‫مقدمة‬

‫تعد الشراكة بين القط اعين الع ام والخ اص أح د الوس ائل األساس ية ال تي‬
‫يمكن ان تساهم في تمويل المرافق العمومية والمشاريع الكبرى في مج ال‬
‫البني ة األساس ية‪ .‬كم ا انه ا تمث ل أح د وس ائل التثمين االقتص ادي للمل ك‬
‫العمومي كما تمثل بالتالي الي ة من الي ات التص رف الح ديث في المراف ق‬
‫العمومية وانشاء مش اريع البني ة األساس ية الض خمة في مج ال الخ دمات‪.‬‬
‫وترتك ز أساس ا على تف ويض مهم ة تعري ف ش ؤون مرف ق في المراف ق‬
‫العمومي ة او اس تغالل او اس تعمال امالء او مع دات عمومي ة من قب ل‬
‫السلطات العمومية لفائدة مستثمرين خواص او عمومي‪.‬‬
‫والمقصود بالشراكة‪:‬‬
‫لغوي ا‪ :‬م أخوذة من الفع ل ش رك‪ ،‬يق ال ش اركت فالن ا أي ص رت‬
‫شريكة‪...‬وتشاركا‪ :‬أي شارك كل واحد منهما االخر وأشركه في امره أي‬
‫ادخله فيه‪ ،‬ومنه قوله تعالى على لسان موسى ‪-‬عليه السالم‪ -‬طالب ا من هللا‬
‫اشراك أخيه هارون في النبوة وتبليغ الرسالة "وأشركه في امري"‪.‬‬
‫اما اصطالحا ‪ :‬يعتبر مفهوم الش راكة بين القط اعين الع ام و الخ اص من‬
‫المفاهيم ذات المدلوالت المتعددة قد عرفتها األمم المتح دة بان ه التع اون و‬
‫األنش طة المش تركة بين القط اعين االم و الخ اص بغ رض تنفي ذ‬
‫المش روعات الك برى بحيث تك ون الم وارد و اإلمكاني ات لكال القط اعين‬
‫مس تخدمة مع ا و ذل ك بالطريق ة ال تي ت ؤدي الى اقس ام المس ؤوليات و‬
‫المخاطر بين القطاعين بطريق ة رش يدة لتحقي ق الت وازن األمث ل لك ل من‬
‫القط اعين ‪1‬و عرفه ا‪ " Kolzou ".‬بانه ا ‪ ":‬ال تزام مش ترك لمتابع ة‬
‫‪"2‬‬
‫القطاعين‬ ‫اهداف اقتصادية مشتركة يتم تحديدها مشاركة عن طريق قيادات‬

‫‪1‬‬
‫‪United nation public private partnerships: A new concept for infrastructure development, Economic‬‬
‫‪commission for Europe, New York. P.3‬‬

‫‪2‬‬
‫‪Kolzow, Paved/1994: Public Private partnerships, the economic development review, winter, 12(1) p: 43-‬‬
‫‪51‬‬

‫‪1‬‬
‫والمقصود بالشراكة في القانون التونسي انه ا ش راكة الجماع ات المحلي ة‬
‫كأشخاص عمومين هم "خواص" ما يمكن من انجاز مرافق عمومية على‬
‫أساس من الشراكة بين القطاع العام والقط اع الخ اص" ال تي يرم ز اليه ا‬
‫‪3‬‬
‫بأحرف "‪"ppp‬‬

‫ويستنتج مما سبق ان مفهوم الشراكة هو مفهوم واسع يستوعب العديد من‬
‫االلي ات لتكريس ها من بينه ا عق ود عق ود الش راكة واتفاقي ات االس تثمار‬
‫وعقود االستثمار وغير ما في االليات التي يمكن ان تجسد مفهوم الشراكة‬
‫بين القطاع العام والقطاع الخاص‪ .‬وفي هذا اإلطار يع رف عق د الش راكة‬
‫بين القطاع العام والقطاع الخاص حسب الفص ل ‪ 3‬في الق انون ع دد ‪19‬‬
‫لس نة ‪ 2015‬الم ؤرخ في ‪ 27‬نوفم بر ‪ 2015‬بان ه عق د غي ابي بعه د‬
‫بمقتضاه شخص عمومي الى شريك خ اص بمهم ة ش املة تتعل ق كلي ا او‬
‫جزئيا بتصميم واحداث منشئات او تجهيزات بنية تحتية مادية او ال مادي ة‬
‫ضرورية لتوفير مرفق عام‪ .‬ويش مل العق د التموي ل واإلنج از او التغي ير‬
‫والص يانة وذل ك بمقاب ل ي دفع الى الش ريك الخ اص من قب ل الش خص‬
‫العمومي طيلة مدة العقد طبقا للشروط المتينة به وال يش مل عق د الش راكة‬
‫تفويض التصرف في المرفق العام‪.‬‬
‫ويستوجب في نفس الس ياق تمي يز الش راكة عن مف اهيم أخ رى من بينه ا‬
‫الصفقة العمومية وهي عقد كتابي بمقابل يلتزم بمقتض اه ص احب الص فقة‬
‫عمومي او خاص إزاء المشتري العمومي بإنجاز اشغال او التزويد بمواد‬
‫او اسداء خدمات وتحمل المخ اطر المتعلق ة بعق د الص فقة العمومي ة على‬
‫كاهل الش خص العم ومي ال ذي يبقى ص احب المش روع كم ا ان التموي ل‬
‫للمش روع ينقس م الى أقس اط ي دفع من ط رف الش خص الع ام‪ .‬وه و م ا‬
‫يتعارض مع ما هو معمول به في عقد الشراكة بين القطاع العام والقط اع‬
‫الخاص‪.‬‬

‫‪3‬‬
‫‪.‬توفيق بو عشبة الوجيز في الق اإلداري العام‪ .‬مجمع األطرش‬

‫‪2‬‬
‫وتختلف النزهة وان ك انت ن وع من أن واع الش راكة بين القط اعين الع ام‬
‫والخاص عن عقد الشراكة باعتبارها وتطبيقا للفص ل ‪ 2‬من الق انون ع دد‬
‫‪ 23‬لسنة ‪ 2008‬الم ؤرخ في ‪ 1‬افري ل ‪ 2008‬المتعل ق بنظ ام اللزم ات‬
‫عقد يفوق بمقتضاه شخص عمومي يسمى "مانح اللزمة" لمدة مح ددة الى‬
‫شخص عمومي او خاص يس عى "ص احب اللزم ة" التص رف في مرف ق‬
‫عم ومي او اس تعمال واس تغالل أمالك او مع دات عمومي ة وذل ك بمقاب ل‬
‫يستخلصه لفائدته من المستعملين حسب الشروط التي يضبطها العقد‪.‬‬

‫وال يعتبر مفهوم الشراكة بين القطاع العام والخاص جديدا على تونس فقد‬
‫كانت من رواد الشراكة الحديثة بين القطاعين العام والخاص اذ تم احداث‬
‫اول خط سكة حديدي ة في ض واحي العاص مة من ذ أواخ ر الق رن ‪ 19‬في‬
‫إطار شراكة بين القطاعين العام والخاص‪.‬‬
‫وتع ود اول اش كال الش راكة في ت ونس الى الف ترة الحس ينة وتعلقت تل ك‬
‫الفترة بميادين محدودة كاستقالل الملك العمومي لص يد المرج ان البح ري‬
‫والنقل العمومي وتط ور اللج وء الى اللزم ات فيم ا بع د ع بر تمكين ع دة‬
‫مؤسسات ومنشئات عمومية من اسناد اللزمات استنادا لنصوص قطاعية‪.‬‬
‫ونالحظ ان منظومة الشراكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص ترتك ز‬
‫على حوكمة مؤسساته تهتم باإلشراف ومتابعة ومراقب ة ومس اندة مختل ف‬
‫مكونات هذه المنظومة‪.‬‬
‫كما تكمن أهمية عقد الشراكة بين القطاع العام و القطاع الخاص نظرا لما‬
‫يمثل ه من ان ه يع د اح د الم داخل المهم ة المطروح ة على الس احة لتنفي ذ‬
‫مشروعات البنية األساسية و التي تعد من الركائز التي تعتمد عليها الدول‬
‫خاصة ال دول النامي ة في رس م و تنفي ذ خط ط التنمي ة المس تدامة و ألنه ا‬
‫تحفز النمو االقتصادي و تحل مشكلة من المشكالت الكبيرة التي تواجهه ا‬
‫تلك الدول و هي مشكلة إيجاد التمويل االزم لتنفيذ تلك المشروعات و م ع‬
‫ه ذه األهمي ة ف ان مش روعات البني ة األساس ية ال تقتص ر على الش ق‬

‫‪3‬‬
‫االقتصادي بل هناك شقا اخر ال يقل عنه أهمية اال و هو البعد االجتماعي‬
‫‪.‬‬
‫ونظرا لما يكتسبه هذا الموضوع في أهمية بالغة م ا ي دفعنا للتس اؤل عن‪:‬‬
‫هل يمكن اإلقرار بحوكمة عقد الشراكة بين القطاعين العام والخاصة ؟‬
‫لإلجاب ة عن ه ذه اإلش كالية يت وجب علين ا دراس ة اإلط ار الق انوني لعق د‬
‫الشراكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص (‪ )I‬كج زء اول ثم في ج زء‬
‫ثاني دراسة االطار المؤسساتي لعقد الش راكة بين القط اع الع ام والقط اع‬
‫الخاص‬
‫(‪.)II‬‬
‫‪- I‬اإلطار القانوني لعقد الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‬

‫أ‪-‬االطارالتش ريعي و الترتي بي لعق د الش راكة بين القط اع الع ام والقط اع‬
‫الخاص‬
‫من الجلي أن اإلطار التشريعي والترتيبي المنظم لعقود الشراكة قد ك رس‬
‫جملة من القوانين أكثر تناغما وتناسقا باعتبار أن الق انون ع دد ‪ 49‬لس نة‬
‫‪ 2015‬ال ذي ألغى وع ّو ض الق انون الت وجيهي ع دد ‪ 13‬لس نة ‪2007‬‬
‫المتعلق بإرس اء االقتص اد ال رقمي ض بط اإلط ار الع ام لعق ود الش راكة‬
‫ووسع من مجاالتها ‪ .‬وثم أتت بعده جملة من النصوص المطبقة له‪.‬‬
‫الق انون ع دد ‪ 49‬لس نة ‪ 2015‬م ؤرخ في ‪ 27‬نوفم بر ‪ 2015‬المتعّل ق‬
‫بعقود الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخ اص كم ا تم تنقيح ه وإتمام ه‬
‫بالقانون عدد ‪ 47‬لسنة ‪ 2019‬المتعّلق بتحسين مناخ االستثمار‬

‫ون ذكر بداي ة األم ر الحك ومي ع دد ‪ 771‬لس نة ‪ 2016‬م ؤرخ في ‪20‬‬
‫جوان ‪2016‬المتعل ق بض بط تركيب ة وص الحيات المجلس االس تراتيجي‬

‫‪4‬‬
‫للشراكة بين القطاع العام والقطاع والخاص الذي يدخل في اإلطار المنظم‬
‫لعقود الشراكة‪.‬‬
‫نتعرض عالوة على ذلك األمر الحكومي عدد ‪ 772‬لسنة ‪ 2016‬م ؤرخ‬
‫في ‪ 20‬ج وان ‪ 2016‬المتعل ق بض بط ش روط وإج راءات منح عق ود‬
‫الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص ‪.‬‬
‫و ذلك سعيا من الحكوم ات إلى تحقي ق جمل ة من االه داف منه ا توجي ه‬
‫إمكانيات الحكومة واهتمامها أكثر باالولويات والتف رغ لتجس يد المش اريع‬
‫االس تراتيجية‪ ،‬فض ال عن إش راك الكف اءات من القط اع الخ اص في‬
‫االستثمار الوطني ومساهمته في تحمل المخاطر بعيدا عن الموارد المالية‬
‫المحدودة للحكومة‪.‬‬
‫ونجد الى جانبه كل من األمر الحك ومي ع دد ‪ 782‬لس نة ‪ 2016‬م ؤرخ‬
‫في ‪ 20‬جوان ‪ 2016‬المتعّلق بكيفية مسك سجل الحقوق العينية الموظف ة‬
‫على البناي ات والمنش آت والتجه يزات الثابت ة المحدث ة في إط ار عق د‬
‫الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‬
‫واألمر الحكومي عدد ‪ 1104‬لسنة ‪ 2016‬م ؤرخ في ‪ 4‬جويلي ة ‪2016‬‬
‫المتعلق بضبط شروط وصيغ تحديد المقابل الذي يدفعه الشخص العمومي‬
‫لشركة المشروع وضبط شروط وص يغ إحال ة أو رهن ال ديون في عق ود‬
‫الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‪.‬‬
‫دون ان ننسى األمر الحكومي عدد ‪ 1185‬لسنة ‪ 2016‬الم ؤرخ في ‪14‬‬
‫أكتوبر ‪ 2016‬المتعلق بضبط تنظيم وص الحيات الهيئ ة العام ة للش راكة‬
‫بين القطاع العام والقطاع الخاص ال ذي ح ّد د مج ال ت دخل الهيئ ة العام ة‬
‫للشراكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص في حوكم ة مس ار مش اريع‬
‫الشراكة في صيغة عقود لزمات وعقود شراكة‪.‬‬

‫والمالحظ أن صدور أمر رئاسي عدد ‪ 451‬لس نة ‪ 2022‬الم ؤرخ في ‪6‬‬

‫ماي ‪ 2022‬المتعلق بضبط تنظيم وصالحيات الهيئة العامة للشراكة بين‬
‫القط اع الع ام والقط اع الخ اص كإط ار مهيك ل ومنظم للش راكات بين‬
‫الفاعلين العموميين والخواص يع د تط ورا هام ا من ش أنه تس ريع وت يرة‬
‫‪5‬‬
‫إنجاز برامج التنمية االقتصادية واالجتماعية وتطوير التجهيزات والبنيات‬
‫التحتية ببالدنا كما يعد مدخال هام ا إلرس اء حكام ة عمومي ة على أس اس‬
‫النتائج والتحكم في التكاليف وتحسين األداء والرفع من المردودية‪.‬‬

‫ولعل تفعيل هذا الجيل الجدي د من العق ود س يمكن ال محال ة من االس تفادة‬
‫من الق درات االبتكاري ة للقط اع الخ اص وتمويل ه ومن ض مان توف ير‬
‫الخدمات بصفة تعاقدية ذات جودة وبأقل تكلفة‪.‬‬
‫اذ أن االم ر الم ذكور يض بط تركيب ة الهيئ ة وص الحياتها عالوة على‬
‫تنظيمه للجنة مراقبة ومتابعة عقود اللزمات وعقود الشراكة‪.‬‬
‫كما ان هذه العقود تس اهم أساس ا في تنفي ذ المش روعات االس تثمارية في‬
‫الوقت المحدد وبالميزانية المحددة‪ ،‬هذا مع إدخال اإلدارة والكفاءات ال تي‬
‫ل دى القط اع الخ اص إلى مج ال الخ دمات العام ة وإش راكه في تحم ل‬
‫‪4‬‬
‫المخاطر‬

‫ثم ان كثرة القوانين المتعلقة بضبط تنظيم عقد الش راكة بين القط اع الع ام‬
‫والقطاع الخاص من جهة والتنقيحات في خصوصه يفسر برغبة المش رع‬
‫في إخ راج ق انون متكام ل ينظم عق ود الش راكة بين القط اعين الع ام‬
‫والخاص ومكمل للمقتضيات القانونية المتعلقة بالطلبيات العمومية‪.‬‬
‫مم ا من ش أنه تس ريع وت يرة االس تثمارات العمومي ة‪ ،‬وإنج از البني ات‬
‫التحتية‬
‫اإلدارية واالقتصادية واالجتماعية وتعزيز المرفق العام والتنمية المجالي ة‬
‫هو الغاية التي أوضحها وزير االقتصاد والمالية من اعتماد هذا القانون‪.‬‬
‫باإلض افة إلى أن ه سيس مح بإع داد وإس ناد وتتب ع مش اريع الش راكة بين‬
‫القط اع الع ام والخ اص بغي ة تمكين المس تثمرين المحل يين وال دوليين من‬
‫رؤية واضحة لتطوير مشاريع الشراكة‪.‬‬

‫و من الضروري التعرض من جهة أخ رى الى القانـون عـدد ‪ 49‬لسـنة‬

‫‪ 2015‬المـؤرخ في ‪ 27‬نوفمـبر ‪ 2015‬المتعلـق بعقـود الّش راكـة بــن‬
‫‪4‬‬
‫الشراكة بين القطاعين العام والخاص كأداة لتحقيق التنمية المستدامة ‪,‬المدرس بكلية الشريعة والقانون بطنطا ( جامعة األزهر ) قسم ‪ :‬القانون‬
‫العام – تخصص ‪ :‬االقتصاد والمالية العامة ‪١٤٣٧‬هـ ‪٢٠١٦ /‬م‪ ,‬صفحة ‪١٧١٠‬‬

‫‪6‬‬
‫القطــاع العــام والقطــاع الخــاص كمــا تم تنقيحــه وإتمامــه بالقانــون‬
‫عــدد ‪ 47‬لسـنة ‪ 2019‬المتعلـق بتحسـن منـاخ االسـتثمار‪.‬‬
‫الذي حدد شروط مشاريع عقود الشراكة بين القط اعين الع ام والخ اص و‬
‫کيفيات تطبيق طرق إبرام عقود الشراكة بين القطاعين العام و الخاص‪.‬‬
‫ويمكن القول إّن انفتاح الدولة على م ا يس ّمى الش راكة بين القط اع الع ام‬
‫والقطاع الخاص كان له تأثير على ماهية بعض العق ود اإلداري ة الك برى‬
‫وعلى وجه الخص وص نج د أن التوج ه إلى ص يغة الش راكة بين القط اع‬
‫العام والقطاع الخاص أفضى إلى ظه ور ص نف جدي د من العق د اإلداري‬
‫‪5‬‬
‫وهو عقد الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‬

‫و في هذا االتجاه نبرز صدور القانون عدد ‪ 49‬لسنة ‪ 2015‬الم ؤّر خ في‬
‫‪ 27‬نوفمبر ‪ 2015‬المتعلق بالشراكة بين القطاع الع ام والقط اع الخ اص‬
‫والذي ينص بفصله ‪ 3‬على أن ‪:‬‬
‫"عق د الش راكة بين القط اع ح ول موض وع الش راكة بين القط اع الع ام‬
‫والقط اع الخ اص ه و عق د كت ابي لم دة مح ّد دة‪ ،‬يعه د بمقتض اه ش خص‬
‫عمومي إلى ش ريك خ اص بمهم ة ش املة تتعل ق كلي ا أو جزئي ا بتص ميم‬
‫وإحداث منشآت أو تجهيزات أو ب نى تحتي ة مادي ة أو ال مادي ة ض رورية‬
‫لتوفير مرفق عام‪".‬‬
‫ويشتمل عقد الشراكة التمويل واإلنجاز أو التغيير والصيانة وذل ك بمقاب ل‬
‫يدفع إلى الشريك الخاص من قبل الشخص العمومي طيلة مدة العق د طبق ا‬
‫للشروط المبينة به‪.‬‬
‫كما أض اف الفص ل ‪ 3‬من الق انون الم ذكور أن" عق د الش راكة ال يش مل‬
‫تفويض التصرف في المرفق العام‪".‬‬
‫أما عن ط رق إس ناد عق ود الش راكة وإجراءاته ا‪ ،‬فق د بين الفص ل ‪ 7‬من‬
‫القانون‬
‫‪ 5‬توفيق بوعشبة الوجيز في القانون اإلداري العام مجمع األطرش للكتاب المختص‪ .‬تونس ء ‪ 2021‬صفحة ‪579‬‬

‫‪7‬‬
 ‫أنه‪:‬‬

‫"يتعين على الش خص العم ومي إخض اع المش روع المزم ع إنج ازه في‬
‫صيغة عقد الشراكة إلى دراسة لمختل ف الج وانب القانوني ة واالقتص ادية‬
‫والمالية واالجتماعية والفنية والتأثيرات البيئية والعناصر التي تبّر ر تنفيذه‬
‫وفقا لصيغة الشراكة دون غيرها من األشكال التعاقدية األخرى"‬

‫و يك ون على الش خص العم ومي إع داد دراس ة تقييمي ة آلث ار إنج از‬
‫المشروع في صيغة عقد الشراكة على الميزانية العمومية وعلى الوضعية‬
‫المالية للشخص العمومي ومدى توفر االعتمادات الضرورية إلن‪i‬جازه‬
‫على غرار الصفقات العمومية‪ ،‬يتم إسناد عقود الشراكة بين القطاع الع ام‬
‫والقط اع الخ اص عن طري ق ال دعوى إلى المنافس ة‪ ،‬إال أن ه وبص فة‬
‫اس تثنائية يمكن إس ناد عق ود الش راكة عن طري ق التف اوض التنافس ي أو‬
‫التفاوض المباشر وف ق الش روط المنص وص عليه ا بق انون الش راكة بين‬
‫القطاع العام والقطاع الخاص‪.‬‬
‫وفي هذا االتجاه‪:‬‬
‫يمكن اللج وء إلى التف اوض التنافس ي في حال ة خصوص ية المش روع‬
‫موضوع الشراكة وذلك إذا تعذر على الشخص العمومي أن يضبط بصفة‬
‫مسبقة الوسائل والحلول الفنية والمالية الكفيلة بتلبية حاجياته‪.‬‬
‫أما اللجوء إلى إبرام عقود الش راكة عن طري ق التف اوض المباش ر‪ ،‬فإن ه‬
‫يكون‬
‫في إحدى الحاالت التالية‪:‬‬
‫‪ -‬ألسباب تتعل ق بال دفاع الوط ني أو ب األمن‪ ،‬لت أمين اس تمرارية المرف ق‬
‫العمومي في حالة التأكد التي تقتضيها أسباب خارج ة عن إرادة الش خص‬
‫العمومي ناتجة عن ظروف ال يمكن التنبؤ بها‪.‬‬
‫‪ -‬إذا تعل ق موض وعها بنش اط ال يمكن اس تغالله إال حص ريا من قب ل‬
‫صاحب‬
‫براءة االختراع‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫م ع الش ارة الى إمكاني ة أن يت ولى الش خص الخ اص االنخ راط في آلي ة‬
‫الش راكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص بتق ديم م ا يس مى ب العرض‬
‫التلقائي الوارد بالفصل‪.‬‬
‫ذلك أنه يمكن للشخص الخاص تقديم عرض تلقائي إلى الشخص العمومي‬
‫قصد إنجاز مشروع في إطار عقد الشراكة وتقديم دراسة جدوى أولية‬
‫للمشروع‪ ،‬على أال يتعّلق العرض التلقائي بمشروع قد سبق الشروع في‬
‫إعداده أو تنفيذه من طرف الشخص العمومي‪.‬‬
‫وإذا تقدم الشخص الخاص ب العرض التلق ائي كيفم ا ذك ر‪ ،‬ف إّن للش خص‬
‫العم ومي أن يقب ل الع رض أو أن يرفض ه أو أن يعدل ه دون تحّم ل أي ة‬
‫مسؤولية تجاه صاحبه على أن ُيعلم ص احب الع رض بق راره في أج ل ال‬
‫يتعّد ى تسعين يوما قابلة للتجديد م رة واح دة بإش عار كت ابي من الش خص‬
‫العمومي من تاريخ توصله بالعرض‪ .‬ويعد عدم إجابة الش خص العم ومي‬
‫في تلك اآلجال رفضا ضمنيا‪.‬‬
‫أم ا في ص ورة قب ول الع رض التلق ائي‪ ،‬ف إّن الش خص العم ومي يت ولى‬
‫اعتماد طرق وإجراءات اإلس ناد المنص وص عليه ا بق انون الش راكة بين‬
‫القط اع الع ام والقط اع الخ اص‪ ،‬على أن ُيعلم ص احب الع رض التلق ائي‬
‫ب ذلك قب ل الش روع في إج راءات اإلس ناد‪ .‬ويس ند إلى ص احب الع رض‬
‫التلقائي هامش تفضيل في مرحلة الدعوة إلى المنافسة‪.‬‬
‫وفقا للفصل ‪ 13‬من القانون‪ُ" ،‬يسند عقد الشراكة إلى المترش ح ال ذي ق دم‬
‫العرض األفضل اقتصاديا‪".‬‬
‫والمقصود بهذه العبارة هو الع رض ال ذي ثبتت أفض ليته باالعتم اد على‬
‫جملة من المعايير تتعّل ق أساس ًا ب الجودة ونجاع ة األداء والقيم ة الجملي ة‬
‫للمشروع والقيمة المض افة ونس بة تش غيلية الي د العامل ة التونس ية ونس بة‬
‫تأطيرها ونسبة اس تعمال المنت وج الوط ني واس تجابة الع رض لمتطلب ات‬
‫التنمية المستدامة وللشفافية والنزاهة‪ ،‬فيضبط ملف طلب العروض مسبقا‪،‬‬
‫معايير تحديد العرض األفضل اقتصاديا وذلك خاصة على أس اس ت رتيب‬
‫تفاضلي بإسناد ضارب لكل معيار حسب األهمية‪.‬‬

‫‪9‬‬
‫وجدير بالذكر أن القانون ينص بفصله ‪ 16‬على أن ه يتعين على الش خص‬
‫العمومي نشر قرار إسناد عقد الشراكة على موقع الواب الخاص به وفي‬
‫الفضاءات المخصصة للمعّلقات اإلداري ة المركزي ة والجهوي ة التابع ة ل ه‬
‫وذل ك لم دة ثماني ة أي ام من ت اريخ النش ر‪ .‬ويمكن لمن ل ه مص لحة من‬
‫المشاركين في طلب العروض أن يلجأ إلى المحكم ة المختص ة ليطعن في‬
‫القرار المذكور طبقا لإلجراءات المتبعة في المادة االستعجالية‪.‬‬
‫وعلى صعيد تنفيذ العق د‪ ،‬يجب على ش ركة المش روع تنفي ذ العق د بص فة‬
‫بصفة مباشرة إال إذا رخص له ا العق د مناول ة ج زء من التزاماته ا وبع د‬
‫اإلعالم المسبق للش خص العم ومي‪ ،‬على أن ه ال يمكن لش ركة المش روع‬
‫مناولة كامل االلتزام ات المحمول ة عليه ا بم وجب العق د أو أغلبه ا‪ .‬وفي‬
‫جمي ع الح االت‪ ،‬تبقى ش ركة المش روع مس ؤولة بص فة مباش رة تج اه‬
‫الشخص العمومي والغ ير عن الوف اء بجمي ع االلتزام ات المحمول ة علي ه‬
‫بموجب العقد‪.‬‬
‫أما عن المقاب ل ال ذي يدفع ه الش خص العم ومي لش ركة المش روع‪ ،‬فإّن ه‬
‫يتكّو ن خاصة من مجموع المب الغ المتعلق ة بكلف ة االس تثمارات والتموي ل‬
‫والصيانة ويتم تحديد كّل منها على حدة‪.6‬‬
‫كم ا ينص الفص ل ‪ 24‬من الق انون على أن ينش أ لش ركة المش روع ح ق‬
‫عيني خاص على البن اءات والمنش آت والتجه يزات الثابت ة ال تي تنجزه ا‬
‫تنفيذا لعقد الشراكة ما لم ينص العقد على خالف ذلك‪.‬‬
‫ويبّين الفصل المذكور األحكام التفص يلية المتعلق ة ب الحق العي ني المش ار‬
‫إليه‪.‬‬

‫اما عن نهاية عقد الشراكة‪ ،‬فإّن الفصل ‪ 34‬من القانون يوض ح أن عق د‬

‫الشراكة ينتهي بصفة عادية م ع حل ول األج ل المتف ق علي ه بالعق د وم ع‬
‫ذل ك‪ ،‬ف إّن عق د الش راكة يمكن أن ينتهي بص فة اس تثنائية ودون اعتب ار‬
‫األجل المتفق عليه بالعقد‬
‫‪6‬‬
‫توفيق بوعشبة الوجيز في القانون اإلداري العام مجمع األطرش للكتاب المختص‪ .‬تونس ء ‪ 2021‬صفحة ‪585‬‬

‫‪10‬‬
 ‫في الحالتين التاليتين‪:‬‬
‫الحالة األولى‪:‬‬
‫فسخ عقد الشراكة قبل انتهاء مدته إما باتفاق الطرفين أو في الحاالت التي‬
‫ينص عليها عقد الشراكة‪.‬‬

‫الحالة الثانية‪:‬‬
‫فسخ عقد الشراكة بص فة أحادي ة من قب ل الش خص العم ومي في ص ورة‬
‫ارتكاب الش ريك الخ اص خط ا فادح ا أو م تى اقتض ت المص لحة العام ة‬
‫ذلك‪.‬‬
‫وإزاء الح التين الم ذكورتين يض بط عق د الش راكة ح االت الفس خ‬
‫وإجراءاته والتعويضات المستوجبة عن ذلك‪.‬‬
‫وعالوة على ح االت فس خ عق د الش راكة وف ق الم بين أعاله‪ ،‬ف إن هن اك‬
‫إجراء آخر يمكن اللجوء إليه لوضع النهاية للعقد‪ ،‬أال وه و إج راء إس قاط‬
‫الحق‪.‬‬
‫ذلك أنه وكما ينص على ذل ك الفص ل ‪ 36‬من الق انون فإّن ه يمكن إس قاط‬
‫ح ق ش ركة المش روع من قب ل الش خص العم ومي في ص ورة اإلخالل‬
‫بالتزاماتها التعاقدية وذلك بعد إنذارها ومنحها األجل المحّد د بالعقد للوف اء‬
‫بالتزاماتها‪ ،‬علما وأن العقد يضبط حاالت اإلخالل التي ينجر عنها إس قاط‬
‫الحق ويحدد شروط مواصلة تنفيذه وتأمين استمرارية المرفق العمومي‬

‫‪7‬‬
‫ب‪-‬المبادئ العامة لعقد الشراكة بين القطاع العام و القطاع الخاص ‪:‬‬

‫* تحديد الحاجيات‪:‬‬
‫نص ك ل من الق انون ع دد ‪ 23‬لس نة ‪ 2008‬المتعل ق بنظ ام اللزم ات و‬
‫القانون عدد ‪ 49‬لسنة ‪ 2015‬المتعلق بعقود الشراكة بين القط اع الع ام و‬
‫‪ :7‬تقارير حول المشاريع اإلستثمارية في إطار الشراكة بين القطاعين العام و الخاص‪.‬‬

‫‪11‬‬
‫القط اع الخ اص على ض رورة أن تس تجيب المش اريع موض وع عق ود‬
‫الش راكة لحاج ة مح ددة مس بقا من قب ل الش خص العم ومي تض بط وفق ا‬
‫لألولويات الوطنَي ة و المحلية و لألهداف المرسومة بمخططات التنمية‪.‬‬
‫إس تثناء له ذه القاع دة‪ ,‬يمكن للش خص الخ اص تق ديم ع رض تلق ائي إلى‬
‫الشخص العم ومي قص د إنج از مش روع في إط ار عق د ش راكة و تق ديم‬
‫دراسة جدوى أولية للمشروع‪.‬‬
‫ويجب أال يتعلق العرض التلقائي بمشروع قد سبق الشروع في إع داده أو‬
‫تنفيذه من طرف الشخص العمومي‪ .‬وللشجص العمومي أن يقبل الع رض‬
‫التلقائي أو أن يرفضه أو أن يعدله‪.‬‬

‫* مبدأ المنافسة ‪:‬‬

‫يتم إسناد المش اريع المنج زة في إط ار الش راكة عن طري ق ال دعوة إلى‬
‫المنافسة‪.‬‬
‫مبدئيا تتجسد المنافس ة في إط ار طلب ع روض مفت وح أو مض يق أو في‬
‫إطار تفاوض تنافسي في حال خصوصية المشروع موض وع الش رامة و‬
‫إذا ما تعذر على الش خص العم ومي أن يض بط بص فة مس بقة الوس ائل و‬
‫الحلول الفنية و المالية الكفيلة بتلبية حاجياته‪.‬‬
‫و ال تكون المنافسة فعلية إذا ما تبين أن المشاركة ستنحصر في فئة معينة‬
‫من الفاعلين اإلقتصاديين كالشركات الك برى مثال ال تي له ا من الخ برة و‬
‫من اإلمكانيات المالية هامة م ا يمكنه ا من إزاح ة الش ركات الص غرى و‬
‫المتوسطة لو أقتصر اإلختيار على هاذين المعيارين‪.‬‬
‫فكل الفاعليين اإلقتصاديين يجب أن يكون لهم فرصة حقيقية في المشاركة‬
‫في طلبات العروض في مش اريع الش راكة لض مان ع روض تنافس ية من‬
‫شأنها تحقيق المنفعة للشخص العمومي من الجوانب المالية و اإلقتص ادية‬
‫و الفنية‪.‬‬

‫‪12‬‬
‫إستثناء لمبدأ المنافسة يمكن إسناد عقود الشراكة بالتفاوض المباش ر طبق ا‬
‫للشروط و الحاالت الحصرية المنصوص عليها بكل من الق انون المتعل ق‬
‫بعقود اللزمات و القانون المتعلق بعقود الشراكة‪.‬‬

‫*مبدأي المساواة و تكافؤ الفرص ‪:‬‬

‫تعتبر مبادئ المساواة و تكافؤ الفرص الف رص من المب ادئ األساس ية في‬
‫أس ناد المش اريع في إط ار الش راكة لم ا له ا من إرتب اط وثي ق بالمب ادئ‬
‫األساس ية المتعلق ة بالمس اواة في الحق وق و الواجب ات و ك ذلك بمب دئي‬
‫المنافسة النزيهة و حرية األنشطة التجارية و الصناعية‪.‬‬
‫ويشتمل مبدأ المساوتة و تك افؤ الف رص حري ة المش اركة و المس اواة في‬
‫المعاملة مع المتنافسين‪.‬‬
‫فمن المهم أن يتم إختيار المشاركين في إطار شروط موضوعية و منافسة‬
‫حقيقية‪ ,‬وهذا يعني خضوع مشاريع الش راكة لش فافية اإلج راءات عموم ا‬
‫عند اإلس ناد ‪ ,‬غ ير أن األم ر ع دد ‪ 316‬لس نة ‪ 2020‬ج اء بإس تثناءات‬
‫لمبدأ تكافؤ الفرص حيث نص على ضرورة تخص يص نس بة ال تق ل عن‬
‫‪ 15‬بالمائ ة من األعم ال ال تي تتم مناولته ا في إط ار عق د اللزم ة لفائ دة‬
‫المؤسسات الصغرى و المتوسطة التونس ية على مع نى ه ذا األم ر ‪ ,‬كم ا‬
‫أفرد األمر الباعثين الشبان بعقود لزمات خاصة بهم يتم إسنادها الخ برة و‬
‫تمتين قدرتها التنافسية مقارنة بالمستثمرين الكبار‪.‬‬
‫لكن ه ذا ال يع ني أن المس اواة في المعامل ة تنتهي م ع إبته اء إج راءات‬
‫المنافسة و اإلسناد فهي تتواصل أيضا عند التنفيذ ذلك أن ه ال يمكن تغي ير‬
‫البنود التعاقدي ة بش كل يمس من الش روط األساس ية ال تي تم على أساس ها‬
‫اإلس ناد بش كل ك ان س يؤدي إلى إختي ار ش ريك إقتص ادي مغ اير أثن اء‬
‫المنافسة‪.‬‬

‫‪13‬‬
 ‫* اإلشهار و شفافية اإلجراءات ‪:‬‬
‫وه و مب دأ يتف رع عن مب دأ المس اواة في المعامل ة ذل ك أن ه يه دف إلى‬
‫المساواة في كيفية الحصول على المعلومة و بالت الي المس اواة في ف رص‬
‫المشاركة و هو م ا س يمكن من تحس ين مس توى المنافس ة بحيث س تؤدي‬
‫عملية األشهار الجيدة من مش اركة أك بر ع دد من الف اعليين اإلقتص اديين‬
‫المعنيين أو المستهدفيين و لكن أيض ا من نحس يين الفئ ة المش اركة بحيث‬
‫يمكن اإلعالن عن الدعوة للمنافسة من اإلطالع على الش روط ال تي يجب‬
‫توفرها على الراغبين في المشاركة و إقصاء المتطفلين نضريا عن ذلك‪.‬‬

‫* التوازن العقدي ‪:‬‬

‫بم ا أن اله دف من عق ود الش راكة ه و الوص ول لمنفع ة القط اع الع ام و‬
‫القطاع الخاص في نفس الوقت ‪ ,‬تخضع عقود الشراكة إلى مب دأ الت وازن‬
‫المالي للعقد من خالل تقاسم المخاطر صلب العقد بين الش خص العم ومي‬
‫و الش ريك الخ اص‪ .‬يض من تقاس م المخ اطر في عق ود الش راكة س عي‬
‫الجهتين إلنجاح المش اريع و إتب اع الحوكم ة الرش يدة في إدارة المش اريع‬
‫مما يؤدي إلى تقليل المخاطر اإلجمالية للمشروع‪.‬‬

‫* الحوكمة الرشيدة ‪:‬‬

‫أحد األه داف األساس ية ال تي يس عى الش خص العم ومي إلى تحقيقه ا هي‬
‫حسن التصرف في األموال العمومية‪ ,‬إذ أن اللجوء إلى مش اريع الش راكة‬
‫يمكن بص فة عام ة من تقليص كلف ة اإلنج از و اإلس تغالل و الص يانة‬
‫(خاصة إذا تم تجميعها ) بما أنها لم تعد على الشخص العمومي‪.‬‬
‫كم تكمن م يزة عق د الش راكة بالنس بة لألش خاص العموم يين في إمكاني ة‬
‫الدفع المؤجلو اللجوء إلى الموارد العمومية يتم بصفة مؤجلة و ممت دة في‬
‫الزمن و ليس دفعة واحدة و هو ما من شأنه أن يحد من المديوني ة‪ .‬عالوة‬

‫‪14‬‬
‫على أنه يتم إحكام التصرف في المعدات و الب نى التحتي ة بنجاع ة و ذل ك‬
‫بفضل رؤية ش املة للمش اريع ال تي تفتقره ا الص فقات العمومي ة ذل ك أن‬
‫أنجاز الصفقات العمومية غالبا ما يهتم بكل جانب من المشروع على ح دة‬
‫( اإلنجاز‪/‬اإلستغالل‪/‬الصيانة و التعهد)‪.‬‬
‫ينجر عن الطبيعة الشاملة لعقود الشراكة توفير الوقت و الموارد المالية و‬
‫إكنساب الخبرة أفض ل للمرف ق و البني ة التحتي ة العمومي ة‪ .‬باإلض افة إلى‬
‫ذلك يتجسد التصرف السليم في عقةد الش راكة من خالل إختي ار الع رض‬
‫األفضل إقتصاديا‪.‬‬
‫''ويقص د ب العرض األفض ل إقتص اديا الع رض ال ذي ثبتت أفض ليته‬
‫باإلعتماد على جملة من المعايير تتعلق أساسا ب الجودة و نجاع ة األداء و‬
‫القيمة الجملية للمش روع و القيم ة المض افة و نس بة تش غيلية الي د العامل ة‬
‫التونسية و نسبة تأطيره ا و نس بة إس تعمال المنت وج الوط ني و إس تجابة‬
‫العرض لمتطلبات التنمية المستدامة''‪.8‬‬
‫هذا و تخضع عقود اللزمات و عقود الشراكة إلى المساءلــــة ‪ :‬حيث تقدم‬
‫‪9‬‬
‫الحكومة سنويا تقريرا شامال حول عقود الشراكة لمجلس نواب الش عب‪.‬‬
‫كما تخضع إل ى المراقبـة بصفة مسبقة و متزامنة و الحقة‪.‬‬

‫من ناحية أخرى فان النزاعــــــــــــــــــــــــــات ‪:‬‬

‫طبقا للفص ل ‪ 30‬من الق انون عــــــــدد ‪ 49‬لس نة ‪ 2015‬فإن ه في حال ة‬
‫نزاع ناجم عن تنفيذ العق د '' يجب التنص يص على فض ال نزاع بالحس نى‬
‫في مرحلة أولى و على المدة القصوى المخصص ة له ذه المرحل ة و ذل ك‬
‫قبل اللجوء إلى القضاء أو التحكيم إن إقتضى األم ر و تع ذرت المس اعي‬
‫الصلحية‪.‬‬

‫‪8‬‬
‫‪.‬الفصل ‪ 13‬من قانون عدد ‪ 49‬لسنة ‪2015‬‬ ‫‪:‬‬
‫‪9‬‬
‫‪.‬الفصل ‪ 33‬للقانون عدد ‪ 46‬لسنة ‪2015‬‬

‫‪15‬‬
‫وفي ص ورة اللج وء إلى التحكيم ‪ ,‬ينص العق د وجوب ا على أن الق انون‬
‫التونسي هو المطبق على النزاع‪.‬‬

‫‪ – II‬االطار المؤسساتي لعقد الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‬

‫أ ‪-‬الهياكل الرقابية القضائية على عقد الشراكة بين القطاع العام والخاص‪:‬‬
‫عند الحديث عن الهياكل القضائية يجب تحديد القض اء المختص والق انون‬
‫الواجب تطبيقه للفصل في النزاعات الناشئة في عقود الشراكة بين القطاع‬
‫العام والقطاع الخاص اوال‪ .‬كم ا يجب قب ل ذل ك تحدي د الطبيع ة القانوني ة‬
‫لعقود الشراكة‪.‬‬
‫وعلى ال رغم من االنقس ام الحاص ل بين ص فوف الفقه اء ح ول تحدي د‬
‫الطبيعة القانونية لعقود الش راكة‪ ،‬فإنن ا نمي ل نح و ت رجيح الج انب القائ ل‬
‫بالطبيعة االدارية لعقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص‪ ،‬باعتباره ا‬
‫‪10‬‬
‫إحدى الصور الحديثة لعقود التزام المرافق العامة‪.‬‬
‫عرف العقد اإلداري بأنه‪ »:‬العقد الذي يك ون أح د أطراف ه اإلدارة العام ة‬
‫ممثلة في أشخاصها المعنوية أو أجهزتها اإلدارية باعتبارها سلطة رسمية‬
‫عامة‪ ،‬ويه دف إلى تس يير مرف ق ع ام بانتظ ام واط راد لتحقي ق مص لحة‬
‫عام ة‪ ،‬ويرتك ز على أس اليب ووس ائل الق انون الع ام وم ا تتض منه ه ذه‬
‫األساليب والوسائل من إجراءات وشروط غ ير مألوف ة في عق ود الق انون‬
‫‪11‬‬
‫الخاص‪« .‬‬
‫وبناء على التعريف السابق‪ ،‬فإن العقد لكي يكون‪ :‬إداّر ًي ا ال ب د أن تت وفر‬
‫فيه ثالثة أركان أساسيًة أوال‪:‬‬
‫‪ -‬أوال ‪ :‬أن تكون اإلدارة أو أحد أشخاص القانون الع ام طرف ا في العق د‪.‬‬
‫فكي نتحدث عن وج ود عق د إداري ال ب د أن تك ون اإلدارة‪ ،‬ممثل ة بأح د‬
‫‪ 10‬سيف باجس الفواعير ‪-‬عقود الشراكة بين القطاعين العام والخاص ‪-‬مفهومها وطبيعتها القانونية‪ :‬دراسة مقارنة مكتب المحامي سلطان العبد هللا‬
‫وشركائه‪ ،‬الطابق ‪ ،20‬أبراج الفردان‪ ،‬شارع الفندق‪ ،‬الدفنة‪ ،‬الدوحة‪ ،‬قطر‬
‫‪11‬‬

‫‪16‬‬
‫أشخاص ها المعنوي ة أو أجهزته ا اإلداري ة باعتباره ا س لطة عام ة‪ ،‬أح د‬
‫أطراف العقد‪.‬‬
‫‪-‬ثانيا ‪ :‬ان يكون العقد متص ال بمرف ق ع ام‪ .‬فكي نك ون ام ام عق د اداري‬
‫يجب ان يتعلق محل هذا العقد بمرفق عام‪.‬‬
‫‪-‬ثالثا ‪ :‬أن يرتكز العق د على أس اليب الق انون الع ام‪ .‬فال يكفي لكي يك ون‬
‫العقد إدارًيا أن يكون أحد أطراف ه جه ة إداري ة كم ا ال يكفي اتص ال ه ذا‬
‫العقد بمرفق عام‪ ،‬وإنما يجب أن تستعمل االدارة أساليب ووسائل الق انون‬
‫العام‪.‬‬
‫وباعتبار ان موضوع عقود الش راكة بين القط اعين الع ام والخ اص ه و‬
‫إنشاء وإدارة واستغالل مرفق عام‪ ،‬فإنه من غير المتص ور خض وع ه ذا‬
‫النوع من العقود للقواعد العام ة لنظري ة العق د في الق انون الخ اص‪ ،‬على‬
‫اعتب ار أن ه ذه االحك ام تقيم نوع ا من المس اواة بين المص الح العام ة‬
‫والمصالح الفردية‪.‬‬
‫وفي الدول ال تي تأخ ذ بنظ ام القض اء الم زدوج وال تي تقيم قض اء عادي ا‬
‫ينظر في المنازعات العادية‪ ،‬منها ما يتعلق بعقود القانون الخاص وقضاء‬
‫اداريا يتعلق بالمنازع ات االداري ة‪ ،‬ومن ض منها المنازع ات الناش ئة عن‬
‫عقود الشراكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص‪ .‬وعلي ه‪ ،‬ف إن االص ل‬
‫العام يقتض ي أن يتم تط بيق قواع د ومب ادئ الق انون االداري على عق ود‬
‫الشراكة بين القطاعين العام والخاص؛ تل ك القواع د ال تي تحكم الس لطات‬
‫االداري ة في الدول ة من حيث تكوينه ا ونش اطها بوص فها س لطات عام ة‬
‫وتلك المبادئ التي نشأت في كنف القضاء االداري ‪.12‬‬
‫وباإلضافة الى ذلك يتعين على االطراف المتعاق دة في عق د الش راكة بين‬
‫القطاع العام والقطاع الخاص الحرص على حسن تنفيذ التزاماته التعاقدية‬
‫لكن في حال ة ن زاع ن اجم عن تنفي ذ العق د‪ ،‬يجب التنص يص‪ ،‬على فض‬
‫النزاع بالحسنى في مرحلة أولى وعلى الم دة القص وى المخصص ة له ذه‬

‫‪12‬‬
‫توفيق بوعشبة الوجيز في القانون اإلداري العام مجمع األطرش للكتاب المختص‪ .‬تونس ء ‪ 2021‬صفحة ‪556‬ومابعدها‪.‬‬

‫‪17‬‬
‫المرحل ة وذل ك قب ل اللج وء إلى القض اء أو التحكيم إن اقتض ى األم ر‬
‫وتعذرت المساعي الّصلحية‪.‬‬
‫وفي ص ورة اللج وء إلى التحكيم‪ ،‬ينص العق د وجوب ا على أن الق انون‬
‫التونسي ه و المطب ق على ال نزاع‪ .‬كم ا ورد في الفص ل ‪ 30‬من ق انون‬
‫ع دد ‪ 49‬لس نة ‪ 2015‬م ؤرخ في ‪ 27‬نوفم بر ‪ 2015‬يتعل ق بعق ود‬
‫الّش راكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‪.13‬‬
‫كما انه يخضع تنفيذ العقد لمراقبة يمارسها الشخص العمومي على ش ركة‬
‫المشروع‪ .‬وينص الفصل‪ 32‬من نفس القانون على انه عالوة عن أعمال‬
‫الرقاب ة األخ رى ال تي يمكن أن ينص عليه ا عق د الش راكة‪ ،‬يتعين على‬
‫ة‪:‬‬ ‫ال التالي‬ ‫ام باألعم‬ ‫ومي القي‬ ‫خص العم‬ ‫الش‬
‫ـ متابعة مدى ال تزام ش ركة المش روع بتعه داتها وخاص ة تق ديم التق ارير‬
‫انون‪.‬‬ ‫ذا الق‬ ‫ل ‪ 31‬من ه‬ ‫ا بالفص‬ ‫ار إليه‬ ‫المش‬
‫ـ دراسة الوثائق التي تقدمها شركة المش روع والتثبت من م دى ص حتها‪.‬‬
‫ـ القيام بالمراقبة الميداني ة لألش غال للنظ ر في م دى تق دم تنفي ذها وم دى‬
‫اس تجابتها أله داف النجاع ة وللش روط الفني ة المنص وص عليه ا بالعق د‪.‬‬
‫ـ مراقبة مدى التزام شركة المشروع بالشروط التعاقدية المتعلقة بالمناول ة‬
‫لفائ دة المؤسس ات الص غرى والمتوس طة الوطني ة وبتش غيل الي د العامل ة‬
‫الوطنية واس تعمال المنت وج الوط ني‪ .‬ويت وجب رف ع تقري ر في ذل ك إلى‬
‫الهيئ ة الوطني ة للش راكة بين القط اع الع ام والقط اع الخ اص‪.‬‬
‫ـ تعيين خبير أو أكثر مختص ومستقل لمراقبة تنفيذ العقد عن د االقتض اء‪،‬‬
‫ـ تقديم تقرير س نوي وعن د االقتض اء تق ارير أخ رى إلى الهيئ ة الوطني ة‬
‫للشراكة بين القطاع الع ام والقط اع الخ اص ح ول م دى تق دم تنفي ذ عق د‬
‫الش راكة وم دى إيف اء ش ركة المش روع بتعه داتها‪.‬‬
‫ـ اتخاذ التدابير المنصوص عليها بهذا القانون‪ ،‬وفق أحك ام فص ول الب اب‬
‫السادس‪ ،‬وبعقد الشراكة ضد شركة المشروع في صورة عرقلتها لعمليات‬
‫المراقبة أو إخاللها بالتعهدات المحمولة عليها‪ ،‬حسب الحالة‪ ،‬بموجب هذا‬
‫‪14‬‬
‫القانون أو عقد الشراكة‪.‬‬
‫‪ 13‬الفصل ‪ 30‬من قانون عدد ‪ 49‬لسنة ‪ 2015‬مؤرخ في ‪ 27‬نوفمبر ‪ 2015‬يتعلق بعقود الّش راكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‪.‬‬
‫‪ 14‬الفصل ‪ 32‬من قانون عدد ‪ 49‬لسنة ‪ 2015‬مؤرخ في ‪ 27‬نوفمبر ‪ 2015‬يتعلق بعقود الّش راكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‪.‬‬

‫‪18‬‬
‫وفي مجال الرقابة ايضا‪ ،‬ف ان عق ود الش راكة تخض ع بص فة دوري ة الى‬
‫تقييم محكمة المحاسبات ومراقبتها وذلك إضافة الى رقابة هياك ل الرقاب ة‬
‫العام ة التابع ة للدول ة وهياك ل الرقاب ة الراجع ة ب النظر الى الش خص‬
‫العم ومي وت دقيق الهيئ ة الوطني ة للش راكة بين القط اع الع ام والقط اع‬
‫الخاص‪.‬‬
‫وتختص محكمة المحاسبات بمراقبة حسن التصرف في المال العام‪ ،‬وفق ا‬
‫لمبادئ الش رعية والنجاع ة والش فافية‪ ،‬وتقض ي في حس ابات المحاس بين‬
‫العموميين‪ ،‬وتقيم طرق التصرف وتزجر االخط اء المتعلق ة ب ه‪ ،‬وتس اعد‬
‫السلطة التشريعية والسلطة التنفيذية على رقابة تنفيذ القوانين المالية وغلق‬
‫‪15‬‬
‫الميزانية عمال بأحكام الفصل ‪ 117‬من الدستور‪.‬‬
‫وطبقا ألحكام الفصل ‪ 2‬الواردة بالقانـون أساس ي ع دد ‪ 41‬لس نة ‪2019‬‬
‫مؤرخ في ‪ 30‬افري ل ‪ 2019‬المتعل ق بمحكم ة المحاس بات ف إن محكم ة‬
‫المحاس بات هي الهيئ ة العلي ا للرقاب ة على التص رف في الم ال الع ام‬
‫وتم ارس مهامه ا وفق ا لمب ادئ الش رعية والنجاع ة والش فافية والمس ائلة‬
‫والنزاهة‪.‬‬
‫ووفقا ألحك ام الفص ل ‪ 4‬من ه ذا الق انون االساس ي يتعين على ك ل جه ة‬
‫عمومية بما في ذلك الجماعات المحلية وعلى كل جهة خاصة م د محكم ة‬
‫المحاسبات دون تأخير بكل المعلومات او الوثائق المتعلق ة بالتص رف في‬
‫االموال العمومية مهما كان نوعها‪ .‬وللمحكم ة ك ذلك الح ق في النف اذ الى‬
‫قواعد المعلومات التابعة للهيئات الخاضعة لرقابتها‪.‬‬
‫وبموجب الفصل ‪ 5‬من القانون نفسه فانه يحق لمحكمة المحاسبات تس ليط‬
‫عقوبات مالية على كل من يرتكب تأخيرا غ ير م برر او اخالال في تق ديم‬
‫الوثائق والمعلومات الواجب موافاتها بها‪.‬‬
‫فرقابة محكمة المحاسبات وجوبية بمقتضى القانون يمكن لها ان تتعهد بها‬
‫من تلقاء نفسها او بمقتضى احاالت من الجهات التي حددتها القوانين التي‬
‫سبقت االشارة اليها ويمكن ان تتخذ ش كال مباش را او ش كال غ ير مباش را‬
‫‪15‬‬

‫‪19‬‬
‫من خالل استغالل التقارير التي يتعين على كل اجه زة الرقاب ة ان تم دها‬
‫به ا او من خالل إث ارة اختصاص ها ذاتي ا او عن طري ق الطعن من‬
‫‪16‬‬
‫االطراف المعينة‪.‬‬
‫تمارس محكمة المحاسبات اختصاصاتها خاصة إزاء‪:‬‬
‫‪ 1-‬الدول ة والمؤسس ات العمومي ة ال تي تك ون ميزانياته ا ملحق ة ترتيبّي ا‬
‫بميزانية الدولة والجماعات المحلية‪.‬‬
‫‪ 2-‬المؤسسات العمومية التي ال تكتسي صبغة إدارية والمنشآت العمومي ة‬
‫وك ل الهيئ ات مهم ا ك انت تس ميتها وال تي تس اهم الدول ة أو الجماع ات‬
‫المحلي ة أو المنش آت العمومي ة في رأس ماله ا بص فة مباش رة أو غ ير‬
‫مباش رة‪ .‬الهيئ ات الدس تورية المس تقلة وغيره ا من الهيئ ات العمومي ة‬
‫المستقلة‪.‬‬
‫‪-3‬الهيئات التعديلية‪ .‬وذلك طبقا ألحك ام الفص ل ‪ 7‬من القانـون األساس ي‬
‫ع دد ‪ 41‬لس نة ‪ 2019‬م ؤرخ في ‪ 30‬أفري ل ‪ 2019‬يتعل ق بمحكم ة‬
‫المحاسبات‪.‬‬
‫وطبق ا ألحك ام الفص ل ‪ 14‬من الق انون الس ابق ال ذكر فإن ه تش مل رقاب ة‬
‫محكمة المحاسبات أصحاب اللزمات والمؤسسات المكّلفة بإنجاز مش اريع‬
‫عمومية أو بإدارة مرافق عمومية في إط ار الش راكة بين القط اعين الع ام‬
‫‪17‬‬
‫والخاص للتأكد من مدى وفائهم بااللتزامات المحمولة عليهم‪.‬‬
‫ففي مسألة إسناد وتكليف المؤسس ات بإنج از مش اريع عمومي ة او ب إدارة‬
‫مرافق عمومية في إطار الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص تق وم‬
‫محكم ة المحاس بات بمتابع ة اس تعمال الم ال العم ومي واح ترام قواع د‬
‫النجاعة والفعالية واالقتصاد من قبل الخواص المكلفين بمراف ق عمومي ة‪.‬‬
‫وتك ون ه ذه الرقاب ة ش املة للتأك د من الش رعية ومن وف اء االط راف‬
‫‪18‬‬
‫المتشاركة بااللتزامات المحمولة عليها وتقييم عمليات الشراكة‪.‬‬
‫‪16‬‬
‫دليل الرقابة القضائية على أعمال الجماعات المحلية‬
‫لقانـون األساسي عدد ‪ 41‬لسنة ‪ 2019‬مؤرخ في ‪ 30‬أفريل ‪ 2019‬يتعلق بمحكمة المحاسبات‪.‬‬ ‫ا‬ ‫‪17‬‬

‫‪18‬‬
‫مرجع سابق دليل الرقابة القضائية على أعمال الجماعات المحلية‪.‬‬

‫‪20‬‬
‫باإلضافة الى المحكم ة اإلداري ة والقاض ي االداري ومحكم ة المحاس بات‬
‫يمكننا الح ديث عن الط رق البديل ة لتس وية المنازع ات الناش ئة في عق ود‬
‫الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‪ .‬وتعتبر هذه الوس يلة القانوني ة‬
‫هي التحكيم حيث ان اللجوء الى القضاء ال يقود اّال الى اصدار المزيد من‬
‫الوقت مما يؤثر سلبا على المصلحة العامة‪.‬‬
‫ويع رف التحكيم بان ه‪ :‬اتف اق على ع رض ال نزاع على ش خص معين او‬
‫اشخاص معينين للفصل في ه دون اللج وء الى المحكم ة المختص ة‪ ،‬وذل ك‬
‫بحكم مل زم للخص وم‪ .‬ويكتس ب التحكيم اهمي ة بالغ ة في ح ل النزاع ات‬
‫الناش ئة عن تنفي ذ عق د الش راكة ويرج ع ذل ك للطبيع ة المعق دة لعق ود‬
‫الشراكة‪.‬‬
‫والتحكيم في عق ود الش راكة ل ه أك ثر من ص ورة حيث تتمث ل االولى في‬
‫ادراج شرط التحكيم او االتفاق في عقد الشراكة بما مقتضاه إحالة ال نزاع‬
‫الذي ينشا مستقبال الى التحكيم‪ .‬وقد يكون ذلك في صورة بند في العق د او‬
‫يكون في اتفاق مستقل قبل حدوث النزاع‪.‬‬
‫كما يمكن مشارطة التحكيم‪ .‬ويس ري بش أنها القواع د والش روط القانوني ة‬
‫للجوء الى التحكيم وتك ون مش ارطة التحكيم بع د ح دوث ال نزاع المتعل ق‬
‫بعقد الشراكة‪.‬‬
‫ولكن عند النظر في مجلة التحكيم التونسية وتحديدا ضمن الفص ل ‪ 7‬نج د‬
‫انه ينص على انه "ال يجوز التحكيم في المسائل المتعلقة بالنظام العام‪.‬‬
‫وذلك فيه تعارض لما جاء ص لب الفص ل ‪ 30‬من ق انون ع دد ‪ 49‬لس نة‬
‫‪ 2015‬وال ذي ان ه‪ " :‬في حال ة ن زاع ن اجم عن تنفي ذ العق د‪ .‬يجب‬
‫التنص يص‪ ،‬على فض ال نزاع بالحس نى في مرحل ة اولى وعلى الم دة‬
‫القص وى المخصص ة له ذه المرحل ة وذل ك قب ل اللج وء الى القض اء او‬
‫التحكيم ان اقتضى االمر وتعذرت المساعي الصلحية"‪.‬‬
‫نخلص من ذلك الى ان اللجوء الى الوسائل البديلة لحل وتسوية النزاع ات‬
‫ال يسلب القضاء االداري اختصاصه انما يكسي عقد الشراكة طابعا وقائيا‬

‫‪21‬‬
 ‫من خالل تحدي د آلي ات واض حة لفض النزاع ات ويش جع على مزي د من‬
‫‪19‬‬
‫االستثمارات‪.‬‬

‫ب‪ -‬هياكل الرقابية اإلدارية على عقد الشراكة بين القطاع العام والخاص‬
‫لئن ك انت المنظوم ة القانوني ة لعق د الش راكة تفع ل بين اط ارين ق انونين‬
‫مختلفين فان المنظومة المؤسساتية تتميز بضم المش موالت بعق د الش راكة‬
‫و ذل ك ‪ 1,1‬على مس تولى الهيئ ة العام ة للش راكة بين القط اع الع ام عن‬
‫طريق احداث الهيئة العامة للشراكة بين القط اع الع ام و القط اع الخ اص‬
‫بم وجب الفع ل ‪ 38‬من الق انون ع دد ‪ 49‬لس نة ‪ 2015‬الم ؤرخ في ‪27‬‬
‫نوفم بر ‪ 20 2015‬و المتعل ق بعق ود الش راكة بين القط اع الع ام و‬
‫القطاع الخاص تحت اش راف رئاس ة الحكوم ة لتت ولى مس اعدة األش خاص‬
‫العم ومين في اع داد اللزم ات و عق ود الش راكة و ابرامه ا و مراقبته ا‬
‫تنفيذها‪ .‬وطبقا ألحكام االمر الحكومي عدد ‪ 1185‬لسنة ‪ 2016‬تتركب‬
‫الهيئة من (‪:)2‬‬
‫* وحدة مراقبة ومتابعة عقود اللزمات‬
‫* وحدة مراقبة ومتابعة عقود الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‬
‫* وحدة الدراسات والمساندة والتكوين‬
‫* وحدة الحوصلة والمتابعة والتدقيق‬
‫خالل سنة ‪ 2020‬تم تعزيز الهيئة بإطار وحيد ليكون مجموع اإلط ارات‬
‫المكلفة بمهام الرقابة والمساندة والمتابع ة والت دقيق والحوص لة والتك وين‬
‫للدولة والمؤسسات والمنشئات العمومية والجماعات المحلية وتمثيل الهيئة‬
‫في اللجان القارة لمشاريع اللزمات وبالتالي ‪ 11‬اطارا‪.‬‬

‫‪19‬‬
‫د‪ .‬أمل محمد حمزة عبد المعطى (دراسة تحليلية مقارنة) تسوية المنازعات الناشئة عن عقود الشراكة جامعة دار الرياض‪.‬‬
‫‪20‬‬
‫قانون عدد ‪ 49‬لسنة ‪ 2015‬المؤرخ في ‪ 27‬نوفمبر ‪2015‬‬

‫‪22‬‬
‫كم ا أح دثت ل دى الهيئ ة لجن ة مراقب ة ومتابع ة عق ود اللزم ات وعق ود‬
‫الش راكة تس اعدها على متابع ة م دى اح ترام مب ادئ المس اواة بين‬
‫المترشحين وتكافؤ الفرص وشفافية اإلجراءات واللجوء الى المنافس ة ام ا‬
‫على المستوى التطبيقي فان مه ام الحوص لة والمتابع ة والت دقيق لم تفع ل‬
‫بعد بالشكل الكافي‬

‫وذلك نظرا لـ‪:‬‬

‫قلة الموارد البشرية والمالية والوسائل الفني ة الكفيل ة للقي ام بمه ام الت دقيق‬
‫والمراقبة على عين المكان للحص ول على معلوم ات أك ثر دق ة وفي م دة‬
‫زمنية أقص ر وع دم استص دار النظ ام األساس ي الخ اص ب أعوان الهيئ ة‬
‫تفعيال للفص ل ‪ 38‬من الق انون ع دد ‪ 49‬لس نة ‪ 2015‬المتعل ق بعق ود‬
‫الشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‪.‬‬
‫كما ان تل دد األش خاص العموم يين عن م د الهيئ ة بالتق ارير والمعطي ات‬
‫الالزمة رغم وجوبيتها بالتراتيب الجاري بها العمل والتذمير بها في عدة‬
‫مناسبات‪.‬‬
‫‪-‬عدم إرس اء نظ ام معلوم اتي ش امل لجم ع ومعالج ة وتحلي ل المعطي ات‬
‫المتعلقة بعقود الشراكة‪.‬‬
‫و تم بأمر رئاسي ض بط تنظيم و ص الحيات الهيئ ة العام ة للش راكة بين‬
‫القطاع العام و القطاع الخاص اذ صدر بالعدد األخير من الرائ د الرس مي‬
‫للجمهوري ة التونس ية ي وم الجمع ة ‪ 6‬م اي ‪21 2022‬و المتعل ق بتنظيم‬
‫الهيئة العامة للش راكة بين القط اعين الخ اص و الع ام حيث تت ولى ه ذه‬
‫الهيئ ة متابع ة االس تراتيجية الوطني ة في ه ذا المج ال و المس اهمة في‬
‫برمجة المشاريع بالشراكة مع كافة الهياكل المعنية و ابداء ال راي في‬
‫دراسة جدوى المشاريع و مراقب ة م دى اح ترام العق ود المبرم ة و تق ديم‬
‫‪21‬‬
‫امر رئاسي عدد ‪ 451‬لسنة ‪ 2022‬المؤرخ في ‪ 6‬ماي ‪ 2022‬المتعلق بتنظيم الهيئة العامة للشراكة بين القطاعين الخاص والعام‬

‫‪23‬‬
‫الدعم الف ني الالزم لألش خاص في العم ومين على المس توى المرك زي و‬
‫الجه وي و مس اعدتهم على اب رام عق ود الش راكة علم ا و ان ه ذه الهيئ ة‬
‫يراس ها ش خص يتم تعيين ه بمقتض ى ام ر رئاس ي في الغ رض من ذوي‬
‫الكفاءة و الخبرة في المجال كما ان هذا الرئيس هو الممثل القانوني للهيئة‬
‫و له مطلق الصالحية على جميع اعوانه‪.‬‬
‫تج در اإلش ارة الى ان احك ام ه ذا االم ر تلغي جمي ع االحك ام الس ابقة‬
‫والمخالفة التي تضمها احكام االمر ‪ 1185‬لسنة ‪ 2016‬والمتعلق بض بط‬
‫وتنظيم صالحيات الهيئة العامة للشراكة بين القطاعين العام والخاص‪.‬‬
‫من جه ة أخ رى فق د أح دث المجلس االس تراتيجي للش راكة بين القط اع‬
‫العام والخاص بمقتضى االمر الحكومي عدد ‪ 771‬لسنة ‪ 2016‬الم ؤرخ‬
‫في ‪ 20‬ج وان ‪ 2016‬المتعل ق بض بط تركيب ة وص الحيات المجلس‬
‫االستراتيجي للشراكة بين القطاع العام والخاص‪.‬‬
‫ي ترأس المجلس رئيس الحكوم ة او من ينوب ه ويض م األعض اء االتي‬
‫ذكرهم‪:‬‬
‫‪ -‬الوزير المكلف بالعدل‬
‫‪ -‬الوزير المكلف بالمالية‬
‫‪ -‬الوزير المكلف بالتنمية واالستثمار‬
‫‪ -‬رئيس الهيئة العامة للشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص‬
‫ممثلين عن المنظم ات المهني ة المعني ة وعن القط اع الخ اص وعلى‬
‫المقترحات الرامية الى تعيينها وتطويرها‪ ،‬متابعة وتقييم تنفيذ االستراتيجية‬
‫الوطنية للشراكة بين القطاع العام والقطاع الخاص كم""ا يعم""ل على توف""ير‬
‫ال""دعم الالزم لتنفي""ذ االس""تراتيجية الوطني""ة للش""راكة بين القط""اع الع""ام‬
‫والقط""اع الخ""اص ويق""دم التوجيه""ات والتوص""يات الالزم""ة قص""د تط""وير‬
‫االس""تراتيجية وط""رق تنفي""ذها ويض""بط األولوي""ات القطاعي""ة والجهوي""ة‬

‫‪24‬‬
‫للشراكة بين القطاعين وضبط برامج خماسية لمشاريع الش""راكة ومتابعته""ا‬
‫وتعيينها‪.‬‬
‫كما يكلف بدراسة التعديالت والتحسينات المستوحية لإلطار التشريعي‬
‫بالتنسيق مع الهيئة العامة للشراكة‪.‬‬
‫واقتراح كافة اإلجراءات والتدابير المتعلقة بالفساد ومكافحة في مجال‬
‫الشراكة بين القطاع الخاص وذلك بالتنسيق مع هيئة الحوكمة الرشيدة‪.‬‬

‫‪25‬‬
 ‫قائمة المراجع ‪:‬‬ ‫‪i‬‬

‫المراجع العامة ‪:‬‬

‫توفيق بوعشبة‬
‫المراجع الخاصة ‪:‬‬
‫مرجع سابق دليل الرقابة القضائية على أعمال الجماعات المحلية‪.‬‬