّيضمّ‬
‫وجوابّّاحلرّفاء‪ّ .3‬‬

‫مثّإن ّاحمللّميثلّاإلطار ّاملكاينّالذيّيباشرّفيهّاملكرتيّاستغاللّاألصل ّالتجاريّابعتبارّأنهّميثلّاملكانّ‬

‫الذيّمتارسّفيهّأعمالّالتجارةّو ّيساهمّابلتايلّيف ّاستقرارّاجملموعةّالقانونيةّملقوماتّمتجرّأوّمصنعّبعناصرهّ‬
‫املاديةّوّالغريّماديةّخاصةّوّأنّاحمللّالتجاريّميكنّأنّيكونّحمالّللتصرفاتّالقانونيةّكالبيعّوّالرهن‪ّ .4‬‬

‫وّمنّهناّيتضحّلناّأنّاحمللّالتجاريّيكتسيّأمهيةّابلغةّيفّالعالقاتّالتجاريةّفيمثلّالوسيطّالذيّمترّعربهّ‬
‫العالقةّالكرائيةّفيكتسيّاحمللّقيمةّتتضاعفّأوّّتتداىنّحبسبّقيمةّاألصلّالتجاريّاملستغلّبهّوّنوعيةّالنشاطّ‬
‫وّأحياانّمساحته‪ّ .‬‬

‫جيب هنا التذكري أن املفهوم احلديث لالصل التجاري مل يظهر اال بصدور اجمللة التجارية سنة ‪ 1959‬و خاصة بظهور جملة االلتزامات و العقود‬ ‫‪2‬‬

‫صلب فصوهلا ‪ 220‬و ‪ 221‬و ‪ 222‬و املتعلقة ابحالة حمل التجارة و الفصول ‪ 991‬و ‪ 994‬و املنظمة ملا يسمى خبلو النصبة ‪,‬أنظر حممود مشام‬
‫"االصل التجاري" جملة القضاء و التشريع جويلية ‪ 1990‬ص‪8‬‬

‫‪3‬‬
‫‪Mezghani( N),Droit commercial ;acte de commerce ;commerçant; fond du commerce ; édition 1999 ;P ,150‬‬

‫‪ -‬علي حسن يونس "المحل التجاري" دار الفكر العربي ‪ ,1974‬ص‪.‬‬ ‫‪4‬‬

‫‪2‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫وّّرغمّهذهّالعالقةّالوثيقةّبنيّاحمل لّاملكرىّوّاألصلّالتجاريّاملستغلّإالّأنّالفقهّذهبّإىلّاعتبارّأنّ‬
‫هذهّالعالقةّتبدوّغامضةّأحياانّحبسبّالطبيعةّالقانونيةّاليتّميكنّإعطاءهاّلألصلّالتجاري‪.ّ 5‬لذاّمثلتّمحايةّ‬
‫مالكّاألصلّالتجاريّأمهيةّاعتباراّالرتباطهاّبسريّالنشاطّاالقتصاديّيفّالبالد‪ّ .‬‬

‫ّوّهناّوجبّاحلديثّعنّالتفرقةّبنيّحقوقّكلّمنّمالكّاألصلّالتجاريّوّحقوقّمالكّاجلدرانّأيّبنيّ‬
‫نوعني ّمن ّاحلقوق ّاألوىل ّذات ّصبغة ّ ّجتارية ّو ّالثانية ّذات ّ ّصبغة ّعقارية ّمتصلة ّابحملل ّاملكرى‪ّ .‬هذان ّاحلقانّ‬
‫املتكامالنّّقدّينصهرانّيفّهدفّوحيدّّهوّضمانّاالستقرارّالتعاقدي‪ّ .6‬‬

‫إنّهذهّاحلقوقّيف ّجمملهاّتبدوّمتداخلةّوّقدّحتملّالتزاماتّّمتقابلةّيفّذميتّطريفّعقدّالكراءّالتجاريّ‬
‫فالّيتصورّإبقاء ّمالكّاألصل ّالتجاريّدونّمحاية ّمنّخطرّإهناء ّعقدّالتسويغ ّاملمارسّمنّقبلّاملالك ّوّذلكّ‬
‫ّ‬
‫مبنحهّحقّأولويةّالكراءّيفّاحمللّاجملددّوّيفّصورةّتقاعسّصاحبّاحمللّيفتحّلهّالقانونّاحلقّيفّطلبّالتعويضّوّ‬
‫احلصولّعلىّغرامةّاحلرمان‪.‬وّيفّمقابلّذلكّمنحّلصاحبّاحمللّاملستغلّبهّاألصل ّالتجاري ّأيّمالكّاجلدرانّ‬
‫احلقّيفّاسرتجاعّحملهّمىتّشاءّوّاحلقّيفّممارسةّرقابتهّعلىّمعيناتّالكراءّسواءّابلفسخّأوّبطلبّالرتفيع‪ّ .‬‬

‫إن ّالصراعّبنيّحقوقّمالكّاجلدرانّوّحقوقّمالكّاألصل ّالتجاريّيطرحّيفّإطار ّالصراعّاألبدي ّبنيّ‬

‫محايةّحقّمالكّاألصلّالتجاري‪:‬أيّمحايةّامللكيةّالتجاريةّ(اجلزءّاألول)ّوّمحايةّحقوقّمالكّاحمللّالتجاريّأيّ‬
‫محايةّامللكيةّالعقاريةّ(اجلزءّالثاين)‪ّ .‬‬

‫‪5‬‬
‫‪-J-B . Blaise « Les rapports entre le fond de commerce et‬‬ ‫‪l’immeuble dans lequel‬‬ ‫‪il est‬‬
‫‪exploité ».RTD.1966 .TOM XIX ; p.829 . » la facon d’envisager les rapports entre le fond et l’immeuble dépend‬‬
‫‪de la nature que l’on reconnait au fonds de commerce or cette nature controversée en doctrine , apparait ,si‬‬
‫‪l’on considère les textes et la jurisprudence ;ambigues : Deux aspects du fonds de commerce semblent tour à‬‬
‫‪tour retenues en droit positif ».‬‬

‫‪ - 6‬رشيد الصباغ "الملكية التجارية‪ ,‬األحكام التجارية الجديدة في القانون عدد ‪ 37‬لسنة ‪ 1977‬طبعة اا ‪ 1986,‬ص‪ " 2.‬حق الملكية التجارية ال‬
‫يتنافس بالضرورة مع الحق العيني بل قد ينصهر فيه بدليل أن حق اإلجارة هو من العناصر الالمادية المكونة لألصل التجاري أي للحق العيني‬
‫الذي يتمتع به التاجر المتسوغ للمحل التجاري و المالك لألصل التجاري طبقا للفصل ‪ 189‬من المجلة التجارية‪.‬‬

‫‪3‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫***اجلـ ـ ــزءّاألولّ***‬
‫ّ‬
‫ّحقوقّمّـالكّاألصلّالتجاّريّ‪:‬‬
‫ّمحـايةّامللكيّـةّالتجاري ّة ّ‬

‫‪4‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫تكتسيّمحايةّاألصل ّ التجاريّأمهيةّيفّسريّالنشاطّاالقتصاديّوّازدهارّاملعامالتّالتجاريةّفتمكنّمنّ‬
‫منحّالثقةّلكلّاملتعاملنيّيفّالقطاعّوّتوفرّللتاجرّالشعورّابالستقرار‪ّ .‬‬

‫وّجيدّمالكّاألصلّالتجاريّحفظّحقوقهّأبحدّاألمرينّالتالينيّإماّاحلقّيفّجتديدّالكراءّ(القسمّاالول)ّأوّ‬
‫ابحلقّيفّطلبّالتعويضّ(القسمّالثاين)‪ّ .‬‬

‫القسم االول‪ :‬حق مالك األصل التجاري تجديد عقد التسويغ‬

‫يعتربّحقّمالكّاألصلّالتجاريّّابلنسبةّحلقّمالكّاجلدرانّحقاّشخصياّمسلطاّعلىّمجلةّمنّاحلقوقّاليتّ‬
‫موضوعهاّأساساّالتزاماتّماديةّّعّلىّخالفّحقّامللكيةّالعقاريةّوّلعلّمنّأهمّهذهّاحلقوقّاحلقّيفّجتديدّعقدّ‬
‫التسويغّالذيّيشرتطّ توفرّمجلةّمنّالشروطّوّالركائزّاليتّمتنحّللشخصّصفةّمالكّاألصلّالتجاري(فقرةّأوىل)ّ‬
‫اثنيهماّضروّرةّأتباعّجمموعةّمنّالقواعدّاإلجرائيةّللحصولّعلىّجتديدّالتسويغ(ّفقرةّاثنية)‪ّ .‬‬

‫الفقرة األولى‪ :‬شروط اكتساب الحق التجاري‬

‫اقتضت ّأحكام ّالفصل ّ‪ّ 3‬من ّقانون ّ‪ّ 25‬ماي ّ‪ّ 1977‬أبنه ّ"ال ّميكن ّإن ّيطلب ّاحلق ّيف ّجتديد ّالتسويغ ّإالّ‬
‫املتسوغونّأوّالذينّأحالواّ الكراءّأوّأصحابّاحلقّالذينّيثبتونّأهنمّيتصرفونّيفّملكّجتاريّشخصياّأوّبواسطةّ‬
‫نواهبمّوّذلكّمدةّعامينيّمتتابعني"‪ّ .‬‬

‫وّيتضحّمنّهذاّالفصلّأنّالشروطّاألساسيةّالكتسابّالشخصّصفةّمالكّاألصلّالتجاريّهي‪ّ :‬‬

‫ّأوال ّ‪ّ :‬وجودّعقدّتسويغّسواءّكانّهذاّالعقدّشفاّهيا ّأوّكتابياّو ّذهبّالبعضّمنّالفقهّإىل ّاشرتاطّ‬

‫الصبغةّالكتابيةّهلذاّالعقد‪ّ ّ.7‬‬

‫حيثّإنّكانّعقدّالتسويغّهوّعقدّرضائيّابألساس ّو ّخيضعّإلرادة ّاألطراف ّيفّتكوينهّوّنشأتهّإال ّأنّ‬

‫أحكامهّختضعّلقواعدّالقانونّالعامّخاصةّفيماّيتعلقّابآلاثرّوّااللتزاماتّاملرتتبةّعنّتنفيذه‪ّ .‬‬

‫‪ - 7‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 26542/2008‬مؤرخ في ‪.2009/5/30‬‬

‫‪5‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫اثنياّ‪ ّ:‬استغاللّاحمللّموضوعّالعقدّبصفةّدائمةّمنّقبلّاملتسوغّبقطعّالنظرّعنّكونّاالستغاللّأصلياّأوّ‬
‫تبعياّوّذلكّحىتّيتمتعّالشخصّبصفةّمالكّاألصلّالتجاريّ‪ّ .‬‬

‫وّحييلناّهذاّالشرطّإىل ّضرورةّأنّيكون ّ االستغاللّبصفةّمباشرةّوّفعليةّويفّنطاقّماّأعدّلهّفيكتسبّ‬

‫الشخصّاألصلّالتجاريّوّتنطبقّعليهّأحكامّالفصلنيّ‪ّ2‬وّ‪ّ3‬منّاجمللةّالتجارية‪ّ .‬‬

‫إنّهذاّالشرطّأيّشرطّاالستغاللّالفعليّيقصيّمنّاالنتفاعّحبقّامللكيةّالتجاريةّمكرتيّاألصلّالتجاريّ‬
‫مهماّطالتّمدةّكرائه ّ أوّقصرت‪ّ.‬كماّأنّاملكرتيّّلذيّيؤجرّحقهّيفّاالنتفاعّحيرمّمنّالتجديدّلفقدانّشرطّ‬
‫االستغاللّالفعليّ‪ّ .‬‬

‫اثلثاّ‪ّ:‬املدةّ‪ّ,‬فإضافةّللشرطنيّالسالفيّالذكرّأوجبّقانونّ‪ّ1977‬شرطاّزمنياّيتعلقّمبدةّاالستغاللّوّالذيّ‬
‫حدده ّقانونّ‪ّ 1977‬مبدةّسنتنيّمتتاليتني‪.‬مماّجعلّالبعضّمنّفقهاءّالقانونّاملدينّيعتربّعقدّاإلجيار ّعقدّزمينّوّ‬
‫تقاسّاملنفعةّاملرجوةّمنهّابملدة‪ّ .8‬‬

‫قدّتبدو ّمدةّعامنيّمتتالنيّ ّقصريةّأحياانّلكنهاّيفّاآلن ّنفسهّمنّاملمكنّأن ّتكونّكفيلةّمبنحّاملتسوغّ‬

‫الفرصةّلرتكيزّأصلهّالتجاريّوّتكوينّحرفاءّعلىّاحمللّوّمسعةّجتاريةّماّجيعلّم ّنّإخراجّوّّانتقالّصاحبّاألصلّ‬
‫التجاريّإضراراّحبقوقّاكتسبهاّهذاّاألخريّعلىّالعقار‪ّ .‬‬

‫غريّأنهّابلرغمّمنّتوفرّهذهّالشروطّالثالثّإالّأنّبعضّاألنشطةّقدّتدخلّيفّجمالّتطبيقّقانونّ‪ّ1977‬وّ‬
‫لكنهاّالّمتنحّلصاحبهاّاحلقّيفّالتمتعّابململك ّالتجاري ّوّمنّمثةّوجبّالتفريقّبنيّأعمالّالتجارةّوّأعمالّ‬
‫الصناعةّوّاحلرفة‪ّ .‬‬

‫و ّعلىّخالفّالتعريفّالسالفّبيانه ّيفّخصوصّأعمالّالتجارةّوّالواردّابلفصلّ‪ّ 2‬منّاجمللةّالتجاريةّ‬

‫عرفّاملشرعّكلمةّحريفّابلفصلّالثاينّمنّالقانونّعددّ‪ّ 106‬لسنةّ‪ّ 1983‬املؤرخّيفّ‪ّ 1983/12/ّ03‬أبهنا ّتنطبقّعلىّ‬

‫‪ - 8‬عبد الرزاق أحمد السنهوري" الوسيط في شرح القانون المدني" الجزء السادس "االيجار و العرية"‪ .‬ص‪ "140.‬عقد االيجار عقد يلتزم‬
‫بمقتضاه المؤجر أن يمكن المستأجر من االنتفاع بشيء معين مدة معينة ‪...‬و من ثمة كانت المدة في اإليجار هي التكملة الضرورية لمنفعة الشيء‬
‫المؤجر و تاتي بعدها مباشرة حتى تكتمل صورة المنفعة"‪.‬‬

‫‪6‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫"كل ّعامل ّمستقل ّبذاته ّميارس ّنشاطا ّصناعيا ّيف ّالصناعات ّاحلرفيةّكما ّوقع ّضبطها ّابلفصل ّاألول ّمن ّهذاّ‬
‫القانونّوّيثبتّكفاءةّمهنيةّيقعّضبطّشروطهاّأبمر‪ّ .‬‬

‫وّيفّهذاّاإلطار ّذهبتّحمكمةّالتعقيبّإىل ّاعتبارّأنّالعملّاحلريفّالّيساعدّعلىّتكوينّأصلّجتاريّإالّ‬

‫إذا ّ اكتسى ّصيغة ّاملشروع ّاالقتصادي ّالذي ّتقع ّفيه ّاملضاربة ّعلى ّالعمال ّاملستخدمني ّو ّاملعدات ّو ّاملوادّ‬
‫املستعملةّيفّالبيعّوّالشراءّفانّصارتّهذهّالعناصرّالغالبةّوّاملعولّعليهاّيفّخمتلفّالنشاطّاملمارسّابملكرىّ‬
‫أمكنّللحريفّاكتسابّحقّامللكّالتجاريّمىتّتوفرتّابقيّالعناصرّالقانونيةّاألخرى‪ّ ّّّّّ.9‬‬

‫وّقدّاستثىنّفقهّقضاءّحمكمةّالتعقيبّبعضّاألعمال ّمنّأعمالّالتجارةّوّابلتايلّمنّاللجوءّإىلّالتقاضيّ‬
‫أمامّدائرةّامللكّالتجاريّمنّذلكّمثالّمهنةّالكاتبّالعموميّوّمهنةّالطبيبّوّاليتّتدخلّيفّصنفّاحلرف‪.‬بينماّ‬
‫اعتربّالصيديلّاتجرا ّمباّأنهّيستغلّخمربّحتليلّبيولوجيّيتطلبّإضافة ّإىل ّاخلربةّوّاملهارةّاستغاللّاسمّجتاريّوّ‬
‫ّ‬
‫مزودين‪ّ .10‬‬

‫إن ّ توفرّمجلةّهذهّالشروطّيفّمتسوغّاحمللّالتجاريّميكنهّمنّتدعيمّحقهّيفّامللكيةّالتجاريةّمباّتوفرهّمنّ‬
‫شعورّابالستقرارّالنفسيّللمتسوغّّمماّحدىّابلبعضّإىلّاعتبارّحقّامللكيةّالتجاريةّ"حقاّمعنواي"ّ‪ّ11‬هذاّابإلضافةّ‬
‫ملاّيوفرهّمنّاستقرارّيفّاستغاللّاملكرىّالتجاري‪ّ .‬‬

‫ّو ّنظرا ّخلاصية ّالقانون ّالتجاري ّاخضع ّمالك ّاألصل ّالتجاري ّإىل ّاحرتام ّمجلة ّمن ّالشكليات ّاملتعلقةّ‬
‫ابجراءاتّّطلبّجتديدّالعقدّالتجاريّّ(الفقرةّ‪ّ.)2‬‬

‫ّ‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬اجراءات طلب تجديد التسويغ‬

‫‪ - 9‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 40274‬مؤرخ في ‪ 10‬أكتوبر ‪ , 1995‬الجديد في فقه القضاء مجمع االطرش للكتاب المختص‪ ,‬تونس ‪2009‬‬
‫ص‪.159,‬‬

‫‪- 10‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 5203‬بتاريخ ‪ 02‬جويلية ‪ 1981‬نشرية محكة التعقيب لسنة ‪ 1981‬الجزء الثالث ص‪.18 .‬‬

‫‪- 11‬السيدة جويدة قيقة "دائرة الملك التجاري" أعمال الملتقى العلمي حول الكراء التجاري ص‪.2.‬‬

‫‪7‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫يتمتعّمكرتيّاحمللّالتجاريّالذيّاكتسبّعلىّاحمللّالتجاريّحقّامللكيةّالتجاريةّّجبملةّمنّاحلقوقّواليتّ‬
‫تتدعمّحبسبّمدةّاالستغاللّوّطبيعةّالنشاطّاملمارسّابحمللّوّعديدّالعناصرّاألخرىّيفّالتقدير‪ّ .‬‬

‫ملّيفرقّقانونّ‪ّ1977‬املتعلقّبضبطّالعالقةّبنيّاملسوغنيّوّاملتسوغنيّّإنّّكانّمكرتيّاحمللّّاستغلّبنفسهّأوّ‬
‫بواسطةّوّلكنّمنعهّم ّنّأنّحييلّابلكراءّاستغاللّهذاّاألصلّإىلّالغري‪ّ .‬‬

‫فإذاّماّقامّمكرتيّاحمللّالتجاريّبكراءّاستغاللّأصلهّالتجاريّإىلّالغريّ ّيفّإطار ّماّيسمىّابلوكالةّاحلرةّ‬

‫فانّهذهّاألخرية ّالّتولدّعالقةّكرائيةّجديدةّو ّالّميكنّهلذاّاألخريّأنّينتفعّبتجديدّوّالّابكتسابّاألصلّ‬
‫التجاري‪ّ .12‬‬

‫ّوّعلىّخالفّالتجديدّالضمينّلعقدّالكراءّإذاّنصتّبنودّالعقدّّعلىّعدمّوجودّأيّإجراءات ّمعينةّوّ‬
‫إمناّالعقدّّيتجددّبنيّالطرفنيّإذاّماّنصّهذاّاألخريّعلىّذلكّفانهّحتملّعلىّاملكرتيّإتباعّمجلةّمنّاإلجراءاتّ‬
‫حىتّيتمكنّمنّاحلصولّعلىّالبقاءّابحمللّبعدّانتهاءّمدةّّعقدّالكراءّوّوجبّعلهّاحرتامّآجالّمضبوطة‪ّ .‬‬

‫حددّالفصلّ‪ّ 5‬منّقانونّ‪ ّ 1977‬املتعلقّبتنظيمّالعالقاتّبنيّاملسوغنيّوّاملتسوغنيّفيماّخيصّجتديدّكراءّ‬

‫العقاراتّأوّاحملالتّذاتّاالستعمالّالتجاريّأوّالصناعيّأوّاملستعملةّيفّاحلرفّإجراءات ّاحلصولّعلىّجتديدّ‬
‫التسويغّ‪ّ.‬فيقدم ّمكرتيّاحمللّالتجاريّالذيّبلغتّمدةّاستغاللهّللمحلّسنتنيّ ّمطلباّمسبقاّإىل ّمالكّاحمللّيفّ‬
‫الستةّأشهرّاليتّتسبقّانتهاءّعقدّالكراءّأو ّيفّكلّوقتّطيلةّالتجديد ّوّذلكّبواسطةّعدلّتنفيذّوّينصّفيهّ‬
‫علىّمضمونّالفقرةّاألخريةّمنّالفصلّاخلامسّاملذكورّأعالهّ"أيّإنّاملسوغّينبغيّعليهّإنّيعلمّالطالبّحسبّ‬
‫نفس ّالصيغ ّابمتناعه ّأو ّبقبوله ّللتجديد ّأو ّبقبوله ّحسب ّشروط ّجديدة ّمع ّبيان ّأسباب ّالرفض ّأو ّالشروطّ‬
‫املطلوبةّوّذلكّيفّحبرّ ّالثالثةّأشهرّ ّمنّاإلعالم ّابلتجديدّوّإن ّملّيعلمّبنواايهّيفّهذاّاألجل ّيعدّاملسوغّقابالّ‬
‫لتجديدّالكراءّبنفسّالشروطّوّلنفسّاملدة‪ّ ّ.‬‬

‫وّجيبّأنّيبنيّاإلعالمّاملذكورّابلفقرةّالسالفةّنصّالفصلّ‪ّ27‬وّإالّّيقعّإلغاؤه" ّ‬

‫‪ - 12‬أورد القرار التعقيبي المدني عدد ‪ 4571‬و المؤرخ في ‪ 01‬فيفري ‪ 1982‬ان" كراء االصل التجاري ال تخرج به ملكية المحل و ال تولد منه‬
‫عالقة كرائية مع الم الك و لو تولى هذا االخير قبض معين الكراء منه و ال تنفصل به العالقة بين المالك و مكتري المحل و يبقى هذااالخير على‬
‫حقه في استحقاق غرامة الحرمان عن تنهية العالقة مع المالك‪ ".‬مجلة القضاء و التشريع ‪ 1983‬عدد ‪ 4‬ص‪.99.‬‬

‫‪8‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫ّإنّالتذكريّمبضمونّالفقراتّالسابقةّهوّشرطّوجويبّلصحةّالتنبيهّاملوجهّمنّاملسوغّإىلّاملتسوغّواحرتامّ‬
‫األجلّاحملددّهبذاّالقانونّهوّمنّالنظامّالعامّوّالّجيوزّلألطرافّاالتفاقّعلىّخمالفتهّعندّطلبّجتديدّالعقد‪ّ .‬‬

‫وّمنّهناّيتضحّلناّأبنهّعلىّخالفّسائرّعقودّالتسويغّاملدينّ‪ّ,‬فانّعقودّتسويغّاألصلّالتجاريّختضعّ‬
‫سواءّيفّإهنائهاّأوّيفّجتديدهاّاىلّأحكامّاجمللةّالتجاريةّّفالّميكنّملالكّاحمللّالتجاريّإخراجّاملتسوغّمىتّشاءّوّ‬
‫إمناّفقطّحبسبّطريقةّالقانونّالتجاريّوّالّميكنّملكريّاحمللّمالكّاألصلّالتجاريّإالّبعدّإعالمّاملسوغّبذلك‪ّ .‬‬

‫ولناّيفّفقهّقضاءّحمكمةّالتعقيبّبتونسّبدوائرهاّاجملتمعةّأمثلةّيف ذلك‪ّ .13‬‬

‫وّابإلضافةّإىل حقّجتديدّالتسويغّفانّمالكّاألصلّالتجاريّيتمتعّحبقّّطلبّالتعويضّ(اقسمّ‪ّ .)2‬‬

‫القسم الثاني ‪ :‬حق مالك األصل التجاري في التعويض عن خروجه من المحل التجاري‬

‫يطرحّحقّمالكّاألصل ّالتجاريّيف ّ التعويضّكحلّتوفيقيّبنيّمصاحلّكلّمنّاملسوغّوّاملتسوغّّفتضمنّ‬

‫لألولّيفّالذكرّّاحلقّيفّاسرتجاعّحملهّملاّيفّذلكّمنّتطبيقّملقتضياتّحقّامللكيةّوّمتنحّللثاينّاحلقّيفّالتعويضّ‬
‫عنّإهناءّعقدّالكراء‪ّ .‬‬

‫و ّينقسم ّهذا ّاحلق ّاىل ّنوعني‪ّ :‬أوال ّحق ّمالك ّاألصل ّالتجاري ّيف ّالتعويض ّعن ّاخلروج ّالنهائي ّمنّ‬
‫احملل(فقرة‪ّ ّ)1‬واثنياّاحلقّيفّالتعويضّعنّاإلهناءّاملؤقتّلعقدّالكراء(الفقرةّ‪.)2‬‬

‫ّ‬

‫الفقرة االولى‪:‬حق مالك األصل التجاري في التعويض‬

‫أقرّقانونّ‪ ّ 1977‬املتعلقّبتنظيمّالعالقةّبنيّاملسوغنيّوّاملتسوغنيّحقّمكرتيّاحمللّالتجاريّالذيّاكتسبّ‬
‫حقّامللكيةّالتجاريةّيفّطلبّالتعويضّوّيعتربّالتعويضّمبثابةّقيمةّماليةّتسحبّمنّذمةّمالكّاحمللّوّتدفعّ‬

‫قرار تعقيبي مدني صادر عن الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب عدد ‪ 5402‬مؤرخ في ‪ 29‬نوفمبر ‪2007.‬‬ ‫‪13‬‬

‫‪9‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫للمكرتي ّالذي ّوقع ّإخراجه ّمن ّاحملل ّو ّتسمى ّهذه ّالقيمة ّاملالية ّبغرامة ّاحلرمان ّألهنا ّتنجر ّعن ّحرمان ّمالكّ‬
‫األصلّالتجاريّمنّملكيتهّلذلكّاألصل‪ّ ّ.‬‬

‫وّ ّيرجعّ تقديرّغرامةّاحلرمانّعادةّإىلّقاضيّامللكّالتجاريّابحملكمةّاالبتدائيةّاليتّيوجدّبدائرهتاّاحمللّ‬

‫التجاري ّوّالذيّيتوىلّتقديرّمدىّاستحقاقّمالك ّاألصلّالتجاريّهلذهّالغرامةّوّحتديدّقيمتها‪,‬فرتتفع ّّهذهّ‬
‫القيمةّحبسبّالنشاطّاملستغلّابحمللّّوّمدةّاالستغالل‪ّ .‬‬

‫يطرحّاحلقّيفّالغرامةّمباّهوّحقّخمولّملالكّاألصلّالتجاريّيفّطابعنيّاثننيّ‪:‬أوهلماّطابعّتعويضيّوّمباشرّ‬
‫وّالثاينّطابعّردعيّوّغريّمباشر‪ّ .14‬‬

‫يطرحّحقّاملتسوغّ يفّالتعويضّكحلّتوفيقيّبنيّمصاحلّكلّمنّاملكرتيّصاحبّاألصلّالتجاريّوّاملكريّ‬
‫صاحبّاحمللّالتجاري‪ّ,‬فإذاّّكانّالثاينّيفّالذكرّيتمتعّحبقّاسرتجاعّحملهّوّممارسةّسلطاتّامللكيةّعليهّفانّاألولّ‬
‫يف ّالذكر ّيتحصل ّعلى ّمقابلّمادي ّعن ّما ّحلقه ّمن ّضررّمادي ّو ّمعنوي ّجراء ّفقدانه ّللملكية ّالتجارية ّاليتّ‬
‫اكتسبهاّعلىّاحملل‪ّ .‬‬

‫وّحيثّحددّالفصلّ‪ّ 7‬منّقانونّ‪ّ 25‬مايّ‪ّ 1977‬عناصرّتقديرّغرامةّاحلرمانّكما ّيلي‪ّ":‬وّتشملّهذهّ‬

‫املنحةّابخلصوصّقيمةّاألصل ّ التجاريّعندّالتعاملّوّتضبطّالقيمةّاملذكورةّحسبّتقاليدّاملهنةّوّتضافّإليهّاّ‬
‫املصاريفّالعاديةّللنقلّوّاالنتصابّمنّجديدّوّكذلكّاملصاريفّوّمعاليمّالتسجيلّالواجبّدفعهاّيفّص ّورةّ‬
‫شراءّأصلّجتاريّلهّنفسّالقيمة‪ّ .‬‬

‫وّهناّوّجبّالتمييزّبنيّغرامةّاحلرمانّوّغرمّالضررّالواردّابلفصلّ‪ّ 10‬منّالقانونّعددّ‪ّ 37‬لسنةّ‪ّ1977‬‬

‫لتعلقّاألول ّيفّالذكرّابحلرمانّاملطلقّملالكّاألصل ّالتجاريّمنّأصلهّنتيجةّرفضّاملالكّجتديدّالعقدّ‪ّ,‬وّالثاينّ‬
‫يتعلقّحباالتّخمصوصةّيكنّمنّخالهلاّملالكّاألصل ّالتجاريّالرجوعّللمحلّالذيّوقعّإخراجه ّمنهّسواءّبعدّ‬
‫اهلدمّوّالتجديدّأوّبعدّالتعليةّوّغريهاّمنّاحلاالت‪ّ .15‬‬

‫‪ - 14‬عبد المؤمن طاهري‪ .‬الكراء التجاري و الحرية التعاقدية مذكرة لنيل شهادة الدراسات المعمقة في القانون العام ‪.‬كلية الحقوق و العلوم السياسية‬
‫بتونس‪.1999.‬ص‪87,‬‬

‫‪- 15‬قرار تعقيبي مدني عدد‪ 57556‬صادر عن الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب بتاريخ ‪ 8‬جويلية ‪.1999‬‬
‫‪10‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫يشكلّأمرّّتقديرّغرامةّاحلرمانّحالّحلسمّنزاعّبنيّطريفّعقدّكراءّنشأّمبوجبّاالتفاقّوّشاءتّالظروفّ‬
‫أنّيتمّالفصلّفيهاّمبوجبّالقضاء‪ّ .‬‬

‫وّعادةّماّيلجاّالقاضيّإىلّطريقةّاالختبارّلتحديدّغرامةّاحلرمانّالواجبّدفعهاّفيقدرّاخلبريّاملنتدبّقيمةّ‬
‫األصل ّالتجاريّوّماّعسىّأن ّيتحملهّمالكّاألصل ّالتجاريّمنّمصاريفّجراءّنقلهّألصله ّالتجاريّوّإعادةّ‬
‫تركيزهّمبحلّاثن‪ّ .‬‬

‫وّلكنّوّإنّّكانّيفّمصلحةّمالكّاألصلّالتجاريّتقديرّغرامةّاحلرمانّحبسبّالعناصرّالسالفّبياهناّإالّ‬
‫أن ّمصلحةّمالك ّاجلدران ّ ّقد ّتتالشى ّملا ّعسى ّأن ّ حيمله ّتقدير ّهذه ّالغرامة ّمنّقيمةّمرتفعة ّ ّفيضطرّمالكّ‬
‫اجلدرانّإىل ّاإلبقاء ّعلىّالعالقةّالكرائيةّلعدمّقدرتهّعلىّدفعّالغرامةّوّهوّماّحدا ّابلبعضّإىل ّوصفّعدولّ‬
‫مالكّاحمللّالتجاريّعنّرفضّالتجديدّّوّإبقاءّمالكّاألصلّالتجاريّابحمللّإىلّقيامّعالقةّكرائيةّمفتعلة‪ّ .‬‬

‫يةّالتجاريةّّوّكأنه ّسعىّإىل ّتفضيلّحقوقّمالكّاألصلّ‬

‫ّ‬ ‫يتجلىّمماّسلفّبسطهّأنّاملشرعّيفّقانونّاالكر‬
‫التجاريّعلىّحقوقّمالكّاجلدرانّ‪ّ .‬‬

‫وّماّيزيدّيفّتدعيمّهذهّاحلمايةّهوّحقّمالكّاألصل ّالتجاريّالذيّيدعيّاستحقاقهّلغرامةّاحلرمانّيفّ‬
‫احلصولّعلىّغرامةّوقتيةّّتدفع ّلهّعلى ّاحلساب ّوّيقعّاالتفاقّبشأهناّسواءّبرضاّالطرفنيّأوّبعدّاللجوءّإىلّ‬
‫القضاء ّفيقدر ّرئيس ّاحملكمة ّاملتعهدة ّابلنظر ّهذه ّالغرامة ّإىل ّحني ّ ّخروج ّاملكرتي ّمن ّاحملل ّو ّاتصاله ّابلغرامةّ‬
‫النهائية‪ّ.‬وّهوّماّميكنّأنّمينحّهلذاّاألخريّاحلقّيفّالبقاءّابحمللّإىلّحنيّاتصالهّابلغرامة‪ّ .‬‬

‫وّيذكرانّهذاّاحلقّحبقّاحلبسّاملكرسّصلبّجملةّااللتزاماتّوّالعقودّوّخيتلفّهذاّالنوعّمنّالتعويضّعنّ‬
‫التعويضّيفّصورةّاخلروجّاملؤقتّمنّاحملل(الفقرةّ‪ّ .)2‬‬

‫الفقرة الثانية‪ :‬حق مالك االصل التجاري في التعويض عن االنهاء المؤقت لعقد الكراء‬

‫يعتربّحقّمالكّاألصلّالتجاريّيفّالتعويضّاملؤقتّعنّإهناءّعقدّالكراءّّحالةّمؤقتةّتستوجبهاّحاالتّ‬
‫اسرتجاعّاملالكّمللكهّسواءّللتجديدّأوّللهدمّأوّالتعليةّوعادةّماّميارسّهذاّاحلقّيفّصورةّطلب ّمالك ّاجلدرانّ‬
‫إخراج ّاملكرتيّواسرتجاعّملكهّللهدمّوإعادة ّالبناء ّآو ّالتجديدّأو ّحصول ّأضرار ّابحمللّمنّشاهناّأن ّتؤثر ّعلىّ‬
‫‪11‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫صحةّاملكري ّوسالمتهّفإذا ّزالتّهذهّاملوانعّزالّمعهّحقّمالكّاجلدرانّرفض ّجتديدّالتسويغ‪ّ 16‬وّأصبحّمنّ‬

‫املمكنّإعادةّإرجاعّمالكّاألصلّالتجاريّللمحلّالذيّكانّقدّشغله‪ّ ّ.‬‬

‫و ّحفظا ّحلقوقه ّيف ّأولوية ّالكراء ّابلعقار ّاجملدد ّوجب ّعلى ّمالك ّاألصل ّالتجاري ّالذي ّيريد ّأن ّيرجعّّ‬
‫للمحلّاجملددّأنّيعلمّمالكّاجلدرانّبرغبتهّيفّممارسةّحقّاألولويةّيفّالكراءّوذلكّحالّمبارحةّاحمللّأوّيفّالثالثّ‬
‫أشهرّاملواليةّلذلكّابلطريقةّالقانونيةّلإلعالمّحىتّيضمنّحقهّيفّالتسويغّابلعقارّاجملددّوجيبّعلىّاملالكّيفّهذهّ‬
‫احلالةّإعالم ّ املتسوغّبنفسّالطريقةّابستعدادهّللتسويغّمعّاحلفاظّعلىّنفسّالشروطّأو ّتغريهاّوانّملّحيرتمّهذهّ‬
‫الشروطّحيقّملالكّاألصلّالتجاريّاحلقّيفّاملطالبةّابلتعويضّعنّالضررّالذيّحلقه‪ّ .‬‬

‫ويفّيفّهذاّاإلطارّوجبّالتفرقةّبنيّغرمّالضررّوغرامةّاحلرمانّاليتّيستحقهاّمالكّاألصلّالتجاريّاعتباراّ‬
‫وانّمسؤوليةّاملالكّيفّهذهّاحلالةّهيّمسؤوليةّتقصرييةّانمجةّعنّإخاللّمالكّاحمللّابلتزامهّجتاهّاملتسوغ‪ّ .17‬‬

‫إالّأنّحقّاألوليةّوانّكانّيعتربّحقاّمطلقاّيقعّاملطالبةّبهّمنّقبلّمالكّاألصلّالتجاريّحسبّالشروطّ‬
‫والصيغ ّاليت ّحددها ّقانون ّ‪ّ 1977‬إال ّأن ّبعض ّاالستثناءات ّقد ّتطرأ ّيف ّخصوص ّالعقار ّالذي ّميكن ّأن ّميارسّ‬
‫املتسوغ ّعليه ّحقهّيفّ أولويةّالكراءّفالّميكنّأنّيشملّهذاّاحلقّكراءّاملساحاتّاليتّتفوقّمساحةّاحمللّالذيّ‬
‫وقع ّإشغاله ّسابقا ّو ّإذا ّ ما ّأرادّمالك ّ ّاألصل ّالتجاري ّالرجوع ّللمحل ّفان ّحقهّميارس ّبعد ّموافقة ّاملالك ّوّ‬
‫بشروطّجديدةّوّحبسبّماّوقعّإضافتهّمنّحتسيناتّأوّمساحةّيفّاحمللّاملكرىّاجملددّبناؤه‪ّ .‬‬

‫وّتعطىّأولويةّالكراءّألصحابّأقدمّعقدّتسويغّإذاّملّيفيّالعقارّاملعادّجتديدهّحباجياتّكاملّاملكرتينّالقدامىّ‬
‫وّمنّالذينّأعربواّعنّرغبتهمّيفّأولويةّالكراء‪ّ .‬‬
‫إنّّهذهّّاحلقوقّاملخولةّلصاحبّاألصلّالتجاريّالّميكنّإنّتضرّحقوقّمالكّاألصلّاجلدرانّوالّأنّ‬
‫تقلصّسلطاتهّيفّممارسةّماّخولهّلهّالقانونّمنّصالحياتّلضمانّحقهّيفّامللكيةّالعقارية(اجلزءّالثاينّ)‪ّ .‬‬

‫‪ - 16‬ينص الفصل ‪ 8‬من قانون ‪" 1977‬في صورة تجديد البناء من طرف المالك او المستحق لعقار جديد يحتوي على محالت تجارية فان المتسوغ‬
‫له حق أولوية الكراء بالعقار المجدد بناؤه حسب الشروط المنصوص عليها بالفصلين ‪ 10‬و ‪ 11‬من هذا القانون "‬

‫‪ 17‬االستاذ منصور الجربي ‪ ":‬النشرية القانونية عدد ‪ 4‬ص‪ " 42 .‬التعويض لمتسوغ االمكرى التجاري عن تحيل المالك في استرجاع المكرى‬
‫للهدم أو تجديد البناء ‪:‬المقارنة بين الفصلين ‪ 10‬و ‪ 18‬من قانون الملكية التجارية على ضوء فقه القضاء و قضاء محاكم الموضوع‪"".‬‬

‫‪12‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫***اجلّـزءّالثّاينّ*** ّ‬
‫‪13‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫ّحقوقّمالكّاحمللّالتّجاريّ‪ّ:‬محـايةّ‬
‫امللكيّـةّالعقاريّ ّة ّ‬

‫إنّحقوقّمالكّاحمللّالتجاريّهيّحقوقّمزدوجةّمنّبينهاّاملاديّاملباشرّوهوّممارسةّحقهّيفّتتبعّ‬
‫معيناتّالكراءّوطلبّالرتفيعّفيهاّكلماّطرأتّمتغرياتّ ّعلىّاألوضاعّاالقتصادية ّأوّكلماّطرأتّحتسيناتّ‬
‫علىّاحمللّأوّحصلّماّمنّشأنهّأنّخيولّلهّطلبّالرتفيعّوتضافّهلاتهّاحلقوقّحقوقّأخرىّمتصلةّيفّ‬
‫عالقةّمباشرةّابحمللّوهوّطلبّاسرتجاعّملكهّمىتّشاءّممارسةّيفّذلكّحلقهّيفّامللكيةّالعقارية‪ّ .‬‬

‫إن ّاحلديثّعنّهذهّاحلقوقّجيران ّطبعاّإىلّاستبعادّصورةّاحتادّصفةّمالكّاحمللّللمكرىّومالكّ‬

‫األصلّالتجاريّففيّهذهّاحلالةّالّوجودّأليّنزاعّطاملاّأنّاحمللّاملستغلّبهّاألصلّالتجاريّسرتتفعّقيمتهّ‬
‫ابرتفاعّمجلةّالتحسيناتّاحملدثةّعليهّوالّوجودّأليّكانّيتحملّمصاريفّكراءّأوّغريهاّوّيعتربّمالكّاحمللّ‬
‫التجاريّمالكّاألصلّالتجاريّسواءّاستغلّاحمللّبنفسهّأوّبواسطة‪ّ .‬‬
‫‪14‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫وحيثّأنناّسنتطرقّإىلّأوجهّممارسةّاملالكّللمحلّالتجاريّللملكيةّالعقاريةّمنّخاللّصورتنيّ‬
‫اثنتني ّاألوىل ّ‪ّ :‬حقه ّيف ّممارسةّرقابة ّعلى ّمعينات ّالكراءّمنّخالل ّطلب ّتعديل ّمعينات ّالكراء ّ(القسمّ‬
‫األول)ّوالثاينّ‪ّّ:‬يفّحقّاالسرتجاعّ(القسمّالثاين)‪ّ .‬‬

‫األول ‪ :‬حق مالك العّقار تعديل معينات الكراء‬

‫القسم ّ‬
‫إنّعقدّالكراءّالتجاريّهوّعقدّرضائيّابألساسّإذّيرجعّلطريفّالعقدّحتديدّشروطّتكوينّهذاّ‬
‫العقدّوخمتلفّمراحلّتكوينهّوأحياانّآاثرهّوانّكانتّآاثرّالعقدّتنتجّأساساّعنّالقانون‪ّ .‬‬

‫وفرضتّامللكيةّالتجارية ّ علىّمالكّالعقارّاحرتامّمجلةّمنّالشروطّحىتّيتمكنّمنّاحلفاظّأكثرّ‬
‫ماّميكنّعلىّاستمرارّالعالقةّالكرائيةّواستمرارّانشغالّاحمللّمنّاملكرتيّ‪ّ،‬لكنّقدّتطرأّعديدّاملتغرياتّ‬
‫اليتّقدّأتثرّسلباّأوّإجياابّعلىّالعالقةّالكرائيةّفيضطرّمكرتيّاحمللّإىلّاملطالبةّحبقهّيفّتعديلّمعنيّالكراءّ‬
‫خنوّالتخفيضّوهيّوضعيةّالّجندّهلاّتكريساّيفّالواقعّذلكّأنّمعنيّالكراءّاملتفقّعليهّمنذّالبدايةّيبقىّ‬
‫ساريّاملفعولّبنيّالطرفنيّإىلّحنيّطلبّاملالكّالرتفيعّيفّمعيناتّالكراء‪ّ .‬‬

‫يعترب ّعنصر ّتغري ّالوضع ّاالقتصادي ّو ّحتسن ّمستوى ّاحلياة ّو ّالظروف ّاملعيشية ّو ّالتحسيناتّ‬
‫احملدثةّابحمللّمنّأهمّعناصرّطلبّمالكّاحمللّالتجاريّممارسةّعلىّمعيناتّالكراءّوّذلكّابلرتفيعّفيها‪ّ ّ.‬‬

‫وّقدّتدخلّاملشرعّالتونسيّعربّقانونّ‪ّ 1977‬لضبطّحاالتّطلبّالتعديل(الفقرةّ‪ّ)1‬للنظرّفيماّ‬
‫بعدّإلجراءاتّطلبّالتعويضّ(الفقرةّ‪.)2‬‬

‫الفقرة األولى ‪ :‬طلب تعديل معينــــات الكراء‬

‫إن ّاحلصول ّعلى ّمعينات ّالكراء ّهي ّمن ّأبرز ّاحلقوق ّاألساسية ّملالك ّاحملل ّالتجاري ّنظرا ّالنّ‬
‫العالقةّاليتّتربطّمالك ّاحملل ّمب ستغلّاألصلّالتجاريّهيّأساساّعالقةّماديةّمقابلّضمانّاستغاللّاحمللّ‬
‫استغالالّفعلياّمنّقبلّاملكرتي‪ّ .‬‬

‫‪15‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫ومنّهناّحظيتّمسألةّالكراءّالتجاريّابهتمامّبعضّالقواننيّوالنصوصّاخلارجةّعنّقانونّ‪ّ1977‬‬
‫وبقيتّخاضعةّيفّبعضّجوانبهاّإىلّأحكامّجملةّااللتزاماتّوالعقودّاعتباراّوأنّالقاعدةّالعامةّهيّبقاءّمعنيّ‬
‫الكراءّساريّاملفعولّطاملاّكانّخاضعاّملقتضياتّالعقدّإالّأنّتواصلّتلكّالعالقةّوجتددهاّمبقتضىّالقانونّ‬
‫وخاصةّأحكامّالقانونّ‪ّ1977‬منحتّهذهّالعالقةّطابعاّاستثنائيا‪ّ ّ18.‬‬

‫لكنّقدّيرتاءىّأنّهذاّاحلقّهوّحقّمينحّغالباّوعادةّماّميارسّمنّقبلّاملالكّحفاظاّعلىّحقهّيفّ‬
‫الرتفيعّيفّمعيناتّالكراءّأخذاّجبملةّمنّاالعتباراتّإالّأنّاملشرعّقدّفتحّهذهّاإلمكانيةّكذلكّلصاحبّ‬
‫األصلّالتجاري ّعمالّيفّذلكّمبنطوقّالفصلّ‪ّ 24‬منّقانونّ‪ّ 1977‬مماّجيعلهّحقّمزدوجاّومينح ّيفّذاتّ‬
‫الوقتّتوازانّبنيّحقوقّطريفّعقدّالكراءّالتجاري‪ّ .‬‬

‫وضماانّهلذاّالتوازنّفقدّأقرّاملشرعّالتونسيّأنّكلّاتفاقّمنّشأنهّأنّينالّمنّحقّالتعديلّالّ‬
‫عملّعليهّالرتباطّأحكامّهذاّالعقدّابلنظامّالعام‪ّ.‬إنّهذاّالتوازنّبنيّهاتنيّاملصلحتنيّيقتضيّالبحثّعنّ‬
‫السبلّاملمكنةّلتجديدّالقيمةّالكرائيةّالعادلةّ‪ّ19‬وقدّحددّالفصلّ‪ّ22‬منّقانونّ‪ّ1977‬املعايريّاألساسيةّاليتّ‬
‫يقعّاالستنادّإليهاّلتحديدّالقيمةّالكرائيةّالعادلة‪ّ .‬‬

‫لكنّقبلّالتطرقّإىلّهذهّاملعايريّنرىّأنّالفصولّ‪24‬و‪ّ 25‬و‪ّ 26‬قدّفرقتّبنيّثالثّصورّلتعديلّ‬

‫معينات ّالكراء ّالتجاري ّعادة ّما ّخترج ّعن ّإطار ّالتعديل ّمبوجب ّاالتفاق ّوتنضوي ّحتت ّطائلة ّالتعديلّ‬
‫القانوين‪ّ .‬‬

‫‪ّ -‬الصورةّاألوىل ّوّهيّصورةّالتعدبلّالثالثي ّ ّفانّالتعديلّالّيتمّإالّبعدّمرورّثالثّسنواتّمنّاتريخّ‬

‫استغاللّاملتسوغّللمحلّأوّبعدّالشروعّيفّالتسويغّاجملددّوبعدّدخولّمتغرياتّعلىّاألوضاعّاالقتصاديةّ‬
‫منّشأهناّأنّحتدثّتغرياّيفّقيمةّكراءّاألماكنّاملسوغةّبوجهّالتقاعدّأوّمبقتضىّحكمّمدينّوميكنّجتديدّ‬

‫‪ 18‬مذكرة ختم التمرين ‪ ":‬التجديد والتعديل في األكرية التجارية" اعداد األستاذ غسّان بن عرفة تحت اشراف األستاذ عثمان صية ‪2011-2010‬‬
‫ص‪26‬‬

‫الفصل ‪ 22‬من قانون ‪1977‬‬ ‫‪19‬‬

‫‪16‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫وإعادة ّ نفس ّاملطلبّكل ّثالث ّسنوات ّبداية ّمن ّيوم ّصريورة ّمعني ّالكراء ّاجلديد ّ ّاملعمول ّبه ّوتوفّرتّ‬
‫الشرطّاملنصوصّعليهّسالفا‪ّ .‬‬

‫ّوحدد ّالفصل ّ‪ّ 25‬من ّذات ّالقانونّكيفية ّاحتساب ّمدة ّثالث ّسنوات ّالسالف ّذكرها ّلتحديد ّإمكانيةّ‬
‫التعديل‪ّ .‬ويطّلق ّعلىّهذهّالصورةّبصورةّالتعديلّالثالثيّنظراّالقرتاهناّمبدةّ‪ّ 03‬سنواتّوحصولّمتغرياتّ‬
‫علىّاألوضاعّاالقتصاديةّلطلبّمالكّاحمللّالتجاريّتعديلّمعيناتّالكراء‪ّ .‬‬

‫‪-‬الصورةّالثانية‪ّ ّ:‬وهيّصورةّطلبّالتعويض ّيفّحالةّإحالة ّاألصلّالتجاريّنظمها ّالفصلّ‪ّ 25‬منّ‬

‫قانونّامللكّالتجاريّ‪ 20‬وإمكانيةّالتسويغّترتبطّهناّأساساّمبالكّاحملل‪ّ .‬‬

‫ويفّاحلقيقةّفانّإمكانية ّالتعديلّهذهّتطرحّكإمكانيةّحتميةّعندّإحالةّامللكّالتجاريّوهيّختدمّ‬
‫أساساّمصاحلّمالكّاحمللّالتجاريّدونّالتحققّيفّالشروطّالسالفّبياهناّفتبدوّوكأهناّصورةّخاصةّلتعديلّ‬
‫معنيّالكراءّقدّتكونّاتفاقياّأوّقضائيا‪ّ .21‬ويطرحّتعديلّمعنيّالكراءّالتجاريّيفّحالةّالكراءّالثاينّوذلكّ‬
‫إذاّماّكانّمعنيّالكراءّالثاينّأرفعّمنّمعنيّالكراءّاألولّففيّهذهّاحلالةّملالكّاحمللّالتجاريّاحلقّيفّطلبّ‬
‫تعديلّمعنيّالكراءّ‪ّ22‬دونّارتباطّذلكّالطلبّبشرطّاالستغاللّملدةّثالثّسنواتّاوّحصولّتغرياتّعلىّ‬
‫األوضاعّاالقتصادية‪ّ .‬‬

‫ويالحظّأنّهذاّالتعديلّقدّيكونّرضائياّبنيّطريفّالعقدّوميكنّأنّيكونّقضائياّفريجعّللقاضيّ‬
‫حتديدّالقيمةّالكرائيةّالعادلة‪ّ .‬‬

‫وتتجسّدّالصورةّّاليتّنص ّعليهاّالفصلّ‪ّ20‬فقرة‪ّ2‬منّقانونّامللكّالتجاريّيفّتويلّمالكّاألصلّ‬
‫التجاريّتسويغّاملكرىّلشخصّاثنّبثمنّارفعّمنّمعنيّالكراءّاملتفقّعليهّبينهّوبنيّصاحبّاحمللّفيمكنّ‬
‫لصاحبّاحمللّويفّأجلّ‪ ّ 15‬منّإعالمهّابلكراءّالثاينّمنّطرفّمالكّاألصلّأنّيطلبّترفيعّمعنيّالكراءّ‬

‫‪ 3‬الفصل ‪ 25‬من قانون األكرية التجارية ‪ ":‬على أنه في صورة إحالة الملك التجاري قانه يجوز لمالك المحل طلب تعديل الكراء"‪.‬‬

‫رشيد الصباغ ‪ :‬الملكية التجارية ‪ :‬األحكام الجديدة في القانون عدد ‪ 37‬لسنة ‪ " 1977‬ص‪61‬‬ ‫‪21‬‬

‫‪ 22‬أنظر الفصل ‪ 20‬من قانون ‪ ": 1977‬اذا كان مبلغ الكراء الثاني يفوق ثمن الكراء األصلي فان للمالك الخيار في طلب بزيادة موافقة مالك كراء‬
‫العقد األصلية وفي صورة عدم اإلتقاف بين الطرفين تضبط هذه الزيادة حسب الفصل ‪ 28‬هذه القانون"‬

‫‪17‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫إىلّقيمةّالكراءّالثاينّوإذاّماّرفضّصاحبّامللكّالتجاريّأيّاملسوغّاأل ّولّذلكّفانهّحيقّملالكّاحمللّ‬
‫اللجوء ّإىل ّالقضاء ّلطلب ّذلك ّالتعديل ّدون ّأن ّيكون ّمالك ّاحملل ّمرتبطا ّبضرورة ّتغري ّيف ّاألوضاعّ‬
‫االقتصاديةّأوّاستغاللّاملكرتىّاألولّللمحلّمدةّتفوقّعنّ‪ّ03‬سنوات‪ّ .‬‬

‫جتسمّهذهّالصورةّمحايةّللمالكّمنّاإلثراءّالذيّقد ّجينيهّ ّمكرتي ّاحمللّالتجاري ّعلىّحسابّ‬

‫مالكّاحملل‪ّ23‬ومنّهناّتتجسدّلناّصورةّأخرىّمنّصورّمحايةّمالكّاحمللّالتجاري‪ّ .‬‬

‫لكنّهذهّالصورةّاألخريةّقدّختفيّأحياانّبعضّاحلقائقّخاصةّإذاّماّعمدّاملكرتيّاألولّواملكرتيّ‬
‫الثاينّعلىّتعينيّمعنيّكراءّصوريّابلعقدّمقارنةّابلقيمةّاحلقيقيةّاليتّيقعّدفعها ّفالّيسعّالقاضيّيفّهذهّ‬
‫احلالةّاألخذّبنظريةّالظاهرّإالّإذاّاثبتّاملالكّخالفّذلك‪ّ .ّ24‬‬

‫متثل ّالصور ّالثالث ّالسالف ّبياهنا ّصور ّالتعديل ّالقانوين ّملعينات ّالكراء ّالتجاري ّأي ّأن ّطلبّ‬
‫التعديلّيكونّوفقاّألحكامّقانونّاالكريةّالتجاريةّالذيّضبطّحاالتّحصريةّلذلكّالتعديل‪ّ .‬‬

‫لكنّإ ىلّجانبّهذهّالصورّالثالثّحلاالتّالتعديلّالقانوينّميكنّللطرفنيّأنّيتعاقداّعلىّتعديلّ‬
‫معنيّالكراءّسواءّابلرتفيعّأوّابلتخفيظّاعتماداّعلىّسلماّالتغرياتّوعناصرّيقعّضبطهاّبكلّحريةّوهيّ‬
‫أسساّاقتصادية‪ّ .‬‬

‫وخالفّحلاالتّالتعديلّالقانوينّفانّالتعديلّاالتفاقيّهناّقدّالّيتخذّضرورةّاجتاهّالرتفيعّوهوّماّ‬
‫قدّيكونّيفّمصلحةّاملسوغّأكثر ّمنهّاملالكّلكنّهذاّاإلطارّالظاهرّقدّالّخيفيّمحايةّكذلكّللمالكّ‬
‫الذيّلهّطلبّالرتفيعّكلماّتغريتّأتثرياتّعلىّاألوضاعّاالقتصاديةّمنّشأهناّالزايدةّيفّمعنيّالكراءّيتجاوزّ‬
‫الربحّابلنسبةّللثمنّاملعنيّسابقاّالعقد‪ّ .‬‬

‫‪"-‬التجديد والتعديل في األكرية التجارية " مذكرة ختم التمرين من اعداد األستاذ غسان بن عرفة ‪ -‬ص ‪.30‬‬ ‫‪23‬‬

‫‪ -24‬كريمة شالقو دراسة فقهية مجلة األخبار القانونية عدد‪ 29/28‬جويلة ‪/‬أوت ‪ 2007‬ص ‪29‬‬

‫‪18‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫وهناّيتضحّلناّأنّاملشرعّالتونسيّيفّسنهّلقانونّ‪ّ1977‬سعىّجاهداّإىلّاحرتامّالقاعدةّاألصوليةّيفّ‬
‫القانونّالعامّوالقائلةّأبنهّماّانعقدّعلىّالوجهّالصحيحّبنيّاملتعاقدينّيقومّمقامّالقانونّبينهماّوالّينقضيّ‬
‫إالّبرضائهما‪ّ .‬‬

‫ولكنّهذهّاإلمكانيةّللتعديلّابعتمادّسلمّاملتغرياتّقدّالّجندّهلاّتطبيقاّيفّالواقعّالتجاريّذلكّّ‬
‫أنه ّيقع ّالعزوف ّعنها ّتعويضها ّبطريقة ّالتعديل ّابعتماد ّالنسبة ّاملؤوية ّغاليا ّما ّختدم ّمصاحل ّمالك ّاحمللّ‬
‫التجاري‪ّ ّ.‬‬

‫لكنّالتعديلّمهماّكانّنوعهّفانهّخيضعّجلملةّمنّاملعايريّواإلجراءاتّالواجبّاتباعهاّحىتّميكنّملالكّ‬
‫احمللّمنّممارسةّحقهّالذيّخولهّلهّالقانون(ّالفقرةّ‪ّ .)2‬‬

‫الفقرة الثانية ‪ :‬إجراءات تعديل معينات الكراء‬

‫اقتضتّأحكام ّالفصلّ‪ّ 22‬منّالقانونّعددّ‪ّ 35‬لسنةّ‪ّ 1977‬أنّمعنيّالكراءّلعقودّالتسويغّاملرادّ‬

‫جتديدهاّأوّمراجعتهاّينبغيّأنّيكونّمطابقاّلقيمةّكرائيةّعادلة‪ّ .‬‬

‫وحدد ّنفسّالفصل ّيفّنقاطّثالثّالعناصرّاليتّيقع ّعلىّأساسها ّحتديدّالقيمةّالكرائيةّالعادلةّ‬

‫وهيّ‪ّ ّ:‬‬

‫أوالّ‪ّ:‬حالةّالعقارّومساحتهّوالغرضّاملعدّلهّوالتجهيزاتّاملتوفرةّبه ّ‬

‫اثنياّ‪ّ:‬املساحةّاحلقيقيةّللمحالتّالفرعيةّواملعدةّعندّاالقتضاءّسكىنّاملستغلّأوّلسكىنّأعوانه‪ّ .‬‬

‫اثلثاّ‪ّ:‬العناصرّ التجاريةّأوّالصناعيةّمعّمراعاةّأمهيةّاملدينةّواحليّوالنهجّواملوقعّمنّجهةّومنّأخرىّنوعّ‬
‫االستغاللّواملرافقّّاملعروضةّملباشرةّماّذكرّواعتبارّالتكاليفّاملعروضةّعلىّاملتسوغ‪ّ .‬‬

‫وهناّيتضحّلناّانهّعالوةّعلىّالشروطّالواردةّيفّالفقرةّالسابقةّفانّطلبّتعديلّمعنيّالكراءّ‬
‫الذي ّعادة ّما ّيطرح ّمن ّقبل ّاملالك ّجيب ّأن ّيراعى ّمجلة ّمن ّاآلجال ّو ّاإلجراءات ّأوهلا ّ‪ّ :‬مرور ّثالثّ‬
‫سنواتّعلىّاستغاللّاملتسوغّللمحلّأوّالشروعّيفّجتديدّاملسوغّ‪ّ .‬‬

‫‪19‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫ّاثنيا‪ّ:‬تقدميّمطلب ّمسبق ّ بواسطةّعدلّالتنفيذّمنّأحدّالطرفنيّأيّطالبّالتعديلّإىل ّالطرفّاآلخرّيفّ‬

‫تعديلّمعني ّالكراءّيضبطّخاللهّطالبّالتعديلّأجلّثالثةّأشهرّللجوابّوّحلصولّاالتفاقّفانّملّيقعّ‬
‫االتفاقّخاللّالثالثّأشهرّالسالفّذكرهاّفريفعّاألمرّللقاضيّوّيقعّاحلكمّيفّشأنّاملطلبّطبقّأحكامّ‬
‫الفصلني‪28‬و‪ّ29‬منّقانون‪ّ .25ّ1977‬‬

‫إنّأحكامّقانونّ‪1977‬فيماّخيصّعالقةّاملتسوغنيّابملسوغني ّهيّأحكامّآمرةّوّمنّقواعدّالنظامّ‬
‫العام ّو ّال ّميكن ّخمالفتها ّو ّاهلدف ّمن ّذلك ّهو ّمحاية ّاالستقرار ّالتعاقدي‪ّ .‬ففي ّصورة ّمنازعة ّاملتسوغّ‬
‫للشروطّاملعروضة ّعليهّخبصوصّالعقدّاجلديد ّفانّاملسوغّلهّحقّاللجوءّإىل ّالقضاءّإلرجاع ّالقيمةّإىلّ‬
‫نصاهبا‪ّ.‬وّيعتربّهذاّإجراءّضروريّللحصولّعلىّحكمّقضائيّلضبطّالقيمةّالكرائيةّالعادية‪ّ .26‬‬

‫وّماّجيدرّإضافتهّيفّهذاّاخلصوصّأنّالنزاعاتّاملتعلقةّابألصلّالتجاري ّترجعّابلنظرّإىل ّدائرةّ‬

‫امللكّالتجاريّابحملكمةّاالبتدائيةّاليتّيوجدّهباّالعقار‪ّ .ّ27‬‬

‫ّيعتربّمنحّاالختصاصّلدائرةّامللكّالتجاريّّللنظرّيفّالنزاعاتّاملتعلقةّابألصلّالتجاريّأمرّهامّ‬
‫قصدّمنّخاللهّ املشرعّالتونسيّوّفقهّقضاءّحمكمةّالتعقيبّيفّالعديدّمنّقراراهتاّإىلّمنحّاحملكمةّالسلطةّ‬
‫لبسطّرقابتهاّعلىّاستغاللّاألصلّالتجاريّوّحسنّسريّالعدالةّفيكون ّالقاضيّعلىّأكثرّدرايةّابملنطقةّ‬
‫اليتّيقعّبدائرهتاّاألصلّالتجاري‪ّ.‬هناّتتعلقّمسألةّاالختصاصّأيضاّبقاعدةّّمنّقواعدّالقانونّالعامّ‪ّ .28‬‬

‫وّقدّتطرحّمسألةّتعديلّمعنيّالكراءّوّحتديدّالقيمةّالكرائيةّالعادلةّتدخلّعديدّاألطراف ّوّمنّ‬
‫ذلكّاخلرباءّفيتدخلّاخلبريّإبذنّمنّاحملكمةّلتقديرّالقيمةّالكرائيةّالعادلةّوّذلكّابالعتمادّعلىّمجلةّمنّ‬
‫االعتبارات ّالسالفّ ّوّاملتمثلة ّابخلصوص ّيف ّمساحةّالعقار‪ّ ,‬املساحةّاملخصصة ّللعموم‪ّ ,‬واجهةّاحمللّوّ‬
‫موقعهّوّنوعيةّاالستغاللّوّيفّكثريّمنّاألحيانّيقعّاللجوءّإىلّطريقةّالتنظريّوّالقياسّابحملالتّاجملاورةّ‪ّ .‬‬

‫‪ -‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 3502‬مؤرخ في ‪ 1982/10/02‬ن ‪ 1982‬ج ‪ 4‬ص ‪186‬‬ ‫‪25‬‬

‫‪ -‬قرار تعقيبي مدني عدد ‪ 3016‬مؤرخ في ‪ 2005/02/01‬ن م ت ‪ 2005‬ج ‪ 2‬ص ‪.217‬‬ ‫‪26‬‬

‫‪ -‬الفصل ‪ 28‬من قانون ‪77‬‬ ‫‪27‬‬

‫‪ -‬انظر الدوائر المجتمعة لمحكمة التعقيب عدد ‪ 749‬بتاريخ ‪( 2006/03/09‬غير منشور)‬ ‫‪28‬‬

‫‪20‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫وّأخرياّيتضحّلناّأنّآليةّتعديلّمعنيّالكراءّوّإنّكانتّقانوانّهي ّأبيديّطريفّالعقدّ‪ّ،‬إالّأنّ‬
‫الواقعّمنحّلصاحبّاحمللّممارسةّهذاّاحلقّيفّغالبّاألحيان‪ّ ّ.‬‬

‫لكنّعلىّكلّحالّفانّهذاّالنزاعّالّميكنّأنّميسّيفّشيءّحقّاملالكّيفّاحلصولّعلىّمعيناتّ‬
‫الكراءّوّالذيّيبقىّحقاّمطلقاّلهّسواءّعندّتكوينّالعقدّأوّأثناءّتنفيذهّوّدونّأنّميسّذلكّحبقهّيفّ‬
‫اسرتجاعّعقاره‪ّ .‬‬

‫القسم الثاني‪ :‬حق مالك الجدران استرجاع محله‬

‫ميثلّحقّاسرتجاعّاحمللّاملكرىّمنّقبلّمالك ّاجلدران ّتكريساّحلقّدستوريّوّقانوينّضمنهّالقانونّوّهوّ‬

‫حقّامللكيةّالذيّعرفهّالفصلّ‪ ّ17‬منّجملةّاحلقوقّالعينيةّأبنهّ"احلقّالذيّخيولّلصاحبّالشيءّاستعمالهّ‬
‫وّاستغاللهّوّالتصرفّفيه" ّ‬

‫وّيعتربّحقّامللكيةّحقاّعينياّميارسهّصاحبّاحمللّعلىّمالكّاألصلّالتجاريّخبالفّاحلقوقّالشخصية‪ّ.‬وّ‬
‫هوّماّيدفعنا ّإىل ّالتطرقّيفّفقرةّأوىل ّإىل ّ حقّمالكّاجلدرانّاسرتجاعّحملهّمقابلّتعويضّعادلّلصاحبّ‬
‫األصلّالتجاريّوّيفّفقرةّاثنيةّإىلّحقّمالكّاجلدرانّاسرتجاعّحملهّدونّتعويضّلصاحبّاألصلّالتجاري‪ّ .‬‬

‫فقرة أولى ‪ :‬حق مالك الجدران استرجاع عقاره مقابل دفع غرامة حرمان‬

‫سرتجاعّ‬
‫إنّصورّحصولّمالكّاجلدرانّعلىّملكهّعديدةّومتنوعةّفغالباّماّيطالبّاألولّيفّالذكرّا ّ‬
‫ملكهّمنّالغري‪ّّ.‬وّقدّختتلفّأسبابّاالسرتجاعّّوّختتلفّصوره‪ّ .‬‬

‫و ّقد ّ ّتعرض ّقانون ّ‪ّ 1977‬إىل ّخمتلف ّجتليات ّممارسة ّهذا ّاحلقّ ّفتعرض ّالفصل ّ‪ّ 9‬منه ّإىل ّحالةّ‬
‫اسرتجاعّمالكّالعقارّلعقارهّقصدّجتديدّبناءهّ ّ‬

‫وّيعتربّهذاّاالسرتجاعّحقاّخمولّملالكّاجلدرانّبغايةّالقيامّبتجديدّاحمللّاملكرى ّوّينهيّمبقتضاهّ‬
‫العالقةّالكرائيةّمع ّمالك ّاألصل ّالتجاّري‪ّ.‬إال ّأن ّهذاّاحلقّمينحّاملتسوغّاحلقّيفّالبقاءّابحمللّإىل ّبدايةّ‬
‫األشغالّبصفةّفعلية‪ّ .‬‬

‫‪21‬‬
 ‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫كماّتعرضّالفصلّ‪ّ9‬منّقانونّ‪ّ1977‬إىلّصورةّاثنيةّالسرتجاعّمالكّاحمللّّالتجاريّحمللهّوّذلكّيفّ‬
‫سرتجاعّللقيامّابحدااثتّابلعقارّكتعليتهّوّقدّينجرّعنّهذهّالصورةّاحلرمانّاملؤقتّملتسوغّاملكرىّ‬
‫حالةّاال ّ‬
‫التجاريّمنّمكراه‪.‬‬

‫وّنظراّملاّمتثلهّهذهّاملمارسةّمنّإضرارّحبقوقّاملكرتيّخولّقانونّ‪ّ1977‬للمكريّاحلقّيفّاحلصولّ‬
‫علىّغرامةّعلىّأنّالّيتجاوزّمقدارهاّمعلومّكراء‪ّ3‬سنوات‪ّ .‬‬

‫هذاّوّقدّتعددتّالصورّاليتّميكنّألجلهاّلصاحبّالعقارّاسرتجاعّملكهّ ّوّلقدّأضاف ّالفصلّ‬

‫‪ّ 13‬منّقانون ّ‪ّ ّ 1977‬ص ّوّرة ّاالسرتجاع ّمن ّاملالك ّلعقاره ّحلاجته ّللسكىن ّبه ّمع ّالتعويض ّملتسوغ ّاملكرىّ‬
‫التجاريّعنّفقدانهّألصلهّالتجاريّبغرامةّتساويّمعلومّكراءّمخسةّسنوات‪ّ .‬‬

‫أماّإذاّكانتّمدةّالتسويغّاقلّمنّ‪ّ 5‬سنواتّفانّمقدارّالغرامةّيساويّّكراءّآخرّسنةّمضاعفّ‬
‫مخسةّمرات‪ّ .‬‬

‫و ّعلىّكلّحالّفانّهذهّالفرضيةّاألخريةّلالسرتجاعّتستوجبّاإلثبات ّيفّخصوص ّعدمّتوفرّ‬

‫مسكنّيليقّحباجياتّاملالكّأوّحاجياتّأفرادّعائلته‪ّ .‬‬

‫جمملّحاالتّاالسرتجاعّتبدوّظاهرايّوّكأهناّتعطيّملالكّاحمللّاحلقّاملطلقّيفّاسرتجاعّحملهّوّ‬
‫ّ‬ ‫إن ّ‬
‫هوّماّجعلّالبعضّيصفهاّبوجه ّلّلتعسفّيفّاستعمالّاحل ّق ّالذيّمنحهّلهّالقانون ّملالكّاألصل ّالتجاريّّ‬
‫فنجدّاملتسوغّيفّموضعّالضحيةّالذيّيضطرّللبحثّعنّمكرىّاثنّالستغالله ّمقابلّختليه ّعنّمكراهّ‬
‫األول‪ّ .‬‬

‫وّقدّيعجزّمالكّاجلدرانّعنّدفعّمقدارّالغرامة ّفيضطرّمكرهاّإىل ّإبقاء ّاملكرتيّابحمللّوّهوّماّ‬

‫دفعّالبعضّإىلّاحلديثّعنّعالقةّكرائيةّمفتعلة‪ّ .ّ29‬‬

‫‪ - 29‬جويدة قيقة مقابل سابق الذكر‪.‬‬

‫‪22‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫وّعلىّكلّفانّهذاّاحلقّوانّكانّيبدوّظاهرايّلصاحلّمالكّاحمللّالتجاريّّإالّإنّذلكّالّمينعّمنّ‬
‫وجودّبعضّاالستثناءاتّ‪ّ .‬‬

‫إنّالصورّالسالفّبسطهاّوّاليتّتتعلقّيفّجمملهاّابإلرادةّاحلرةّملالكّاحمللّالتجاريّيفّإهناءّالكراءّ‬
‫هيّّيفّاحلقيقةّاألكثر ّشي ّوعاّوّال ّتعربّعنّتعسفّيفّاستعمالّاحلقّّمنّقبلّمالكّاحملل ّالتجاريّّإذّ‬
‫ميكنّملالكّاألصلّالتجاريّأنّميارسّحقهّيفّطلبّالتعويض‪ّ .‬‬

‫ّوعلىّخالفّالصورّالسالفّبياهناّفانّمالكّاجلدرانّلهّاحلقّيفّاسرتجاعّعقارهّدونّدفع ّغرامةّ‬
‫حرمانّتدفعّملالكّاألصلّالتجاري(ّفقرةّ‪ّ .)2‬‬

‫الفقرة ‪ :2‬حق مالك الجدران استرجاع عقاره دون دفع غرامة حرمان‬

‫ينجمّعنّرفضّاملسوغّجتديدّ ّعقدّالكراءّحرمانّاملتسوغّمنّممارسةّنشاطهّابحمللّوّفقدانهّاألصلّ‬
‫التجاري ّالذيّكان ّيشغله‪ّ ,‬و ّقد ّيكون ّهذا ّالرفض ّمربرا ّو ّمبنيا ّعلى ّأسس ّجتعل ّمن ّاملالك ّللمحلّ‬
‫التجاريّحلّمنّأيّغرامةّجتاهّمالكّاألصل ّالتجاريّ‪ّ,‬فالّيضطرّإىل ّدفعّأي ّتعويضّأو ّغرامةّوإمناّ‬
‫يتوقفّدورهّعلىّإثباتّوجودّضررّقدّّيهددّبقاءّاملتسوغّّابملكرى‪ّ .‬‬

‫وّحددّّالفصلّ‪ّ08‬منّقانونّ‪ّ1977‬هذهّاحلاالتّمورداّماّيلي‪:‬ميكنّللمسوغّانّيرفضّجتديدّالتسويغّ‬
‫بدونّأنّيكونّمطالباّبدفعّأيّمنحةّوّذلكّ‪ّ :‬‬

‫‪ -1‬إنّاثبتّوجودّسببّخطريّوّشرعيّضدّاملتسوغّاخلارج‪.‬‬

‫‪ -2‬إن ّاتضح ّإن ّالعقار ّجيب ّهدمهّكليا ّأو ّجزئيا ّحيث ّصار ّمضرا ّابلصحة ّإضرارا ّأثبتته ّالسلطةّ‬
‫اإلداريةّأوّإذاّاتضحّأنهّصارّالّميكنّشغلهّبدونّخطرّبسببّاحلالةّاليتّهوّعليها‪.‬‬

‫يتضحّلناّمنّخاللّهذاّالفصلّإنّمصلحةّاملكرتيّهيّالفضلىّّيفّاحلمايةّمقارنةّمعّمصلحةّاملالكّ‬
‫العتباراتّتتعلقّأساساّابحمللّاملكرىّالذيّيعتربّالعنصرّاألساسي ّالذيّقامّعليهّالكراء‪ّ.‬فإذاّّكانتّحالةّ‬
‫احمللّمتداعيةّللسقوطّأوّتنذرّابخلطرّفانّاملالكّيكونّملزماّإبجراء ّاإلصالحات ّالالزمة ّوّالضروريةّوّ‬
‫اليتّّحتكمّعادةّعلىّمالكّاحمللّمبوجبّالعقد‪ّ .‬‬
‫‪23‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫وّمنّهناّوجبّالتمييزّبنيّاإلصالحاتّالتحسينيةّوّاليتّحتملّعلىّكاهلّاملكرتيّوّبنيّاألشغالّ‬
‫الضروريةّوّاالستعجاليةّاليتّترجعّملالكّاحمللّاجنازها‪ّ .‬‬

‫كرتيّوّالواقعّ‬
‫ّحيثّوّلئنّأقرّاملشرعّحقّاالسرتجاعّلفائدةّمالكّاجلدرانّإال ّأنّذلكّالّمينعّامل ّ‬
‫إخراجه ّمنّاحمللّبسببّاهلدمّأو ّّحلالةّالعقارّاخلطرةّمنّممارسةّرقابتهّعلىّالشروعّيفّتنفيذّاألشغال ّوّ‬
‫ذلكّملنعّمالكّاجلدرانّمنّاللجوءّخلزعبالتّبقصدّأخراجّاملتسوغّالذيّاكتسبّحقاّجتارايّعلىّاحمللّمنّ‬
‫اخلروجّأبخفّاألضرار‪ّ .‬‬

‫إن ّهذاّاخلوفّمنّالتحيلّالذيّميكنّأنّميارسهّمالك ّاحمللّالتجاري ّلفتّانتباهّاملتعاملنيّمعّالقانونّّيفّ‬

‫نظرةّمقارنةّبنيّأحكامّالفصلنيّ‪ّ10‬وّ‪ّ11‬منّقانونّامللكيةّالتجارية‪ّ .30‬‬

‫وّماّجتدرّمالحظتهّيفّهذاّاخلصوص‪ّّ,‬أنهّعلىّخالفّاإلجراءات ّاملتبعةّيفّقانونّااللتزاماتّوّ‬
‫العقودّالّتنتهيّأكريهّاحملالتّاملستغلّهباّأصلّجتاريّإالّمبقتضىّقواعدّالقانونّالتجاري‪ّ .‬‬

‫فمالكّاحمللّالتجاريّالذيّيريدّإخراج ّاملتسوغّمنّاحمللّعليهّأن ّيوجهّهلذاّاألخري ّتنبيهاّابخلروجّ‬

‫قبلّ‪ّ 6‬أشهرّعنّطريقّعدلّتنفيذ ّّ‪è‬يبنيّفيهّاألسباب ّاليتّمنّأجلهاّوقعّالتنبيهّابخلروجّطبقّأحكامّ‬
‫الفصلّ‪ّ4‬منّقانون‪ّ1977‬وّيذكرهّبعباراتّالفصلّ‪ّ27‬منّقانونّامللكّالتجاري‪ّ .‬‬

‫‪ - 30‬االستاذ منصور الجربي‪ .‬مقال سابق الذكر ‪ ,‬ص‪ 42.‬و ما بعده‪.‬‬

‫‪24‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫ّ‬

‫اخلامتة ّ‬
‫ويفّاخلتامّيتبنيّلناّمنّخاللّدراسةّموضوعّحقوقّمالكّاجلدرانّوحقوقّمالكّاألصلّالتجاريّ‬
‫طبيعةّالعالقةّبنيّحقانّمتنافرانّّوّأحياانّمتالزمانّ‪ّ:‬حقّامللكيةّالتجاريةّوّحقّامللكيةّالعقارية‪ّ .‬‬

‫فحق ّاملّلكية ّالتجارية ّال ّيتكون ّإال ّابرتباطه ّابلعقار ّأو ّابحملل ّاملكرى ّو ّحق ّامللكية ّالعقاريةّ‬
‫يستوجبّتوفرّالنشاطّحىتّجيينّاحمللّقيمته‪ّ .‬‬

‫فانّكانّمالكّاألصل ّالتجاريّالّيكتسبّحقهّإال ّببقائه ّابحمللّاملكرىّمدةّكفيلةّبرتكيزّأصلهّ‬

‫التجاري ّفان ّاحملل ّال ّيكتسب ّقيمته ّإال ّمن ّخالل ّالنشاط ّاملمارس ّفيه ّفتتأثر ّقيمة ّاألصل ّالتجاريّ‬
‫ستغلّوّ‬
‫ّ‬ ‫ابلتحسيناتّوّالوضعّالعامّللمحلّوّيكتسبّا ّحمللّقيمةّتتضاعفّأوّتتقلص ّحبسبّالنشاطّامل‬
‫كيفيةّاالستغالل‪ّ .‬‬

‫وّمحايةّلتوازنّاملصاحلّبنيّطريفّالعقدّتدخلّاملشرعّبقانونّ‪1977‬لوضعّضوابطّيفّالتعاملّوّحتديدّ‬
‫حقوقّّوّالتزاماتّكلّطرفّجتاهّالطرفّاملقابلّ‪ّ.‬فمنّجهةّأوىلّّوّإنّّكانّملالكّاحمللّالتجاريّّاحلقّيفّ‬
‫اسرتجاعّملكهّمىتّشاءّإال ّأنّهذاّاحلقّالّميرّإال ّبتعويض ّعادلّملالكّاألصل ّالتجاري‪ّ ,‬و ّإنّّكانّملالكّ‬
‫‪25‬‬
‫حقوق مالك األصل التجاري وحقوق مالك المحل التجاري‬

‫احمللّاحلقّيفّممارسةّرقابتهّعلىّمعيناتّالكراءّوّطلبّالفسخّّيفّحالّإخاللّاملك ّرتيّابلتزاماتهّوّالرتفيعّ‬
‫حبسبّتغريّاألوضاع ّاالقتصاديةّأوّحصولّإحدااثتّابحملل‪ّ,‬فانهّمنّجهةّاثنيةّ ّملالكّاألصل ّالتجاريّ‬
‫احلقّيفّإرجاع ّهذهّالطلباتّإىل ّماّيرضاهّوّذلكّبرفعّأمرهّإىل ّالقضاءّّللحصولّعلىّغرمّالضررّالذيّ‬
‫حلقهّوّّ ّومنحهّاحلقّيفّالبقاء ّابحمللّ ّإىل ّحنيّحص ّولهّعلىّمنحةّعلىّاحلسابّمنّمالكّاحمللّوّالبحثّ‬
‫عنّحملّاثنّأوّميارسّحقهّيفّالتجديدّ‪ّ .‬‬

‫علىّكلّفانّالتطرقّحلقوقّمالكّاجلدرانّوّحقوقّمالكّاجلدرانّاألصل ّالتجاريّالّميكنّدرسهّ‬
‫مبعزلّعنّالتغرياتّاليتّتشهدهاّاألوضاعّاالقتصاديةّوّاالجتماعيةّوّحتسنّمستوىّالعيشّّككل‪ّ .‬‬

‫ّوآن ّ للمشرع ّالتونسي ّالذي ّنظم ّالعالقات ّ ّبني ّاملسوغني ّو ّاملتسوغني ّفيما ّخيص ّجتديدّكراءّ‬
‫العقاراتّأوّ احملالتّذاتّاالستعمالّالتجاريّأوّالصناعيّأوّاملستعملةّيفّاحلرفّّابلقانونّعددّ‪ّ37‬لسنةّ‬
‫‪ّ 1977‬املؤرخّيفّ‪ّ 25‬مايّ‪ّ 1977‬أنّجيددّأحكامهّمتاشياّمعّالوضعّالراهنّبظهورّأنشطةّخمتلفةّتستوجبّ‬
‫توفريّأكثرّمحايةّلكلّمنّاملكرتيّمالكّاألصلّالتجّـاريّوّّاملالكّصاحبّاحملل‪ّ ّ.‬‬

‫‪26‬‬