‫المبحث األول‪:‬‬

‫ماهية الصفقات العمومية‬

‫سنخصص هذا المحور لدراسة مفهوم الصفقات العمومية (المطلب األول) وتمييزها عن المفاهيم‬
‫المشابهة لها وهي العقد اإلداري وكذا تفويضات المرفق العام (المطلب الثاني)‪.‬‬

‫المطلب األول‪ :‬مفهوم الصفقات العمومية‬

‫تعت بر الص فقات العمومي ة من أش هر العق ود ال تي تبرمه ا اإلدارة العام ة م ع المتع املين معه ا‪،‬‬
‫وتصنف ضمن أهم السائل القانونية التي تستخدمها لتنفيذ البرامج االقتصادية‪ ،‬كما تعد من أبرز أوجه‬
‫إنفاق األموال العمومية‪ ،‬على اعتبار أن هذا النوع من العقود عادة ما يتطلب اعتمادات مالية ضخمة‪،‬‬
‫لذلك سنقوم بتعريف الصفقات العمومية ‪ ،‬ثم نتطرق إلى المعايير المعتمدة لتحديد الصفقة العمومية‪.‬‬

‫الفرع األول‪ :‬تعريف الصفقات العمومية‬

‫أوال‪ :‬التعريف القانوني‬

‫من المتفق عليه بين فقهاء القانون أنه ليس من وظيفة المشرع شرح المصطلحات القانونية التي‬
‫يضعها‪ ،‬وإ نما يترك المسألة للفقه ورجال القضاء‪ ،‬غير أن المشرع الجزائري خرج عن هذه القاعدة‬
‫عن دما عرف "الصفقات العمومية" في جمي ع القوانين المتعاقب ة والمتعلق ة بالص فقات العمومي ة‪ ،‬وال ش ك‬
‫‪1‬‬
‫في أن هذا المسلك الذي انتهجه المشرع يعبر عن أهمية هذا النوع من المعامالت‪.‬‬

‫ولق د ع رفت الم ادة ‪ 02‬من المرس وم التنفي ذي رقم ‪ 2247-15‬الص فقات العمومي ة بأنه ا "عق‪$$‬ود‬
‫مكتوب ‪$$‬ة في مفه ‪$$‬وم التش ‪$$‬ريع المعم ‪$$‬ول ب ‪$$‬ه‪ ،‬ت ‪$$‬برم بمقاب ‪$$‬ل م ‪$$‬ع متع ‪$$‬املين اقتص ‪$$‬اديين وف ‪$$‬ق الش ‪$$‬روط‬

‫خالف ف اتح‪ ،‬محاض‪$$‬رات في ق‪$$‬انون الص‪$$‬فقات العمومي‪$$‬ة (طبق‪$$‬ا ألحك‪$$‬ام المرس‪$$‬وم الرئاس‪$$‬ي رقم ‪ 247-15‬المتض‪$$‬من‬ ‫‪1‬‬

‫تنظيم الصفقات العمومية وتفويضات المرفق العام) ‪ ،‬مطبوعة محكمة موجهة إلى طلبة السنة الثالثة حقوق –قسم الق انون‬
‫الع ام‪ ،‬جامع ة محم د الص ديق بن يحي –جيج ل‪ ،‬كلي ة الحق وق والعل وم السياس ية‪ ،‬قس م الحق وق‪ ،‬الس نة الجامعي ة‬
‫‪ ،2016/2015‬ص‪.8 :‬‬
‫مرس وم رئاس ي رقم ‪ 247-15‬م ؤرخ في ‪ 16‬س بتمبر ‪ ،2015‬يتض من تنظيم الص فقات العمومي ة وتفويض ات المرف ق‬ ‫‪2‬‬

‫العام‪ ،‬ج‪.‬ر‪ ،‬العدد ‪ ،50‬الصادر بتاريخ ‪ 20‬سبتمبر ‪ ،2015‬ص‪.03 :‬‬

‫المنص‪$$‬وص عليه‪$$‬ا في ه‪$$‬ذا المرس‪$$‬وم‪ ،‬لتلبي‪$$‬ة حاج‪$$‬ات المص‪$$‬لحة المتعاق‪$$‬دة في مج‪$$‬ال األش‪$$‬غال والل‪$$‬وازم‬
‫والخدمات والدراسات"‪.‬‬

‫ومن هنا فإن الصفقات العمومية تتميز بما يلي‪:‬‬

‫الصفقات العمومية عق‪$‬ود مكتوب‪$‬ة‪ :‬وال يقص د بالكتاب ة في ه ذه الحال ة الكتاب ة الرس مية التوثيقي ة‪ ،‬ب ل‬ ‫‪-‬‬
‫الكتابة اإلدارية المثبتة بوثائق ومحررات إدارية موقعة ومختومة من طرف الجهة اإلدارية المتعاقدة‬
‫والمتعامل االقتصادي‪.‬‬
‫الصفقات العمومية تتم بمقابل‪ :‬فهي من عقود المعاوضة الملزمة لجانبين‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫للصفقة العمومية شروط وإ جراءات محددة تتم بها‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫أطراف الصفقات العمومية هما‪ :‬المصلحة المتعاقدة والمتعاملين االقتصاديين‪.‬‬ ‫‪-‬‬
‫مج‪$$‬ال الص‪$$‬فقات العمومي‪$$‬ة مح‪$$‬دد‪ :‬فه و ال يخ رج عن ص فقات األش غال العمومي ة‪ ،‬اقتن اء الل وازم‪،‬‬ ‫‪-‬‬
‫الخدمات والدراسات‪.‬‬

‫ويع رف الفق ه الص فقات العمومي ة بأنه ا عقد مكت وب يبرم ه ش خص معن وي من أش خاص الق انون‬
‫الع ام بقص د إدارة مرف ق ع ام أو بمناس بة تس ييره‪ ،‬وتظه ر نيت ه في األخ ذ بأس لوب الق انون الع ام‪ ،‬وذل ك‬
‫‪3‬‬
‫بتضمين العقد شرطا أو شروطا غير مألوفة في عقود القانون الخاص‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬التعريف االقتصادي‬

‫الصفقات العمومية هي عبارة عن اتفاقيات أو تنفيذ أشغال لفائدة السلطات العمومية‪ ،‬تقام بين ه ذه‬
‫األخ يرة المتمثل ة في اإلدارة المركزي ة (ال وزارات‪ )....‬أو الجماع ات المحلي ة أو المؤسس ات العمومي ة‬
‫ذات الط ابع اإلداري من جه ة والمق اولين أو الم وردين من جه ة أخ رى‪ ،‬وتنظم ه ذه الص فقات في‬
‫الجزائر وتضبط طرق تنفيذها بواسطة قانون الصفقات العمومية‪ ،‬ونظرا لطبيعة األعمال التي تقوم بها‬
‫السلطات العمومية وخاصة من حيث أهمية المشاريع وحجمها وطرق الدفع التي تعتبر ثقيلة نسبيا‪ ،‬يجد‬
‫المق اول المكل ف باإلنج از نفس ه في حاج ة إلى أم وال ض خمة غ ير متاح ة في الح ال ل دى ه ذه الس لطات‬

‫سليمان محمد الطماوي‪ ،‬األسس العامة للعقود اإلدارية‪ ،‬مطبعة جامعة عين شمس‪ ،‬مصر‪ ،1991 ،‬ص‪.32 :‬‬ ‫‪3‬‬
‫ول ذلك يض طر إلى اللج وء إلى البن ك للحص ول على تموي ل من أج ل إنج از ه ذه األش غال وتس مى ه ذه‬
‫‪4‬‬
‫القروض بالتسبيقات على الصفقات العمومية‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬معايير تحديد الصفقات العمومية‬

‫ال تعتبر كل العقود التي تبرمها اإلدارة العامة صفقات العمومية‪ ،‬لذا وجب تحديد المعايير التي‬
‫يمكن على أساسه تكييف عقد إداري على أنه صفقة عمومية‪ ،‬وبالرجوع إلى تنظيم الصفقات العمومية‬
‫وتفويضات المرفق العام نستخلص وجود معيارين األول عضوي والثاني موضوعي‪.‬‬

‫أوال‪ :‬المعيار العضوي‬

‫يقصد بالمعيار العضوي كل ما يصدر عن هيئة إدارية أيا كان موضوع العمل أو طبيعته‪ ،‬ومن‬
‫ثم إذا ك ان أح د أط راف العق د من األش خاص المعنوي ة العام ة ال تي ح ددتها الم ادة ‪ 06‬من المرس وم‬
‫الرئاس ي رقم ‪ 247-15‬على س بيل الحص ر وتحت طائل ة البطالن نك ون بص دد ص فقة عمومي ة‪ ،‬وه ذه‬
‫الجهات هي‪:‬‬

‫الدولة‪ :‬ويشمل هذا المصطلح كل أجهزة اإلدارة المركزية‪ ،‬بسبب استخدامها الشخصية االعتبارية‬ ‫‪-1‬‬
‫للدولة‪ ،‬كالوزارات ورئاسة الجمهورية‪.‬‬
‫الجماعات اإلقليمية‪ :‬وتتمثل في اإلدارة الالمركزية‪ ،‬والتي تتشكل من‪:‬‬ ‫‪-2‬‬
‫ا‪ -‬الوالية‪ :‬عرفتها المادة األولى من القانون رقم ‪ 507-12‬كما يلي‪" :‬الوالية هي الجماعة اإلقليمية‬
‫للدولة وتتمتع بالشخصية المعنوية والذمة المالية المستقلة‪.‬‬
‫وهي أيضا الدائرة اإلدارية غير الممركزة للدولة وتشكل بهذه الصفة فضاء لتنفيذ السياسات‬
‫العمومية التضامنية والتشاورية بين الجماعات اإلقليمية والدولة‪.‬‬
‫وتس ‪$$‬اهم م ‪$$‬ع الدول ‪$$‬ة في إدارة وتهيئ ‪$$‬ة اإلقليم والتنمي ‪$$‬ة االقتص ‪$$‬ادية واالجتماعي ‪$$‬ة والثقافي ‪$$‬ة‬
‫وحماية البيئة وكذا حماية وترقية وتحسين اإلطار المعيشي للمواط‪$$‬نين وتت‪$$‬دخل في ك‪$$‬ل مج‪$$‬االت‬
‫االختصاص المخولة لها بموجب القانون‪.‬‬

‫موسى بودهان‪ ،‬قانون الصفقات العمومية‪ ،‬دار الهدى للطباعة والنشر‪ ،‬الجزائر‪ ،2010 ،‬ص‪.28 :‬‬ ‫‪4‬‬

‫القانون رقم ‪ 07-12‬المؤرخ في ‪ 21‬فبراير ‪ ،2012‬يتعلق بالوالية‪ ،‬ج‪.‬ر‪ ،‬العدد ‪ ،12‬صدر في ‪ 29‬فبراير ‪،2012‬‬ ‫‪5‬‬

‫ص‪.05 :‬‬
 ‫شعارها بالشعب وللشعب‪".‬‬
‫ب‪ -‬البلدي‪$$‬ة‪ :‬عرفته ا الم ادة ‪ 01‬من الق انون ‪ 610-11‬بـ‪" :‬البلدي‪$$‬ة هي الجماع‪$$‬ة اإلقليمي‪$$‬ة القاعدي‪$$‬ة‬
‫للدولة وتتمتع بالشخصية المعنوية والذمة المالية المستقلة وتحدث بموجب القانون‪".‬‬
‫المؤسسات العمومية‪ :‬وتشمل‪:‬‬ ‫‪-3‬‬
‫المؤسسات العمومية ذات الطابع اإلداري‪ :‬وهي مؤسسات تنشئها الدولة أو المجموعات اإلقليمية‬ ‫أ‪-‬‬
‫(الوالي ة‪ ،‬البلدي ة) به دف إدارة مرافقه ا العمومي ة اإلداري ة وتمنح له ذه المؤسس ات الشخص ية‬
‫المعنوية لتمارس نشاطا إداريا بحتا كالجامعات‪ ،‬المستشفيات‪...‬‬
‫المؤسس ‪$$‬ات العمومي ‪$$‬ة الخاض ‪$$‬عة للتش ‪$$‬ريع ال ‪$$‬ذي يحكم النش ‪$$‬اط التج ‪$$‬اري‪ :‬يمكن تعريفه ا بأنه ا‬ ‫ب‪-‬‬
‫المرافق التي يكون نشاطها تجاريا وصناعيا مماثال لنشاط األشخاص الطبيعيين‪ ،‬وتتخذها الدولة‬
‫‪7‬‬
‫والجماعات المحلية (الوالية‪ ،‬البلدية) وسيلة إلدارة مرافقها ذات الطابع الصناعي والتجاري‪.‬‬

‫ويالح ظ أن الم ادة ‪ 06‬من المرس وم الرئاس ي رقم ‪ 247-15‬ق د وض عت قي دا على س لطة ه ذه‬
‫المؤسسات في إبرامها للصفقات العمومية من طرف مسئوليها ويتمثل هذا القيد في "عندما تكلف بإنجاز‬
‫عملية ممولة كليا أو جزئيا بمساهمة مؤقتة أو نهائية من الدولة أو الجماعات اإلقليمية"‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬المعيار الموضوعي‬

‫باإلض افة إلى ض رورة وج ود أح د األش خاص المعنوي ة الم ذكورة س ابقا كط رف في العق د ألج ل‬
‫اعتب اره "ص‪$$‬فقة عمومي‪$$‬ة"‪ ،‬يتعين أيض ا أن ينص ب موض وع الخدم ة ال تي يق دمها المتعام ل االقتص ادي‬
‫المتعامل مع اإلدارة على إحدى العمليات التالية‪:‬‬

‫صفقات إنجاز األشغال‪ :‬تلجأ المصلحة المتعاقدة إلى إبرام عقودها عن طريق الصفقات العمومية إذا‬ ‫*‬
‫تعل ق األم ر بإنج از منش أة أو أش غال بن اء أو هندس ة مدني ة من ط رف المق اول‪ ،‬كم ا تش مل بن اء أو‬
‫تجديد أو صيانة أو تأهيل أو تهيئة أو ترميم أو إص الح أو تدعيم أو هدم منشأة أو جزء منها‪ ،‬بما‬
‫‪8‬‬
‫في ذلك التجهيزات المرتبطة بها والضرورية الستغاللها‪.‬‬

‫القانون رقم ‪ 10-11‬المؤرخ في ‪ 22‬يونيو ‪ ،2011‬يتعلق بالبلدية‪ ،‬ج‪.‬ر‪ ،‬العدد ‪ 03 ،37‬يوليو ‪ ،2011‬ص‪.04 :‬‬ ‫‪6‬‬

‫ناصر لباد‪ ،‬القانون اإلداري‪ ،‬النشاط اإلداري‪ ،‬ج ‪ ،2004 ،2‬ص ‪.187‬‬ ‫‪7‬‬

‫الفقرات ‪ 05-04-03‬من المادة ‪ 29‬من المرسوم الرئاسي رقم ‪ 247-15‬السابق الذكر‪.‬‬ ‫‪8‬‬
‫وتعتبر هذه الصفقة أهم العقود من حيث االعتماد المالي فهي تنصب على عقار سواء بطبيعت ه أو‬
‫بالتخصيص وتنصب على المنقوالت ولو كانت مملوكة لإلدارة كما أن الغرض منها هو تحقيق النفع‬
‫‪9‬‬
‫العام‪.‬‬
‫صفقات اقتناء اللوازم‪ :‬حس ب نص الم ادة ‪ 29‬الفق رات ‪ 9،8،7،6‬من المرس وم الرئاس ي ‪247-15‬‬ ‫*‬
‫ف إن ص فقة الل وازم تع رف بأنه ا صفقة تهدف إلى اقتن‪$‬اء أو إيج‪$‬ار أو بي‪$‬ع باإليج‪$‬ار بخي‪$‬ار أو ب‪$‬دون‬
‫خيار الشراء من طرف المصلحة المتعاقدة لعتاد أو مواد مهما كان شكلها‪ ،‬موجهة لتلبية الحاج‪$$‬ات‬
‫المتص‪$$‬لة بنش‪$$‬اطها ل‪$$‬دى م‪$$‬ورد‪ ،‬بم‪$$‬ا في ذل‪$$‬ك أش‪$$‬غال وض‪$$‬ع وتنص‪$$‬يب الل‪$$‬وازم‪ ،‬ش‪$$‬ريطة ع‪$$‬دم تج‪$$‬اوز‬
‫مبالغ تلك األشغال قيمة هذه اللوازم‪ ،‬والمالحظ أن الفقرة التاسعة من نص المادة ‪ 29‬قد وس عت من‬
‫مجال عقود اقتناء اللوازم لتشمل صفقات لوازم مواد تجهيز منشآت إنتاجية كاملة غير جديدة‪ ،‬وال تي‬
‫تك ون م دة عمله ا مض مونة أو مج ددة بض مان‪ ،‬وق د أح الت كيفي ات تط بيق ذل ك إلى ق رار يص دره‬
‫الوزير المكلف بالمالية‪.‬‬
‫صفقات إنجاز الدراسات‪ :‬تع رف ص فقة إنج از الدراس ات على أنه ا اتف اق بين اإلدارة ومتعاق د يل تزم‬ ‫*‬
‫بإنج از دراس ات مح ددة في بن ود العق د لق اء مقاب ل م الي تل تزم المص لحة المتعاق دة بدفع ه ل ه تحقيق ا‬
‫للمص لحة العام ة‪ ،10‬وحس ب نص الم ادة ‪ 29‬فق رة ‪ 10‬و‪ 11‬من المرس وم الرئاس ي ‪ 247-15‬ف إن‬
‫هذا النوع من الصفقات يهدف إلى إنجاز خدمات فكرية تشمل الصفقة العمومية للدراسات عند إبرام‬
‫صفقة أشغال ال سيما مهمات المراقبة التقنية والجيوتقنية واإلشراف على إنجاز األشغال ومساعدة‬
‫المشروع‪.‬‬
‫وفي هذا الصدد حدد المشرع في الفقرة ‪ 12‬من المادة ‪ 29‬بعض المهام المتعلقة بصفقة اإلشراف‬
‫على اإلنجاز‪ ،‬في إطار إنجاز منشأة أو مشروع حضري أو مناظر طبيعية‪ ،‬تتمثل أساسا في‪:‬‬
‫‪ -‬دراسة أولية أو التشخيص أو الرسم المبدئي؛‬
‫‪ -‬دراسات مشاريع تمهيدية موجزة ومفصلة؛‬
‫‪ -‬دراسات المشروع؛‬
‫‪ -‬دراسات التنفيذ أو عندما يقوم بها المقاول تأشيرها؛‬

‫حلمي محمود‪ ،‬العقد اإلداري‪ ،‬ط‪ ،2‬دار الفكر العربي‪ ،1977 ،‬ص ص‪.163 ،162 :‬‬ ‫‪9‬‬

‫عم ار بوض ياف‪ ،‬الصفقات العمومية في الجزائ‪$$‬ر (دراس‪$$‬ة تش‪$$‬ريعية قض‪$$‬ائية فقهي‪$$‬ة)‪ ،‬ط‪ ،1‬جس ور للنش ر والتوزي ع‪،‬‬ ‫‪10‬‬

‫المحمدية‪ ،‬الجزائر‪ ،2007 ،‬ص‪ ،29 :‬نقال عن‪ :‬خالف فاتح‪ ،‬المرجع السابق‪ ،‬ص‪.12 :‬‬
‫‪ -‬مساعدة صاحب المشروع في إبرام وإ دارة تنفيذ صفقة األشغال‪ ،‬وتنظيم وتنسيق وتوجيه‬
‫الورشة واستالم األشغال‪.‬‬
‫ص‪$‬فقة الخ‪$‬دمات‪ :‬تع د ص فقة الخ دمات من الص فقات العمومي ة المح ددة بنص الق انون‪ ،‬والمالح ظ أن‬ ‫*‬
‫المش رع لم يع رض إلى تعريفه ا كغيره ا من الص فقات وإ نم ا اعت بر ك ل ص فقة تختل ف عن ص فقات‬
‫األشغال واقتناء اللوازم وإ نجاز الدراسات هي صفقة عمومية للخدمات‪.‬‬
‫‪11‬‬

‫ثالثا‪ :‬المعيار المالي‬

‫ويقص د بالمعي ار الم الي العتب ة المالي ة ال دنيا ال تي يتم على أساس ها تك ييف العق د ال ذي تبرم ه‬
‫المصلحة المتعاقدة على أن ه "صفقة عمومية"‪ ،‬على اعتبار أن إلزام اإلدارة بالتعاق د في كل الوض عيات‬
‫والح االت بحس ب الكيفي ة المبين ة في تنظيم الص فقات العمومي ة س يبعث بطئ ا كب يرا في أداء العم ل‬
‫اإلداري‪ ،‬ولئن ك ان إخض اعها ألحك ام تنظيم الص فقات العمومي ة عن دما تك ون مب الغ العق د عالي ة أم ر‬
‫ضروري ومنطقي‪ ،‬فإن األمر ال يكون كذلك عندما تكون المبالغ بسيطة‪ ،‬وتحديد ذلك يعود للمشرع م ع‬
‫مراعاة الظروف االقتصادية للبالد وطبعة الصفقات المبرمة‪.‬‬

‫ويكون الهدف من ذلك ترشيد النفقات العمومية‪ ،‬وحوكمة الصفقات العمومية والوقاية من الفساد‪،‬‬
‫فكلم ا ك ان المبل غ كب يرا وجب إخض اع الص فقة ألص ول وأحك ام إجرائي ة خاص ة‪ ،‬واعتم اد أط ر رقابي ة‬
‫أك ثر ش دة وت دقيقا‪ ،‬وذل ك من أج ل القض اء على أي ش بهة للفس اد‪ ،‬وإ ذا ك ان ه ذا المبل غ بس يطا فال داع‬
‫‪12‬‬
‫إلرهاق اإلدارة كأن يتعلق األمر بشراء مستلزمات وتجهيزات إدارية بسيطة‪.‬‬

‫وفي ه ذا الص دد نص ت الم ادة ‪ 13/1‬على أن "كل صفقة عمومية يساوي فيه‪$$‬ا المبل‪$$‬غ التق‪$$‬ديري‬
‫لحاج‪$$‬ات المص‪$$‬لحة المتعاق‪$$‬دة اث‪$$‬ني عش‪$$‬رة ملي‪$$‬ون دين‪$$‬ار (‪ 12.000.000‬دج) أو يق‪$$‬ل عن‪$$‬ه لألش‪$$‬غال‬
‫والل‪$$‬وزام‪ ،‬وس‪$$‬تة ماليين دين‪$$‬ار (‪ 6.000.000‬دج) للدراس‪$$‬ات أو الخ‪$$‬دمات‪ ،‬ال تقتض‪$$‬ي وجوب‪$$‬ا إب‪$$‬رام‬
‫صفقة عمومية وفق اإلجراءات الشكلية المنصوص عليها في هذا الباب‪".‬‬

‫ولقد اعترف المشرع بحق وزير المالية في تحيين مبالغ الصفقات العمومية‪ ،‬وذلك األمر مفهوم‬
‫ومنطقي طالما كانت الصفقات العمومية مرتبطة بالمال العام والخزينة العمومية‪.‬‬
‫المادة ‪ 29‬فقرة ‪ 13‬من المرسوم ‪ 247-15‬السابق الذكر‪.‬‬ ‫‪11‬‬

‫عمار بوضياف‪ ،‬شرح تنظيم الصفقات العمومية‪ ،‬ط ‪ ،5‬دار جسور للنشر والتوزيع‪ ،‬الجزائر العاص مة‪ ،2017 ،‬ص‬ ‫‪12‬‬

‫ص‪.130 ،129 :‬‬

 ‫رابعا‪ :‬المعيار الشكلي‬

‫تنص الفق رة الثاني ة من ق انون الص فقات العمومي ة وتفويض ات المرف ق الع ام على أن‪ " :‬الص‪$$‬فقات‬
‫العمومية عقود مكتوبة في مفهوم التشريع المعمول به‪ ،‬تبرم بمقابل مع المتعاملين االقتص‪$$‬اديين وف‪$$‬ق‬
‫الشروط المنص‪$$‬وص عليه‪$$‬ا في ه‪$‬ذا المرس‪$$‬وم ‪ "...‬وب ذلك يك ون المش رع ق د أك د على مب دأ الش كلية في‬
‫الص فقات العمومي ة‪ ،‬وه و التوج ه ال ذي يتماش ى م ع مقتض يات العم ل اإلداري ويكتس ي أهمي ة بالغ ة في‬
‫اإلثب ات‪ ،‬كم ا أن النفقات الض خمة التي تص رف في الص فقات العمومي ة تس تدعي الكتاب ة‪ ،‬وال يفوتن ا أن‬
‫نشير أن الكتابة هنا تتعلق بالعقد اإلداري الذي يثبت الصفقة المبرمة بين المصلحة المتعاقدة والمتعامل‬
‫االقتصادي‪ ،‬كما تتعلق بدفاتر الشروط التي تحدد الشروط التي تبرم وتنفذ وفقها الصفقات العمومية‪:‬‬

‫دف‪$$‬اتر البن‪$$‬ود اإلداري‪$$‬ة العام‪$$‬ة‪ :‬المطبق ة على الص فقات العمومي ة لألش غال والل وازم والدراس ات‬ ‫أ‪-‬‬
‫والخدمات والموافق عليها بموجب مرسوم تنفيذي‪.‬‬
‫دف‪$$‬اتر التعليم‪$$‬ات التقني‪$$‬ة المش‪$$‬تركة‪ :‬ال تي تح دد الترتيب ات التقني ة المطبق ة على ك ل الص فقات‬ ‫ب‪-‬‬
‫العمومي ة المتعلق ة بن وع واح د من األش غال أو الل وازم أو الدراس ات أو الخ دمات المواف ق عليه ا‬
‫بقرار من الوزير المعني‪.‬‬
‫دفاتر التعليمات الخاصة‪ :‬وهي التي تحدد الشروط الخاصة بكل صفقة‪.‬‬ ‫ت‪-‬‬

‫خامسا‪ :‬معيار البند غير المألوف‬

‫حتى يعتبر العقد الذي تبرمه المصلحة المتعاقدة "صفقة عمومية" يتعين تض مينه ش روط اس تثنائية‬
‫غير مألوفة في نطاق عقود القانون الخاص‪ ،‬والتي تتمتع بموجبها المصلحة المتعاقدة بامتيازات وحقوق‬
‫في مواجه ة المتع املين االقتص اديين‪ ،‬ومن أبرزه ا س لطتها في اإلش راف والرقاب ة وامتي از تع ديل العق د‬
‫وتوقيع الجزاءات المالية وحقها في فسخ العقد بإرادتها المنفردة‪.‬‬

‫المطلب الثاني‪ :‬تمييز الصفقات العمومية عن المصطلحات المشابهة لها‬

‫الفرع األول‪ :‬الصفقات العمومية والعقد اإلداري‬

‫لق د تع ددت تع اريف العق د اإلداري إال أنه ا تتف ق في مجمله ا على أن ه "عق‪$$‬د يبرم‪$$‬ه ش‪$$‬خص من‬
‫أش‪$$‬خاص الق‪$$‬انون الع‪$$‬ام بقص‪$$‬د إدارة مرف‪$$‬ق ع‪$$‬ام أو بمناس‪$$‬بة تس‪$$‬ييره وتظه‪$$‬ر نيت‪$$‬ه في األخ‪$$‬ذ بأس‪$$‬لوب‬
‫الق‪$$‬انون الع‪$$‬ام‪ ،‬وذل‪$$‬ك بتض‪$$‬مين العق‪$$‬د ش‪$$‬رطا أو ع‪$$‬دة ش‪$$‬روط غ‪$$‬ير مألوف‪$$‬ة في عق‪$$‬ود الق‪$$‬انون الخ‪$$‬اص"‪،‬‬
‫وانطالقا من هذا التعريف رسم الفقه معايير العقد اإلداري كاآلتي‪:‬‬

‫المعي ‪$$‬ار العض ‪$$‬وي‪ :‬أن يك ون أح د أط راف العالق ة العقدي ة شخص ا من أش خاص الق انون الع ام‪،‬‬ ‫‪-1‬‬
‫والمقص ود به ا الدول ة والجماع ات المحلي ة ممثل ة في الوالي ة والبلدي ة والمؤسس ات العمومي ة ذات‬
‫الطابع اإلداري‪.‬‬
‫المعيار الموضوعي‪ :‬ويقصد به أن يتعلق موضوع العقد بإدارة وتسيير مرفق عام‪.‬‬ ‫‪-2‬‬
‫معيار إتب‪$‬اع أس‪$‬اليب الق‪$‬انون الع‪$‬ام‪ :‬ال يك ف وج ود أح د أش خاص الق انون الع ام طرف ا في العق د إذ‬ ‫‪-3‬‬
‫ينبغي أن يكشف عن رغبته في استخدام وسائل وأساليب القانون العام عند تعاقدها‪.‬‬
‫كأن تنص في العقد على حقها في الفسخ باإلرادة المنفردة أو التعديل المنفرد لبنود العقد وغيرها‪.‬‬
‫وبتوافر هذه المعايير ينبغي اعتبار الرابطة العقدية عقدا إداريا‪ ،‬وهي المعايير ذاتها العتبار العق د‬
‫ص فقة عمومي ة م ع ف ارق بس يط يكمن في أن الص فقات العمومي ة مح ددة حص را في ق انون الص فقات‬
‫العمومية وما خرج عن ذلك يعد عقدا إداريا‪ ،‬وبالتالي فإن كل صفقة عمومية تعتبر عقد إداري والعكس‬
‫ليس صحيح‪.‬‬

‫الفرع الثاني‪ :‬تمييز الصفقة العمومية عن عقود القانون الخاص‬

‫مما ال شك فيه أن الصفقات العمومية تختلف عن سائر العقود األخرى مدنية كانت أو تجارية‪ ،‬إذ‬
‫تخض ع ألحك ام خاص ة س واء تعل ق ب إجراءات وط رق إبرامه ا وس ريانها وكيفي ات نهايته ا‪ ،‬ل ذا س نتولى‬
‫تمييزها عن العقود المدنية (أوال) من جهة‪ ،‬وعن العقود التجارية (ثانيا) من جهة أخرى‪.‬‬

‫أوال‪ :‬تمييز الصفقات العمومية عن العقود المدنية‬

‫تختلف الصفقات العمومية عن العقود المدنية في زوايا كثيرة أبرزها‪:‬‬

‫ا‪ -‬من حيث مراكز أطراف العالقة العقدية‪ :‬يحتل أطراف العقد المدني مرتبة واحدة‪ ،‬فال امتي از لط رف‬
‫على آخر‪ ،‬فال مجال لتغليب مصلحة البائع على المشتري أو المؤجر على المستأجر أو ال راهن على‬
‫المرتهن‪ ،‬وباحتواء العقد اإلداري عضويا على إدارة عامة أو ما يسمى "شخص معنوي عام"‪ ،‬وجب‬
‫االعتراف لها بامتيازات السلطة العامة‪.‬‬
‫ب‪ -‬من حيث إج‪$$‬راءات إب‪$$‬رام العق‪$$‬د‪ :‬إذا أرادت اإلدارة أن تب دي رغبته ا في التعاق د تل زم كأص ل ع ام‬
‫بإعالم الجمهور‪ ،‬وذلك بنشر إعالن المناقص ة بأش كالها المختلفة في جريدتين وطنيتين؛ وفي نشرة‬
‫ص فقات المتعامل العمومي ‪ ،BOMOP‬كما تخضع إلجراءات طويل ة وألوجه رقابية ص ارمة جاء‬
‫تنظيمه ا في أحك ام المرس وم الرئاس ي رقم ‪ ،236- 10‬رغب ة في الحف اظ على الم ال الع ام وترش يد‬
‫النفقات العمومية‪.‬‬

‫ولم يكتِف المشرع بهذه القواعد إذ عمد إلى حماية الصفقة العمومية بأدوات جزائية أشارت إليها‬
‫المادة ‪ 26‬من قانون رقم ‪.01- 06‬‬

‫بينما يحكم العقد المدني مبدأ "العقد شريعة المتعاقدين"‪ ،‬فللمتعاقدين الحرية في اختيار بنود العقد‬
‫واختيار الطرف المتعاقد وال يخضع العقد إلجراءات النشر واإلشهار كأصل عام‪.‬‬

‫ج‪ -‬من حيث اله ‪$$‬دف من العملي ‪$$‬ة التعاقدي ‪$$‬ة‪ :‬إذا ك ان اله دف من إب رام الص فقة العمومي ة ه و تحقي ق‬
‫المص لحة العام ة فعق د األش غال مثال إذا انص ب على إنج از طري ق أو جس ر أو مجموع ة س كنية ف إن‬
‫المنتف ع ه و الجمه ور‪ ،‬كم ا أن تم وين إدارة الخ دمات الجامعي ة لم ادة معين ة ك اللحوم أو الخ بز أو‬
‫الخضر والفواكه إنما يتم بغرض إطعام الطلبة‪ ،‬وعليه فكل صفقة عمومية يرجع عائدها وأثرها إلى‬
‫عامة الناس تحقيقا للمصلحة العامة‪.‬‬

‫بينما الهدف من إبرام العقد المدني هو تحقيق المصلحة الخاصة ألطراف العقد‪ ،‬فعقد البيع مثال‬
‫يحقق مصلحة للبائع والمشتري فينتفع البائع بالثمن وينتفع المشتري بالمبيع‪.‬‬

‫د‪ -‬من حيث الجهة القضائية المختصة‪ :‬يعقد االختصاص بالنظر في منازعات الصفقات العمومية‬
‫كأص ل ع ام للقض اء اإلداري (مح اكم إداري ة‪ ،‬مج الس الدول ة)‪ ،‬بينم ا يعق د االختص اص ب النظر في‬
‫الخصومات الناتجة عن تنفيذ العقود المدنية لجهة القضاء العادي (محكمة‪ ،‬مجلس قضائي‪ ،‬محكمة‬
‫عليا)‪.‬‬
‫ه‪ -‬من حيث سلطة القاض‪$‬ي الفاص‪$‬ل في ال‪$‬نزاع‪ :‬فس لطات القاض ي اإلداري أوس ع من س لطات القاض ي‬
‫المدني الذي يسيره الخصوم طبقا للمبدأ القائل "الخصومة ملك للخصوم"‪ ،‬إذ يستطيع إجبار اإلدارة‬
‫وتوجيه أوامر لها تصل إلى درجة غرامات تهديدية‪.‬‬

‫ثانيا‪ :‬التمييز بين الصفقات العمومية عن العقود التجارية‬

 ‫تتميز الصفقة العمومية عن العقد التجاري من عدة زوايا أبرزها‪:‬‬

‫ا‪ -‬من حيث قواع‪$$‬د اإلثب‪$$‬ات‪ :‬ال تثبت الص فقة العمومي ة إال بالكتاب ة وق د تش دد مجلس الدول ة في تطبيق ه‬
‫لهذا الشرط‪ ،‬فلم يقبل إدعاء وجود عالقة بعنوان "صفقة عمومية" إذا لم يحوز المدعي عقدا مكتوبا‪،‬‬
‫فعنصر الكتابة ورد في مختلف التعريفات التشريعية للصفقات العمومية‪.‬‬

‫بينم ا يس ود الحي اة التجاري ة عنص ر االئتم ان ويحكمه ا مب دأ الس رعة‪ ،‬ل ذا وجب مس ايرة العق ود‬
‫التجاري ة له ذين المب دأين‪ ،‬فيثبت العق د التج اري بع دة وس ائل ف إلى ج انب الس ندات الرس مية ذك ر‬
‫السندات العرفية والفواتير المقبولة وغيرها‪...‬‬

‫ب‪ -‬من حيث طرق اإلبرام‪ :‬يأخذ إبرام الصفقة العمومية مراحل وإ جراءات طويلة‪ ،‬وكل مخالفة لقانون‬
‫الصفقات العمومية يرتب المسؤولية الجزائية المقررة في قانون الوقاية من الفساد ومكافحته بالمقابل‬
‫يسهل إبرام العقد التجاري تماشيا وسرعة المعامالت التجارية‪.‬‬
‫ج‪ -‬من حيث الجه‪$$$$‬ة القض‪$$$$‬ائية المختص‪$$$$‬ة‪ :‬القض اء اإلداري ه و المختص في منازع ات الص فقات‬
‫العمومية‪ ،‬والقضاء العادي هو الجهة المختصة في المنازعات التجارية‪.‬‬