Правнe теорије –

правни позитивизам

проф. др Миодраг Јовановић

Шта не треба бркати?

 Позитивно право – важеће

(валидно) право једне политичке
заједнице
 Правни позитивизам – школа

мишљења (теорија), која настоји да

објасни природу права
Правни позитивизам
 Формулација проблема:
Да ли је право заповест оних који владају (ius
qua iussum) или је, пак, оно што је по себи
исправно (ius qua iustum)?
Да ли је право израз воље (voluntas) или ума
(ratio)?
У начелу, правни позитивизам даје предност
првом одговору, утолико што испитује право
какво јесте у стварности, а не право какво
треба да буде (умно, исправно, праведно
итд.)
Случај трансфузије
 Случај седмнаестогодишњег дечака који болује од
леукемије и хитно му је потребна трансфузија крви,
међутим како је припадник Јеховиних сведока, вера
му то забрањује;
 Иако је изузетно зрео за своје године, будући да није
пунололетан, дечак не може самостално да донесе
одлуку; родитељи и сам дечак се противе трансфузији,
позивајући се на верске разлоге; доктори се залажу за
принудну трансфузију јер у супротном дечак неће
преживети;
 Какву одлуку треба да донесе судија који пред собом
има одредбу закона која каже да ће у оваквим
ситуацијама „водити рачуна о добробити детета“?
Ian McEwan, The
Став према односу права и
морала
 Правни позитивисти не негирају:
а) да морални принципи често бивају
инкорпорирани у садржину правних норми
б) да право треба да тежи моралности и
праведности
 Правни позитивисти, међутим, негирају да

моралност/неморалност једног правила

представља довољан услов да то правило буде
третирано као важеће/неважеће правно
правило!
Право какво јесте v. право какво
треба да буде
 По Бентаму и Остину, ова разлика се мора
повући да би се избегле две опасности:
1. ако је правно само оно што је морално, онда
ће се ауторитет права распасти пред
различитим концепцијама појединаца и
друштвених група о томе какво право треба да
буде
2. и обратно, ако је све што је правно нужно и
морално, онда постаје немогућа морална
критика права, јер право постаје коначан и
неопозиви тест исправности нашег понашања
 Основне тезе правног
1.
позитивизма
из просте чињенице да једно правно правило
крши одређене моралне принципе или начела
правде не следи да није у питању правно правило
2. из просте чињенице да је неко правило морално
пожељно или праведно не следи да је реч о
правном правилу
 Једно правило постаје (важи као) правно
правило искључиво „на основу социјалне
чињенице – извора [права] из којег
потиче, а не [само] на основу унутрашње
вредности“ (Џон Гарднер)
Историјске претече правног
позитивизма
 Претече су догматичке школе права које су се развиле
у старом Риму, као и средњевековне школе рецепције
римског права (глосатори, постглосатори)
 За правнике-практичаре су норме које је постављала
државна власт представљале догме у које није смело
да се сумња.
 У императорском периоду старог Рима јављају се
изреке које симболизују учење ове доктрине - “quod
princeps placuit, legis habet vigorem” (што владалац
зажели, има снагу закона) “princeps legibus solutus est”
(владалац је разрешен покорности закону) “dura lex,
sed lex” (строг закон, али закон)
Настанак правног
позитивизма
 Творац самог назива ‘позитивизам’ је
Огист Конт, који је социологију
утемељио у делу Курс позитивне
филозофије. Он је позитивизмом назвао
ограничење науке само на искуствене
‘позитивне’ чињенице.
 Правни позитивисти настоје да и право
изучавају на емпиријски начин,
одбацујући “метафизичке спекулације”
јуснатурализма
Правни позитивизам XIX
века
 Бентам и Остин су као
пресудну социјалну
чињеницу на којој
почива право видели Jeremy Bentham
вољу суверена, то
јест човека или групе
људи којој се већина
чланова заједнице
покорава, док се он
сам не потчињава
ничијим заповестима
 Правни позитивизам XX
века
 Херберт Харт основ
права није видео у факту
политичке суверености,
већ у правилу
признања (ПП), које је
конвенционално,
највише и крајње
правило, које садржи
критеријуме за
препознавање свих
других норми као
правних норми
ПП као конвенционално
правило
 Правило признања „постоји само као сложена,
али обично усаглашена пракса судова,
званичника и приватних лица у идентификовању
права, упућивањем и позивањем на известан
критеријум“ (Харт)
 ПП је једна врста друштвене конвенције, коју пре
свега судови и остали државни службеници
прихватају попут сваке друге друштвене
конвенције (нпр. међусобно персирање и
ословљавање колега/колегинице на
универзитету)
ПП као највише и крајње
правило
 ПП је највише зато што правна правила која
су на основу њега важећа не могу бити
укинута правилима која би била важећа на
основу неког другог конвенционалног
правила
 ПП је крајње зато што оно не „дугује“ своје
постојање ниједном другом, вишем правилу –
његово постојање је засновано на чињеници
да је прихваћено и практиковано
Садржина правила
признања
 Мења се од друштва до друштва
 У једноставним заједницама то би било правило
да је право све оно што заповеди старешина
 У причи о бродоломницима, правило признања
се формирало око идеје да је право све оно што
као такво пропише Веће мудрих.
 У модерном правном поретку правило признања
углавном се позива на писани устав, на прогласе
законодавног тела или на судске прецеденте
Које су слабости
јуснатурализма?
1. тобожња објективност – норме
природног права заправо су засноване на
субјективним вредностима филозофа,
које он онда у теорији представља као
наводне објективне сврхе природе
2. нема једне јединствене доктрине
природног права већ велики број њих
које заступају сасвим опречне тезе
 Које су слабости правног
позитивизма?
1. постојање циљног тумачења – оно доводи у
питање позитивистичко разликовање између
права какво јесте и права какво треба да буде
2. објашњење нормативности права – како из
неких социјалних чињеница (онога што јесте)
настају норме (оно што треба)
3. тенденција позитивизма да својим признањем
важења неправедних и лоших закона
онемогућава отпор државних званичника и
грађана лошој власти и лошим законима –
Ајхман у Јерусалиму